APUNTES SOBRE

OBLIGACIONES CIVILES
Francisco SANCHO REBULLIDA

Publicado en Gran Enciclopedia Rialp (3era reimpresión, Madrid. 1984) t. XVII, pp. 174-190,
como “OBLIGACIÓN. DERECHO CIVIL.” Esta reproducción ha sido hecha con fines
exclusivamente didácticos.
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Índice
A. PRIMERA PARTE: ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN OBLIGACIONAL
(CONSIDERACIÓN ESTÁTICA).....................................................................................................3
1. Conceptos generales...................................................................................................................3
Elementos:.................................................................................................................................4
2. El vínculo obligacional...............................................................................................................5
Naturaleza y esencia..................................................................................................................5
Las obligaciones naturales.........................................................................................................7
3. Los sujetos de la obligación.......................................................................................................8
Determinación............................................................................................................................9
Pluralidad de sujetos; obligaciones mancomunadas y solidarias; la no presunción de
solidaridad...............................................................................................................................10
Especial consideración de la solidaridad.................................................................................11
4. El objeto de la obligación.........................................................................................................12
La prestación............................................................................................................................12
Las obligaciones genéricas......................................................................................................13
Las obligaciones alternativas...................................................................................................14
Las obligaciones facultativas...................................................................................................15
Indivisibilidad de la prestación................................................................................................15
Prestaciones pecuniarias.........................................................................................................16
Prestación del id quod interesé................................................................................................18
Prestación de intereses.............................................................................................................19
5. La causa de la obligación.........................................................................................................19
B. SEGUNDA PARTE: VIDA JURÍDICA DE LA RELACIÓN OBLIGACIONAL
(CONSIDERACIÓN DINÁMICA).................................................................................................21
1. Las fuentes de las obligaciones................................................................................................21
Concepto; enumeración...........................................................................................................21
El problema de la declaración unilateral de voluntad.............................................................23
2. Tutela del crédito......................................................................................................................24
Medios con que cuenta el acreedor para la conservación del patrimonio del deudor..............24
La acción subrogatoria............................................................................................................24
La acción revocatoria o pauliana.............................................................................................25
3. Garantía del crédito..................................................................................................................26
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Concepto y clasificación de los medios de garantía.................................................................26

Privilegios................................................................................................................................27
Derecho de retención...............................................................................................................27
Arras........................................................................................................................................27
Pena convencional...................................................................................................................28
4. Modificación de la relación obligatoria....................................................................................28
Modificación objetiva...............................................................................................................28
Modificación subjetiva.............................................................................................................28
5. Cumplimiento de la obligación.................................................................................................31
Principios generales.................................................................................................................31
El pago.....................................................................................................................................31
Ofrecimiento de pago y consignación; la mora del acreedor...................................................33
6. Extinción de las obligaciones...................................................................................................33
Causas de extinción..................................................................................................................33
La imposibilidad de la prestación o pérdida de la cosa debida................................................34
La remisión o condonación......................................................................................................34
La confusión de los derechos de acreedor y deudor.................................................................34
La compensación......................................................................................................................35
La novación..............................................................................................................................35
7. Incumplimiento de la obligación..............................................................................................36
Doctrina general......................................................................................................................36
Cumplimiento tardío; doctrina de la mora del deudor.............................................................37
Cumplimiento defectuoso.........................................................................................................37
8. Realización del crédito.............................................................................................................38
Ejecución forzosa de las obligaciones......................................................................................38
El pagó por cesión de bienes....................................................................................................38
Realización colectiva; los beneficios de quita y espera............................................................38
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    A. Estructura de la relación obligacional (consideración estática). 1. Conceptos

generales. 2. El vínculo obligacional. 3. Los sujetos de la obligación. 4. El objeto de la
obligación. 5. La causa de la obligación.

A. PRIMERA PARTE: ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN

OBLIGACIONAL (CONSIDERACIÓN ESTÁTICA).

1. Conceptos generales.

      Si junto al deber jurídico general -sometimiento de todos al ordenamiento, inexcusable

cumplimiento de las normas- existen deberes jurídicos particulares -efecto de la actuación
de cada norma-, estos últimos constituyen el «género próximo» en el cual se sitúa el
concepto de obligaciones La «última diferencia» que permite aislar su concepto dentro de
aquel género próximo, consiste en que la obligaciones -y sólo ella- expresa por sí sola la
total relación existente entre los sujetos que vincula: la obligaciones es todo y es sólo lo
que media entre quienes la contraen; por eso el cumplimiento la extingue.

      Consecuencias más o menos mediatas de esta característica diferencial, notas propias -si
bien no ya privativas- de la obligaciones, son las siguientes: ser relativa, es decir, que se da
siempre entre sujetos determinados; y ser correlativa, es decir, que ofrece una total
correlación entre el deber de un sujeto (el deber jurídico particular) y el derecho del otro
sujeto: no hay deuda sin crédito y a la inversa, ni puede variar en lo más mínimo el
contenido de la deuda y el del crédito.

      Así, puede definirse la obligaciones como el deber jurídico que un sujeto tiene de
realizar una prestación en favor de otro sujeto. La etimología más comúnmente aceptada
del término obligaciones lo considera derivado de ob (alrededor)-ligare (atar). La
utilización, en sentido material o metafórico, del verbo obligare es muy antigua y significa
atar; pero el sustantivo obligatio no surge, en el Derecho romano, hasta fines de la
República (hacia el s. I a. C.). Sin embargo, el instituto de la obligaciones romana es muy
anterior, designado con el término oportere. Justiniano incluyó en sus Instituciones una
definición, después muy difundida, que Ferrini atribuye a Florentino y Kübler a Papiniano:
«Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur, alicuius solvendi rei, secundum
nostrae civitatis iura» (Corp 1 Civ, Inst. 3,13).

      El sujeto en favor del cual debe realizarse la prestación tiene, correlativamente, frente
al sujeto que debe hacerla, derecho a exigirla. Pues bien, este derecho se encuadra en el
«género próximo» del concepto de derecho subjetivo y, dentro de él, se caracteriza y aísla
-«última diferencia»- por las mismas notas distintivas de la obligaciones, pues no es sino su
contrafigura, el aspecto activo de la misma relación (en ello consiste, precisamente, la
última característica de la obligaciones): el deber prestar del deudor y el poder exigir del
acreedor constituyen un mismo vínculo jurídico, en el cual se agotan, y recaen sobre un
mismo objeto -la prestación- que agota el contenido de la relación. Sucede, sin embargo,
que el término obligaciones se usa, indistintamente, para designar la total relación jurídica
y para designar el deber del sujeto pasivo, es decir, la deuda: en el primer sentido el
concepto de obligaciones comprende el de deuda y el de crédito; en el segundo,
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obligaciones -como deuda- se contrapone a crédito; esta ambivalencia explica lo usual de la

expresión, en el otro sentido contradictorio, derecho de obligaciones.

      Por lo expuesto, la obligación se diferencia:

      a) De los derechos de la personalidad -prescindiendo, por ahora, de la patrimonialidad

de la prestación por el carácter relativo de la obligación; aquéllos son derechos absolutos,
erga omnes, el sujeto pasivo es universal e indeterminado; además, en ellos, el ejercicio del
derecho no agota su contenido sino que lo reafirma; y no hay, en ellos, aquella correlación
-identidad- entre el derecho y el deber.

      b) De los derechos personales de familia por cuanto tampoco en ellos se agota el total
contenido de la relación (matrimonial, paterno-filial, parental): el ejercicio de la patria
potestad no extingue la relación paterno-filial, p. ej., por otra parte, lejos de existir
correlación entre el deber y el derecho, éste suele presentar aspectos de officium (carga,
función, potestad), que no pueden darse en el derecho de crédito.

      c) De los derechos sucesorios, por cuanto esta designación no afecta a la estructura de
la relación sino a su fuente y modo de adquisición; son, así categorías conceptuales
heterogéneas: por ello, de la sucesión mortis causa pueden nacer relaciones de obligación.

      d) De los derechos reales, porque también éstos son absolutos, erga omnes, es decir,
oponibles a todos; el sujeto pasivo no tiene un deber de prestación sino el deber jurídico
general -nemine laedere- y, a lo sumo, deberes jurídicos particulares nacidos de su relación
con la cosa objeto del derecho real; pero, ni aún en este caso -existencia de deberes
jurídicos particulares en algunos sujetos pasivos del derecho real-, y mucho menos en el
deber jurídico general del sujeto pasivo universal, el contenido del deber no es, para el
sujeto activo, el contenido de su derecho real; finalmente, el ejercicio de éste no agota sino
que reafirma su existencia y contenido.
Elementos:
      La relación obligacional se descompone estructuralmente en los siguientes elementos:
Sujetos:
      Sujetos. Uno activo, o acreedor; es el titular del derecho subjetivo, del crédito, titular,
pues, del poder jurídico de exigir la prestación. Y otro pasivo, obligado o deudor; es aquel
sobre quien recae el deber jurídico de prestación. Ambos términos subjetivos pueden estar
integrados por una, dos o más personas.
Objeto:
      Objeto. Es la prestación que el acreedor puede exigir y que el deudor debe cumplir; la
prestación, a su vez, puede tener un objeto -objeto mediato de la obligaciones (las cosas y
los servicios)
Vínculo:
      Vínculo. Es la relación de poder y deber correlativos que condiciona la conducta
respectiva de los sujetos.
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Causa:
      Causa. Es la razón jurídica de exigibilidad de la prestación; la condición para que el
Derecho sancione un condicionamiento de la conducta que, sin la obligación, sería libre.

      En esta primera parte del estudio de la obligación analizaremos cada uno de estos
elementos, con todas sus variedades y con las que pueden imprimir a la total relación
obligacional.

2. El vínculo obligacional.

      Naturaleza y esencia.

      Ante el fenómeno jurídico que la obligación supone (condicionamiento de una conducta
que, sin ella, sería libre, jurídicamente indiferente; lex privata), la doctrina se viene
preguntando, desde hace casi un siglo, tanto en el plano histórico como en el conceptual, en
qué consiste el vínculo obligacional, cuál sea su naturaleza y esencia... qué es lo que se
vincula y cómo se vincula...

      Parece que, en la obligatio antigua, el vínculo era material, un verdadero atar o
aprehender temporalmente la persona del deudor; pero ya en la época clásica del Derecho
romano sé ha convertido en vinculum iuris, se resuelve en una actio que tiende a
satisfacerse primero en el patrimonio del deudor (missio in bona), y sólo subsidiariamente
en la persona (manus iniecto iudicati); el vínculo se ha desmaterializado y se ha
patrimonializado, aunque perduran algunos vestigios de la antigua concepción material y
personalista, en especial la incedibilidad del crédito y la necesidad de la presencia personal
de los dos sujetos para contraerlo (no cabe la representación ni la estipulación a favor de
tercero). En la evolución posclásica y, sobre todo, en el Derecho justinianeo, decaen los
vestigios de la concepción formal y personalista. Cuando la extensión y el incremento del
tráfico exigieron un Derecho de obligaciones unitario, éste fue el romano, ya evolucionado,
con influencias canónicas y, en los países germánicos, con parcial subsistencia de sus
propias concepciones. Los autores del Derecho común acentúan el carácter inmaterial del
vínculo (non sicut oves ligantur funibus); paralelamente se acentúa también el carácter
objetivo del vínculo -la cesión del crédito y la estipulación a favor de terceros se fue
abriendo paso- y su significado patrimonial: la prisión por deudas se abolió en Francia, en
1867, en Alemania en 1868, en Inglaterra en 1869, etc.

      En el plano doctrinal, la doctrina clásica -enunciada, en su forma más completa, por
Savigny- ve la esencia del vínculo en la conducta o en los actos del deudor; en la
sustracción de determinados actos a su esfera de libertad y en el sometimiento de los
mismos a la voluntad del acreedor: las relaciones jurídicas pueden recaer sobre cosas o
sobre personas; éstas, mediante un sometimiento absoluto (esclavitud) o relativo a
determinados actos (obligaciones); en el Derecho moderno la coacción sólo actúa
psicológicamente sobre la conducta del deudor sin anular su libertad; si, abusando de ella,
el deudor incumple, la coacción actúa sobre su patrimonio para lograr una indemnización:
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pero esto es una consecuencia mediata que no constituye la esencia del vínculo; el
resarcimiento no es la obligación, sino otra obligación.

      Brinz, principal impugnador de la concepción clásica, le censura este extraer de la

persona del deudor sus actos y considerarlos como cosa, objeto del señorío del acreedor,
siendo así que el acto, antes de realizado, no es ponderable ni coercible, y, una vez
realizado, se agota instantáneamente; la persona del deudor sólo puede ser objeto del
señorío del acreedor mediante el sometimiento físico (como en el antiguo Derecho romano)
o como exponente de un patrimonio; en la misma línea, Brunetti destacó que el deudor sólo
tiene un deber jurídico final: la prestación es incoercible y solamente debe cumplirla si
quiere evitar que el acreedor se satisfaga en su patrimonio.

      La sugestión ejercida por tales observaciones fue tal que la doctrina se entregó
afanosamente a la búsqueda de una entidad más concreta y aprehensible que la conducta o
los actos del deudor: si el interés del acreedor puede satisfacerse al margen de esta
conducta, no puede radicar en ella la esencia del vínculo obligatorio. En esta dirección se
habló de «derecho al valor de la cosa debida» recayente sobre el entero patrimonio del
deudor, de que «es el patrimonio el que debe al patrimonio», considerándolos como
«personalidades abstractas»; «derecho real de prenda sin desplazamiento»; etc. Por este
camino, Carnellutti terminó poniendo la esencia nuevamente en la conducta del deudor,
pero consistiendo ésta «en tolerar que el acreedor tome de su patrimonio lo que le es debido
o su equivalente...».

      A las teorías patrimonialistas se les ha objetado que la relación jurídica sólo puede darse
entre personas, que omiten la hipótesis del cumplimiento y buscan la esencia de la
obligaciones en lo anormal o patológico, que sólo quienes tengan bienes podrían contraer
obligaciones, que borran las diferencias entre derecho de crédito y derecho real, etc. La
tensión entre la doctrina clásica y las teorías patrimonialistas se ha tratado de superar en dos
direcciones: descomponiendo la esencia del vínculo en dos factores autónomos, débito y
responsabilidad; y mediante una concepción integradora que encuentra la esencia en la
doble faceta -deber de prestación y sometimiento del patrimonio- de un único fenómeno.

      Al oponer Brinz, en 1874, su crítica a la doctrina tradicional, formuló ya la teoría de

que en la obligaciones concurrían dos factores distintos: el debitum, deber de observar el
comportamiento previsto, y la obligatio, sometimiento de la persona (Derecho antiguo) o
del patrimonio (Derecho moderno) del deudor. La orientación recibió notable impulso
cuando algunos historiadores observaron que en los ordenamientos primitivos el deber de
prestación (débito, Schuld) no era jurídicamente exigible si no se le añadía un acto especial
generador de la garantía (responsabilidad, Haftung), al principio prestado por terceros y
después por el propio deudor; sólo en época relativamente tardía se prescinde del acto
especial como requisito para que nazca la responsabilidad. Con este impulso historicista, la
doctrina se difundió en el plano conceptual a través de numerosos seguidores que la
refirieron al Derecho moderno. Aunque con grandes diferencias entre ellos, lo característico
de la doctrina es no ya la distinción entre Schuld y Haftung, sino la autonomía con que
pueden presentarse ambos factores: se presentan ejemplos de débito sin responsabilidad
(obligación prescrita, juego y apuesta), de responsabilidad sin débito (fianza de
obligaciones futuras), de débito y responsabilidad en diferentes sujetos (fianza, prenda,
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hipoteca), de responsabilidad inferior al débito (herencia aceptada a beneficio de

inventario), etc.

      La doctrina hoy dominante le reconoce, aparte su certeza histórica, simple valor
explicativo, negando la pretendida autonomía de los dos elementos: débito y
responsabilidad -se dice- son dos aspectos o momentos de un mismo fenómeno. A lo sumo,
se le reconoce validez en situaciones excepcionales. Así, la communis opinio sigue
actualmente una concepción integradora. Y es que, en realidad, afirmando que la
obligaciones es un vínculo jurídico queda explicada su esencia: siendo jurídico, no puede
ser físico o material; tampoco puede anular la libertad (nemo cogi potest factum), el deudor
debe cumplir, pero puede no hacerlo; sin embargo, la misma juridicidad del vínculo exige
que el incumplimiento no quede sin sanción (no es un vínculo social) jurídica, externa
(tampoco es un vínculo moral); ahora bien, esta sanción -dada la correlación existente entre
derecho y deber, la identidad objetiva total de su contenido- sólo puede consistir en la
satisfacción, a costa del deudor, del interés del acreedor.

      Así, lo propiamente vinculado es la conducta del deudor, no en el sentido de que sus
actos sean objeto del señorío del acreedor, sino por cuanto un sector de su comportamiento,
antes jurídicamente indiferente, queda polarizado, a consecuencia del vínculo, en una
determinada dirección y sentido: en el de la prestación. Pero si el deudor incumple la
misma vinculación acarrea inevitable y casi automáticamente que el interés del acreedor se
satisfaga en el patrimonio del deudor; de este modo, tal consecuencia y previsión se
encadena, por la misma naturaleza del vínculo, a su propia esencia. A la efectividad de la
sanción tiende la afección del patrimonio del deudor que, considerado en este plano, nunca
es independiente del mandato a la conducta; los supuestos de escisión entre débito y
responsabilidad responden, unas veces, al manejo ambiguo y equívoco del término
responsabilidad y, en todo caso, pueden explicarse de distinto modo al de la autonomía de
los dos elementos o aspectos del concepto de obligación.

      Las obligaciones naturales.

      Al estudio del vínculo obligacional pertenece, por contraste, el de la que los juristas
romanos llamaron obligatio naturalis.

      En todas las legislaciones se hallan casos de atribuciones patrimoniales voluntarias que,
habiendo tenido lugar sin ánimo liberal, y, por otra parte, sin existir obligación de hacerlas,
son, sin embargo, irrepetibles; el que voluntariamente la hace no puede luego reclamar
(repetir) lo pagado. Los supuestos son numerosos y, en principio, heterogéneos. En el
Derecho romano clásico nace una obligatio naturalis cuando se obligan esclavos o filii
familiae, es decir, incapaces contra los cuales no hay acción; pero si tenían al tiempo de
contratar capacidad natural (uso de razón), el pago no puede repetirse como indebido
(solutio retentio). Ulteriormente la categoría se amplía para abarcar todas las obligaciones
no exigibles, pero cuyo pago se declara irrepetible; así pasó a la tradición jurídica europea,
a pesar de haber desaparecido el presupuesto social de su existencia (esclavitud y patria
potestad romana).
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      El tránsito es obra lenta de los juristas; para fundamentarlas, los glosadores dijeron que
estaban fundadas en el ius naturale, por oposición a las obligaciones perfectas, fundadas en
el ius civile. Pero por este camino se pasa de unos casos concretos y típicos -numerus
clausus- de irrepetibilidad del pago voluntario al principio general de que las obligaciones
de mero Derecho natural son obligaciones jurídicas, pero desprovistas de acción... Es la
posición de algunos canonistas, y en ella se inspira, más o menos conscientemente, gran
parte de la doctrina actual.

      Hoy se suelen denominar obligaciones naturales a un mosaico de casos muy distintos,
algunos efectivamente fundados en el Derecho natural (deuda prescrita, obligaciones nacida
de contrato nulo por defecto de forma, declarada en sentencia fundada en error de hecho o
de derecho, etc.; lo que podríamos llamar obligaciones de conciencia), pero otros que nada
tienen que ver con el Derecho natural, que si el ordenamiento positivo los ha tipificado
como supuestos de irrepetibilidad ha sido por consideraciones sociales o de política
legislativa (deudas de juego, alimentos no debidos). Unas legislaciones regulan las
obligaciones naturales y otras no expresamente. Pero aun en éstas suele haber base para
fundamentar la irrepetibilidad del pago voluntario de las obligaciones morales (así, en el
CC español, el art. 1.901), junto a los casos concretos de pago irrepetible (art. 1.756, 1.798,
1.824 y 1.894 CC español). Propiamente, sólo las primeras son obligaciones naturales; las
segundas tienen de común con ellas el efecto del pago irrepetible, pero se diferencian en el
fundamento (no son de Derecho natural) y en una consecuencia práctica importante:
mientras las verdaderas obligaciones naturales no tienen que estar tipificadas en la ley para
que se produzca la irrepetibilidad (basta con que se pruebe el fundamento natural o moral),
las demás deben estar tipificadas en la ley para que el pago involuntario sea irrepetible.

      Lo que, por comodidad y costumbre, seguimos llamando obligaciones natural es algo
muy distinto de lo que conocía el Derecho justinianeo. No consiste en un vínculo jurídico
debilitado, privado de acción (por supuesto, tampoco en un débito sin responsabilidad),
sino que jurídicamente no es nada hasta que se cumple, pero cuando se cumple se extingue.
La obligación natural se reduce, pues, a ser una causa de atribución patrimonial que vaga
fuera del campo del Derecho y que sólo adquiere relevancia jurídica cuando la atribución se
produce espontáneamente, consolidándola. No es obligación sino causa de atribución
voluntaria.

      A falta de carácter jurídico es claro que el deber moral no puede ser objeto de
compensación, novación, garantía personal o real, etc. En cambio, puede ser objeto de
reconocimiento; en este caso sigue funcionando como causa, pero no de la atribución, sino
de la obligaciones civil que nace del reconocimiento y no antes (sent. del Trib. Supremo
español de 17 oct 1932); pero esta doctrina se refiere sólo a las verdaderas obligaciones
naturales, no a los demás casos de pago irrepetible (la sent. del mismo Tribunal, de 3 feb.
1961, declara nulo, por causa ilícita, un documento en el que el demandado reconoce una
deuda de juego como nacida de préstamo).

3. Los sujetos de la obligación.

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      Determinación.

      Sujetos son los titulares, activo y pasivo, de la relación obligacional: acreedor y deudor;
más que una cualidad jurídica supone ocupar una posición jurídica. En las obligaciones
recíprocas cada sujeto es acreedor de la una y deudor de la correspectiva. Para ser acreedor
se requiere capacidad jurídica y para ejercitar el crédito, además, capacidad de obrar; puede
ser deudor cualquier persona, aun sin capacidad de obrar cuando no ha contraído por sí
mismo la deuda. Las personas jurídicas pueden ser acreedores o deudores.

      Según hemos expuesto, una de las características de la relación obligacional estriba en
ser relativa, es decir, vincular a sujetos determinados. Sin embargo, al analizar figuras que
la realidad ofrece, los autores rectifican esta primera afirmación suavizándola en el sentido
de que basta con que sean determinables; con esta matización quiérese significar que en el
momento de nacer la obligaciones los sujetos pueden estar indeterminados, siempre que, ya
desde tal momento originario, y sin necesidad de nuevo convenio, existan los datos,
criterios, o puntos de referencia para determinarlos antes del momento del cumplimiento.
Los supuestos de relativa indeterminación (determinabilidad) más comúnmente invocados
son: las obligaciones reales, los títulos al portador y las promesas públicas de recompensa.

      Con la expresión obligaciones reales se designa a las nacidas para una persona por su
relación de dominio, posesión u otro derecho real en que se halla respecto de la cosa
(conservar la cosa común, reparar la pared medianera, hacer las obras necesarias para el uso
y la conservación de la servidumbre, etc.); en ellas, se dice-, el sujeto pasivo es
indeterminado, si bien contienen el dato -copropiedad, medianería, titularidad del fundo
sirviente- para su determinabilidad.

      En los títulos al portador el crédito está incorporado al documento y se transmite por
tradición manual de éste; en ellos, se afirma, el acreedor es indeterminado, determinable
solamente por la posesión del documento. Sin embargo, en estos dos supuestos no hay
verdadera indeterminación del sujeto, sino especial mutabilidad del mismo; en cada
momento de la relación obligatoria los sujetos están perfectamente determinados aunque no
identificados por su nombre y apellido, sino por su relación con la cosa (lo cual es cuestión
de identificación, pero no de indeterminación) y aunque puedan cambiar mediante
procedimientos distintos, más abreviados, que los normales para la transmisión del crédito
o para el cambio de deudor.

      Las ofertas o promesas al público consisten en la declaración de voluntad de quedar

quien la hace obligado frente a quien realice un determinado acto o se encuentre en una
determinada situación; se invoca también como supuesto de relativa indeterminación. La
cuestión es dudosa. Se puede considerar que, o no ha nacido aún la obligaciones (y sólo
existe el deber jurídico de no retractarse de la promesa) o bien ya el sujeto está
determinado, pues nace cuando alguien realiza el acto o se halla en la situación previstos
por el oferente... o aún no hay obligaciones o ya hay sujeto. Pero no cabe duda que se puede
configurar también como verdadera obligación nacida de la oferta o promesa, si bien
condicional a la realización del acto o situación; éstos serían, entonces, condición en
sentido técnico y no parte integrante del supuesto de hecho. Esta segunda construcción
tiene la ventaja práctica de que, entonces, con la muerte del promitente pendente
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conditione, la obligaciones pasa a sus herederos con el pasivo de la herencia, y no, en

cambio, si se considera que en esta fase es un simple deber jurídico de no retractación, de
respeto a la palabra dada (deber jurídico personal que no se transmite al heredero); y parece
evidente que es aquélla la solución más justa.

      Pluralidad de sujetos; obligaciones mancomunadas y solidarias; la no presunción de

solidaridad.

      La obligación requiere dos sujetos; pero cada una de estas dos posiciones subjetivas
puede estar compartida por una pluralidad de personas; puede haber varios acreedores o
varios deudores o, a la vez, varios acreedores y varios deudores; ello, tanto originaria como
sucesivamente (cesión del crédito a varios cesionarios, sucesión con pluralidad de
herederos, etc.).

      La pluralidad de sujetos puede ordenarse jurídicamente de distintos modos; pero los
Códigos tipificaron, como contrapuestos, dos maneras que responden a la denominación
usual de obligaciones mancomunadas y obligaciones solidarias. Son obligaciones
mancomunadas las que se descomponen en tantas relaciones como sujetos, por aplicación
del principio concursus partes flunt, operando, en cierto modo, como obligaciones
independientes; se les denomina también obligaciones parciarias, pro parte, a pro rata, o
mancomunadas simples. Son obligaciones solidarias aquellas en que cada uno de los varios
acreedores puede exigir o cada uno de los varios deudores debe cumplir la totalidad de la
prestación, quedando con ello extinguida la obligación aunque subsista, entonces, una
relación interna entre los co-acreedores o los co-deudores; algún autor -entendiendo que,
mancomunidad es el género, las denomina mancomunadas solidarias.

      El Código Civil francés formuló la regla de no presunción de solidaridad: cuando no se

establezca otra cosa, existiendo pluralidad de sujetos, la obligaciones se entiende
mancomunada, dividida en tantas relaciones como sujetos. Sin duda, esta regla pretende ser
una aplicación del favor debitoris al liberar a cada deudor de la parte proporcional de los
restantes deudores. Formularon también la regla de no presunción de solidaridad el CC
italiano de 1865 y los CC de Rumania, Egipto, Argentina, Honduras, Costa Rica, Chile,
Colombia, Uruguay, Guatemala, etc

      Pero una consideración más atenta del problema descubre que el pretendido favor
debitoris nada tiene que ver con la pluralidad de acreedores; que, si favorece efectivamente
a los varios deudores de una relación ya constituida, en conjunto, en la generalidad del
tráfico, perjudica a los que pudiéramos llamar deudores potenciales, porque restringe el
crédito y dificulta su concesión. Por ello algunos Códigos dejaron de exigir, para que la
obligaciones se constituyese solidaria, que la voluntad en este sentido fuese expresa; e
impusieron la solidaridad en caso de pluralidad de deudores de una prestación indivisible:
Código suizo de las obligaciones; el proyecto franco-italiano, Código de las obligaciones de
Polonia, CC de Rusia, de México, etc. Y otros -el CC alemán y el CC italiano de 1865-
establecen la presunción contraria, es decir, la presunción de solidaridad. Pero aun en las
legislaciones que, como la española (art. 1.137 y 1.138 CC), mantienen la regla de no
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presunción de solidaridad, la doctrina y la jurisprudencia han introducido notables

paliativos y atenuaciones.

      Especial consideración de la solidaridad.

      La doctrina conceptualista estudió con tenacidad la naturaleza jurídica de las

obligaciones solidarias, inquiriendo si en ellas hay unidad o pluralidad de vínculos; incluso,
con base textual histórica, se intentó distinguir entre obligaciones solidarias y obligaciones
correales. También se esforzó en encontrar un fundamento técnico a su especial
mecanismo, proponiéndose fórmulas como la mutua fideiusión o afianzamiento, el mandato
tácito o presunto, el débito por 1a parte y la responsabilidad por el todo, la obligaciones
alternativa, el negocio fiduciario, etcétera.

      En realidad, la solidaridad constituye un fenómeno propio, en sí mismo explicado,

patrón de otras titularidades jurídicas e incluso de situaciones de la vida que, no siendo
jurídicas, con este nombre las califica y describe el lenguaje usual. Por ello, desde el punto
de vista práctico, lo importante es destacar su contenido complejo, distinguiendo el aspecto
externo y el interno de la relación que liga a los sujetos; ello puede intentarse mediante el
siguiente cuadro:
      A) Solidaridad de acreedores. Tiene como función facilitar y asegurar el cobro del
crédito (p. ej., el depósito bancario indistinto); en cambio, tiene el inconveniente de dejar a
los acreedores los unos a merced de los otros (en definitiva, del accipiens); por ello es
fórmula preferible, para obtener sus ventajas sin sus inconvenientes, el mandato de cobro.

      a) Régimen de la relación externa. El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los
acreedores solidarios, quedando con ello liberado; también extinguen la obligaciones los
demás medios extintivos (novación, compensación, etc.) ejercitados por cualquier acreedor.

      b) Régimen de la relación interna. El acreedor que haya cobrado -novado, compensado,
etc. responde ante los demás co-acreedores de su parte correspondiente. Esta relación
interna se estructura, sin embargo, según las reglas de la mancomunidad. En general, todo
acreedor puede realizar los actos que sean beneficiosos a los demás (como interrumpir la
prescripción).

      B) Solidaridad de deudores. Goza de gran predicamento en la doctrina por la función de

garantía que supone, superior, incluso, a la de la fianza.

      a) Régimen de la relación externa. El acreedor puede dirigirse indistintamente contra

cualquiera de los deudores, contra varios o contra todos: todos están obligados, frente a él, a
realizar la total prestación. El pago de uno extingue la obligación. También la extingue la
novación, compensación, etc. hecha con cualquier deudor.

      b) Régimen de la relación interna. El deudor solvens tiene una acción de regreso -de
estructura mancomunada- contra los restantes codeudores.

      C) Solidaridad mixta. Su régimen resulta de la combinación de los dos anteriores.

 12

4. El objeto de la obligación.

      La prestación.

      En la precisión de que sea objeto de la obligación reina cierta anarquía doctrinal que,
por otra parte, es principalmente terminológica. Hoy, la doctrina más comúnmente aceptada
entiende que el objeto de la obligaciones es la prestación, o sea, la actividad -o la pasividad-
del deudor; pero que, mientras toda prestación consiste en una conducta humana, algunas
prestaciones -las de dar- tienen, a su vez, como objeto las cosas que, por tanto,
mediatamente -objeto del objeto-, integran con la conducta el objeto de tales obligaciones.

      En principio, toda manifestación de la conducta humana puede configurarse como

prestación. Así, las prestaciones pueden ser positivas y negativas, según consistan en dar o
hacer o en no hacer; divisibles e indivisibles, según admitan o no fraccionamiento que no
altere su naturaleza ni disminuya su valor; de actividad y de resultado, según se agoten en
el comportamiento del deudor o lleven incorporado, además, el resultado previsto de este
comportamiento; instantáneas, duraderas y periódicas, según se realice en un solo acto o
momento jurídico (se les llama también transitorias y de tracto único), o se prolonguen,
definida o indefinidamente, en el tiempo, sin fraccionarse (llamadas también continuativas
o de tracto continuo), o se fraccionen en prestaciones parciales a realizar en periodos de
tiempo sucesivo, iguales o desiguales (se les conoce también como «a plazos»); simples y
complejas, según consistan en una o en varias prestaciones coligadas por la unidad del
vínculo, de forma que la obligaciones no se estima cumplida hasta que se han realizado
todas las prestaciones; etc.

      La prestación debe ser -así se considera desde el Derecho romano- posible, lícita y
determinada. Se ha discutido mucho, y tanto con referencia a las fuentes romanas como en
relación con los Códigos vigentes, si es también requisito de la prestación su
patrimonialidad; en realidad, como apunta un autor, las dudas clásicas a este respecto han
sido superadas por la economía moderna, pues hoy todo es útil. De cualquier modo, podría
concluirse que la prestación, en sí misma considerada, no tiene que ser necesariamente
patrimonial: la observación de la vida, las conveniencias del tráfico y el interés de la
justicia así lo predican; en cambio, la sanción del incumplimiento debe ser siempre
valorable en dinero, lo cual no ofrece cuestión, pues en el Derecho moderno (que llega a
valorar pecuniariamente la vida o el daño moral) esta valoración puede ser completamente
convencional, al arbitrio de la ley o de los tribunales.

      La posibilidad de la prestación significa que sea realizable; que sea factible el
comportamiento del deudor y, en su caso, que la cosa exista o pueda llegar a existir. Se
excluyen, con ello, las prestaciones imposibles: ad imposibilia nemo tenetur; la
imposibilidad puede ser física, es decir, material (coelo digito tangere) o jurídica (res
extracomercium); parcial o total, según sea posible o no, de facto, su parcial realización;
absoluta o relativa, según sea referible a todos (objetiva) o solamente al concreto deudor
(subjetiva); originaria (inicial) o subsiguiente (sobrevenida), según se dé al constituirse la
obligaciones o deje de ser posible después de constituida. La imposibilidad total y
originaria, sea de hecho o de derecho, absoluta o relativa, determina la nulidad de la
 13

obligaciones La parcial puede dejar al acreedor en la posibilidad de pedir la nulidad de la

obligaciones o exigir la prestación en su parte posible. La imposibilidad sobrevenida no
anula sino que extingue la obligación, pudiendo subsistir en su versión de resarcimiento
cuando sea por culpa del deudor o se halle en mora.

      Es ilícita la prestación contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; puede ser
ilícita en sí misma (cometer un delito), en su causa o contraprestación (pagar una suma de
dinero por cometer un delito), o sólo en su recíproca causalidad (gratificar a un juez para
que falle conforme a Derecho); puede provenir también del fin (encomendar un trabajo para
que se perjudique la salud del que lo presta). En todo caso, su sanción (v.) es la nulidad de
la obligación.

      El requisito de la determinación se entiende cumplido cuando la prestación es

susceptible de determinación sin necesidad de nuevo convenio entre los sujetos
(determinable). Los criterios, pues, de determinación, deben estar fijados desde el momento
de nacer la obligaciones Tales criterios pueden ser objetivos (precio de una determinada
mercancía en el mercado de un determinado día) o subjetivos (arbitrario); el arbitrio puede
ser de equidad (arbitrium boni viri) o mero arbitrio (arbitrium merae voluntatis), y puede
estar encomendado a uno de los sujetos de la obligación - o a un tercero; sin embargo, por
razones obvias, nunca se ha admitido el mero arbitrio de una de las partes; en cuanto a las
restantes combinaciones varían mucho los grados de admisión de las distintas legislaciones;
admitiendo el arbitrio de equidad de un tercero, se admite el de las partes (Derecho
justinianeo, CC alemán), o se rechaza (Derecho romano clásico y la generalidad de las
legislaciones modernas), y se admite el mero arbitrio de un tercero (Derecho romano
clásico) o se rechaza. Los ordenamientos positivos y la doctrina han tipificado algunas
obligaciones especiales precisamente por la relativa indeterminación (determinabilidad) de
su objeto.

      Las obligaciones genéricas.

      En ellas, los criterios de determinación están constituidos por la referencia al género y
a su cantidad: entregar tantos cántaros de vino; pero desde la referencia al género amplio
-que no tiene aquí la significación física ni filosófica- hasta la total individualización del
objeto (obligaciones específicas), caben en el concepto de obligaciones genéricas diversos
grados de indeterminación objetiva: entregar tantos cántaros de vino tinto, de tal cosecha,
embotellado por tal casa, etc. Ello da lugar a las que se han denominado obligaciones de
género limitado o delimitado. Normalmente consisten en la prestación de cosas fungibles
(que se determinan por su número, peso o medida), pero no siempre es así, pues mientras la
fungibilidad depende de la opinión del tráfico y aun de la naturaleza de las cosas, el
carácter genérico depende de la voluntad de las partes o de la decisión de la ley; puede
haber obligaciones genérica de cosa infungible (entregar un caballo de silla) y obligaciones
específica de cosa fungible (venta del carbón contenido en unos vagones señalados).

      El pago o cumplimiento debe ser siempre específico y concreto; ello exige que, antes de
verificarse, se elija dentro del género y mediante los demás criterios de determinación
establecidos, la concreta e individual prestación liberatoria; a esta actuación electiva se
 14

denomina especificación; normalmente coincide con el mismo pago. En las obligaciones

específicas cuando el objeto deviene imposible sin culpa del deudor, la relación se
extingue; pero en las genéricas, como su objeto es una cantidad de un género, la relación
subsiste mientras exista ese género (genus non perit), aunque sea en condiciones más
penosas para el deudor que ha perdido toda la parte de ese género de que él disponía. Ya se
comprende que esto no sucede así en las obligaciones de género limitado, pues éste sí que
puede perecer.

      Las obligaciones alternativas.

      Son aquellas en que la prestación debida es una de las dos (o varias) previstas en el
momento de su originación; el cumplimiento de cualquiera de ellas extingue la relación. La
indeterminación de su objeto es, por una parte, mayor que en las genéricas, pues no existe
la homogeneidad que presta el género; pero, por otra parte, su indeterminación es menor, ya
que las posibilidades de cumplimiento se reducen a las prestaciones previstas, mientras el
género admite infinitas posibilidades de especificación.

      Por cuanto las fuentes romanas ejemplificaban con esclavos las relaciones de
alternatividad (Stichus aut Pamphilus, decem aut Stichus), algunos autores entendieron se
trataba de un residuo fósil, sin función ni frecuencia en la vida moderna; otros autores,
empero, consideran precipitada esta apreciación y afirman la actualidad de las obligaciones
alternativas (rifas con varios premios, menú electivo en los restaurantes, etc.). Lo que
sucede es que su actual funcionalidad es muy variada, dependiente, en último análisis, de a
quien competa la elección: garantía de cobro (al disminuir el riesgo de extinción por
imposibilidad sobrevenida de la prestación), estímulo a la contratación (por el menor
compromiso que supone para las partes aún indecisas), margen al cambio de propósito (ante
circunstancias sobrevenidas), etc.; los ejemplos, por lo demás, son efectivamente frecuentes
en los contratos de adhesión y en las ofertas al público.

      La doctrina ha discutido ampliamente su naturaleza jurídica. Sin embargo, no tiene

demasiado interés decidir si hay unidad o pluralidad de vínculos, y su consecuencia
sistemática parece resuelta al considerarlas como supuesto de obligaciones con objeto
determinable. Lo importante es señalar que, pese a la unidad del vínculo y a la uniformidad
estructural de todos los supuestos de obligación alternativa, funcionalmente los efectos son
distintos según elija el acreedor o el deudor.

      Con el término concentración se designa en la doctrina el acto mediante el cual el sujeto
facultado para ello determina cuál de las prestaciones previstas va a ser actualmente debida,
apartando así a las restantes de su potencial objetivación.

      La facultad electiva se ejerce mediante una declaración de voluntad unilateral

recepticia; las legislaciones suelen atribuirla al deudor, admitiendo que pueda pactarse otra
cosa; si elige el deudor puede hacerlo anticipadamente, notificándolo al acreedor (y, desde
entonces, es irretractable), o bien subsumir su elección en el mismo pago; si elige el
acreedor ha de hacerlo -y notificarlo- antes del pago, pero cabe una especie de elección
tácita mediante la aceptación del pago que realice el deudor.
 15

      Si alguna de las prestaciones previstas deviene imposible, los efectos dependen de la
causa de esta imposibilidad sobrevenida y de a quien competa el llamado ius electionis. En
general, tratándose de imposibilidad total: si es por caso fortuito, la obligaciones se
extingue como si no fuese alternativa; si es por culpa del deudor y la elección corresponde
al mismo, la obligaciones se resuelve en indemnizar daños y perjuicios; si corresponde al
acreedor persiste su facultad electiva sobre el id quod interest de las distintas prestaciones
previstas; tratándose de imposibilidad parcial y en caso fortuito, subsiste la obligaciones
alternativa en cuanto a las prestaciones subsistentes y si sólo subsiste una, en ella se
concentra automáticamente la obligaciones; si es por culpa del deudor y la elección le
correspondía a él, podrá elegir entre las subsistentes (y si sólo queda una, realizar esta
prestación); si la elección correspondía al acreedor podrá éste optar entre las prestaciones
restantes y el id quod interest de las devenidas imposibles. Combinando estas reglas -que
en una u otra forma suelen establecer las legislaciones - se obtiene la solución para el caso
de que unas prestaciones devengan imposibles por culpa del deudor y otras sin su culpa.

      Las obligaciones facultativas.

      Llamadas también obligaciones con facultad alternativa o con facultad de sustitución,
son aquéllas en que se debe una sola prestación, pero puede el deudor liberarse mediante
otra prestación sin necesidad del asentimiento del acreedor. Se diferencian de las
obligaciones alternativas con elección del deudor en que, en las facultativas, la
imposibilidad originaria de la prestación prevista anula la obligaciones y su imposibilidad
sobrevenida sin culpa del deudor la extingue, aunque en uno y otro caso sea posible la
prestación facultativa; en cambio, la imposibilidad de ésta, siendo posible la principal, no
altera para nada la relación obligatoria.

      Indivisibilidad de la prestación.

      La prestación se considera indivisible cuando no es susceptible la realización parcial sin

que se altere su naturaleza o disminuya su valor. Aunque normalmente el acreedor no
puede ser compelido a que acepte el cumplimiento parcial de la obligaciones, la
determinación de si la prestación es o no divisible tiene relevancia si los sujetos han
pactado otra cosa y cuando, inicial o sucesivamente (piénsese en la sucesión mortis causa
con pluralidad de herederos, en aquellos sistemas que establecen la división automática,
entre ellos, de las deudas del causante), concurran varios sujetos sin que la obligación se
constituya con carácter de solidaria.

      La doctrina de la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones tiene fama de oscura.

En 1562, Dumoulin (Molineus) publicó su Extricatio labyrinthi dividui et individui que, en
realidad, más contribuyó a embrollar la materia que a aclararla; pero fue decisiva para los
Derechos latinos porque, seguida fielmente por Pothier, se convirtió en doctrina oficial
acogida por el CC francés y, en buena parte, por el italiano de 1865. Por su parte, los
pandectistas trataron de reconstruir según las fuentes romanas la doctrina de la
indivisibilidad. Las oscuridades subsisten en la doctrina moderna y trascienden a cierta
inseguridad en la regulación que hacen algunas legislaciones: ya el CC austriaco prescindió
 16

de la categoría conceptual y de la enumeración de sus causas; el alemán se limitó a disponer

la responsabilidad solidaria de los varios deudores de una prestación indivisible y la acción
conjunta de los acreedores si son varios; la misma línea sigue el Código suizo de las
obligaciones; el italiano de 1942 -aunque recoge la doble fuente, natural y voluntaria, de la
indivisibilidad- se remite a la regulación de la solidaridad estableciendo algunas
particularidades; el CC portugués de 1966 establece la acción conjunta contra todos los
deudores o a favor de todos los acreedores salvo reclamación judicial de alguno de ellos;
etc. En la doctrina, junto a algunos intentos de quienes persisten en aclarar los conceptos y
las causas de indivisibilidad, la generalidad de los autores se limita a estudiarla en el
supuesto de pluralidad de sujetos, dejando a la casuística jurisprudencial la determinación
de la divisibilidad o no de cada supuesto de prestación en concreto.

      El problema puede plantearse en estos términos: cuando una legislación -como sucede
con la española- mantiene el principio de no presunción de solidaridad y, por otra parte, no
reenvía el régimen de las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos al de las
solidarias, ¿quid iuris cuando concurren ambas circunstancias, pluralidad de sujetos e
indivisibilidad del objeto?; la no presunción de solidaridad determina que se consideren
tantas obligaciones -y prestaciones- cuantos sujetos haya, reputándose y tratándose como
obligaciones independientes, pero, por otra parte, este fraccionamiento es incompatible con
la indivisibilidad de la prestación. Ya se comprende que la solución del problema depende
de la exégesis respectiva a cada ordenamiento vigente; en la doctrina española prevalece la
tesis de la acción conjunta de todos los acreedores o contra todos los deudores, sin perjuicio
de que pueda actuar un solo acreedor en beneficio de todos, por analogía con el régimen de
la comunidad de bienes, y sin perjuicio de que si algún deudor no coopera, la obligaciones
se resuelva en indemnización de daños y perjuicios, la cual ya es divisible y puede seguir
los cánones de la mancomunidad.

      Prestaciones pecuniarias.

      Son las que consisten en la entrega de una cantidad de dinero; su especial y separada
consideración sistemática no viene impuesta por el dato de hallarse sometidas a un régimen
legal propio y privativo, ni por el hecho de erigirse en criterio clasificatorio de dos especies
de obligaciones; tampoco por su infrecuencia y rareza. Su estudio separado, como
prestación especial, viene impuesto, de una parte, por la singular naturaleza del objeto,
sometido -por su fundamentación económica- a una serie de condicionamientos
económicos; de otra parte, precisamente, por su frecuencia en el tráfico.

      Pero no toda prestación consistente en la entrega de moneda es prestación pecuniaria: si

las monedas se consideran en su individualidad (con fines coleccionistas, como dato ad
pompam), la obligación monetaria no es, propiamente, pecuniaria, ni presenta peculiaridad
alguna junto a cualquier obligación específica: el deudor cumple entregando las monedas
determinadas y no otras. Para que la obligaciones sea pecuniaria en sentido estricto es
necesario que su objeto, el dinero, se haya fijado en consideración a su valor; en ella la
prestación consiste en entregar una cantidad de dinero sin consideración a la moneda ni a la
especie (mutuo de dinero, p. ej.); se trata de una obligaciones genérica y de cosa fungible;
el deudor cumple entregando la cantidad de dinero que debe.
 17

      Dentro de las obligaciones genéricas con prestación fungible, se singulariza porque el
módulo de la fungibilidad no lo da la clase, metal o cuño de las monedas, pero tampoco en
valor intrínseco o el valor en mercado de las monedas, sino únicamente el valor legal, el
asignado por el respectivo sistema monetario. Éste es el llamado principio nominalista: la
denominación legal -peseta, franco, lira- de la moneda en que se cuenta la suma de dinero
debido, lleva implícita la determinación, también legal, de su valor, y esta determinación se
impone al acreedor y al deudor con independencia de las fluctuaciones que pueda sufrir el
efectivo valor del dinero. Aun cuando desde el nacimiento de la obligaciones hasta su
vencimiento se altere el valor efectivo -acuñación de la moneda en metal de inferior valor,
curso forzoso dado al papel moneda, distinta cotización en el mercado de divisas,
depreciación, pérdida o aumento de su poder adquisitivo- el pago debe hacerse en el mismo
número de unidades monetarias señalado en la fuente de la obligaciones Es decir:
peseta=peseta.

      No siempre ha sido así; la historia nos muestra cómo la tensión entre moneda-
mercancía y moneda-dinero -acaso, en el fondo, la tensión entre Sociedad y Estado- se
pudo romper con la instauración del principio nominalista, al advenimiento de los grandes
Estados nacionales, merced a la evolución misma, interna, de la doctrina metalística: de
ésta se pasó a la doctrina del intrínseco y de ella a la doctrina valorística, de la cual es el
principio nominalista mera culminación. El principio nominalista tiene la ventaja evidente
de ofrecer seguridad y fijeza en el tráfico. Pero, junto a esta ventaja, tiene graves
inconvenientes, en orden a la justicia de las relaciones, en épocas de sensibles oscilaciones
del valor monetario, concretamente en épocas de inflación; y es sabido que la inflación es
enfermedad crónica de las economías modernas. No es necesario gran esfuerzo de
imaginación para apreciar, en las obligaciones de cumplimiento aplazado o continuativo, la
injusticia que supone para el acreedor -correlativa a la ventaja injustificada para el deudor-
el pago en moneda devaluada, en el más amplio sentido de la expresión.

      El problema ha preocupado a moralistas, sociólogos y economistas; por lo que a la

técnica jurídica se refiere, los efectos perniciosos del principio nominalista han tratado de
paliarse mediante tres clases de remedios:

      a) La revisión judicial de los contratos; su fundamento se conecta con la doctrina de la

cláusula implícita rebus sic stantibus y con la, más moderna, de la base objetiva del
contrato; es, como se ve, un remedio posterior e individualizado.

      b) La revalorización legislativa de las deudas pagadera en moneda devaluada; es un

remedio, también posterior, pero general; sin embargo, sólo parece justificado en
situaciones de emergencia, como medida transitoria ante un desajuste violento e imprevisto
en el valor de la moneda (p. ej., la legislación española del desbloqueo, consecuente a la
Guerra civil 1936-39).

      c) Las cláusulas de estabilización; constituyen un remedio preventivo e individualizado,

aunque pueden ser impuestas por la ley para determinados contratos (arrendamientos
rústicos, p. ej.).
 18

      Consisten en designar, ya en el contrato, como cuantía de la obligación de pago, no una

cantidad de unidades monetarias por su valor nominal, sino una cantidad de mercancía o
metal precioso cuyo valor sea previsiblemente estable, o bien el valor en moneda de esa
cantidad de mercancía o metal precioso (también moneda extranjera «fuerte»); en virtud de
estas fórmulas se sustrae a las deudas pecuniarias del imperio exclusivo del principio
nominalista: en suma, se trata de convertir la obligaciones pecuniaria en obligaciones de
valor. Las cláusulas más tipificadas en el comercio son las siguientes:

      Cláusulas de pago en trigo, carbón, oro, plata, divisas, etcétera. Con ellas queda
pactado que el pago del precio se hará entregando una determinada cantidad de tal
mercancía, metal o moneda extranjera. En alguna de sus manifestaciones supone volver de
la compra-venta a la permuta; tienen inconvenientes prácticos y, con frecuencia, la
legislación las prohíbe como atentatorias a la soberanía monetaria y a sus fines.

      Cláusulas «valor oro», «valor plata», etc. Mediante ellas se previene que el pago se
hará en la moneda nacional de curso legal, pero la cantidad de unidades monetarias se
determina, no por su número sino por el valor de una determinada cantidad de oro, plata,
etc. Como se trata de valores que normalmente no oscilan, en época de devaluación
monetaria el valor se mantiene y la cuantía pecuniaria se eleva automáticamente para
conservar el mismo poder adquisitivo. La validez de estas cláusulas -tanto de lege lata, en
relación con cada Derecho positivo, como de lege ferenda- es tema muy debatido en la
doctrina.

      Cláusulas «índice de escala móvil». Mediante ellas se regula la cuantía de la prestación
dineraria en relación con el índice o escala variable de los precios de algunos productos
básicos (hierro, carbón, trigo, aceite) o, en general, con el índice del coste de vida, referido,
en ocasiones, a los departamentos oficiales de estadística. También la validez de estas
cláusulas -y, sobre todo, la oportunidad o no de su admisión- es muy discutida.

      Prestación del id quod interesé.

      Son las que consisten en la reparación o indemnización de un daño, entendiendo por tal
toda desventaja en los bienes jurídicos de una persona. Pueden tener su origen en el
incumplimiento culpable -o cumplimiento defectuoso- de una obligaciones anteriormente
contraída (culpa contractual), en un acto ilícito, causativo del daño (culpa extracontractual o
aquiliana), en un acto no culpable pero tipificado por la ley como originario de la
obligaciones de resarcimiento (responsabilidad objetiva), o, en fin, en la autonomía de la
voluntad dentro de sus límites legales (p. ej., contrato de seguros).

      Pero, desde el punto de vista de la prestación, en todos estos casos tiene la misma
estructura y los mismos módulos. Su obligatoriedad requiere: a) el hecho originario de la
obligaciones -que puede ser, según queda indicado, el incumplimiento de una obligaciones
preexistente entre los mismos sujetos-, culposo u objetivo según los casos; pero los
supuestos de responsabilidad objetiva, para que originen la obligación, tienen que estar
tipificados en la ley; b) el daño efectivo, que comprende tanto la pérdida sufrida (damnum
emergens), como la ganancia dejada de obtener (lucrum cessans); en general, hoy se admite
 19

la inclusión de los daños morales, si bien su valoración patrimonial -legal o judicial-

necesariamente es arbitraria o convencional, y en ellos los requisitos del nexo causal y de la
prueba son tratados con particular severidad; y c) el nexo causal; se requiere que entre el
hecho originario y el daño efectivo exista relación de causa a efecto: sólo se indemnizan los
daños que sean consecuencia del hecho que obliga a la indemnización.

      Prestación de intereses.

      En sentido muy amplio se considera interés una cantidad de cosas fungibles que puede
exigirse como rendimiento de una obligación de capital en proporción a su importe y al
tiempo por el cual se está privado de la utilización del mismo. Pero es lo cierto que, en la
vida jurídica moderna, la única cosa fungible que se erige en prestación de intereses es el
dinero.

      Jurídicamente, no son intereses -por no ajustarse a esta conceptuación- las rentas (que
no presuponen una obligaciones de capital), los dividendos que representan una
participación en las efectivas ganancias, no sólo vinculadas a la no utilización del capital
por el acreedor, ni la amortización que es pago parcial del capital mismo. La prestación de
intereses es siempre accesoria de la prestación del capital. La ley suele tasar el interés
medio del dinero para fijar el concreto tanto por ciento en las obligaciones que devenguen
intereses y no tengan fijada cuantía o para las prestaciones de intereses impuestas por la
propia ley; a esta tasa se le denomina, por ello, el interés legal.

      Los intereses convencionales se fijan libremente por las partes; pero también en cuanto
a ellos suele intervenir el Derecho positivo señalando, de algún modo, un límite máximo,
por encima del cual son considerados usurarios y sancionados civilmente -con
independencia de que puedan ser constitutivos de delito- con distintas medidas que pueden
llegar a la nulidad de la obligaciones principal. En España, la legislación especial represiva
de la usura (ley de 23 jul. 1908, llamada ley Azcárate por deberse a iniciativa de éste)
considera usurario el interés superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulten
leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa
de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

      Con el nombre de anatocismo se conoce el hecho de que los intereses ya vencidos se
incorporen al capital y produzcan, en consecuencia, a su vez, nuevos intereses. Su
posibilidad puede nacer de la ley o de la convención de los interesados. El anatocismo
convencional suele estar admitido por las legislaciones modernas con algunas limitaciones,
principalmente que no se establezca con carácter previo sino por pacto posterior al
vencimiento de los intereses.

5. La causa de la obligación.

      Desde antiguo reina gran oscuridad doctrinal y pugna entre los autores y escuelas en
materia de la causa. Las disensiones son radicales y arrancan de la cuestión de si la causa es
 20

un elemento referible a la atribución patrimonial, a la obligación en sentido técnico, al

contrato o al negocio jurídico en general.

      A mi juicio juegan dos conceptos, distintos aunque relacionados, de la causa: la

referible, conjuntamente, a la atribución patrimonial y a la obligaciones, y la referible al
contrato y al negocio en general. Generalmente, ésta sólo toma ~ relevancia jurídica -en
relación con los Códigos cortados bajo el patrón francés- cuando es ilícita. Por lo que aquí
interesa, causa de la atribución y de la obligación es la razón jurídica que sanciona y
ampara un desplazamiento patrimonial, la salida de un determinado bien jurídico de un
patrimonio y su correlativo ingreso en otro. Esta sanción opera con dos grados diversos de
intensidad: proveyendo al acreedor de una pretensión de exigencia jurídica de la prestación
(causa de la obligaciones) o, simplemente, consolidando, haciendo firme el desplazamiento
no exigible pero libremente efectuado (causa de la atribución); toda causa de obligaciones
lo es también de la sucesiva atribución patrimonial, pero no viceversa. Cuando no exista
ninguna de estas dos manifestaciones de sanción, cuando la atribución patrimonial no
descansa en una razón jurídica que la ampare, la atribución puede deshacerse, repetirse: se
da entonces el supuesto de hecho del enriquecimiento injusto llamado también, por ello,
enriquecimiento sin causa.

      En este sentido emplea el término causa el CC español en los art. 1.274 y 1.901. Es
causa onerosa la contraprestación o promesa de contraprestación (art. 1.274), la prestación
debida y aún no pagada (art. 1.901); es causa gratuita la mera liberalidad del bienhechor
(art. 1.274), la liberalidad del atribuyente (art. 1.901); ambas son causa de la obligaciones y
de la consiguiente atribución; y es causa de la atribución libremente efectuada cualquier
otra justa causa (art. 1.901), es decir, las obligaciones naturales y los supuestos tipificados
en el propio Código como casos de pago irrepetible. Cuando en una atribución no existe
causa en ninguna de estas manifestaciones, tal atribución es repetible por quien la hizo (art.
1.895 ss.)
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    B. Vida jurídica de la relación obligacional (consideración dinámica). I. Las fuentes de

las obligaciones. 2. Tutela del crédito. 3. Garantía del crédito. 4. Modificación de la
relación obligatoria. 5. Cumplimiento de la obligación. 6. Extinción de las obligaciones. 7.
Incumplimiento de la obligación. 8. Realización del crédito.

B. SEGUNDA PARTE: VIDA JURÍDICA DE LA RELACIÓN

OBLIGACIONAL (CONSIDERACIÓN DINÁMICA)

1. Las fuentes de las obligaciones.

      Concepto; enumeración.

      Se denominan fuentes de las obligaciones los hechos jurídicos de los que éstas se
originan o nacen; es decir, los hechos a los que el Derecho objetivo reconoce esta
virtualidad vinculante.

      En las Instituciones de Justiniano se establece una clasificación o enumeración

cuatrimembre: contrato, delito, cuasi-contrato y cuasi-delito (Corp I Civ, Inst. 3,13,2). Así
pasó al CC francés y al italiano de 1865 los cuales, sin embargo, añadieron una quinta
fuente: la ley. La influencia de estos Códigos fue notable en los subsiguientes; sin embargo,
la doctrina no ha dejado de preguntarse sobre el origen, carácter, validez y eficacia de esta
clasificación. Por lo pronto, se ha esclarecido bastante su explicación histórica.

      En la primera jurisprudencia romana el hurto y el préstamo eran las dos causas
originarias del debitum (debere -de habere- significa tener de otro y, por tanto, presupone
una capere, es decir, un haber tomado de otro, sea contra la voluntad del propietario -hurto-
sea con su voluntad -préstamo-). Son también las dos causas originarias del acto de
violencia ritual que sanciona el debitum: la manus iniectio, directamente en el hurto, y a
través del nexum en el préstamo; la manus iniectio fue después aplicada a nuevas
relaciones.

      En la época clásica, la manus iniectio es sustituida por acciones civiles in personam
que, por tanto, cubren todas las relaciones de debitum; pero aquellas dos originarias fuentes
del debitum se han visto ampliadas hasta constituir un complejo cuadro en el que es
elemento común el oportere, deber por Derecho civil. El Pretor completó el cuadro con
nuevas acciones (=obligaciones) que no se referían ya a un oportere (debitum civil), pero
que venían a tener el mismo resultado. Así, lo que pudiéramos llamar fuentes de las
obligaciones en el periodo clásico son: a) el debitum civil y el ilícito pretorio; no como
categoría general y abstracta, sino figuras concretas tipificadas: hurto, rapiña, damnum
iniuria datum, e injuria; de ellas nace una pena pecuniaria a favor del ofendido; su carácter
privado las diferencia de los crimina de Derecho público; b) los distintos tipos de préstamo,
en cuanto la retención sin causa de la cosa ajena origina una acción crediticia; c) las
stipulationes, promesas formales y abstractas -sin expresión ni dependencia de causa- de
muy variada función; d) el contractus, si así puede denominarse, en común, a los acuerdos
de recíprocas prestaciones ex bonae fidei: la fiducia, el depósito, los contratos consensuales
 22

mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento, la gestión de negocios sin mandato, y

dos contratos semejantes a la compraventa: el contrato estimatorio y la permuta; e) el
judicatum, sentencia estimatoria que origina una o. civil.

      Como se ve, en este cuadro sólo merecen el nombre de contrato las figuras agrupadas
en el apartado d) y, dentro de él, los que dan carácter al conjunto son los cuatro
consensuales. Esto explica, acaso, el que Gayo al iniciar en sus Instituciones (3,88) el
estudio de las obligaciones suponga, como únicas fuentes, el contractus y el delictum, y que
a propósito de la solutio retenti observará que quien paga no quiere contraer sino extinguir
una obligación. Partiendo de esta observación los posclásicos la excluyeron, pese a su
semejanza con el mutuo, por falta de acuerdo constitutivo. Y es que, en esta época,
desaparecidas las diferencias procedentes de la tipicidad de las fórmulas procesales, se
generaliza el concepto de contrato como el más apto para absorber todo negocio
convencional que genere obligaciones, y se excluye toda figura en la que falta el convenio;
con ello los posclásicos hubieron de admitir, junto al contrato y al delito, una tercera fuente
de obligaciones que ni se integraba en los contratos por falta de convenio, ni en los delitos
por no coincidir con los delicta tradicionales; y la designaron variae causarum figurae.

      Los bizantinos, más exigentes, distinguieron dos grupos dentro de esta categoría vaga:
actos similares a los contratos (quasi ex contractos) y hechos similares a los delitos (quasi
ex delictum); entre los primeros incluyeron la condictio indebiti -similar al ahora contrato
de mutuo y, por inercia, todos los negocios que daban lugar a una condictio (sine causa, ob
turpem causam, ob causam datorum), la negotiorum gestio (similar al mandato), la
communio incidens (similar al contrato de sociedad), la situación del tutor frente al pupilo y
la del heredero frente al legatario (similares, también, al mandato); y, entre los segundos,
incluyeron la injusticia judicial sin dolo, los daños causados por objetos caídos o vertidos o
colocados con peligro, y la responsabilidad por delitos cometidos por los dependientes en
relación con el oficio. A partir de esta cuatripartición se produce un juego de palabras,
empero, con hondo significado conceptual: en lugar de quasi ex contractos y quasi ex
delictum, ex quasi contractos y ex quasi delictum; no son ya figuras «como el contrato»,
sino que nace al concepto general y abstracto del «como contrato» (cuasicontrato). Así es
cómo la enumeración fue aceptada y transmitida por el Derecho común y acogida por el CC
francés y el italiano de 1865, los cuales añadieron, como quinto término, la ley

      La enumeración quíntuple fue pacíficamente aceptada por la doctrina durante mucho
tiempo e influyó en numerosos Códigos, el español entre ellos que, sin embargo, cambió la
nomenclatura y reagrupó las viejas figuras del delito y cuasi-delito bajo la fórmula «actos y
omisiones e lícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia» (art.
1.089). Pero después levantó una verdadera ola de críticas y está hoy muy desacreditada en
el terreno científico; una primera fase, muy visible en la doctrina francesa y en la italiana,
sustituyó la enumeración tradicional, de cinco miembros, por una más sencilla y sintética
división dualista, basada en que las obligaciones tienen siempre su origen en la voluntad o
en la ley; pronto se advirtió, empero, que esta clasificación era demasiado simplista e
imprecisa, y se tendió a sustituirla por clasificaciones más analíticas, en las que se recogen
diversos hechos o actos, muy heterogéneos, que, además del contrato y a través del
ordenamiento jurídico, tienen virtualidad para originar obligaciones.
 23

      En el plano legislativo, el problema no ha obtenido tampoco una solución unánime que
parezca definitiva. Aparte los Códigos inspirados en el francés, que siguen con mayor o
menor fidelidad la enumeración tradicional, algunos Códigos se inspiraron en la
clasificación dualista (así, el CC alemán); pero las legislaciones más recientes no se ajustan
tampoco al patrón dualista: la rehúsan, concretamente, los CC suizo de las obligaciones,
brasileño, mexicano e italiano de 1942.

      Intentando J. Castán Tobeñas encontrar algunos rasgos característicos, comunes en la

gran disparidad doctrinal que actualmente reina, enumera los siguientes: 1) haber alcanzado
gran generalidad él negocio jurídico, de mayor amplitud que el contrato; 2) hallarse en
crisis las figuras del cuasi-contrato y cuasi-delito; 3) haberse detectado nuevas fuentes de
las obligaciones, como la declaración unilateral de voluntad y los actos sin culpa
indemnizables.

      El problema de la declaración unilateral de voluntad.

      Se trata de determinar si la sola voluntad declarada, sin la concurrencia de otra

concordante, puede ser fuente de obligaciones. El Derecho romano parece que admitió
algunas figuras en las que se manifestaba esta virtualidad, si bien la doctrina posterior las
consideró excepciones; en todo caso, se trata de negocios de liberalidad que, en cierto
modo, se salen del ámbito del Derecho privado: la pollicitatio, promesa unilateral y formal
de hacer algo -generalmente una obra- en correspondencia a un honor público recibido o
esperado -normalmente un cargo municipal-, o promesa de recompensa por un hallazgo
(anuncio colgado al cuello del esclavo); y el votum, donación prometida a una divinidad; la
primera era exigible mediante una acción de carácter administrativo; la segunda tenía una
sanción sacral, no civil (ex voto). También se alega algún precedente remoto en los
Derechos germánicos. Fuera de ello, en su concepción estricta, es una tesis reciente.

      Paradójicamente, no se corresponde con el apogeo del dogma de la autonomía de la

voluntad, sino que se abre paso, precisamente, en su crisis y rectificación; y es que no
descansa en bases psicológicas -voluntaristas- sino sociológicas: la seguridad jurídica, la
protección a la buena fe.

      Las codificaciones del s. XIX no le dieron cabida. Los Códigos modernos la admiten
con mayor o menor amplitud. El CC alemán (cfr. 657 :ss. y 793) admite la oferta de
contrato, la promesa pública de recompensa, el concurso con premio (si se fija un plazo) y
el contrato a favor de tercero; el Código suizo de las o. (art. 8 y 846 ss.) admite las mismas
figuras, excepto el contrato a favor de tercero que configura como bilateral, por la necesaria
aceptación del tercero; el CC italiano de 1942 (art. 1.987 ss.) regula las promesas
unilaterales, los títulos de crédito (al portador, a la orden y nominativos); el CC brasileño
de 1919 (art. 1.056 ss.) y el mexicano de 1928 (art. 1.860 ss.) la admiten como fuente
normal; también la admite el CC peruano de 1936 (art. 1.802 a 1.823); etc.

      De todos modos, aún en las legislaciones tradicionales que no enumeran la declaración
unilateral de voluntad entre las fuentes de las obligaciones, los autores defienden su
 24

virtualidad en algunas figuras -principalmente la promesa de recompensa- al amparo de las

fuentes de derecho subsidiarias a la ley (costumbre, principios generales).

2. Tutela del crédito.

      Medios con que cuenta el acreedor para la conservación del patrimonio del deudor.

      Desde el momento en que nace una relación obligatoria, el patrimonio del deudor queda
afecto a la sanción por incumplimiento que le sea imputable. Es el llamado principio de la
responsabilidad patrimonial universal: del cumplimiento de las obligaciones responde el
deudor con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1.911 CC español).

      Pero esta afección patrimonial tendente a que el interés del acreedor no quede
insatisfecho serviría de poco si la malicia del deudor pudiese libremente sacar bienes de su
patrimonio o si su negligencia permitiese que no entrasen bienes en él. Para evitar este
resultado -para evitar, en definitiva, que el interés del acreedor quede insatisfecho- el
Derecho concede, desde antiguo, un cierto poder de control al acreedor sobre el patrimonio
de su deudor, control que se manifiesta, principalmente, en dos acciones: subrogatoria y
revocatoria o pauliana.

      La acción subrogatoria.

      Es el recurso que la ley concede al acreedor que no tenga otro medio de hacer efectivo
su crédito, para ejercitar los derechos y acciones no utilizados por el deudor que no sean
inherentes a su persona.

      Su fundamento es, por tanto, aquel principio de responsabilidad patrimonial universal;
su objeto, el reintegrar el patrimonio del deudor, si éste no lo hace por sí mismo, son
aquellos bienes jurídicos que, estando actualmente fuera de su patrimonio, le pertenecen. Se
le llama, también, acción indirecta u oblicua, porque el acreedor no llega a dirigirse contra
los terceros -deudores de su deudor- sino por intermedio de éste. Se trata sólo de una
sustitución en la acción para hacer efectivo el pago, y no de un cambio de acreedor; de aquí
que algunos autores hayan denunciado como equívoca e impropia su denominación. Por lo
demás, se trata de un remedio subsidiario, es decir, que no puede ser utilizado si en el
patrimonio efectivo del deudor hay bienes suficientes para la satisfacción del crédito. Y no
es factible su ejercicio en cuanto a los derechos personalísimos del deudor.

      Algunas legislaciones regulan también, en casos concretos, una acción que, en
contraposición a la anterior, se denomina directa; en estos casos el acreedor acciona en su
propio nombre contra los deudores de su deudor (arrendador contra subarrendatarios, p.
ej.).
 25

      La acción revocatoria o pauliana.

      Es la que corresponde a los acreedores para pedir la revocación de los actos dolosos y
dañosos realizados por el deudor. Su fundamento es, también, el principio de
responsabilidad patrimonial universal; su objeto, controlar el patrimonio del deudor
evitando salgan de él bienes jurídicos hasta hacerlo insuficiente para la satisfacción del
crédito.

      En el Derecho romano clásico se concedieron tres medios con esta finalidad: el
interdictum fraudatorium (que tenía por objeto la devolución), la restitutio in integrum ob
fraudem (que dejaba sin efecto la enajenación), y el interdictum utile contra el adquirente
de buena fe a título lucrativo. Los compiladores de Justiniano las fusionaron, también,
seguramente, con la actoo personalis in factum o ex delicto. Fue creencia bastante
generalizada entre los romanistas que su nombre respondía a haber sido concedida por el
pretor Paulus y que, por tanto, era clásica. Hoy se cree que el nombre nació de una glosa
bizantina que, para darle un nombre específico, la refirió al jurisconsulto Paulo; la
vulgarización de este tecnicismo fue obra de las escuelas medievales.

      En el Derecho intermedio persiste la regulación romana, si bien se observa una marcada
tendencia a minimizar o abolir el requisito del animus fraudendi en las enajenaciones a
título gratuito, así como a confundirla con la impugnación de las simulaciones. En los
Códigos modernos está, en general, insuficientemente regulada y hay que acudir todavía a
la doctrina del Derecho romano común para suplir las escasas referencias de la legislación.

      La unificación llevada a cabo por los compiladores justinianeos, de los distintos
remedios clásicos, no cuajó en una doctrina total y armónica, lo cual ha hecho muy
discutido el problema de la naturaleza, personal o real, de la acción pauliana. La mayoría la
consideró personal por cuanto el Digesto la califica de actoo in personam (Corp I Civ, Dig.
22.1.38), se basa en una relación obligacional (personal, pues), y no se puede ejercitar
contra cualquier tercero, sino sólo contra el cómplice en el fraude o el enriquecido
injustamente (no tiene, por tanto, eficacia erga omnes, característica de las acciones reales).
Pero algunos la consideraron real por cuanto entre las acciones reales la incluye la Instituta
(Corp I Civ, Inst. 4.4.6). No faltaron quienes la consideraron acción mixta y quienes
sostuvieron que se trataba de dos acciones distintas la del Digesto y la de la Instituta. En el
Derecho moderno, que no ofrece la antinomia del romano, parece evidente su carácter
personal; pacífica en ello la doctrina, se sigue discutiendo su naturaleza específica,
principalmente se han perfilado las siguientes posiciones: a) acción dirigida a obtener una
indemnización de daños y perjuicios; b) acción dirigida a obtener la declaración de una
nulidad; y c) acción rescisoria, en cuanto el acto revocable no se considera eficaz frente a
las personas amparadas por la acción pauliana.

      Los requisitos de la acción pauliana son, según su enunciado tradicional, el eventus
damnis y el consilium fraudis. La acción pauliana tiene, también, carácter subsidiario;
requiere el perjuicio del acreedor (eventus damnis), es decir, que con el acto de enajenación
del deudor, su patrimonio sea insuficiente para satisfacer el crédito, sin que tenga el
acreedor otro medio legal para esta satisfacción.
 26

      Requiere también que el acto de enajenación lo haya realizado el deudor en fraude de
acreedores, con intención de perjudicarlos o, al menos, con conciencia del daño que les
cause. En general, para eludir la dificultad de la prueba del consilium fraudis los
ordenamientos presumen el fraude en las enajenaciones a título gratuito y, en las a título
oneroso, cuando se otorguen por personas contra las cuales se hubiese pronunciado
sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de
bienes.

      El efecto de la acción pauliana es la revocación de la enajenación fraudulenta; pero, en

realidad, no produce este resultado sino en aquellos casos en que la revocación puede ser
obtenida sin lesionar los legítimos intereses de los terceros adquirentes de buena fe, casos
en que la acción sólo produce, como efecto, la obligación de indemnizar daños y perjuicios.

3. Garantía del crédito.

      Concepto y clasificación de los medios de garantía.

      Constituida una relación obligacional, todos los bienes del deudor quedan afectos al
cumplimiento de la obligación; si el deudor no cumple, el incumplimiento no quedará sin
sanción, y como la sanción en una relación jurídica correlativa por antonomasia consiste, en
definitiva, en satisfacer a su costa el interés del acreedor, el crédito se hará efectivo a costa
del deudor, en su patrimonio; para ello, el acreedor acabamos de ver que cuenta con un
cierto poder de control en evitación de que salgan injustamente bienes del patrimonio y
para que ingresen en él los bienes debidos.

      Pero, por una parte, el llamado principio de responsabilidad patrimonial universal no es
rigurosamente exacto. No responde del todo a su enunciado y a su calificativo universal. El
propio ordenamiento jurídico sustrae algunos bienes (lecho cotidiano, vestidos,
herramientas de trabajo) al poder de ejecución del acreedor; se denominan, por ello, bienes
inembargables; algunos ordenamientos excluyen también los inmuebles indispensables para
la subsistencia de la familia (Homestead, bien de familia, patrimonio familiar
inembargable); en otros casos, la ley limita a determinados bienes la posibilidad de
ejecución de ciertas obligaciones (heredero que acepta a beneficio de inventario). Junto a
estas exclusiones legales, excepcionalmente el ordenamiento jurídico autoriza, en algunos
casos, la limitación convencional de la responsabilidad, en el sentido de que se concrete a
determinados bienes la acción de los acreedores, dejando libre el resto del patrimonio del
deudor; son supuestos excepcionales por cuanto, como la afección de los bienes del deudor
a asegurar la sanción del incumplimiento hemos visto que era elemento esencial del vínculo
obligatorio, en principio hay que estimar nulas las convenciones dirigidas a exonerar al
deudor de su responsabilidad patrimonial.

      Por otra parte, la garantía genérica que supone el principio de responsabilidad
patrimonial universal puede ser especificada mediante la constitución de derechos, poderes,
preferencias, que hagan más improbable la frustración del crédito. Estos medios de garantía
pueden ser personales (juramento, fianza, aval cambiario, cláusula penal) o reales (depósito
 27

en caución, arras o señal, prenda, hipoteca y anticresis, derecho de retención, embargo

preventivo, anotación preventiva, privilegios). Desde otro punto de vista, pueden ser
legales, es decir, tener su único origen posible en la ley (privilegios, retención) o
convencionales, nacidos de la voluntad de las partes (arras, cláusula penal, anticresis), o
mixtos, nacidos unas veces de la ley y otras de la voluntad (hipotecas).

      Cada una de estas figuras incide en el principio de responsabilidad patrimonial

universal de forma muy diversa: afectando especial o preferentemente determina dos
bienes, ensanchando el patrimonio del deudor con el todo o parte de otro deudor subsidiario
o solidario, sustrayendo bienes a la disponibilidad del deudor, agravando el quebranto
patrimonial del deudor, etc. Alguna de estas figuras, aunque cumplen la función aquí
señalada, tienen propia sustantividad sistemática; otras se exponen en esta sedes material.

      Privilegios.

      Consisten en una anteposición o preferencia que, por disposición de la ley, gozan
ciertos créditos para ser cobrados en caso de insuficiencia del patrimonio del deudor para
satisfacer todos los créditos que lo gravan. Responde ello, unas veces, a la naturaleza y
fines del crédito en cuestión, otras a las circunstancias personales del acreedor. No es un
derecho real, pero puede ir embebido dentro de él.

      Junto a este supuesto, su funcionalidad más destacada se manifiesta en el concurso de

acreedores y en la tercería de mejor derecho; pero también pueden manifestarse en el pago
de las deudas hereditarias, en el pago con subrogación, en las relaciones obligatorias de la
sociedad con los socios y con terceros, etc.

      Derecho de retención.

      Es la facultad concedida por la ley a ciertos acreedores de conservar en su poder la cosa
del deudor ya poseída por ellos, hasta que se satisfaga el crédito relacionado con la cosa
misma. Las legislaciones presentan casos muy variados: posesión de buena fe, usufructo,
contrato de obra por precio alzado, mandato, depósito, prenda, etc. Se pregunta la doctrina
si los respectivos preceptos son aplicables por analogía a otros semejantes en los que la ley,
empero, no lo establece; en general, la solución es negativa por su carácter excepcional.

      No se trata de un derecho de prenda, pues carece de preferencia y de eficacia rei

persecutoria. La retención no legitima el uso de la cosa ni la percepción de los frutos o
intereses para amortización de la deuda; y lleva consigo la obligación de conservar la cosa
con la diligencia de un buen padre de familia.

      Arras.

      Son el objeto u objetos -generalmente una suma de dinero- que el deudor entrega al
acreedor como señal y garantía del cumplimiento de una obligación. Suelen clasificarse,
 28

por sus efectos, en penitenciales y confirmatorias. Las arras penitenciales («multa del
arrepentimiento») autorizan al que las da a no cumplir la obligación, a cambio de perderlas;
y, si son sinalagmáticas, a devolverlas dobladas el que las recibe si desiste del acto. Las
arras confirmatorias evidencian el acto y suponen un adelanto del precio, pero no autorizan
el desistimiento mediante su pérdida o devolución doblada.

      Pena convencional.

      Consiste en la adición al vínculo obligatorio principal de un nuevo vínculo, accesorio y

subsidiario, entre los mismos sujetos y por cuya virtud el deudor queda obligado a una
prestación -lógicamente más gravosa para él- si no cumple la primera en el tiempo
convenido (contratista que no entrega la obra terminada en la fecha fijada y se obliga a
pagar al acreedor de ella una cantidad pecuniaria por cada día de retraso). Tiene una
función de garantía, de fortalecimiento del vínculo, una virtualidad compulsoria de la
voluntad del deudor, un estímulo al cumplimiento normal y puntual; pero, además, puede
cumplir una función liquidadora de los daños y perjuicios. Pero, el deudor no puede zafarse
del cumplimiento de la obligación principal pagando la pena estipulada.

4. Modificación de la relación obligatoria.

      Modificación objetiva.

      Mientras subsiste el vínculo obligatorio, su objeto, la prestación, puede ser modificada,
bien por vía de solución legal a un everito determinado (así el pago de la expropiación o de
la indemnización en lugar de la cosa debida, expropiada o siniestrada), bien por acuerdo de
las partes.

      Evidentemente, superada la concepción rígida, y formal de la obligación, en principio

nada se opone a que acreedor y deudor, de común acuerdo, alteren el objeto de la
obligación dejando subsistente el vínculo. Sin embargo, si este cambio es total o esencial,
resulta difícil sostener esta identidad: como tal operará la nueva relación si así lo han
querido las partes; pero, frente a terceros (en un concurso de acreedores, p. ej.), la figura
aparecerá, seguramente, como una novación en el sentido tradicional y más genuino del
término: extinción de una obligación y nacimiento, en su lugar, de otra nueva. Las
modificaciones objetivas más frecuentes consisten en la adición de garantías (prenda,
hipoteca) o de obligaciones accesorias (intereses) al vínculo preexistente. También, el
cambio del lugar señalado para el pago, el fraccionamiento y aplazamiento de la prestación,
etc.

      Modificación subjetiva.

      Consiste en el cambio de acreedor manteniendo subsistente el mismo vínculo

obligatorio. Es, por tanto, la cesión del crédito. La subsistencia del vínculo se traduce, en el
 29

plano práctico, en la subsistencia, para el nuevo acreedor, de las mismas acciones y

garantías de que estaba provisto el acreedor primitivo.

      La transmisión del crédito puede realizarse de un modo voluntario, convencional, bien
sea a título gratuito, bien sea a título oneroso, bajo las características de los respectivos
contratos típicos (donación, compraventa, permuta, etc.); la onerosidad aparece en cuanto la
cesión se haga pro solutio (como pago de otra obligación del cedente frente al cesionario),
pro solvendo (para que el cesionario cumpla otra obligación del cedente), y mediante
contraprestación. La transmisión puede operarse también por virtud de la ley (cesión legal),
como en el caso del deudor solidario solvens frente a los demás codeudores solidarios, en el
caso del fiador que paga, frente al deudor principal, y en el del asegurador que indemniza al
asegurado. Cabe también la transmisión en virtud de resolución judicial (cesión judicial),
como sucede en el caso de embargo y adjudicación de créditos.

      Algunos autores señalan también como un caso de transmisión legal el pago con
subrogación, es decir, la forma de pago que, en lugar de extinguir la deuda, cambia la
persona del acreedor, convirtiendo al que paga en acreedor del verdadero deudor. Pero
otros autores las consideran instituciones distintas y señalan algunas diferencias: el
cesionario tiene derecho a exigir del deudor el débito entero aunque haya pagado al cedente
un precio menor, mientras que el subrogado no puede reclamar más de lo que hubiese
pagado; el cedente de un crédito responde de la existencia y legitimidad del mismo, a no ser
que se haya cedido como dudoso, al paso que el acreedor que recibe un pago de persona
distinta del deudor no tiene que prestar garantía; etc.

      Otro supuesto subjetivo de modificación de la relación obligatoria estará representado,

si se admite, por la transmisión de las deudas, es decir, por el cambio de deudor. Pero es
muy sostenible que ello, a título particular, no sea posible sino a través de la novación, es
decir, la extinción de la obligación y el nacimiento de otra nueva.

      El Derecho romano tampoco la admitió; la concepción personalista (intuitu personae) y

formalista (presencia simultánea de ambos sujetos al constituirse la relación) se oponían
tanto a la transmisión activa como a la pasiva de la obligación; pero, además, tratándose del
cambio de deudor, se consideraba que la honradez y solvencia del deudor formaban parte
integrante, por así decir, de la identidad de la obligación. Sólo mediante la novatio podía
obtenerse este cambio.

      Las concepciones han evolucionado; pero así como la decadencia de todas las que
impedían la cesión del crédito ha hecho que las legislaciones modernas admitan, sin
vacilación, esta figura, la posible subsistencia de algunas de las causas que hacían
incedibles las deudas es motivo para que muchas sigan sin admitirla a título particular (sí,
en cambio, a título universal: del causante al heredero como pasivo de la herencia). La
opinión doctrinal que sostiene la transmisibilidad de las deudas a título particular se apoya,
principalmente, en los siguientes argumentos:

      a) Si se admite unánimemente la transmisibilidad de los créditos, ¿por qué no la de las

deudas?
 30

      b) Si se admite la transmisión de las deudas a título universal, ¿por qué no a título
singular?

      c) Decaídas las concepciones romanas que hacían inviable la transmisión del vínculo
obligatorio, no hay razón que se oponga en una concepción patrimonialista y aformal a que
se transmita también del lado pasivo.

      A los cuales se añaden otros argumentos de exégesis legal. Sin embargo, todos los que
esto defienden se apresuran a advertir que, a diferencia de lo que sucede con la cesión del
crédito, en la cesión de deudas se precisa el consentimiento del otro sujeto de la relación; y
que, si hubiese obligaciones accesorias, la subsistencia de éstas exige también el
consentimiento de quienes las prestaron.

      Empero, a aquellos argumentos cabe oponer, respectivamente, los siguientes:

      a) La relación obligatoria, en una concepción patrimonialista, es transmisible: como la

relación real; pero, como la relación real, sólo lo es desde el punto de vista activo, desde la
titularidad que supone un derecho subjetivo y, en definitiva, un valor. No es que en el
comercio jurídico puedan circular créditos y deudas; lo que circulan son relaciones
obligacionales y éstas tomadas siempre desde el extremo activo.

      La deuda es un deber correlativo a ese poder que circula; no es un valor sino un «no
valor»; quien debe una prestación no la posee para nada: la padece; y, si esto es así, ¿cómo
disponer de ella?

      b) Las deudas son el pasivo de un patrimonio; la partida a deducir del activo; por ello se
pueden transmitir a título universal, junto con la totalidad del patrimonio, pero no a título
singular, aisladas del mismo. Como los agujeros practicados en la materia sólo pueden ser
transportados con la materia misma y no separados de ella.

      c) La incedibilidad de las deudas descansaba, además de en la concepción personalista y

patrimonialista de la relación obligatoria -como la incedibilidad de los créditos- en otras
razones privativas y que no han decaído en el Derecho moderno; por eso subsiste.

      Si la afección de bienes del deudor al cumplimiento de la obligación hemos dicho que
formaba parte de la esencia del vínculo, ¿no es cierto que al cambiar el patrimonio afecto se
cambia la esencia, es decir, se opera una novación...? Ello aún prescindiendo de la
solvencia moral del deudor. Por otra parte, si la pretendida transmisión de la deuda a título
particular exige el consentimiento del acreedor y, en su caso, el de quienes hubiesen
prestado garantías para que éstas puedan subsistir, ¿en que se diferencia de la novación por
cambio de deudor...? Son notas, aquéllas, que diferencian la transmisión de deudas de la de
créditos y que, en cambio, la asemejan con la novación subjetiva pasiva, ¿para qué,
entonces el cambio de nomenclatura, técnica y sistemática?, ¿no contribuirá solamente a
oscurecer los conceptos y hacer equívocas las instituciones?

      Es evidente que, al amparo del principio de libertad contractual, las partes pueden
configurar la nueva obligación como si fuese la antigua, pero esta ficción sólo producirá
 31

efecto entre ellas; para que afecte a los fiadores, etc., será necesario que la consientan; se
puede imaginar que, incluso estos fiadores la consienten y consideran como si fuese la
misma relación obligatoria; en balde: en cuanto afecta a otros terceros se descubre que es
una relación nueva y distinta: tal sucederá, p. ej., al ordenar, por su rango o antigüedad, el
crédito en un concurso de acreedores del nuevo deudor; sin duda, la antigüedad será
computada desde la fecha de la transmisión, no desde la del nacimiento de la antigua
obligación.

5. Cumplimiento de la obligación.

      Principios generales.

      A diferencia de las relaciones reales que nacen para subsistir, las relaciones obligatorias
se originan con una vocación congénita de extinción: la obligación nace, precisamente, para
ser cumplida. El cumplimiento de las obligaciones está presidido por dos principios
generales: diligencia y buena fe.

      La obligación debe ser cumplida con la diligencia de un buen padre de familia (bonus
pater familias), lo cual no significa -como durante algún tiempo se entendió- el hombre
medio, sino el hombre consciente de sus deberes y responsabilidades. Pero, en rigor, se
trata de un mero punto de referencia abstracto o, al menos, objetivo: diligencia en abstracto
proporcionada a una obligación como concepto abstracto y general. Es decir, distinta a la
diligencia subjetiva que el deudor concreto ponga en sus actos propios y asuntos personales
(diligencia quam in suis). El principio de la buena fe predica que no sólo deba ser cumplida
la estricta obligación nacida de una fuente (en especial el contrato), sino todas las
obligaciones que normalmente van implícitas en el cumplimiento de aquélla, aunque no
fuesen expresamente pactadas. Ambos principios tienen abundantes manifestaciones
positivas en los ordenamientos jurídicos.

      El pago.

      Pago es la ejecución de la prestación debida que produce la extinción de la obligación.

En una acepción amplísima se denomina pago a toda suerte de cumplimiento -voluntario o
forzoso, y éste sea en forma específica o en equivalente- y aun a todo modo de extinción,
cualquiera que sea su causa. Es una de las posibles acepciones romanas del término solutio,
acepción etimológica y acaso originaria; pero en las mismas fuentes romanas hay otra
acepción restringida, limitada a la extinción por consecuencia de la realización de la
prestación debida (Corp I Civ, Dig. 50.16.176). Y, desde luego, en la doctrina moderna es
inaceptable: hay modos extintivos de las obligación -condonación, imposibilidad- que
consisten, precisamente, en la innecesariedad o insusceptibilidad del cumplimiento. Por
otra parte, el cumplimiento en equivalente considerado como pago es un contrasentido:
nada puede ser equivalente a sí mismo. En cuanto al cumplimiento forzoso en forma
específica, es de notar que requiere un incumplimiento voluntario. Por consiguiente, una
acepción más técnica, con propia significación, limita el término pago al cumplimiento
 32

normal y voluntario. En el lenguaje usual se reserva, a las veces, el término pago -en una
acepción restringidísima- al cumplimiento de las obligaciones dinerarias, es decir, al pago
consistente en la entrega de una suma de dinero.

      Se ha discutido ampliamente si el pago es un hecho o un negocio jurídico y, en el

segundo caso, si es unilateral o bilateral. Es, por lo pronto, un acto -humano: consciente y
libre- jurídico -que produce efectos en Derecho: la extinción de la relación obligatoria-;
pero un acto jurídico, debido: impuesto por el ordenamiento y cuya inejecución está
sancionada por el mismo. Cabe, incluso, conceptuarlo -en una hipótesis límite- como un
hecho jurídico: obligación negativa del causante ignorada por el heredero. Pero también
puede consistir en un negocio jurídico, unilateral (renuncia a un usufructo) o bilateral, sea
con terceros (mandatario que cumple la obligación mandada contratando con tercero) o con
el acreedor (tradición, en las obligaciones de dar). Pero aun en estas hipótesis no cabe duda
de que se trata de un negocio jurídico debido. La solución a cada hipótesis concreta puede
tener trascendencia práctica en orden a los requisitos de capacidad, consentimiento no
viciado, aceptación, etc.

      Las legislaciones suelen establecer una disciplina prolija en orden a los sujetos, objeto,
tiempo, lugar, etc., del pago.

      En principio debe pagar el deudor, sea por sí mismo, sea por otro; pero, en general, se
admite que puede pagar un tercero, tenga o no interés en la obligación, salvo que la
prestación sea personalísima y sin perjuicio de que se produzca la subrogación del tercero
solvens en el crédito, si concurren determinadas circunstancias (pagó con subrogación); si
no concurren, el solvens tiene únicamente acción de reembolso.

      Debe pagarse al acreedor, personalmente o a su representante; pero puede hacerse, con
los mismos efectos liberatorios al acreedor aparente (quien se halle en posesión del crédito,
desconociendo el solvens la distinta titularidad) sin perjuicio de la correspondiente acción
de regreso, y aun a un tercero si el pago fue efectivamente útil al acreedor. El pago requiere
la ejecución exacta -idéntica, íntegra- de la prestación: identidad, integridad e
indivisibilidad del pago respecto a la prestación debida que tienden a evitar tanto la
sustitución como el fraccionamiento de la misma. A este principio los ordenamientos
positivos suelen oponer algunas excepciones: la datio in solutum que supone verdadera
sustitución en el objeto de la prestación al realizarse el pago, el pago por cesión de bienes,
que supone solamente un paso hacia el verdadero pago, y otras figuras. Debe pagarse, en
las obligaciones, puras y en las resolutoriamente condicionadas o a término final, tan pronto
como nace la obligación; las suspensivamente condicionadas, cuando la condición se
cumple; y las a término inicial, cuando el término llegue. Estás últimas son susceptibles,
por tanto, de pago anticipado (ante diem) que produce algunos efectos como el descuento
de intereses (intereses negativos o interusurium); distinta de la solutio ante diem es la
anticipación legal del vencimiento (por insolvencia temida del deudor, por ejemplo), que no
siempre produce los mismos efectos del pago anticipado.

      El pago ha de realizarse en el lugar que la obligación, explícita o implícitamente,

determine. Las legislaciones establecen criterios subsidiarios: en su defecto, si la obligación
es de dar, donde exista la cosa al tiempo del cumplimiento; en otro caso, en el domicilio del
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deudor. El pago es un modo de extinguirse la obligación; y, como tal, su prueba incumbe al

deudor; puede hacerlo mediante cualquier clase de prueba legal (testigos, etc.); pero, por su
frecuencia e importancia, el uso ha introducido el medio documental típico: el recibo;
consiste en el reconocimiento escrito, por parte del acreedor, de haber recibido la prestación
debida.

      Ofrecimiento de pago y consignación; la mora del acreedor.

      En el cumplimiento de las obligaciones de dar o de hacer hay una cierta cooperación del
acreedor; cooperación a la que propiamente no viene jurídicamente constreñido, pero cuya
falta acarrea al deudor el perjuicio que sigue a la no liberación.

      A esta pasividad del acreedor se denomina mora accipiendi; requiere que la obligación
esté vencida, que el deudor haga ofrecimiento de pago y que el acreedor se niegue
injustificadamente a aceptarlo. Colocado en mora el acreedor, si la obligación deviene
imposible sin culpa del deudor, la obligación se extingue; si el deudor se encontraba, a su
vez, en mora, ésta cesa; y puede el deudor consignar, es decir, depositar judicialmente las
cosas objeto de la prestación, acreditando ante la autoridad judicial el ofrecimiento de pago,
y, declarada bien hecha por el juez, se extingue la obligación. Mediante el ofrecimiento de
pago y la consignación se compaginan, pues, la libertad del acreedor y el derecho del
deudor a quedar liberado.

6. Extinción de las obligaciones.

      Causas de extinción.

El modo y la causa normal de extinción de la relación obligatoria es el pago o

cumplimiento de la misma; pero, junto a ésta, el Derecho reconoce también virtualidad
extintiva a otros hechos o negocios jurídicos, tipificados desde antiguo como causas de
extinción. Estas causas o modos de extinción se clasifican en voluntarios e involuntarios;
los voluntarios (aparte del cumplimiento) pueden consistir en un sustitutivo del
cumplimiento (compensación, novación) o en un acuerdo liberatorio (remisión); los modos
involuntarios pueden afectar al sujeto (confusión) o al objeto (imposibilidad de la
prestación). Desde otro punto de vista se clasifican en modos satisfactorios y no
satisfactorios, según satisfagan o no, de alguna manera, el interés del acreedor.

      Se prescinde aquí de otras causas de extinción de las obligaciones que no son privativas
de ellas, sino comunes a otras relaciones jurídicas (prescripción, condición y plazos
resolutorios), o que no siempre tienen tal virtualidad extintiva (muerte de los sujetos, que
sólo extingue las de carácter personalísimo), o que, en fin, sólo son manifestaciones de la
doctrina general del contrarius actus (mutuo disenso).
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      La imposibilidad de la prestación o pérdida de la cosa debida.

      La obligación se extingue cuando la prestación deviene imposible, bien sea como
conducta del deudor (prestación), bien como cosa objeto de esta conducta (objeto de la
prestación en las obligaciones de dar).

      En una consideración rigurosa, estricta, todo supuesto de imposibilidad sobrevenida

extingue la obligación, al perder uno de sus elementos estructurales: el objeto, mediato o
inmediato. Lo que sucede es que si la pérdida ha sido imputable al deudor o éste se hallaba
constituido en mora, la obligación se resuelve indemnizando daños y perjuicios; si se ha
operado una subrogación real (indemnización por siniestro, precio de expropiación), la
obligación cambia de objeto; y si, a consecuencia de la pérdida o imposibilidad, ha nacido
alguna acción para el deudor, el acreedor se subroga en ella. Así, como causa absoluta de
extinción la imposibilidad requiere que no lo sea por culpa del deudor y que éste no se halle
constituido en mora; y que no proceda ninguna suerte de subrogación.

      La remisión o condonación.

      Es la liberación de la obligación otorgada gratuitamente por el acreedor en favor del

deudor. Se ha discutido en la doctrina si es un acto unilateral o bilateral, es decir, si
constituye una simple renuncia o es una convención. Para unos autores el acreedor,
mientras su voluntad es aislada, no puede hacer otra cosa que abstenerse de reclamar la
deuda; una extinción anticipada -anterior a la prescripción- sólo puede tener lugar por
acuerdo de voluntades. Otros autores entienden que, dependiendo la esencia del vínculo
obligatorio de la voluntad del acreedor, basta esa voluntad para destruirlo, sin que sobre ella
pueda influir la del obligado; el deudor no puede impedir, rehusando la aceptación, que el
acreedor, al abandonar el crédito, provoque su extinción. La última solución dependerá de
cada ordenamiento positivo: de que requiera o no, para su eficacia, la aceptación del
deudor. Pero, incluso en los ordenamientos que lo requieren configurando la condonación o
remisión como un convenio, parece que, si al mismo tiempo establecen en general la
renunciabilidad de los derechos, será también renunciable el de crédito (aunque a esto no se
le llame remisión); y que cabrá también el «legado de liberación», acto unilateral del
acreedor testador.

      También se ha especulado sobre si es posible la condonación onerosa; pero todos los
supuestos de hecho que se han aportado como ejemplos de onerosidad se explican mejor
con otras figuras jurídicas (novación, transacción) o dan relevancia a los motivos al margen
de la causa en su acepción técnica. En realidad, la remisión o condonación no admite más
germen de onerosidad que la donación misma (modal, remuneratoria). Los Códigos suelen
establecer algunos supuestos de remisión tácita: principalmente, la entrega voluntaria del
documento justificativo del crédito.

      La confusión de los derechos de acreedor y deudor.

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      Es la reunión, en una misma persona, de las cualidades -o posiciones- de acreedor y

deudor (nemo potest apud eundem pro ipso obliga-tus esse). Su causa más importante y
frecuente es la sucesión mortis causa.

      Es necesario que tenga lugar entre el acreedor y el deudor principales (no, p. ej., entre
acreedor principal y fiador); y que sea completa y definitiva, pues, en otro caso -aceptación
de herencia a beneficio de inventario - en salvaguardia de los acreedores y del propio
heredero, el Derecho hace como si no se hubiese producido en cuanto a ellos.

      La compensación.

      Es el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obligaciones de las personas

que por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Es una
especie de pago abreviado que proporciona facilidad para el pago y seguridad para el cobro:
Ideo compensatio necesaria est -decía Pomponio- quia interest nostra potius non solvere
quam solutum repetere (Corp 1 Civ, Dig. 16.2.3).

      En la actualidad la compensación desempeña una importante función, especialmente en

la esfera mercantil, donde tiene manifestaciones tan típicas y usuales como la cuenta
corriente.

      Por sus efectos puede la compensación ser total o parcial. Por su origen, legal,
facultativa y convencional. La legal requiere: 1) reciprocidad y propio derecho; 2) carácter
principal de ambos deudores; 3) fungibilidad y homogeneidad de las cosas o prestaciones
debidas; 4) exigibilidad y vencimiento de las deudas; 5) liquidez de las mismas; 6)
situación expedita de los créditos (que no haya retención o contienda por parte de un
tercero); y 7) ausencia de prohibición legal.

      Las legislaciones varían en la regulación de la eficacia: si la extinción se produce de

pleno Derecho, por la simple concurrencia de los requisitos y sin la intervención y aun sin
el conocimiento- de los sujetos; o si es necesaria la declaración de voluntad de quien quiere
servirse de ella. Los Códigos francés e italiano de 1865 -fundados en una interpretación
muy arraigada en otro tiempo, del Derecho romano, pero tenida hoy por falsa siguen el
primer sistema. Los Códigos alemán y suizo, el segundo. Pero la declaración unilateral
tiene en el Código alemán efecto retroactivo, lo cual hace que no sea, en realidad, muy
grande la diferencia entre ambos sistemas.

      La novación.

      Es la extinción de una obligación mediante la creación de otra nueva que la sustituye:
Novatio est -decía Ulpiano- prioris debiti in aliam obligationem... transfusio atque
translatio (Corp 1-Civ, Dig. 46.2.1). La extinción de la obligación primitiva no es sólo el
efecto sino también la causa del nacimiento de la nueva, nacimiento y extinción se
condicionan recíprocamente, de modo que la obligación nueva no nace si la anterior era
nula, y viceversa.
 36

      Tuvo en el Derecho romano gran importancia, dado que era el único medio para la
transmisión activa o pasiva de la obligación y para añadir, modificar o suprimir una
determinación accesoria, cambiar la causa, etc. Se produjo después, con el decaimiento de
las concepciones romanas que constreñían a su uso, la crisis de la institución; por otra parte,
se afirma que hoy apenas se hacen contratos de novación, pues se estipulan compraventas,
arrendamientos, préstamos, con imputación de precios, se adjudican o ceden en pago o para
pago créditos contra terceros, se regulan deudas mediante letras de cambio o cuentas
corrientes, etc. Todo ello es cierto, pero acaso convenga observar que hoy -como en el
Derecho romano- la novación más que una institución sustantiva es el ef fectum iuris de
otras instituciones. Por lo demás, ya queda expuesto que es sostenible que el cambio de
deudor, fuera de la sucesión universal, siga produciendo siempre, y también en el Derecho
moderno, el efecto novatorio.

      Por el elemento afectado de aliquid novi la novación puede ser objetiva, subjetiva por
cambio de acreedor y subjetiva por cambio de deudor. Por la expresión del animus novandi,
expresa y tácita o presunta. No parece, en cambio, de recibo la clasificación -tan extendida,
por lo demás, en la doctrina y la jurisprudencia españolas en extintiva y modificativa: la
novación es siempre extintiva aunque se admita, en un plano sistemático -y exegético, por
lo que al CC español respecta- distinto, la modificación de la obligación por alteración no
sustancial del objeto o por la cesión del crédito.

7. Incumplimiento de la obligación.

      Doctrina general.

      Es el hecho de no realizarse o cumplirse la obligación, llegado el momento de su

vencimiento. Puede proceder de causas muy diversas, que dan lugar a distintas
consecuencias. Así, puede distinguirse el incumplimiento absoluto (propiamente dicho) y el
incumplimiento relativo (o impropio); el primero puede ser involuntario (caso fortuito y
fuerza mayor) o voluntario (por dolo o culpa del deudor); el segundo puede consistir en un
cumplimiento tardío y en un cumplimiento defectuoso. En general, sólo produce
responsabilidad en el deudor el incumplimiento -propio o impropio- voluntario, imputable
al mismo.

      El incumplimiento doloso requiere consciencia y voluntad en el comportamiento y en el

resultado antijurídico; pero no, necesariamente, intención de perjudicar al acreedor. La
responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las obligaciones y la renuncia de la
acción para hacerla efectiva suele ser considerada nula por todas las legislaciones; sin
embargo, la indemnización del dolo ya causado puede ser objeto de renuncia.

      El incumplimiento culposo requiere voluntad, pero no malicia en el deudor. La esencia

de la culpa está en la falta de diligencia y previsión. Las escuelas fijaron diversas clases de
culpa que graduaban la responsabilidad del deudor -culpa lata, leve en abstracto, leve en
concreto, levísima-; pero modernamente, como reacción contra la complicación de esta
doctrina, se considera que la graduación de la culpa no debe encasillarse en tipos
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conceptuales abstractos, sino dejarla al arbitrio de los tribunales; las codificaciones

modernas siguen esta dilección: así, el CC alemán hace depender el deber de indemnización
y la cuantía del arbitrio del juez, que libremente ponderará las circunstancias.

      Es doctrina corriente que, a diferencia de la culpa extracontractual o aquiliana (en la

que la prueba incumbe al acreedor), en la culpa obligacional existe la presunción de que el
deudor que incumple lo hace porque quiere; por tanto, será el deudor quien, para eximirse
de responsabilidad, habrá de probar que el incumplimiento no fue por su culpa. El
incumplimiento por dolo o por culpa transforma la obligación o, en su caso, la agrava,
mediante una nueva prestación del id quod interest.

      Cumplimiento tardío; doctrina de la mora del deudor.

      El cumplimiento tardío consiste en la realización o ejecución de la prestación por el

deudor después de incurrir en mora.

      Mora -debitoris, solvendi- es el retraso jurídicamente relevante en el cumplimiento de

la obligación, imputable al deudor. Es, así, un presupuesto del cumplimiento tardío. Sólo es
factible, por tanto, cuando se trata de prestación positiva (de dar o hacer). Normalmente,
requiere: 1) retraso en el cumplimiento, es decir, que la obligación esté vencida y sea
líquida; 2) imputabilidad del retraso al deudor, bien sea por culpa en el mismo, bien se haya
pactado de este modo; y 3) intimación de pago, es decir, requerimiento "del acreedor; se
trata de una declaración de voluntad recepticia; pero no todas las legislaciones exigen este
tercer requisito ni, las que lo exigen, lo hacen para todas las obligaciones; existen casos de
mora automática.

      Pero el retraso ha de ser, además, jurídicamente relevante; es decir, que, por una parte,
la prestación -aun tardíamente ejecutada- ha de suponer, objetivamente, alguna utilidad
para el acreedor, pues, en otro caso, se trataría de propio incumplimiento; pero, por otra
parte, esta utilidad normalmente habrá de ser menor que si se hubiese ejecutado
puntualmente, pues, en otro caso, no hay daño que indemnizar.

      Los efectos de la mora del deudor consisten en la obligación -añadida- de indemnizar al
acreedor los daños causados por el retraso; y, por otra parte, en la perpetuatio obligaciones:
el deudor moroso responde también en caso fortuito o fuerza mayor, es decir, que la
imposibilidad sobrevenida tras la mora no extingue la obligación. Pero buena parte de la
doctrina entiende que no se trata aquí de una responsabilidad post moram, sino propter
moram, y que, por tanto, se excluye si se prueba que los daños o la pérdida de la cosa
hubiesen también sobrevenido estando en poder del acreedor.

      Cumplimiento defectuoso.

      Tradicionalmente,-la doctrina del incumplimiento se limita al incumplimiento total y al

cumplimiento tardío; pero no cabe duda que un cumplimiento puntual pero defectuoso
puede originar daños al acreedor y debe obligar, lógicamente, a indemnizar si fuese
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imputable al deudor. Es lo que la doctrina alemana denomina «violación positiva del

crédito» (entrega de animales con enfermedad contagiosa, negligente ejecución de una obra
que causa .daños, etc.). La doctrina más moderna incluye la figura, dentro del
incumplimiento, junto al cumplimiento tardío; también la jurisprudencia de los tribunales
ha hecho amplia aplicación de la misma como causa de responsabilidad. Su efecto es la
obligación de resarcir los daños causados.

8. Realización del crédito.

      Ejecución forzosa de las obligaciones.

      El momento culminante en que se manifiesta la necessitas del vínculo obligatorio es

aquel en que el acreedor, a falta de cumplimiento voluntario del deudor, recurre a los
medios ejecutivos. Por el carácter jurídico del vínculo, el incumplimiento imputable no
puede quedar sin sanción. Pero la sanción -correlatividad de la relación jurídica
obligacional- consiste en satisfacer el interés del acreedor a costa del deudor. El Derecho
ordena esta sanción de tal forma que, si es posible, se realiza la misma prestación por y a
costa del deudor; y cuando esto no es posible, mediante la prestación del id quod interest
costeado por el patrimonio del deudor.

      El cumplimiento forzoso en forma específica es factible en las obligaciones de dar cosa
específica, si ésta subsiste en el patrimonio del deudor, y en las obligaciones genéricas,
adquiriendo a costa de aquel patrimonio la cantidad de género debido. En las obligaciones
de hacer es factible realizándolo otra persona a costa del patrimonio del deudor, siempre
que se trate de un hacer subjetivamente fungible, es decir, no de actos personalísimos. En
las prestaciones de no hacer nunca es -por definición- factible. En los demás casos, la
ejecución consiste en la prestación del equivalente a costa siempre del patrimonio del
deudor; pero también en los casos de ejecución en forma específica a la prestación debida
puede acompañar la de indemnizar daños y perjuicios si el incumplimiento voluntario los
hubiese, efectivamente, producido.

      El pago por cesión de bienes.

      Fue introducido en el Derecho romano, al comienzo del Imperio, para liberar al deudor
que, sin mala fe, cayó en insolvencia, de las consecuencias de la ejecución (principalmente
de la prisión). Consistía en la entrega, voluntaria o judicial, de sus bienes al acreedor. Las
legislaciones modernas suelen admitirlo expresamente o al amparo del principio de libertad
de pacto. Pero no con total carácter liberatorio, sino como pago parcial; sólo libera al
deudor de responsabilidad hasta el importe líquido de los bienes cedidos. Si se hubiesen
celebrado otros pactos, habrá que estar a la voluntad de las partes.

      Realización colectiva; los beneficios de quita y espera.

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      Cuando un mismo deudor tiene varios acreedores y su patrimonio no es suficiente para
satisfacer todos los créditos, pero sí parte, el desentendimiento del Derecho de esta
situación originaría resultados injustos, pues los acreedores más confiados o complacientes
se verían defraudados ante la velocidad y mayor rigurosidad de los que se hubiesen
apresurado a hacerlos efectivos.

      Por ello, en esta situación interviene el Derecho imponiendo una ordenación basada en
criterios de prelación y proporcionalidad a través de un procedimiento colectivo con
intervención judicial. Este procedimiento puede ser uniforme, pero en algunas legislaciones
se mantiene la dualidad según que el deudor sea o no comerciante: la quiebra y el concurso.
Estos procedimientos, llamados universales, producen efectos en cuanto a la persona del
deudor (incapacidad para administrar), en cuanto a los bienes (embargo y depósito de
todos, ocupación de documentos, intervención de correspondencia, nombramiento de
depositario), en cuanto a sus obligaciones (vencimiento de las aplazadas, sin perjuicio del
interusurium, interrupción en el devengo de las obligaciones ordinarias), y en cuanto a los
derechos de los acreedores (clasificación y ordenación prelativa de sus créditos).

      La regulación procesal de estas figuras suele ser sumamente compleja. Ante el
planteamiento del concurso, para poner fin al mismo, o para evitarlo, se establecen los
llamados beneficios de quita y espera. La quita suele definirse como la condonación o
remisión al deudor de una parte de cada deuda; pero esto no es rigurosamente exacto en los
ordenamientos que establecen que, salvo pacto en contrario, venido el concursado a mejor
fortuna, renace la parte de deuda no satisfecha: luego la quita es, más bien, una
manifestación actual del antiguo pactum de non petendo; y si hubiese pacto en contrario
-éste sí, remisión parcial-, por definición ya no sería quita. La espera implica un
aplazamiento o demora concedido al deudor para el cumplimiento de las obligaciones.

      Los convenios que se celebren judicialmente entre el deudor y los acreedores, con las
formalidades y con la mayoría -de personas y de importe- que exige la ley, sobre quita y
espera, son en principio obligatorios para todos; también lo son los adoptados por
unanimidad en evitación, al margen, o después de finalizado el procedimiento concursal.
Sobre estas líneas capitales, las legislaciones regulan detallada y casuísticamente la
realización colectiva de los créditos, con gran variedad de criterios y soluciones concretas.

F. SANCHO REBULLIDA.

BIBLIOGRAFIA USADA:
J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, 111, 10 ed. Madrid 1967;
A. HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, Madrid 1960;
J. L. LACRUZ BERDEJO, y F. SANCHO REBULLIDA, Derecho de obligaciones (en vías
de publicación); y, en general, las obras en estos libros citadas.