03-La Función Notarial Costarricense

LA FUNCIÓN NOTARIAL COSTARRICENSE
SU DESARRAIGO DEL SISTEMA LATINO
Lic. Roy Arnoldo Jiménez Oreamuno
INTRODUCCIÓN
A efecto de procurar establecer el desarraigo del notariado costarricense del sistema
notarial latino, el presente trabajo se subdivide en tres apartes, a) un desarrollo histórico
social del notariado, su finalidad anterior y actual, los tres distintos sistemas existentes de
notariado en el mundo, b) un análisis de los principios del Sistema Notariado Latino,
según Comisión De Cooperación Notarial Internacional (CCNI) y El Consejo Permanente
en La Haya, así como las recomendaciones del Parlamento Europeo a los distintos
países integrantes; y c) una comparación de éstos principios con la realidad costarricense
a efecto de determinar si nos estamos apartando del sistema latino.
1. DESARROLLO HISTÓRICO SOCIAL DEL NOTARIADO.
1.1. SISTEMA JURÍDICO. Cuando analizamos una institución determinada como el
notariado, no debemos olvidarnos que esta es PARTE DE UN TODO, UN SISTEMA
JURÍDICO, por lo que debemos analizar esta dentro del conjunto, ver las necesidades
que cumple, si las está consiguiendo llenar o bien porqué no lo hace, a efecto de procurar
impulsar las reformas necesarias para lograr satisfacer las necesidades sociales que
LA FUNCIÓN NOTARIAL COSTARRICENSE Y SU DESARRAIGO DEL SISTEMA LATINO PÁGINA 1 DE 25

demandan los cambios del sistema. También debemos ver, que estos cambios tienen su
influencia en otros aspectos del sistema jurídico, tales como la organización
administrativa, la judicial, etc.
Si una parte del organismo no está cumpliendo con las funciones que el sistema requiere
de ésta, causa síntomas a todo el sistema, hasta que, si los síntomas son muy graves
llegamos a afirmar que el organismo está ENFERMO. Lo anterior nos demanda que
debemos buscar el remedio para que esta parte del cuerpo cumpla sus funciones básicas
y se cure el sistema como un todo. Si una parte del organismo está enferma, todo el
sistema lo está y las consecuencias de esta enfermedad afectarán otras partes del todo,
y se mostrarán los síntomas.
1.2. NECESIDADES SOCIALES. No debemos olvidar que históricamente se ha indicado
por la doctrina que el documento creo al notario y no el notario el documento, pues son
las necesidades sociales las que impulsan las nuevas instituciones jurídicas. El proceso
evolutivo del Notariado es el mismo que el del instrumento público. "En un principio fue el
documento. No hay que olvidarlo. EL DOCUMENTO CREÓ AL NOTARIO, aunque hoy el
Notario haga el documento", observa el profesor Núñez Lagos. La necesidad de la
existencia del notariado es tal, que algunos han afirmado que, si elimináramos el derecho
notarial en un sistema jurídico dado, “éste lo crea espontáneamente y en el acto, para
satisfacción de aquella necesidad constante".
1.3. SISTEMAS QUE HAN SURGIDO EN EL MUNDO. La necesidad de elaborar un
documento como fuente confiable de los negocios jurídicos de los particulares, nos lleva
a los sistemas más comunes en el ámbito internacional, de conformidad con el
documento. DOCUMENTO PRIVADO, DOCUMENTO ADMINISTRATIVO o
DOCUMENTO PÚBLICO. El primer sistema basado en el DOCUMENTO PRIVADO,

requiere de un “NOTARY PUBLIC”, que de fe de la veracidad de las firmas de los
contratantes del documento, por lo que en los países anglo sajones se acude para
autenticar las firmas de los contratantes ante quien no es un notario público como
indebidamente se ha traducido, sino un mero testigo privilegiado quien da fe de que las
firmas estampadas son auténticas en dicho documento privado, no así el contenido de
éste, razón, por lo cual en la mayoría de las ocasiones en caso de divergencias deben
acudir a lo judicial a dirimir sus controversias, lo cual encarece la administración de
justicia dentro del aparato estatal. El otro sistema imperante es el del DOCUMENTO
ADMINISTRATIVO, en el cual los particulares acuden ante un funcionario público, quien
se encarga de elaborar el correspondiente documento. Dicho sistema garantiza la
veracidad del documento, sin embargo al no provenir de un notario público
independiente, sino de un funcionario subordinado, no se está en presencia de una
prestación imparcial de la función sino que más bien el empleado público cumple su labor
siguiendo las directrices y órdenes que su superior le ha dado, además, la existencia de
este tipo de notarios van en contra de la desconcentración de funciones en la
administración pública, y también todos los gastos y la responsabilidad que acarrea son
asumidos por la administración pública, al asumir este tipo de servicios como parte de los
gastos propios de ésta, los cuales en el sistema latino no son pagados ni asumidos por el
ente público, sino por los particulares que demandan los servicios, actualmente también
generan la carga social de la nueva burocracia y a futuro también una nueva carga por
eventuales pensiones de estos nuevos funcionarios públicos. El notario público, como
aquel, quien genera el DOCUMENTO PÚBLICO como producto del ejercicio de una
función pública privadamente, es el sistema mayormente difundido en el mundo, más del
60 % de la población mundial. El sistema de notariado latino es el más económico del

mundo, pues el costo de la administración de justicia es el menor.
1.4. FINALIDAD DEL NOTARIADO. PRESERVACIÓN DE LO ACONTECIDO
SOCIALMENTE: El actual derecho Común o Intermedio con respecto al Derecho
Romano, iniciado por las escuelas de glosadores y post-glosadores, al producir
históricamente a medida que la especulación jurídica surgía, y con cuyo aporte fue
desarrollándose una doctrina coherente del instrumento público que prefigura y esclarece
la FUNCIÓN DEL NOTARIO, encargado de "NOTAR", o sea, en sentido germánico
medieval, quien REDACTA O PONE POR ESCRITO. La importancia del notariado lo
señala uno de los representantes de la Escuela de Bologna, Salotiel al decir que "OFICIO
DE NOTARIO ESTRIBA EN LA REDACCIÓN DE CONTRATOS O DE ACTOS DE
ÚLTIMA VOLUNTAD Y TAMBIÉN EN TODOS AQUELLOS ASUNTOS QUE SE
VINCULAN CON LOS JUICIOS”, Don José Córnes, Notario Eclesiástico de la Curia de
Vich en el siglo XII en su obra '"Tratado Eclesiástico Teórico-Práctico del Arte de
Notaría", asiente que "TODO EL ARTE O CIENCIA DEL ESCRIBANO VERSA SOBRE
TRES COSAS: CONTRATOS, ÚLTIMAS VOLUNTADES Y JUICIOS. SU FORMACIÓN
DE INSTRUMENTOS -AÑADE- NO ES UNA PARTE SEPARADA, SINO COMÚN E
INHERENTE A ESTAS TRES, Y CONSECUENCIAS DE LAS MISMAS.
1.5. FINALIDAD EN LA ACTUALIDAD. El conservar lo acontecido en la sociedad, era la
función del notariado, preservar lo acontecido no solo en lo negocial de los particulares,
sino, también en lo administrativo y antes de 1379 también preservaba la administración
de justicia, pues la separación de la fe judicial de la fe notarial surgió con el llamado
estatuto del "Conté Verde" de Amadeo VI, en 1379, donde por este cuerpo de normas
legales referidas a lo notarial se hace y por vez primera la distinción entre fe judicial y fe
notarial. Esto es de suma importancia, pues algunos, consideran que el notariado fue de

suma importancia históricamente, pero que en la actualidad, es arcaico, de museo, lo
cual no es cierto, pues, dentro de la organización social es de suma importancia el
asentar en documentos veraces el acontecer jurídico, (ya en lo judicial y en lo
administrativo) se han de tener como parte del derecho público como DOCUMENTOS
PÚBLICOS, sin embargo en el ámbito negocial de los particulares debemos acudir a
aquella persona, que cumple la función pública en forma privada, que nos asesore, sin
ser un burócrata que persiga como único fin el cumplir lo que se le demanda como
empleado público, sino que brinde el asesoramiento debido, que en muchos casos no
concluye con la elaboración de un documento, sino más bien con la negativa a
confeccionarlo, por ser ilegal, o por no ser conveniente. Maximiliano de Austria,
emperador del Sacro Imperio Romano-Germano, en el estatuto conocido como
"Constitución Imperial sobre notariado" (1512), conforme a la costumbre de la época,
comienza con una especie de "invocación" a manera de petición de principios objeto de la
materia que va ser regulada, modificada o rectificada, y expresa el deseo de que los
hechos de los hombres dejan memoria determinada, cierta y perpetua. Así indica de que,
"NO SÓLO MANTENERLA JUSTICIA Y LA PAZ, SINO TAMBIÉN PARA
SOLUCIONAR AQUELLAS COSAS QUE ACONTECEN TODOS LOS DIAS EN EL
GOBIERNO DE LA REPÚBLICA Y ENTRE LOS CIUDADANOS, ES NECESARIO Y
UTILÍSIMO EXISTA ÉL OFICIO DE NOTARIO, POR EL CUAL LOS DESEOS,
VOLUNTADES Y HECHOS DE LOS HOMBRES (A FIN DE QUE NO CAIGAN EN EL
OLVIDO O EN LA DEBILIDAD DE LA MEMORIA), POR MEDIO DE LA ESCRITURA Y
PÚBLICOS DOCUMENTOS FIRMADOS, SE TRANSMITAN Y PERMANEZCAN DE
UNA MANERA DETERMINADA CIERTA Y PERPETUA". POR ESO HAY QUE
INSISTIR EN QUE LA FUNCIÓN DEL NOTARIO NO ES TANTO, AUNQUE TAMBIÉN,

FACILITAR LA RESOLUCIÓN Y EJECUCIÓN DE UN PLEITO –DEBIDO A LA
INCONTROVERTIBILIDAD DE LA PRUEBA NOTARIAL– SINO EVITAR QUE DICHO
PLEITO SE PRODUZCA. Pese a la tendencia de eliminar todo lo que existía antes de la
Revolución Francesa, y el surgimiento nuevas concepciones, el sistema de notariado
latino no solo se mantuvo sino se fortaleció y fue el medio de expresión del Derecho Civil
por parte de los individuos, por lo que se considera que dentro de un sistema jurídico, el
Derecho Civil debe coexistir con el sistema de notariado latino. Todo sistema jurídico
proveniente del sistema latino, que contiene la normativa del Derecho Civil, requiere la
existencia indisoluble del notariado latino. La importancia de esta coexistencia llevó a los
conocidos civilistas franceses Colín y Capitant, a señalar que: El Derecho Notarial es
"UNA DE LAS MÁS ÚTILES DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS Y DE LA VIDA
ECONÓMICA DE LA MAYORÍA DE LOS PAÍSES".
1.6 CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIADO SEÑALADAS POR LA REVOLUCIÓN
FRANCESA. En el año "de la Revolución Francesa, el 25 de ventoso (16de marzo de
1803), se señalaron las características como FUNCIONARIO PÚBLICO. Concibe y define
a los notarios como funcionarios públicos, competentes para recibir las actas y contratos
a que las partes quieran dar el carácter autenticidad, propio de los actos públicos, así
como para asegurar la fecha y llevar depósito. ESTABILIDAD: Una de las características
que ha tenido el notariado, en todos los sistemas jurídicos al correr de los tiempos, y en
todos los países, y desde muy lejos, es la estabilidad del notario. Es curioso anotar que
en la época de la ley del ventoso, años de transformaciones y cambios; de turbulencia y
muerte, y de cambios profundos en el orden legal se consagrara la concepción del
funcionario vitalicio en un campo público. El notario lo es de por vida. INDEPENDENCIA
DE FUNCIÓN Establece, claramente, la división entre fe notarial y aquella dada por el

juez; esto es, aísla al notario de toda actividad; y establece, además y muy
provechosamente diferencias entre el notario y otra serie de funcionarios, que actúan en
la esfera de lo jurídico, como comisarios, procuradores, relatores, etc. Consagra una
incompatibilidad entre dichos funcionarios y, al propio tiempo exige la autonomía de la
función notarial. FE PÚBLICA El principio de que la fe inherente al acta notarial es
oponible al inexpugnable, salvo el procedimiento de falsedad, queda, por este texto legal,
instaurado claramente. Esta ley, dada su importancia para el momento histórico en que
se la promulgó, hubo de influir y así sucedió en muchas concepciones notariales
posteriores no solo en Francia sino en varios países.
1.7. SISTEMA DE NOTARIADO LATINO PREDOMINANTE EN EL MUNDO. De los tres
sistemas que existen en la realidad internacional para organizar el tráfico jurídico
(documento público, documento privado y documento administrativo) no cabe ninguna
duda de que el notarial latino o de documento público es el más extendido. Es el
adoptado por los países de la Unión Europea (con la excepción de Gran Bretaña, Irlanda
y Dinamarca), por la mayoría de los antiguos estados comunistas (incluida Rusia), por los
países Iberoamericanos y por otros en África y Asia (como por ejemplo, Japón y China)
hasta un total de 75 naciones al día de hoy y diversos estudios que se vienen realizando
en los Estados Unidos para establecer el Civil Law Notary Public. Más del 60 % de la
población mundial. Incluso países cuya historia jurídica no emana del sistema latino, lo
han adoptado, por las grandes conveniencias que el sistema conlleva: Japón, China,
Rusia, etc. Y está demostrado que la existencia del sistema notariado latino hace más
barata la administración de justicia en los distintos países que lo poseen ("Notaría abierta,
juzgado cerrado", conocida frase del regeracionista Joaquín Costa). Así, los antiguos
países comunistas, al plantearse un sistema que permitiese un desenvolvimiento más

eficaz de las relaciones jurídicas en los nuevos sistemas democráticos de libre mercado,
y tras los correspondientes estudios, optaron por el sistema notarial latino, dejando atrás
el sistema de funcionario público.
2. SISTEMA DE NOTARIADO LATINO. PRINCIPIOS:
A continuación señalaremos los principios del sistema de notariado latino, según la
COMISIÓN DE COOPERACIÓN NOTARIAL INTERNACIONAL (CCNI) y las normas
adoptadas por el Parlamento Europeo, a efecto de poder comparar nuestro sistema
costarricense.
2.1. PRINCIPIOS DEL NOTARIADO LATINO. COMISIÓN DE COOPERACIÓN
NOTARIAL INTERNACIONAL (CCNI) Y EL CONSEJO PERMANENTE EN LA HAYA:
El Dr. Francisco Arias, anterior Presidente de la Unión Internacional de Notariado Latino,
en un artículo denominado: “LOS PRINCIPIOS DEL NOTARIADO LATINO”, señala que
estos principios fundamentales del Notariado Latino, fueron condensados por la oficina
de la Comisión de Cooperación Notarial Internacional (CCNI) el 18 de enero de 1986 y
por el Consejo Permanente en La Haya, los días 13, 14 y 15 de marzo de 1986, en tres
títulos: Título Primero: “Del notario y de la función notarial"; Título Dos: "De los
documentos notariales" y Título Tres: "Organización de la profesión notarial".
2.1.1. ABANDONO DEL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO.
art. 1°. El notario es un jurista habilitado para conferir autenticidad
a los actos y a los contratos que firman los contratantes, para
redactar los documentos en forma correcta y para aconsejar a las
personas que le solicitan su servicio".
Esta precisión es sin duda, muy importante, porque exige el

CARÁCTER DE JURISTA y abandona la concepción de
"FUNCIONARIO PÚBLICO" que todavía hoy algunas leyes
imputan al cargo de notario.
2.1.2. FUNCIÓN NOTARIAL ES FUNCIÓN PÚBLICA.
2.1.3. EJERCIDA EN FORMA INDEPENDIENTE.
2.1.4. FUERA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
art. 2° "La función notarial es una FUNCIÓN PÚBLICA que el
notario ejerce de manera INDEPENDIENTE, SIN ESTAR situado
jerárquicamente entre funcionarios al servicio de la
ADMINISTRACIÓN ESTATAL o de otros organismos públicos."
2.1.5. PRUEBAS TEÓRICAS Y PRÁCTICAS PARA ACCEDER AL NOTARIADO.
art. 3° consigna la necesidad de superación de "PRUEBAS
TEÓRICAS Y PRÁCTICAS" que el candidato a notario debe rendir
para el acceso a la función.
2.1.6. NATURALEZA DEL DOCUMENTO NOTARIAL.
En cuanto a la naturaleza del documento notarial, el art. 5 consigna
sus cualidades más importantes: el notario REDACTA,
AUTENTICA Y CONSERVA en su poder las actas y las escrituras
notariales. Tiene, además, obligación de llevar UN LIBRO O
REPERTORIO donde debe consignar escrupulosamente, por
orden cronológico, cada uno de los actos pasados ante su fe. Los
documentos que redacta el notario se dividen en dos grandes
rubros: escrituras notariales y comprobaciones o fe de hechos. El
primero tiene por objeto actos y asuntos jurídicos de todo tipo,

sean unilaterales, bilaterales o plurilaterales; el segundo, a su vez,
se refiere a la comprobación de hechos que el notario verifica por
percepción sensorial directa o por ser públicos y notorios. Además,
el notario puede realizar también interpelaciones o notificaciones
que con frecuencia asumen un régimen especial dadas las
particularidades del caso. En algunos sistemas suele llevarse un
libro especial sujeto a menores formalidades, donde se consignan
consecutivamente las certificaciones de firmas y los cotejos de
copias fotostáticas, las cuales pueden hacerse en el propio
documento sujeto a ratificación o a cotejo, con la sola obligación de
correr la nota en dicho libro, guardando copia de lo actuado en un
legajo especial. Es principio esencial del notariado latino la
conservación íntegra del documento para, llegado el caso, expedir
copias totales o parciales del mismo. Estas copias autenticadas
tienen el mismo valor que el original y gozan de una doble
presunción de legalidad y de exactitud.
2.1.6. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD.
art. 9°. La PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD implica que el acto o
asunto jurídico que el documento pone en forma, reúne las
condiciones legales requeridas para su VALIDEZ y, en particular,
que el consentimiento de las partes contratantes fue declarado
libre y conscientemente en presencia del notario. La presunción de
exactitud significa que los hechos que el documento relata y que se
desarrollaron en presencia del notario o que éste conoce por ser

público y notorio, son exactos. Ambas presunciones sólo pueden
ser contradichas por vía judicial.
2.1.7. RESPONSABILIDAD CIVIL POR SU ACTUACIÓN.
art. 11 "Si el notario, en el ejercicio de su función notarial, causa,
por negligencia o mala fe, un daño a la persona que recurrió a sus
servicios, está obligado a indemnizar a la persona perjudicada".
Esta responsabilidad asume caracteres diversos según la índole de
la materia de que se trate.
2.1.8. ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL NOTARIADO.
El tercero y último título de los principios fundamentales de la
Unión se refieren a la ORGANIZACIÓN DE LA PROFESIÓN.
Como es claro, un principio importante se refiere a la
CIRCUNSCRIPCIÓN TERRITORIAL que delimita la competencia
geográfica del notario. En algunos países esta competencia
geográfica se encuentra reducida a un distrito que frecuentemente
coincide con la circunscripción judicial, pero en otros casos puede
ampliarse al ámbito de toda una entidad federativa o incluso al de
un estado o república en general.
También existen casos en que el notario, como en ciertos países
centroamericanos, pueden actuar en cualquier parte del mundo,
siempre y cuando se trate de asuntos que surjan efectos en sus
países.

2.1.9. NOTARÍAS DE NÚMERO CERRADO.
art. 15 de los principios, se aconseja DELIMITAR EL NÚMERO DE
NOTARÍAS y extender la competencia territorial de cada notario a
toda la región. Como es claro, este principio fundamental del
notariado latino tiene que ver, necesariamente, con el número de
notarios en una determinada jurisdicción.
2.1.10. COLEGIO DE NOTARIOS.
art 17, "LOS NOTARIOS DEBERÁN PERTENECER
OBLIGATORIAMENTE A UN ORGANISMO COLEGIADO que los
agrupará y los organizará corporativamente.
2.1.11. ORGANISMO CENTRAL DE NOTARIOS EN CADA PAÍS.
art. 18 de los Principios se refiere a la necesidad de la existencia
de UN ORGANISMO CENTRAL COMPUESTO
EXCLUSIVAMENTE POR NOTARIOS, QUE ASUMIRÁ LA
REPRESENTACIÓN DEL NOTARIADO DE SU PAÍS y que
operará en comunicación con los colegios de notarios. Este
organismo gremial puede asumir la forma de asociación,
federación, colegio o instituto, pero lo importante es que se
proporcione la representación única de todos los notarios, incluso
para fines de su comunicación con la Unión.
2.1.12. DEODONTOLOGÍA PROFESIONAL.
art. 19: "Corresponde a los colegios de notarios como al
organismo notarial central procurar que la función notarial sea
ejercida en el marco de la DEONTOLOGÍA PROFESIONAL MÁS

EXIGENTE".
Estos códigos éticos de conducta suelen agrupar la actividad del
notario en diversos rubros, a saber: A) la actividad del notario
frente a sus clientes, B) frente a sus colegas, C) frente a las
autoridades y aún D) frente al propio organismo gremial que
los representa.
2.2. PARLAMENTO EUROPEO DE SITUACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL
NOTARIADO: Por Resolución de fecha 19 de enero de 1994 relativa a la "Situación y
Organización del Notariado en los doce Estados Miembros de la Comunidad Europea",
destacó las notas que deben ser comunes a la profesión:
2.2.1. DELEGACIÓN ESPECIAL DEL PODER DEL ESTADO. para asegurar el servicio
público de la autenticidad de los contratos y de las pruebas;
2.2.2. ACTIVIDAD INDEPENDIENTE, DE CARGO PÚBLICO EJERDIDO
LIBERALMENTE. Actividad INDEPENDIENTE que se ejercita en el marco de un
CARGO PÚBLICO, bajo la forma de una PROFESIÓN LIBERAL, pero sometida al
control de los poderes públicos en cuanto a la observancia de las normas referentes al
documento notarial y a la reglamentación de las tarifas en interés de los clientes.
2.2.3. FUNCIÓN PREVENTIVA A LA DEL JUEZ, encaminada a reducir los litigios y
funciones de asesor imparcial.
2.2.4. SOLICITA APROXIMACIÓN DE NOTARIADOS PARA FACILITAR LA
CIRCULACIÓN TRANSFRONTERIZA DEL DOCUMENTO NOTARIAL. Solicita, por
último, de la Comisión Europea la adopción de las medidas necesarias para la máxima
aproximación posible entre los diferentes Notariados, en aras especialmente a facilitar

una CIRCULACIÓN TRANSFRONTERIZA y sin trabas del documento notarial. Se
pretende, en definitiva, que los diferentes Estados reconozcan idéntica eficacia al
documento notarial, siempre que sea propiamente tal, proceda de donde proceda.
3. COMPARACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL SISTEMA LATINO CON
LA REALIDAD COSTARRICENSE:
En nuestro país, al inicio no existían muchas personas que supieran leer y escribir, por lo
que al inicio se acudió a estas escasas personas para que desempeñaran la labor
notarial. No era necesario que fueran profesionales en derecho, bastaba con que
supieran leer y escribir. Ello motivó que en el siglo XIX, se promulgara un manual de
machotes para que pudieran dirigir sus actuaciones las personas que no eran
profesionales en leyes. Años después, se estableció que los notarios fueran
profesionales en derecho propuestos por el Colegio de Abogados y autorizados por la
Corte Suprema de Justicia. La habilitación de los notarios y su régimen disciplinario
estaba a cargo de la Corte Suprema de Justicia, hasta que se promulgó el actual Código
Notarial, con el que se pretendió unificar la legislación dispersa, así como incorporación
de la jurisprudencia existentes a esa fecha. El Poder Judicial, inicialmente estuvo de
acuerdo en que lo notarial saliera de su organización, pero posteriormente propició que
permaneciera la parte administrativa (Dirección Nacional de Notariado), así como la
creación de juzgados notariales que asumieran a nivel jurisdiccional lo disciplinario. A
efecto de poder concluir si nuestro sistema notarial se está apartando del sistema latino,
analizaremos en el mismo orden expuesto, cada uno de los citados principios.

3.1. ABANDONO DEL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO.
El notario que ejerce privadamente no es funcionario público, tal como lo define la Ley
General de la Administración Pública, no es parte de la Administración Pública, sin
embargo, la jurisprudencia penal le ha considerado “funcionario público” en la aplicación
de agravantes del tipo penal y la jurisprudencia de la Sala Constitucional creó el tipo de
notario funcionario público (notario institucional o notario de planta). Lo anterior, estimo
obedeció a confundir al notario privado (contratado vía licitación pública) con el abogado
contratado salarialmente, y la falta de definición de funcionario público y de asimilar al
notario como tal, lo que implica un retroceso, pues ni los países que se formaron de la
antigua Unión Repúblicas Socialistas, mantuvieron un sistema de DOCUMENTO
ADMINISTRATIVO, sino que instauraron el sistema de notariado latino. Debemos tener
en cuenta que el Derecho Administrativo, definió al funcionario público como quien presta
servicios a la Administración Pública (art. 111 a 114 LGAP), por lo que es necesario
redefinir el concepto de notario público e independizarlo del concepto de funcionario
público. Téngase en cuenta que el notario dentro del sistema latino, debe ser un
verdadero jurista, especialista en Derecho, no sólo de Derecho Notarial y Registral, como
lo establece el artículo 2 del Código Notarial, pues su basto conocimiento es el que le
permite brindar un real y verdadero asesoramiento, a quien le ruega su función notarial.
Por ello, solo quienes son estudiosos del derecho y verdaderos juristas deben
desempeñar el cargo de notario, no cualquier profesional en derecho, como ocurría antes
y actualmente, salvo con la exigencia de los cursos de la especialidad. El notariado en
una sociedad debe estar a cargo de una élite que garantice no solo la capacidad
profesional, sino idoneidad moral, para que puedan ser verdaderos guardianes de la
legalidad y seguridad jurídica en la sociedad.

3.2. FUNCIÓN NOTARIAL ES FUNCIÓN PÚBLICA.
Nuestra legislación contiene la definición de notariado público, como el ejercicio de la
FUNCIÓN PÚBLICA, ejercida privadamente (art. 1 del Código Notarial) por lo que
podemos decir, que al menos terminológicamente sí cumplimos con este principio.
3.3. EJERCIDA EN FORMA INDEPENDIENTE.
En Costa Rica, el ejercicio del notariado no se da en forma independiente, sino que se
hace conjuntamente con la abogacía, razón por la que se considera que ello afecta a la
imparcialidad, por ello en forma indebida se ha mantenido un concepto errado en la
jurisprudencia de la Sala Constitucional de “ABOGADO-NOTARIO”. Esta falta de
separación de el ejercicio liberal del Derecho (abogacía) del ejercicio privado de la
función pública del notariado, se confunde en el actual Decreto de Honorarios de
Abogados y Notarios, y lleva a sostener el error de que se “contratan” los servicios
notariales, cuando más bien, por ser la rogación de una función pública se requiere la
prestación del servicio público, por lo que las obligaciones del notario emanan de la ley y
no del contrato con su “cliente”.
3.4. FUERA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Con las excepciones de la NOTARÍA ESTATAL (funcionario público de la Procuraduría
Nacional), y los Cónsules en ejercicio de labores notariales, que en forma indebida se les
denominó en el Código como NOTARIOS CONSULARES, (artículo 14 del Código
Notarial) pues más bien se trata del ejercicio de una función notarial, del funcionario
administrativo consular, dentro de su jurisdicción territorial, el notariado en Costa Rica
era ejercido por notarios privados, hasta que la Sala Constitucional creó
jurisprudencialmente a los notarios institucionales o de planta, pues estos no ejercen el
notariado en forma INDEPENDIENTE, sino más bien, todo lo contrario, pues lo hacen

bajo la subordinación jerárquica dentro de la ADMINISTRACIÓN ESTATAL o de otros
organismos de derecho público. Ello desde luego conlleva un retroceso a un sistema en
decadencia, tal como se indicó antes.
3.5. PRUEBAS TEÓRICAS Y PRÁCTICAS PARA ACCEDER AL NOTARIADO.
Pese a que se rescató la necesidad de capacitar a los futuros notarios y se hizo
obligatoria la aprobación de cursos de especialidad en materia notarial y registral, lo
cierto es que, no existen "PRUEBAS TEÓRICAS Y PRÁCTICAS" a realizar por los
candidatos a notarios, por parte de la Dirección Nacional de Notariado, sino que
únicamente existen aquellas que considere necesarias el ente de enseñanza superior en
donde se cursa la especialidad. También se ha dudado de la posibilidad por motivos de
constitucionalidad de que un colegio profesional realice pruebas de idoneidad a quienes
deseen incorporarse, pues ya han obtenido un estatus académico en un centro de
enseñanza superior acreditado ante el Estado, por lo que la incorporación es ya más bien
una mera acreditación ante el gremio, sin prueba teórica o práctica alguna.
3.6. NATURALEZA DEL DOCUMENTO NOTARIAL.
Cabe mencionar que, en Costa Rica, el documento notarial no se limita al instrumento
público, sino que su extensión es mayor, pues también se considera como tal al
documento extraprotocolar, por lo que la fedación de certificaciones de documentos o
asientos registrales, puede darse sin necesidad de asentar esta información en el
protocolo, además de, poder tramitar asuntos de jurisdicción voluntaria. Algunos inclusive
consideran que, la ley de firma digital encierra la posibilidad de que -si así lo determinan
los entes públicos- se pueda aceptar la remisión digital del documento notarial. Ya es una
realidad el envío por Internet del índice de escrituras al Archivo Notarial. No obstante, la
existencia del ciber- notario es muy lejana.

3.7. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD.
De conformidad con el art. 31 del Código Notarial, “se presumen ciertas las
manifestaciones del notario que consten en los instrumentos públicos y demás
documentos autorizados por él.” En Costa Rica, el notario, no sólo es contralor de
legalidad, por lo que se presupone que el acto jurídico no solamente se ha de tener como
VÁLIDO, sino que también debe garantizar LA EFICACIA del mismo, pues le está
prohibido autorizar actos o contratos contrarios a la ley, ineficaces, o que requieran
autorización previa, tal como lo establece el artículo 7, inciso d) del Código Notarial.
3.8. RESPONSABILIDAD CIVIL POR SU ACTUACIÓN.
Si bien en Costa Rica, el notario responde tanto penal, civil como disciplinariamente, por
su actuación notarial, en la actualidad por haberse confundido la creación del fondo de
garantía (artículo 9 del Código Notarial), con la norma para la administración de fondos,
la Sala Constitucional ha sostenido que no existe un fondo de garantía sino un fondo de
inversión, por lo que lo que garantiza el buen ejercicio de un notario es únicamente el
monto que individualmente ha ahorrado, por lo que los notarios anteriores al Código, a lo
sumo disponen de un monto apenas mayor a un millón de colones. La falta de la
existencia de un sistema adecuado que garantice al usuario del servicio notarial, crea
desconfianza e inseguridad en nuestro sistema jurídico.
3.9. ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL NOTARIADO.
En Costa Rica los notarios no cuentan con una organización gremial. Sólo existe como
asociación privada el Instituto Costarricense de Derecho Notarial (ICODEN), pero no es
propiamente una organización gremial ni obligatoria su afiliación. Tampoco existe
circunscripción territorial que delimite la competencia del notario (salvo en el caso de los
funcionarios consultares que ejercen labores notariales y que únicamente pueden ejercer

estas labores dentro de su jurisdicción) mientras que los notarios particulares, pueden
incluso actuar fuera del territorio nacional en la autorización de actos y contratos cuando
surtan sus efectos en Costa Rica. Nótese que, la actuación fuera del territorio nacional
del notario costarricense únicamente se limite a la autorización de actos y contratos,
razón por solo está autorizada la autorización de instrumentos públicos no así de
documentos extraprotocolares. (artículo 32 del Código Notarial)
3.10. NOTARÍAS DE NÚMERO CERRADO.
En Costa Rica el notario privado, no tiene delimitada su competencia territorial dentro del
territorio nacional, (artículo 32 del Código Notarial) y tampoco se establece un número
determinado que delimite los notarios habilitados que ejercen dentro del territorio
nacional. Lo cual nos ha llevado al absurdo de que, un país de aproximadamente cuatro
millones de habitantes tenga 9.917 notarios habilitados (informe del 12 de abril del 2007
del Registro de Notarios) de aproximadamente un total 17.590 abogados habilitados
incorporados al Colegio de Abogados de Costa Rica. Sea que la relación entre abogado
y habitantes es un poco mayor de 1:227 (sin excluir a los funcionarios del poder judicial y
de la Administración Pública que tienen prohibición de ejercer la profesión), y la relación
de notario y habitantes es de 1:403 asumiendo que la clientela se distribuye
proporcionalmente, lo cual no es cierto, y sin tener en cuenta las labores notariales de los
entes públicos que realizan su notariado a través de los notarios externos que han
designado previamente para ello.
3.11. COLEGIO DE NOTARIOS.
Como se indicó, al no existir COLEGIO DE NOTARIOS, no existe obligación de
pertenecer al mismo, sin embargo, la Dirección Nacional de Notariado, es la encargada
de llevar el Registro de Notarios y es obligatoria su inscripción y habilitación por parte de

ésta. (artículo 24 del Código Notarial) Es mi opinión que en la actualidad que se obliga a
la Asamblea Legislativa a separar del Poder Judicial a la Dirección Nacional de
Notariado, debe procurarse independizar el ejercicio de la abogacía del notariado y crear
el Colegio de Notarios al que se adscriba dicha dirección.
3.12. ORGANISMO CENTRAL DE NOTARIOS EN CADA PAÍS.
Esta figura pareciera ser innecesaria en Costa Rica de continuar sin limitar la
competencia territorial del notario, y de (por lo pequeño del territorio nacional) se
constituiría únicamente un único colegio de notarios para todo el país, pues la misma es
aplicable en países, que cuentan con varios Colegios de Notarios, por lo que deben
también formar un organismo central nacional.
3.13. DEODONTOLOGÍA PROFESIONAL.
Algunas universidades en sus cursos de especialidad estudian DEONTOLOGÍA
PROFESIONAL. Sin embargo, debe desarrollarse de conformidad con los rubros
indicados: A) la actividad del notario frente a sus clientes, B) frente a sus colegas, C)
frente a las autoridades y aún D) frente al propio organismo gremial que los
representa. También se cuenta con algunos conceptos de la deontología profesional
notarial desarrollados por la Dirección Nacional de Notariado, en sus lineamientos y
directrices, que son de acatamiento obligatorio.
3.14. FUNCIÓN PREVENTIVA A LA DEL JUEZ, Tal como se indicó en definiciones del
notariado desde la Edad Media, se ha hecho hincapié de que no es sólo la perdurabilidad
de la prueba que ayuda en un litigio a solucionar un conflicto, por la fe pública
consagrada en el documento notarial, sino que, la labor del notario reduce los litigios,
realiza una función preventiva en nuestra sociedad. Este concepto, es de suma
importancia que la tengan en cuenta los operadores del derecho y especialmente los

legisladores y al pretender modificar nuestro sistema de notariado latino, pues el crear
figuras de notarios funcionarios administrativos, podría conllevar mayor inseguridad
social, y un encarecimiento de la administración de justicia, por la falta del debido
asesoramiento. Recordemos que, en la actualidad, la Administración Pública pretende
minimizar la burocracia y desconcentrar funciones y el Poder Judicial pretende agilizar la
administración de Justicia, eliminando de éste lo no contencioso y remitir la falta de
tránsito al ámbito administrativo.
3.15. PROPUESTAS PERSONALES DE MODIFICACIÓN AL SISTEMA JURIDICO
QUE AFECTAN LA ACTIVIDAD NOTARIAL.
3.15.1. NUEVA ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL
Muchos han indicado en las últimas décadas, la necesidad de que exista una jerarquía
piramidal dentro de la actual organización del Poder Judicial, en busca de congruencia
en lo judicial, actualmente la existente, permite resoluciones disímiles entre las distintas
salas, y más aún, a lo interno, fallos de la Sala Constitucional en contra de decisiones de
la misma Corte Suprema de Justicia.
CREACIÓN JURISPRUDENCIAL POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL NOTARIO
INSTITUCIONAL O DE PLANTA. Pese a que la Sala Constitucional estableció en su
jurisprudencia que, NO EXISTE NORMA ALGUNA CONSTITUCIONAL RELATIVA A
LO NOTARIAL, razón por la cual debemos tener que, las normas jurídicas que regulan
la función notarial, su organización, el régimen disciplinario, etc., son producto de la
POLÍTICA LEGISLATIVA QUE ADOPTE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA y sin que
exista norma constitucional ni legislativa que autorice la existencia del notario
institucional o de planta, por interpretación jurisprudencial de la Sala se crea tal figura

mediante resolución 2004-13672 en Expediente 01-003275-0007-CO. Cabe señalar, que
la Procuraduría General de la República desde 1999 externó opinión favorable no
vinculante de la posibilidad de la Administración Pública, en aplicación del artículo 67 de
la Ley de Contratación Administrativa, de contratar notarios a sueldo. Estimo que ello,
obedeció a una interpretación errónea, al analizar si un ente público podía contratar a
través de licitación pública un notario, asumió que también podía hacerlo bajo una
relación laboral, sin advertir que implícitamente desnaturalizaba al notario quien dejó de
ser un profesional privado para convertirse en un empleado público. Dentro de nuestra
legislación, ya existía el notario funcionario administrativo, el notario del Estado, por lo
que, si un ente público, quería asumir el notariado de la propia institución, bien podía
haber celebrado un convenio con la Procuraduría del Estado a efecto de que realizara
este Notariado (así se habría garantizado una independencia de la función notarial, y,
evitado la ingerencia administrativo- política institucional en lo notarial). Cabe agregar
que los entes públicos, como parte de la Administración Pública, deben sujetar su
actividad dentro del cumplimiento de la legalidad, no es posible que, dentro del sistema
jurídico, el ente público violente el principio de legalidad. Por ello, no se trataba de
determinar la forma de contratar a un notario, sino que, de conformidad con la legislación
existente, la misma Sala Constitucional indicó anteriormente en su jurisprudencia que se
reconoce la existencia de una norma general que prohíbe el ejercicio del notariado por
parte de los funcionarios públicos (de conformidad con el artículo 4 del Código Notarial) y
que, sólo por vía de excepción, podría darse que, un funcionario público pueda ejercer el
notariado privado, según los casos específicamente señalados en el artículo 5 del
Código Notarial, Vg.: docencia, nombramientos de jueces o magistrados suplentes por
períodos no mayores de tres meses, nombramientos a plazo fijo, etc., por lo que es dable

dentro de nuestra legislación, el ejercicio permanente del notariado por parte de un
funcionario público en la Administración Pública, salvedad del Notario del Estado, y no
era posible legitimar tal actuación, justificando la forma de contratar los servicios
notariales. El error de este fallo, consistió pues en propiciar una total confusión al asimilar
la contratación del notario de planta (un notario funcionario administrativo) con la
contratación vía licitación pública de notarios externos de los entes públicos, quienes sí
son verdaderos notarios públicos que ejercen privadamente la función pública del
notariado. Adicionalmente, en la actual, el notario institucional o de planta, realiza labores
notariales, que no son propias del ente público, sino que, a través de un interés indirecto,
como el velar por la utilización debida de los propios dineros que da en crédito, cancela
hipotecas a particulares, realiza traspasos de inmuebles entre particulares, todo ello,
para garantizar la hipoteca que le garantizará el crédito a su favor, con lo que se afecta el
sistema de notariado latino.
La obligada separación de la Dirección Nacional de Notariado del Poder judicial, por
haberlo estimado así nuestra Sala Constitucional, y exigir que se apruebe una ley por
parte de la Asamblea Legislativa en un plazo de tres años, debe ser aprovechado para
también crear el Colegio de Notarios Costarricense, independizar el ejercicio del
notariado de cualquier otra profesión liberar, analizar la conveniencia de crear un número
cerrado de notarios, crear un verdadero fondo de garantía del notariado o bien un seguro
del ejercicio profesional, eliminar los notarios institucionales o de planta, e introducir las
modificaciones al Código Notarial, tales como: a) inclusión de varios ilícitos que
actualmente no se contemplaron, tales como la falsificación de matriz de instrumento
público, y b) ampliación del plazo de prescripción.

CONCLUSIONES:
1. TODO SISTEMA JURÍDICO TIENE UN SISTEMA NOTARIAL
2. POR LO QUE LA PREGUNTA NO ES ¿SI QUEREMOS NOTARIOS O NO?
SINO ¿QUÉ TIPO DE NOTARIOS QUEREMOS?
3. SI EN EL MUNDO MÁS DEL 60 % SE RIGE POR EL SISTEMA DE NOTARIADO
LATINO, Y EXISTE UNA SIMBIÓSIS ENTRE NUESTRO DERECHO CIVIL Y EL
NOTARIADO LATINO, ¿PORQUÉ COSTA RICA, SE ESTÁ DESARRAIGANDO
DE ÉL?
4. COSTA RICA TIENE DESDE HACE CASI 50 AÑOS UN SISTEMA DE
NOTARIADO MIXTO, LATINO – ADMINISTRATIVO.
5. NO EXISTE UNA POLÍTICA COSTARRICENSE UNIFORME E INTEGRAL DEL
SISTEMA NOTARIAL.
6. LA CREACIÓN DEL NOTARIO INSTITUCIONAL O DE PLANTA NOS LLEVA
MÁS HACIA EL NOTARIADO ADMINISTRATIVO.
7. EXISTE UNA TENDENCIA DE ALGUNOS SECTORES QUE PRETENDEN
IMPULSAR LA SEPARACIÓN DEL SISTEMA NOTARIAL LATINO,
PRETENDIENDO ASÍ MINIMIZAR TRABAS PARA UN EVENTUAL LIBRE
COMERCIO.
8. ES NECESARIO APROVECHAR LA SEPARACIÓN DE LA DIRECCIÓN
NACIONAL DE NOTARIADO E IMPULSAR UNA REFORMA INTEGRAL
LEGISLATIVA QUE DEFINA LA POLÍTICA NOTARIAL, IMPULSE EL
NOTARIADO LATINO, EJERCIO INDEPENDIENTE DE OTRA PROFESIÓN, EN
FORMA LIBERAL, CREANDO EL COLEGIO DE NOTARIOS. SE DEFINA SI SE

ESTABLECE UN NÚMERO CERRADO DE NOTARIOS Y SI SE ESTABLECEN
LIMITACIONES TERRITORIALES.

03-La Función Notarial Costarricense

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03-La Función Notarial Costarricense

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LA FUNCIÓN NOTARIAL COSTARRICENSE

SU DESARRAIGO DEL SISTEMA LATINO

Lic. Roy Arnoldo Jiménez Oreamuno

A efecto de procurar establecer el desarraigo del notariado costarricense del sistema

notarial latino, el presente trabajo se subdivide en tres apartes, a) un desarrollo histórico

notariado en el mundo, b) un análisis de los principios del Sistema Notariado Latino,

según Comisión De Cooperación Notarial Internacional (CCNI) y El Consejo Permanente

países integrantes; y c) una comparación de éstos principios con la realidad costarricense

a efecto de determinar si nos estamos apartando del sistema latino.

1. DESARROLLO HISTÓRICO SOCIAL DEL NOTARIADO.

1.1. SISTEMA JURÍDICO. Cuando analizamos una institución determinada como el

notariado, no debemos olvidarnos que esta es PARTE DE UN TODO, UN SISTEMA

LA FUNCIÓN NOTARIAL COSTARRICENSE Y SU DESARRAIGO DEL SISTEMA LATINO PÁGINA 1 DE 25

influencia en otros aspectos del sistema jurídico, tales como la organización

administrativa, la judicial, etc.

y se mostrarán los síntomas.

1.2. NECESIDADES SOCIALES. No debemos olvidar que históricamente se ha indicado

documento. No hay que olvidarlo. EL DOCUMENTO CREÓ AL NOTARIO, aunque hoy el

Notario haga el documento", observa el profesor Núñez Lagos. La necesidad de la

notarial en un sistema jurídico dado, “éste lo crea espontáneamente y en el acto, para

satisfacción de aquella necesidad constante".

1.3. SISTEMAS QUE HAN SURGIDO EN EL MUNDO. La necesidad de elaborar un

a los sistemas más comunes en el ámbito internacional, de conformidad con el

documento. DOCUMENTO PRIVADO, DOCUMENTO ADMINISTRATIVO o

DOCUMENTO PÚBLICO. El primer sistema basado en el DOCUMENTO PRIVADO,

LA FUNCIÓN NOTARIAL COSTARRICENSE Y SU DESARRAIGO DEL SISTEMA LATINO PÁGINA 2 DE 25

indebidamente se ha traducido, sino un mero testigo privilegiado quien da fe de que las

firmas estampadas son auténticas en dicho documento privado, no así el contenido de

acudir a lo judicial a dirimir sus controversias, lo cual encarece la administración de

ADMINISTRATIVO, en el cual los particulares acuden ante un funcionario público, quien

se encarga de elaborar el correspondiente documento. Dicho sistema garantiza la

veracidad del documento, sin embargo al no provenir de un notario público

independiente, sino de un funcionario subordinado, no se está en presencia de una

siguiendo las directrices y órdenes que su superior le ha dado, además, la existencia de

este tipo de notarios van en contra de la desconcentración de funciones en la

eventuales pensiones de estos nuevos funcionarios públicos. El notario público, como

función pública privadamente, es el sistema mayormente difundido en el mundo, más del

60 % de la población mundial. El sistema de notariado latino es el más económico del

LA FUNCIÓN NOTARIAL COSTARRICENSE Y SU DESARRAIGO DEL SISTEMA LATINO PÁGINA 3 DE 25

1.4. FINALIDAD DEL NOTARIADO. PRESERVACIÓN DE LO ACONTECIDO

SOCIALMENTE: El actual derecho Común o Intermedio con respecto al Derecho

Romano, iniciado por las escuelas de glosadores y post-glosadores, al producir

la FUNCIÓN DEL NOTARIO, encargado de "NOTAR", o sea, en sentido germánico

medieval, quien REDACTA O PONE POR ESCRITO. La importancia del notariado lo

DE NOTARIO ESTRIBA EN LA REDACCIÓN DE CONTRATOS O DE ACTOS DE

ÚLTIMA VOLUNTAD Y TAMBIÉN EN TODOS AQUELLOS ASUNTOS QUE SE

Vich en el siglo XII en su obra '"Tratado Eclesiástico Teórico-Práctico del Arte de

TRES COSAS: CONTRATOS, ÚLTIMAS VOLUNTADES Y JUICIOS. SU FORMACIÓN

DE INSTRUMENTOS -AÑADE- NO ES UNA PARTE SEPARADA, SINO COMÚN E

INHERENTE A ESTAS TRES, Y CONSECUENCIAS DE LAS MISMAS.

1.5. FINALIDAD EN LA ACTUALIDAD. El conservar lo acontecido en la sociedad, era la

función del notariado, preservar lo acontecido no solo en lo negocial de los particulares,

sino, también en lo administrativo y antes de 1379 también preservaba la administración

de justicia, pues la separación de la fe judicial de la fe notarial surgió con el llamado

LA FUNCIÓN NOTARIAL COSTARRICENSE Y SU DESARRAIGO DEL SISTEMA LATINO PÁGINA 4 DE 25

cual no es cierto, pues, dentro de la organización social es de suma importancia el

asentar en documentos veraces el acontecer jurídico, (ya en lo judicial y en lo

PÚBLICOS, sin embargo en el ámbito negocial de los particulares debemos acudir a

concluye con la elaboración de un documento, sino más bien con la negativa a

confeccionarlo, por ser ilegal, o por no ser conveniente. Maximiliano de Austria,

emperador del Sacro Imperio Romano-Germano, en el estatuto conocido como

"Constitución Imperial sobre notariado" (1512), conforme a la costumbre de la época,

comienza con una especie de "invocación" a manera de petición de principios objeto de la

"NO SÓLO MANTENERLA JUSTICIA Y LA PAZ, SINO TAMBIÉN PARA