DERECHO CIVIL – BIENES Y DERECHOS REALES

BIENES Y DERECHOS REALES

APUNTES DE CLASES

Miguel Angel Tapia Molina

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Apuntes para Examen de Grado
 CAPÍTULO I
EL PATRIMONIO
I. PERSONA Y PATRIMONIO.
1. La persona como titular de patrimonio.
La persona, centro fundamental de todo el Derecho Civil,
en cuanto individuo humano se relaciona con las cosas que
existen en su entorno, sobre todo con aquellas que
satisfacen sus necesidades más vitales: el alimento, el
vestuario, la habitación, pero también con aquellas que le
sirven para desarrollar plenamente sus capacidades
humanas para un sinnúmero de actividades: el arte, la
cultura, el trabajo, la producción, la recreación, el deporte,
etc.
Todas estas cosas, su distribución cuando son escasas y
las facultades de utilización que son concedidas a las
personas son una parte importante del Derecho Civil, que
suele denominarse Derecho de Bienes. También se usa la
expresión Derechos Reales, haciendo alusión a todos los
PRIMERA PARTE derechos que recaen directamente y sin respecto a
determinada persona en las “res” (“cosas”, en latín).
PATRIMONIO, COSAS Y BIENES El Derecho de Bienes parte de un concepto fundamental:
que toda persona tiene al menos un patrimonio, concepto
con el cual se pretende aludir a una realidad ideal: una
universalidad jurídica, que aúna todas las relaciones
activas o pasivas que alguien tiene con las cosas que, en
principio, son apropiables por los particulares y tienen un
valor económico mensurable. El patrimonio es considerado,
así, junto con la capacidad y el estado civil, un atributo de
la personalidad; es decir, una cualidad inherente a toda
persona.
Lo que se dice de la persona natural se extiende a la
persona jurídica, que, como entidad análoga
funcionalmente a la primera, cuenta también con su propio
patrimonio, el cual es independiente del patrimonio de sus
organizadores, miembros o administradores (cfr. art. 549
Código Civil).
2. Origen y teorías sobre el patrimonio.
a) Origen.
La palabra “patrimonio” viene del Derecho romano y se
formó con la conjunción de las palabras “patri” (“padre”)
y “moniun” (“recibido”).

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 Al parecer se aludía a lo que se recibía del padre; es
decir, del PATER FAMILIAS, que era el que tenía el poder
sobre todos los bienes de la familia, el que, al morir,
transmitía a sus herederos. No obstante, el concepto de
patrimonio tal como se le entiende en el Derecho
moderno no fue manejado por los romanos; vino a
cristalizarse mucho más tarde.
b) La teoría clásica: Atributo de la personalidad.
La teoría clásica del patrimonio fue expuesta por el
jurista alemán Zacharie (1769-1843) y popularizada por
el célebre tratado francés de Aubry (1803-1883) y Rau
(1803-1877). Se la caracteriza por entender que el
patrimonio es una proyección de la persona o sujeto de
derechos, por lo que también se la conoce como
DOCTRINA SUBJETIVA. El patrimonio tiene como finalidad
proteger la libertad de la persona como individuo, por lo
que se afirman tres conclusiones categóricas:
b.1 No hay persona sin patrimonio;
b.2 No hay patrimonio sin persona; y
b.3 Una persona tiene un solo patrimonio.
Como consecuencia, se ubica al patrimonio, junto a la
capacidad, el estado civil y el domicilio, como uno de los
“atributos” de la personalidad.
Cuando se señala que hay personas que no tienen ni
bienes ni deudas, se apunta que aun así tienen un
patrimonio, porque éste constituye una realidad
intelectual que designa el continente y no el contenido
en bienes u obligaciones. Se lo concibe, así, como una
realidad abstracta, independiente de los elementos que
compongan su activo o pasivo. Se dirá, entonces, que
estamos frente a una UNIVERSALIDAD JURÍDICA.
La doctrina clásica del patrimonio recibió diversas
críticas, que han mermado su eficacia explicativa. Se
dice que esta concepción fue desconocida por los
redactores del Código Civil y que no da cuenta de
muchas instituciones que están en las leyes y que
desmienten los postulados de la teoría: así, se señala
que hay personas que no tienen patrimonio y que
entender éste como la mera aptitud de adquirir bienes o
contraer deudas lleva a confundir el patrimonio con la
capacidad.
Igualmente, hay personas que tienen más de un
patrimonio (como, por ejemplo, el peculio profesional o
industrial del hijo sujeto a patria potestad) y hay
patrimonios que no cuentan con un titular (la herencia
yacente, la fundación). Estas críticas permitieron el
surgimiento de una teoría alternativa, que intentará
desvincular el patrimonio de la persona.
c) La teoría del patrimonio-fin.
Fueron juristas alemanes los que idearon una corriente
que pretendió superar o corregir la teoría clásica.
Analizando la figura de la fundación que se observa
como un patrimonio dirigido a un fin de beneficencia, se
entiende que el patrimonio es un conjunto de bienes y
obligaciones de valor económico, que se caracteriza por
estar destinado a la consecución de un fin. Se habla así
de “PATRIMONIOS DE AFECTACIÓN” (afectados a una
finalidad u objetivo). La teoría se basa en el concepto de
derecho subjetivo de Ihering (1818-1892) como INTERÉS
JURÍDICAMENTE PROTEGIDO, lo que se extiende a la idea de
que existen intereses que no corresponden a una
persona y que aun así son protegidos por la ley. De este
modo, se explica mejor que una persona pueda tener
varios patrimonios con diferentes destinaciones y que
puedan existir masas patrimoniales que no tengan una
persona como titular, sino que sean autónomas, aunque
administradas por personas naturales o jurídicas, como
sucede con la HERENCIA YACENTE, a la que se le nombra
un curador de bienes, o con la FUNDACIÓN, que cuenta
con un directorio.
Los autores que forjaron esta teoría, también llamada
“objetiva”, del patrimonio son los alemanes Alois von
Brinz (1820-1887) y Ernst Bekke (1827-1916). Después
ella tendría acogida también en la doctrina francesa, con
autores como Saleilles (1855-1912), Gény (1861-1959) y
Demogue (1872-1938).
d) La reformulación de la teoría clásica.
Con las tendencias que resaltan la importancia de la
persona como concepto institucional de todo el Derecho
Civil, la teoría objetiva del patrimonio pareció como
excesivamente “patrimonialista”, al casi sustituir a la
persona como centro de imputación de relaciones
jurídicas y poner en su lugar al patrimonio. Incluso la
obligación llegó a ser concebida como una relación no
entre personas, sino entre patrimonios.
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 Además, se hizo ver que, como sucede en el caso de la
fundación, el patrimonio afectado a un fin es elevado a
la categoría de persona jurídica, lo que sería innecesario
y superfluo si consideráramos el patrimonio de manera
objetiva.
No podemos enumerar todas las concepciones sobre el
patrimonio que han intentado una síntesis superadora
entre la teoría clásica y la objetiva, pero, en una visión
global, podemos decir que se mantiene la doctrina
clásica como regla general, sin perjuicio de admitir
algunas excepciones que permiten explicar los
patrimonios fraccionados de una misma persona, así
como las masas patrimoniales que carecen de un titular.
II. EL PATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.
1. Recepción de las teorías sobre el patrimonio
Nuestro Código Civil, al igual que el francés, no contiene
ninguna definición o concepto de patrimonio, si bien
existen artículos en los que se usa el término (cfr. arts.
85.2, 534, 535.2, 1114, 1170, 1382 y 1744.2 Código Civil).
En general, nuestra doctrina, al igual que en Francia, ha
considerado aplicable la teoría clásica del patrimonio,
tomando en cuenta cómo el Código Civil considera a la
persona como titular de derechos y obligaciones, cómo
regula el fenómeno sucesorio, la personificación que se
otorga a la fundación y la existencia de un derecho real de
herencia, que se distingue del derecho de propiedad sobre
los bienes que integran el patrimonio hereditario.
No obstante, es indudable que existen algunas
instituciones que se explican mejor por la teoría objetiva,
pero que bien pueden concebirse como excepciones a la
teoría clásica, básicamente en lo referido al reconocimiento
de dos o más patrimonios con una sola persona como
titular o de patrimonios que no cuentan con ningún titular,
aunque sí con un administrador.
2. Concepto.
Siguiendo la doctrina clásica, se puede señalar que el
patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones
avaluables económicamente que pertenece a una persona,
ya sea natural o jurídica. La definición es poco precisa,
porque en realidad el patrimonio no son los bienes,
derechos y obligaciones que tiene una persona, que pueden
variar a lo largo del tiempo, sino que es el vínculo que tiene
la aptitud para conectar esos bienes, derechos y deudas, y
para ponerlos al servicio de la persona que es su titular.
Por eso, como veremos, el patrimonio es una universalidad
jurídica que se distingue de las cosas que la integran o la
han integrado.
Con una gráfica comparación, algunos autores señalan que
el patrimonio es como una bolsa que tiene toda persona, en
la cual pueden echarse o sacarse cosas particulares. Ello
explica que, incluso una persona que no tenga ningún bien
ni ninguna obligación pecuniarios, tiene su patrimonio; es
decir, mantiene la bolsa aunque esté vacía.
Sin embargo, entre nosotros se ha planteado que el
patrimonio es a la vez continente y contenido; es decir, la
universalidad y los bienes o deudas que en un momento la
integran.
3. Características.
El patrimonio, en cuanto atributo de la personalidad, tiene
varias características que es necesario mencionar y
explicar, aunque sea brevemente:
a) Unidad: conforme a la teoría clásica el patrimonio es
único y toda persona sólo puede tener un patrimonio y
no más de uno. Por otra parte, todo patrimonio debe
tener como titular a una persona. Esta característica
está desafiada en el Derecho moderno por la existencia
de los llamados patrimonios fraccionados o incluso por
patrimonios que no tienen un titular actual, como luego
veremos.
b) Constituye una universidad jurídica: el patrimonio se
distingue de las cosas o deudas que lo integran y
conforma una “cosa universal”, cuya existencia es
determinada por la ley.
Se distingue así de las Universalidades de Hecho, que
también consisten en colecciones de bienes o deudas,
pero cuyo vínculo es establecido no por la ley, sino por
las circunstancias fácticas (una biblioteca, un rebaño,
un establecimiento de comercio). Como universalidad
jurídica, el patrimonio contiene un activo y un pasivo.
b.1 El activo: consistirá en los derechos o bienes,
mientras que el pasivo estará constituido por las
obligaciones o deudas.
b.2 El pasivo: puede ser superior al activo, pero ello
nada indicará sobre la existencia del patrimonio:
siendo una universalidad, da lo mismo cuál sea el
resultado económico de la comparación entre su
contenido activo y su contenido pasivo.
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c) Intransferible: siendo un atributo de la personalidad, el
patrimonio no puede ser transferido por acto entre vivos
a otra persona. Por ello, el Código Civil:
c.1 No acepta el aporte en sociedad de todo el
patrimonio (art. 2056 Código Civil);
c.2 Ni permite su venta (art. 1811 Código Civil);
c.3 Ni su donación (arts. 1407 y 1409 Código Civil).
Esta característica no se opone a que pueda transferirse
un derecho que recaiga sobre una cosa universal, como
sería el patrimonio hereditario de una persona difunta:
por ello, el heredero puede ceder a título oneroso o
gratuito su derecho real de herencia (cfr. arts. 1909 y
1910 Código Civil).
d) Inembargable: como el patrimonio no es transferible,
tampoco puede ser embargable, ya que la utilidad del
embargo es poder vender la cosa embargada en pública
subasta. Si esto no puede hacerse, no tiene sentido
admitir su embargo.
Por cierto, las cosas o bienes que integran el patrimonio
de una persona pueden ser embargados, salvo que se
trate de aquellos que la misma ley declara
inembargables.
e) Imprescriptible: el patrimonio no es susceptible ni de
prescripción extintiva ni de prescripción adquisitiva. Así,
aunque una persona no haya hecho nada durante
mucho tiempo con su patrimonio, no por ello lo pierde.
Por otro lado, nadie puede adquirir por prescripción
adquisitiva el patrimonio de otro, porque se trata de una
cosa que no admite posesión en cuanto tal.
Nuevamente, debe distinguirse el patrimonio de una
persona difunta; es decir, la herencia, ya que ésta sí
puede poseerse y adquirirse por prescripción (arts. 688,
704 y 1269 Código Civil).
f) Transmisible: según la teoría clásica del patrimonio, al
ser un atributo de la personalidad, el patrimonio se
extinguiría con la persona de su titular, por lo que no
podría transmitirse por causa de muerte. La doctrina
estima que no es así en nuestro Código Civil, ya que éste
establece que el patrimonio de la persona difunta se
transmite a sus herederos ya sea por testamento o por
la ley, lo que se refleja en numerosas de sus
disposiciones (arts. 951, 1097, 996 y 1382 Código Civil).
En todo caso, es una transmisión muy particular, que:
f.1 Se hace operar a través de la creación de un
derecho real:(el Derecho Real de Herencia; y
f.2 Puede ser limitada en su aspecto pasivo: por
medio de la aceptación de la herencia con Beneficio
de Inventario (art. 1247 Código Civil).
4. Funciones del Patrimonio.
a) Funciones en general.
El patrimonio es un concepto jurídico que nos sirve
(funciona) para explicar varias instituciones.
a.1 De partida, todo el fenómeno sucesorio causado por
la muerte de una persona se explica con la idea de
que el causante (difunto) tiene un patrimonio en el
cual van a suceder los herederos, no sólo respecto
de los bienes, sino también con relación a las
deudas u obligaciones.
a.2 Igualmente, se sostiene que ciertas instituciones
tienen una justificación en la idea de que un
patrimonio puede ser afectado por personas
distintas de su titular, como:
i. La representación; y
ii. La autocontratación.
a.3 Del mismo modo, se basan también en la distinción
entre patrimonios:
i. El beneficio de inventario; y
ii. El beneficio de separación.
a.4 Con todo, la función principal y que dio origen al
mismo concepto de patrimonio es el llamado
derecho de “prenda general” del acreedor sobre los
bienes del deudor.
b) El “derecho de prenda general” (responsabilidad
patrimonial universal).
En el primitivo Derecho romano, cuando un deudor no
pagaba una deuda, el acreedor quedaba facultado para
cobrar su crédito incluso en la misma persona del
deudor y su familia. Concretamente, podía venderlos
como esclavos y con el producto de la subasta hacerse
pago. Más adelante se sustituyó esta medida por un
apremio corporal, privando de libertad al deudor
incumplidor.
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Finalmente, se terminó por sustituir el apremio físico
por el derecho a intervenir en el patrimonio del deudor.
Haciendo un símil con el derecho de prenda, se
consideró que todo acreedor tenía, sobre los bienes que
tuviera el deudor al momento de cobrar su crédito, una
garantía real de prenda que le permitía, mediante un
procedimiento judicial ejecutivo, embargar cualquiera
de esos bienes y sacarlos a remate en una subasta
judicial, pagándose el crédito con el precio que el
comprador-subastador pagara por ellos y restituyendo,
en su caso, el saldo que sobrara al deudor. Por ello, se
habla de que todo acreedor tiene un “derecho de
prenda”, que es “general” porque recae sobre todos los
bienes que integren el patrimonio del deudor.
Más modernamente, se menciona la institución con el
nombre de “RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL”,
pero el conservadurismo propio de los juristas insiste en
utilizar la antigua expresión, que por lo demás es muy
ilustrativa.
Nuestro Código Civil contempla esta responsabilidad
patrimonial del deudor en el art. 2465, al disponer que
“Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros...”. Al
afirmar que se trata también de los bienes futuros, se
extiende la responsabilidad a todo el patrimonio; es
decir, incluso a bienes que en el momento en que se
contrajo la obligación no estaban en poder del deudor y
que fueron adquiridos con posterioridad.
Por el contrario, los bienes que fueron enajenados antes
de la ejecución, al haber salido del patrimonio, no
podrán ser perseguidos por el acreedor (salvo que éste
tuviera algún derecho real de garantía, como la hipoteca
o la prenda).
Se exceptúan de esta responsabilidad patrimonial por
deudas aquellos bienes que la ley declara
inembargables. Un listado de estos bienes está recogido
en el art. 1618 del Código Civil y en el art. 445 del Código
de Procedimiento Civil.
III. SUPUESTOS DE PATRIMONIOS FRAGMENTADOS Y AUTÓNOMOS.
1. Patrimonios fragmentados propios del Derecho de
familia
La existencia de masas patrimoniales, con activo y pasivo,
con gestión independiente dentro de otro patrimonio más
amplio de una persona, fue ya conocida en el Derecho
romano, de donde procede la figura que ha llegado hasta
nuestros códigos civiles con el nombre de peculio
profesional o industrial del hijo. El Derecho de familia
moderno ha conservado esta figura, pero también ha
agregado otras.
De esta manera, en nuestra legislación puede encontrarse
además:
a) El peculio profesional o industrial del hijo sujeto a
patria potestad (arts. 250, N°1 y 251 Código Civil);
b) El patrimonio de gestión independiente del menor
sujeto a curatela (art. 440 Código Civil);
c) La suma de dinero para gastos personales del
interdicto por disipación (art. 453 Código Civil); y
d) El patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal (art. 150 Código Civil).
En el régimen de sociedad conyugal, se distingue también
un haber social y un haber propio de cada cónyuge.
El haber social es administrado por el marido, como si fuera
su propio patrimonio, respecto de terceros (art. 1750
Código Civil).
2. Patrimonios fragmentados del Derecho sucesorio.
También encontramos la figura de los patrimonios
fragmentados o de gestión independiente en el Derecho
sucesorio, en el beneficio de separación y, según una parte
de la doctrina, en el beneficio de inventario.
a) El beneficio de separación: es el que se concede a los
acreedores hereditarios y testamentarios para pedir que
se mantengan separados el patrimonio del difunto y el
patrimonio de el o los herederos, con el objetivo de
cobrar sus créditos en el primero de manera preferente
a los acreedores del heredero (art. 1378 Código Civil).
Aquí no hay dudas de que, mientras no se satisfagan los
créditos de los acreedores beneficiarios, el heredero tiene
dos patrimonios:
a.1 La herencia; y
a.2 El patrimonio personal.
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 a.3 Beneficio de inventario: no es clara la situación
respecto del beneficio de inventario, que es aquel
que puede invocar el o los herederos para no
hacerse responsable de las deudas del causante
más allá de los bienes que conforman la herencia.
Pero aquí se discute si se produce:
i. Una separación de patrimonios: de modo
que los acreedores del difunto:
i.1 Sólo pueden perseguir los bienes que
pertenecieron al difunto; y
i.2 No podrían embargar bienes propios
del heredero beneficiario; o
ii. Sólo una limitación de la responsabilidad
del heredero: hasta el valor de los bienes
heredados.
El art. 1247 del Código Civil, que define el beneficio
de inventario, parece inclinarse por esta última
solución, al señalar que “El beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado”.
No obstante, hay buenos argumentos, derivados de
la forma en que opera el beneficio, que llevan a
muchos autores a sostener que, a pesar de la
definición, el beneficio sí produce una separación
de patrimonios, lo que de nuevo llevaría a constatar
una situación en la que una persona, el heredero,
cuenta con dos patrimonios a la vez:
i. Su patrimonio personal; y
ii. El patrimonio heredado.
3. Patrimonios en liquidación.
Otra forma de patrimonio fragmentado es la que se produce
cuando un deudor cae en insolvencia. El Código Civil regula
la cesión de bienes, por la cual el deudor que no está en
estado de pagar sus deudas puede optar por abandonar sus
bienes en manos de sus acreedores, para que estos los
administren y los realicen con el fin de cobrar sus créditos.
Este abandono no implica enajenación, de modo que los
bienes siguen siendo de propiedad del deudor, pero la
facultad de administrar y disponer es concedida a los
acreedores (art. 1619, inciso 2° Código Civil).
No se incluyen en la cesión los bienes inembargables. De
esta manera, se pueden distinguir dos patrimonios en una
misma persona:
a) Los bienes no cedidos: que son administrados por el
deudor; y
b) Los bienes incluidos en la cesión: que son
administrados por los acreedores.
Algo similar sucede cuando el deudor que es persona
natural es sometido a un Procedimiento Concursal de
Liquidación. Según la Ley Concursal, desde que se dicta la
resolución de liquidación la administración de los bienes
del deudor, aunque no la propiedad, pasa de pleno derecho
al liquidador; el deudor mantiene la administración de sus
bienes, inembargables (art. 130.1º Ley Nº20.720, de 2014).
Incluso, en esta situación puede el patrimonio
fragmentarse en tres masas, si se decreta continuación
definitiva de las actividades económicas, ya que en tal caso
sólo algunos bienes quedarán adscritos a esta continuación
y para su gestión separada puede nombrarse un
administrador que sea persona distinta del liquidador (arts.
233 y 234 Ley Nº20.720, de 2014).
Tendremos entonces la posibilidad de tres masas
patrimoniales:
a) Los bienes inembargables: que siguen siendo
administrados por el deudor;
b) Los bienes sometidos a la liquidación: que son
administrados por el liquidador; y
c) Los bienes adscritos a la continuación de actividades
económicas: que son gestionados por un administrador
(que puede o no ser la misma persona del liquidador).
En ocasiones, la ley extiende la personalidad jurídica para
cubrir la fase de liquidación de una sociedad, como sucede
con las sociedades anónimas (art. 109 Ley Nº18.046, de
1981).
4. Patrimonios de gestión separada para prevenir
conflictos de intereses.
La Ley Nº20.880, de 2016, al regular la probidad en la
función pública y la prevención de conflictos de intereses,
consagró una institución que es popularmente conocida
como “fideicomiso ciego”, por tener su origen en el blind
trust angloamericano.
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 Lo que se busca es que, cuando ciertas autoridades
públicas tengan un patrimonio cuantioso, puedan encargar
su administración a otra persona, para que lo gestione de
manera autónoma y sin conocimiento de la autoridad
titular de esos bienes. Al no tener una figura equivalente al
trust (nuestro fideicomiso es el romano, muy diferente), el
legislador configuró esta administración separada y
autónoma por medio de un mandato a algunas de las
personas jurídicas que se hayan inscrito para ejercer tales
funciones. La ley lo denomina “Mandato Especial de
Administración de Cartera de Valores”.
El mandatario en estos casos debe actuar a nombre propio
(no en representación de la autoridad mandante). El
mandato es revocable, pero si la autoridad se mantiene en
funciones, debe nombrar inmediatamente a otra empresa
como mandataria. Se produce nuevamente una escisión de
patrimonios respecto de una misma persona:
a) Los bienes que mantiene bajo su administración; y
b) Los bienes que son encomendados al mandatario (cfr.
arts. 24 y ss. Ley Nº20.880, de 2016).
5. Patrimonios autónomos sin personalidad jurídica.
Los supuestos anteriores contemplaban la situación en que
una misma persona tiene varios patrimonios. Pero existen
también supuestos en los que ciertos patrimonios no
cuentan con una persona como su titular, sino solamente
como su administrador.
a) El más célebre de ellos es la llamada “herencia yacente”,
definida por el Código Civil como “los bienes de un
difunto cuya herencia no ha sido aceptada” (art. 481,
inciso 1° Código Civil).
La declaración de la herencia como yacente puede
hacerse pasados quince días desde la apertura sin que
ningún heredero la haya aceptado, salvo que el difunto
haya nombrado por testamento albacea con tenencia de
bienes (art. 1240, inciso 1° Código Civil).
Una vez declarada yacente, debe nombrarse un curador
de bienes para que la administre (art. 481 Código Civil).
Sobre la base de algunas disposiciones, como por
ejemplo que la prescripción se suspende a favor de la
herencia yacente (art. 2509 N°3 Código Civil) o que posee
las cosas de la herencia a nombre del heredero (art.
2500, inciso 2° Código Civil), algunos autores han
sostenido que la herencia yacente sería una persona
jurídica.
Sin embargo, esta opinión no ha prevalecido y la mayoría
piensa que estamos ante un caso de un patrimonio sin
personalidad jurídica en espera de que se determine su
titular: uno o más herederos que acepten sus
asignaciones.
b) También pueden considerarse un patrimonio en espera
de titular los bienes que se asignan para que se
constituya una persona jurídica sin fines de lucro, que
se entiende sujeta a la condición de que esta última
obtenga dicha personalidad (art. 963 Código Civil).
c) Algo similar, aunque sujetas a un plazo de diez años,
sucede con asignaciones por causa de muerte que se
dejan a personas futuras, como son:
c.1 Aquellas que al tiempo de la apertura de la sucesión
no existen, pero se espera que existan; y
c.2 Las que se dejan en premio a alguien que preste un
servicio importante, aunque el que lo presta no
haya existido al morir el causante (art. 962, incisos
3° y 4° Código Civil).
d) Se mencionan, a veces, como patrimonios sin titular los
casos de:
d.1 Los derechos eventuales del que está por nacer; y
d.2 Los bienes del ausente que posteriormente es
declarado presuntivamente muerto.
Nos parece que no es así en ninguno de estos casos.
Respecto del que está por nacer, sostenemos que el
concebido adquiere esos derechos desde que se le
defieren en el vientre materno, pero si no alcanza a
nacer, se extinguen retroactivamente y pasan a otras
personas (art. 77 Código Civil).
Respecto de los bienes de un ausente, si no cuenta con
representantes legales o mandatarios, debe nombrarse
a un curador de bienes, pero el patrimonio tiene un
titular: el ausente. Se alega que cuando se declare su
muerte presunta se fijará una fecha presuntiva de
muerte que será anterior, de modo que, en el período
entre la fecha presuntiva de la muerte y la de la
resolución judicial que la fija, habrá un patrimonio, que
será administrado por los representantes legales o el
curador de bienes (art. 83 Código Civil), pero cuyo titular
habrá fallecido (legalmente), por lo que se tratará de un
patrimonio sin titular durante ese tiempo al menos.
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 Nos parece que no es así; el patrimonio administrado por
el curador o los representantes legales del desaparecido
tiene a éste como titular, ya que la declaración de muerte
presunta va desplegando sus efectos de manera
progresiva y gradual. La fecha presuntiva de la muerte
I.
tiene efectos limitados, especialmente para fijar quiénes
son los herederos presuntivos. Pero, para la extinción de
los poderes de administración, el desaparecido sólo se
presume muerto una vez ejecutoriada la sentencia
judicial que así lo declara. Por ello, el Código establece
que en este tiempo intermedio se mirará el
desaparecimiento como “mera ausencia”. En todo caso,
los titulares serán los herederos presuntivos y el curador
puede entenderse como administrador de los derechos
de aquéllos cuando se determinen por la declaración de
presunción de muerte.
e) Finalmente, fuera del Derecho civil pueden encontrarse
casos de patrimonios sin titular, como sucede con los
fondos de pensiones, que son administrados por
sociedades anónimas de giro especial, las llamadas
administradoras de fondos de pensiones, que no son
consideradas propietarias del fondo, sino meramente
gestoras (arts. 33 y 34 D.L. Nº3.500, de 1980).
f) Lo mismo puede decirse de los fondos mutuos o los
fondos de inversión administrados por sociedades
anónimas, que la misma ley denomina “patrimonios de
afectación” (art. 1.b Ley Nº20.712, de 2014).
6. Patrimonios autónomos personificados.
a) La fundación: es el patrimonio autónomo personificado
más importante entre nosotros, definida como “la
afectación de bienes a un fin determinado de interés
general” (art. 545 Código Civil). Es administrada por un
directorio, cuyo presidente es el representante legal
(arts. 551 y 563). El rol que tiene el patrimonio es
fundamental en la institución; si desapareciera, la
persona jurídica se extinguiría (art. 564 Código Civil).
b) Las E.I.R.L.: algo similar sucede con la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada creada por la
Ley Nº19.857, de 2003, que autoriza a toda persona
natural a constituir una empresa individual que
adquiere personalidad jurídica y, con ello, un patrimonio
propio, que será distinto del patrimonio del titular o
constituyente.
CAPÍTULO II
COSAS Y BIENES
NOCIONES SOBRE COSA, BIEN Y OBJETO DE DERECHO.
1. Cosas.
No existe un consenso sobre cómo conceptualizar lo que
designamos con la palabra “cosa”. En principio, se trata de
realidades materiales individualizables que son
susceptibles de apropiación y de relaciones jurídicas. Pero
este concepto ha ido ampliándose progresivamente y ha
terminado por designar cualquier realidad individualizable
que no sea una persona o sujeto de derechos. Así, se dice
que “cosa” es todo lo que existe en el universo que no es
persona. No es necesario que sea material, tampoco que
preste alguna utilidad al hombre ni que sea apropiable.
Es cosa tanto el planeta Júpiter como una partícula de un
átomo, una roca fósil como un elefante o una camelia, una
bacteria como un antibiótico, una bicicleta como la energía
eólica o eléctrica, un diseño artístico como una película o
novela, un cadáver como la sangre que se extrae con fines
de donación. Los ejemplos podrían multiplicarse.
Hay que tener en cuenta que a veces pueden coincidir en
una misma realidad material cosas que son diversas: así,
por ejemplo, en un libro puede distinguirse la materialidad
del papel y de su encuadernación (cosa material) y la novela
que contiene (cosa intelectual). Algo similar sucede con una
fotografía, en la que se distingue el objeto de soporte (cosa
material) de la representación visual que se contiene en ella
(cosa intelectual).
Frente a este concepto omnicomprensivo de cosa, surge el
concepto de “bien”, que, conforme a la mayoría de la
doctrina, es una especie del género “cosa”. El problema es
que no hay consenso sobre cuál sería la cualidad que
permitiría calificar de bien a una cosa.
2. Bienes.
Se han propuesto diversos factores que permitirían
diferenciar los bienes dentro de la categoría más general de
cosas. Algunos piensan que lo que caracteriza a un bien es
ser susceptible de apropiación, de modo que las cosas que
no son apropiables por particulares no serían bienes, como
sucedería por ejemplo con la alta mar y el espacio
ultraterrestre. Incluso, algunos piensan que no son bienes
todas las cosas que no tienen un dueño actual.
8
 Otros piensan que la distinción se basa en la utilidad
económica que pueden prestar para las personas. Así, se
señala que el polvo cósmico no sería un bien, porque no
presta ninguna utilidad económica.
Finalmente, algunos sostienen, tratando de ser más
comprensivos, que un bien se caracterizaría por ser
susceptible de relaciones jurídicas. De esta manera, la alta
mar, aunque no sea apropiable, sí sería un bien, en cuanto
hay una regulación jurídica sobre su uso.
Pareciera, así, que el concepto de bien viene a coincidir con
el de cosa, al menos para aquello que es relevante para
efectos jurídicos.
Surge, entonces, un tercer concepto, que es el de objeto de
derechos, que pasamos a revisar.
3. Objeto de derechos.
El derecho subjetivo tiene un titular, pero además un
objeto, entendido como la cosa sobre la cual se ejercen las
facultades o poderes que autoriza el derecho. De esta
manera, la cosa o bien pasa a ser objeto de un derecho en
la medida en que sobre ella recae esta forma de poder
jurídico.
En este sentido, puede ser cosa un comportamiento
humano; es decir, una conducta activa u omisiva, como se
señala respecto del objeto del acto o negocio jurídico: “Toda
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer” (art. 1460
Código Civil). No es que la persona sea considerada objeto
de derechos, como sucedía en Roma con los esclavos. El
objeto no es la persona, sino la prestación comprometida:
pintar un cuadro, hacer una torta, no revelar un secreto
industrial.
También pueden ser objeto de derechos ciertos bienes
jurídicos extrapatrimoniales como la honra, la vida privada,
la imagen, la identidad o la paternidad intelectual de una
obra.
Debe considerarse que una misma cosa o bien puede ser
objeto de diversos derechos: una parcela puede ser objeto
de un derecho de propiedad respecto de una persona, de
un derecho de usufructo de otra y de un derecho de
hipoteca de una tercera. Del mismo modo, puede ser objeto
de un derecho no la misma cosa o bien, sino un aspecto de
su utilidad. El Código Civil aclara que “el mero uso” o “la
tenencia” de la cosa puede ser objeto de un acto jurídico (y
por ende de un derecho subjetivo) (cfr. art. 1460).
No son objeto de derechos las cosas sobre las cuales
ninguna persona tiene un derecho subjetivo, como por
ejemplo las cosas que no han pertenecido a nadie o aquellas
que son abandonadas por sus dueños (cfr. 624 Código
Civil). Lo mismo podría decirse de la alta mar, que no es
apropiable, pero entendemos que, al haber un derecho de
uso sobre la misma, puede ser considerada objeto de
derechos (cfr. 585, inciso 2° Código Civil).
4. La distinción en nuestro Código Civil.
Al parecer, nuestro Código Civil quiso ocupar la expresión
“bienes” por ser más específica que la de “cosas”. Por ello,
el Libro II se titula “De los bienes, y de su dominio, uso y
goce”, y el Título III del mismo libro se refiere a los “bienes
nacionales”, distinguiendo entre bienes nacionales de uso
público y bienes fiscales (art. 589 Código Civil). Sin
embargo, se constata que el codificador no pudo prescindir
de la expresión “cosas”, quizás por su peso histórico. Así,
señala que “los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales” (art. 565 Código Civil) y la mayoría de las
disposiciones que se refieren a la clasificación de los bienes
hablan de cosas: cosas muebles e inmuebles, cosas
fungibles y no fungibles, cosas comunes a todos los
hombres. Además, cuando se trata del objeto sobre el que
recaen los derechos y acciones reales, se ocupa también la
expresión “cosa” (cfr. arts. 577, 582, 764, 811, 889, 894 y
917 Código Civil).
Se observa, en consecuencia, que en nuestra legislación
civil la expresión “cosa” se entiende asimilable a la de
“bien”, en el sentido de cosa susceptible de relaciones
jurídicas. En cambio, en la normativa constitucional se ha
preferido la expresión “bien”, como aparece en la regulación
del derecho a la adquisición de la propiedad y del mismo
derecho de propiedad (art. 19 Nos 23 y 24ºCPR).
5. Nuevas formas de cosas.
Los avances en el comercio, el conocimiento, la ciencia y la
tecnología están produciendo nuevas formas de cosas, que
no se ajustan a las categorías tradicionales de cosas
corporales, incorporales o intelectuales.
La sofisticación de las relaciones comerciales ha dado lugar
a cosas que son más bien valores que se determinan de
diferentes maneras. Así, por ejemplo, se habla de los
derivados financieros, que son productos cuyo valor se fija
con relación al precio de otro activo, como acciones, índices
bursátiles o materias primas.
9
Cuando se opera sobre los precios que alcanzarán dichos
derivados en algún tiempo en el porvenir, se los llama
“futuros” o también forwards. Existen también valores que
se entregan en custodia en empresas de depósito de valores
(Ley Nº18.876, de 1989) y que se representan con una
anotación en cuenta en un registro electrónico. Es conocida
igualmente la emisión de títulos securitizados, por la cual
una empresa con ese giro emite títulos sobre la base de
activos financieros que generan derechos de crédito (Ley
Nº18.046, de 1981, arts. 132 y ss.). Desde otra parte, los
mercados financieros internacionales, sobre la base de las
oscilaciones de los precios de ciertas materias primas como
el petróleo, el gas, el cobre o el trigo, han creado formas de
inversión a los que llaman genéricamente “commodities”
6. “Cosas” que no quieren seguir siendo cosas. ¿Un tertius
(del inglés commodity: mercancía).
Los avances científicos en la estructura molecular de los
seres vivos han dado lugar igualmente a diferentes cosas
que tampoco calzan completamente con las categorías
clásicas. Así, ciertas líneas celulares, las células madre y
otros derivados del cuerpo humano. El mismo genoma
humano, al ir lográndose su secuenciación, ha tenido que
declararse patrimonio común de la humanidad para evitar
que sea patentado (Declaración de la Unesco de 1997). La
intervención genética ha determinado la aparición de
diversos productos o incluso animales transgénicos.
También la invención de “variedades vegetales” ha debido
regularse expresamente, sacándola del ámbito de la
propiedad industrial, mediante la Ley Nº19.342, de 1994.
La exploración del espacio ha exigido igualmente que se
aprueben ciertas reglas jurídicas para los cuerpos celestes,
naves, satélites y basura espacial, así como sobre la
responsabilidad que los daños que estos artefactos puedan
causar. Por ejemplo, Chile ha ratificado varios tratados
relativos a estas cosas.
En el ámbito de las tecnologías informáticas existen
también nuevas formas de cosas o bienes, que
normalmente reciben el apellido de “digitales” o
“electrónicos”. Así, ya estamos familiarizados con libros,
artículos, canciones, fotografías, películas, videos que son
digitales, y que se comercializan en todo el mundo a través
de programas o aplicaciones de internet. Estas mismas
tecnologías han hecho surgir un nuevo bien, que es muy
codiciado: los datos personales de miles de personas que
pueden proporcionar información para estrategias de
publicidad o incluso para influir en tendencias de voto en
las elecciones (el llamado “big data”).
La inteligencia artificial hace progresos hasta hace poco
insospechados, creando computadores que pueden
aprender por sí solos, sin necesidad de que hayan sido
previamente programados. Esto permite también la
creación de robots que pueden realizar todo tipo de labores,
con lo que amenazan con una revolución en las formas de
trabajo y la organización de las empresas. Igualmente,
constituye todo un desafío para el Derecho de Bienes lo que
se denomina “internet de las cosas” (internet of things), por
el cual es posible conectar los más diversos bienes,
maquinarias e instrumentos a programas o aplicaciones en
internet que permitirán almacenar información y
monitorear su funcionamiento.
genus?
Existen diversos movimientos ideológicos que se empeñan
en excluir de la categoría de cosa a determinados seres que
tradicionalmente han sido así considerados. Quizás el más
fuerte en estos momentos es el movimiento animalista, que
postula que los animales, o al menos algunos de ellos, no
deberían seguir siendo tratados como “cosas” e incluso,
como ocurre entre nosotros, como “cosas muebles”. Se
propicia que no sean objeto de derechos, sino, de alguna
manera, titulares de derechos por sí mismos. Algunos
consideran que son una forma de persona, aunque no
humana. El movimiento ha conseguido que en el último
tiempo se modifiquen varios códigos civiles, como el Código
Civil francés (art. 515-14) y el Código Civil alemán, BGB (§
90), para establecer que los animales son seres vivos y no
meramente cosas, pero se trata de un cambio más bien
formal, porque en ambas reformas se establece que los
animales se rigen por las disposiciones de los bienes. Como
ya hemos tratado anteriormente, pensamos que una
conveniente protección de los animales puede otorgarse sin
necesidad de revisar su estatuto de cosa o bien.
No han faltado los defensores del medio ambiente, que han
propuesto, de nuevo como forma de protección más
integral, el reconocer como sujetos de derechos a la
naturaleza, a parques, reservas ecológicas, etc. Esta
pretensión no ha prosperado y más bien existe consenso de
que el medio ambiente puede ser protegido sin que sea
necesario otorgarle el estatuto de persona o de sujeto de
derechos.
10
Tampoco ha conseguido consenso la propuesta de
consagrar la posibilidad de que ciertos robots con
inteligencia artificial tengan la calidad de “personas
electrónicas”.
Existen autores que señalan que muchas de estas y otras
cuestiones que suscita la división tajante entre personas y
cosas podrían solucionarse si existiera una especie de
tercera categoría, intermedia entre persona y cosa (tertius
genus). Así, por ejemplo, ciertos animales podrían ser
considerados algo más que cosas, pero algo menos que
personas. Igualmente, se sostiene que el ser humano
concebido podría ser considerado no una persona, pero
tampoco una mera cosa. Algo similar se postula para el
cadáver, los gametos, los órganos del cuerpo humano.
Esta propuesta, que podría parecer razonable, sólo puede
ser compatible con un concepto débil o instrumental de
persona. En cambio, si se reconoce que la persona es un
concepto institucional o fundante del Derecho que éste no
crea a su antojo, sino que debe reconocerlo por su
intrínseca dignidad, es claro que no puede haber “medias
personas” o “casi personas”. El tratamiento jurídico de las
personas se diferencia esencialmente del de las cosas,
incluso del de aquellas que son más valiosas. Las personas
son un fin en sí mismas y nunca pueden ser consideradas
simples medios para fines ajenos.
De allí que cuando se sugiere no reconocer al concebido
como persona, a pesar de su indudable calidad de individuo
de la especie humana, es inevitable que deba ser
considerado como cosa o bien. Por otro lado, el tratamiento
que puede darse a cosas tan especiales como el cadáver, los
gametos, los órganos del cuerpo o incluso los animales,
puede resolverse mediante estatutos de protección
especiales, sin necesidad de considerarlos “no cosas” o
“cuasipersonas”.
II. CORPORALIDAD E INCORPORALIDAD DE LAS COSAS.
1. Explicación histórica
La distinción entre cosas corporales e incorporales que
aparece en el art. 565 de nuestro Código Civil no es original
del derecho romano clásico, sino que proviene de una
enseñanza del jurista Gayo (109-180) en sus Instituciones
(Ins. 2, 12), que sería retomada por el Corpus Iuris Civilis
del siglo VI. Gayo, si bien conceptualizó las cosas
incorporales como “aquellas que tienen su fundamento en
el derecho” (“QUAE IURE CONSISTUNT”), restringió el concepto
a los derechos reales y personales con los ejemplos que
puso (herencia, usufructo, obligaciones, servidumbres).
Más adelante, con el desarrollo de la noción de derecho
subjetivo, la frase “QUAE IURE CONSISTUNT” fue traducida por
“que consisten en derechos”, y así la recogió Bello en
nuestro Código Civil.
De esta manera, las cosas corporales son aquellos bienes
tangibles sobre los que caben relaciones jurídicas y las
cosas incorporales serían los derechos reales que recaen
directamente en una cosa corporal y los derechos
personales, que se refieren a una cosa pero en cuanto
exigibles de una determinada persona.
La división entre cosas corporales e incorporales ha sido
acogida por la Constitución, aunque con el apelativo de
“bienes”, al tratar del derecho de propiedad (art. 19 N°24,
inciso 1°CPR).
2. Cosas corporales e incorporales
a) Las cosas corporales: son definidas en nuestro Código
Civil como “las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”
(art. 565.2 Código Civil).
La característica esencial de las cosas corporales es que
sean percibidas por los sentidos, aunque no
necesariamente por todos. Así, la electricidad es una
cosa corporal, aunque no pueda ser vista con los ojos,
porque sus efectos son apreciables por la vista (luz) o por
el tacto (sensación producida por una descarga
eléctrica). El viento no se ve, pero se siente por el tacto.
Un gas incoloro tampoco se ve, pero puede olerse, etc.
b) Las cosas incorporales: son aquellas que “consisten en
meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas” (art. 565.3 Código Civil).
11
 Más precisamente, el Código apunta que “las cosas
incorporales son derechos reales o personales” (art. 576
Código Civil). Como de los derechos reales nacen
acciones reales y de los personales acciones personales
(arts. 577 y 578 Código Civil), se suele incluir en la
categoría de cosas o bienes incorporales a las acciones
que protegen los derechos reales y personales.
No son raros los casos en que, para fines de una mayor
comodidad de la circulación, los derechos se contienen
en un documento o título físico que los representa. Se
habla así de “corporificación” de los derechos.
Normalmente, esto se da respecto de créditos o derechos
personales, a través de los llamados títulos de crédito o
títulos-valores: un pagaré, una letra de cambio, un vale
vista, una acción de sociedad anónima, etc. Para ceder
el crédito o derecho bastará con ceder el documento
físico que es su título, a veces bajo la firma del cedente
(los títulos endosables) o por la sola entrega al cesionario
(en los títulos al portador). Más raro es encontrar
derechos reales corporificados, pero hay también
ejemplos, como el certificado de depósito de mercaderías
en almacenes generales de depósito, cuyo endoso
transfiere la propiedad de las mercaderías (art. 6 Ley
Nº18.690, de 1988).
Los derechos que no son patrimoniales, como los
derechos de la personalidad o los bienes sobre los que
recaen (vida, honor, intimidad, imagen), no siendo ni
derechos reales ni derechos personales, no pueden
considerarse cosas incorporales sino por una especie de
analogía.
Al restringir el concepto de cosas incorporales a los
derechos reales y personales, se deja fuera de la
partición otras cosas intangibles o inmateriales que
también pueden ser calificadas como bienes. Por ello se
ha añadido a la clasificación una tercera clase de cosas,
a las que se suele llamar intelectuales, por tratarse de
creaciones del intelecto humano.
3. Cosas intelectuales
El mismo Código Civil reconoce, cuando habla del derecho
real de dominio, que existen bienes a los que llama
“producciones del talento y del ingenio”, cuya propiedad
queda sujeta a leyes especiales (art. 584 Código Civil). El
precepto se refiere a las dos grandes categorías de cosas
intelectuales: las creaciones del talento y las creaciones del
ingenio.
a) Las producciones del talento.
Son obras de la inteligencia en los dominios literarios,
artísticos y científicos, como libros, obras de teatro,
composiciones musicales, obras cinematográficas,
maquetas arquitectónicas, pinturas, esculturas,
videogramas, dibujos y modelos textiles.
En tiempos más recientes, se han agregado los
programas computacionales y las compilaciones de
datos.
En nuestro país, el uso de este tipo de cosas
intelectuales está regulado por la Ley Nº17.336, de
1970, denominada Ley de Propiedad Intelectual, que ha
sufrido importantes modificaciones en 1990, 1992 y
2003.
Tratándose de las obras del talento (propiedad
intelectual), se conceden a sus autores dos grandes
derechos: el derecho moral y el derecho patrimonial.
a.1 El derecho moral: es el derecho a asociar la obra
al nombre o seudónimo del autor en cualquier
formato que se reproduzca.
Se llama “moral” este derecho, porque se trata de
un derecho de la personalidad que es inalienable e
imprescriptible; es decir, es un derecho
extrapatrimonial, aunque sí puede transmitirse por
causa de muerte.
a.2 El derecho patrimonial: faculta para utilizar la
obra personalmente o autorizar su utilización por
terceros mediante su reproducción y la
comercialización de las cosas físicas en las que se
plasma o contiene.
Este derecho, siendo patrimonial, es también
transferible por acto entre vivos o transmisible por
causa de muerte. Estos derechos se generan con la
sola creación de la obra, pero ellos deben inscribirse
en el Registro de la Propiedad Intelectual, así como
los actos de autorizaciones de uso o transferencias.
La importancia de esta inscripción es que genera
una presunción simplemente legal de titularidad
sobre las obras a favor de la persona natural o
jurídica a cuyo nombre se haya registrado (art. 72,
inciso 3° Ley Nº17.336, de 1970).
12
b) Las creaciones del ingenio. Transcurrido el plazo legal, dichos derechos se
Son también obras intelectuales, pero en las que extinguen y la obra pasa a ser “patrimonio común”.
predomina una utilidad comercial o industrial, y por ello Ahora bien, los derechos patrimoniales de autor y los
se les suele denominar en Chile “propiedad industrial”. derechos emanados de las creaciones industriales, como
Actualmente, se protegen bajo esta categoría cosas derechos patrimoniales, caen bajo la categoría de las
intelectuales como las marcas, las patentes de cosas incorporales, y como sobre éstas hay una especie
invención, los modelos de utilidad, los dibujos y diseños de propiedad (art. 583 Código Civil), puede decirse que
industriales, los esquemas de trazado o topografías de sobre esos derechos, no sobre las obras mismas, existe
circuitos integrados, indicaciones geográficas y un derecho de propiedad.
denominaciones de origen, todo ello según el art. 1º de
la Ley Nº19.039 (texto refundido por D.F.L. Nº3, de
2006). En ambos tipos de creación debe distinguirse el
soporte físico de aquello que la obra es en sí, como
realidad intelectual o ideal. Por ejemplo, una novela
puede estar impresa en un determinado libro, pero este
último, con su papel, portada, contraportada, etc., no es
la novela con su historia, sus personajes, su estilo
literario, que bien podría estar impresa en otro libro o
incluso contenerse en un formato digital. Algo similar
pasa con los inventos, las marcas y otros objetos de
“propiedad industrial”.
Lo que interesa al Derecho en estos casos es quién puede
obtener los beneficios de la reproducción física de estas
cosas intelectuales.
El derecho que surge de las “creaciones del ingenio”
(propiedad intelectual) consiste fundamentalmente en
una exclusividad para su uso o explotación; es decir, es
una especie de monopolio legal, aunque de duración
limitada, que se ofrece para incentivar la invención y la
creación de formas de aplicación de la inteligencia a la
industria. Esta facultad de explotación exclusiva suele
denominarse “patente”. A diferencia de lo que sucede
con las creaciones del talento, el derecho propio de las
creaciones del ingenio surge sólo con la inscripción en el
registro que lleva el INSTITUTO NACIONAL DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL (Ley Nº20.254, de 2008), que culmina con un
procedimiento por el cual deben establecerse los
requisitos que la ley señala para conceder los derechos
que se asignan a cada tipo de “propiedad industrial”.
Hay consenso en que estas cosas no son en sí objeto de
propiedad, a pesar de las denominaciones tradicionales
y de lo previsto en el art. 584 del Código Civil y en el art.
19 Nº25 de la Constitución, por varias razones, pero
principalmente porque los derechos sobre ellas tienen
una duración limitada y no son perpetuos.

13
 CAPÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS CORPORALES
I. BIENES MUEBLES E INMUEBLES.
1. Origen y vigencia de la división.
La más clásica y tradicional clasificación de los bienes es la
que los divide entre muebles e inmuebles, según si pueden
ser “movidos” de un lugar a otro o no.
2. Bienes inmuebles: Clasificación.
a) Los muebles: son las cosas o bienes que pueden
moverse o ser movidos de un lugar a otro. Según nuestro
Código Civil, las cosas muebles “son las que pueden
transportarse de un lugar a otro” (art. 567 Código Civil):
b) Los inmuebles: son aquellos que no son susceptibles de
esta forma de traslación. “Son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro” (art. 568 Código Civil).
En realidad, más que en su posibilidad de movimiento, la
distinción se basa en la importancia económica que han
tenido los bienes inmuebles: el suelo, las tierras, para el
desarrollo de las diversas culturas. En una económica
agraria o ganadera se entiende que la tierra sea
considerada de mucho mayor valor que utensilios o
animales. Esto cambia con la revolución industrial y luego
con los nuevos modelos financieros. Así, una acción de una
sociedad anónima que posee grandes extensiones de tierra
es un bien mueble, pero más valioso que una pequeña
parcela destinada al monocultivo. Algunos han sostenido,
en consecuencia, que la división ya no se justifica y que
debiera reemplazarse por otra, como por ejemplo la de
bienes registrables y bienes no registrables. Entre los
bienes registrables seguirían estando los inmuebles, pero
se incluirían también las acciones, los automóviles, las
embarcaciones, aviones y aeronaves en general, etc.
No obstante, la división se sigue manteniendo en la mayor
parte de los sistemas de Derecho Civil codificado, porque
de alguna manera los inmuebles siguen teniendo
importancia para la mayor parte de las personas. Piénsese
que la máxima aspiración de una familia de clase media es
lograr ser propietaria de la casa en la que vive. Por otro
lado, si bien los inmuebles pueden haber perdido valor,
aunque no del todo, para la agricultura o ganadería a la
antigua, hoy también son elementos productivos muy
preciados; por ejemplo, para instalar grandes industrias o
plantaciones forestales.
La posibilidad de construcción en altura ha dado también
un valor mayor a terrenos que no son de gran tamaño, pero
pueden soportar edificios con un gran número de
departamentos u oficinas.
Pero sea como fuere, lo cierto es que los inmuebles siguen
teniendo un estatuto especial en muchas materias del
Derecho Civil, por lo que su estudio es imprescindible para
el conocimiento y aplicación de éste.
a) Bienes inmuebles por naturaleza.
Son inmuebles por naturaleza aquellas cosas que, por
su misma forma de ser, no son trasladables de un lugar
a otro (art. 568, inciso 1° Código Civil).
a.1 En principio, el único inmueble por naturaleza es el
suelo, que no puede cambiarse de un lugar a otro y
que solemos denominar tierra o terreno.
Obviamente, podemos excavar y sacar materiales
de un suelo: piedras, polvo, pero con ello no
trasladamos el suelo, sólo modificamos su
superficie o composición.
a.2 También es considerado un bien inmueble el
subsuelo, que a veces tiene mucha utilidad para la
construcción de medios de transporte subterráneos
o estacionamientos.
a.3 También el territorio marítimo, incluidas las playas
de mar, el lecho del mar y su subsuelo y las islas,
sujetas a la soberanía del Estado de Chile (arts.
593-597 Código Civil), deben considerarse bienes
inmuebles, aunque el agua en sí misma sea un bien
mueble.
a.4 El Código Civil agrega a “las tierras” como
inmuebles por naturaleza “las minas”, refiriéndose
a aquellos componentes minerales del suelo que,
por tener una utilidad económica, son extraídos y
explotados para su comercialización. Se les llama
yacimientos mineros, que según la Constitución
son de dominio del Estado y que incluyen
covaderas, arenas metalíferas, salares, depósitos de
carbón e hidrocarburos y las demás sustancias
fósiles (art. 19 N°24 CPR; art. 591 Código Civil). En
realidad, estos bienes son inmuebles por naturaleza
sólo en cuanto integran el suelo y podrían ser
clasificados más bien de inmuebles por adherencia,
como los de la siguiente categoría.
14
 Los inmuebles por naturaleza reciben también el
nombre de bienes raíces, porque son bienes que son el
suelo o están “enraizados” en él.
b) Bienes inmuebles por adherencia.
Son inmuebles por adherencia aquellas cosas que
“adhieren permanentemente” a los inmuebles por
naturaleza, “como los edificios, los árboles” (art. 568,
inciso 1° Código Civil).
Agrega la norma que las casas (construcciones para
vivienda) y las heredades (terrenos no urbanos
normalmente dedicados a cultivo agrícola o ganadero)
“se llaman predios o fundos”. En realidad, la palabra
predio se usa como sinónimo de inmueble por
naturaleza o adherencia (por ejemplo, en las
servidumbres). En cambio, la palabra fundo es usada en
el sentido de hacienda, campo o terreno rústico
destinado a labores agrícolas (cfr. arts. 537, 1337 Reglas
3ª, 4ª y 5ª, 1979, 1980 y 1985 Código Civil).
Los inmuebles por adherencia son tales porque, siendo
en principio cosas muebles, ya que son transportables,
por regla general están unidos física y directamente al
suelo (por ejemplo, un árbol puede ser trasplantado o
una casa prefabricada puede también cambiarse de
lugar).
Los árboles deben estar arraigados por sus raíces a la
tierra. No son inmuebles aquellos arbustos que están
plantados en cubas o macetas, conforme al criterio que
el art. 569 aplica a las plantas.
En cuanto a las construcciones, son inmuebles por
adherencia aquellas que tienen cimientos u otras formas
de unión física al suelo. No tiene importancia si la
construcción se adhiere a un suelo de poca superficie y
se eleva en altura por múltiples pisos. Como veremos, si
el edificio está acogido a la ley de copropiedad
inmobiliaria, cada unidad (departamento u oficina) es
considerada un bien inmueble por sí solo.
También serán inmuebles por adherencia los puentes,
los puertos, los embalses, los rieles y demás
instalaciones para el funcionamiento de ferrocarriles, los
acueductos, los túneles, las redes de alcantarillado, los
cables (subterráneos o elevados) para suministros
eléctricos o de telecomunicaciones. A nuestro juicio,
también los postes que sostienen estos cables deben ser
considerados inmuebles, si no por adherencia, al menos
por destinación.
Además de ser física y directa, la adherencia debe ser
“permanente”. Se ha dicho que permanente no significa
perpetua, de modo que si se eleva una construcción
durante un plazo determinado, serían inmuebles (por
ejemplo, unas casetas o stands para una exposición de
dos semanas, unas instalaciones para trabajadores
mientras construyen un edificio).
No serían, en cambio, inmuebles las llamadas
construcciones “volantes”, como las carpas de un circo
o el campamento levantado por un grupo de
excursionistas de montaña, por cuanto serían
provisionales y por ello su unidad con el suelo es más
débil y precaria.
Por nuestra parte, no alcanzamos a visualizar la
diferencia entre construcciones levantadas por un plazo
determinado y estas últimas, que también lo son por un
plazo; es decir, son temporales. Nos parece que, en
ambas situaciones, la temporalidad de su unión con el
suelo lleva a excluir el requisito de la “permanencia” que
se exige para reputarlos inmuebles por adherencia. Si
bien la permanencia no es sinónimo de perpetuidad, sí
debería ser una duración considerablemente larga (de
10 o más años) o indefinida.
Aunque el Código defina los inmuebles por adherencia
como las cosas que adhieren permanentemente a las
tierras o minas (art. 568, inc. 1° Código Civil), la doctrina
entiende que también lo son aquellas cosas que estén
incorporadas o adheridas a un inmueble por adherencia,
como lo serían los productos de un campo o de una
mina, los frutos de los árboles, los ladrillos o las tejas de
una construcción, etc. Todo esto sin perjuicio de que
para efectos de constituir derechos a favor de terceros
puedan considerarse bienes muebles (por anticipación)
(art. 571 Código Civil).
c) Bienes inmuebles por destinación.
Los bienes inmuebles por destinación son bienes que
por su naturaleza son muebles, pero que se reputan
inmuebles porque su función o destino es servir al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble. La destinación no
supone adherencia, aunque tampoco la excluye, pero en
todo caso debe ser permanente.
Se discute si el destino debe ser determinado por el
dueño del predio.
15
 A nuestro juicio, ello no es necesario, ni siquiera según
los párrafos del art. 570 del Código Civil, que mencionan
expresamente la exigencia de que hayan sido puestas
por el propietario, ya que lo relevante es la función de
las cosas y no quién las destinó a ella: por ello, el
precepto al conceptualizar este tipo de inmuebles se
contenta con señalar que son cosas que “están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio
de un inmueble”. Los párrafos siguientes mencionan
cosas específicas, pero lo hacen a título meramente
ejemplar, como se revela claramente de la frase “Tales
son, por ejemplo...”.
Por cierto, el destino tiene que darlo una persona que,
aunque no sea el propietario, tenga facultades para usar
o explotar el inmueble (ej., usufructuario, arrendatario,
concesionario).
3. Casos especiales de inmuebles por adherencia o
destinación.
a) Plantas, yerbas, bulbos, semillas y flores.
El Código aclara que las plantas son inmuebles por
adherencia en la medida en que están unidas
directamente al suelo “por sus raíces”; no lo son, en
cambio, las que están plantadas en “macetas o cajones
que pueden transportarse de un lugar a otro” (art. 569
Código Civil), que serán por tanto bienes muebles, a
menos que estén destinados al ornato de un inmueble
(ya que en tal caso podrían calificarse de inmuebles por
destinación).
Los bulbos, semillas y flores deben seguir la misma
regla: son inmuebles por adherencia en la medida en que
estén unidos física y directamente al suelo. Los bulbos o
cebollas son considerados inmuebles por el art. 573 del
Código Civil. Las yerbas son mencionadas como posibles
muebles por anticipación, lo que supone que son
inmuebles por adherencia (art. 571 Código Civil).
b) Elementos de construcción: Losas del pavimento y
tubos de cañerías.
Aunque el art. 570 del Código Civil menciona como
ejemplos de inmuebles por destinación a las “losas del
pavimento” y a los “tubos de las cañerías”, la doctrina
suele señalar que esto es un error del Código, ya que se
trataría de inmuebles por adherencia.
Nos parece que la equivocación no es tal, ya que estos
bienes, así como los ladrillos, paneles, pilares,
estructura de hierro interna, ascensores y todos los
elementos de construcción, no sólo se encuentran
adheridos al edificio, sino que están destinados
permanentemente al uso de un inmueble y caben, por
tanto, en el concepto de inmuebles por destinación.
c) Cosas de comodidad u ornato.
El Código se preocupa de afirmar la categoría a la que
pertenecen las cosas de comodidad y ornato de los
edificios o casas. Si estas cosas están incorporadas al
inmueble de modo que no pueden separarse sin
detrimento, serán cosas inmuebles por adherencia y
destinación.
En cambio, si ese tipo de cosas, como estufas, espejos,
cuadros, tapicerías, se clavan o fijan en las paredes y
pueden removerse fácilmente de ellas, se reputan
legalmente cosas muebles.
Se hace excepción a cuadros o espejos que están
“embutidos en las paredes, de manera que formen un
mismo cuerpo con ellas”, que se entenderán inmuebles
incluso aunque puedan separarse sin detrimento (art.
572 Código Civil).
No obstante aunque no se los considere inmuebles por
adherencia, pueden serlo por destinación si tales
cuadros o espejos están destinados al servicio de un
inmueble.
d) Utensilios y maquinarias para la explotación de un
predio o industria.
En esta categoría, el art. 570 del Código Civil menciona
los utensilios, herramientas o maquinarias que se usan
para la explotación agrícola, minera o industrial de un
inmueble.
Así, se mencionan “los utensilios de labranza...” de una
finca (art. 570, inc. 4° Código Civil) y los “abonos
existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca
a mejorarla” (art. 570, inc. 5° Código Civil), propios de la
explotación agrícola. Respecto de elementos
industriales, se mencionan “las prensas, calderas,
cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman
parte de un establecimiento industrial adherente al
suelo, y [que] pertenecen al dueño de éste” (art. 570, inc.
6° Código Civil).
16
 Igualmente, se señala que los “utensilios de... minería”,
en cuanto destinados al beneficio del inmueble que es la
mina, deben considerarse también inmuebles por
destinación (art. 570, inc. 4° Código Civil).
Ya hemos dicho que, aunque respecto de estos bienes se
exija que el destino haya sido dado por el dueño (art.
570, incs. 4° y 5° Código Civil), pensamos que ello es
porque el Código se pone en el caso más frecuente, pero
como se trata de ejemplos, no habrá problemas para
considerar igualmente que dichas cosas son inmuebles
por destinación conforme a la definición general del
inciso primero del art. 570 del Código Civil, aunque no
hayan sido destinados al inmueble por el propietario.
Actualizando la norma, hemos de considerar que los
muebles que están destinados para facilitar una
explotación empresarial distinta de la específicamente
industrial, como por ejemplo escritorios de oficina o
computadores en casos de empresas de servicios o sillas
y mesas de un restaurante o de implementos de
enseñanza masiva en caso de establecimientos
educacionales, también deberían reputarse inmuebles
por destinación, en la medida en que cumplan con la
definición del art. 570; es decir, estén permanentemente
destinados al uso empresarial del inmueble.
e) Animales.
Los animales, siendo bienes muebles, pueden ser
reputados inmuebles en al menos dos casos.
e.1 Cuando los animales se encuentran
permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble. En los ejemplos que
ofrece el art. 570 del Código Civil se menciona a “los
animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido
puestos en ella por el dueño de la finca” (art. 570,
inc. 4° Código Civil). Nuevamente hemos de decir
que la exigencia de que hayan sido destinados por
el dueño no tiene mayor relevancia, ya que en caso
contrario igualmente serán reputados inmuebles,
porque cumplen con la definición general del inciso
primero de la norma. Tampoco parece tener mayor
incidencia que en este caso se mencione que el
inmueble debe ser una finca, ya que según el
Diccionario de la Real Academia este término se
emplea tanto para propiedades inmuebles rurales
como urbanas.
En todo caso, deben ser animales que están
destinados a ayudar en la explotación del inmueble,
no del dueño o de los habitantes del predio. Por
cierto, esto es sencillo tratándose de animales
destinados a apoyar el cultivo de los campos,
aunque cada vez más estén siendo reemplazados
por máquinas como tractores, trilladoras,
segadoras, regadores, etc. En este supuesto pueden
caber los caballos, los bueyes de tiro y los perros
guardianes. Si los animales son el objeto principal
de la explotación, como sucede con la crianza y
engorda de animales que serán destinados a
manufacturas o alimentación humana (criaderos de
vacunos, pollos, cerdos, salmones, etc.), no se
cumple la exigencia de que sean los animales los
destinados a la explotación del predio, sino que más
bien se da lo contrario: es el inmueble el que se
destina a la explotación de los animales y, por ello,
estos animales no serán reputados inmuebles.
e.2 Cuando estos animales se encuentran en jaulas,
estanques, colmenas o cualquier clase de
viveros, en la medida en que estos “adhieran al
suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un
edificio” (art. 570, inc. 7° Código Civil). Como puede
verse, en este caso los animales son considerados
inmuebles no tanto por su destinación, sino por
estar en recintos que adhieren al suelo o a un
edificio, o son partes del suelo mismo; es decir, son
más bien bienes inmuebles por adherencia, sin
perjuicio de que también lo puedan ser por
destinación si tienen alguna función que es propia
del predio, como por ejemplo la producción de miel
en el caso de las abejas de las colmenas.
Surge la duda sobre los animales de un zoológico.
Pensamos que en este caso los animales sí
contribuyen a la explotación del inmueble, por lo
que podrían ser considerados bienes inmuebles.
17
4. Mutabilidad del carácter de inmueble por adherencia y
por destinación.
La calidad de inmueble por adherencia o por destinación es
permanente pero no perpetua. El Código señala
expresamente que “las cosas que por ser accesorias a
bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por
su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o
cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las
losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer
alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas
a él.
Pero desde que se separan con el objeto de darles
diferente destino dejan de ser inmuebles” (art. 573 Código
Civil).
Aunque la regla parece pensada para los inmuebles por
adherencia, lo cierto es que puede ser aplicada también a
los por destinación. Lo que hace recuperar la calidad de
bien mueble a estos inmuebles es que se hayan separado
del inmueble principal con el fin de darles otro destino. En
realidad, esto último es lo decisivo, porque un caballo de
labranza, por ejemplo, puede ser destinado a la recreación
de los hijos del dueño del predio, y con ello dejará de ser
bien inmueble, aunque siga en el predio.
Por eso, si estos bienes son objetos de actos jurídicos
destinados a que un tercero distinto del dueño adquiera
derechos sobre ellos, recuperarán su categoría de muebles,
porque serán calificados como “muebles por anticipación”,
conforme a lo dispuesto en el art. 571 del Código Civil. En
el fondo, la ley estima que ya se ha modificado su destino,
al enajenarse a un tercero.
5. Bienes muebles: Clasificación.
a) Inanimados y semovientes.
Los bienes muebles son todas aquellas cosas que
pueden transportarse de un lugar a otro sin sufrir
detrimento. Pero el Código distingue aquellas que lo
hacen “moviéndose ellas a sí mismas” y las que lo hacen
“por una fuerza externa” (art. 567, inciso 1° Código
Civil).
a.1 Semovientes: esta expresión se refiere a las cosas
que se mueven por sí mismas (animales).
a.2 Inanimadas: se mueven por una fuerza externa
(una silla).
Inmediatamente surge la cuestión de si son semovientes
también las máquinas capaces de trasladarse de un
lugar a otro y, entre ellas, los vehículos motorizados.
Se suele señalar que no lo son, porque, aunque posean
energía que les permite moverse, esa fuerza ha sido
introducida en ellos de un modo externo y pueden
quedarse sin ella sin cambiar su estructura. La vida del
animal en cambio es propiamente suya, y una vez que el
principio vital deja de animarlo, el animal deja de ser tal,
para transformarse en un bien inanimado distinto.
En todo caso, la distinción entre semovientes e
inanimados tiene escasa relevancia para efectos
prácticos.
No obstante, pueden citarse algunas normas especiales:
• De ocupación de animales (arts. 607 y ss. Código
Civil);
• Las que distinguen la responsabilidad civil por el
hecho de animales o por el hecho de cosas
inanimadas (arts. 2326-2328 Código Civil);
• Existen también normas que protegen a los
animales de malos tratos o abusos, pero son de
carácter penal o infraccional: cfr. art. 291 bis del
Código Penal y Ley Nº21.020, de 2017, sobre
tenencia de mascotas o animales de compañía.
b) Por naturaleza y por anticipación.
b.1 Bienes muebles por naturaleza: son aquellos que
cumplen con la característica esencial de que
pueden transportarse o ser transportados de un
lugar a otro.
En este sentido, tanto los bienes muebles
semovientes como los inanimados son muebles por
naturaleza.
b.2 Bienes muebles por anticipación: son aquellas
cosas que por su naturaleza, adherencia o destino,
son inmuebles, pero que pueden separarse del
inmueble y constituir objetos de derechos por sí
mismas.
En tales casos, la ley permite que se les trate como
muebles aun antes de esa separación, para los
efectos de constituir derechos a favor de personas
diferentes del dueño (terceros) sobre ellos.
18
 Así, son considerados “anticipadamente” bienes
muebles:
i. Inmuebles por adherencia: como “las yerbas
de un campo, la madera y fruto de los
árboles”;
ii. Inmuebles por destinación: como “los
animales de un vivar”; y
iii. Productos de inmuebles: como “la tierra o
arena de un suelo”, “los metales de una mina”
y “las piedras de una cantera” (art. 571 Código
Civil).
Sin embargo, la LEY DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO,
si bien permite dar en prenda estos bienes, lo hace
como prenda de cosa futura condicionada a la
separación (art. 14 LPSD).
c) Bienes muebles registrados y no registrados.
El Código Civil no contiene la diferencia entre bienes
muebles registrados y no registrados porque era
desconocida en su época. Pero la importancia social y
económica de ciertos bienes muebles ha llevado a que
leyes especiales organicen registros para que se incluyan
sus titulares y además se anoten los derechos reales o
gravámenes que se constituyen sobre ellos.
Así, los vehículos motorizados deben inscribirse en el
respectivo registro que lleva el Servicio de Registro Civil
(arts. 38 y ss. Ley Nº18.290, texto refundido por D.F.L.
Nº1, Transporte, de 2009; Decreto Supremo Nº1.111, de
1985); las acciones de sociedades anónimas y por
acciones deben inscribirse en el registro de accionistas
que debe llevar la sociedad (art. 431 Código de
Comercio); art. 7 Ley Nº18.046, de 1981). Las naves y
aeronaves deben inscribirse en sus respectivos registros
(Decreto Supremo Nº 163, de 1981; Decreto Supremo
Nº71, de 2007), según veremos más delante.
El Código Civil, reformado por la Ley Nº 18.802, de 1989,
menciona este tipo de bienes muebles en el art. 1739, al
señalar que los terceros que contraten con uno de los
cónyuges no se considerarán de buena fe si en el registro
de este tipo de bienes aparece como propietario el otro
cónyuge. Igualmente, la Ley de Procedimientos de
Expropiaciones hace extensiva las disposiciones
relativas al Conservador de Bienes Raíces a cualquier
otro régimen o sistema de inscripción conservatoria (art.
2.3 D.L. Nº2.186, de 1986).
6. Algunos casos especiales
a) Cosas incorporales.
Las cosas incorporales, al ser entidades de carácter
ideal, en principio no admiten la clasificación en bienes
muebles o inmuebles.
No obstante, para efectos prácticos, el Código da
criterios para poder incluirlas en esta división. Los
veremos cuando estudiemos la clasificación de las cosas
incorporales.
b) Cosas universales.
La división entre cosas muebles e inmuebles tiene
especial dificultad respecto de las llamadas cosas
universales o universalidades, que se componen de
bienes singulares, pero que conforman un bien colectivo
por sí mismas.
Es lo que sucede con:
• La herencia dejada por una persona que fallece; o
• El patrimonio de una sociedad que se fusiona
con otra.
También existen colecciones de bienes cuya vinculación
no es jurídica, sino fáctica, como sucede con las
llamadas universalidades de hecho (una biblioteca, un
rebaño, un establecimiento de comercio, etc.).
Surge, entonces, la cuestión de si estos bienes colectivos
deben ser clasificados como muebles o inmuebles.
b.1 Una opinión sostiene que debe distinguirse de
acuerdo con la naturaleza de los bienes
singulares que integran la universalidad:
i. Si son solo muebles: será mueble;
ii. Si son solo inmuebles: será inmueble;
iii. Si tiene muebles e inmuebles: será
inmueble.
b.2 Otros sostienen que la universalidad no puede
calificarse según la naturaleza de los bienes que
la componen, ya que se trata de un bien que
difiere de las cosas singulares que la integran: al
tratarse de una cosa que no es inmueble, debe
regirse por las normas generales, que son las de las
cosas muebles.
Esta parece ser la posición más lógica, pero su
aplicación estricta puede traer complicaciones.
19
 Así en relación con la cosa universal que es la herencia,
existe una clásica discusión doctrinaria y y ss.) como en la Ley de Navegación (D.L. Nº2.222, de
jurisprudencial sobre si su cesión (tradición) debe ser
inscrita en el Conservador de Bienes Raíces, como se
dispone para los bienes inmuebles, o no requiere dicha
solemnidad, por tratarse de un bien mueble.
Lo mismo puede plantearse cuando se enajena un
establecimiento de comercio que comprenda bienes
inmuebles.
c) Aguas y energías.
Las aguas y los derechos de aprovechamiento que
pueden constituirse sobre ellas en principio debieran ser
considerados inmuebles, en cuanto corren por sus
cauces naturales o artificiales o estén contenidas en
embalses, lagunas o lagos.
No obstante, el Código de Aguas distingue entre las
aguas como tales y en cuanto estén destinadas a la
explotación de un predio. Se dispone de esta forma que
“atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se
reputan inmuebles” (art. 4 Código de Aguas). Por ello, el
derecho real de aprovechamiento de aguas se reputará
inmueble porque recaerá sobre aguas que están
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un bien raíz, el
que puede ser un predio o un yacimiento minero.
Existen también dificultades para calificar la energía
eléctrica y otras energías como el gas, la energía nuclear
y la energía geotérmica. La opinión general es que se
trata de cosas muebles y no pueden ser consideradas
inmuebles por destinación respecto de la central o
planta que las genera, ya que no son cosas que sirvan
para su explotación, sino productos proveídos por ella.
d) Naves y aeronaves.
Las naves y las aeronaves son ciertamente bienes
muebles, ya que su función es permitir el
desplazamiento de personas o cosas de un lugar a otro,
por el mar o por el aire. Pero se trata de bienes muebles
con un estatuto especial, que los asemeja a los
inmuebles en cuanto a las solemnidades que se
prescriben para su enajenación, la constitución de
registros especiales donde deben inscribirse los actos y
contratos que versan sobre ellas, y en que la ley admite
expresamente que sean objeto de hipoteca, que es un
gravamen que por regla general se reserva sólo a los
bienes raíces.
Así se observa tanto en el Código Aeronáutico (arts. 114
1978, art. 20).
7. Estatuto de bienes muebles e inmuebles.
a) Diferencias de estatutos.
Existe una amplia gama de diferencias en el tratamiento
legal de los bienes muebles e inmuebles, que no se limita
al Derecho Civil, sino que se expande a todas las ramas
del ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito privado
(Derecho Comercial) como en el público (Derecho Penal,
Derecho Administrativo, Derecho Tributario).
Nos interesan aquellas diferencias más notables que se
encuentran en nuestro Código Civil. Estas pueden
clasificarse por materias: diferencias para la
enajenación o gravamen, diferencias sobre actos de
disposición o administración de bienes ajenos y
diferencias en lo relativo a su forma de posesión y
adquisición.
a.1 Las diferencias de enajenación: se refieren
básicamente a:
i. Las solemnidades que se exigen para la
venta y la tradición de bienes inmuebles
(arts. 1801 y 686 Código Civil); y
ii. Las inscripciones necesarias para su
disposición cuando han sido partes de una
herencia (art. 688 Código Civil). Además, sólo
la compraventa o permuta de bienes
inmuebles puede rescindirse por lesión
enorme (art. 1891 Código Civil).
a.2 En cuanto a los gravámenes en general: sólo los
inmuebles pueden ser:
i. Hipotecados o dados en censo (arts. 2022 y
2407 Código Civil);
ii. Gravados por servidumbres prediales y por
derechos reales de habitación (arts. 811 y
820 Código Civil).
a.3 Las diferencias en actos de disposición o
administración en patrimonios ajenos: dicen
relación con que son más exigentes las
formalidades cuando se trata de enajenar, gravar o
arrendar inmuebles (arts. 88, 393, 394, 407, 1749
y 1754 Código Civil).
20
 a.4 Las diferencias en cuanto a su posesión y
adquisición: se manifiestan en que:
i. La inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces de los inmuebles asegura su
posesión (art. 724 Código Civil); y
ii. Sólo la posesión de inmuebles puede
protegerse por acciones posesorias (art.
916 Código Civil).
a.5 Respecto de la adquisición de la propiedad:
i. No procede la ocupación como modo de
adquirir bienes inmuebles (tierras) (art. 590
Código Civil);
ii. La accesión y la tradición operan de
manera diferente (arts. 649 y ss., y 686 y ss.
Código Civil); y
iii. El plazo de prescripción adquisitiva
ordinaria es diferente (art. 2508 Código
Civil).
b) Estatuto general y estatuto especial.
Siendo las diferencias de estatuto muy pronunciadas,
surge la duda de cuál de ellos constituye la regla general
y cuál debe considerarse, por el contrario, un régimen
8. Importancia de la Clasificación entre Bienes Muebles e
especial o de excepción. La respuesta a esta interrogante
permite resolver las dudas cuando un bien no puede ser
clasificado ni como mueble ni como inmueble y la ley no
se ha pronunciado sobre el punto. La doctrina está
conteste en que el estatuto general es el que se aplica a
los bienes muebles, mientras que el de los inmuebles
debe ser considerado especial. Por ello, si un bien no es
calificable como inmueble, debe regirse por las reglas
que se han dado para los bienes muebles.
Es lo que la mayoría afirma, por ejemplo, para las cosas
universales que claramente no son inmuebles.
c) Reglas de interpretación.
El Código Civil proporciona algunas reglas para
interpretar ciertas expresiones que pueden ser usadas
en la ley o en los actos o negocios jurídicos. Así, se
dispone que cuando se use la expresión “bienes
muebles” sin otra calificación, se entenderá que se está
refiriendo a los bienes muebles por naturaleza
(semovientes o inanimados), y no a los muebles por
anticipación (art. 574, inc. 1° Código Civil).
Hay que igualmente excluir los bienes incorporales que
se reputan muebles, ya que éstos no están en la
definición del art. 567, al que se refiere el art. 574, inc.
1°, del Código Civil.
Igualmente, la expresión “muebles de una casa” sólo
designará las cosas que forman el ajuar de una casa y,
por lo tanto, se excluirán los bienes que no pueden
considerarse parte de ese ajuar. El Código pone
ejemplos: dinero, documentos y papeles, libros y
estantes, colecciones científicas o artísticas, medallas,
armas, instrumentos de artes y oficios, joyas, ropa de
vestir y de cama, carruajes o caballerías o sus arreos,
granos, caldos y mercancías (art. 574, inc. 2°). La regla
debe ser usada para interpretar el testamento y
específicamente cuando se declara legar una casa con
sus muebles o todo lo que se encuentre en ella (art.
1121). La norma es propia de la época y algunas
expresiones pueden ser poco claras en la actualidad. Por
ejemplo, granos son el trigo y el maíz y caldos, los vinos.
Otras deben ser actualizadas: los carruajes, caballería y
arreos, hoy pueden entenderse como los vehículos
motorizados que permiten el transporte de los
habitantes de la casa (autos, bicicletas, motos, etc.).
Inmuebles.
a) En cuanto a la venta:
a.1 Para los inmuebles: es solemne; y
a.2 Para los muebles: es consensual.
La solemnidad que requiere la venta de los inmuebles es
la escritura pública (art. 1801 inc. 2°).
b) En relación a la ocupación: este modo de adquirir sólo
opera para los bienes muebles, porque los bienes raíces
que carecen de dueño pertenecen al Estado, según
presunción simplemente legal del art. 590.
c) En cuanto a la forma en que se hace la tradición:
c.1 La de los bienes muebles: se hace “significando”
(simple entrega material) una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, figurando esta
transferencia por uno de los modos que señala el
art. 684.
c.2 En el caso de los bienes inmuebles: la tradición
se efectúa por la inscripción del título en el registro
del Conservador de Bienes Raíces (art. 686).
21
d) En cuanto al plazo de prescripción adquisitiva k) La acción rescisoria por lesión enorme: sólo procede
ordinaria: en la venta o permuta de bienes raíces (artículo 1891
d.1 Para los muebles: es de 2 años; y Código Civil).

d.2 Para los bienes raíces: es de 5 años (art. 2508). l) En cuanto a las cauciones:
l.1 La prenda recae sobre los muebles;
Este plazo se cuenta desde que se inicia la posesión.
l.2 La hipoteca sobre los inmuebles.
e) En cuanto a la forma en que se inicia la posesión, son
distintas. m) En materia penal:
f) En cuanto a la manera de probar la posesión es m.1 La apropiación ilícita de un bien mueble se llama
distinta. robo o hurto, y
g) Las acciones posesorias solo protegen a los m.2 La apropiación ilícita de un inmueble se llama
inmuebles. usurpación.
h) Solo los muebles se pueden dar en depósito; los n) En materia comercial: los actos de comercio sólo
inmuebles no. versan sobre bienes muebles.
i) El derecho real de servidumbre solo recae sobre o) En materia procesal, referente a la competencia de los
inmuebles. tribunales:
j) En materia de sucesión por causa de muerte: o.1 Si el bien disputado es un mueble: será
competente el tribunal del domicilio del
j.1 Bienes muebles: los herederos pueden disponer de demandado.
ellos sin mayores problemas; el causante, como
único requisito, debe haber muerto, pues de lo o.2 Si es un bien raíz: será competente el tribunal que
contrario habría venta de cosa ajena. tenga jurisdicción donde esté ubicado el bien raíz
(esta es la regla general; hay muchas excepciones).
j.2 Bienes inmuebles: para poder disponer de ellos,
los herederos necesitan cumplir los requisitos que p) En cuanto a las universalidades:
señala el art. 688: p.1 Las universalidades de hecho: sólo recaen sobre
i. Obtención de la posesión efectiva; y bienes muebles (una biblioteca);
ii. Efectuar ciertas inscripciones: p.2 Las universalidades jurídicas: se componen de
bienes muebles e inmuebles, derechos y
ii.1 Inscripción del Auto de Posesión obligaciones.
Efectiva o
q) Para calificar la solvencia de un fiador: sólo se
ii.2 Resolución Administrativa que consideran los bienes raíces.
concede la posesión efectiva;
r) En la enajenación de bienes de un desaparecido: hay
ii.3 Inscripción especial de herencia por la diferencias según sean muebles o inmuebles, (art. 88).
que los herederos pueden disponer de
consuno de los bienes inmuebles s) En la sociedad conyugal: que el bien sea mueble o
hereditarios; y inmueble es uno de los factores que determinan a qué
haber de la sociedad conyugal ingresan.
ii.4 Eventualmente la inscripción del auto
de adjudicación, por la que se puede s.1 Al haber absoluto ingresan todos los bienes
disponer de forma individual de los muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso
inmuebles que cada heredero se durante la vigencia de la sociedad conyugal, sea por
hubiere adjudicado. el marido o la mujer.

22
 s.2 Al haber relativo ingresan sólo bienes muebles,
adquiridos a título gratuito durante la vigencia de
la sociedad conyugal o que se hubieren aportado al
matrimonio, sea por el marido o la mujer.
s.3 Al haber propio ingresan, por regla general, sólo
bienes inmuebles adquiridos a título gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal o que
se hubieren aportado al matrimonio, sea por el
marido o la mujer.
s.4 El marido no podrá prometer gravar o enajenar
o enajenar o gravar voluntariamente los bienes
inmuebles sin la autorización de la mujer
(art.1749; inc. 3° Código Civil). Sanción: Nulidad
relativa.
s.5 El marido tampoco podrá, sin dicha
autorización:
i. Arrendar bienes raíces sociales urbanos por
más de 5 años,
ii. Ni los bienes raíces sociales rústicos por
más de 8 años (art. 1749, inc. 4° Código Civil).
Sanción: inoponibilidad por el exceso.
s.6 En materia de bienes familiares: principalmente
se constituye como tal un bien inmueble.
s.7 El cónyuge sobreviviente: tiene derecho de
adjudicación preferente sobre el bien inmueble.
t) En materia de guardas: los requisitos son distintos
dependiendo de si el curador va a enajenar los bienes
muebles o inmuebles del pupilo. La venta de los bienes
raíces del pupilo exige:
t.1 Pública subasta; y
t.2 Decreto judicial previo (arts. 393, 394 Código
Civil).
u) En cuanto a los efectos de la resolución contra
terceros: especialmente si estos deben o no restituir los
bienes que han recibido, también tiene importancia
distinguir entre bienes muebles o inmuebles (art. 1490
y 1491 Código Civil).
II. OTRAS CLASIFICACIONES.
1. Consumibles o no consumibles; fungibles y no
fungibles. El dinero
a) Consumibles o no consumibles.
La consumibilidad de un bien dice relación con su forma
de aprovechamiento y su conservación.
a.1 Consumibles: si el aprovechamiento no merma
sustancialmente la entidad del bien.
El Código Civil se refiere a las cosas consumibles
cuando señala que son “aquellas de que no puede
hacerse un uso conforme a su naturaleza, sin que
se destruyan” (art. 575, inciso 2° Código Civil).
De esta manera, los alimentos, el combustible, los
fósforos, la leña, el carbón, los materiales de
construcción que se integran al edificio, son bienes
consumibles.
a.2 No consumibles: cuando la forma de aprovechar el
bien lo hace perecer.
Las prendas de vestuario, los automóviles, un
animal de compañía, son bienes no consumibles.
Importancia de esta clasificación.
La distinción tiene importancia porque ciertos derechos
y actos jurídicos exigen que la cosa no sea consumible.
Es lo que sucede con el derecho real de usufructo, de
uso, de prenda (civil) y con los contratos de comodato,
depósito y arrendamiento. En algunas de estas figuras,
el hecho de que recaigan sobre cosas consumibles
(fungibles) da lugar a una especie de acto jurídico
irregular:
• El cuasiusufructo (art. 789 Código Civil); y
• El depósito irregular (art. 2221 Código Civil).
Hay que advertir que todos los bienes se desgastan o
sufren algún deterioro por su uso, pero esto no los
convierte en consumibles. Así, por ejemplo, un par de
zapatos puede usarse hasta que se rompan sus suelas,
pero sigue siendo un bien no consumible, ya que su
destrucción no se produce inmediatamente tras el uso,
sino después de un largo tiempo de aprovechamiento.
A la consumibilidad material se une la consumibilidad
jurídica, por la cual la cosa no se destruye físicamente,
pero su uso implica su enajenación; es decir, su salida
del patrimonio al que pertenecía.
23
El caso típico es de las monedas, billetes y demás
elementos que constituyen el dinero. El Código Civil
señala expresamente que “las especies monetarias en
cuanto perecen para el que las emplea como tales, son
cosas fungibles” (art. 575, inc.3° Código Civil). Los
autores señalan que, en estricto rigor, debió decir
“consumibles”.
La consumibilidad se califica según la función social que
las cosas tienen en el tráfico, por lo que se trata de un
juicio o evaluación de carácter objetivo; es decir, que no
depende del uso o destino que subjetivamente les
otorgue el propietario. No obstante, se suele señalar que
la consumibilidad o inconsumibilidad objetiva puede
modificarse si se aplica un criterio subjetivo, atendiendo
a cómo esos bienes están siendo concretamente usados
por su dueño. Así, los libros objetivamente son bienes
no consumibles, pero para un dueño de una librería son
bienes destinados a ser enajenados, de modo que
subjetivamente puede señalarse que, en ese caso
particular, se trataría de bienes consumibles.
Por el contrario, unas empanadas destinadas a ser
exhibidas en una exposición, aunque objetivamente
consumibles, por el destino que les ha dado el dueño,
pueden ser consideradas subjetivamente no
consumibles.
En realidad, la consumibilidad debe considerarse desde
su aspecto objetivo. Las llamadas cosas subjetivamente
consumibles son inconsumibles a las que se aplicarán,
por analogía y excepcionalmente, los criterios de la
consumibilidad.
Se suelen añadir las categorías de cosas deteriorables y
corruptibles.
a.3 Cosas deteriorables: son aquellas que, siendo no
consumibles, se deterioran progresivamente por el
uso que se les da (por ejemplo, las prendas de
vestuario).
a.4 Cosas corruptibles o perecibles: son aquellas
cosas consumibles que, si no se consumen dentro
de intervalos relativamente cortos de tiempo, luego
ya no son aptas para el consumo humano (por
ejemplo, alimentos, frutas, aceites, medicamentos,
etc.).
El Código Civil, en ocasiones, tiene en cuenta, aunque
aisladamente, estas categorías:
Para las cosas deteriorables: Art. 2220 Código Civil:
“Por el mero depósito no se confiere al depositario la
facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del
depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al
arbitrio del juez calificar las circunstancias que
justifiquen la presunción, como las relaciones de
amistad y confianza entre las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas
que no se deterioran sensiblemente por el uso”.
Para las cosas corruptibles: Art. 488 Código Civil: “Se
les prohíbe especialmente alterar la forma de los bienes,
contraer empréstitos, y enajenar aun los bienes muebles
que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenación
pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente,
o que el pago de las deudas la requiera”.
La Ley de Protección de Derechos del Consumidor tiene
en cuenta también “los productos perecibles o que por
su naturaleza estén destinados a ser usados o
consumidos en plazos breves” para fijar un plazo
máximo de siete días para hacer valer la llamada
“garantía legal” en caso de defectos (art. 21, inciso 7°
LPDC).
En el último tiempo, en el ámbito del Derecho del
Consumo se ha constatado que los fabricantes o
diseñadores de productos acortan deliberadamente su
vida útil para que el comprador sea obligado a volver a
comprar un nuevo modelo. Es el fenómeno que se ha
dado en llamar “obsolescencia programada”, la que, por
no ser debidamente informada al adquirente, puede
considerarse una infracción de la Ley de Protección de
los Derechos del Consumidor (cfr. art. 3.b LPDC).
b) Fungibles y No Fungibles.
La palabra “fungible” viene del latín FUNGIBILIS, que
literalmente significa capaz de consumirse por el uso, de
donde se ha originado la confusión que suele existir
entre cosas fungibles y consumibles, la que también se
observa en el art. 575 de nuestro Código Civil.
En realidad, los romanos no usaron la expresión
“fungible”, que se atribuye a un jurista del humanismo
jurídico, Ulrich Zasius (1461-1535).
24
Los romanos hablaban más bien de cosas que consisten
en un peso, cuenta o medida, noción que también ha
subsistido en nuestro Código (cfr. arts. 1821 y 1822
Código Civil).
b.1 Bienes Fungibles: en el Derecho civil moderno, la
fungibilidad se separó de la consumibilidad para
designar aquellas cosas que, en el tráfico jurídico,
no tienen diferencias apreciables o significativas,
por lo que pueden sustituirse unas por otras.
b.2 Bienes No Fungibles: son aquellos que presentan
características individualizadoras que impiden que
se puedan fungir unas por otras.
Así, los granos de un trigo o las gotas de un licor
son cosas fungibles, mientras que un animal
doméstico o una pintura de un renombrado artista
son cosas no fungibles.
Importancia de esta clasificación.
La distinción tiene mucha relevancia, porque cuando se
entrega una cosa fungible incluso por un título que no
transfiere el dominio, igualmente el que la recibe se hace
dueño y puede disponer de ella a su arbitrio. Sólo se
constituirá en deudor de dar otras tantas de esas
mismas cosas fungibles. Por ello:
• El usufructo exige que se trate de una cosa
infungible (art. 764 Código Civil: “El derecho de
usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a
su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo género, o
de pagar su valor, si la cosa es fungible”), mientras
que
• El mutuo requiere que se trate de cosas
fungibles (art. 2196 Código Civil: “El mutuo o
préstamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad”).
• Un bien no fungible pero consumible sería: la
última botella de vino de una determinada cosecha.
• Un bien fungible y no consumible sería: un libro.
Con todo, existen actos que, requiriendo que se trate de
cosas no fungibles, admiten una forma irregular si se
entregan cosas fungibles, como sucede con:
• El cuasiusufructo (art. 789 Código Civil “Si el
usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueño de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la
entrega de otras especies de igual cantidad y
calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo”); y
• El depósito irregular (art. 2221 Código Civil: “En
el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya
llave tiene el depositante, o con otras precauciones
que hagan imposible tomarlo sin fractura, se
presumirá que se permite emplearlo, y el
depositario será obligado a restituir otro tanto en la
misma moneda”).
• La compensación legal requiere también que las
deudas compensadas sean de cosas fungibles
(art. 1656 N°1 Código Civil: “La compensación se
opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se
extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de
sus valores, desde el momento que una y otra
reúnen las calidades siguientes: 1ra. Que sean
ambas de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad”).
c) Relación entre Consumibilidad y Fungibilidad.
La relación entre consumibilidad y fungibilidad es
bastante estrecha, ya que en general puede decirse que
todas las cosas consumibles (material o jurídicamente)
son también fungibles.
Por ello, el art. 575 del Código Civil, que señala que a la
categoría de cosas fungibles “pertenecen aquellas de que
no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan”, dice algo que es correcto: que las
cosas consumibles son también fungibles.
Hay ejemplos que se dan para evitar esta identificación,
como el de una torta especialmente diseñada para una
boda real, que sería consumible mas no fungible, pero
se trata de excepciones muy alambicadas, que en la
práctica no suelen darse.
25
Por otro lado, las cosas no consumibles pueden ser
fungibles o no fungibles. Por ejemplo:
c.1 Las prendas de vestir en serie son no
consumibles: pero sí fungibles, mientras que
c.2 Una cerámica fabricada a mano por un artista
será también no consumible, pero infungible.
La producción masiva de artículos e implementos en
serie ha aumentado fuertemente la condición de cosas
fungibles. La cuestión puede complicarse si se admite
que la fungibilidad puede desprenderse ya no de la
función objetiva de las cosas, sino de la subjetividad de
las partes que tratan con ellas.
Así:
• Una cosa objetivamente fungible puede ser
considerada como infungible si las partes la
distinguen sobre las otras que tienen sus mismas
características (por ejemplo, un libro que perteneció
a un familiar querido); y
• Por el contrario, un bien objetivamente
infungible puede ser considerado fungible si las
partes lo consideran intercambiable por otros de
calidades similares (por ejemplo, si varias estatuas
de un escultor famoso se estiman equivalentes para
satisfacer una determinada obligación).
En realidad, esta fungibilidad subjetiva es más bien un
problema de la designación de las cosas que hacen las
partes y puede considerarse mejor desde el punto de
vista de la distinción entre cosas genéricas y específicas.
Lo mismo parece aplicarse a la cuestión de si puede
haber cosas inmuebles que sean fungibles. El art. 575
del Código Civil parece restringir la clasificación a los
muebles, pero algunos autores han señalado que, si bien
en general los inmuebles son cosas no fungibles,
podrían darse algunos supuestos de bienes raíces
fungibles, como por ejemplo las parcelas en que se
subdivide un predio.
Pensamos que esto sólo se dará en la medida en la que
las partes hayan considerado dichas unidades como
especies de un solo género, por lo que tiene más que ver
con la división entre cosas específicas y genéricas.
d) El dinero como bien consumible y fungible.
Un bien que tiene características muy singulares, pero
cuya importancia es esencial en la economía moderna,
es el que llamamos “dinero”, como extensión de
“denarius” (denario), que era una de las monedas
usadas por los romanos. Estos últimos, en cambio,
usaban para designar el dinero la palabra “pecunia”,
derivadas de “pecus”, animales de granja que
primitivamente servían para el intercambio de bienes (de
allí la palabra “pecuniario”).
El dinero ha tenido una larga historia y siempre se ha
servido como soporte de un bien corporal al que
convencionalmente se le da una función como medida
de valor de los demás bienes para facilitar su
intercambio, evitando las enormes dificultades del
trueque.
Al principio, se le daba tal carácter a una mercadería
común, como el arroz, el maíz o el cacao. Sólo en las
civilizaciones más avanzadas, como la persa, la griega y
la romana, se comenzó a acuñar monedas en forma de
disco metálico con diferentes proporciones de metales
preciosos, como la plata y el oro.
Se trató, entonces, de un bien corporal que era fabricado
específicamente para servir de dinero y al que la
autoridad confería valor como medida y medio de
intercambio.
Más adelante se suprimió el metal precioso de las
monedas, pero su emisión siguió fundándose en la
cantidad de oro o plata que, en depósitos del Estado,
confería sustento a lo emitido.
Finalmente, también esta garantía (el patrón oro) fue
abolida y los Estados pudieron emitir libremente dinero,
ahora también con respaldo en papel (billetes de curso
legal con un determinado nombre: peso, escudo, sol,
libra, dólar, yen, etc.).
Esta libertad produjo altos niveles de inflación, lo que
hacía que la moneda se depreciara en comparación con
otras. Por ello, en las economías más desarrolladas la
emisión dineraria se encuentra radicada en un órgano
autónomo, que normalmente se denomina BANCO
CENTRAL.
26
Una nueva evolución del dinero ha sido su conversión
en lo que usualmente se denomina “dinero plástico” y
que es el que sirve para realizar intercambios, pero ya
no sobre la base de monedas o billetes físicos, sino
mediante su uso en valores en cuenta (medidos en la
unidad monetaria del país o en moneda extranjera) y
gestionados a través de tarjetas nominalizadas que
pueden ser de crédito o de débito.
El sistema bancario, a través de cámaras de
compensación, posibilita que no haya transferencias de
grandes cantidades físicas de dinero, ya que diariamente
los diferentes bancos compensan las transacciones
realizadas y sólo se paga la diferencia.
Un último desarrollo del dinero, no aún del todo
completada, es la del llamado “dinero virtual” o
“cibermoneda”, que son valores creados mediante
plataformas virtuales y que no tienen más respaldo que
la confianza que les atribuyen los que recurren a ellos.
Las más famosas son el “bitcoin” y el “ether”, pero
existen otras muchas, con muy diferentes niveles de
circulación y estabilidad.
Si se tuviera que definir el dinero en cuanto bien, habría
que distinguir el bien físico que le sirve de fundamento
(moneda metálica o billete) del bien simbólico o en valor
que representa. El bien físico es un bien corporal,
mueble, consumible y fungible.
El Código Civil señala que “Las especies monetarias en
cuanto perecen para el que las emplea como tales, son
cosas fungibles” (art. 575.3 Código Civil). Se le ha
criticado al codificador que confunda la consumibilidad
(se destruyen por el primer uso) con la fungibilidad
(tienen igual función en una relación jurídica). Pero lo
cierto es que el dinero como moneda o billete es un bien
consumible, y por ello fungible.
Es cierto que los billetes suelen tener un número de serie
que permite individualizarlos, pero en el tráfico jurídico
ordinario este número no tiene función alguna, de modo
que no llega a convertirlos en bienes no fungibles (si lo
hiciera, ya no serían dinero). En cambio, dejarán de ser
consumibles y fungibles desde que dejan de cumplir su
función dineraria y pasan a tener otro valor, como el
afectivo (porque pertenecieron a alguien querido o se
incrustaron en una joya o atuendo) o el propio de la
numismática, que estudia y colecciona las monedas y
billetes antiguos y sin curso legal.
Como cosa fungible, al entregarse el dinero a otra
persona ésta se hace dueña de los bienes físicos que lo
representan aunque pueda tener que restituirlos, como
sucede en el mutuo, en el cuasiusufructo y en el
depósito irregular de dinero. Por eso, la pérdida de los
bienes físicos constitutivos de dinero recae siempre
sobre quien los ha recibido, como por ejemplo sucede
con el mandatario que recibe dineros del mandante para
cumplir el encargo (art. 2153 Código Civil: “Las especies
metálicas que el mandatario tiene en su poder por
cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun
por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén
contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los
cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros
medios inequívocos pueda probarse incontestablemente
la identidad”).
En cuanto bien simbólico o valor, el dinero puede ser
definido como una unidad de cuenta a la que el Estado,
conforme al ordenamiento jurídico, le concede la función
de servir de medio de pago e intercambio, fijando su
denominación y emitiendo los bienes físicos (monedas,
billetes) que lo representan. La autorización espacial y
temporal que concede el Estado suele denominarse
“curso legal”.
En Chile, la moneda legal es el peso, con sus múltiplos
y submúltiplos, conforme a lo dispuesto por el D.L.
Nº1.123, de 1975. El Banco Central es quien tiene la
facultad exclusiva para emitir billetes y acuñar moneda,
los cuales serán los únicos medios de pago con poder
liberatorio y de circulación ilimitada y tendrán curso
legal en todo el territorio de la República (arts. 28 y 31
Ley Nº18.840, de 1989).
Por su parte, la Ley Nº18.010, de 1981, establece un
estatuto específico para las operaciones de crédito y
obligaciones de dinero, y regula también las obligaciones
que se estipulen en moneda extranjera.
Las llamadas “criptomonedas” no cuentan con
reconocimiento jurídico en Chile ni como dinero ni como
valores de ahorro o inversión, si bien las operaciones que
se hagan en el país quedan sometidas a las normas
generales en materia de lavado de dinero, normativa
tributaria y disposiciones sobre el mercado cambiario
(Declaración del Consejo de Estabilidad Financiera de 5
de abril de 2018).
27
2. Genéricos y específicos
La clasificación de los bienes en genéricos y específicos dice
relación, más que con una división objetiva de los bienes,
con la forma en que estos pueden ser designados por la ley
o por las partes para una determinada relación jurídica,
acto o contrato.
a) Bienes específicos: cuando la cosa se designa
determinando tanto el individuo como el género al que
pertenece, estaremos ante una designación de cosa
específica o, como también se le conoce, de una especie
o cuerpo cierto.
b) Bienes genéricos: por el contrario, si la cosa es
designada únicamente por su cantidad y su pertenencia
a un género, estaremos ante una designación genérica.
Así, por ejemplo, si las partes convienen en que se venderá
el caballo de carrera “Volantín”, estaremos ante una cosa
específica; en cambio, si se acuerda que lo vendido es un
caballo de carrera de tantos años, estaremos frente a una
designación genérica.
La importancia de esta clasificación se observa cuando
se estudian las obligaciones, ya que la demanda para exigir
el cobro, la forma en que debe hacerse el pago o la
aplicación del caso fortuito serán diferentes según si se
trata de una obligación de género o de una obligación de
especie y cuerpo cierto (cfr. arts. 1508 y ss. Código Civil).
3. Simples y compuestos
Aunque el Código Civil no contenga la clasificación, la
doctrina suele distinguir entre cosas o bienes simples y
cosas o bienes compuestos. No se trata de asumir un
criterio físico, porque en tal caso todas las cosas corporales
serían cosas compuestas, ya que hasta las más simples se
integran de moléculas y partículas atómicas. La distinción
tiene en cuenta un criterio jurídico-económico, de modo
que:
a) Son cosas simples: aquellas cuyos componentes o
elementos están tan compenetrados entre sí que no tiene
sentido considerarlas como partes de la cosa sobre las
cuales quepan relaciones jurídicas diversas.
Es lo que sucede con los bienes generados por la
naturaleza, como:
a.1 Los animales;
a.2 Los frutos;
a.3 Plantas; y
a.4 Vegetales.
También con ciertos bienes generados por la industria
humana que no admiten división de partes o
componentes, como un clavo o un licor.
b) Son cosas compuestas: aquellas en las que los
componentes siguen teniendo una cierta individualidad
que permite que puedan ser considerados de manera
autónoma respecto de la cosa a la que pertenecen. Así:
b.1 Un automóvil;
b.2 Un edificio;
b.3 Un computador.
Son bienes compuestos, porque es posible pensar en
enajenar algunas de sus partes de manera
independiente de la cosa, como si se vende la pantalla
del computador sin el resto del equipo o un neumático
del auto, que será separado del mismo para transferir su
propiedad. Esta última es la diferencia que tiene
relevancia para el derecho: mientras las cosas simples
sólo admiten enajenación o constitución de derechos
sobre su totalidad, las cosas compuestas pueden admitir
enajenación o derechos sobre alguna de sus partes en la
medida en que así se exprese de manera específica en el
acto o contrato.
En defensa de los derechos de los consumidores, se
establece que la llamada “garantía legal” se considerará
que es un solo bien aquel que se ha vendido como un
todo, aunque esté conformado por distintas unidades,
partes, piezas o módulos, no obstante que éstas puedan
o no prestar una utilidad en forma independiente unas
de otras.
Pero aun así la reposición podrá efectuarse respecto de
una unidad, parte, pieza o módulo, siempre que sea por
otra igual a la que se restituye (art. 20 LPDC).
Algunos autores, incluyen a las cosas compuestas
dentro de la categoría de cosas complejas, a la que
agregan también las llamadas cosas colectivas.
Las cosas colectivas son en realidad un conjunto de
cosas individuales que por diferentes razones conforman
una unidad y pueden ser consideradas así en el tráfico
jurídico.
Pero parece más útil estudiar esta categoría en la
división entre cosas singulares y cosas universales.
28
4. Singulares y universales
a) Los bienes singulares: son aquellos que conforman una
sola unidad y cuyas partes componentes no pueden
separarse unas de otras sin que se afecte la integridad
del bien.
b) Los bienes universales: son aquellos compuestos por
una agrupación de bienes singulares no conectados
materialmente entre ellos, pero que, por la forma de
relación entre sí, conforman una unidad colectiva.
Los bienes universales son las llamadas
universalidades, que pueden ser de dos clases según si
el vínculo que une a los bienes singulares que las
componen es jurídico o simplemente de hecho.
Se habla así de universalidades jurídicas o de derecho y
universalidades de hecho.
b.1 Universalidades de hecho.
Se conforman por la reunión de dos o más cosas
que conforman una unidad en el tráfico jurídico, ya
sea por la forma en que se relacionan entre sí o
porque están destinadas a un fin normalmente de
naturaleza económica.
Se distinguen, entonces, universalidades de
colección y universalidades de explotación.
i. Las universalidades de colección: se
conforman por bienes singulares
homogéneos, como por ejemplo un rebaño o
una biblioteca.
ii. Las universalidades de explotación: están
compuestas por bienes singulares de diversa
naturaleza que adquieren una unidad
colectiva por el fin al que se encuentran
destinados, como sucede por ejemplo con un
establecimiento de comercio, que puede estar
integrado por las mercaderías, los estantes,
los documentos e incluso bienes intangibles
como el llamado “derecho de llaves”.
Nuestra legislación no establece un régimen
unitario para las universalidades de hecho,
aunque reconoce algunos ejemplos, como:
ii.1 Un tiro, yunta o pareja de animales:
art. 1864 (“Vendiéndose dos o más cosas
juntamente, sea que se haya ajustado un
precio por el conjunto o por cada una de
ellas, sólo habrá lugar a la acción
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el
conjunto; a menos que aparezca que no
se habría comprado el conjunto sin esa
cosa; como cuando se compra un tiro,
yunta o pareja de animales, o un juego de
muebles”);
ii.2 Los rebaños y ganados: arts. 788 (“El
usufructuario de ganados o rebaños es
obligado a reponer los animales que
mueren o se pierden, pero sólo con el
incremento natural de los mismos
ganados o rebaños; salvo que la muerte o
pérdida fueren imputables a su hecho o
culpa, pues en este caso deberá
indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o
en gran parte por efecto de una epidemia
u otro caso fortuito, el usufructuario no
estará obligado a reponer los animales
perdidos, y cumplirá con entregar los
despojos que hayan podido salvarse”),
1123 (“Si se lega un rebaño, se deberán
los animales de que se componga al
tiempo de la muerte del testador, y no
más”) y 1984 (“Siempre que se arriende
un predio con ganados y no hubiere
acerca de ellos estipulación especial
contraria, pertenecerán al arrendatario
todas las utilidades de dichos ganados, y
los ganados mismos, con la obligación de
dejar en el predio al fin del arriendo igual
número de cabezas de las mismas
edades y calidades.
29
 Si al fin del arriendo no hubiere en el ii.5
predio suficientes animales de las
edades y calidades dichas para
efectuar la restitución, pagará la
diferencia en dinero.
El arrendador no será obligado a
recibir animales que no estén
aquerenciados al predio”);
ii.3 Los bosques y arbolados: arts. 783
(“El goce del usufructuario de una
heredad se extiende a los bosques y
arbolados, pero con el cargo de
conservarlos en un ser, reponiendo los
árboles que derribe, y respondiendo de
su menoscabo, en cuanto no dependa
de causas naturales o accidentes
fortuitos”) y 1980 (“El colono es
particularmente obligado a la
conservación de los árboles y bosques,
limitando el goce de ellos a los términos
estipulados.
No habiendo estipulación, se limitará el
colono a usar del bosque en los objetos
que conciernan al cultivo y beneficio del
mismo fundo; pero no podrá cortarlo
para la venta de madera, leña o carbón”);
ii.4 Un juego de muebles: art. 1864
(“Vendiéndose dos o más cosas
juntamente, sea que se haya ajustado
un precio por el conjunto o por cada
una de ellas, sólo habrá lugar a la
acción redhibitoria por la cosa viciosa
y no por el conjunto; a menos que
ii.6
aparezca que no se habría comprado el
conjunto sin esa cosa; como cuando se
compra un tiro, yunta o pareja de
animales, o un juego de muebles”);
El ajuar de una casa: arts. 574
(“Cuando por la ley o el hombre se usa
de la expresión bienes muebles sin
otra calificación, se comprenderá en
ella todo lo que se entiende por cosas
muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se
comprenderá el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones
científicas o artísticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las
joyas, la ropa de vestir y de cama, los
carruajes o caballerías o sus arreos,
los granos, caldos, mercancías, ni en
general otras cosas que las que forman
el ajuar de una casa”) y 1121 (“Si se
lega una casa con sus muebles o con
todo lo que se encuentre en ella, no se
entenderán comprendidas en el legado
las cosas enumeradas en el inciso 2º
del artículo 574, sino sólo las que
forman el ajuar de la casa y se
encuentran en ella; y si se lega de la
misma manera una hacienda de
campo, no se entenderá que el legado
comprende otras cosas, que las que
sirven para el cultivo y beneficio de la
hacienda y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de
los demás objetos contenidos en la
casa o hacienda, sino los que el
testador expresamente designare”); y
Las colecciones científicas o
artísticas: art. 754 (“El propietario
fiduciario tiene sobre las especies que
puede ser obligado a restituir, los
derechos y cargas del usufructuario,
con las modificaciones que en los
siguientes artículos se expresan”).
30
ii.7 Hay autores que ven también una
universalidad de hecho en los
muebles que guarnecen la residencia
principal de la familia y que son
declarados bienes familiares (art.
141 (“El inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges que sirva de
residencia principal de la familia, y los
muebles que la guarnecen, podrán ser
declarados bienes familiares y se regirán
por las normas de este párrafo,
cualquiera sea el régimen de bienes del
matrimonio.
El juez citará a los interesados a la
audiencia preparatoria. Si no se dedujese
oposición, el juez resolverá en la misma
audiencia. En caso contrario, o si el juez
considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la
demanda transformará provisoriamente
en familiar el bien de que se trate. En su
primera resolución el juez dispondrá que
se anote al margen de la inscripción
respectiva la precedente circunstancia.
El Conservador practicará la
subscripción con el solo mérito del
decreto que, de oficio, le notificará el
tribunal.
Para los efectos previstos en este
artículo, los cónyuges gozarán de
privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare
fraudulentamente para obtener la
declaración a que refiere este artículo,
deberá indemnizar los perjuicios
causados, sin perjuicio de la sanción
penal que pudiere corresponder”).
Aunque en la doctrina comercial es discutido,
parece que también la ley reconoce como
universalidad de hecho al llamado establecimiento
de comercio constituido por diversos bienes
destinados a una explotación de carácter comercial
o industrial. A nuestro juicio, no cabe actualmente
dudar de que se da en estos casos una
universalidad de hecho y que incluso puede
comprender bienes inmuebles. Para esto, hay que
tener en cuenta que el Código de Comercio dispone
que es un acto de comercio “la compra de un
establecimiento de comercio” (art. 3 N°2 Código de
Comercio) y que es posible asegurarlo sin necesidad
de especificar los bienes que lo integran (art. 548
Código de Comercio). El Código de Procedimiento
Civil establece normas especiales para la ejecución
de un “establecimiento mercantil” (art. 444CPC) y la
Ley del IVA dispone que está sujeta a este impuesto
“la venta de establecimientos de comercio...” (art. 8.f
D.L. Nº825, de 1974). La ley de prenda sin
desplazamiento permite constituir prenda sobre
universalidades de hecho como existencias,
inventarios, materias primas, productos elaborados
o semielaborados, repuestos, maquinarias, redes y
sistemas (art. 11 LPSD).
Por cierto, estos son algunos ejemplos que no
agotan la posibilidad de que se reconozcan otras
formas de universalidades de hecho en la realidad
práctica. El establecimiento comercial debería
hacerse extensivo a otras formas de
establecimientos empresariales como los
profesionales, industriales, mineros y agrícolas, e
incluso a actividades no económicas (educativas,
religiosas, culturales o recreativas).
b.2 Universalidades de Derecho.
Al contrario de las universalidades de hecho, las
universalidades jurídicas son conformadas por un
vínculo que establece el ordenamiento jurídico, por una
necesidad o interés que aconseja la consideración
unitaria de los bienes singulares que las integran. La
más importante de las universalidades jurídicas es
la herencia; es decir, el patrimonio que deja una
persona que fallece.
31
La cosa universal que es la herencia se distingue de
los bienes que la integran, ya sea corporales o
incorporales, muebles e inmuebles, e incluso es
susceptible de un derecho real específico: el derecho
real de herencia.
Art. 577, inciso 2° Código Civil: “Son derechos
reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales”.
El derecho real de herencia puede ser:
i. Cedido (art. 1902 Código Civil: “La cesión no
produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por éste”);
ii. Adquirido por prescripción (art. 2512, N°1
Código Civil: “Los derechos reales se adquieren
por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas,
salvas las excepciones siguientes: 1ra. El derecho
de herencia y el de censo se adquieren por la
prescripción extraordinaria de diez años”); y
iii. Es protegido por una acción específica: la
acción de petición de herencia (art. 1264
Código Civil: “El que probare su derecho a una
herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero, tendrá acción para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las
cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era
mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legítimamente a sus dueños”).
La herencia, como sucede en general con las demás
universalidades jurídicas, no sólo tiene bienes, sino
que también puede presentar un pasivo constituido
por obligaciones y deudas que se vinculan a esa
masa patrimonial.
b.3 Otras universalidades jurídicas.
i. Las masas patrimoniales que se reconocen en
el régimen patrimonial del matrimonio
denominado sociedad conyugal,
ii. El patrimonio del deudor concursado; e
iii. Incluso el patrimonio de toda persona.
Pero su configuración como cosas universales tiene
menor importancia, porque en general no admiten
la realización de actos jurídicos sobre la entidad
colectiva.
5. Principales y Accesorios. Frutos y Productos
a) Clasificación.
Una clasificación de bienes que más que fijarse en su
naturaleza propia se funda en la relación que puede
haber entre dos o más cosas, es la que los divide en
bienes principales y bienes accesorios. La accesoriedad
de un bien respecto de otro puede residir en la
imposibilidad de subsistencia, de modo que el bien
accesorio no puede subsistir sin el bien principal. No se
trata de que el bien accesorio no pueda existir sin el bien
principal, pero sí de que pierde alguna condición
relevante: por ejemplo, un árbol puede ser separado del
suelo y plantado en una maceta, pero ya no será
considerado inmueble por adherencia.
Por ello, un criterio de mayor aplicación práctica para
determinar la accesoriedad es el criterio funcional. Si un
bien tiene por función servir para que otro bien sea
mejor utilizado, el primero es un bien accesorio de este
último, que es principal.
Este criterio es aplicable a cosas incorporales: el
derecho de servidumbre es accesorio respecto del
dominio del inmueble al que sirve (art. 825: “Las
servidumbres son inseparables del predio a que activa o
pasivamente pertenecen”), como los de prenda e hipoteca
lo son respecto de la obligación que garantizan (art. 46:
“Caución significa generalmente cualquiera obligación que
se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la
prenda”).
Pero normalmente se aplica a cosas corporales: es lo
que sucede con los llamados inmuebles por destinación,
en los que el inmueble es considerado la cosa principal
y los muebles destinados a servirlo, bienes accesorios.
32
 En la realidad práctica son muchas las cosas que
pueden considerarse accesorias de otras: el cargador de
un celular o computador; el estuche de los anteojos; el
chaleco de seguridad que se debe llevar en un automóvil;
las llaves de una casa, un vehículo motorizado o una
caja de seguridad; las cortinas, persianas o cuadros que
adornan una habitación; el balón de gas que alimenta a
una cocina o estufa, etc.
Importancia de esta clasificación.
La importancia de distinguir entre cosas accesorias y
principales reside en la aplicación del adagio jurídico de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
De esta manera, por ejemplo, si se vende un bien, se
entienden comprendidos los bienes que acceden a él,
salvo estipulación expresa (cfr. arts. 1829 y 1830 Código
Civil).
También la distinción sirve para determinar cómo
funciona el modo de adquirir llamado justamente
“accesión” (arts. 643 y ss. Código Civil).
b) Frutos y Productos.
Dentro de las cosas accesorias, encontramos la
categoría especial de los frutos y productos de una
cosa.
En ambos casos, estamos ante cosas que son
producidas o generadas por otra cosa, ayudada o no de
la industria humana; es decir, de la actividad del
hombre.
Se distinguen conforme a dos caracteres: primero, la
periodicidad, y segundo, la capacidad de agotar la cosa.
b.1 Los frutos: son periódicos y no merman la
sustancia de la cosa que los produce, por lo que
pueden considerarse inagotables.
Los frutos se clasifican en naturales y civiles.
i. Frutos naturales: el Código Civil dispone que
“se llaman frutos naturales los que da la
naturaleza ayudada o no de la industria
humana” (art. 644).
En cuanto al estado en que los fruto naturales
pueden hallarse, el art. 645 del Código Civil
dispone que estos pueden estar:
i.1 Pendientes: el Código señala que se
llaman pendientes “mientras que
adhieren todavía a la cosa que los
produce, como las plantas que están
arraigadas al suelo, o los productos de
las plantas mientras no han sido
separados de ellas”;
i.2 Percibidos: “son los que han sido
separados de la cosa productiva, como
las maderas cortadas, las frutas y
granos cosechados, etc.”; o
i.3 Consumidos: “cuando se han
consumido verdaderamente o se han
enajenado”.
En este precepto, se incluye la madera de los
árboles como frutos, pero en realidad se trata
de un producto, ya que su extracción merma
la cosa (el árbol).
El ejemplo más claro de frutos es de los frutos
que producen los árboles frutales, pero
también lo son las flores, el trigo, el maíz y
demás productos del cultivo de la tierra.
Igualmente son frutos las crías de los
animales o algunos de sus derivados: lana,
leche, astas.
Ejemplo de productos que no son frutos son
los minerales o piedras de una mina o
cantera, la madera de los árboles o la carne
de los animales.
ii. Frutos Civiles: son frutos civiles “los precios,
pensiones o cánones de arrendamiento o
censo, y los intereses de capitales exigibles, o
impuestos a fondo perdido” (art. 647).
De esta manera, pueden definirse los frutos
civiles como la utilidad económica que reporta
para su dueño el ceder el uso o goce de una
cosa a un tercero.
33
 Si se arrienda un fundo, el precio o renta del
arrendamiento es un fruto civil para el
arrendador; si se da en mutuo a un banco una
cantidad de dinero, el interés que se devenga
por el uso del dinero es también un fruto civil.
Estos son intereses de capitales exigibles.
El Código también menciona como frutos
civiles los intereses de capitales “impuestos a
fondo perdido”, para incluir también las
utilidades de capitales que no se recuperan,
como sucede cuando se compra una renta
vitalicia (arts. 2264 y ss. Código Civil).
En todo caso, en los créditos reajustables, los
intereses sólo son frutos en lo que excedan la
actualización o reajuste del capital (cfr. art. 2
Ley Nº18.010, de 1981).
En cuanto al estado en que pueden
encontrarse los frutos civiles, el art. 647,
inciso 2° del Código Civil señala que estos
pueden estar:
ii.1 Pendientes: dice el Código Civil que
“los frutos civiles se llaman pendientes
mientras se deben…”; y
ii.2 Percibidos: “desde que se cobran”.
Es un optimismo poco realista el que
manifiesta aquí el codificador, al pensar que
los frutos civiles se pagan inmediatamente (se
perciben) después del cobro. En realidad, los
frutos civiles se perciben cuando se pagan.
Los que se cobran sin estar pagados son
frutos civiles devengados, pero no percibidos.
b.2 Los Productos: no son periódicos y su extracción
merma la sustancia de la cosa que los produce, de
modo que pueden agotarse si son enteramente
extraídos. La distinción puede verse en algunos
preceptos del Código (arts. 252, 537 y 784 Código
Civil).
6. Divisibles e Indivisibles
La clasificación entre bienes divisibles y bienes indivisibles
nuevamente no es una distinción de carácter físico o
material, sino jurídico-económica. No hay uniformidad sin
embargo para determinar el criterio jurídico-económico.
Según algunos, lo importante es el valor de mercado de la
cosa antes de la división y después de la división. De este
modo; se consideran:
a) Bienes Indivisibles: aquellos bienes que, aunque
admitan división física, pierden gran parte de su valor
cuando se produce dicha división; es decir, las partes
resultantes incluso sumadas no alcanzan el valor que
tenía el bien antes de su partición; y
b) Bienes Divisibles: aquellos que, una vez divididos, no
experimentan un detrimento relevante de su valor como
un todo; es decir, la suma del valor de sus partes
equivale al valor de la cosa antes de su división. Por
ejemplo, un brillante será indivisible, ya que si se lo
divide, las piedras resultantes serán de menor valor,
incluso sumadas, que el brillante completo. Por el
contrario, cien litros de un vino de determinada cepa y
año serán divisibles, ya que las partes sumadas
normalmente alcanzarán el mismo valor de mercado que
los cien litros antes de la división.
Para otras opiniones, en cambio, lo relevante no es el valor
de la cosa y de las partes que resultan de la división, sino
más bien la función que desempeñan. Así, si las partes no
tienen la misma función que tenía la cosa dividida, la cosa
es indivisible, y viceversa, si las partes desempeñan la
misma función que la cosa de la que provienen, esta es
divisible. Por ello, sería divisible un predio aunque los
terrenos resultantes sumen un valor menor. En cambio, un
caballo sería indivisible, ya que si lo divide, sus partes
(crines, carne, huesos, etc.) no tienen la misma función que
el caballo vivo.
Finalmente, hay otros autores que sostienen el criterio de
la identidad, según el cual la cosa es indivisible si, una vez
fraccionada en partes, pierde su identidad como tal, como
sucedería con el caballo en el ejemplo anterior. Esta
posición bien puede identificarse con la anterior de la
función, aunque con diversas denominaciones.
A nuestro juicio, el criterio para establecer la indivisibilidad
o divisibilidad jurídica, en principio, debiera ser el del valor
económico, aunque en ciertos casos habrá que considerar
también el de la función. Pareciera que el Código Civil
atiende al valor de mercado cuando, por ejemplo, dispone
que no se divida en la partición de una comunidad
hereditaria la especie que no admita división o “cuya
división la haga desmerecer” (art. 1337, Regla 1ª).
34
La divisibilidad que acabamos de analizar es la que la
doctrina llama “material”, pero existe también la
divisibilidad denominada “intelectual”, que divide las cosas
no físicamente, sino en cuotas ideales para admitir la
pluralidad de titulares del dominio de la cosa.
De esta manera, los bienes materialmente indivisibles,
como un brillante o un animal, son divisibles desde el
punto de vista intelectual, ya que ellos pueden pertenecer
a varios dueños.
Así, por ejemplo, un caballo de carrera comprado por tres
amigos puede dividirse intelectualmente en tercios, de
modo que cada copropietario puede decirse dueño de un
tercio del caballo.
No existen cosas corporales que no sean divisibles desde
este punto de vista. Todas admiten divisibilidad intelectual
o de cuota.
Lo que sí sucede es que cosas que admiten esta
divisibilidad sean consideradas legal o convencionalmente
indivisibles en el sentido de que no pueden partirse
materialmente para adjudicar una parte a cada propietario
intelectual; así, se consideran bienes legalmente
indivisibles:
• Los que componen un fideicomiso (art. 751 Código
Civil: “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre
vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno
y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y
sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas
condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando
el constituyente haya prohibido la enajenación; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el
día prefijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, será siempre su muerte la que
determine el día de la restitución”); o
• Un derecho real de servidumbre (art. 1317, inciso 3°
Código Civil: “Las disposiciones precedentes no se
extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria”); o
• También es posible que la indivisibilidad material
de una comunidad sea objeto de un pacto que no
supere los cinco años (art. 1317, inciso 2° Código
Civil: “No puede estipularse proindivisión por más de
cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto”).
7. Presentes y futuros
La clasificación de los bienes en presentes o futuros se hace
no en cuanto a las cosas mismas, sino a la forma en que
las personas realizan actos jurídicos sobre ellas.
a) Bienes presentes: aquellos que existen al momento en
que sobre los cuales las personas manifiestan su
voluntad de disponer o establecer relaciones jurídicas.
b) Bienes futuros: la autonomía privada permite incluso
realizar actos jurídicos sobre bienes que al momento en
que se expresa la voluntad no existen, pero hay una
esperanza de que puedan llegar a existir en un futuro
más o menos cercano. Entonces, la doctrina civil habla
de bienes o cosas futuras.
Esta posibilidad próxima la establece expresamente el
art. 1461 del Código Civil, al disponer que “no sólo las
cosas que existen pueden ser objetos de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan”.
Esta idea se ve refrendada por otros preceptos, que
permiten:
• La venta de una cosa futura (art. 1813 Código
Civil: “La venta de cosas que no existen, pero se
espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte”);
• Su legado (art. 1113 Código Civil: “El legado de una
cosa futura vale, con tal que llegue a existir”); o
• Hipoteca (art. 2419 Código Civil: “La hipoteca de
bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de
hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor
adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera”).
• El Código también permite la constitución de
fianzas o hipotecas para garantizar créditos
futuros (arts. 2339 (“Puede afianzarse no sólo una
obligación pura y simple, sino condicional y a plazo.
35
 Podrá también afianzarse una obligación futura; y en
este caso podrá el fiador retractarse mientras la
obligación principal no exista; quedando con todo
responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como
el mandante en el caso del artículo 2173”) y 2413 (“La
hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y
desde o hasta cierto día. / Otorgada bajo condición
suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que
se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero
cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción. / Podrá asimismo otorgarse
en cualquier tiempo antes o después de los contratos a
que acceda, y correrá desde que se inscriba”)).
La futureidad del bien puede ser:
b.1 Absoluta: si la cosa efectivamente no tiene aún
existencia; o
b.2 Relativa: si la cosa existe, pero no pertenece al
patrimonio de la persona que se obliga a entregarla
o a constituir algún derecho sobre ella.
Por regla general, la estipulación sobre bienes futuros se
considera sujeta a la condición suspensiva de que la
cosa llegue a existir. No obstante, si expresamente las
partes han entendido que el acto tendrá efectos incluso
aunque la cosa no llegue a existir, se tratará de una
estipulación aleatoria, donde lo que se pacta es más bien
la contingencia incierta de ganancia o pérdida. Es lo que,
por ejemplo, sucede si un turista le promete a un
pescador de río que le pagará $100.000 por la cantidad
de peces que llegue a pescar en una tarde. En tal caso
se dice que no se compró la cosa futura, sino la suerte
(cfr. art. 1813 Código Civil).
Una práctica usual en la que se pacta sobre una cosa
futura de manera condicionada a su existencia son las
llamadas promesas o ventas “en verde” de inmuebles
destinados a viviendas. Se trata de una modalidad de
adquisición de un inmueble antes de que se comience a
construir o durante la construcción, pero antes de la
recepción definitiva municipal. El legislador ha debido
intervenir para evitar los perjuicios de los compradores
que, ante el incumplimiento de la condición, quedaban
sin la cosa y además no podían recuperar el precio
adelantado, estableciendo un seguro obligatorio (cfr. art.
138 bis LGUC).
8. Apropiables y no apropiables; comerciables e
incomerciables; embargables e inembargables.
a) Apropiabilidad e inapropiabilidad. Derecho a la
propiedad.
Los bienes se clasifican en apropiables e inapropiables,
conforme a si son susceptibles o no de un derecho de
propiedad que da el uso y goce a un titular con exclusión
de los demás.
Lo que se dice del derecho de propiedad se extrapola a
otras relaciones jurídicas de carácter patrimonial, tanto
derechos reales en cosa ajena o limitados (usufructo,
uso, habitación, servidumbres, prenda, hipoteca) como
derechos personales o créditos. El caso más típico,
porque es señalado expresamente por el Código Civil, es
el de las llamadas “cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres”, respecto de las cuales se
dispone que “no son susceptibles de dominio, y ninguna
nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas” (art. 585, inciso 1° Código Civil; cfr. art.
1105 Código Civil). Esto es respaldado por la
Constitución, que excluye del derecho a adquirir la
propiedad a los bienes “que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres” (art. 19 N°23CPR).
El único ejemplo que proporciona el Código es el de la
alta mar, pero los autores suelen añadir el aire de la
atmósfera terrestre, el territorio antártico, la luna y otros
astros celestes.
Pero el que estas cosas sean inapropiables no las excluye
totalmente del tráfico jurídico y, por ello, del concepto de
bien, según ya hemos visto. El mismo Código Civil
contempla que pueda haber un uso o goce regulado de
estos bienes: “su uso y goce son determinados entre
individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional” (art.
585, inciso 2° Código Civil).
Normalmente, el uso de estos bienes está regulado por
convenciones o tratados internacionales, como sucede
con el caso de la alta mar, que está regida por la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar, de 1982 (arts. 86 y ss.), o con otros bienes
comunes, regulados en el Tratado Antártico de 1959 y
convenciones sobre la luna y los astros celestes:
36
“Tratado sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y utilización
del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros
cuerpos celestes”, de 1967, y el “Acuerdo que debe regir
las actividades de los Estados en la luna y otros cuerpos
celestes”, de 1979; todos ellos ratificados por Chile.
Hay que advertir que la terminología que prima en la
actualidad no es la de “cosas comunes a todos los
hombres”, sino la de “patrimonio común de la
humanidad” (cfr. arts. 136 y ss. Convención sobre el
Derecho del Mar).
Esta inapropiabilidad podría denominarse “absoluta”, ya
que excluye cualquier tipo de propietario. En cambio,
puede hablarse de una inapropiabilidad relativa cuando
se excluye el derecho de propiedad respecto de personas
particulares, pero se admite la del Estado o los
organismos públicos que forman parte de él. La
Constitución se refiere a este tipo de bienes cuando
excluye del derecho a adquirir la propiedad a los bienes
“que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare
así” (art. 19 N°23CPR).
Pensamos que aquí se hace alusión no a todos los bienes
que pertenecen al Estado, sino a aquellos que deben
pertenecer al Estado y no pueden, al menos en esa
calidad, integrar el patrimonio de personas de carácter
privado. Integran esta categoría de bienes los llamados
bienes nacionales de uso público (calles, plazas,
caminos, etc.), a los que más adelante nos referiremos.
También deben considerarse tales aquellos bienes que
la misma Constitución reserva para el Estado, como
sucede con las minas, “comprendiéndose en éstas las
covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás
sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales” (art. 19 N°24CPR), lo que ya decía, y sigue
diciendo, nuestro Código Civil (art. 591 Código Civil).
Pero, además, pueden existir bienes que deben
pertenecer al Estado que sean declarados así por ley, la
que debiera ser de quórum calificado si se hace una
interpretación histórica y armónica del precepto.
Por ejemplo, la LEY DE BASES GENERALES DEL MEDIO
AMBIENTE regula las llamadas áreas silvestres
protegidas, que incluyen parques y reservas marinas,
porciones de mar, terrenos de playa, playas de mar,
lagos, lagunas, glaciares, embalses, cursos de agua,
pantanos y otros humedales, las que, si son propiedad
del Estado, no pueden enajenarse a particulares (arts.
34 y ss. Ley Nº19.300, de 1994; cfr. art. 15 D.L. Nº1.939,
de 1977, y Ley Nº18.362, de 1984, aún sin vigencia).
Debe señalarse que los bienes de propiedad del Estado
o de otras instituciones públicas (municipalidades,
gobiernos regionales), llamados, en forma genérica,
bienes fiscales (art. 589, inciso 3° Código Civil), son
apropiables. Ellos no sólo admiten la propiedad del ente
público, sino también la de los particulares si el Estado
los enajena con los procedimientos establecidos para
ello.
Finalmente, deben mencionarse los bienes que no
excluyen la apropiabilidad por particulares, pero que
requieren el cumplimiento de requisitos o condiciones
especiales. La Constitución establece que una ley de
quórum calificado, cuando lo exija el interés nacional,
podrá “establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes” (art. 19
N°23CPR). Así, por ejemplo, la ley señala ciertas
restricciones a la adquisición de inmuebles situados en
las zonas fronterizas respecto de personas nacionales de
los países vecinos (arts. 6 y 7 D.L. Nº1.939, de 1977). En
esta categoría también deben colocarse otros bienes
cuyo uso, goce y disposición están sujetos a ciertos
controles o exigencias, como sucede con los bienes
declarados como monumentos nacionales o como
santuarios de la naturaleza (Ley Nº17.288, de 1970) o
las llamadas tierras indígenas (Ley Nº19.253, de 1993).
Las cosas apropiables se dividen, a su vez, en bienes
apropiados y bienes no apropiados.
a.1 Los bienes apropiados: son aquellos que tienen un
dueño o propietario actual, individual o común.
Los bienes apropiados pueden subclasificarse en:
i. Bienes alienables: que admiten que el titular
de su dominio pueda enajenar el bien, ya sea
por acto entre vivos o por causa de muerte; y
ii. Bienes inalienables: no admiten que el
titular de su dominio pueda enajenar el bien.
37
 Por regla general, los bienes apropiados son
alienables, ya que la facultad de disponer de ellos
es un atributo esencial del dominio. No obstante,
hay algunos bienes que, por excepción, son
considerados inalienables y cuya enajenación es
sancionada con nulidad por objeto ilícito (art. 1464
N°2). Algunos no pueden ser enajenados ni por acto
entre vivos ni por causa de muerte: así, los derechos
de uso y habitación (arts. 819 Código Civil) o el
derecho a pedir alimentos (art. 334 Código Civil).
Hay bienes que son inalienables sólo por acto entre
vivos (se los llama intransferibles), como el derecho
a recomprar (art. 1884 Código Civil).
Finalmente, hay bienes que sólo son inalienables
por causa de muerte (se los llama intransmisibles),
como el derecho de usufructo (art. 773.2 Código
Civil), el del fideicomisario (art. 762 Código Civil) y
en general todos los derechos que se extinguen por
la muerte de su titular, como sucede con los
derechos derivados de contratos intuitu personae.
a.2 Los bienes inapropiados: son aquellos que, no
obstante ser apropiables, no tienen un dueño o
propietario en el momento de su calificación como tal.
i. Los bienes inapropiados pueden ser de dos
clases:
i.1 RES NULLIUS: que nunca han tenido
dueño; o
i.2 Res Derelictae: que lo han tenido,
pero lo han perdido porque el último
titular los abandonó con ánimo de
desprenderse del dominio.
ii. También se distingue entre:
ii.1 Las cosas no apropiadas muebles: a
las que se designa como “mostrencos”; y
ii.2 Las cosas no apropiadas inmuebles:
a las que se denomina “vacantes”.
Nuestra ley establece que todas las
tierras situadas dentro de los límites
del territorio que carecen de otro
dueño son bienes del Estado (art. 591).
Por ello, se señala que en Chile no hay
bienes inmuebles inapropiados o, más
brevemente, que no hay bienes
vacantes.
b) Comercialidad e incomerciabilidad.
Muy relacionada con la anterior está la división de
bienes en aquellos que se encuentran en el comercio
humano (comerciables) y aquellos que están excluidos
de dicho comercio (incomerciables).
b.1 Bienes comerciables: la distinción aparece en el
Código Civil cuando se exige que el objeto del acto
o negocio jurídico sea comerciable (art. 1461 Código
Civil) y también cuando se señala que hay objeto
ilícito en la enajenación “de las cosas que no están
en el comercio” (art. 1464 N°1 Código Civil).
Igualmente, el Código indica que, para que pueda
adquirirse el dominio por prescripción, debe
tratarse de “bienes corporales raíces o muebles, que
están en el comercio humano” (art. 2498, inc. 1°
Código Civil).
Cuando se habla de “comercio” no se alude sólo al
ámbito de los negocios comerciales o mercantiles
propiamente tales, sino en general a la
susceptibilidad de ser objeto de relaciones jurídicas
derivadas del uso, goce e intercambio de los bienes.
b.2 Bienes incomerciables: son todos aquellos no
susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas
derivadas del uso, goce e intercambio de los bienes.
i. Por ello, en primer lugar, están fuera del
comercio todos los individuos de la especie
humana; es decir, las personas (art. 55
Código Civil) y por extensión los llamados
atributos de la personalidad; por ejemplo, la
nacionalidad, el nombre o el estado civil, y los
derechos de la personalidad, como el derecho
a la vida, la libertad personal, la vida privada
y el honor.
ii. También por extensión de la
incomerciabilidad de la persona y su dignidad
esencial son considerados incomerciables el
cadáver y los órganos o partes del cuerpo
humano que no son fácilmente sustituibles
(sangre, médula, riñones y otros).
iii. Del mismo modo, se consideran
incomerciables las tumbas y sepulcros en los
que se han inhumado cadáveres o restos
humanos.
38
iv. Como extensión del derecho de la
personalidad a la libertad de conciencia y de
religión se consideran incomerciables las
cosas que, en la cultura general, se asocian
con la divinidad o lo trascendente, como
símbolos religiosos, altares, imágenes
sagradas, etc.
Para las cosas consagradas al culto divino
existen disposiciones especiales (arts. 586 y
587 Código Civil), que veremos un poco más
adelante.
v. Otra fuente de incomerciabilidad tiene que
ver, no tanto con su inherencia a la dignidad
de la persona y sus derechos fundamentales,
sino con la peligrosidad que representa su
uso, la que aconseja que el tráfico esté
prohibido o, al menos, muy limitado. Es lo
que sucede con:
v.1 Las armas y explosivos o los fuegos
artificiales (cfr. Ley Nº17.798, texto
refundido Decreto Supremo Nº 400,
Defensa, de 1978); y
v.2 Las llamadas sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas (Ley
Nº20.000, de 2005).
v.3 En ocasiones, la razón de la
incomerciabilidad es la necesidad de
restringir la facultad de disposición del
propietario, como ocurre con los
bienes que están sujetos a se cobra una obligación del deudor, pueden
procedimientos de expropiación (arts.
2, inc. 4° y 8 D.L. Nº2.186, de 1978).
vi. Finalmente, también se consideran
incomerciables aquellos bienes que son
absolutamente inapropiables, como las cosas
comunes a todos los hombres, o aquellos
excluidos de la apropiación por parte de
personas privadas, como los bienes
nacionales de uso público. Los bienes fiscales
o del Estado, por la inversa, son considerados
comerciables, ya que el Estado puede
adquirirlos y enajenarlos sin necesidad de
cambiar su condición.
En este punto convergen las nociones de
inapropiabilidad e incomerciabilidad. Pero
debe tenerse en cuenta que para que haya
propiamente incomerciabilidad el tráfico del
bien debe estar o absolutamente excluido o al
menos fuertemente restringido. Así, se
mantiene la incomerciabilidad aunque se
autorice la realización de algunos actos
jurídicos sobre los referidos bienes (por
ejemplo, se permite la donación de partes del
cuerpo humano con fines de trasplantes: Ley
Nº19.451, de 1996; se permiten los actos
jurídicos válidos según el Derecho Canónico
para las cosas propias del culto divino
católico: art. 585 Código Civil).
Nos parece, por el contrario, que si lo que
sucede es sólo que la adquisición del dominio
está sujeta a ciertos requisitos especiales,
conforme al art. 19 N°23 de la Constitución,
estas exigencias no hacen que el bien pueda
ser considerado fuera del comercio humano.
c) Embargabilidad e inembargabilidad.
Otra clasificación que resulta muy importante en la
práctica es la que distingue entre bienes embargables y
bienes inembargables.
c.1 Los bienes embargables: son todos aquellos que
pueden ser sometidos judicialmente al llamado
“derecho de prenda general” de los acreedores.
i. Estos bienes, en un juicio ejecutivo en el que
ser:
i.1 Embargados;
i.2 Depositados en manos del mismo
deudor, del acreedor o de un tercero; y
i.3 Finalmente vendidos en pública
subasta para que con el producto de
esta venta se haga pago al acreedor.
ii. La diligencia procesal del embargo está
regulada por el Código de Procedimiento Civil
(arts. 450 y ss.CPC).
iii. Recuérdese que, una vez embargados los
bienes, su enajenación es nula por objeto
ilícito (art. 1464, N°3 Código Civil).
39
 c.2 Los bienes inembargables: son aquellos bienes
que, aunque pertenecen al deudor, la ley los deja
fuera de su responsabilidad patrimonial, porque
estima que son indispensables para la persona del
deudor o existen razones poderosas para que no
sean enajenados forzosamente.
Existen dos grandes listas de bienes inembargables:
i. Una en el Código Civil (art. 1618 Código
Civil; y
ii. Otra en el Código de Procedimiento Civil
(art. 445CPC).
La declaración de inembargabilidad de otros bienes
puede contenerse en leyes especiales.
No parece, en cambio, que proceda una declaración
convencional de inembargabilidad. Sólo por
excepción el Código Civil permite que se consideren
inembargables “Los bienes raíces donados o legados
con la expresión de no embargables, siempre que se
haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega
por tasación aprobada judicialmente” (art. 1618
N°10 Código Civil).
d) Cosas destinadas al culto.
El Código Civil contiene algunas disposiciones que
conciernen a lo que llama las “cosas consagradas al
culto divino” (art. 586 Código Civil) o “cosas
pertenecientes al culto divino” (art. 1005, inc. 2° Código
Civil).
La consideración del valor religioso o sagrado de ciertas
cosas es muy antigua. Los romanos distinguían las
cosas sagradas (res sacrae), las cosas religiosas (res
religiosae) y las cosas santas (res sanctae). Las primeras
eran aquellas consagradas a los dioses superiores, como
los templos, altares, elementos del culto; las segundas
estaban destinadas al culto de los dioses inferiores o
manes, como las tumbas; las terceras eran aquellas que
se habían puesto bajo la protección de los dioses,
aunque tenían un uso profano, como los muros y las
puertas de una ciudad. La tripartición fue acogida por
las Siete Partidas (P. 3, 28, 12-15).
La modernidad hizo que se perdiera la última
calificación, por lo que finalmente el codificador aunó las
dos primeras en el concepto de cosas consagradas o
pertenecientes al culto divino.
La historia del art. 586 indica que este concepto es
amplio y que incluye iglesias, altares, imágenes, vasos,
vestiduras y también los cementerios y lugares
destinados a la sepultura de los fieles (así aparecía en el
art. 690 del Proyecto de 1853).
Normalmente se afirma que estas cosas son una especie
de bienes inapropiables, inalienables o incomerciables.
La verdad es que, en estricto rigor, esto no es así. Lo que
hace el Código es remitirse a lo que disponga sobre ellas
el Derecho canónico: “Las cosas que han sido
consagradas para el culto divino, se regirán por el
derecho canónico” (art. 586 Código Civil).
Esta regla se ve ratificada por lo que se dispone sobre si
estas cosas pueden ser objeto de legado, señalándose
que “los particulares podrán legar a otras personas los
derechos que tengan en ellas, y que no sean según el
derecho canónico intransmisibles” (art. 1005, inciso 2°
Código Civil
Entonces, para determinar la calidad de inapropiables,
inalienables o incomerciables de este tipo de cosas,
debemos considerar lo que dispone el Derecho
Canónico, hoy contenido en el Código de 1983.
Este ordenamiento distingue entre la destinación al
culto de las cosas y su propiedad; de esta manera, las
cosas sagradas pasan a serlo por un acto de destinación
o bendición, y pueden ser:
d.1 Lugares sagrados: iglesias, oratorios y capillas,
santuarios, altares y cementerios; y
d.2 Objetos de culto: imágenes, reliquias e
instrumentos destinados al culto.
La consagración de estas cosas, sin embargo, no influye
en el régimen de su propiedad, ya que, si tales cosas
pertenecen a personas jurídicas canónicas públicas,
quedarán sujetas al régimen general de los bienes
eclesiásticos (c. 1257.1 CIC).
Pero también pueden ser de propiedad privada y
pertenecer a una persona jurídica no eclesiástica o a una
persona natural. Por ello, la destinación al culto sólo
puede limitar el derecho de propiedad, pero no hace que
la cosa sea inapropiable, ni inalienable ni
completamente incomerciable.
40
El dueño de las cosas consagradas está sujeto a la
potestad de la Iglesia en cuanto a que sólo puede dársele
un uso compatible con su consagración al culto, salvo
que se trate de usos profanos no contrarios a la santidad
del lugar, como sucede cuando se presta un templo para
un concierto musical (c. 1210 CIC). Estas cosas pueden
perder su condición si su dedicación es revocada por un
acto de la autoridad religiosa competente, y en tal caso
pueden ser usadas para fines profanos (cc. 1268 y
1222.1 CIC).
Lo importante para el Derecho Civil es la forma en que
se reconoce la propiedad y las facultades de uso, goce y
disposición sobre estas cosas consagradas, lo que
importará distinguir si se trata de cosas consagradas
eclesiásticas (que tiene un régimen propio de
enajenación) o de cosas consagradas no eclesiásticas
(que en general sólo son reguladas en cuanto a la forma
de su uso).
En todo caso, es el estatuto canónico el que determinará
la mayor o menor “comerciabilidad” de este tipo de
cosas.
El Código Civil, siguiendo el principio de accesoriedad,
determina, como regla interpretativa, que todas las
capillas o cementerios, y sus cosas sagradas anexas
situadas en inmuebles de particulares, pasan a las
personas que adquieran sucesivamente los inmuebles
en que estén situados, a menos que se disponga otra
cosa: “El uso y goce de las capillas y cementerios,
situados en posesiones de particulares y accesorios a
ellas, pasarán junto con ellas y junto con los
ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a
dichas capillas o cementerios, a las personas que
sucesivamente adquieran las posesiones en que están
situados, a menos de disponerse otra cosa por
9. Bienes públicos y privados
testamento o por acto entre vivos” (art. 587 Código Civil).
Se entiende que las disposiciones anteriores, dada la
confesionalidad católica del Estado de Chile, al momento
en que se aprobó el Código Civil, sólo dicen relación con
las cosas consagradas al culto de la Iglesia católica. Sin
embargo, es posible afirmar que ocurre otro tanto con
las confesiones religiosas acogidas a la llamada Ley de
Cultos, ya que ésta dispone que, si bien la adquisición,
enajenación y administración de los bienes de estas
personas jurídicas estarán sometidas a la legislación
común, “las normas jurídicas propias de cada una de
ellas forman parte de los requisitos de validez para la
adquisición, enajenación y administración de sus
bienes” (art. 14 Ley Nº19.638, de 1999). Bastará,
entonces, que la iglesia no católica establezca como
parte de su normativa propia disposiciones especiales de
enajenación sobre aquellas cosas que se consideren
sagradas o destinadas al culto.
Finalmente, debemos preguntarnos qué sucede con
cosas que no siendo dedicadas por una determinada
iglesia son asociadas en la cultura general con lo divino
o lo trascendente. Esto es lo que sucede con los
cementerios de propiedad municipal o estatal, o con
aquellos privados no pertenecientes a una persona
jurídica eclesiástica (como los actuales cementerios
parques). Estas cosas no pueden ser catalogadas como
bienes destinados al culto divino, pero sí deberán
estimarse incomerciables en cuanto su destino y uso
están legalmente afectados a la finalidad de servir para
la inhumación de cadáveres. Piénsese, por ejemplo, que
el Código Penal sanciona a quien viola los sepulcros o
sepulturas practicando cualquier acto que tienda
directamente a faltar al respeto debido a la memoria de
los muertos (art. 321 Código Penal; cfr. también art. 485,
inc. 7º Código Penal).
Se suele mencionar en estas clasificaciones la distinción
entre bienes de propiedad del Estado y bienes de propiedad
de los particulares. Dentro de los bienes de propiedad
estatal, se consideran los bienes nacionales de uso público
y los bienes fiscales (cfr. arts. 589 y ss. Código Civil).
A nuestro juicio, y siguiendo la misma lógica del Código,
estas distinciones son mejor comprendidas cuando se
analiza el derecho de propiedad, por lo que a ese lugar nos
remitimos.
41
 CAPÍTULO IV
CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS INCORPORALES
I. DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.
1. La distinción entre derechos reales y personales.
a) Origen histórico.
Hay consenso en que los juristas romanos no conocieron
el concepto de derecho subjetivo (ius como facultas), y
por ello, tampoco hacían la distinción entre derechos
reales y derechos personales.
Lo que sí distinguían eran las acciones judiciales,
algunas por las cuales se reclamaba una cosa (ACTIO IN
REM) y acciones por las cuales se demandaba que
alguien diera o hiciera algo a lo que se había obligado
(ACTIO IN PERSONAM). Recuérdese que RES en latín es
sinónimo de cosa.
Posteriormente, en la época de los glosadores comenzó a
explicarse la existencia de las acciones procesales como
medios de defensa de un IUS (un derecho), y entonces se
concluyó que la ACTIO IN RE provenía de un IUS IN REM,
mientras que la ACTIO IN PERSONAM se originaba en un IUS
IN PERSONAM.
Los comentaristas y luego los autores de la escuela
iusracionalista construyeron ya una completa
clasificación de los derechos sobre la base de aquellos
que son “reales” (IUS REALE), que recaen directamente
sobre las cosas (propiedad, usufructo, servidumbre), y
aquellos que son personales, que no pueden reclamarse
directamente sobre una cosa sino por mediación de un
tercero obligado a realizar una conducta por un contrato
o la ley (IUS IN PERSONAM).
La distinción se popularizó fuertemente y sería recogida
por el Código Civil francés de 1804 y todos los
posteriores que siguieron su ejemplo, entre ellos el
nuestro.
2. La teoría clásica.
b) Recepción en el Código Civil chileno.
Nuestro Código Civil consagró la distinción entre
derechos reales y personales como una clasificación de
las cosas incorporales. Por ello dispone que “las cosas
incorporales son derechos reales o personales” (art. 576
Código Civil).
A continuación, define ambas categorías de derechos:
así, es derecho real “el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona” (art. 577, inc. 1°
Código Civil), mientras que derechos personales son
“los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas...” (art. 578
Código Civil). A estos se les da también la denominación
de “créditos”.
Además, se enumeran los derechos reales: dominio,
herencia, usufructo, uso, habitación, servidumbre
activa, prenda e hipoteca (art. 577, inciso 2° Código
Civil), y se ponen ejemplos de derechos personales: el
derecho del prestamista contra su deudor por el dinero
prestado y el del hijo contra el padre por alimentos (art.
578 Código Civil). Estos ejemplos ilustran igualmente las
dos fuentes de los derechos personales que se
mencionan en la definición: el contrato de préstamo
debe ser considerado un “hecho suyo”; es decir, un acto
por el cual al recibir el dinero se obligó a restituirlo; la
obligación de alimentos, en cambio, nace de la sola
disposición de la ley. Más adelante, el Código
especificará que el “hecho suyo” comprende no sólo los
contratos, sino también los cuasicontratos y los delitos
y cuasidelitos civiles (cfr. art. 1437 Código Civil).
Finalmente, nuestro codificador, recordando el origen
romano de la distinción, apunta que de los derechos
reales “nacen las acciones reales” (art. 577, inc. 2°
Código Civil) y de los derechos personales “nacen las
acciones personales”.
Se observa, sí, que se ha producido aquella inversión a
que ya hemos aludido: ahora son los derechos los que
dan origen o fundamento a las acciones judiciales.
a) Formulación.
La aceptación de la distinción entre derechos reales y
personales por la codificación y los juristas
inmediatamente posteriores se convirtió pronto en una
verdadera teoría, que incluso produjo el tratamiento
dogmático diferenciado, de modo que los derechos reales
fueron considerados una parte del Derecho Civil (Bienes)
mientras que los personales pasaron a conformar el
Derecho de Obligaciones.
42
 Se consideró, de esta forma, que la división estaba
basada en elementos esenciales que integraban una y
otra figura. Sólo se compartía la estructura general de
los derechos subjetivos. Así, el derecho real es
caracterizado básicamente como una relación entre el
titular y una cosa que proporciona al primero un poder
de disfrute o de valor que, en principio, es perpetuo,
absoluto y exclusivo. El paradigma del derecho real es
por cierto el dominio o propiedad, que concede al dueño
el máximo de las facultades que se pueden tener sobre
una cosa.
Por el contrario, el derecho personal no produce una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino
cuando más una relación indirecta, mediatizada por la
presencia de otra persona que se obliga a dar la cosa (o,
en un concepto más amplio de cosa, a un hecho o una
abstención). Por ello, el derecho real es oponible a
cualquier persona de la comunidad, en el sentido de que
tiene el deber de abstenerse de realizar conductas que
perturben o impidan su ejercicio. En cambio, el derecho
personal sólo es exigible respecto de una persona
determinada, que está constreñida a realizar la
prestación en la que consiste el derecho. Esta diferencia
es la que marca nuestro Código Civil al señalar que el
derecho real se tiene sobre una cosa “sin respecto a
determinada persona” (art. 577.1 Código Civil), mientras
que el derecho personal sólo puede reclamarse de
“ciertas personas que... han contraído las obligaciones
correlativas” (art. 578 Código Civil).
b) Diferencias entre derechos reales y personales.
Siguiendo la doctrina clásica es posible identificar las
principales diferencias entre los derechos reales y los
derechos personales o créditos.
b.1 En cuanto a la estructura:
i. El derecho real: es una relación entre un
sujeto (persona) y una cosa;
ii. El derecho personal: es una relación entre
dos sujetos (personas):
ii.1 Uno tiene la titularidad del derecho
(acreedor) y
ii.2 El otro el deber de ejecutar la
prestación (deudor).
b.2 En cuanto al Sujeto Pasivo:
i. El derecho real: no tiene sujeto pasivo o, al
menos, no un sujeto pasivo determinado, en
el sentido de que todos los miembros de la
comunidad pueden ser alcanzados por el
deber de respeto del ejercicio del derecho real.
Por eso, el Código Civil señala que el derecho
real se tiene “sin respecto a determinada
persona” (art. 577, inc. 1° Código Civil) énfasis
añadido).
ii. El derecho personal: por el contrario, tiene
un sujeto pasivo que ya ha sido determinado
por alguna de las fuentes productoras de la
obligación (contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito y ley).
b.3 En cuanto al Objeto:
i. En el derecho real: debe ser una cosa
determinada en especie y género.
ii. En el derecho personal: consiste en una
prestación, que puede ser:
ii.1 Un dar;
ii.2 Un hacer; o
ii.3 Un no hacer,
Y si se trata de dar, puede ser una cosa
determinada sólo genéricamente (como
sucede en los créditos en dinero).
b.4 En lo referido a su Eficacia:
i. Los derechos reales: tienen una eficacia
general; es decir, son oponibles ERGA OMNES,
ante cualquier miembro de la sociedad.
ii. Los derechos personales: tienen una eficacia
relativa y sólo pueden exigirse de las personas
que han asumido la obligación correlativa.
iii. Relacionadas con la eficacia se encuentran
las facultades que confieren al titular del
derecho.
iii.1 El titular de un derecho real: por
regla general, además de la facultad de
usar y gozar, tiene dos facultades
adicionales, que son las de
persecución y preferencia.
43
 a. Por la facultad de persecución: se
puede perseguir la cosa respecto de
cualquier persona que la adquiera
con posterioridad a la constitución
del derecho real.
b. La facultad de preferencia: se
aplica a los derechos reales de
garantía y consiste en que el titular
del derecho real (prenda, hipoteca)
tiene preferencia para exigir el pago
del crédito garantizado en la cosa
gravada frente a otros acreedores del
deudor.
iii.2 El titular del derecho personal: en
cuanto tal, no tiene facultades ni de
persecución ni de preferencia.
b.5 En cuanto a las Fuentes:
i. Los derechos reales: nacen por la mediación
de hechos o actos jurídicos a los que se
denominan “modos de adquirir” (cfr. art. 588
Código Civil).
ii. Los derechos personales: son creados por la
intervención de alguna de las llamadas
fuentes de las obligaciones (cfr. art. 1437
Código Civil).
Es cierto, sin embargo, que, una vez nacidos,
los créditos, en cuanto cosas incorporales,
pueden cambiar su titularidad por un modo
de adquirir el dominio.
Igualmente, los derechos reales admiten la
prescripción adquisitiva (cfr. art. 2498, inc. 2°
Código Civil), mientras que ello es discutido
para los derechos personales, sobre la base de
que no está claro de que admitan posesión.
b.6 A la inversa, si consideramos las formas de
extinción, puede verse que:
i. Los derechos reales: tienen causas propias
de extinción.
ii. Los derechos personales o créditos: se
extinguen por los llamados modos de
extinción de las obligaciones (cfr. art. 1567
Código Civil).
Además, puede señalarse que, en general, los
derechos reales no se extinguen por el paso
del tiempo; es decir, no se les aplica la
prescripción extintiva, mientras que los
créditos o derechos personales, también por
regla general, se extinguen si no se reclaman
dentro de cierto lapso de tiempo; es decir, se
les aplica la prescripción extintiva.
b.7 Finalmente, en cuanto a su Tipificación Legal:
i. Los derechos reales: están legalmente
tipificados y no pueden los particulares crear
derechos reales que no hayan sido
consagrados en la ley. Se dice así que el
listado de los derechos reales es un “NUMERUS
CLAUSUS” (un número cerrado).
ii. Los derechos personales: no sucede lo
anterior con los derechos personales, para los
que la ley suele regular algunas formas de
contratos (los llamados contratos nominados
o típicos) y se permite, en virtud del principio
de autonomía privada, que los particulares
puedan crear otros contratos o derechos
personales aunque no estén legalmente
previstos (se habla así de contratos atípicos o
innominados).
c) Críticas.
La doctrina civil del siglo XX ha sometido a dura crítica
la teoría clásica del derecho real, aunque no ha
conseguido desbancarla del todo.
c.1 Una de las primeras críticas que se formula es la de
que dice relación con que no puede considerarse
que existen relaciones jurídicas entre personas y
cosas, ya que las relaciones jurídicas serían
siempre entre personas. Por tal razón, no podría
sostenerse que el derecho real es una relación entre
el titular y la cosa; en realidad, el derecho real, al
igual que el derecho personal, es una relación entre
personas, sólo que en el derecho real el sujeto
pasivo es toda la comunidad o, mejor dicho,
cualquier persona que tiene el deber de respetar
dicho derecho.
c.2 Tampoco, se dice, sería acertado señalar que la
eficacia del derecho real es general o erga omnes,
mientras que la del derecho personal sería relativa.
44
 c.3 Se sostiene que los derechos personales también
generan respecto de terceros un deber de no turbar
o lesionar su ejercicio; es decir, también tienen
efectos generales. De allí que, si un tercero lesiona
el crédito, debe responder civilmente por el daño
producido.
c.4 También se aduce que no es tan cierto que los
derechos reales no exijan alguna prestación
específica de otra persona y se mencionan los casos
de derechos reales limitados o en cosa ajena que no
sólo generan el deber de abstención general, sino
también un deber de prestación específico por parte
del titular del dominio de la cosa. Así sucede con los
derechos reales de usufructo (cfr. art. 797 Código
Civil) y de servidumbre (cfr. arts. 823.2 y 842
Código Civil).
Estas críticas pavimentaron el camino para que algunos
autores postularan una unificación o, al menos,
aproximación de los conceptos de derecho real y derecho
personal.
3. Teorías unificadoras.
Teniendo en cuenta las críticas, se ha propuesto superar la
distinción por una sola figura de derecho patrimonial que
pueda englobar tanto al derecho real como al personal.
a) Teoría obligacionista.
Una parte de los autores se decanta por establecer como
sustrato común la figura del derecho personal, lo que ha
llevado a denominar estas tendencias como la “teoría
obligacionista” de los derechos reales.
Según esta concepción, las diferencias entre derechos
reales y derechos personales no serían esenciales, sino
más bien de grado, de modo que en ambos derechos un
titular puede exigir de otra persona el cumplimiento de
un deber.
La diferencia estribaría solamente en que el derecho real
permite exigir ese deber respecto de un ámbito general
de personas, mientras que el derecho personal faculta
para exigir ese deber de una o más personas
determinadas.
El derecho real no sería más que un derecho personal
con un sujeto pasivo universal.
En contra de esta teoría se sostiene que:
a.1 No es posible asimilar lo que es un simple deber
general de respeto al ejercicio con el deber propio de
la obligación, que consiste en una prestación
determinada de dar, hacer o no hacer una cosa.
a.2 Igualmente, se nota que también los créditos
producen respecto de terceros el mismo deber,
aunque adicional, de no perturbar o lesionar que
los derechos reales, por lo que si sus actos lesionan
el crédito, el titular puede reclamar indemnización
de los perjuicios causados.
a.3 Se señala, además, que no siempre los derechos
reales generan deberes de abstención para terceros,
como sucede por ejemplo con los derechos reales de
garantía (prenda e hipoteca), en los que la
interferencia de terceros es sólo concebible respecto
del crédito que garantizan, pero no del derecho real
propiamente tal. Algo similar sucede con el derecho
real de servidumbre, en que un tercero no puede
lesionar la servidumbre propiamente tal.
b) Teorías realistas o patrimonialistas.
Desde el otro lado, hay quienes han propiciado la
unidad, pero sobre la base de la figura del derecho real,
para lo cual se ha sostenido que el derecho personal es
también un derecho sobre cosas, sólo que no
determinadas, ya que, ante el incumplimiento de la
obligación, el acreedor puede embargar y subastar los
bienes que el deudor tenga en su patrimonio.
No es baladí, se señala, que esta facultad de dirigirse
contra el patrimonio del deudor sea denominada
“derecho de prenda general”; la prenda, como se sabe,
es un derecho real. Estas tesis conforman lo que suele
llamarse “teorías realistas o patrimonialistas”.
Las posturas más extremas llevan a una completa
despersonalización del crédito u obligación,
concibiéndola como una relación no entre dos personas,
sino entre dos patrimonios.
En contra de estas tesis se aduce que ellas reducen el
concepto de obligación sólo a las consecuencias del
incumplimiento y, por tanto, la despojan de la
dimensión de “débito”, que grava la conducta del deudor,
y con ello desnaturalizan el derecho personal,
sobrevalorando la institución del patrimonio.
45

Estas teorías unificadoras no han logrado concitar
consenso doctrinal, pues como se ha visto, también
presentan falencias.
El fracaso de las tesis unificadoras ha permitido la
sobrevivencia de la doctrina clásica, la que además recibe
el apoyo de los textos normativos, que siguen haciendo la
diferencia de estructura y régimen jurídico entre el derecho
real y el derecho personal. No obstante, las actuales
tendencias sugieren matizar las diferencias y construyen
una zona gris en que parecen confluir el derecho real y el
derecho personal.
4. Actuales tendencias.
a) Hacia una pluralidad de figuras.
Las corrientes más actuales tienden a mantener la tesis
clásica, que distingue entre derechos reales y derechos
personales, en cuanto figuras jurídicas con una
estructura y un régimen propio. Pero se agrega una zona
intermedia de confluencia entre ambos tipos de
derechos, que puede recoger algunas figuras híbridas o
de naturaleza real y personal a la vez.
Las figuras híbridas podrán ser asimiladas a los
derechos reales o a los derechos personales, según el
elemento que predomina en ellas. Si es su eficacia
general, se asimilarán a los derechos reales; por el
contrario, si se trata de una eficacia relativa, exigible a
una persona determinada, se regirán por el estatuto de
los derechos personales.
b) Figuras híbridas.
Una figura aparentemente híbrida que está
expresamente establecida en nuestro Código Civil es la
del censo, institución por la cual una persona se obliga
a pagar a otra una cantidad de dinero anual, sobre la
base de un capital también en dinero, y gravando una
finca suya con la responsabilidad de la anualidad y del
capital (cfr. art. 2022 Código Civil). Vemos, entonces,
que hay un derecho personal a cobrar la renta anual al
censuario y además un derecho real (de garantía) sobre
el inmueble para perseguir dicha renta ahora de manos
de quien lo haya adquirido. Por ello, el Código Civil
señala que “el derecho de censo es personal en cuanto
puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se
persiga a ésta” (art. 579 Código Civil).
En el caso del censo, estamos en realidad frente a una
sola figura que da lugar a dos derechos perfectamente
diferenciados, uno personal y otro real.
En otras figuras, en cambio, la cuestión se complica,
porque se trata de un solo derecho que tiene caracteres
de derecho real y de derecho personal. Se suelen
mencionar a este respecto las obligaciones PROPTER REM,
las cargas reales, los derechos reales IN FACIENDO y los
derechos reales AD REM y de adquisición. A ellas se
pueden añadir ciertos derechos contractuales que
pueden oponerse a terceros.
b.1 Las obligaciones PROPTER REM: son obligaciones
cuyo deudor es determinado por la propiedad o
tenencia de una cosa. Ya que siguen al propietario
o poseedor de la cosa, se les llama también
obligaciones ambulatorias.
Como ejemplos se mencionan:
i. Las obligaciones entre comuneros;
ii. Aquellas obligaciones entre vecinos, como la
de una pared medianera;
iii. La obligación de pagar gastos comunes que
recae en el propietario de una unidad de un
condominio; o
iv. La obligación de pagar multas empadronadas
que se asigna al comprador de un vehículo
motorizado (art. 42 Ley Nº18.290, con texto
refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009).
b.2 Las cargas reales: una figura cercana a las
referidas obligaciones es la de la carga real. La carga
o gravamen es real porque ella grava una cosa e
indirectamente obliga a su propietario o poseedor.
Un ejemplo que suele darse es el del impuesto
territorial o contribución de bienes raíces, que debe
ser pagado por el dueño u ocupante del bien y
conforme al avalúo fiscal del mismo (art. 25 Ley
Nº17.235, texto refundido por D.F.L. Nº1, de 1998).
No siempre es sencillo distinguir las obligaciones
PROPTER REM de las cargas reales y se ofrecen
diversos criterios, como si la obligación puede o no
ejecutarse sobre el bien gravado o si la tenencia de
la cosa hace responder por todas las obligaciones
pendientes o sólo por las que se devengaron
durante la tenencia.
46
b.3 Los derechos reales IN FACIENDO: una tercera
figura híbrida son los llamados derechos reales IN
FACIENDO, que son aquellos que no sólo imponen
una abstención del dueño o de terceros, sino que
facultan para exigir una prestación positiva similar
a la de las obligaciones, como sucede con:
i. Ciertas servidumbres (cfr. art. 823, inc. 2°
Código Civil); y
ii. El derecho real de conservación (Ley
Nº20.930, de 2016).
b.4 Lo derechos reales AD REM: en doctrina se ha
planteado la existencia de derechos denominados
IUS AD REM y que serían derechos personales cuya
satisfacción se produce por la constitución de un
derecho real sobre una cosa. Sería, por ejemplo:
i. El derecho del comprador a exigir que el
vendedor le haga la tradición de la cosa.
ii. Se agrega el caso del mandatario que adquiere
una cosa para el mandante, pero actuando a
nombre propio.
Algunos plantean que el derecho que nace del
contrato de opción, cuando tiene por objeto la
adquisición de ciertos bienes, sería también un ius
ad rem. La calificación real de esta figura permitiría
evitar que el titular vea frustrada su expectativa de
adquisición por el embargo de la cosa en manos del
deudor o por su declaración en liquidación
concursal.
Pero esto en nuestro sistema no parece tener lugar,
de modo que, mientras no se realice la
transferencia, el derecho será personal y no tendrá
ninguna protección o preferencia especial.
El derecho emanado del contrato de opción puede
ser incluido en la categoría de derechos reales de
adquisición, que pasamos a examinar.
b.5 Los derechos reales de adquisición: en su origen
son también derechos personales dirigidos a
adquirir el dominio de una cosa, pero con
trascendencia real, dado que pueden ejercerse no
sólo contra el que contrató, sino respecto de
cualquier persona a la que haya pasado la cosa.
En doctrina y legislación extranjeras se califican
como derechos reales de adquisición:
i. El crédito que nace del contrato de opción; y
ii. Los derechos de tanteo y retracto.
Estos últimos designan la facultad de una persona
de adquirir un bien si el dueño desea enajenarlo: si
se puede ejercer antes de la enajenación, se llama
tanteo; si se ejercita después de la enajenación a un
tercero, se denomina retracto.
Entre nosotros, el Código de Comercio en su texto
original mencionaba el tanteo y retracto respecto de
la copropiedad de naves, para negarles eficacia
salvo estipulación en contrario (antiguo art. 860
Código de Comercio), pero la norma fue sustituida
por la reforma del libro III de dicho Código por la
Ley Nº18.680, de 1988, y hoy sólo se dispone que la
copropiedad de naves se rige por las normas del
derecho común (art. 838 Código de Comercio).
b.6 Hay otras figuras que podrían asemejarse a estos
derechos:
i. El llamado pacto de retracto: que aparece
regulado en la compraventa y que consiste en
la facultad del vendedor de resolver la venta
si aparece dentro de un determinado plazo
una persona que mejore la compra; es decir,
ofrezca un precio mayor (art. 1886 Código
Civil), no tiene efectos reales, aunque puede
ser oponible a terceros de mala fe (arts. 1490
y 1491 Código Civil).
ii. En leyes especiales existen facultades de
adquisición a favor del Estado: de
ejemplares de todo impreso o creación
cinematográfica (art. 14 Ley Nº19.733, de
2001).
ii.1 Respecto de monumentos históricos
(art. 15 Ley Nº17.288, de 1970); o
ii.2 De la Biblioteca Nacional.
47
iii. En lo referido al derecho de opción: no hay b.7 Finalmente, existen derechos personales
problemas para conceptualizarlo a través de derivados de contratos que tienen una cierta
un contrato atípico o un contrato de promesa eficacia general, ya que por la ley se los considera
como un derecho personal, pero no tendrá oponibles a terceros.
eficacia real, salvo que la ley expresamente lo
i. Así sucede con ciertos contratos de arriendo y
indique, en que el Código de Minería no sólo
de anticresis que son oponibles al nuevo
hace oponible el contrato a nuevos
dueño de la cosa arrendada o dada en
adquirentes, sino que les impone la obligación
anticresis (arts. 1962 y 2438.2 Código Civil
de celebrar el contrato prometido en los
mismos términos que el contratante original ii. Algo semejante ocurre con:
(art. 169 Código de Minería), como sucede,
ii.1 El llamado derecho real de
entre nosotros, con:
retención: que no da derecho de
iii.1 El contrato de promesa de venta o persecución, pero sí derechos de
compra o realización y de preferencia, propios de
iii.2 Una opción de compra de una la prenda y la hipoteca (art. 546CPC);
concesión minera o y

iii.3 De acciones en sociedad minera ii.2 Los derechos sobre sepulturas, que,
suscrito por escritura pública e siendo personales, tienen una cierta
inscrito en el Registro de Hipotecas de eficacia real, ya que son oponibles a
Minas o en el registro de accionistas terceros y principalmente al
según los casos. adquirente del cementerio (cfr. Decreto
Supremo Nº357, de 1970).
iv. También se ha discutido sobre las diversas
cláusulas de pactos de accionistas que iii. En todas estas figuras puede darse una doble
establecen opciones de compra o de venta, regulación, ya que:
ya que se señala que tales pactos serán i. En los aspectos reales: se deberán
oponibles a terceros si se depositan en la aplicar las normas de los derechos
compañía y se hace referencia a ellos en el reales; y
registro de accionistas (art. 14 Ley Nº18.046,
de 1981). ii. En los aspectos obligacionales:
Pero esta oponibilidad se reflejará no en que deberán aplicarse las normas propias del
pueda hacerse valer la opción contra el Derecho Civil de Obligaciones.
tercero adquirente, sino en que podrá pedirse iii. El problema suele ser determinar el estatuto
la indemnización de los perjuicios por predominante. Pareciera que:
interferencia en contratos ajenos. No
i. Las obligaciones PROPTER REM, los
obstante, incluso en figuras que tienen efecto
derechos de adquisición y los derechos
real directo (permiten ejercer la adquisición
contractuales oponibles a terceros:
respecto de cualquier tercero que tenga la
deben regirse principalmente por el
cosa), es discutible que puedan ser incluidos
régimen de las obligaciones,
en la categoría de derechos reales, al menos
en nuestro sistema, y más bien pueden ii. Las cargas reales, el derecho real de
conceptualizarse como derechos potestativos retención y los derechos reales IN
con eficacia real más o menos intensa. FACIENDO: se sujetarán
fundamentalmente al estatuto de los
bienes o derechos reales.

48
 c) ¿Numerus clausus o numerus apertus?
Un problema que desde antiguo ha preocupado a los
estudiosos es el de la tipicidad acotada o abierta de los
derechos reales. La posición que ha tendido a prevalecer
es la del NUMERUS CLAUSUS; es decir, la de una
enumeración taxativa. No hay más derechos reales que
los que la ley ha definido y determinado como tales. Los
particulares no tienen, como sucede con los derechos
personales, la facultad de crear derechos reales atípicos
o innominados. Esta restricción de la autonomía privada
se justifica por cuanto:
c.1 Los derechos reales se refieren a la propiedad y a
posibles limitaciones al dominio ajeno, materias
que son consideradas indisponibles y de orden
público.
c.2 De alguna manera se trata de una reacción en
contra de las vinculaciones y mayorazgos que
impedían la libre circulación de los bienes, y que la
codificación vino a eliminar para hacer más sencilla
la división y el tráfico de los bienes.
c.3 Además, se intenta evitar que se vean afectados
terceros adquirentes por cargas o gravámenes que
no han tenido la oportunidad de conocer.
Sin embargo, existen posiciones doctrinales que
propician la aplicación de la autonomía privada también
a la creación de derechos reales no tipificados por la ley,
por entender que el dueño de una cosa es libre para
imponer las limitaciones que desee, y los derechos de
terceros se pueden salvaguardar disponiendo que no
serán oponibles los derechos reales que no hayan sido
publicitados, por ejemplo, en un registro público. Dentro
b) Derechos reales creados por leyes extracodiciales.
de esta postura, existe una corriente doctrinal más
restrictiva, que señala que los particulares podrían crear
derechos reales atípicos siempre que lo hagan
manteniendo la estructura y la causa de otros derechos
reales ya admitidos legalmente.
5. Tipicidad de los derechos reales.
a) Derechos reales admitidos por el Código Civil.
Nuestro Código Civil tiene la ventaja de mencionar
expresamente los derechos reales que se reconocen en
nuestro sistema. Así, se dice que “son derechos reales el
de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y
el de hipoteca” (art. 57, inc. °2 Código Civil).
A esta lista debe añadirse el derecho de censo, en cuanto
faculta al censualista para perseguir la finca acensuada
en las manos de quien la posea, aunque no sea el
censuario (art. 579 Código Civil).
En relación con la tradición romana e hispánica, debe
decirse que el codificador mantiene como derechos
reales el dominio, el derecho real de usufructo, el
derecho real de uso, el derecho real de habitación, el
derecho real de servidumbre, el derecho real de prenda
y el derecho real de hipoteca.
No fue acogido en el Código el llamado derecho real de
superficie ni la enfiteusis (aunque ésta puede
considerarse de algún modo recibida en la institución
del censo).
A la anticresis (un contrato por el cual un deudor
entrega a su acreedor una cosa raíz para que se pague
con sus frutos), que en otros ordenamientos tiene el
carácter de derecho real, el Código le niega
expresamente esa condición (art. 2438 Código Civil).
Por el contrario, nuestro codificador dio el carácter de
derecho real al derecho del heredero; es decir, el derecho
real de herencia, que, en cambio, no está expresamente
contemplado en los códigos civiles de la época y
posteriores.
Se discute, en cambio, la naturaleza del llamado derecho
legal de retención, pero la doctrina mayoritaria sostiene
que no estamos ante un derecho real.
Mas el hecho de que el Código Civil sólo reconozca
algunos derechos reales no impide que el legislador
pueda crear otros derechos reales, fuera del Código.
Derechos reales administrativos.
Los principales derechos reales creados por leyes
distintas al Código Civil reciben el nombre de derechos
reales administrativos, en razón de que:
• Recaen sobre bienes públicos o del Estado; y
• Son otorgados a través de una concesión: que
puede ser constituida por:
− Una resolución judicial; o
− De un órgano público.
49
 Los dos principales derechos reales administrativos son:
b.1 El derecho de exploración y explotación de un
yacimiento minero: que nace de las concesiones
mineras constituidas por sentencia judicial (art. 2
Código de Minería), y
b.2 El derecho de aprovechamiento de aguas:
constituido por resolución de la Dirección de Aguas
(art. 6 Código de Aguas).
b.3 También se le da expresamente este carácter de
real al derecho que nace de las concesiones de
energía geotérmica (art. 5 Ley Nº19.657, de 2000).
Respecto de otras concesiones sobre bienes públicos no
es tan clara su asignación al campo de los derechos
reales administrativos, pero los autores tienden a
otorgarles ese carácter, a pesar de que falta una expresa
denominación en la ley, por las características de
eficacia general y de estabilidad que se les reconoce,
además de ser susceptibles de tráfico y de garantías. Así,
serían también derechos reales administrativos:
b.4 Las concesiones de acuicultura (arts. 67 ter y 81,
inc. 5° Ley Nº18.892, texto refundido Decreto
Supremo Nº430, de 1992);
b.5 Las concesiones marítimas (art. 10 D.F.L. Nº340,
de 1960); y
b.6 Las concesiones sobre bienes municipales y
especialmente del subsuelo (arts. 36 y 37 Ley
Nº18.965, texto refundido por D.F.L. Nº1 de 2006).
Aparte de los derechos reales administrativos pueden
existir otros derechos reales si así lo disponen leyes
especiales. Por ahora, sólo podemos mencionar como
ejemplo el derecho real de conservación
medioambiental, creado por la Ley Nº20.930, de 2016, y
que consiste en la facultad de exigir que un inmueble de
propiedad ajena conserve su patrimonio ambiental. Más
adelante expondremos su naturaleza y características.
c) ¿Pueden crearse nuevos derechos reales en Chile?
Como ya hemos visto, la tendencia general es la de
considerar que los derechos reales sólo pueden ser
creados por el legislador (son NUMERUS CLAUSUS). No
obstante, nuestro Código Civil no señala expresamente
que la autonomía privada esté impedida de crear
derechos reales diferentes a los tipificados por la ley.
A pesar de esta falta de disposición expresa, la doctrina
mayoritaria afirma que, por tratarse de una forma de
regulación del ejercicio de la propiedad, se trata de
materias de orden público que son indisponibles para
los particulares. Por ello, no parece posible aceptar que
los derechos reales queden al arbitrio de los privados
como los derechos personales. Nuestro sistema de
derechos reales, por tanto, sería numerus clausus o de
tipificación legal.
En abono de esta posición puede aducirse la disposición
constitucional que señala que sólo la ley puede
establecer el modo de usar y gozar de la propiedad, así
como las limitaciones que deriven de su función social
(art. 19., N°4, inc. 2°CPR).
No obstante, en el último tiempo se ha sostenido que
sería posible la creación de nuevos derechos reales en la
medida en que se mantuviera la estructura y la causa
de esta institución. Esta tesis, sin embargo, en caso de
aceptarse, tendría una operatividad casi nula, por la
falta de acceso al Registro de la Propiedad.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en nuestro
Código la taxatividad de los derechos se encuentra de
algún modo atenuada por la facultad que se otorga a los
particulares para crear nuevas formas de derecho real
de servidumbre. Se indica así que toda persona puede
sujetar un predio suyo a las servidumbres que quiera,
así como adquirirlas sobre los predios vecinos, con una
única y genérica limitación: que no se dañe el orden
público ni se contravenga a las leyes (art. 880, inc. 1°
Código Civil).
Cosa diversa es ver si es posible la configuración de
derechos reales que no están en el listado que provee el
art. 577 del Código Civil, por la vía de interpretación de
algunas de sus normas, como sucede con el derecho
legal de retención, para el cual se ha sostenido,
minoritariamente, que los supuestos que establece el
Código, más la regulación de su eficacia procesal en el
Código de Procedimiento Civil, podrían llevar a la
conclusión de que estamos frente a un derecho real.
Pero, si así fuera, lo que es dudoso, se trataría de un
derecho real establecido por la ley y su admisión no
quebraría el principio del NUMERUS CLAUSUS.
50
 d) ¿Pueden añadirse obligaciones a derechos reales
típicos?
Muy ligada al problema de la tipificación legal de los
derechos reales está la cuestión de si es posible que las
partes que están constituyendo un derecho real
tipificado por la ley por un convenio entre ellas, añadan
una o más obligaciones que no figuran en el régimen
definido legalmente. La pregunta es, entonces, si la
obligación se mantendrá con los distintos adquirentes
del bien sobre el que se constituya el derecho real. Si
fuera así, se estaría dando a los particulares la libertad
de tratar como reales ciertas obligaciones en la medida
en la que ellas se agreguen voluntariamente a un
derecho real típico y, a la vez, se estaría permitiendo
convertir estos derechos en derechos reales IN FACIENDO.
Por nuestra parte, pensamos que, si esto se admitiera,
se estaría vulnerando el principio del numerus clausus
de los derechos reales que deben encontrar su contenido
y límites en la misma ley. Por otro lado, si se aceptara
esta creación de nuevas obligaciones anejas a un
derecho real, se estaría permitiendo a los particulares la
creación de obligaciones propter rem o cargas reales, lo
que es de competencia exclusiva del legislador.
Por ello, en caso de que se añada alguna obligación
adicional no contemplada en el tipo legal del derecho
real, ella sólo regirá entre aquellos que han celebrado el
contrato que la genera, y no se trasladará junto con la
cosa sobre la que recae el derecho real.
6. Clases de derechos reales.
Los derechos reales pueden clasificarse desde dos puntos
de vista.
a) Sobre la propiedad de la cosa sobre la que se ejercen.
En cuanto a la propiedad de la cosa, los derechos reales
se clasifican en derechos reales sobre cosa propia y
derechos reales sobre cosa ajena.
a.1 En principio, los únicos derechos reales sobre
cosa propia son:
i. El dominio o propiedad; y
ii. El derecho real de herencia.
Ya que, para los otros derechos reales, por regla
general, si se confunden las calidades de titular del
derecho y de dueño, se extinguen.
Así, por ejemplo, si usufructuario compra la cosa al
dueño y adquiere la propiedad, deja de ser
usufructuario, porque ahora el derecho a gozar de
los frutos de la cosa estará incluido en el dominio.
Esta figura se denomina “consolidación” del
derecho real (cfr. art. 806 Código Civil).
a.2 De esta manera, en consecuencia, son llamados
derechos reales en cosa ajena los derechos reales
de:
i. Usufructo;
ii. Uso;
iii. Habitación;
iv. Servidumbre;
v. Prenda;
vi. Hipoteca; y
vii. Censo.
viii. También lo es el nuevo derecho de
conservación ambiental (art. 3 Ley Nº20.930,
de 2016).
Hay que advertir que esta clasificación se refiere a
la cosa material sobre la que recae el derecho real,
y no al mismo derecho, que, en cuanto cosa
incorporal, es objeto de una especie de propiedad
(art. 583 Código Civil).
Debe señalarse que esta clasificación, si bien es
muy extendida, deja fuera algunos supuestos en
que un derecho real distinto del dominio puede
permanecer aun cuando el titular del derecho sea
también el dueño de la cosa sobre la que recae; es
decir, existen casos, excepcionales, en los que hay
derechos reales que no son el dominio, pero son en
cosa propia. Por ello, se ha forjado una segunda
clasificación, que parece ser más comprensiva y que
es la que clasifica a los derechos reales:
b) Según la extensión de sus facultades:
b.1 Derechos reales ilimitados: puede considerarse
derecho real ilimitado a la propiedad o dominio, en
el sentido de que reúne el máximo de facultades o
poderes sobre una cosa.
b.2 Derechos reales limitados: son derechos reales
limitados aquellos que conceden sólo algunas
facultades o poderes sobre una cosa.
51
 Estos derechos coinciden con los llamados derechos
reales en cosa ajena, pero con una denominación más
adecuada.
c) Según el modo de satisfacción del interés de su
titular.
En lo referido al modo de satisfacción del interés del
titular, se distingue entre:
c.1 Derechos reales de goce: son aquellos que
satisfacen el interés del titular de un modo directo
y mediante algún tipo de provecho que se extrae del
bien objeto del derecho.
Son derechos de goce:
i. El derecho de propiedad;
ii. El derecho real de herencia;
iii. El usufructo;
iv. El uso;
v. La habitación; y
vi. Las servidumbres activas.
c.2 Derechos reales de garantía: son aquellos en que
el titular sólo indirectamente se aprovecha de la
cosa en cuanto a su valor de cambio, ya que la cosa
puede ser vendida con el ministerio de la justicia si
el deudor del crédito garantizado no lo cumple. Son
derechos reales de garantía:
i. La prenda;
ii. La hipoteca; y
iii. El censo.
Algunos piensan que existe una tercera categoría,
integrada por los llamados derechos de adquisición, pero
pensamos que estos en verdad no son derechos reales,
al menos bajo la legislación chilena.
7. Acciones.
Los arts. 577 y 578 del Código Civil, junto con definir los
derechos reales y personales, agregan que de los derechos
reales “nacen las acciones reales” (art. 577, inc. 2° Código
Civil) y que de los derechos personales “nacen las acciones
personales” (art. 578 Código Civil). Por ello, cuando el
Código da criterios para clasificar las cosas incorporales en
muebles e inmuebles indica que ellos se aplican a “los
derechos y acciones” (art. 580 Código Civil).
De esta manera, las acciones en cuanto cosas incorporales
pueden ser:
a) Acciones reales: si protegen judicialmente un derecho
real; y
b) Acciones personales: si tienen por fin la protección
judicial de un crédito o derecho personal.
Hemos de advertir que nuestro Código Civil utiliza la noción
de “acción” en el sentido clásico de un derecho subjetivo
que nace de la transgresión de un derecho sustantivo para
pedir a la autoridad judicial la defensa o protección de
dicho derecho. Por el contrario, la doctrina procesal
moderna suele considerar que la acción es un derecho
procesal autónomo, que no está relacionado de manera
alguna con los derechos sustantivos.
Digamos, finalmente, que no siempre es sencillo identificar
si una acción es real o personal, por lo que algunos autores
piensan que existen acciones mixtas, como por ejemplo la
acción para pedir la partición de una comunidad o la acción
de demarcación, que por una parte se refieren a una cosa,
pero, por otra, sólo pueden ejercerse respecto de ciertas
personas. Pensamos que en estos casos predomina el
aspecto real y se trata de acciones que emanan del derecho
real de dominio, de modo que son acciones reales. Lo
mismo sucede, nos parece, en el caso de la acción
publiciana o las acciones posesorias, aunque hay autores
que las consideran acciones personales.
II. MUEBLES E INMUEBLES.
1. Clasificación de los derechos reales.
Las cosas incorporales que consisten en derechos reales y
sus acciones, son calificados como cosas muebles o
inmuebles, según la naturaleza del bien sobre el que
recaiga el respectivo derecho real.
a) El Código Civil dispone que estos derechos y acciones
“se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse...” (art. 580 Código Civil).
De este modo, por ejemplo:
a.1 Un usufructo que recae sobre cosas muebles será –
en cuanto cosa incorporal– cosa mueble, mientras
que
a.2 Un usufructo que se ejerce sobre un bien inmueble
se reputará –en cuanto cosa incorporal– como bien
inmueble.
52
 b) Hay derechos reales que serán siempre, o al menos
muy generalmente, bienes inmuebles. Es lo que
sucede con los derechos reales de:
b.1 Habitación;
b.2 Servidumbre;
b.3 Hipoteca; y
b.4 Censo.
Ya que ellos sólo pueden ejercerse respecto de
inmuebles. Se exceptúa la hipoteca de naves y aeronaves
que recae sobre bienes muebles.
c) Otros derechos reales podrán calificarse tanto de
muebles como de inmuebles, porque pueden recaer
sobre cualquiera de estas clases de bienes. Así:
c.1 El dominio;
c.2 El usufructo; y
c.3 El uso.
2. El problema del derecho real de herencia.
Se discute cómo debe ser clasificado el derecho real de
herencia, teniendo cada posición un insigne jurista al que
siempre se alude al reseñar la polémica. Así, José Ramón
Gutiérrez (1860- 1933), invocando lo dispuesto por el art.
580 del Código, sostiene que el derecho será mueble o
inmueble dependiendo de los bienes que integran la
herencia: si sólo son muebles, el derecho de herencia será
también mueble; si existe al menos un inmueble, el derecho
deberá considerarse inmueble.
Para la posición contraria, liderada por Leopoldo Urrutia
(1849-1936), la cosa en la que se ejerce el derecho real de
herencia es una universalidad que es distinta de los bienes
singulares que la integran y, como no puede calificarse la
herencia ni como mueble ni como inmueble, tampoco será
admisible hacer esa categorización del derecho real. Como
las reglas generales son las que rigen los muebles, el
derecho real de herencia deberá regirse por ellas.
Finalmente, un ilustre jurista de nuestro tiempo, Alejandro
Guzmán Brito, ha escrito que, como la herencia en cuanto
universalidad no puede trasladarse de un lugar a otro, debe
ser calificada de inmueble, incluso si es integrada
exclusivamente por muebles. Si la universalidad
hereditaria es inmueble, también debe considerarse
inmueble el derecho real de herencia.
La cuestión tiene importancia práctica para varios
aspectos, pero especialmente para determinar cómo se
hace la tradición de los derechos hereditarios.
La posición que parece predominar es la segunda; es decir,
que la herencia, no siendo mueble ni inmueble, debe regirse
por las normas de los bienes muebles.
3. Clasificación de los derechos personales.
Los derechos personales, y sus acciones, también pueden
dividirse, en cuanto cosas incorporales, entre bienes
muebles e inmuebles, ahora según la naturaleza de la cosa
debida; es decir, aquella que integra la prestación
obligacional.
El Código Civil dispone, de esta forma, que estos derechos
y acciones “se reputan bienes muebles o inmuebles, según
lo sea la cosa... que se debe” (art. 580 Código Civil).
En realidad, el criterio de clasificación sólo se aplica a las
obligaciones de dar y a las obligaciones de entregar (si es
que éstas se asimilan a las de dar). Por ello, estos créditos
serán muebles o inmuebles según si la cosa que se debe
dar o entregar es un bien de naturaleza mueble o de
naturaleza inmueble.
Así lo ponen de manifiesto los dos ejemplos que
proporciona el Código, aunque referidos a las acciones: la
acción del comprador para que se le entregue la finca
comprada es inmueble; la acción del que ha prestado
dinero (mutuante) para que se le pague es mueble (art. 580
Código Civil).
Tanto en el caso de la compraventa como en el supuesto del
mutuo o préstamo de dinero existe un crédito o derecho
personal del comprador y del mutuante para que se les
transfiera el dominio o se les entregue una cosa, y el
derecho será mueble o inmueble según la naturaleza de
dicha cosa: en el ejemplo, una finca es inmueble, de modo
que el derecho del comprador será inmueble, mientras que
el dinero es cosa mueble y, entonces, el derecho del
mutuante será también mueble.
La norma no se refiere, en consecuencia, a los créditos que
tienen por objeto una conducta del deudor.
4. Las obligaciones de hacer y no hacer.
El Código Civil tuvo que zanjar el problema de qué
clasificación debe darse a los créditos o derechos
personales, y sus acciones, cuando lo debido no es una
cosa, sino un hecho o una abstención.
53
 Siendo la regla general que las cosas se rijan por las normas
aplicables a los bienes muebles, les atribuyó este carácter
(mueble) a todos estos derechos y acciones con una frase
que ha devenido en clásica por su concisión y sonoridad:
“los hechos que se deben se reputan muebles” (art. 581
Código Civil).
De esta manera, tanto las obligaciones de hacer como las
de no hacer (su objeto es un hecho negativo) son protegidas
por un derecho y una acción que, por disposición legal,
deben considerarse siempre de carácter mueble, aunque se
refieran a una cosa inmueble. Así, por ejemplo, el derecho
de un acreedor a que su vecino no construya un edificio
que le tape el sol será mueble, como también el del dueño
de la obra que encarga a una empresa constructora la
construcción de un edificio en su terreno.
Los ejemplos que da el Código son dos, pero sólo uno es
completamente correcto: “La acción para que un artífice
ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados
por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en
la clase de los bienes muebles” (art. 581 Código Civil). En
realidad, sólo en el primer caso puede decirse que siempre
será un bien mueble, porque la obligación que nace del
contrato de construcción de obra es una típica obligación
de hacer. En cambio, la obligación de resarcir perjuicios en
caso de incumplimiento puede ser de hacer (si se trata de
medidas reparatorias in natura), pero lo normal es que sea
de dar una cantidad de dinero. Mas, como el dinero es cosa
mueble, igualmente el derecho a reclamar la indemnización
de perjuicios podrá ser clasificado como bien mueble.
III. OTRAS CLASIFICACIONES.
Otras clasificaciones que se hacen respecto de las cosas
corporales son también aplicables a los bienes incorporales,
pero tienen mucho menos relevancia que la que los divide en
muebles e inmuebles.
En general, puede decirse que las cosas incorporales son
inconsumibles e no fungibles. No obstante, los créditos
estandarizados y que son objeto de cesión a una empresa de
factoring, pueden quizás adquirir ciertas connotaciones de la
consumibilidad y de la fungibilidad. También puede darse esto
con valores o acciones que pueden ser sustituidos unos por
otros.
También puede aplicarse a las cosas incorporales la división de
las cosas entre principales y accesorias.
Así, los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, censo)
son accesorios respecto del crédito o derecho personal que
aseguran. Igualmente, garantías personales, como la del fiador,
pueden calificarse como cosas incorporales (derechos
personales) accesorias a la cosa incorporal que es el crédito
garantizado.
La distinción entre divisibles e indivisibles que se aplica a las
cosas corporales sólo en cierta medida puede ser considerada
respecto de los bienes incorporales. Así, se entiende que los
derechos son divisibles en cuanto admiten pluralidad de
titulares. No obstante, la ley declara indivisibles los derechos
de servidumbre, prenda e hipoteca, pero en el sentido de que el
derecho subsiste plenamente, aunque la cosa u objeto que
están gravados por él pueda dividirse (arts. 826, 827, 2405 y
2408 Código Civil). Los créditos o derechos personales se
consideran indivisibles cuando no pueden exigirse o cumplirse
por partes aunque haya pluralidad de acreedores y deudores,
pero esto se estudia al tratar de la clasificación de las
obligaciones en divisibles e indivisibles (arts. 1524 y ss. Código
Civil).
En cuanto a la apropiabilidad y comerciabilidad, pareciera que
las cosas incorporales serán apropiables y comerciables, ya que
de lo contrario su constitución sería inválida. En cambio, sí es
aplicable la distinción entre bienes embargables y bienes
inembargables. Así, hay derechos reales que son
inembargables, como los derechos de uso y habitación (art.
1618 N°9 Código Civil). Igualmente, lo son algunos derechos
personales, como el de reclamar una pensión alimenticia
forzosa (art. 1618 N°1 Código Civil).
Parece que también puede aplicarse a las cosas incorporales la
distinción entre bienes presentes y futuros, en el sentido de que
puede pactarse sobre derechos reales o créditos que aún no han
nacido, pero que se espera que existan. La constitución o
nacimiento del derecho será considerado una condición para
que el acto jurídico produzca sus efectos.
54
 CAPÍTULO I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN.
1. Desde el origen hasta el Derecho romano
Según la opinión común de los antropólogos, la propiedad
habría nacido en las primeras culturas como una
institución de carácter colectivo y no individual, al menos
en lo referido a las tierras que comenzaron a atesorarse
cuando surgió la agricultura. De esta forma, era el clan o
la tribu la que se apoderaba de ciertos inmuebles, los que
luego se asignaban a familias o grupos de familias.
Con todo, hay algunos estudiosos que piensan que esto no
habría sido así y que paralelamente había también indicios
de propiedad individual, como la que se reconocía sobre los
animales domésticos, las armas, los instrumentos de
cacería y las herramientas para el cultivo.
En todo caso, un estatuto jurídico de la propiedad lo
encontramos ya bastante afinado en el Derecho romano
SEGUNDA PARTE clásico, aunque ahora bajo el nombre de dominio:
“DOMINIUM”, de DOMINUS (señor), que a su vez viene de
PROPIEDAD Y PROPIEDADES DOMUS (casa). Como los romanos no conocían la categoría
del derecho subjetivo, ellos no separaban la propiedad de
la cosa, sino que era la misma res la que era propia de
alguien.
Algunas reminiscencias de esta identificación entre cosa y
propiedad se mantienen en el castellano, como cuando se
habla de que alguien ha vendido una propiedad, para aludir
a que vendió una casa o un predio.
Como el derecho romano era un derecho de elite, que se
aplicaba únicamente a los ciudadanos romanos, sólo éstos
podían adquirir bienes en dominio. Para los no ciudadanos
(extranjeros) regía el derecho de gentes, en el que la
propiedad se identificaba con una situación de hecho: la
posesión.
Posteriormente, esta posesión, cuando se aplicaba a
predios— los llamados fundos no itálicos— se denomina
PROPIETAS, y tendrá un estatuto análogo al dominio, que
seguía aplicándose a los fundos itálicos. Ya con Justiniano
se identificaron completamente dominium y PROPIETAS,
dando lugar a un derecho único, con sus modos de adquirir
y sus acciones de defensa (reivindicatio).

55
2. Renacimiento de la pluralidad de propiedades en el
medioevo
Después de la anarquía provocada por las invasiones de los
pueblos germanos y la caída del Imperio Romano de
Occidente, la organización social determinó nuevamente el
desdoblamiento del derecho de propiedad. La sociedad
feudal, establecida sobre la base del poder del señor sobre
sus vasallos, produjo que las tierras fueran consideradas
de dominio del señor, el que a su vez concedía su uso y
explotación a los campesinos que eran sus súbditos bajo el
pacto de vasallaje. De esta manera, se reconocían dos
formas de propiedad sobre bienes raíces: el dominio directo,
que correspondía al señor feudal, y el dominio útil,
atribuido a cada uno de los vasallos y su grupo familiar.
Esta organización de la propiedad duró siglos, pero ya en
la Baja Edad Media comienza a diluirse el dominio feudal y
adquiere más fuerza la propiedad de los vasallos. El
surgimiento de las monarquías absolutas contribuyó al
debilitamiento de los señores feudales y los vasallos fueron
considerados los reales dueños de sus tierras, siendo ahora
obligados a pagar los tributos al monarca, que se
decretaban regularmente.
Aun así, la propiedad siguió gravada con instituciones que
trataban de evitar su división y distribución a raíz de la
sucesión por causa de muerte. Surgen así los mayorazgos,
censos y vinculaciones, que dan preferencia a un
descendiente para que goce de toda la propiedad, sin tener
la posibilidad de dividirla, lo que se perpetuaba en el
tiempo.
Contra los resabios del régimen feudal y estos gravámenes
se comenzó a relacionar la libre disposición de la propiedad
individual con la libertad de los ciudadanos, lo que vendría
a imponerse en 1789, con la Revolución francesa.
3. La Revolución francesa y el dominio como garante de la
libertad individual
Uno de los propósitos esenciales del movimiento
revolucionario francés fue eliminar lo que aún quedaba de
los derechos de la nobleza sobre los feudos y erigir la
propiedad individual como un derecho fundamental
relacionado con la libertad del ciudadano. La Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada
por la Asamblea Nacional, consagró expresamente el
derecho de propiedad, calificándolo de “inviolable y
sagrado” (art. 17).
Se suprimieron los títulos de nobleza y las propiedades
colectivas, así como las comunales y las eclesiásticas, que
fueron confiscadas. Igualmente, mayorazgos y
vinculaciones se reemplazaron por una amplia libertad
para disponer de los bienes después de la muerte. La ley de
22 de marzo de 1794 abolió retroactivamente, a 1792, todas
las sustituciones fideicomisarias. En el Código Civil de
1804 el derecho de propiedad tendrá un sitial relevante y
se le conceptualizará como el “derecho de gozar y disponer
de las cosas de la manera más absoluta”
(art. 544).
4. La Revolución Industrial y la tendencia hacia la
colectivización de la propiedad
La Revolución Industrial, sobre todo en su segunda etapa,
que va desde 1880 a 1914, tendrá una fuerte repercusión
en el modo de concebir y regular la propiedad. De partida,
porque las tierras dejan de ser la única fuente importante
de producción económica y de riqueza, y aparecen
máquinas que superan en valor a muchos inmuebles.
Además, la producción comienza a realizarse en
establecimientos fabriles que requieren una gran cantidad
de “mano de obra”. Se produce así la llamada “cuestión
social”, por la desprotección en la que quedan muchos
campesinos que se trasladan a la ciudad y se emplean como
obreros en las industrias. Comienza un profundo
cuestionamiento a los ideales liberales que habían
sostenido y defendido el derecho de propiedad, y se aboga
por la intervención del Estado y de las leyes para evitar los
abusos que la “clase propietaria” infiere a la “clase
proletaria”. En este ambiente, surgen muchas corrientes
más o menos extremas que propician la limitación de la
propiedad privada e incluso su eliminación. Este último es
el partido que adoptará Karl Marx (1818-1883) en sus
escritos y su actividad política, de cuyo pensamiento
surgirá el comunismo, cuyo nombre ya anuncia su posición
crítica sobre la propiedad privada. En su planteamiento, la
propiedad privada, sobre todo de los medios de producción,
es una forma de alienación y explotación de los
trabajadores; es decir, de la clase proletaria. Marx anuncia
que las sociedades capitalistas, al agudizarse la lucha de
clases, después de un proceso revolucionario, pasarán a
una dictadura del proletariado, que finalmente dará lugar
a una sociedad libre, en la que no existirán ni clases ni
propietarios.
56
 Otras formas de socialismo o colectivismo proletario no
fueron tan radicales como las que adoptaron las tesis
marxistas, y más bien propiciaron que sólo ciertos bienes
(recursos estratégicos, empresas de servicios básicos)
pasaran a un régimen de propiedad estatal. Otros
movimientos trataron de instalar formas intermedias entre
la propiedad privada y la estatal, como la propiedad
cooperativa, la propiedad comunitaria agrícola o la
propiedad familiar.
5. Los vaivenes de la propiedad en el siglo XX. Función
social y doctrina social de la Iglesia
A comienzos del siglo XX, tratando de buscar un cierto
camino intermedio entre las ideas del liberalismo
económico y las del socialismo marxista, se propone que la
propiedad privada se comprenda, más que como un
derecho, como un deber y una responsabilidad. Aparece
entonces la idea de que la propiedad es una función social,
como sostendrá el célebre jurista francés León Duguit
(1859-1928), el que, inspirado en las ideas del positivismo
de Comte, llega a la conclusión de que la propiedad no debe
ser entendida como un derecho subjetivo, sino más bien
como una función que la sociedad asigna y espera del
poseedor de ciertos bienes.
Una voz que se levantará también para equilibrar las
concepciones extremas de la propiedad será la de sucesivos
papas de la Iglesia católica, que, por medio de cartas
encíclicas, irán forjando un conjunto de planteamientos
que más tarde se conocerá como doctrina social católica.
En la encíclica RERUM NOVARUM (1891), el papa León XIII
critica tanto al socialismo colectivista como al liberalismo
económico. Frente al socialismo, señala que su doctrina
desconoce el derecho del obrero a su salario y a usarlo para
adquirir bienes (Nº3) y que el poseer algo como propio es
un derecho que la naturaleza da al hombre (Nº4). Contra el
liberalismo económico, el papa señala que, si bien la
propiedad es un derecho, ella debe tener un recto uso, lo
que invita a usar las cosas externas como si fueran
comunes y necesarias para asistir a los demás (Nº17). En
la encíclica QUADRAGESIMO ANNO (1931) el papa Pío XI
articula mejor la doctrina del derecho de propiedad y le
reconoce un doble carácter, individual y social (Nos 45 y 46).
Señala que no invadir el dominio ajeno es un mandato de
la justicia conmutativa, pero que, a su vez, los propietarios
deben usar honestamente; es decir, considerando el bien
común, los bienes que detenten, aunque ello sea materia
de otras virtudes (Nº48).
Por ello, el derecho de propiedad debe estar limitado por las
leyes del Estado: “De la índole misma individual y social del
dominio [...] sigue que los hombres deben tener presente en
esta materia no sólo su particular utilidad, sino también el
bien común. Y puntualizar esto, cuando la necesidad lo
exige y la ley natural misma no lo determina, es cometido
del Estado” (Nº49).
El papa Juan XXIII, en Mater et Magistra (1961), habla ya
de “función social de la propiedad” (Nos 119-121). El
Concilio Vaticano II consagra esta concepción de la
propiedad, aludiendo ahora al destino universal de los
bienes: “los bienes creados deben llegar a todos en forma
equitativa bajo la égida de la justicia y con la compañía de
la caridad. Sean las que sean las formas de la propiedad,
adaptadas a las instituciones legítimas de los pueblos
según las circunstancias diversas y variables, jamás debe
perderse de vista este destino universal de los bienes”
(GAUDIUM ET SPES Nº69). En el centenario de la Rerum
Novarum, el papa Juan Pablo II da a conocer una nueva
encíclica social, llamada justamente CENTESSIMUS ANNUS
(1991), en la que, junto con recalcar que la propiedad es un
derecho fundamental para la autonomía y desarrollo de la
persona, enfatiza que no se trata de un derecho absoluto,
puesto que en su naturaleza de derecho humano lleva
inscrita su propia limitación. El pontífice, a tono con el
progreso científico, habla de la propiedad del conocimiento
de la técnica y del saber, de la cuestión ecológica y de un
ambiente humano, o ecología humana, cuya primera
estructura es la familia.
Siguiendo estos planteamientos, parte importante de la
doctrina comenzó a señalar, no que la propiedad sea una
función social, sino que, siendo un derecho subjetivo, e
incluso fundamental, tiene una función social reconocida
en limitaciones a su ejercicio y también en la posibilidad de
extinción bajo ciertas garantías. Por cierto, la extensión y
efectos de esta función social difieren según los diversos
ordenamientos.
6. Propiedad y propiedades en los comienzos del siglo XXI
Con el derrumbe de la Unión Soviética y de los llamados
“socialismos reales”, simbolizada por la caída del Muro de
Berlín en 1989, se reveló el fracaso del modelo de la
propiedad estatal, desde el punto de vista económico, pero
también desde la perspectiva política y de respeto de la
democracia y los derechos humanos.
57
Esto ha producido una revalorización de la propiedad
privada gracias al predominio de sistemas económicos
fundados en el funcionamiento del mercado. Incluso en
países comunistas cuyos regímenes dictatoriales han
subsistido, como China y últimamente Cuba, la propiedad
privada ha sido reintroducida para algunos sectores del
comercio, del turismo y de la industria.
Sin embargo, existen tres grandes tendencias que permiten
matizar este triunfo de la concepción liberal de la
propiedad. En primer lugar, hemos de constatar que no se
ha producido una eliminación total de las formas de
propiedad colectiva, comunitaria o estatal, y estas se
mantienen con mayor o menor intensidad y conviven con
las formas de propiedad privada. En segundo término, han
surgido nuevas limitaciones al derecho de propiedad, como
todas las referidas al cuidado del medio ambiente y a la
protección del patrimonio ambiental. Finalmente, se
observa lo que podríamos llamar una pluralidad de
propiedades, que dejan a la propiedad sobre bienes raíces
y bienes físicos o materiales en un segundo lugar. La
investigación científica y el avance de las nuevas
tecnologías dan lugar a propiedad y apropiación exclusiva
de diseños, métodos de mercadeo, patentes farmacéuticas,
frases publicitarias, derechos de imagen de las personas,
líneas celulares y decodificación genética, programas
computacionales y de inteligencia artificial, robots
mecanizados, etc.
También la doctrina social de la Iglesia ha ido actualizando
sus planteamientos sobre las propiedades y sus actuales
desafíos. El papa Francisco, en su encíclica Laudato Si'
(2016), ha retornado sobre la idea del destino universal de
los bienes, incluidas las generaciones futuras, para
considerar la necesidad de cuidar el medio ambiente,
puesto que “la tierra es esencialmente una herencia común,
cuyos frutos deben beneficiar a todos”.
II. RECEPCIÓN DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO CHILENO.
1. La recepción de la propiedad en el Código Civil chileno.
a) De la conquista a la codificación civil.
El derecho de propiedad, tal como lo concebimos en
nuestros días, tiene sus inicios durante la conquista
española, a través de la asignación de tierras a los
colonos mediante el otorgamiento, en nombre del rey de
España, de mercedes y encomiendas. El régimen de esta
propiedad, en derecho privado, estaba regido por las
Siete Partidas, especialmente por la tercera.
Con el proceso de independencia surge, en primer lugar,
la preocupación por consagrar en los nuevos textos
constitucionales el deber del Estado de respetar la
propiedad privada (así, en las Constituciones de 1818,
1822 y 1823) y más adelante incluyendo positivamente
el derecho de propiedad (así, en las Constituciones de
1828 y 1833). La Constitución de 1833 consagra en
forma amplia el derecho de propiedad, declarando la
“inviolabilidad de todas las propiedades” (art. 12 N°5).
Estas ideas sobre la propiedad como garantía de libertad
provienen de la Revolución francesa, por lo que no es
extraño que se intente abolir todos los mayorazgos y
vinculaciones que impedían la libre circulación de la
propiedad, aunque la cuestión resulte ardua: después
de un intento frontal de abolirlos en la Constitución de
1828, en la de 1833 se señala sólo que sus dueños
pueden enajenarlos en conformidad a la ley. Esta ley
sería aprobada el 14 de julio de 1852 y dispondría una
solución ecléctica: los bienes raíces sujetos a
vinculación serían enajenables una vez constituidos en
censo, previa tasación del bien y aprobación judicial. En
esta ley intervino activamente Andrés Bello, defendiendo
la necesidad de la desvinculación inmediata y no
gradual.
En 1855 es aprobado el Código Civil, que contiene en su
Libro II un estatuto completo de la propiedad sobre
cosas corporales, incorporales e intelectuales, la
posesión, modos de adquirir el dominio, registro de la
propiedad inmueble, derechos reales limitados o en cosa
ajena y acciones reivindicatorias y posesorias.
Se suele sostener que la concepción de la propiedad que
está detrás de esta regulación es la propia del
liberalismo de la ilustración francesa.
58
 Es decir, que la propiedad privada debe ser garantizada
con la mayor fuerza y que ella debe conceder al titular el
máximo de poder sobre la cosa, prácticamente sin
límites. Esta visión ultraliberal de la propiedad se
reflejaría en la definición del art. 582 del Código, en la
c) Liberalización de la propiedad.
medida en que dispone que el derecho de propiedad
concede la facultad de gozar y disponer
“arbitrariamente”. Pero, aparte del hecho de que la
misma definición destaca que el dominio tiene límites, el
“arbitrariamente” no es rectamente entendido si se lo
considera sinónimo de frívola o caprichosamente, según
luego veremos. Por ello, al igual que como sucedió con el
Code francés, la absolutización de la propiedad debe
atribuirse más bien a la interpretación de los juristas y
comentadores de la segunda mitad del siglo XIX, más
que a las normas del Código.
b) Hacia una socialización de la propiedad.
De todas formas, la cuestión social de principios del siglo
XX, así como la influencia de la doctrina de la Iglesia,
produjeron una tendencia hacia una mayor
socialización de la propiedad, lo que conlleva
limitaciones importantes a la propiedad privada.
Surgen leyes que protegen el hogar obrero y más
adelante se pretende distribuir la propiedad agrícola
mediante el proceso denominado reforma agraria, que
comienza en el período del presidente Jorge Alessandri
(Ley Nº15.020, de 1962), se masifica e intensifica
durante el gobierno de Frei Montalva (Ley Nº16.640, de
1967) y se torna beligerante y muchas veces violento, a
través de la toma de terrenos, bajo el mando de Salvador
Allende, en los años 1970- 1973.
Igualmente, se procede a la nacionalización de la gran
minería del cobre (ley de reforma constitucional
Nº17.450, de 1971) y se auspicia la propiedad del Estado
sobre la banca comercial y las empresas productivas de
mayor relevancia. Al no tener las mayorías
parlamentarias para expropiar, se recurre al D.L. Nº520,
de 1932, que permitía en casos de crisis el
nombramiento de interventores gubernamentales para
tomar el control de empresas.
Como suele suceder, este intento de ir hacia la máxima
colectivización de la propiedad privada produjo fuertes
sensaciones de injusticia en muchas familias que
perdieron sus campos o empresas, sin que fueran
razonablemente indemnizadas.
La alta inflación y la falta de bienes de consumo básicos
produjo una crisis económica de enormes dimensiones,
que sin duda fue uno de los mayores factores del quiebre
de la democracia de 1973.
El gobierno militar, después del golpe de Estado de
1973, se vio en la necesidad de implementar un plan
para recuperar la economía. Fue la oportunidad para
que jóvenes economistas que habían estudiado sus
posgrados en la Universidad de Chicago ensayaran el
modelo de libre mercado, que más tarde se expandiría
por el mundo capitalista (con la Inglaterra de Margaret
Thatcher y los Estados Unidos de Ronald Reagan). El
modelo rescata algunos valores del liberalismo clásico,
entre ellos la idea de que quien mejor aprovecha la
propiedad es quien se sabe dueño exclusivo de algo y de
que la mejor forma de que los bienes lleguen a quien los
va a usar con mejor provecho es el mercado. Se produce
así una liberalización de la propiedad privada, incluso
más allá de lo que había sido el liberalismo del siglo XIX.
Se propicia la libertad de fijación de precios y la
reducción al mínimo de los aranceles aduaneros.
Empresas estatales son “privatizadas” y convertidas en
sociedades anónimas, algunas con cierta participación
de órganos del Estado. Se completa la reforma agraria
no bajo la forma de asentamientos campesinos con
propiedad comunitaria, sino asignando las parcelas a
cada campesino, que pasa a ser así su propietario
individual. Esta reconversión produjo resultados
sociales dolorosos, como el cierre de industrias
manufactureras que sobrevivían gracias a los aranceles
que se ponía a las importaciones, altos niveles de
desempleo y fuerte dependencia de los ciclos de la
economía internacional. Restaurado el régimen
democrático, los nuevos gobiernos, si bien introdujeron
medidas de protección social, no modificaron en lo
grueso el modelo de economía de mercado y ello permitió
un crecimiento económico sostenido como nunca antes
había observado el país. Los críticos tachan este modelo
de “neoliberal” y le reprochan una excesiva desigualdad
entre los más ricos y los más desventajados, pero sus
críticas, al carecer ya del modelo alternativo que
proporcionaban los países con socialismo real, carecen
de propuestas concretas que no sean la adopción de
medidas que corrijan los abusos del mercado en general
o en ciertos sectores, como la educación y la salud.
59
 La mantención del modelo se debe también, en parte, al
estatuto constitucional que se ha construido en torno a
la propiedad, que pasamos a revisar brevemente.
2. Régimen constitucional de la propiedad.
a) Derecho a la propiedad y derecho de propiedad.
La Constitución, antes de proteger el derecho de
propiedad, establece un derecho diverso que garantiza el
acceso a la propiedad privada y que tiene por objeto
evitar que mediante decretos o normas administrativas
se instaure una propiedad estatal o común de recursos
o bienes productivos.
a.1 El Nº23 del art. 19 de la Constitución asegura a
todas las personas “la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes...”. Si bien se habla
b) Garantías de la propiedad.
de dominio, es claro que se lo usa como sinónimo
de “propiedad”.
a.2 La expresión “toda clase de bienes” debe ponerse en
relación con el art. 19 Nº24, que especifica que se
trata de toda clase de bienes corporales e
incorporales.
a.3 Para adquirir el dominio deben operar los modos
idóneos para ello, cuya determinación y regulación
se reservan a la ley (art. 19 N°24, inc. 2°CPR).
a.4 Sólo por ley de quórum calificado, sin embargo, será
posible establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes, y
siempre que así lo exija el interés nacional (art. 19
N°23, inc. 2°CPR).
a.5 Finalmente, hay bienes que excepcionalmente
quedan fuera del derecho de las personas a adquirir
la propiedad y que podríamos sistematizar en tres
categorías:
i. Los que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres;
ii. Los bienes nacionales: respecto de estos
bienes, la Constitución exige que la
declaración de que deben pertenecer a la
nación toda la haga la ley (art. 19 N°23, inc.
1°CPR); y
iii. Los que la misma Constitución dispone que
sean del Estado: en lo que concierne a estos
bienes se señala solamente que el derecho a
adquirir la propiedad se entiende “sin
perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de
la Constitución” (art. 19 N°23, inc. 1°CPR).
Un ejemplo de este tipo de bienes lo
constituyen los yacimientos mineros, que la
misma Constitución dispone que sean del
Estado: “El Estado tiene el dominio absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas... con excepción de las
arcillas superficiales” (art. 19 N°24, inc.
6°CPR).
La Constitución no sólo protege el derecho a adquirir la
propiedad, sino también el derecho de propiedad ya
adquirido. Se declara, así, que se asegura a todas las
personas “el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales” (art. 19 N°24, inc. 1°CPR). La alusión a las
“diversas especies” de propiedad es un reconocimiento a
la pluralidad de modalidades en las que se presenta este
derecho y que incluye las llamadas propiedades
especiales, como la intelectual, la industrial y la relativa
a las cosas incorporales. Al referirse a que son
susceptibles de derechos de propiedad los bienes
corporales e incorporales, el texto insiste en incluir la
propiedad sobre cosas incorporales que ya había
consagrado el art. 583 del Código Civil. Que aquí se
hable de “bienes” en vez de “cosas” incorporales no debe
tener mayor relevancia, por lo que ya se ha dicho en
cuanto a la equivalencia de las calidades de bien y de
cosa.
Conforme a la Constitución, el derecho de propiedad
incluye “atributos o facultades esenciales” (art. 19 N°24,
inc. 3°CPR), que parecen ser los de “usar, gozar y
disponer”, que ella menciona expresamente (art. 19
N°24, inc. 2°CPR). Estas facultades integran el núcleo
esencial del derecho de propiedad, el que no puede ser
afectado por las leyes que lo regulen o limiten (art. 19
N°26CPR).
60
c) Función social, limitaciones y privación de la
propiedad.
El derecho constitucional de propiedad, al igual que el
contemplado en el Código Civil, no es un derecho
absoluto ni omnímodo, ya que admite y requiere de
restricciones o limitaciones que tienen por objeto el bien
común o social. Por ello, la Constitución admite
expresamente la tesis de que la propiedad privada debe
cumplir una función social y no sólo individual.
Especifica que la función social de la propiedad
“comprende cuanto exijan los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad
públicas y la conservación del patrimonio ambiental”
(art. 19 N°24, inc. 3°CPR).
En los intereses generales de la nación suelen
contemplarse compromisos del Estado que se
encuentran en el capítulo I de la Carta Fundamental,
sobre “Bases de la Institucionalidad”, como la necesidad
de proteger y fortalecer la familia en cuanto núcleo
fundamental de la sociedad. Muchas restricciones a la
propiedad derivadas del matrimonio, la patria potestad
y la sucesión por causa de muerte pueden encontrar su
justificación constitucional en la función social
entendida como forma de proteger la familia.
En lo referido a la “conservación del patrimonio
ambiental”, hay que tener en cuenta que la misma
Constitución reconoce el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación y la posibilidad de que
el legislador establezca restricciones específicas al
ejercicio de derechos y libertades para proteger el medio
ambiente (art. 19 N°8, inc. 2°CPR).
En todo caso, las limitaciones u obligaciones que se
deriven de la función social del derecho de propiedad
sólo pueden ser establecidas por ley, según lo precisa
expresamente el texto constitucional (art. 19 N°24, inc.
2°CPR). De esta manera, serían inconstitucionales las
normas infralegales (reglamentarias, municipales, etc.)
que por su sola autoridad impusieran limitaciones u
obligaciones a los titulares de derechos de propiedad.
Ahora bien, hay casos en que el bien común no se
contenta con una mera limitación al ejercicio del
derecho, sino que requiere su extinción, ya sea total o
parcial. En tal caso, la Constitución obliga al Estado a
proceder a un procedimiento de expropiación.
La expropiación debe ocuparse toda vez que se trate de
una privación (no limitación) de la propiedad.
Pero también se entiende que hay privación de la
propiedad cuando se priva del bien sobre el que recae el
derecho o de algunos de los atributos o facultades
esenciales (art. 19 N°24, inc. 3°CPR). En todos estos
casos, sólo puede procederse constitucionalmente a esa
privación mediante una ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
de interés nacional, causal que calificará el legislador
(art. 19 N°24, inc. 3°CPR).
La expropiación origina siempre el derecho del
propietario a ser indemnizado por el “daño patrimonial
efectivamente causado” (art. 19 N°24, inc. 3°CPR),
indemnización que, salvo acuerdo en contrario, deberá
ser pagada en dinero efectivo al contado (art. 19 N°24,
inc. 4°CPR) y antes de que se proceda a la toma de
posesión material del bien por parte del Estado (art. 19
N°24, inc. 5°CPR). El monto de la indemnización puede
ser fijado por acuerdo entre la autoridad expropiante y
el particular expropiado y, a falta de éste, por sentencia
judicial. En caso de que haya necesidad de tomar
posesión material del bien, se puede recurrir a la fijación
provisional del monto por peritos en conformidad a la
ley, pero, a petición del expropiado, el juez puede
suspender dicha toma de posesión (art. 19 N°24, inc.
5°CPR). La fijación provisional por peritos y demás
procedimientos de la expropiación están regulados por
el D.L. Nº2.186, de 1978.
d) Controversia sobre limitaciones e indemnización.
Un problema que se ha discutido largamente es el
referido a si las meras limitaciones o restricciones al
derecho de propiedad deben generar, al igual que las
privaciones por expropiación, un derecho a ser
indemnizado por el daño patrimonial causado.
Una parte de la doctrina, apoyada por la mayoría de la
jurisprudencia, es de la idea de que dicha indemnización
no es procedente, dado que el Nº24 del art. 19 de la
Constitución no la otorga, a diferencia de lo que se
prescribe para la privación. Otros autores son
partidarios de que, al menos en casos excepcionales, de
grave afectación del derecho de propiedad, esa
indemnización se genere por responsabilidad del Estado
por acto lícito o por violación del derecho a la “igual
repartición de las [...] cargas públicas” (art. 19 N°20
CPR).
61
 Se arguye a favor de esta tesis que la misma
Constitución reconoce el derecho a ser indemnizado por
requisiciones de bienes o limitaciones al ejercicio del
derecho de propiedad en situaciones de excepción
constitucional (art. 45, inc. 2°CPR). Aunque se hace ver
que el texto constitucional exige que esas limitaciones
“importen privación de alguno de sus atributos o
facultades esenciales”, con lo que se vuelve a la idea de
que sólo hay indemnización si hay una privación del
derecho. Lo que es claro es que la vía de algunos autores
del Derecho Público de justificar esta indemnización
sobre la base de la responsabilidad del Estado por acto
lícito no parece conveniente, por la desnaturalización
que produce respecto de las funciones propias de la
responsabilidad civil.
También ha sido muy discutido, aunque normalmente
en el Tribunal Constitucional, cuándo se está frente a
una ley que impone sólo una limitación al dominio y
cuando, en cambio, se está ante una ley que está
privando de la propiedad, ya que, si se trata de esto
último, al no actuarse conforme al procedimiento de
expropiación, dicha ley deviene en inconstitucional. Se
suele entender que sólo hay privación cuando se afecta
el contenido esencial del derecho, conforme al art. 19
Nº26 de la Constitución. Una nueva cuestión es si, en
caso de privación o afectación al contenido esencial, la
ley deviene irremediablemente en inconstitucional o si
con la concesión de una indemnización por el perjuicio
causado el vicio de inconstitucionalidad se sanea.
e) Propiedades especiales.
La Constitución regula expresamente tres formas
especiales de propiedad: la minera, la de las aguas y la
intelectual. Las dos primeras ocupan los incisos finales
del Nº24 del art. 19, mientras que la propiedad
intelectual es protegida por el número siguiente, el 25.
Sobre la propiedad minera, por razones históricas, la
Constitución es muy detallada y trata de articular un
equilibrio entre un “dominio eminente” que se reconoce
al Estado sobre todas las minas y los derechos de los
particulares a explorar o explotar los yacimientos
mineros. Así, y sin perjuicio del dominio de los terrenos
superficiales, se reconoce el dominio absoluto del Estado
sobre todas las minas, con excepción de las arcillas
superficiales (art. 19 N°24, inc. 6°CPR).
Se otorga a la ley la facultad de determinar las
sustancias minerales que pueden ser objeto de
concesiones de exploración o explotación por los
particulares, las que deberán ser otorgadas por
sentencia judicial y cuyos titulares deberán sujetarse a
un régimen de amparo que debe tender a que se cumpla
con el deber de desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento (art. 19 N°24, incs. 7° y 8°CPR). La
Constitución reconoce sobre estas concesiones un
derecho de propiedad: “El dominio del titular sobre su
concesión minera estará protegido por la garantía
constitucional de que trata este número” (art. 19 N°24,
inc. 9°CPR).
Respecto de los hidrocarburos líquidos o gaseosos,
sustancias mineras declaradas legalmente como no
concesibles, yacimientos en aguas marítimas sometidas
a la jurisdicción nacional o situados en zonas que la ley
declare como de importancia para la seguridad nacional,
el Estado puede explorar, explotar o beneficiar esos
minerales por sí mismo, por alguna de sus empresas o
por medio de concesiones administrativas o contratos de
operación. Se reconoce la facultad del presidente para
poner término en cualquier tiempo y sin expresión de
causa a las concesiones o contratos recaídos en
minerales situados en zonas de importancia estratégica,
pero la Constitución se cuida de señalar que esa
extinción deberá ir acompañada de la “indemnización
que corresponda” (art. 19 N°24, inc. 10° CPR).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que los minerales
que corresponden a la llamada “gran minería del cobre”
y que fueron nacionalizados por la reforma
constitucional de 1971, se mantienen con el estatuto
constitucional que tenían a esa fecha, conforme a lo
dispuesto por la Disposición Transitoria Tercera de la
actual Constitución.
La Corporación Nacional del Cobre, Codelco Chile, es
una empresa autónoma del Estado que se encarga de
administrar estos yacimientos mineros (D.L. Nº1.350, de
1976, modificado por Ley Nº20.392, de 2009).
En lo referido a la propiedad de las aguas, la
Constitución es mucho más escueta que tratándose de
la minería.
62
Señala sólo que “los derechos de los particulares sobre
las aguas [...] otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos” (art. 19, N°24, inc. 11°CPR). Pareciera que
implícitamente la norma constitucional reconoce que no
puede haber propiedad privada directa sobre las aguas,
asumiendo que éstas son bienes nacionales, pero, al
igual que para los yacimientos mineros, se permite que
los particulares constituyan derechos que les permitan
usar las aguas. Estos derechos serán “reconocidos o
constituidos conforme a la ley” (art. 19 N°24, inc. 11°
CPR) y, en todo caso, como bienes incorporales, serán
susceptibles de propiedad con todas su garantías.
Mayor detalle regulatorio contiene la Constitución
respecto de la propiedad intelectual, a la que dedica un
número aparte del art. 19. Como es tradicional, se
distingue la propiedad propiamente intelectual, referida
a las creaciones intelectuales y artísticas, de lo que el
mismo texto constitucional denomina “propiedad
industrial” y que concierne a “patentes de invención,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u
otras creaciones análogas” (art. 19 N°25, inc. 3°CPR). En
principio, a todos estos derechos se aplica el estatuto
constitucional de la propiedad previsto en los incs. 2º,
3º, 4º y 5º del Nº24 del art. 19 (art. 19 N°25, inc. 4°CPR),
pero se observa que la misma disposición constitucional
establece algunas peculiaridades. La más notoria es la
que se refiere a la temporalidad de la protección legal.
Respecto de la propiedad intelectual se señala que el
derecho de autor, que comprende la propiedad de su
obra y otros derechos como la paternidad, edición e
integridad de la obra, se dará “por el tiempo que señale
la ley y que no será inferior al de la vida del titular” (art.
19 N°25, inc. 1° CPR). Igualmente, se encarga al
legislador el fijar el tiempo de protección de la propiedad
industrial (art. 19 N°25, inc. 3° CPR). Se observa así que
estos derechos pueden extinguirse por el transcurso del
tiempo sin que sea necesaria ni expropiación ni
indemnización. La función social de la propiedad llega
aquí a su expresión máxima, al considerarse que
después de un cierto tiempo estas creaciones pasan a
ser un bien común a toda la humanidad.
Hace excepción a ello, aunque nuestra Constitución no
lo señale en forma expresa, el derecho a que se respete
la paternidad de la obra, llamado derecho moral de
autor, que se transmite por causa de muerte a los
herederos y tiene duración perpetua.
3. La propiedad en los tratados internacionales de
derechos humanos
Para completar el panorama de la regulación del derecho
de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico debemos
aludir, aunque sea brevemente, a su inclusión en los
tratados internacionales de derechos humanos, que, como
sabemos, tienen una cierta recepción constitucional sobre
la base de lo que se dispone en el art. 5º de la Carta
Fundamental.
Ya vimos que la propiedad figuraba como un derecho
fuertemente reconocido en la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional
francesa (1789). También fue incluido en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos aprobada por las
Naciones Unidas en 1948, en la que se estableció que “toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual y
colectivamente” y que “nadie será privado arbitrariamente
de su propiedad” (art. 17).
La situación de guerra fría y la existencia de países que
defendían el sistema comunista de la propiedad y otros
interesados en nacionalizar empresas extranjeras que
explotaban recursos naturales propios, impidió que este
derecho apareciera en los tratados que trataron de hacer
vinculantes los derechos reconocidos por la Declaración,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ambos aprobados en
1966.
Esta omisión del derecho de propiedad es subsanada con
la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
aprobada en 1969, cuyo artículo 21 se titula “Derecho a la
Propiedad Privada” y contiene tres importantes
declaraciones: 1º) que toda persona tiene derecho al uso y
goce de sus bienes; 2º) que la ley puede subordinar ese uso
y goce al interés social, y 3º) que ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de
interés social y en los casos y según las formas establecidas
por la ley (art. 21).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
tenido la oportunidad de aplicar esta norma en dos tipos de
casos: unos relativos a la propiedad colectiva indígena o
tribal, y otros referidos a privaciones o limitaciones a la
propiedad por mandatos de autoridades del Estado.
63
III. CONCEPTO, CARACTERES, ATRIBUTOS Y LIMITACIONES.
1. Concepto doctrinal y definición legal
El Código Civil nos da una definición del derecho de
propiedad en el art. 582: “El dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera
o nuda propiedad”.
Esta definición se inscribe dentro de aquellas que la
doctrina denomina definiciones analíticas, porque operan
dividiendo el derecho en sus principales facultades; en este
caso, las de gozar (en la que se incluye el simple uso) y
disponer.
Por el contrario, los autores suelen seguir un criterio
sintético resaltando la unidad e intensidad del derecho. Se
señala así que el derecho de dominio sería el derecho real
que concede el poder jurídico máximo o más completo que
una persona puede tener sobre una cosa.
Otros agregan características a este poder, calificándolo de
absoluto, exclusivo, perpetuo, etc.
Aunque la definición se refiere a cosas corporales, los
artículos siguientes, 583 y 584, dicen que hay una “especie”
de propiedad respecto de las cosas incorporales y las cosas
intelectuales.
Según una ingeniosa tesis, el Código Civil en realidad no
habría definido el derecho de dominio en el art. 582, sino
que sólo habría conceptualizado una de sus “especies”, el
dominio sobre cosas corporales.
De esta manera, la definición de propiedad estaría implícita
y no expresa en estos preceptos: ella no sería un derecho
real, sino la calidad de propia de la cosa, entendida como
exclusividad sobre ella y como opuesta no a común, sino a
ajena. Por nuestra parte, pensamos que, cuando los arts.
583 y 584 se refieren a especies de propiedad, se están
refiriendo a la definición del art. 582, que contiene el
contenido prototípico de este derecho real, y aluden
entonces a propiedades que, aunque presentan
características especiales por los objetos sobre los que
recaen, son parecidas, semejantes o analógicas a la
propiedad que se define en el art. 582.
2. Elementos de la definición legal
La definición del art. 582 del Código Civil contiene varios
elementos, que podemos agrupar en aquellos que se
refieren a la naturaleza de la propiedad, aquellos que se
refieren a las facultades que concede y aquellos que se
refieren a los límites de dicho ejercicio.
a) Los elementos relativos a la naturaleza son dos: la
definición nos dice que el dominio o propiedad es un
derecho y, enseguida, que ese derecho es real.
a.1 La propiedad es conceptualizada como un
derecho subjetivo: es decir, como un poder
jurídico que se concede a una persona y que la
faculta para obrar de determinada manera. La cosa,
entonces, no es la propiedad como tal (como
pensaban los romanos), sino sólo el objeto sobre el
cual se ejerce ese derecho o poder jurídico.
a.2 La definición califica al derecho como real: es
decir, un derecho que se tiene sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1°
Código Civil). La norma que define de esta forma al
derecho real, al enumerar los derechos reales
conocidos por el Código Civil, parte la enumeración
mencionando al dominio: “Son derechos reales el de
dominio...” (art. 577, inc. 2° Código Civil).
Por ser un derecho real, el derecho de propiedad
debiera ser considerado “cosa incorporal”, conforme
a lo dispuesto en el art. 576 del Código Civil. Pero
que se aplique el concepto de cosa incorporal no
significa que también se le aplique la disposición del
art. 583, que señala que “Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de
propiedad”; parece obvio que esta última norma se
está refiriendo justamente a cosas incorporales que
no son el derecho real de dominio o propiedad,
puesto que esta cosa, siendo propiedad, no necesita
que se la ampare considerándola análoga a la
propiedad de cosas corporales.
b) Los elementos relativos a las facultades: están
comprendidos en la frase “para gozar y disponer de ella
[la cosa]”. En apariencia, la definición se referiría sólo a
dos de las tres facultades clásicas: la de goce y la de
disposición, pero hay unanimidad en la doctrina para
entender que la facultad de usar debe considerarse
implícita en la de gozar.
64
 En efecto, una forma de gozar de la cosa es usarla para
aquello que es útil, aunque esta utilidad no se traduzca
en la apropiación de frutos derivados de la cosa.
Diríamos, incluso, que en el estado actual de nuestra
economía la facultad de uso es más importante en la
práctica que la de goce, ya que todos los bienes son por
su naturaleza utilizables, y sólo algunos son fructíferos
(al menos naturalmente).
b.1 El ejercicio de estas facultades se realiza
mediante actos materiales: como por ejemplo:
i. Habitar la casa;
ii. Cosechar los frutos de un árbol;
iii. Quemar un objeto inservible.
b.2 Las facultades de goce y de disposición admiten
un ejercicio jurídico: como por ejemplo:
i. Cuando alguien da en arriendo el bien de su
propiedad y obtiene las rentas como fruto
civil; o
ii. Cuando el propietario enajena el bien a favor
de otra persona
Volveremos sobre este tema al tratar de los atributos o
facultades esenciales del dominio.
c) Límites del ejercicio del derecho: finalmente,
podemos mencionar los elementos de la definición que
se ordenan al mencionar los límites del ejercicio del
derecho de propiedad, contenidos ahora en la frase “no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno”. Parece claro
que hubiera bastado la expresión “no siendo contra la
ley”, ya que, cuando el ejercicio de la propiedad violenta
el derecho ajeno, también se estará frente a una
conducta ilegal o antijurídica, pero se entiende que, por
razones de claridad, el codificador haya preferido
separar el límite del derecho ajeno del más genérico de
“contra la ley”. Además, es cierto que la ilicitud en este
caso procede más directamente de la injusticia que
significa la intromisión en el derecho de otro y sólo en
forma indirecta puede decirse que hay un atentado
contra la ley o el derecho objetivo. En todo caso, debe
señalarse que, como en otras ocasiones, el Código se
refiere aquí a la ley, no en el sentido técnico del art. 1,
sino en su concepto genérico de “Derecho” u
ordenamiento jurídico, por lo que se alude también a la
Constitución, que es justamente llamada “ley
fundamental”.
3. Sobre el “arbitrariamente” y el pretendido carácter
liberal de la definición
La palabra “arbitrariamente” de la definición ha servido
para que algunos comentaristas elogien al Código por
exaltar fuertemente los poderes del propietario, mientras
que a otros esto les merece crítica, porque suponen que el
codificador plasmó aquí una concepción liberal y capitalista
de la propiedad. Ambas interpretaciones se sustentan en
entender que “arbitrariamente” proviene de “arbitrario” y
que, por tanto, la ley vendría a decir que el propietario
puede gozar y disponer de la cosa incluso injusta, frívola o
irrazonablemente.
Pero este es un malentendido lingüístico, ya que el
“arbitrariamente” proviene de la palabra “arbitrio”, que
quiere decir “voluntad”, de donde “libre albedrío” designa
justamente la libertad connatural al ser humano; es decir,
su capacidad para con su voluntad elegir lo bueno
previamente discernido por la razón. Por ello,
arbitrariamente quiere decir, en esta definición, libremente,
voluntariamente, sin coacción, pero con una libertad o
voluntad que es guiada por la razón.
Es por ello que, como luego veremos, es posible aplicar la
teoría del abuso del derecho para controlar e impedir
actuaciones de un propietario que son irracionales o
caprichosas.
En cualquier caso, si se entendiera el “arbitrariamente” en
el sentido que hemos impugnado, igualmente esa
“arbitrariedad” deberá ser limitada por la referencia de la
definición a que el ejercicio de la propiedad no sea contra
la ley.
Como hemos dicho, en esta alusión debe entenderse
comprendida la Constitución y, con ella, la exigencia de que
la propiedad cumpla con una función social (art. 19 N°24
CPR).
4. Caracteres del dominio
Son caracteres propios del derecho de dominio su
naturaleza real, su omnicomprensión, su independencia,
su exclusividad, su flexibilidad o elasticidad y su
perpetuidad.
a) Es un derecho real: en primer lugar, hay que señalar
que estamos ante un derecho real. Se trata del más
intenso y fuerte de los derechos reales.
65
 No por nada en el listado de derechos reales que nos
ofrece el Código Civil figura en el primer lugar (art. 577,
inc. 2° Código Civil), lo que es reiterado por la definición
legal, que señala también en primer lugar que el dominio
o propiedad “es el derecho real en una cosa corporal”
(art. 582 Código Civil). Por ello, en la propiedad se
cumple perfectamente el concepto de derecho real; es
decir, aquel “que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona” (art. 577, inc. 1° Código Civil).
Todas las características que ya hemos establecido para
los derechos reales se aplican, por tanto, al derecho de
dominio, entre ellas su eficacia general y la
indeterminación de su sujeto pasivo.
b) Absoluto: se caracteriza por su omnicomprensión
respecto de las facultades, atributos y poderes que
autoriza a ejercer sobre una cosa: la generalidad de los
autores suele aludir a esta característica señalando que
el dominio sería un derecho “absoluto”, ya que daría al
titular el máximo de poder sobre la cosa. Nos parece que
es mejor usar el término “omnicomprensivo”, que es más
claro y específico, y además impide que se confunda con
la noción de derechos absolutos en el sentido de aquellos
que no son controlables por la doctrina del abuso del
derecho.
c) Independiente: en tercer lugar, se puede decir que
estamos ante un derecho independiente, ya que no
requiere de ningún otro derecho real para subsistir como
tal, a diferencia de lo que sucede con derechos reales
limitados o en cosa ajena, que necesitan justamente
concurrir en una cosa que es propiedad de otra persona.
d) Exclusivo: es un derecho exclusivo, en cuanto permite
al titular excluir del disfrute o disposición de la cosa a
cualquier otra persona que no sea propietaria. Aun el
mismo concepto de propiedad incluye esta titularidad
exclusiva, que va implícita en la idea de que algo es de
alguien y, por tanto, ajeno a todos los demás. En este
punto, suele plantearse la dificultad que implican los
supuestos de comunidad o copropiedad, en los que hay
varios dueños. Se dan diversas explicaciones para evitar
que la copropiedad se vea desprovista de esta cualidad
de toda propiedad, entre ellas que se trata de un solo
derecho cuya titularidad siendo exclusiva es, sin
embargo, plural o compartida.
También se afirma que la exclusividad en estos casos se
refiere a la cuota que corresponde a cada comunero, de
manera que cada uno es dueño de esa realidad
intelectual y que la exclusividad se debe predicar de la
cuota. Nos parece que, sin menospreciar el valor
explicativo de estas doctrinas, quizás sea mejor
reconocer que en los casos de copropiedad la
exclusividad, si bien se mantiene en esencia, adquiere
una modalidad especial, según la cual los comuneros
pueden excluir a cualquier tercero, pero no a otro de
ellos que quisiera hacer uso de la cosa (cfr. arts. 2305 y
2081 Regla 2ª Código Civil). Las excepciones a la
exclusividad relativas al uso inocuo, al acceso coactivo y
al estado de necesidad las veremos más adelante, al
tratar de las limitaciones a la propiedad.
e) Elástico: otra característica propia del derecho de
dominio es su flexibilidad o elasticidad, términos con los
cuales se designa el fenómeno que se produce cuando se
conceden derechos reales a un tercero en una cosa de
propiedad de un determinado titular.
Ejemplos:
e.1 Cuando el dueño de un predio otorga a otra
persona un derecho real de usufructo por cinco
años: el propietario quedará privado de las
facultades de usar y gozar del bien, que pasarán al
usufructuario, y el dominio, por tanto, se reducirá
en cuanto a los poderes que autoriza a ejercer, pero
se mantendrá como derecho de dominio (si bien
para distinguirlo se lo denominará nuda
propiedad). Una vez transcurridos los cinco años,
se extinguirá el usufructo y el dominio recuperará
su antigua extensión.
e.2 Lo mismo sucederá si se concede a otra persona
un derecho personal de uso: por ejemplo,
mediante un contrato de arrendamiento o de
comodato o de tenencia, mediante un derecho real
de prenda o un contrato de depósito.
Paradójicamente, los actos por los cuales puede
estrecharse el dominio pueden ejecutarse
justamente por el dueño en ejercicio de su derecho
de propiedad.
66
f) Perpetuo: finalmente, se reconoce el derecho de dominio
por su perpetuidad, porque en principio no se extingue
en el tiempo mientras subsista la cosa sobre la que
recae, aunque pueda haber un cambio de titular por
tradición o sucesión por causa de muerte.
Hay que decir que esta característica no se aplica a todas
las formas de propiedad: así, por ejemplo:
f.1 La propiedad intelectual o industrial: está sujeta
a plazos, vencidos los cuales la obra pasa al dominio
público. El único derecho que es perpetuo es el
derecho moral de autor, que se transmite a los
herederos.
f.2 Incluso el dominio común puede estar limitado
por un plazo o una condición.
Lo que sucede es que en tales casos el dominio se
modaliza. Así:
i. La propiedad que tiene un plazo de extinción
se asemeja en realidad a un usufructo (art.
1087 Código Civil); y
ii. El dominio que está sometido a una condición
resolutoria dará lugar a la propiedad
fiduciaria (art. 733 Código Civil).
En verdad, pareciera que la perpetuidad del dominio se
limita únicamente a la improcedencia de que se extinga
por su no ejercicio dentro de un determinado espacio de
tiempo. Es decir, la propiedad no se extingue por
prescripción extintiva derivada de un simple no uso.
Obviamente, sí puede extinguirse si otra persona posee
la cosa dentro de un determinado tiempo y
cumpliéndose los otros requisitos legales, pero en tal
caso lo que operará será una prescripción adquisitiva a
favor del poseedor, el que, al hacerse dueño, producirá
la extinción del derecho del propietario anterior (art.
2517 Código Civil).
La perpetuidad no implica negar que hay otras causas
por las cuales el derecho de dominio se extingue:
• Expropiación;
• Renuncia o abandono;
• Transformación; o destrucción de la cosa, etc.
5. Atributos o facultades del dominio.
a) Uso.
Nuestro Código Civil al definir el derecho de dominio sólo
alude, como veíamos, a dos facultades: la de gozar y la
de disponer (art. 582 Código Civil). Pero hay consenso
en la doctrina en que en la facultad de gozar está
contenida implícitamente la facultad de uso, ya que
quien utiliza la cosa para aquello que ésta sirve está
también en un sentido amplio gozando de ella.
Pero en un sentido más técnico, ya desde los juristas
romanos se reserva el término “gozar” para la facultad
del propietario de hacerse dueño de los productos y
frutos que genera la cosa, de modo que la facultad de
uso comprenderá toda forma de servirse de la cosa que
no consista en la apropiación de sus frutos y productos,
como habitar una casa, sentarse en una silla, escribir
en un computador, vestir una prenda de ropa, etc.
Podría pensarse que una cosa que no es naturalmente
fructífera, como un automóvil o un libro, sólo admitiría
la facultad de uso, pero no es así, ya que la cosa puede
ser “fructífera civilmente” y producir frutos civiles, como,
por ejemplo, rentas de arrendamiento.
La facultad de uso no necesariamente se limita a
aquellas utilidades a las que naturalmente está
destinada la cosa y se incluye dentro de la libertad del
propietario usar la cosa de un modo distinto a su destino
natural, como por ejemplo si usa una frazada de cama
como cortina para cubrir la vista de una ventana o si
ocupa un candado como martillo para introducir un
clavo en la pared, etc. Pero si se hace uso de la cosa de
un modo que la destruye, entonces la facultad de uso se
convierte en facultad de disposición en su sentido
material, como sucede si se consume una cosa
consumible (si se bebe un vino o se come una fruta) o si
se destruye una cosa no consumible (si para obtener
calor se echa al fuego una silla ante la carencia de leña
o carbón).
El propietario puede desprenderse de esta facultad, ya
sea concediendo a un tercero derechos reales o
personales que lo faculten para usar la cosa:
a.1 Derechos reales: conceden el uso los derechos
reales de:
i. Usufructo;
ii. Uso; y
iii. Habitación.
67
 a.2 Derechos personales: confieren el uso, pero como
derecho personal los contratos de:
i. Comodato; y
ii. Arrendamiento.
En todos estos casos, el tercero que cuenta con la
facultad de uso se convierte en mero tenedor de la cosa.
b) Goce.
Como veíamos, a la facultad de goce, aunque puede
identificarse, en un sentido amplio, con la posibilidad de
uso de la cosa, se la ha restringido desde los romanos a
un uso muy especial, que consiste en la facultad para
apropiarse o hacerse dueño de los frutos o productos
que genere la cosa.
b.1 Los frutos pueden ser:
i. Naturales; o
ii. Civiles.
iii. También se consideran objeto de la
facultad de goce los productos de una cosa;
es decir, aquellos que no se dan
periódicamente y que disminuyen su
sustancia, como:
iv. Los minerales de una concesión minera; o
v. La madera de un bosque.
c) Disposición.
El Código Civil, sin embargo, consideró que no era
suficiente la facultad dominical de goce para justificar la
adquisición del dominio de frutos y productos. En el
fondo, la facultad de goce es el fundamento de la
adquisición, pero es necesario que opere respecto de
estos nuevos bienes un modo de adquisición del
dominio. Este modo será la Accesión en su modalidad de
Accesión de Frutos o Discreta, que pasa a ser definida
como “un modo de adquirir por el cual el dueño de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce” (art. 643 Código
Civil). Comprendiendo de esta manera la relación entre
facultad de goce y accesión es posible superar las
críticas que muchos autores formulan contra esta
supuesta “duplicidad” de figuras para explicar la
adquisición de los frutos, a las cuales consideran
incompatibles entre sí.
b.2 También la facultad de goce puede ser concedida
a un tercero distinto del propietario: el caso más
clásico es la constitución de un derecho real de
usufructo sobre la cosa, de modo que será el
usufructuario quien tenga derecho a apropiarse de
los frutos, mientras el dueño tendrá una propiedad
“desnuda” (sin el vestido del goce), por lo que se lo
denomina “nudo propietario” (art. 765 Código Civil).
b.3 También puede concederse la facultad de goce
por medio de un derecho real de uso: pero en tal
caso el propietario conserva también dicha facultad
en alguna medida: el usuario tiene la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de la cosa (art. 811 Código Civil), la que
será determinada por el título constitutivo del
derecho (contrato, testamento).
b.4 También la facultad de goce puede cederse en
virtud de un contrato que genera sólo derechos
personales: como sucede, por ejemplo:
i. Con el arrendamiento (arts. 646, inc. 1° y
1915 Código Civil); y
ii. Con el contrato de anticresis (art. 2435
Código Civil).
La facultad de disposición puede ejercerse en dos
planos: uno material y otro jurídico.
c.1 Disposición Material: hay disposición material
cuando el propietario afecta la constitución física de
la cosa que es de su dominio, como si:
i. La destruye;
ii. La transforma en otra cosa; o
iii. Simplemente la deteriora y disminuye su
valor.
c.2 Disposición Jurídica: por la disposición jurídica,
en cambio, se mantiene la identidad y calidad física
de la cosa, pero lo que se merma o extingue es el
derecho de dominio del propietario. Es lo que ocurre
cuando la cosa es enajenada; es decir, se hace
“ajena” al anterior propietario por un acto entre
vivos.
68
La enajenación puede ser total o parcial.
i. Enajenación Parcial: es parcial si el
propietario conserva el dominio, pero de
manera limitada por la constitución de
derechos reales a favor de terceros.
Así, hay disposición parcial:
i.1 Cuando el dueño concede un
usufructo, uso o habitación o una
servidumbre sobre el bien de su
propiedad.
i.2 Cuando se constituyen derechos reales
de garantía, como la prenda o la
hipoteca, porque el dominio queda
expuesto a perderse en caso de que no
se cumpla la obligación principal
asegurada por dichos derechos.
ii. Enajenación Total: es total si el dueño deja
de tener el derecho de dominio sobre la cosa.
La enajenación total puede ser con
transferencia del dominio a otra persona o sin
esa transferencia.
ii.1 Lo normal será que la enajenación
transfiera el derecho de dominio a
otra persona: mediante el modo
“tradición”.
ii.2 Pero bien puede el dueño disponer
de la cosa enajenándola respecto de
sí, más sin transferir el derecho a
nadie.: se tratará de un acto de
renuncia del dominio, perfectamente
admisible por aplicación de la regla
general del art. 12 del Código Civil.
Este acto de renuncia suele llamarse
abandono o derelicción.
Un ejemplo práctico que se da en
países con economías desarrolladas es
aquél en que los dueños de ciertos
bienes ya usados los dejan en la calle
para que se los apropie cualquier
transeúnte que los necesite.
iii. La facultad de disposición también puede
ejercerse por acto mortis causa:
principalmente a través de un testamento, y
asignando los bienes de propiedad del
testador ya sea por medio de:
iii.1 Asignaciones hereditarias; o
iii.2 Legados.
d) Otras posibles facultades.
La doctrina suele añadir otras facultades al dominio,
como serían las de administración, edificación, deslinde
y cierre, y la de impedir variaciones del entorno.
d.1 Facultad de administración: por la facultad de
administración, el propietario podría realizar actos
tendientes al mejor aprovechamiento de los bienes
como mejoras, reparaciones, cultivo,
acondicionamiento y otros fines similares.
i. La verdad es que esta facultad queda
comprendida por la facultad de uso: una de
las formas de utilizar la cosa es ejercer sobre
ella actos de administración.
ii. Pero la administración puede quedar
incluida también en la facultad de goce: si
se trata de actos relativos a hacer más
fructífera o productiva la cosa.
d.2 Facultad de edificación: conlleva la posibilidad de
que el dueño de un terreno pueda construir todo
tipo de edificios en él.
i. No se aplica a todos los bienes apropiados:
de modo que no podría considerársela una
facultad esencial del derecho de dominio.
ii. Para el caso de los inmuebles: la facultad de
edificar queda contenida en la facultad de
uso.
d.3 Facultad de fijar deslindes: también sería sólo
aplicable a los inmuebles por naturaleza la facultad
de fijar los deslindes del predio y de cerrarlo con
paredes o cercas, que reconocen los arts. 842 y 844
del Código Civil, aunque bajo la regulación de las
servidumbres legales. En todo caso, se trataría de
una facultad que deriva de la facultad de uso, ya
que tanto el deslinde como el cierre contribuyen a
que el titular haga una mejor utilización de su
propiedad inmueble.
69
 d.4 Facultad de impedir variaciones del entorno:
sobre esta facultad, aparte de aplicarse sólo a los
inmuebles, es muy discutible que ella exista, a
menos como una facultad dominical. Más bien, esa
invariabilidad debería constituirse como una
servidumbre a la que estarían gravados los
inmuebles vecinos. Por ejemplo, si el propietario
desea mantener una vista al mar desde su casa y
así poder impedir que se realicen edificaciones en
los predios vecinos que la obstaculicen, deberá
constituir la correspondiente servidumbre de vista.
En cualquier caso, si al momento de adquirir la
propiedad existían ya regulaciones urbanísticas
que contemplaban la modificación del entorno, ha
de entenderse que el titular, y sus sucesores,
consintieron en esas modificaciones sin que puedan
reclamar de ello. Hay que recordar que los
propietarios se benefician por variaciones del
entorno que suben el valor de sus propiedades
inmuebles (plusvalía), de modo que también, como
regla general, deberán aceptar que algunas de esas
variaciones puedan perjudicar su entorno.
6. Limitaciones al ejercicio de los atributos o facultades
a) Limitaciones legales.
El legislador puede establecer limitaciones a los
atributos esenciales del dominio pero sin que se llegue a
privar completamente de ellos al propietario, porque en
tal caso, como señala la Constitución, se estará privando
de la propiedad sin el proceso de expropiación y el
precepto legal devendrá en inconstitucional (art. 19
N°24, inc. 3°CPR).
a.1 De esta manera, existen diversas limitaciones a
los atributos de uso y goce:
i. Impuestas con fines de planificación urbana
o para la imposición de servidumbres
necesarias para la provisión de energía o
servicios públicos.
ii. Las Servidumbres Legales establecidas en los
arts. 839 y siguientes del Código Civil son
también supuestos de limitaciones a las
facultades de uso y goce de los bienes
inmuebles.
a.2 También existen limitaciones a las facultades de
disposición: como son las de no poder enajenar un
bien:
i. Por estar embargado (art. 1464 N°3 Código
Civil: “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3°.
De las cosas que no están en el comercio”); o
ii. Por estar sujeto a una medida precautoria
de prohibición de celebrar actos y
contratos (art. 296 CPC: “La prohibición de
celebrar actos o contratos podrá decretarse con
relación a los bienes que son materia del juicio,
y también respecto de otros bienes determinados
del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía para asegurar el
resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio
se consideren comprendidos en el número 4° del
artículo 1464 del Código Civil, será necesario que
el tribunal decrete prohibición respecto de
ellos.”).
iii. Igualmente, los inmuebles situados en la
proximidad de las fronteras tienen
restricciones para su adquisición por
personas extranjeras (arts. 6, 7 y 8 D.L.
Nº1.939, de 1977).
Todas estas limitaciones pueden ser justificadas
constitucionalmente si ellas son exigidas por los
criterios que permiten la operatividad del concepto de
función social de la propiedad (art. 19 N°24, inc. 2°CPR).
Algunas de ellas contemplan expresamente una
indemnización al propietario, mientras otras no, lo que
lleva a la controversia de si es posible construir el
derecho a la indemnización bajo los principios
constitucionales, polémica que ya hemos mencionado.
b) Limitaciones voluntarias.
No hay mayores problemas en aceptar que las facultades
de uso y de goce puedan ser limitadas (aunque no
suprimidas del todo) mediante actos jurídicos
convencionales o unilaterales del propietario. Como ya
hemos visto al tratar de los atributos, el dueño puede
desprenderse, transitoriamente, de las facultades de uso
constituyendo derechos reales de uso o habitación,
arrendando o entregando en comodato la cosa.
70
 Lo mismo puede hacer con la facultad de goce
constituyendo derechos reales de usufructo (por
testamento o contrato) o celebrando contratos que
incluyan la facultad de aprovecharse de los frutos
(arrendamiento, anticresis). Estas limitaciones, sin
embargo, no pueden ser de tal extensión temporal que,
en la práctica, vengan a desproveer al dominio de sus
caracteres esenciales y a transformarlo en una
titularidad más simbólica que efectiva.
Por eso, el Código Civil limita fuertemente el usufructo:
b.1 Ordenando su extinción en caso de muerte del
usufructuario (art. 806 Código Civil); y
b.2 Fijando en 30 años el plazo máximo del
usufructo concedido a personas jurídicas (art.
770, inc. 3° Código Civil).
La mayor controversia en esta materia se ha suscitado
sobre la limitación voluntaria de la facultad de disponer,
que consiste en si el propietario puede –mediante un
acto jurídico de ejercicio de la autonomía privada–
determinar que no podrá enajenar o disponer de una
cosa de su propiedad, ya sea absolutamente ya sea con
relación a determinadas personas o en ciertas
condiciones. Por su importancia, dedicamos el apartado
siguiente a exponer la discusión sobre las llamadas
“cláusulas de no enajenar”.
7. La “cláusula de no enajenar”.
a) Reseña de la controversia.
Cuando la ley establece la prohibición de enajenar, no
hay mayor problema; este se suscita cuando se trata de
saber si el titular del derecho de dominio puede
renunciar a la facultad de enajenar mediante una
cláusula voluntaria, a través de la cual se obligue a no
hacerlo. Esta controversia surge por cuanto en el Código
Civil no existe una regla general que claramente permita
o reste validez a una estipulación en la que el propietario
autolimite su facultad de disposición.
a.1 La facultad de disposición es de orden público
La libre enajenación es una facultad de la esencia
de la propiedad; una serie de disposiciones en el
Código Civil buscan impedir que ella se entorpezca.
Hay consenso en que la facultad de disposición es
de orden público, porque la ley vela
minuciosamente por “que los bienes circulen
libremente”.
Este principio se manifiesta en los artículos 745 y
769 Código Civil, que prohíben la constitución de
dos o más fideicomisos y usufructos sucesivos (hay
varios otros casos).
Por otra parte, el Código Civil mira francamente con
malos ojos el estado de comunidad o indivisión; en
concepto del legislador, este estado obstaculiza la
libre circulación de los bienes. Por ello, en virtud del
artículo 1317 del Código Civil, la partición de las
cosas comunes puede pedirse siempre y la acción
de partición no se extingue por la prescripción
extintiva. Hay consenso en que la facultad de
disposición es de orden público. Y, en lo relativo a
las cláusulas voluntarias de no enajenar –aquellas
en que el dueño renuncia a la facultad de
disposición– se plantea un problema:
i. Hay disposiciones para casos especiales en
los que el Código da soluciones
divergentes:
i.1 Casos excepcionales: se permite
limitar la facultad de disposición. Las
reconoce y les da eficacia.
a. Artículo 751; en el fideicomiso:
permite al constituyente prohibir al
propietario fiduciario enajenar la
propiedad fiduciaria.
“La propiedad fiduciaria puede
enajenarse entre vivos y
transmitirse por causa de muerte,
pero en uno y otro caso con el cargo
de mantenerla indivisa, y sujeta al
gravamen de restitución bajo las
mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable
entre vivos, cuando el constituyente
haya prohibido la enajenación; ni
transmisible por testamento o
abintestato, cuando el día prefijado
para la restitución es el de la muerte
del fiduciario; y en este segundo
caso si el fiduciario la enajena en
vida, será siempre su muerte la que
determine el día de la restitución”.
71
b. Artículo 793; en el usufructo: ii. Hay casos en que el Código Civil les niega
permite que el constituyente valor o las declara nulas:
prohíba al usufructuario que ii.1 Artículo 1126 para el caso del
enajene o ceda su derecho. legado:, el Código la acepta, pero
“El usufructuario puede dar en siempre que haya un interés de tercero
arriendo el usufructo y cederlo a comprometido. “Si se lega una cosa
quien quiera a título oneroso o con calidad de no enajenarla, y la
gratuito. enajenación no comprometiere ningún
Cedido el usufructo a un tercero, derecho de tercero, la cláusula de no
el cedente permanece siempre enajenar se tendrá por no escrita.”
directamente responsable al
ii.2 Artículo 2415 al tratar de la
propietario.
hipoteca: señala que “El dueño de los
Pero no podrá el usufructuario
bienes gravados con hipoteca podrá
arrendar ni ceder su usufructo, si se
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
lo hubiese prohibido el
obstante cualquiera estipulación en
constituyente; a menos que el
contrario”.
propietario le releve de la
prohibición. ii.3 Artículo 1317 incs. 1° y 2°, respecto
El usufructuario que de la indivisión: nadie está obligado a
permanecer en la indivisión: “Ninguno
contraviniere a esta disposición,
de los coasignatarios de una cosa
perderá el derecho de usufructo.”
universal o singular será obligado a
c. Artículo 1432 N°1; en la donación: permanecer en la indivisión; la
permite donar una cosa con la partición del objeto asignado podrá
condición de no enajenar.
siempre pedirse con tal que los
“La resolución, rescisión y
coasignatarios no hayan estipulado lo
revocación de que hablan los
contrario.
artículos anteriores, no dará acción
No puede estipularse proindivisión
contra terceros poseedores, ni para
por más de cinco años, pero cumplido
la extinción de las hipotecas,
este término podrá renovarse el pacto.”
servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas ii.4 Artículo 2031 al tratar del censo:
donadas, sino en los casos “No vale en la constitución del censo el
siguientes: pacto de no enajenar la finca
1º Cuando en escritura pública de acensuada, ni otro alguno que
la donación (inscrita en el imponga al censuario más cargas que
competente registro, si la calidad de las expresadas en este título.
las cosas donadas lo hubiere Toda estipulación en contrario se
exigido), se ha prohibido al tendrá por no escrita”.
donatario enajenarlas, o se ha
expresado la condición;”

72
 ii.5 Artículo 1964 al tratar del
arrendamiento: “El pacto de no
enajenar la cosa arrendada, aunque
tenga la cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al
arrendatario sino para permanecer en
el arriendo, hasta su terminación
natural”.
ii.6 Artículo 2279 al tratar de la renta
vitalicia: “La renta vitalicia se llama
censo vitalicio, cuando se constituye
sobre una finca dada que haya de
pasar con esta carga a todo el que la
posea.
Se aplicarán al censo vitalicio las
reglas del censo ordinario en cuanto le
fueren aplicables”.
iii. Finalmente, el Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces menciona
expresamente como títulos que pueden
inscribirse: todos los que contengan un
impedimento o prohibición referente a
inmuebles que limite el libre ejercicio del
derecho a enajenar, ya sea de origen legal,
judicial o “convencional” (art. 53 N°3 RCBR).
iv. En leyes externas al Código aparecen
también disposiciones que admiten el
pacto de no transferir o enajenar: como
sucede con la Ley Nº20.930, de 2016, sobre
derecho real de conservación
medioambiental.
a.2 Valor de las cláusulas de no enajenar.
Se suscita el problema de saber qué valor tienen las
cláusulas de no enajenar en los casos en que la ley
guarda silencio, como, por ejemplo, en una
compraventa en que el comprador renuncia a la
facultad de enajenar la cosa comprada.
No es extraño que ante esta dispersión de criterios
normativos surgieran diversas teorías: tanto sobre
la validez como sobre los efectos que puedan tener
estas estipulaciones.
i. Sobre la validez se pueden identificar tres
corrientes:
i.1 Doctrina que niega valor a la
cláusula.
Es nula por ilicitud del objeto. Rebate
los argumentos de la anterior:
a. El legislador considera de orden
público la facultad de enajenar. La
libre circulación de los bienes es una
regla de orden público que emana
del Mensaje y varias disposiciones
del Código Civil.
La autonomía de la voluntad tiene
un límite y este límite es
precisamente el orden público y, en
virtud del artículo 12 del Código
Civil sólo se pueden renunciar los
derechos a que la ley no prohíba
renunciar.
b. Si la renuncia de la facultad de
enajenar pudiera hacerse en
forma amplia, el Código Civil no
habría necesitado autorizarla en
ciertos y determinados casos.
c. Si el dueño de la cosa renuncia a
su facultad de disposición, ¿quién
es el titular de este derecho? La
facultad característica del dominio
no tendría sujeto.
d. Respecto del artículo 53 N°3 del
Reglamento del CBR antes citado;
las prohibiciones que contempla
sólo pueden inscribirse en aquellos
casos en que la ley lo ha permitido.
e. Solo la ley puede prohibir la
enajenación de una cosa (artículo
1810 Código Civil):
Artículo 1810: “Pueden venderse
todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no
esté prohibida por ley.”
73
i.2 En contraposición a esta posición se
sostiene que la regla general debe
ser la inversa: las cláusulas de no
enajenar son licitas y válidas, salvo en
aquellos casos excepcionales en los
que la ley las haya expresamente
vedado.
Sostienen que la cláusula de no
enajenar engendra una obligación de
no hacer. En consecuencia, si se
infringe, se traduce en indemnización
de perjuicios (artículo 1555 Código
Civil).
Artículo 1555: “Toda obligación de no
hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo
hecho.”
Se critica a esta doctrina en los
siguientes términos:
a. La obligación de no hacer se
refiere a hechos materiales, no a
actos jurídicos;
b. Si niega validez a la cláusula, su
violación no puede traducirse en
indemnización de perjuicios.
Para ALESSANDRI, esta es una de las
posibles sanciones a la cláusula, junto
a la nulidad, lo que presupone
reconocer su validez. No es una teoría
distinta.
i.3 Frente a estas dos posiciones
extremas, ha surgido una
intermedia: que señala que las
cláusulas de no enajenar serían
válidas, pero siempre que cumplan con
algunos requisitos, básicamente:
a. Que tengan un plazo razonable; y
b. Que exista algún interés legítimo
que justifique la limitación de la
facultad de disponer.
i.4 Jurisprudencia.
Nuestros tribunales no tienen una
posición unánime en la materia; hay
fallos que admiten la validez de las
cláusulas voluntarias de no enajenar y
hay otros que no la admiten.
a. La Corte Suprema: ha aceptado la
validez de la cláusula, diciendo que
“no desnaturaliza el dominio”. Señaló
en otro fallo que “la prohibición de
enajenar constituye una condición
resolutoria del contrato en que se
pacta.”
b. La Corte de Apelaciones de
Valparaíso: se pronunció en contra
de la validez.
i.5 En concepto de la cátedra: la
solución más adecuada en la materia,
es a la que llegan los tribunales
franceses desde 1858. Estos dan valor
a las cláusulas de no enajenar,
siempre y cuando concurran dos
requisitos copulativos:
a. Que la renuncia a la facultad de
disposición no tenga un carácter
perpetuo, o no se haga por un tiempo
excesivamente largo o indefinido.
b. Que la cláusula de no enajenar se
funde en el interés exclusivo de
una de las partes o de un tercero;
esto es, que haya un interés legítimo
en prohibir la enajenación.
Por ejemplo, se estipula en la
compraventa que el comprador no
podrá vender el inmueble comprado
mientras dure su minoría de edad.
En este caso está comprometido el
interés legítimo de un menor; es
decir, de una de las partes.
En conclusión, son válidas las
cláusulas de no enajenar cumpliendo
estos requisitos, que es la postura que
ya ha aceptado la Excma. Corte
Suprema.
74
 c. En cuanto a la sanción.
Para la sanción que lleva la
enajenación que se realiza
contraviniendo la cláusula de no
enajenar, hay que distinguir si el
contrato es bilateral o unilateral:
• Si el contrato es bilateral: opera
la condición resolutoria tácita, y
la parte afectada puede pedir la
resolución del contrato (artículo
1489).
• Si el contrato es unilateral: la
sanción estaría en el art 1555
Código Civil, porque la cláusula
de no enajenar impone la
obligación de no hacer, y la
contravención de una obligación
de no hacer se traduce en la
indemnización de perjuicios.
ii. En cuanto a los efectos de las cláusulas de
no enajenar.
Haciendo referencia a la posición de la
cátedra del Prof. Eduardo Figueroa, cuando
se afirma la validez de las cláusulas, se debe
enfrentar el problema de su transgresión; es
decir, cuál es la sanción que afectaría al acto
de enajenación celebrado en contra de una
cláusula de no enajenar, cuestión que se
complejiza si se pregunta por cuál debe ser la
actitud del Conservador de Bienes Raíces
cuando se le presenta un título traslaticio
para inscribir que vulnera una prohibición de
enajenar que figura inscrita conforme al art.
53 del Reglamento, en relación con un
inmueble.
En estos puntos, las opiniones se dividen
básicamente entre:
ii.1 Aquellos que estiman que la sanción
es la nulidad (de pleno derecho o
absoluta), caso en el cual el
conservador estaría legitimado para
rechazar la inscripción del título que
transgrede la cláusula; y
ii.2 Aquellos que piensan que no puede
haber nulidad, que sólo queda
reservada a la ley, por lo que la
enajenación es válida y el conservador
deberá inscribir el título que la
contiene, sin perjuicio de que el
defraudado por la cláusula de no
enajenar pueda demandar al infractor
la indemnización de los perjuicios
sufridos por el incumplimiento de una
obligación de no hacer (art. 1555
Código Civil).
ii.3 En opinión de Hernán Corral: para
ambos problemas es necesario
distinguir las cláusulas de no enajenar
entre:
a. Aquellas que son auténticas
prohibiciones de enajenar; y
b. Aquellas que son en realidad
obligaciones de no enajenar.
b) Distinción entre Prohibiciones de Enajenar y
Obligaciones No Enajenar.
Por regla general, las cláusulas de no enajenar se
comprenden bien como estipulaciones obligacionales; es
decir, que producen una obligación de no hacer que
consiste en no disponer del bien, normalmente sin la
autorización o consentimiento de la otra parte.
Sólo excepcionalmente esa cláusula puede tener efectos
reales, en el sentido de imponer una especie de
gravamen sobre el bien mismo similar al que establecen
las prohibiciones de enajenar contenidas en la ley o
dispuestas por el juez (embargo, medida precautoria).
De esta manera, la infracción de la cláusula produce un
efecto mucho mayor que el mero incumplimiento
obligacional y determina la invalidez o ineficacia del acto
de enajenación. Las denominamos PROHIBICIONES DE
ENAJENAR O DISPONER.
Una vez distinguidas estas dos especies de cláusulas de
no enajenar, prohibiciones y obligaciones, podemos
considerar el problema de su validez.
75
b.1 Las prohibiciones convencionales de enajenar.
A nuestro juicio deben considerarse inválidas (por
nulidad de pleno derecho), ya que:
i. Contravienen el principio de libre
circulación de los bienes; y
ii. Son inconstitucionales: al afectar
directamente a los bienes, vulneran la
disposición constitucional que señala que
sólo la ley puede establecer el modo en que se
ejercen los atributos de uso, goce y
disposición (art. 19 N°24º, inc. 2°CPR).
Se trata de una regla general, a la cual la
misma ley puede introducir casos de
excepción.
Por los efectos invalidatorios de la
enajenación se puede llegar a la conclusión de
que serían verdaderas cláusulas prohibitivas
de enajenar las que se autorizan a imponer en
los casos de:
ii.1 Propiedad fiduciaria (art. 751 Código
Civil);
ii.2 De usufructo (art. 793 Código Civil); y
ii.3 De legado (art. 1126 Código Civil).
b.2 Las cláusulas de no enajenar.
No sucede lo mismo con las cláusulas de no
enajenar, que se traducen sólo en una obligación de
no enajenar.
En estos casos, no se afecta directamente la
propiedad, ya que el titular sigue teniendo la
facultad de disposición y puede disponer
válidamente de la cosa. Sólo se ha obligado a no
hacerlo y, por tanto, a responder en caso de
incumplimiento de ese deber contractual.
Aquí no hay lesión del principio de la libre
circulación de los bienes ni tampoco una auténtica
limitación de la propiedad que corresponda
exclusivamente al legislador y, por el contrario, la
facultad de obligarse queda cubierta plenamente
por la autonomía privada.
Por ello, la regla general debe ser la validez y eficacia
de las cláusulas de no enajenar de carácter
obligacional.
Aun así, es necesario que estas cláusulas cumplan
con algunos requisitos que impidan que la
autonomía privada se preste para establecer
obligaciones que sean abusivas.
En este sentido, cabe admitir aquí los resultados de
la teoría intermedia sobre validez de cláusulas de
no enajenar que ya hemos comentado; es decir:
i. La existencia de un interés legítimo que
justifique la obligación de no enajenar;
ii. Un límite temporal razonable; y
iii. La exigencia de que el deber de no disponer
se establezca de manera expresa.
Excepciones:
La validez general de las obligaciones de no
disponer tiene excepciones en algunos casos en los
que el legislador ha considerado que ni siquiera es
legítimo que alguien se obligue a no disponer de un
bien de su dominio, de modo que la ley establece
expresamente que dichas cláusulas no producirán
efectos, como sucede en:
i. Los contratos de donación (art. 1432 N°1
Código Civil);
ii. Los contratos de arrendamiento de cosas
(art. 1964 Código Civil);
iii. Contratos de censo (art. 2031 Código Civil);
y
iv. Contratos de hipoteca (art. 2415 Código
Civil).
La sanción de la cláusula de no disponer que se
inserte en estos contratos será la nulidad de pleno
derecho (inexistencia).
c) Efectos de la transgresión.
Para determinar los efectos de la transgresión de las
cláusulas de no enajenar hay que partir de aquellas que
son consideradas válidas conforme a lo que ya
establecimos.
c.1 En cuanto a las prohibiciones de disponer:
hemos de constatar que la sanción debe recaer
sobre el acto de enajenación, de modo de volverlo
ineficaz para transferir el dominio. El acto será nulo
de nulidad absoluta como si fuera un contrato
prohibido por la ley (art. 1466 Código Civil).
76
 c.2 La transgresión de las cláusulas que se
construyen como obligaciones de no disponer:
no dan lugar a la invalidez o ineficacia del acto, sino
a los efectos del incumplimiento de una obligación
de no hacer previstos en el art. 1555 del Código Civil
que, en suma, se traducen en estos casos en la
indemnización de los perjuicios.
Sólo en los supuestos en los que el acto de
enajenación pueda revocarse por decisión
unilateral del enajenante incumplidor podrá
obligársele a hacerlo, en cuanto ello equivale a la
“destrucción de la obra” a la que se refiere el
precepto.
d) Actitud del Conservador de Bienes Raíces.
La mayoría de las cláusulas de no enajenar se
contemplan en contratos relativos a bienes inmuebles,
de allí que sea necesario determinar qué control sobre
ellas pueden efectuar los Conservadores de Bienes
Raíces.
d.1 En primer lugar, debemos considerar si el
conservador está o no obligado a inscribir la
cláusula en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar: nuestra respuesta
nuevamente distingue entre prohibiciones de
disponer y obligaciones de no disponer.
i. El Reglamento del Conservador señala en su
art. 53 N°3 que pueden inscribirse las
“prohibiciones convencionales” de enajenar.
Dado este texto, y los efectos reales que
producen las prohibiciones convencionales de
disponer, en los pocos casos en los que están
admitidas en nuestro derecho (propiedad
fiduciaria, usufructo y legado), entendemos
que sólo este tipo de cláusulas son las que
tienen acceso al registro, de modo que, si se
presentan instrumentos en los que ellas están
estipuladas, el conservador no podrá negarse
a practicar la inscripción.
ii. Por el contrario, si la cláusula conforma sólo
una obligación de no hacer y no una
prohibición, no hay norma que faculte al
conservador a inscribirla, por lo que lo que
procede es que sea rechazada la inscripción.
Esto no perjudica la publicidad respecto de
terceros ni la posible aplicación del art. 1491
del Código Civil, que hace oponible la
resolución por incumplimiento respecto de
terceros adquirentes, ya que el instrumento
en el que conste la obligación de no disponer,
que deberá estar establecida expresamente,
se inscribirá en el Registro de Propiedad o, en
su caso, en el de Hipotecas y Gravámenes.
d.2 Veamos, finalmente, qué sucede si se presenta
al conservador un título de enajenación que
transgrede la cláusula de no enajenar que consta
en el Registro, ya sea porque:
i. Siendo prohibición de disponer, accedió
legalmente al Registro de Interdicciones o
Prohibiciones de Enajenar: en cuyo caso, el
conservador podrá rechazar el título de la
enajenación que la transgrede invocando el
art. 13 del Reglamento (se trataría de una
inscripción legalmente inadmisible); o
ii. Siendo sólo obligación de no disponer, el
conservador accedió a inscribirla para
evitarse complicaciones: por el contrario, si
se trata de una simple obligación de no
disponer, el conservador deberá practicar la
inscripción del título de enajenación que
transgrede la cláusula, porque dicha
enajenación es perfectamente válida más allá
de los efectos del incumplimiento de quien se
había obligado a no enajenar.
IV. EXTENSIÓN.
1. Bienes muebles
La extensión física de la propiedad de los bienes muebles
viene determinada por su propia forma y sus contornos,
que pueden ser más o menos irregulares: un cubo tiene
contornos bastante regulares, mientras que una máquina
trilladora tiene contornos irregulares. Algo más difícil
puede ser la determinación de la extensión de bienes
muebles de naturaleza líquida o gaseosa, pero la
delimitación de sus contornos normalmente viene facilitada
por envases o depósitos en los que se contienen dichos
bienes.
77
 Por cierto, el derecho de propiedad se extiende a todas y
cada una de las partes que conforman la cosa mueble.
También a aquellos artefactos, módulos o mecanismos que
le son accesorios (por ejemplo, los cables de un
computador).
Pero la cuestión de la extensión no suele presentarse
respecto de los bienes muebles, sino de los bienes
inmuebles, y particularmente sobre los inmuebles por
naturaleza; es decir, las tierras.
2. Bienes inmuebles
a) Plano horizontal o superficie.
En lo que se refiere a la superficie, o plano horizontal,
los inmuebles por naturaleza se delimitan por medio de
los llamados “deslindes”, que son líneas imaginarias que
separan un predio de aquellos que le son vecinos o con
otros accidentes naturales, como un río, un camino, una
playa, etc. Los deslindes permiten determinar la “cabida”
o superficie del inmueble, que se mide en metros
cuadrados o en hectáreas.
Los deslindes pueden ser controvertidos entre los
titulares de derechos de propiedad de inmuebles vecinos
y, en tal caso, el Código Civil autoriza a cualquiera de
ellos a ejercer la ACCIÓN DE DEMARCACIÓN, que permite
fijar los deslindes y además graficarlos físicamente con
hitos materiales (arts. 842 y 843 Código Civil).
Igualmente, todo dueño tiene el derecho de cerrar el
predio por medio de paredes o cercas (art. 844 Código
Civil).
En la práctica, cada vez que se vende un predio que ha
sido parte de otro de más extensión que fue objeto de
una subdivisión, se levanta un plano con indicaciones
de los deslindes y de sus medidas. Este plano se archiva
en el Registro de Documentos del Conservador de Bienes
Raíces en el que se inscribe dicha venta.
Los deslindes suelen tener importancia en contratos
como los de venta y de arriendo cuando los predios se
venden no según la cabida, sino como especie o cuerpo
cierto, pero con señalamiento de linderos (cfr. arts.
1833. Inc. 2° y 1978 Código Civil).
b) Plano vertical superior: El vuelo o espacio
atmosférico.
Ya los autores antiguos se preguntaban sobre si el
propietario de un inmueble tenía dominio también sobre
el espacio superior y sobre el terreno que está bajo la
superficie. Una aproximación maximalista llevó a
acuñar el aforismo CUIUS EST SOLUM EIUS EST USQUE AD
COELUM ET AD INFEROS, que se atribuye al glosador
medieval Accursio (1182-1263) y se traduce como “el
dueño del suelo es dueño por arriba hasta el cielo y por
abajo hasta el infierno”. En la época se suponía que el
infierno estaba en la zona más abismal de la tierra.
En nuestro Código Civil, hay dos normas que parecen
basarse en la idea de que el dueño del terreno es también
propietario del espacio superior, como la que le da
derecho a oponerse a cualquier obra voladiza que
atraviese el plano vertical de la línea divisoria de dos
predios y penetre (por arriba) en el espacio de su
inmueble (art. 931 Código Civil) y aquella que le da
derecho para exigir que se corten las ramas de árboles
que, aunque están plantados en un predio vecino,
traspasan la línea divisoria y se extienden sobre el
espacio del terreno propio (art. 942 Código Civil).
No obstante, en tiempos modernos, en los que se limitan
los derechos del propietario, se cuestiona este poder
sobre el espacio superior de los predios, sobre la base de
la idea de que, si bien el dueño tiene facultades para
usar el “vuelo” y para excluir a terceros, ello se limitará
al área superior más próxima al predio y que sea de
utilidad para el goce de la propiedad. Por ello, se
permitirá que el propietario pueda construir o levantar,
incluso, si las normas urbanísticas lo permiten, silos,
antenas, globos de vigilancia, torres o edificios de mucha
altura, llamados gráficamente “rascacielos”.
No se trata de que el dueño del predio sea dueño del
espacio superior, ya que éste no tiene existencia como
cosa (es diferente del aire) o, si fuera una cosa, sería una
común a todos los hombres. Lo que sucede es que la
facultad de uso del dominio de un predio permite
utilizarlo aprovechando el espacio superior. De allí que
lo relevante es la utilidad del predio para determinar la
forma y la extensión del espacio que puede ser ocupado.
Así y todo, pueden establecerse servidumbres aéreas si
el dueño de un predio permite a otro vecino construir
una pasarela o ducto o colgar cables en altura que pasen
sobre el espacio aéreo del sirviente.
78
 Esta facultad debe ser ejercida en conformidad con las
normas legales que limitan el dominio y aquellas que
regulan el uso del espacio para la aeronavegación. El
Código Aeronáutico dispone que “ninguna persona
podrá oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razón
de sus derechos sobre el suelo”. Pero los pilotos deben
abstenerse de efectuar maniobras innecesarias para la
operación aérea que originen un riesgo para las
personas en la superficie o que afecten los derechos de
terceros, de modo que “si con motivo de un vuelo se
ocasionare algún perjuicio, el afectado tendrá derecho a
indemnización” (art. 81 Código Aeronáutico).
c) Plano vertical inferior: El subsuelo.
Como ya dijimos, los antiguos autores tendían a
absolutizar la extensión del dominio hacia arriba pero
también hacia abajo, por lo que sostenían que el
subsuelo incluía todo el terreno que está bajo la primera
capa superficial de tierra, arena o roca, hasta lo más
hondo del planeta; todo ello por cierto dentro de las
líneas imaginarias que se proyectan hacia abajo en
dirección concéntrica desde los deslindes.
Una aproximación más realista ha llevado en los tiempos
actuales a reconocer un dominio del subsuelo del
inmueble, pero únicamente hasta donde pueda ser
objetivamente útil para un predio: por ejemplo, para
plantar árboles o plantas, para instalar los cimientos de
una construcción, para construir un estacionamiento
subterráneo a un edificio, para instalar acueductos o
cañerías para conducir cables, etc. En este sentido, el
Código Civil permite al propietario cortar las raíces de
los árboles plantados en el terreno vecino y que penetran
en el propio (art. 942 Código Civil).
Con todo, el avance de nuevas tecnologías que permiten
construcciones subterráneas, como túneles, autopistas,
estacionamientos públicos, ha suscitado una mayor
valoración económica del subsuelo. Prueba de esto fue
la Ley Nº19.425, de 1995, que introdujo una
modificación a la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades para permitir a los municipios entregar
en concesión a particulares el subsuelo de bienes
nacionales de uso público (arts. 36 y 37, Ley Nº18.965,
texto refundido D.F.L. Nº1, Interior, 2006).
El uso del subsuelo está limitado, sin embargo, al
terreno y no se extiende a los minerales, ya que estos
son de propiedad estatal y se entregan en concesión a
los particulares. Obviamente, el dueño del predio
superficial podría obtener la concesión de algún
yacimiento que esté situado en el subsuelo de su predio
si cumple los requisitos para ello.
Tampoco se extiende la propiedad del subsuelo al tesoro
que se encuentra enterrado en él. Se entiende por tesoro
“[…] la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio
de su dueño” (art. 625 Código Civil).
Se trata, por tanto, de cosas que no forman parte del
subsuelo y que, al no tener un dueño conocido, pueden
ser objeto de ocupación por mitades entre el dueño del
terreno y el descubridor (art. 626 Código Civil).
V. LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO.
1. Limitaciones voluntarias
La definición del art. 582 del Código Civil hace alusión a
estas limitaciones cuando señala que el derecho de
propiedad no puede ir contra “derecho ajeno”. Este derecho
de un tercero distinto del propietario ha sido constituido
aplicando el principio de la autonomía privada y la facultad
de disponer que es un atributo del dominio. Hay que tener
en cuenta que no es necesario que el propietario actual
haya sido el que ha constituido ese derecho y puede ser un
antecesor en el dominio, que luego ha transferido la cosa
con ese derecho real limitado.
Siguiendo este criterio, el Código menciona como
limitaciones:
a) Derechos reales limitados o en cosa ajena de goce.
a.1 El gravamen de pasar la propiedad a otra persona
en virtud de una condición (propiedad fiduciaria);
a.2 Los derechos de usufructo, uso o habitación; y
a.3 Las servidumbres (art. 732 Código Civil).
Todas estas limitaciones son constituidas por actos o
negocios jurídicos; sólo respecto del usufructo y las
servidumbres puede hablarse de algunos cuyo origen es
legal o judicial.
79
 b) Derechos reales limitados o en cosa ajena de
garantía.
A los derechos reales limitados o en cosa ajena de goce,
hay que agregar también los derechos reales en cosa
ajena de garantía, como:
b.1 La prenda;
b.2 La hipoteca; y
b.3 El censo.
Ya que en todos ellos el propietario también ve
amenazada la permanencia de su derecho de dominio en
la medida en que no se cumpla con la obligación
garantizada y el acreedor ejecute la garantía sobre el
bien, pidiendo su venta en pública subasta.
c) A los derechos reales tradicionales, hay que agregar
la constitución del derecho real de conservación
medioambiental: previsto en la Ley Nº20.930, de 2016,
por el cual el propietario de un predio lo grava a favor de
un tercero, que adquiere la facultad de exigir que se
adopten diversas medidas con el objeto de conservar el
medio ambiente en el inmueble.
También con fines de preservación ambiental, los
dueños de inmuebles que tengan condiciones para ser
incluidos en el SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS SILVESTRES
PROTEGIDAS POR EL ESTADO pueden solicitar que se
afecten como áreas silvestres protegidas de propiedad
privada mediante resolución del SERVICIO DE
BIODIVERSIDAD Y ÁREAS PROTEGIDAS, que debe reducirse a
escritura pública e inscribirse en el REGISTRO DE
HIPOTECAS Y GRAVÁMENES DEL CONSERVADOR DE BIENES
RAÍCES. Este servicio asume la supervisión de estas
propiedades para efectos de que se conserven como
áreas silvestres (art. 35, Ley Nº19.300, de 1994).
2. Limitaciones legales derivadas de la función social
b) Limitaciones derivadas de las exigencias de la
a) Limitaciones derivadas de necesidades urbanísticas
y de transporte.
La propiedad de los inmuebles está fuertemente limitada
por todas las disposiciones legales y reglamentarias que
regulan la construcción en áreas urbanas. Estas
regulaciones están contempladas en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones (texto refundido por D.F.L.
Nº458, de 1976) y la llamada Ordenanza de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, que en
realidad es un reglamento aprobado por Decreto
Supremo (Decreto Supremo Nº47, Vivienda, de 1992).
Estas normativas contemplan instrumentos de
planificación territorial llamados planos reguladores, a
los que deben ceñirse las construcciones en cuanto a su
uso o destino, dimensiones, altura, número de
estacionamientos, etc. Existen planes reguladores
seccionales, comunales e intercomunales, a los que se
agregan los planes regionales de desarrollo urbano. En
lo referido al transporte, existen diversas limitaciones al
dominio de los propietarios de predios vecinos a los
caminos públicos (arts. 24 y ss. D.F.L. Nº 850, Obras
Públicas, 1997). Algo similar se establece para la
construcción y conservación de las vías férreas (arts. 29
y ss. Decreto Supremo Nº1.157, de 1931).
En relación con el uso de vehículos motorizados o no,
privados o dedicados al transporte, el propietario debe
respetar la minuciosa legislación sobre licencias de
conducir, pago de permisos de circulación, revisiones
técnicas y condiciones de seguridad en general del
vehículo (Ley del Tránsito Nº18.290, texto refundido por
D.F.L. Nº1, de 2009).
Para la navegación en ríos navegables o flotantes, el
Código de Aguas regula la servidumbre de camino de
sirga, que afecta a los propietarios de los predios
ribereños en cuanto deben dejar un espacio necesario
para la navegación a la sirga (art. 103 Código de Aguas).
También para favorecer el transporte aéreo se establecen
limitaciones para los predios colindantes con los
aeropuertos. Para estos efectos se regula una “zona de
protección”, en la cual se prohíbe elevar obstáculos,
hacer funcionar fuentes de interferencia y colocar
plantíos, construcciones, estructuras, cables,
dispositivos o mecanismos que puedan constituir
obstáculo a la navegación aérea (art. 15 Código
Aeronáutico).
sanidad e higiene públicas.
Son abundantes las exigencias que se hacen a los
propietarios para evitar la propagación de enfermedades
y agentes patógenos. Muchas de ellas están recogidas en
el Código Sanitario (arts. 67 y ss. Código Sanitario).
Para los lugares de trabajo, las empresas deben adoptar
las medidas necesarias para dar seguridad a los
trabajadores conforme a lo establecido en el Código del
Trabajo (arts. 184 y ss. CT) y a la Ley de Accidentes del
Trabajo (arts. 65 y ss. Ley Nº16.744, de 1968).
80
c) Limitaciones fundadas en el desarrollo de
actividades agrícolas y ganaderas, forestales,
mineras, de pesca y acuicultura.
Para el buen desarrollo de la agricultura existen varias
disposiciones que limitan la propiedad.
La mayoría de ellas se refieren a la necesidad de evitar
plagas peligrosas para los vegetales y el uso de
fertilizantes y plaguicidas y están encomendadas al
Servicio Agrícola y Ganadero por la Ley de Protección
Agrícola (D.L. Nº3.557, de 1981).
Va en beneficio de la agricultura, normalmente, la
imposición de servidumbres legales en beneficio de los
titulares de derechos de aprovechamiento de agua, como
las de escurrimiento, de acueducto y de derrames y
drenaje (arts. 69 y ss. Código de Aguas). Igualmente,
para la actividad ganadera se permite imponer la
servidumbre de abrevadero (art. 99 Código de Aguas).
Del mismo modo, se establecen autorizaciones y límites
para la subdivisión de predios rústicos, aunque queden
situados dentro del radio urbano (D.L. Nº3.516, de
1980).
En cuanto a los recursos forestales, se establecen
diversas restricciones para la explotación y conservación
del bosque nativo, incluyendo planes de manejo para la
explotación y prohibiciones de corta o destrucción de
algunas especies protegidas (Ley Nº20.283, de 2008).
Para el desarrollo de la minería se establecen
limitaciones al dominio de los predios superficiales, que
ya están previstas y reservadas a la ley por la
Constitución (art. 19 N°24, inc. 7° CPR). Concretando
esta previsión constitucional, el Código de Minería
regula una serie de servidumbres que se autoriza
imponer sobre los predios superficiales o colusiones, abusos de posición dominante y otras
establecimientos de beneficio de minerales (arts. 120 y
ss. Código de Minería).
Para fomentar la pesca, el mismo Código Civil establece
derechos para los pescadores artesanales para ocupar
no sólo la playa de mar, sino el terreno adyacente. Así,
se dispone que “los pescadores podrán hacer de las playas
del mar el uso necesario para la pesca, construyendo
cabañas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el
producto de la pesca, secando sus redes, etc.”; además
para esos mismos menesteres tienen derecho a “hacer uso
de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros
de la playa” (arts. 612 y 613 Código Civil).
Los propietarios de estas tierras colindantes en los
referidos ocho metros no pueden poner cercas, ni hacer
edificios, construcciones o cultivos sino dejando de
trecho en trecho suficientes y cómodos espacios para los
menesteres de la pesca y, si no lo hacen, los pescadores
pueden pedir a las autoridades locales que pongan el
conveniente remedio (art. 614 Código Civil).
Los pescadores, sin embargo, en el ejercicio de estos
derechos deben sujetarse a ciertos deberes, como los de
no hacer uso de los edificios o construcciones situados
en la playa sin permiso de sus dueños y no embarazar
el uso legítimo de los demás pescadores (art. 612 Código
Civil). También deben abstenerse de tocar los edificios o
construcciones que hubiere en la franja de ocho metros
de tierras colindantes con la playa, de atravesar las
cercas o introducirse en las arboledas, plantíos o
siembras (art. 613 Código Civil).
Respecto de los que pescan en ríos y lagos, se dispone
que “no será lícito hacer uso alguno de los edificios y
terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las
cercas” (art. 615 Código Civil).
En lo referido a la acuicultura, la Ley General de Pesca
y Acuicultura señala que el titular de una autorización
de acuicultura tiene derecho a imponer las mismas
servidumbres que regula el Código de Aguas para los
titulares de derechos de aprovechamiento (art. 74 Ley
Nº18.892, texto refundido D.S. Nº430, de 1992).
d) Limitaciones para el buen funcionamiento de los
mercados.
Las normativas que intentan proteger la libre
competencia y reprimen la existencia de monopolios,
actividades que atentan contra el buen funcionamiento
del mercado, suelen contener limitaciones indirectas a
la propiedad en lo referido a la celebración de contratos
y operaciones relativas a la conformación de sociedades
o grupos económicos. Se trata de medidas que pueden
ser de competencia del fiscal nacional económico y del
Tribunal de la Libre Competencia (cfr. arts. 26, 39 y 46
y ss. D.L. Nº211, de 1973, texto refundido D.F.L. Nº1, de
2005).
Dado el sistema de libre mercado, ya no se aplica la
fijación de precios de manera generalizada, que era una
limitación a la facultad de disponer de los propietarios
de bienes.
81
 No obstante, en casos de servicios que conforman
monopolios naturales, los precios, llamados tarifas, son
fijados mediante procedimientos regulados por ley, en
los que se intenta evitar las discrecionalidades de la
autoridad política.
Es lo que sucede con las tarifas de los servicios eléctricos
(arts. 147 y ss. Ley General de Servicios Eléctricos, texto
refundido D.F.L. Nº4, de 2007).
La determinación legal de un interés máximo
convencional en las operaciones de crédito de dinero
implica igualmente una suerte de fijación de precios, que
se justifica por la necesidad de reprimir la usura (art. 6
Ley Nº18.010, de 1981).
e) Limitaciones a favor de la conservación del
patrimonio ambiental y cultural.
Una fuente importante de limitaciones a la propiedad se
encuentra en las normas legales que, por mandato de la
Constitución, tienen por objetivo proteger el patrimonio
medioambiental. Hay que recordar que uno de los
componentes de la función social de este derecho,
reconocido constitucionalmente, es la “conservación del
patrimonio ambiental” (art. 19 N°24, inc. 2°CPR), a lo
que hay agregar la consagración como derecho
fundamental del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación y la facultad que se da al
legislador para establecer restricciones específicas a
otros derechos (por ejemplo, la propiedad) para proteger
el medio ambiente (art. 19 N°8CPR).
La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente contiene
una detallada regulación de instrumentos o restricciones que la ley establece para el dominio de las
herramientas para la conservación y el desarrollo
sustentable, como procesos de evaluación ambiental de
proyectos, normas primarias y secundarias de calidad
ambiental, normas de emisión, planes de manejo,
prevención y descontaminación, que contienen
numerosas y complejas restricciones a la propiedad
privada, sobre todo la inmobiliaria (Ley Nº19.300, de
1994).
En cuanto a la propiedad de bienes muebles, una
limitación a su ejercicio es la llamada “restricción
vehicular” que decreta en la Región Metropolitana el
Ministerio de Transportes, sobre la base de algunas
normas de la Ley del Tránsito (arts. 107 y 113 Ley
Nº18.290, texto refundido por D.F.L. Nº1, de 2009).
Una importante fuente de restricciones a la propiedad,
inmobiliaria pero también mobiliaria, es la contenida en
la Ley de Monumentos Nacionales, que impone
obligaciones y cargas a los propietarios de bienes que
sean afectados como monumentos históricos,
monumentos públicos y monumentos arqueológicos.
También se contemplan restricciones para proteger la
conservación de zonas que sean declaradas como típicas
o pintorescas, así como los lugares que sean
considerados “santuarios de la naturaleza” (Ley
Nº17.288, de 1970). Una muestra de lo fuerte que
pueden ser estas restricciones nos lo proporciona lo que
se dispone respecto de los propietarios de monumentos
históricos: “si el Monumento Histórico fuere un
inmueble de propiedad particular, el propietario deberá
conservarlo debidamente; no podrá destruirlo,
transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores
construcción alguna, sin haber obtenido previamente
autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el
que determinará las normas a que deberán sujetarse las
obras autorizadas” (art. 12 Ley Nº17.288, de 1970). No
es de extrañar que la norma haya sido cuestionada
constitucionalmente, aunque hasta ahora el Tribunal
Constitucional ha considerado que se está frente a una
mera limitación de la propiedad legitimada por la
función social (véase, por ejemplo, la sentencia rol
Nº3086-16, de 18 de junio de 2017).
En alguna medida, la protección de la identidad cultural
de las etnias indígenas sirve de justificación para las
llamadas “tierras indígenas” (arts. 12 y ss. Ley Nº19.253,
de 1993).
Chile también ha ratificado varios tratados
internacionales que obligan al Estado a establecer
medidas de protección del patrimonio, ya sea natural o
cultural, y que implican restricciones a la propiedad.
Así, tenemos la “Convención sobre la Protección del
Patrimonio Mundial, Cultural y Natural”, de la Unesco
(ratificada por Decreto Supremo Nº259, de 1980), y la
“Convención sobre las medidas que deben adoptarse
para prohibir e impedir la importación, la exportación y
la transferencia de propiedad ilícitas de bienes
culturales” (Decreto Supremo Nº141, de 2014).
82
 Igualmente, la Convención sobre el Derecho del Mar
(Decreto Supremo Nº1.393, de 1997) dispone que los
objetos de carácter arqueológico e histórico hallados en
la denominada “Zona” (fondos marinos y oceánicos y su
subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional)
serán conservados o se dispondrá de ellos en beneficio
de toda la humanidad (art. 149; cfr. art. 303).
f) Limitaciones para el desarrollo de servicios públicos.
Servidumbres administrativas.
Para los diferentes servicios públicos, como los servicios
de energía eléctrica, gas, agua potable, alcantarillado,
las leyes han tenido que limitar la propiedad de los
inmuebles particulares con el objeto de que puedan
instalarse en ellos postes, tuberías, líneas de cables
aéreas o subterráneas, etc. Se ha utilizado el concepto
de servidumbres, a las que se suele denominar
administrativas, para distinguirlas de las recogidas en el
Código Civil.
Así, por ejemplo, la Ley de Servicios Eléctricos autoriza
la imposición y regula pormenorizadamente diversas
servidumbres que limitan la propiedad privada para
permitir la generación y distribución de energía eléctrica
(cfr. arts. 48 y ss. D.F.L. Nº4, Economía, de 2007); la Ley
General de Servicios Sanitarios hace lo propio a favor de
la empresas concesionarias de servicios de agua potable
y de aguas servidas (arts. 9 y 9 bis D.F.L. Nº382, Obras
Públicas, de 1989) y la Ley General de Servicios de Gas
establece también servidumbres para empresas
concesionarias que deben prestar servicios de
distribución de gas de red (arts. 22-A y ss. D.F.L. Nº323,
Interior, de 1931).
Normalmente, estas regulaciones conceden
indemnizaciones a los propietarios de los predios
sirvientes. Tienen, además, la particularidad de que no
existe en estas servidumbres un predio dominante, sino
que hace sus veces la empresa u organismo público que
presta los servicios públicos.
Todas estas limitaciones tienen una fuente directa en la
ley, pero hay otras que se han ido forjando mediante la
construcción de principios, reglas generales o teorías
doctrinales, que, si bien tienen su fundamento mediato
en preceptos legales contenidos en el ordenamiento
jurídico, toman fuerza real y directa en la medida en que
son racionalizadas dogmáticamente por la doctrina y
aplicadas por la jurisprudencia de los tribunales.
3. Limitaciones derivadas de principios o teorías jurídicas.
a) Relaciones de vecindad.
Aunque en el Código Civil sólo existen algunas normas
dispersas y referidas sobre todo a la proximidad en
predios vecinos, la doctrina ha construido sobre ella y
atendiendo al espíritu general de la legislación (art. 24
Código Civil) una teoría sobre las relaciones entre
vecinos, que implica limitaciones al derecho de
propiedad. En realidad, todas estas reglas pueden
también deducirse de la disposición del art. 582 de
nuestro Código, que señala que el dominio faculta al
propietario para gozar y disponer de la cosa
arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno. En
este caso, se trataría del derecho de los dueños,
poseedores o meros tenedores de los predios colindantes
o al menos próximos. En la mayor parte de los casos, las
relaciones de vecindad permiten impedir lo que se ha
denominado “inmisiones” provenientes de un inmueble
en otro vecino o próximo. Estas inmisiones pueden tener
diferente naturaleza: desde vertidos o desechos, raíces o
ramas de árboles, hasta malos olores, ruidos molestos,
emisión de ondas, etc.
El Código Civil se refiere a varias de estas inmisiones.
Así, se dispone que la colocación de pozos, letrinas,
caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u
otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o
heredades vecinas, depósitos de pólvora, de materias
húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar la
solidez, seguridad y salubridad de los edificios, deberán
ajustarse a lo previsto en las ordenanzas generales o
locales (art. 856 Código Civil); es decir, a las leyes,
reglamentos y ordenanzas municipales. También se
señala que, si entre dos predios existen árboles
medianeros, cualquiera de los condueños puede exigir
que se derriben, probando que de algún modo le dañan
(art. 859, inc. 2° Código Civil). Otros preceptos dan
derecho, incluso imprescriptible, para ejercer acciones
en contra de obras que corrompan el aire o lo hagan
conocidamente dañoso (art. 937 Código Civil); al dueño
de una casa para impedir que cerca de sus paredes haya
depósitos o corrientes de agua o materias húmedas que
puedan dañarla (art. 941, inc. 1 Código Civil), y al dueño
del terreno sobre el cual un árbol extiende ramas sobre
el predio vecino o penetra en él con sus raíces, para
exigir que se corten esas ramas y para cortar él mismo
las raíces (art. 942 Código Civil).
83
Se ha sostenido, a nuestro juicio acertadamente, que
frente a otras inmisiones procedería la acción posesoria
de amparo en cuanto ellas turben al menos
significativamente el ejercicio de la posesión. Hay que
advertir, sin embargo, que, si se funda una pretensión
de indemnización de perjuicios en el ejercicio de este tipo
de acciones posesorias, se aplicará el plazo de
prescripción de un año (art. 950, inc. 1° Código Civil).
Otras formas de inmisión pueden repelerse conforme a
otros medios precisados en las regulaciones sobre
b) Abuso del derecho.
construcción, urbanización y convivencia, contenidas en
leyes u ordenanzas municipales. En este sentido, la ley
establece normas importantes sobre las relaciones de
vecindad entre los habitantes de unidades de un
condominio sujeto al régimen de copropiedad
inmobiliaria, sancionando con multas su
incumplimiento (arts. 32 y 33, Ley Nº19.537, de 1997).
El problema se presenta cuando no existen
disposiciones concretas sobre alguna inmisión. Aquí
existen dos cuestiones principales: en primer lugar,
determinar si la inmisión es lícita o ilícita, y, segundo,
considerar cuál es la acción más apropiada para ponerle
término.
En el primer punto, se dan criterios como la normalidad
de la inmisión, la tolerancia debida a molestias
derivadas de la convivencia como justa compensación a
sus beneficios, la permanencia o tiempo de duración de
la inmisión y la intensidad del impacto que causa en el
predio vecino o en sus habitantes. En principio, se
sostiene que sólo vulnerarían las relaciones de vecindad
aquellas inmisiones que sean anormales, duraderas, de
alto impacto y sobre todo aquellas que superen el
umbral de tolerancia exigible.
Las acciones en contra de las inmisiones pueden ser
variadas, partiendo con la acción de protección del art.
20 de la Constitución por afectación del derecho de
propiedad (art. 19, N°24CPR), del derecho a la integridad
física o psíquica (art. 19 N°1CPR) o del derecho a vivir en
un ambiente libre de contaminación (art. 19 N°8CPR).
En el ámbito civil, se ha propuesto dar un alcance mayor
a la acción posesoria de amparo (art. 916 Código Civil) y
a las acciones de responsabilidad preventiva por daños
contingentes (arts. 2333 y 2334 Código Civil). También
se ha sugerido la aplicación de acciones innominadas de
protección al dominio, como serían la acción negatoria o
la acción general de dominio.
Por cierto, además el afectado puede reclamar el
resarcimiento del daño causado conforme a las reglas de
la responsabilidad extracontractual (arts. 2314 y ss.
Código Civil).
Debe señalarse, igualmente, que las servidumbres
legales de demarcación, cerramiento y medianería (arts.
842-848 Código Civil) son también calificadas como
limitaciones a la propiedad derivadas de las relaciones
de vecindad.
La doctrina de que puede controlarse el ejercicio de los
derechos por medio de la distinción entre un uso
legítimo, que estaría permitido, y un uso ilegítimo, que
estaría excluido y considerado “abusivo”, surgió a raíz de
las pretensiones de conceder al propietario un poderío
absoluto e irrestricto sobre la cosa que le pertenece.
Sabemos que los romanos hablaban del “IUS ABUTENDI”
(el derecho a abusar) como atributo característico de la
propiedad. Los juristas medievales forjaron lo que luego
se denominaría teoría de los “actos emulativos”, para
excluir del ejercicio de la propiedad aquellos actos que
sólo tenían por objeto causar un daño a otro. Esto, unido
también a la exclusión de las inmisiones ilícitas en
propiedad ajena, llevaron a la jurisprudencia francesa a
formular los gérmenes de la teoría del abuso del derecho,
que se suscitaron justamente a partir de problemas con
el derecho de propiedad, como el conocido caso del
dueño de un predio que construyó una chimenea para
obstruir la ventana del predio vecino.
Más tarde, el civilista Louis Josserand (1868-1941)
extendería la teoría a todos los derechos subjetivos
propiciando la idea de que un acto que, aunque
formalmente autorizado por ese derecho, cae fuera del
interés social que lo justifica debe considerarse abusivo
y por ello ilícito. Pero esta extensión no ha mermado la
importancia de la teoría en materia de ejercicio del
derecho de propiedad, donde se la considera una de las
principales limitaciones a este derecho que no tienen su
fuente en una disposición legal específica. Los casos más
claros de abuso de la propiedad son aquellos en los que
se trata de actos emulativos; es decir, actos que
formalmente caen dentro del ejercicio de la propiedad,
pero que no tienen utilidad alguna para el propietario y
sólo buscan dañar a un tercero, normalmente a un
vecino.
84
 Un ejemplo de esta limitación está en una disposición
que era original del Código Civil, pero que ahora está en
el Código de Aguas, y que limita la facultad de cavar un
pozo en suelo propio si de ello no reportare utilidad
alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio
ajeno (art. 56 Código de Aguas).
Se discute si el abuso del derecho requiere una intención
de perjudicar o abusar o si basta con un acto
objetivamente abusivo, aunque la intención del titular
de la propiedad no haya sido dolosa ni negligente.
En opinión de Hernán Corral, si lo que se pretende es
prevenir o hacer cesar el acto abusivo, será suficiente
comprobar que objetivamente dicha actuación excede el
ámbito de ejercicio legítimo de la propiedad. En cambio,
si lo que se busca es obtener una reparación del daño o
perjuicio causado, se necesitará dolo o culpa, ya que se
aplicarán las reglas de la responsabilidad civil
extracontractual (arts. 2314 y ss. Código Civil).
c) Acceso coactivo y uso inocuo.
La figura del acceso coactivo se ha forjado sobre la base
de algunas disposiciones particulares que facultan a un
tercero para exigir que se le permita el acceso ocasional
o transitorio a una propiedad ajena con la finalidad de
realizar algún acto que no puede hacerse fácilmente de
otro modo. El Código Civil chileno contiene varios
supuestos en que se concede expresamente este
derecho:
c.1 Si se deben los frutos de una sementera, viña o
plantío (por ejemplo, porque se han vendido
estando pendientes), el acreedor puede entrar a
cogerlos, fijándose día y hora de común acuerdo con
el dueño de la cosa fructífera (art. 685, inc. 2°
Código Civil). Si no hay acuerdo, el acreedor pedirá
al juez que fije dicho día y hora para acceder al
predio.
c.2 Otros supuestos de acceso obligatorio se contienen
en los arts. 620 y 943 del Código Civil y 90 del
Código de Aguas, a los que cabe sumar el derecho a
acceder con fines turísticos o de pesca a las playas
de mar, ríos y lagos, a través de vías que los
propietarios ribereños deben conceder
gratuitamente y que, en caso de negativa, deben ser
fijadas por el respectivo intendente.
Si el particular cierra u obstaculiza dichas vías, es
sancionado con multas (art. 13 D.L. Nº1.939, de
1977, modificado por Ley Nº21.149, de 2019).
Frente a estas disposiciones, se discute en doctrina si el
derecho al acceso forzoso a propiedad ajena es un
derecho que sólo procede en los casos específicamente
concedidos por la ley o si ellos revelan que existiría un
derecho general cuando se presentan hechos semejantes
o análogos. Para Hernán Corral los casos tienen
fundamentos demasiado disímiles para construir sobre
su base una figura general, de modo que el derecho de
acceso forzado sólo procederá en nuestro ordenamiento
cuando haya sido legalmente previsto.
La teoría del uso inocuo constituye una excepción al
carácter de exclusividad que se predica del dominio, ya
que autoriza el uso de la cosa por alguien que no es el
propietario sin autorización o permiso de éste, en la
medida en que ese uso no le cause daño o perjuicio o lo
cause de una manera insignificante. Se suele citar el
Código Civil suizo que confiere un derecho a todo
ciudadano al libre acceso de montes y prados ajenos y
de apropiarse de pequeños frutos silvestres (art. 699).
No existe disposición como esa en nuestro Código Civil.
Sólo para efectos de la prescripción adquisitiva se
dispone que “la mera tolerancia de actos de que no
resulta gravamen” no dan fundamento al tercero para
alegar posesión con miras a adquirir algún derecho
sobre la propiedad ajena por prescripción (art. 2499, inc.
1° Código Civil). Así, “el que tolera que el ganado de su
vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas,
no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o
pasto” (art. 2499, inc. 3° Código Civil). Como vemos, se
trata de una mera tolerancia a un actuar de hecho de
otra persona sobre propiedad ajena, pero no de un
derecho propiamente tal.
A juicio del Prof. Hernán Corral, el propietario tiene
derecho a excluir el uso de un tercero de la cosa que es
propia en todos los casos y sin necesidad de expresar
una causa. Sólo si esta negativa llegara a configurar un
abuso del derecho de propiedad podría concederse de
alguna manera que un tercero usara de la propiedad
siempre que no perjudicara significativamente al
propietario.
85
 La mayor parte de las veces, sin embargo, este uso se
justificará por el estado de necesidad que tratamos a
continuación.
Es una especie de uso inocuo el “derecho de paso
inocente” que se reconoce a naves extranjeras en el mar
territorial (cfr. art. 17 Convención sobre Derecho del
Mar; Decreto Supremo Nº1.393, de 1997).
d) Estado de necesidad.
Es muy antiguo el dicho “NECESSITAS CARET LEGE” (“la
necesidad carece de ley”), de donde se formó el refrán
español que afirma que “la necesidad tiene cara de
hereje” (el hereje era en su época el que se ponía fuera
de la ley).
En suma, se reconoce la prioridad de ciertos bienes o
valores básicos, como la vida o la salud de las personas,
por sobre otros derechos menos importantes como
puede ser la propiedad. Es célebre la figura del “hurto
famélico”, en el que alguien se apropia de un bien
consumible ajeno para satisfacer una urgente necesidad
alimenticia. Del mismo modo, nadie dudará que, si una
persona quiebra un vidrio de un auto para salvar a un
niño de pocos meses que ha sido olvidado en un vehículo
expuesto al sol en verano y que arriesga morir por la
elevada temperatura, habrá limitado la propiedad ajena,
pero sin que le sea reprochable jurídicamente, ni penal
ni civilmente. El estado de necesidad que permite dañar
la propiedad está expresamente recogido en el Código
Penal como una causal eximente de responsabilidad
(art. 10 N°7 Código Penal), pero hay consenso
en que también recibe aplicación en materias civiles.
Un ejemplo nos lo proporciona el Código Civil cuando
determina que el poseedor de un predio no puede
denunciar una obra nueva aunque se emplace en el
suelo que posee, si se trata de obras necesarias para
precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal,
puente o acequia, con tal que en lo que puedan
incomodarle se reduzca a lo estrictamente necesario y
que, una vez terminadas, se restituyan las cosas al
estado anterior, a costa del dueño de las obras (art. 930,
inc. 2° Código Civil).
VI. CONTENIDO PASIVO DE LA PROPIEDAD.
1. Nociones generales
En cuanto derecho real, la propiedad tiene sólo un aspecto
activo: las facultades o atributos que confiere al dueño.
Sin embargo, como institución la propiedad presenta
también obligaciones, cargas, deberes que se imponen al
titular del derecho, de allí que se suela hablar de que existe
un cierto contenido pasivo que es necesario examinar si se
quiere dar una noción completa e integral de cómo funciona
el derecho de propiedad.
Se mencionan como manifestaciones de este contenido
pasivo de la propiedad aquellas obligaciones o cargas que
se imponen no a una persona determinada, sino a una
persona determinable por ser la propietaria de una cosa.
Son las obligaciones PROPTER REM y las cargas reales.
Igualmente, en ocasiones la ley estima que ciertos daños
causados por cosas deben ser reparados por sus dueños,
de modo que surge respecto de estos una responsabilidad
civil.
2. Obligaciones PROPTER REM y cargas reales
Ya tuvimos oportunidad de mencionar a las obligaciones
PROPTER REM y a las cargas reales como figuras híbridas o
intermedias entre derechos reales y derechos personales.
Recordemos que, aunque no hay una distinción clara entre
ambas instituciones, las obligaciones PROPTER REM son
aquellas que recaen directamente sobre el propietario de
una cosa. Por su contenido, son obligaciones, pero por la
determinación del sujeto pasivo son reales, siguen a la
cosa. Por ello, se las suele denominar obligaciones
ambulatorias, en el sentido de que cambian de deudor por
el hecho de que cambie la titularidad del dominio de la cosa
a la que persiguen. Son ejemplos de obligaciones de este
tipo aquellas que surgen entre vecinos, entre comuneros o
entre copropietarios de un condominio. También existen
obligaciones PROPTER REM en cosas muebles, como son los
llamados partes empadronados de los vehículos
motorizados (art. 42 Ley Nº18.290, con texto refundido por
D.F.L. Nº1, de 2009).
Las cargas reales son aquellos deberes que se imponen
directamente a los propietarios en razón de la utilidad o
disfrute que hacen de una cosa. El ejemplo más
característico es el del impuesto territorial (contribuciones)
sobre los bienes raíces. También pueden considerarse tales
las deudas por servicios básicos como electricidad, agua
potable, gas, etc.
86
 Se discute cuál es la diferencia entre obligaciones PROPTER
REM y cargas reales, sosteniendo algunos que sólo las
primeras pueden ejecutarse en otros bienes del deudor, y
no así las segundas, o que en las primeras el propietario
responde aunque se hayan devengado antes de que
adquiera la cosa, mientras que las cargas reales anteriores
no afectarían al nuevo propietario.
3. Responsabilidad civil
La responsabilidad del dueño de una cosa sólo es
establecida por nuestro Código Civil en ciertos supuestos
especiales, y no como regla general, la que otros
ordenamientos contienen bajo la idea de “responsabilidad
por el hecho de las cosas”. Entre nosotros esa
responsabilidad sólo se refiere a tres supuestos:
responsabilidad por la ruina de un edificio (art. 2323
Código Civil), responsabilidad por los daños causados por
un animal (arts. 2326 y 2327 Código Civil) y
responsabilidad por el daño causado por una cosa que cae
o se arroja de la parte superior de un edificio (art. 2328
Código Civil). En todo caso, la responsabilidad no sólo se
atribuye al dueño, sino también a otras personas que
utilizan el bien a otro título que el de propietario.
Fuera del Código Civil existen algunos casos de
responsabilidad en razón de la propiedad, como sucede con
la responsabilidad por daños causados en accidentes de
tránsito, en que el dueño del vehículo responde
solidariamente con el conductor (art. 169.2 Ley Nº18.290,
texto refundido por D.F.L. Nº1, Transporte, de 2009).
Respecto de la responsabilidad del dueño de mascotas o
animales de compañía se debe consultar la ley de tenencia
responsable de mascotas (art. 10 Ley Nº21.020, de 2017).
VII. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
1. Perpetuidad y extinción de la propiedad
Como ya tuvimos oportunidad de examinar38, uno de los
caracteres del derecho de propiedad es el de su
perpetuidad, ya que tendencialmente es un derecho de
duración indefinida. De allí que, si se fija un plazo a la
propiedad, esta se convierta en un usufructo (art. 1087
Código Civil) y, si se la somete a una condición resolutoria,
da lugar a una propiedad fiduciaria (art. 733 Código Civil).
Hacen excepción a esto algunas formas especiales de
propiedad, como la propiedad intelectual, que, siendo
privilegios que legitiman un cierto monopolio, son limitadas
en el tiempo por la ley.
La perpetuidad del dominio no significa que no haya
diversas causales por las cuales el derecho se extingue,
como veremos enseguida. Lo que sí sucede es que dentro
de esas causales no está el mero no uso o falta de ejercicio
de la propiedad por un determinado tiempo. Es decir, la
propiedad no se pierde por la prescripción extintiva.
Sí se extingue, en cambio, por la prescripción adquisitiva
de que se beneficie una persona que haya poseído la cosa
durante el plazo establecido por la ley.
Las causales de extinción del dominio pueden clasificarse
de diferentes maneras; por ejemplo, entre aquellas que
operan porque otro titular adquiere la cosa y aquellas en
las que el derecho se extingue sin que pase a otro titular.
2. Extinción por la adquisición de otro titular
La mayor parte de los casos de extinción del dominio se
producen cuando otra persona adquiere el derecho. Estos
casos se clasifican según si el nuevo titular sucede en el
mismo derecho de propiedad que su antecesor (extinción
relativa) o si el nuevo titular adquiere un nuevo derecho de
propiedad que no es el del anterior (extinción absoluta).
En la extinción relativa es posible encontrar la
transferencia del dominio a través de actos entre vivos y su
transmisión por acto mortis causa. La transferencia del
dominio se realiza mediante el modo de adquisición del
dominio tradición y sus diferentes títulos traslaticios
(compraventa, permuta, donación, aporte en sociedad). La
transmisión se produce a través del testamento o la ley
(para la sucesión intestada) y el modo de adquirir sucesión
por causa de muerte.
Pero hay casos en los que el nuevo titular adquiere su
propio derecho de dominio, de modo que el anterior se
extingue de manera absoluta. Es lo que sucede cuando el
nuevo propietario adquiere la cosa por prescripción o por
accesión y también en la modalidad de ocupación, que se
aplica a las especies extraviadas cuando éstas son
subastadas (art. 633 Código Civil). Igualmente se produce
esta misma extinción absoluta cuando un bien es
expropiado mediante la correspondiente ley general o
especial dictada conforme a lo previsto en la Constitución
(art. 19 N°24, incs. 3°- 5° CPR) y siguiéndose el trámite
establecido en la Ley Orgánica del Procedimiento de
Expropiaciones (D.L. Nº2.186, de 1978).
87
3. Extinción sin la adquisición de otro titular
La extinción del derecho de propiedad puede suceder sin
que la cosa sea adquirida por un nuevo propietario, y
sencillamente la cosa desaparece o queda sin dueño.
Una primera causa de extinción de la propiedad es
justamente la destrucción total de la cosa, como por
ejemplo si una pintura es echada al fuego.
Se pregunta si en los casos en los que no hay propiamente
destrucción sino más bien transformación, como si alguien
prepara un jugo para lo cual exprime alguna fruta, habría
extinción del dominio de la especie destruida y creación de
una nueva propiedad sobre la especie transformada o si
sencillamente se trata del mismo dominio cuyo objeto ha
mudado. Esta última parece ser la respuesta más
plausible.
Otras causales de extinción del dominio se encuentran en
el Código Civil, como la recuperación de la libertad de los
animales bravíos o salvajes que estuvieren cautivos (arts.
619, 620 y 621 Código Civil) o si una heredad es inundada
por las aguas por más de cinco años (art. 653 Código Civil).
4. Renuncia del derecho de propiedad. El abandono o
derelicción
En principio, como el derecho de propiedad es un derecho
que sólo mira al interés individual del titular y no está
prohibida su renuncia, es perfectamente posible que el
propietario pueda manifestar su voluntad, de modo expreso
o tácito, en orden a extinguir su propio derecho de dominio
sobre una cosa. Se tratará de un acto unilateral de
renuncia que producirá la extinción del derecho y la cosa
adquirirá la condición de RES DERELICTAE; es decir, de cosa
que, habiendo tenido dueño, ya no lo tiene. Por eso,
técnicamente se suele llamar esta renuncia como
derelicción.
En un primer momento, puede parecer absurdo que
alguien renuncie a un derecho tan fuerte y útil como el de
propiedad. Pero es posible suponer situaciones en que ello
no sea tan absurdo: por ejemplo, como hacían los generales
o emperadores romanos que lanzaban monedas a la
multitud, lo que nuestro Código todavía contempla en el
art. 624 como una modalidad de ocupación. Más
modernamente, en sociedades económicamente más
desarrolladas, las familias dejan en la calle algún mobiliario
o electrodomésticos que han sido reemplazados, para que
personas que los necesiten se los lleven.
El acto de renuncia es válido y legítimo y, tratándose de
inmuebles, debe ser inscrito en el Registro para que sea
oponible a terceros. El Reglamento del Conservador
establece expresamente dentro de los títulos que deben
inscribirse: “la renuncia de cualquiera de los derechos
enumerados anteriormente” (art. 52 N°3 RCBR), dentro de
los cuales está el dominio.
Si se trata de inmuebles por naturaleza (tierras), al quedar
sin dueño el terreno pasará inmediatamente al dominio del
Estado, conforme a lo que se dispone en el art. 590 del
Código Civil. Pensamos que no sucede lo mismo si se trata
de otros inmuebles, como serían unidades en régimen de
copropiedad inmobiliaria.
El Código Civil reconoce varios supuestos de renuncia al
dominio por abandono, como sucede con el derecho del
dueño del predio sirviente que se ha obligado a hacer o
reparar las obras indispensables para ejercer una
servidumbre para liberarse de la obligación abandonando
el terreno (art. 829 Código Civil), con la facultad del
donatario de una donación imputable a legítima o mejora
de restituir las especies donadas (art. 1206, inc. 2° Código
Civil), con el derecho del heredero con beneficio de
inventario de exonerarse de las deudas abandonando los
bienes de la sucesión en manos de los acreedores del
causante (art. 1261 Código Civil), con la renuncia a los
gananciales en la sociedad conyugal (art. 1781 Código
Civil), y con el derecho del comodante a pedir el valor de la
cosa deteriorada por culpa del comodatario abandonando
su propiedad en manos de éste (art. 2178 Código Civil).
Sobre la derelicción se discuten muchos aspectos, como
desde cuándo opera la extinción del dominio (si desde el
acto de renuncia o desde que otro ocupe la cosa), si la
renuncia es revocable, si se admite la renuncia de una
cuota en una comunidad y cuáles serían sus efectos y,
finalmente, si cabe admitir la renuncia cuando el titular la
hace para no pagar obligaciones que se le imponen por
dicha propiedad (PROPTER REM).
Sin poder profundizar en estas interesantes cuestiones en
una obra general como ésta, nos limitamos a dar nuestra
opinión sucintamente: pensamos que, como se trata de una
renuncia que no es recepticia, ella produce sus efectos
desde que se perfecciona el acto; es decir, antes de que otra
persona adquiera el dominio de la cosa; por lo mismo, la
renuncia será irrevocable, sin perjuicio de que el
renunciante pueda adquirir nuevamente la propiedad
ocupando la cosa.
88
Asimismo, no vemos problema en admitir la renuncia de
cuota y su efecto será el acrecimiento de las cuotas de los
demás comuneros.
En cuanto a la admisibilidad de la renuncia cuando se hace
para incumplir las obligaciones del propietario o comunero,
pareciera que en principio ello es posible, ya que lo admite
el Código para la comunidad de la pared medianera (art.
858. inc. 2° Código Civil). La renuncia, sin embargo, no
permitirá liberarse de obligaciones que ya han nacido, sino
sólo eximirse de obligaciones que nazcan después de la
renuncia. Si esto fuera considerado aun excesivamente
perjudicial, podría utilizarse la teoría del abuso del derecho,
según las particulares circunstancias del caso, para privar
de efectos a un acto meramente oportunista.
En relación con los objetos que son residuos, ya sea
domiciliarios o provenientes de la industria y el comercio,
se ha ido configurando la necesidad de establecer sistemas
de reciclaje, valorización y gestión de residuos de modo que
el abandono de ellos no está legalmente admitido. Es lo que
en Chile se regula por la Ley Marco para la Gestión de
Residuos (Ley Nº20.920, de 2016).
CAPÍTULO II
PROPIEDADES ESPECIALES Y DERECHO REAL DE
HERENCIA
I. PROPIEDADES SOBRE COSAS INCORPORALES E
INTELECTUALES.
1. Propiedad sobre cosas incorporales.
a) Sentido de la expresión “especie de propiedad”.
El Código Civil, después de definir la propiedad o
dominio como un derecho real en una cosa corporal (art.
582 Código Civil), señala que sobre las cosas
incorporales “hay también una especie de propiedad”
(art. 583 Código Civil), que las producciones del talento
o del ingenio son una propiedad de sus autores y que
“esta especie de propiedad” se regirá por leyes especiales
(art. 584 Código Civil
Como ya hemos visto, Guzmán Brito ha creído ver aquí
no una definición de propiedad y luego dos aplicaciones
de dicho concepto a las cosas incorporales y a las
intelectuales, sino más bien tres formas de propiedad
que comparten un único concepto de derecho de
dominio que estaría caracterizado por la titularidad
exclusiva; es decir, por la facultad del titular de excluir
a terceros. De esta manera, el Código no daría una
definición general de dominio, sino que reglamentaría
tres formas de propiedad: sobre cosa corporal (art. 582
Código Civil), sobre cosa incorporal (art. 583 Código
Civil) y sobre cosa intelectual (art. 584 Código Civil).
A Hernán Corral le parece que tanto el tenor literal como
la historia del establecimiento del precepto demuestran
que la intención del codificador fue, como en tantas
otras materias, establecer una definición legal y luego
regular modalidades especiales de cómo ella se da
respecto de cosas diferentes a aquellas más usuales y
típicas.
De esta manera, el concepto legal de propiedad como
derecho real que otorga las facultades de gozar y
disponer de la cosa se aplica también, aunque con
modalidades especiales y adaptadas a su naturaleza, a
las cosas corporales y a las cosas incorporales.
89
 Nuestra Constitución, sin embargo, equipara
absolutamente la protección constitucional de la
propiedad de los bienes corporales con aquella sobre
bienes incorporales (art. 19 N°24, inc. 1° CPR).
b) Objetos de la propiedad sobre cosas incorporales.
Como ya vimos, las cosas incorporales son los derechos
que se distinguen en derechos reales y derechos
personales (arts. 565, inc. 3° y 576 Código Civil). La
especie de propiedad sobre cosas incorporales puede
tener por objeto, en consecuencia, un derecho real o un
derecho personal.
b.1 Respecto de los derechos reales: es necesario
excluir el derecho de dominio, ya que no tiene
sentido ni utilidad alguna que se diga que sobre la
cosa corporal hay un derecho de propiedad y que
sobre este habría otro derecho de propiedad, y así
hasta el infinito.
Por lo tanto, la propiedad de derechos reales debe
quedar limitada a los derechos reales limitados o en
cosa ajena, y especialmente a los derechos reales de
goce, como:
i. El usufructo;
ii. El uso;
iii. La habitación; y
iv. Las servidumbres activas.
Con menos interés, en el campo civil también puede
aplicarse la propiedad a los derechos reales de
garantía, como:
i. La prenda;
ii. La hipoteca; y
iii. El censo.
No puede aplicarse al derecho real de herencia, que
es una modalidad de propiedad que recae sobre la
universalidad hereditaria.
b.2 Los derechos personales o créditos: son también
objeto de propiedad sobre cosas incorporales, y por
extensión se suele dar esa protección a los
contratos, ya que los derechos que estos crean son
usualmente derechos personales.
c) Aplicaciones del derecho de propiedad sobre cosas
incorporales.
La aplicación de la propiedad a las cosas incorporales se
manifiesta en varios aspectos, de los cuales el primero
es:
c.1 El atributo o facultad de disponer del derecho
real o personal: con la excepción de los derechos
reales de uso y habitación, que, por ser
personalísimos, no pueden transferirse.
c.2 El usufructo tampoco puede disponerse por
causa de muerte: ya que, al morir el usufructuario,
el derecho se extingue.
c.3 Las servidumbres sólo pueden disponerse
conjuntamente con el predio al que favorecen.
c.4 Los derechos reales de garantía pueden ser
transferidos o transmitidos conjuntamente con
el crédito que garantizan.
c.5 El derecho real de herencia puede transferirse
por acto entre vivos: mediante la cesión de
derechos hereditarios (art. 1909 Código Civil).
c.6 Los derechos personales o créditos también
pueden ser objeto de transferencia, de herencia
o de legado.
Nos parece, en cambio, que los atributos de uso y goce
que concede la propiedad no tienen utilidad para las
cosas incorporales, ya que dicho uso y goce, conforme a
la modalidad de los diferentes derechos, será autorizado
por el contenido de cada uno de ellos. Sólo respecto de
los créditos podría señalarse que el acreedor ejerce la
facultad de goce del dominio cuando se hace acreedor
también de los intereses (frutos civiles) que se puedan
estipular.
Otra aplicación del dominio a estos derechos es la
posibilidad de ejercer la Acción Reivindicatoria. Lo dice
expresamente el Código para los derechos reales con
excepción del derecho real de herencia, al que compete
una acción especial: la Acción de Petición de Herencia
(art. 891 Código Civil). Nada se dice sobre los derechos
personales, pero si sobre ellos existe una especie de
propiedad, no se ve por qué no procedería también la
reivindicación, sobre todo si se trata de créditos
corporificados o al menos documentados.
90
 La dificultad residirá en si es posible que el dueño haya
perdido la posesión, porque, como veremos, es discutido
y generalmente no aceptado que los derechos personales
sean susceptibles de posesión y prescripción. Pero, si
fuera así, el problema no residiría en la no aplicación del
dominio al propietario del crédito, sino en la legitimación
del demandado.
Además, al existir propiedad sobre estos derechos,
cualquier perturbación, amenaza o privación en su
legítimo ejercicio por un acto ilegal o arbitrario, autoriza
al titular para interponer una acción de protección
constitucional (art. 20CPR), aunque la jurisprudencia,
con razón, ha ido señalando que no pueden canalizarse
por esta vía cuestiones que son materia de procesos
judiciales de larga duración.
Del mismo modo, el derecho de propiedad de cosas
incorporales está sujeto al mismo estatuto de protección
constitucional del dominio, en cuanto a prohibir las
privaciones del derecho que no se hagan mediante ley de
expropiación y previa indemnización. Por la misma
razón, si se dicta una ley que regula estos derechos, no
procederá su aplicación retroactiva para afectar aquellos
ya adquiridos con anterioridad a su entrada en vigor
(arts. 12 y 22 LERL). Y si expresamente ordena
afectarlos retroactivamente, podrá declararse
inconstitucional al incurrir en una privación de la
propiedad que no ha sido canalizada a través de la
expropiación.
Por cierto, las limitaciones legales autorizadas por la
función social y la posibilidad de ser extinguidos
mediante el procedimiento constitucional de
expropiación se aplicarán al dominio de las cosas
incorporales.
2. Propiedad sobre cosas intelectuales.
a) Duplicidad de régimen y normas comunes.
El Código Civil dispone que las creaciones del talento o
del ingenio son de propiedad de sus autores y que esta
especie de propiedad se regirá por leyes especiales (art.
584 Código Civil). Como vemos, se distingue entre las
creaciones del talento y aquellas del ingenio; las
primeras tienen que ver con lo artístico en todas sus
posibles dimensiones, mientras que las segundas tienen
relación con la invención de artefactos o modalidades
que mejoran la calidad de vida de las personas desde el
punto de vista comercial o industrial.
La distinción queda más clara en la disposición
constitucional que protege esta forma especial de
propiedad. En primer lugar, se señala que la
Constitución asegura a todas las personas “el derecho
del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas
de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y
que no será inferior a la vida del titular” (art. 19 N°25,
inc. 1° CPR). Aparte de esto, el mismo precepto señala
que se garantiza también la propiedad industrial sobre
las patentes de invención, marcas comerciales, modelos,
procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por
el tiempo que establezca la ley (art. 19 Nº 25.3CPR). Este
doble régimen se manifestará en dos leyes que se
dedican a cada una de estas formas especiales de
propiedad: la llamada LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL (Ley
Nº17.336, de 1970) y la llamada LEY DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL (Ley Nº19.039, con texto refundido por D.F.L.
Nº3, Economía, de 2006), ambas con sus respectivos
reglamentos (Dtos. Sups. Nº277, de 2013 y Nº236, de
2005).
Una particularidad especial de esta propiedad es, como
ya hemos señalado, su falta de perpetuidad, ya que,
pasado cierto tiempo, las obras pasan a ser de dominio
común y pueden ser utilizadas por cualquier persona.
Sólo el derecho moral de autor es indefinido o perpetuo.
Muchas veces se señala que la propiedad recae sobre la
misma cosa intelectual: la creación artística, el invento,
la marca, etc. Pero esto en rigor no es así. Lo que sucede
es que sobre la cosa intelectual el titular tiene ciertos
derechos y sobre estos derechos existe una especie de
propiedad (art. 583 Código Civil).
Por eso, a estos derechos debe entenderse que se refiere
la Constitución cuando señala que se aplican a estas
formas de propiedad las reglas sobre modos de
adquisición, limitaciones, función social y expropiación
(art. 19 N°25, inc. 4° CPR).
Tanto la propiedad intelectual como la propiedad
industrial comprenden dos grandes clases de derechos:
las facultades que se agrupan bajo la denominación de
“derecho moral de autor”, por las cuales se debe respetar
la paternidad de la obra y su integridad, y los “derechos
patrimoniales”, que son facultades para aprovecharse de
las ventajas económicas generadas por la difusión o
reproducción de la obra.
91
 Estas facultades establecen un verdadero monopolio,
que se justifica por la necesidad de premiar la creación
intelectual y, con ello, incentivarla. Pero eso hace
también que estos derechos, a diferencia del derecho
moral, sean acotados en el tiempo y que, después de
transcurridos ciertos plazos legales, las obras pasen al
dominio público y puedan ser usadas o explotadas por
cualquier persona.
Hay que constatar, sin embargo, que la tendencia
mundial en la materia es a la unificación del régimen
jurídico entre los derechos de autor y las patentes o
derechos de propiedad industrial, bajo la denominación
común de “propiedad intelectual”.
Así, por ejemplo, en el seno de la Naciones Unidas se ha
creado la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual) y los tratados internacionales más recientes
asumen también esa denominación (cfr. Acuerdo sobre
los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio: ADPIC, o en inglés TRIPS,
de 1994).
Como nuestra legislación sigue distinguiendo entre
propiedad intelectual y propiedad industrial,
mantenemos el estudio separado.
b) Derechos de autor (propiedad intelectual).
Se protegen como “propiedad intelectual” las obras de la
inteligencia en los dominios literarios, artísticos y
científicos, cualquiera sea la forma de su expresión (art.
1 Ley Nº17.336).
Debe indicarse que la obra es la idea expresada o
creación intelectual, y no el soporte que la contiene. Por
ejemplo, una novela es el argumento, la redacción, el
estilo, y no el libro físico o digital que la contiene. Lo
mismo sucede con una pieza musical, una pintura, una
escultura o una fotografía.
En el último tiempo, atendidos los progresos de las
ciencias, se han agregado a esta protección los
programas computacionales y las compilaciones de
datos. También se distingue entre obra originaria y obra
derivada, siendo esta última la que es adaptación,
traducción o transformación de la primera, realizada con
autorización del titular original. La obra derivada da
también derechos de autor.
Los derechos para el autor sobre la obra intelectual
surgen por el solo hecho de la creación y no requieren
una inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual
que lleva el Departamento de Derechos de Autor
dependiente del Ministerio de las Culturas, pero la
inscripción constituye una presunción de autoría (art. 8
Ley Nº17.336). El derecho de autor comprende el
derecho moral y el derecho patrimonial.
El derecho moral es un derecho de la personalidad y no
puede cederse o renunciarse (art. 16 Ley Nº17.336), pero
sí transmitirse por causa de muerte al cónyuge y a los
sucesores (herederos) abintestato (art. 15 Ley Nº17.336).
Por el derecho moral, el autor puede reivindicar la
paternidad de la obra y oponerse a modificaciones no
autorizadas de ésta (art. 14 Ley Nº17.336).
El derecho patrimonial confiere al titular las facultades
para utilizar la obra, transferir sus derechos sobre ella y
autorizar su utilización por terceros, ya sea gratuita u
onerosamente (art. 17 Ley Nº17.336). La ley regula
algunos contratos especiales a través de los cuales
puede autorizarse a un tercero para la explotación
económica de una obra, como el contrato de edición
(arts. 48-55 Ley Nº17.336) y el contrato de
representación (arts. 56-64 Ley Nº17.336).
La transferencia de los derechos de autor debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad Intelectual en
el plazo de 60 días contados desde la celebración del acto
o contrato. La transferencia debe efectuarse por
instrumento público o por instrumento privado
autorizado ante notario (art. 73 Ley Nº17.336).
El derecho patrimonial de autor tiene una duración
limitada por la ley, tras la cual la obra pasa a formar
parte del “patrimonio cultural común” y puede ser
utilizada libremente por cualquier persona, aunque
respetando el derecho moral de autor (art. 11 Ley
Nº17.336). El plazo es de 70 años contados desde el
fallecimiento del autor (art. 10 Ley Nº17.336) o desde la
publicación de la obra anónima o seudónima (art. 13 Ley
Nº17.336).
Una clase especial de derecho patrimonial son los
llamados “derechos conexos” al derecho de autor. Se
denominan así los que corresponden, con independencia
del autor de la obra, a los artistas, intérpretes y
ejecutantes para autorizar la difusión de sus
producciones y percibir una remuneración por el uso
público de ellas (art. 65 Ley Nº17.336).
92
La ley establece un sistema de pago de derechos conexos
derivados de la reproducción de “fonogramas”, que son
fijaciones exclusivamente sonoras de obras musicales u
otros sonidos, cualquiera sea el formato que les sirva de
soporte (disco de vinilo, casete de cinta o los actuales
soportes digitales). De esta manera, toda empresa que
haga difusión pública de estos fonogramas (radio,
televisión, restaurante, discoteca) debe pagar una
retribución que será percibida por entidades de gestión
colectiva de derechos intelectuales, constituidas como
corporaciones sin fines de lucro y autorizadas por el
Ministerio de las Culturas (arts. 91 y ss. Ley Nº17.336).
Lo cobrado por la entidad respectiva debe ser distribuido
entre el artista, ejecutante o intérprete (50%) y el
productor fonográfico (50 %) (art. 67 Ley Nº17.336).
Igualmente, se consideran derechos conexos la facultad
de los organismos de radiodifusión o televisión de
autorizar la reproducción de sus emisiones (art. 69 Ley
Nº17.336).
Los derechos conexos son enajenables y transmisibles
(art. 71 Ley Nº17.336), pero tienen también una
duración limitada en general a los 70 años (art. 70 Ley
Nº17.336). La Ley Nº20.243, de 2008, extendió estos
derechos a los artistas, intérpretes y ejecutantes de
obras o fijaciones audiovisuales y, a su vez, la Ley
Nº20.959, de 2016, incluyó en esta extensión a los
directores y guionistas de las referidas obras
audiovisuales.
Debe tenerse en cuenta que también existe un derecho
de comunicación al público (antiguamente denominado
“pequeño derecho de autor”), que corresponde a los
autores de obras que pueden difundirse o representarse
en salas de espectáculos, radio o televisión. Los
empresarios deben pedir licencia no exclusiva a la
respectiva entidad de gestión colectiva y pagar la
remuneración determinada por ésta (art. 21 Ley
Nº17.336).
La ley contiene un completo estatuto penal que tipifica
faltas y delitos (arts. 78-85 A Ley Nº17.336) y reglas
sobre indemnización de los perjuicios (arts. 84, 85 B, 85
E y 85 K Ley Nº17.336). Una particularidad es que se
reconoce en estos casos la posibilidad del juez de
condenar al infractor a pagar las ganancias obtenidas
por medio de la infracción (art. 85 E Ley Nº17.336).
c) Propiedad industrial.
Las cosas intelectuales sobre las que recae la llamada
propiedad industrial son aquellas que tienen
importancia para la comercialización y producción de
bienes y servicios. La Ley Nº19.039 contempla las
siguientes: marcas, patentes de invención, modelos de
utilidad, dibujos y diseños industriales, esquemas de
trazado y topografías de circuitos integrados,
indicaciones geográficas y denominaciones de origen
(art. 1 Ley Nº19.039).
En forma sintética, se entiende por marcas comerciales
todo signo susceptible de representación gráfica, y capaz
de distinguir productos, servicios o establecimientos
industriales o comerciales. También pueden inscribirse
las frases de propaganda o publicitarias, siempre que
vayan unidas o adscritas a una marca registrada (art.
19 Ley Nº19.039). Se puede solicitar para productos y
servicios determinados o para una o más clases del
Clasificador Internacional de Productos y Servicios (un
listado que nace de un Acuerdo de Niza de 1958). Lo
mismo para establecimientos y frases de publicidad para
productos ya registrados (art. 23 Ley Nº19.039).
Son invenciones las ideas que consistan en una solución
a un problema de la técnica que origine un quehacer
industrial y que puede ser un producto o un
procedimiento o algo relacionado con ellos. El título de
protección se denomina patente, de modo que se
entiende que la patente es el derecho exclusivo que
concede el Estado para la protección de una invención
(art. 31 Ley Nº19.039). En realidad, se trata del derecho
exclusivo a explotar y reproducir el invento y lucrar con
ello. Para que una idea sea patentable como invención
es necesario que sea nueva, posea nivel inventivo y sea
susceptible de aplicación industrial (art. 32 Ley
Nº19.039). Se entiende que tiene nivel inventivo si, para
una persona versada en la materia técnica
correspondiente, la invención no resulta obvia ni se
habría derivado de manera evidente del estado de la
técnica.
Los modelos de utilidad son instrumentos, aparatos,
herramientas, dispositivos y objetos o partes de los
mismos, en los que la forma sea reivindicable y siempre
que ésta produzca una utilidad. Esta utilidad se traduce
en que aporte, a la función a la que son destinados, un
beneficio, ventaja o efecto técnico que antes no tenía (art.
54 Ley Nº19.039).
93
Los modelos de utilidad son también invenciones, pero
de escaso valor creativo y poca complejidad técnica.
También estos modelos son objeto de patentamiento
(art. 56 Ley Nº19.039).
La ley regula el otorgamiento de protección a los dibujos
y diseños industriales (art. 62 Ley Nº19.039), a los
esquemas de trazado o topografías de circuitos
integrados (art. 74 Ley N°19.039), a las indicaciones
geográficas y a las denominaciones de origen de ciertos
productos (art. 92 Ley Nº19.039). Estas últimas son una
categoría especial, porque su titular no es una persona
individual, sino un cierto grupo de personas que pueden
invocarla si sus productos reúnen los requisitos
determinados para el uso de la indicación o
denominación (arts. 93 y 94 Ley Nº19.039).
Los derechos de propiedad industrial no nacen por la
mera creación, sino que es necesario que se solicite y sea
otorgado un “título de protección” (que puede ser una
inscripción registral o un acto de patentamiento) por el
cual se ampara la exclusividad de la reproducción de la
creación industrial, lo que conlleva un cierto monopolio
legal, aunque de duración limitada. Pueden solicitar este
título todas las personas naturales o jurídicas tanto
nacionales como extranjeras (art. 2 Ley Nº19.039). En
principio, los solicitantes serán los autores, pero si se
trata de “invenciones en servicio”; es decir, aquellas que
se produzcan en virtud de contratos de trabajo o de
prestación de servicios cuya naturaleza sea el
cumplimiento de una actividad inventiva o creativa, el
derecho a solicitar la protección corresponderá
exclusivamente al empleador o a quien encargó el
servicio (art. 68 Ley Nº19.039).
La solicitud debe presentarse y tramitarse ante el
Instituto de Propiedad Industrial, INAPI, creado por la
ley Nº20.254, de 2008. Se debe publicar un extracto en
el Diario Oficial para informar a posibles interesados. Si
hay oposición, se recibe la causa a prueba, y para las
patentes, modelos y diseños, trazados o topografías es
necesario siempre un informe pericial (art. 6 Ley
Nº19.039). El director del Instituto falla en primera
instancia y su resolución es apelable ante el Tribunal de
la Propiedad Industrial, conformado por seis jueces
titulares y cuatro suplentes (arts. 17 bis C y ss. Ley
Nº19.039).
El otorgamiento de los títulos está sujeto al pago de
ciertas cantidades de dinero fijadas por la misma ley
(arts. 18 y 18 bis B Ley Nº19.039), aunque se establece
una exención para personas que carezcan de medios
económicos (art. 18 bis A Ley Nº19.039). La sanción por
el no pago es la caducidad de los derechos (art. 18, inc.
3° Ley Nº19.039).
Chile ratificó el Tratado de Cooperación en Materia de
Patentes, que entró en vigencia en el país en el año 2009,
por lo que es posible presentar en el Instituto Nacional
de Propiedad Industrial una solicitud internacional de
patente de invención o de modelo de utilidad (arts. 114
y ss. Ley Nº19.039). Pero hay que señalar que se trata
sólo de un instrumento para facilitar la tramitación y
conocimiento de las solicitudes de patentes de
invención, pero el otorgamiento sigue siendo de
soberanía exclusiva de cada Estado.
Los derechos de propiedad industrial pueden
transferirse por acto entre vivos o transmitirse por causa
de muerte. Los actos de transferencia deben constar por
instrumento privado suscrito ante notario y ser
anotados en extracto al margen del registro (art. 14, inc.
1° Ley Nº19.039). Las marcas no pueden cederse
separadamente de sus elementos o características, pero
sí para determinadas coberturas (art. 14.4 Ley Nº
19.039). La transmisión por causa de muerte se rige por
las reglas generales (art. 14, inc. 1° Ley Nº19.039). Estas
reglas no se aplican a las indicaciones geográficas o
denominaciones de origen, dado que ellas no son objeto
de apropiación individual (arts. 14, inc. 5°, 92 y 93, inc.
2° Ley Nº19.039).
Por regla general, los títulos de protección de los
derechos de propiedad industrial tienen una duración
limitada en el tiempo, aunque algunos pueden ser
renovados, incluso indefinidamente. Esto último sucede
con las marcas comerciales, que, una vez inscritas,
tienen una duración de diez años, pero el titular puede
solicitar su renovación por otros diez años
indefinidamente (art. 24 Ley Nº19.039). En cambio, las
patentes de invención tienen una duración de 20 años,
pero no son renovables (art. 39 Ley Nº19.039), sin
perjuicio de que el solicitante pueda pedir un plazo
suplementario cuando hubo demoras injustificadas en
el otorgamiento de la patente o en el otorgamiento de
registro sanitario para patentes farmacéuticas (arts. 53
bis 1 y ss. Ley Nº19.039).
94
Los modelos de utilidad y los dibujos y diseños
industriales se otorgan por un plazo de diez años no
renovables (arts. 57 y 65 Ley Nº19.039). La duración de
la protección de esquemas de trazado o topografía de los
circuitos integrados se rige por las normas de las
patentes de invención (art. 83 Ley Nº19.039).
Finalmente, las indicaciones geográficas
denominaciones de origen tienen una duración
indefinida (art. 100 Ley Nº19.039).
Si dentro del período de protección el titular de una
patente de invención realiza conductas contrarias a la
libre competencia o existen razones de salud pública,
seguridad nacional, uso público no comercial o de
emergencia, o es necesario para explotar una patente
posterior, puede obtenerse lo que la ley denomina
“licencia no voluntaria”. Para ello es necesario demandar
la licencia ante el Tribunal de la Libre Competencia, ante
el director del Instituto de la Propiedad Industrial o ante
el juez de letras, según el fundamento que se esgrima
(arts. 51 y 51 bis B Ley Nº19.039). La resolución que la
otorgue debe determinar la duración y alcance de la
licencia y el monto de la remuneración que el
licenciatario deberá pagar al titular de la patente (art. 51
bis C Ley Nº19.039). Como se ve, se trata de un caso de
contratación forzosa, que limita la autonomía privada.
Finalmente, cabe señalar que, además de una
protección penal con delitos específicos (arts. 52, 67, 85
y 105 Ley Nº19.039), los derechos de propiedad
industrial gozan también de una protección civil, en el
sentido de que su lesión ilícita es fuente de
responsabilidad civil. El titular del derecho puede
demandar la cesación de los actos que violen el derecho,
la adopción de medidas necesarias para evitar que se
prosiga en la lesión, la publicación de la sentencia en un
diario y la indemnización de daños y perjuicios (art. 106
Ley Nº19.039). En relación con esta última, la ley
establece una opción para el demandante entre tres
alternativas: puede solicitar como monto de la
indemnización el de las utilidades que hubiere dejado de
percibir, el de las utilidades obtenidas por el infractor o
el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular
del derecho por el otorgamiento de una licencia (art. 108
Ley Nº19.039). Es de notar que las dos últimas
alternativas no son propiamente indemnización de
daños, sino más bien un supuesto de restitución de
ganancias por uso indebido de la propiedad ajena.
Se regulan igualmente en esta ley cosas intelectuales
sobre las que no se reconoce propiedad, aunque se
resguarda su no divulgación a través de las normas
sobre competencia desleal: los secretos empresariales y
la información reservada presentada a la autoridad para
la obtención de registros o autorizaciones sanitarios
o (arts. 86 y ss. Ley Nº19.039).
d) Nuevas formas de propiedad intelectual: los
“nombres de dominio”.
El funcionamiento de la red global de internet ha dado
lugar a nuevas formas propietarias, incluidas algunas
que son asimilables a la propiedad intelectual. Una de
las más conocidas son los llamados “nombres de
dominio” y que consisten en una serie de signos y
palabras con las que se asocia un computador o una red
de computadores, y que sirve para diferentes propósitos,
especialmente para mantener y gestionar una página
web. Los nombres de dominio suelen componerse de las
letras que identifican a la red global: “www” (world wide
web), algunas palabras que identifican la empresa,
persona o institución, más algunas partículas verbales
que aluden al rubro o al país. Así, partículas como
“com”, “org”, “edu”, “gov” o “net” son genéricas y se
ocupan para empresas comerciales, organizaciones sin
fines de lucro, instituciones educativas, entidades
gubernamentales y empresas proveedoras de internet,
respectivamente. Otras terminaciones aluden a países:
así, Estados Unidos es “us”, España “es”, Argentina “ar”
y Chile “cl”.
La asignación de estos nombres es regulada por una
entidad internacional denominada Internet Assigned
Numbers Authority (IANA), que delega la administración
y registro de los nombres de dominio locales a entidades
nacionales. En Chile, funciona como NIC (Network
Information Center) el centro NIC Chile del
Departamento de Ciencias de la Computación de la
Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la
Universidad de Chile (www.nic.cl). Es este organismo
académico el que ha llevado la organización y registro de
los nombres de dominio en Chile, cobrando a los
usuarios tarifas por la inscripción, renovación y
revocación. Además, dirige todo un sistema de solución
de controversias con mediación y arbitraje para resolver
las disputas entre los usuarios.
95
 Los nombres de dominio son cosas intelectuales
parecidas a las marcas comerciales, porque distinguen
una persona, empresa o institución, pero su régimen es
diferente, aunque es probable que alguien que tiene
inscrito un nombre como marca pueda tener preferencia
para usar esa misma expresión como nombre de
dominio. Pero el hecho de que alguien tenga un nombre
de dominio no implica que tenga también la marca de
las palabras que conforman dicho nombre, por lo que es
usual que se solicite al mismo tiempo la marca ante el
Instituto Nacional de Propiedad Industrial y el nombre
de dominio en NIC Chile.
Siendo cosas, los nombres de dominio son susceptibles
de transferencia por acto entre vivos y de transmisión
por causa de muerte, pero se otorgan sujetos a un plazo
de término que depende de la tarifa y que puede ir de
uno a diez años. No hay problemas, sin embargo, para
que, antes del vencimiento del plazo, pueda renovarse
por otro término pagando la correspondiente tarifa.
NIC Chile ha aprobado diversas regulaciones sobre su
actividad. La principal es la “Reglamentación para el
Funcionamiento del Registro de Nombres del Dominio”,
que data del 1 de diciembre de 2013 y que puede
descargarse de su sitio web.
II. PROPIEDAD SOBRE RECURSOS NATURALES.
1. Propiedad minera.
a) El Régimen de la Propiedad Minera está regulado por:
a.1 El art. 19 Nº24 de la Constitución;
La Constitución declara que la propiedad de todas las
minas, con excepción de las arcillas superficiales,
corresponde al Estado, y añade que dicho dominio es
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible.
Este dominio es sobre los yacimientos mineros, por lo que
no se opone a la propiedad que tengan las personas sobre
los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situados, aunque
esta propiedad quedará sujeta a limitaciones y obligaciones
para facilitar la exploración, explotación y beneficio de las
minas (art. 19 N°24, inc. 6° CPR).
c) Sobre las minas de dominio estatal proceden
derechos de particulares que la Constitución
denomina “concesiones mineras”, las que son otorgadas
por sentencia judicial.
d) La concesión minera es considerada un derecho real
limitado o en cosa ajena.
e) Por el objeto sobre el que recae es un derecho
inmueble.
f) Sobre este derecho existe propiedad (art. 19 N°24, inc.
9° CPR), por lo que es:
f.1 Transferible; y
f.2 Transmisible.
g) Puede ser objeto de:
g.1 Hipoteca; y
g.2 Otros derechos reales (arts. 2 Ley Nº 18.097, de
1982, y 2 Código de Minería).

a.2 La Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones h) La concesión puede ser de exploración o de
Mineras, N°18.907, de 1982; y explotación.
Las de explotación dan derecho a apropiarse de los
a.3 El Código de Minería, de 1987. minerales que se extraigan como resultado del beneficio
b) Curiosamente, el sistema sigue los criterios que de la mina.
Bello plasmara en el art. 591 del Código Civil, en el i) Las concesiones se otorgan a solicitud del
sentido de reconocer tres formas de propiedad: interesado:
b.1 La del Estado sobre todas minas; i.1 Como “pedimento”: para la concesión de
b.2 La de los dueños de los terrenos superficiales; y exploración; y
b.3 La de los concesionarios a los que se ha reconocido i.2 Como “manifestación”: para la de explotación
la facultad de catar y cavar o de labrar y beneficiar (art. 35 Código de Minería), que debe presentarse
las minas. ante el juez de letras competente (arts. 37 y 231
Código de Minería).

96
 i. La sentencia del juez que las otorga
constituye título de propiedad y da la
posesión de la concesión.
ii. Para que no caduque es necesario:
ii.1 Publicar un extracto de la sentencia en
el Boletín Oficial de Minería; e
ii.2 Inscribirla en el Registro del
Conservador de Minas dentro de 120
días desde la dictación de la sentencia
(arts. 89 y 90 Código de Minería).
iii. Una vez inscrita, la concesión se somete al
régimen de la posesión inscrita del Código
Civil (art. 91 Código de Minería).
iv. Los actos traslaticios de la concesión y los
derechos reales constituidos en ella se deben
otorgar por escritura pública.
v. La tradición se hace por la inscripción del
título en el Registro del Conservador de
Minas. Pero la tradición del derecho real de
servidumbre se hace con arreglo al art. 698
del Código Civil. La transmisión se somete a
las reglas generales, pero las concesiones
contenidas en la herencia deben incluirse en
la posesión efectiva y sujetarse a las
inscripciones del art. 688 del Código Civil (art.
92 Código de Minería).
j) Las concesiones de exploración tienen una duración
limitada: no más de cuatro años.
k) Las concesiones de explotación son indefinidas.
l) Existe un régimen de amparo: tendiente a que el
concesionario desarrolle la actividad para la que le fue
otorgada la concesión (art. 19 N°24, inc. 7° CPR).
l.1 La Ley Orgánica Constitucional de Concesiones
Mineras, Ley Nº19.097, de 1982, convirtió este
régimen de amparo en el pago anual y anticipado de
una patente a beneficio fiscal (art. 12).
l.2 Si no se paga, la concesión se saca a remate y, si
nadie se la adjudica, caduca (arts. 146 y 155 Código
de Minería).
m) No se constituyen concesiones mineras sobre las
llamadas sustancias no concesibles establecidas por:
m.1 La Constitución (hidrocarburos líquidos o
gaseosos); o
m.2 La ley (litio, yacimientos situados en aguas
marítimas de jurisdicción nacional o en zonas
declaradas de importancia para la seguridad
nacional; arts. 3 Ley Nº19.097, de 1982, y 7 Código
de Minería).
Estos últimos pueden ser explorados o explotados
directamente por el Estado o sus empresas o por
medio de concesiones administrativas o contratos
especiales de operación (arts. 19 N°24, inc. 10° CPR
y 8 Código de Minería).
2. Propiedad de aguas.
En materia de aguas terrestres (no marítimas), hay que
distinguir la propiedad del agua misma de la propiedad
sobre los derechos que se reconocen a los particulares para
usarla en su beneficio. La Constitución no ha dicho nada
sobre lo primero, pero el Código Civil, después de la reforma
de la Ley Nº16.640, de 1967, dispone que “todas las aguas
son bienes nacionales de uso público” (arts. 595 Código
Civil y 5 Código de Aguas). Esta calificación, sin embargo,
debe entenderse implícita en la Constitución, ya que ella no
permite la apropiación directa de las aguas, sino derechos
sobre las aguas: “los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgará a sus titulares la propiedad sobre ellos” (art. 19
N°24, inc. 11° CPR). Pero son de propiedad privada las
aguas pluviales que caen sobre un predio (art. 10 Código
de Aguas) y el suelo del álveo o lecho de los lagos, lagunas,
pantanos y demás aguas detenidas, siempre que no se trate
de lagos navegables por buques de más de cien toneladas
(art. 35 Código de Aguas).
Sobre las aguas que son bienes nacionales pueden
constituirse derechos a favor de personas particulares que
permiten su uso. Estos derechos se denominan Derechos
de Aprovechamiento de Aguas y son calificados de derechos
reales. El Código de Aguas los define diciendo que “es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso
y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las
reglas que prescribe este Código” (art. 6, inc. 1° Código de
Aguas).
97
El derecho de aprovechamiento se expresa en volumen de
agua por unidad de tiempo (art. 7 Código de Aguas). Sobre
este derecho, siendo cosa incorporal, existe una especie de
propiedad (art. 583 Código Civil), que es la que protege la
Constitución (art. 19 N°24, inc. 11° CPR) y reafirma el
Código de Aguas, al disponer que “el derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su
titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley” (art. 6, inc. 2° Código de Aguas).
a) Los derechos de aprovechamiento de aguas permiten
varias clasificaciones. Una de ellas es la que los divide
en derechos consuntivos o no consuntivos.
a.1 El derecho consuntivo: es aquel que faculta al
titular para consumir las aguas.
a.2 El derecho no consuntivo: es aquel que permite
emplear el agua sin consumirla, por lo que su
titular queda obligado a restituirla en la forma en
que lo determine el acto de adquisición o de
constitución del derecho (arts. 13 y 14 Código de
Aguas).
b) El derecho de aprovechamiento se constituye
originariamente:
b.1 A solicitud de los interesados; y
b.2 Después de un procedimiento, por resolución de la
Dirección General de Aguas, la que:
i. Debe ser reducida a escritura pública; e
ii. Inscrita en el Registro de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces competente
(arts. 23, 140, 149 y 150 Código de Aguas).
Excepcionalmente, el derecho puede ser constituido
por Decreto Supremo (art. 148 Código de Aguas).
c) Una vez inscrita la constitución, el titular se
considera poseedor del derecho real (art. 20, inc. 1°
Código de Aguas).
d) Existen también derechos de aprovechamiento
constituidos por el solo ministerio de la ley: son
aquellos que tienen los propietarios de las riberas en
aguas de vertientes que nacen, corren y mueren dentro
de la misma heredad, de lagunas o pantanos situados
en una sola propiedad y de lagos menores no navegables
por buques de más de cien toneladas (art. 20, inc. 2°
Código de Aguas).
e) La transferencia, transmisión y la adquisición o
pérdida por prescripción de los derechos de
aprovechamiento (constituidos por acto de autoridad
administrativa) se efectúan con arreglo a las
disposiciones del Código Civil (art. 21 Código de
Aguas).
f) Los derechos de aprovechamiento inscritos pueden
hipotecarse independientemente del inmueble al
cual su propietario los tuviere destinados (art. 110
Código de Aguas).
La hipoteca debe:
f.1 Otorgarse por escritura pública; e
f.2 Inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces respectivo (art. 111 Código de Aguas).
g) Si existen dos o más titulares de derechos de
aprovechamiento en las aguas de un mismo canal o
embalse o usan en común la misma obra de captación
de aguas subterráneas:
g.1 Pueden organizarse como:
i. Comunidad;
ii. Como asociación de canalistas u
iii. Otra sociedad, o
iv. Si se trata de un cauce natural, como junta
de vigilancia (art. 186 Código de Aguas).
g.2 El Código de Aguas regula estas formas de
organización de usuarios y trata en particular
de:
i. Las comunidades de aguas;
ii. Comunidades de obras de drenaje;
iii. Asociaciones de canalistas; y
iv. Juntas de vigilancia (arts. 187-293 Código de
Aguas).
98
III. PROPIEDADES ESPECIALES EN PROTECCIÓN DE PERSONAS O
COMUNIDADES.
1. Propiedad funeraria.
Se suele denominar propiedad funeraria el régimen especial
que regula los bienes destinados a la inhumación de restos
humanos. Este régimen en Chile está compuesto por:
• Algunas normas del Código Sanitario (arts. 136 y 138
Código Sanitario); y
• El Reglamento General de Cementerios (Decreto
Supremo Nº 357, de 1970).
Se trata de un estatuto normativo bastante confuso y que
ya se muestra estrecho frente a la aparición de
cementerios-parques de carácter privado.
No obstante, podemos dar algunas nociones sobre el estado
actual de esta regulación.
a) En primer lugar, es necesario distinguir:
a.1 La propiedad del inmueble sobre el que se
construye o instala el cementerio, entendido
como “establecimiento destinado a la inhumación o
la incineración de cadáveres o de restos humanos y
a la conservación de cenizas provenientes de
incineraciones” (art. 2.a Decreto Supremo Nº357,
de 1970).
En lo primero, no hay duda de que se trata de un
terreno sobre el cual se ejerce un derecho de
propiedad, ya sea de la entidad pública o de los
particulares, y deberá estar inscrito en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces a
nombre del propietario.
Por cierto, la instalación de un cementerio tiene
especiales exigencias sobre el terreno destinado a
ese fin y debe ser aprobada por la respectiva
autoridad sanitaria.
Ahora bien, instalado ya el cementerio, los terrenos
que lo conforman pasan a tener un carácter
especial, que de alguna manera se refleja en la
disposición del Reglamento, que establece que “los
terrenos dedicados a cementerios deberán ser
única, exclusiva e irrevocablemente destinados a
este objeto” (art. 16 Decreto Supremo Nº 357, de
1970).
En el fondo, se los reconoce como un bien que no
está en el comercio humano, ya que se señala que
esos terrenos sólo pueden ser utilizados como
cementerios y, además, que esto es “irrevocable”.
Por ello es posible entender que, si bien la propiedad
del inmueble puede ser transferida, incluso a título
oneroso, el adquirente deberá mantener la
destinación del terreno al objeto de servir de
establecimiento destinado a la inhumación o
incineración de cadáveres, sin que pueda destinarlo
ni siquiera parcialmente a otros fines. Si se hipoteca
o se embarga por otras deudas del propietario,
podría ser admisible su venta forzada, pero el que
lo subaste deberá mantener el destino. Se trata, por
tanto, de una carga real que pasa con el inmueble
a cualquiera que lo adquiera.
Aunque el Reglamento nada dice, entendemos que,
previa la reubicación de los cadáveres inhumados
en el terreno en otros cementerios, podría obtenerse
una autorización para desafectar el terreno y
enajenarlo sin la carga de destinarlo a ese preciso
fin.
a.2 Los derechos de los particulares sobre las
sepulturas.
Además de la propiedad inmueble del cementerio,
es necesario analizar el derecho que las personas
pueden tener sobre las sepulturas.
i. El Reglamento establece varias formas de
sepultura:
i.1 Sepulturas de familia;
i.2 Mausoleos de comunidades;
i.3 Nichos perpetuos, temporales, para
párvulos y para cenizas de cadáveres
incinerados;
i.4 Sepulturas en tierra perpetuas o
temporales; y
i.5 Sepultura en fosa común (arts. 29 y
ss. Decreto Supremo Nº357, de 1970).
Los nichos o sepulturas en tierra pueden ser
perpetuas o sólo por determinados plazos que
se indican, que pueden renovarse.
99
ii. Todas estas sepulturas (o derechos sobre
ellas) pueden calificarse como bienes
inmuebles, ya sea:
ii.1 Por naturaleza (sepulturas en tierra); o
ii.2 Por adherencia (nichos, mausoleos,
bóvedas), y
iii. Deben ser consideradas bienes
incomerciables: sobre todo si contienen
cadáveres o cenizas en ellas.
Esta incomerciabilidad no es absoluta,
porque se admite que la tumba pueda:
iii.1 Ser transmitida por causa de
muerte; e
iii.2 Incluso transferida por acto entre
vivos.
iv. El cementerio debe tener un registro en el
que se inscriban a los titulares de
“mausoleos, nichos y sepulturas en tierra,
perpetuos” (art. 46 N°9 Decreto Supremo
Nº357, de 1970).
Aunque esta disposición parece restringir el
registro a las tumbas de carácter perpetuo,
también deberán inscribirse los nichos y
sepulturas temporales, ya que igualmente se
dispone que “toda sepultura, mausoleo o
nicho deberá tener una inscripción con el
nombre de la o las personas o familias a cuyo
nombre se encuentren registrados en el
cementerio” (art. 36 Decreto Supremo Nº 357,
de 1970).
Como se ve, esta norma supone que todas las
tumbas tienen un titular registrado.
v. Sobre las sepulturas de familia: se señala
que “dan derecho” a la sepultación de:
v.1 El o los propietarios fundadores; y
v.2 Sus cónyuges y de sus ascendientes
y descendientes legítimos y sus
cónyuges hasta la tercera
generación (art. 30 Decreto Supremo
Nº357, de 1970) pero con la carga de
mantenerlas en buen estado de
conservación y aseo (art. 40 Decreto
Supremo Nº357, de 1970).
vi. Los derechos de los propietarios
fundadores y de los parientes con derecho
de sepultación son perpetuos (art. 41
Decreto Supremo Nº357, de 1970).
vii. Asimismo, la sepultura de familia es
intransferible: salvo que se obtenga una
autorización especial del director del
cementerio que acredite el cumplimiento de
ciertos requisitos.
vii.1 La transferencia es solemne: porque
debe hacerse por escritura pública, la
que deberá archivarse en el cementerio
(arts. 42 y 46 N°11 Decreto Supremo
Nº357, de 1970).
vii.2 No se exige que la transferencia sea
a título gratuito, por lo que bien
podría pedirse un precio.
El mayor problema que surge respecto de estos
derechos es su calificación. El Reglamento parece
claramente inclinarse por asimilarlos al derecho de
propiedad. Así, por ejemplo, para sepulturas en
tierra se habla de “adquirente de un terreno para
sepultura” (art. 35, inc. 2° Decreto Supremo Nº357,
de 1970); de “propietarios fundadores” de
sepulturas de familia (art. 41 Decreto Supremo
Nº357, de 1970); de registro de “propiedad” de
mausoleos, nichos y sepulturas en tierra (art. 46
N°9 Decreto Supremo Nº357, de 1970), y de archivo
de “títulos de dominio” de sepulturas de familia (art.
46 N°10 Decreto Supremo Nº357, de 1970).
Es más, se señala que, bajo ciertas condiciones, los
terrenos adquiridos para tumbas “volverán al
dominio del cementerio” (art. 43 Decreto Supremo
Nº357, de 1970).
Todas estas expresiones no deben ser tomadas
como que designan un auténtico derecho de
propiedad. Primero, porque, de ser así, se estarían
saltando todas las normas sobre transferencia de
inmuebles y posesión inscrita, así como las normas
de subdivisión de predios. Luego, tampoco se
entiende que muchos de los derechos sobre tumbas
sean temporales y estén sujetos a un plazo
extintivo, lo que contradice la perpetuidad que
caracteriza el derecho de dominio.
100
Por otro lado, en caso de cementerios municipales
se estarían transfiriendo terrenos sin los requisitos
determinados para la enajenación de bienes
fiscales. Por eso, la Contraloría General de la
República ha señalado que se trata de un derecho
especial no identificable con el dominio (Dictamen
Nº17.396, de 1999).
Descartada la propiedad, la doctrina, bastante
escasa sobre esta materia, prefiere hablar más bien
de Derecho Sobre Sepulturas, aunque sobre este
derecho exista la propiedad de cosas incorporales
(art. 583 Código Civil).
La interrogante que surge es si se trata de un
derecho real (que sería en cosa ajena) o de un
derecho personal.
La configuración como derecho real podría basarse
en el derecho real de uso que consiste en el derecho
a gozar de un inmueble, pero sólo para una utilidad
limitada de la cosa, que aquí sería la de poder
usarlo para depositar cadáveres o cenizas derivadas
de una cremación.
Pero, si fuera así, habría que cumplir con todo el
régimen de constitución de este derecho real, que
incluye escritura pública e inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces, lo que no aparece
contemplado en el Reglamento ni tampoco en la
práctica tradicional, y, además, se trataría de un
derecho intransferible e intransmisible, lo que no se
ajusta al régimen de los derechos sobre sepulturas.
De allí que se sostenga que estamos ante un
derecho real especial, con su propia regulación y
contenido.
El problema que plantea esta calificación es que,
como hemos visto, en Chile predomina la tesis de
numerus clausus y de tipicidad legal de los
derechos reales, mientras que aquí la fuente de
estos derechos no es la ley, sino un Decreto
Supremo reglamentario.
Una posible respuesta a esto sería que en realidad
la fuente de este derecho real estaría en el Código
Sanitario, que encomienda a un reglamento la
regulación de los cementerios (art. 136 Código
Sanitario).
Pero reconocemos que se trataría de un argumento
débil, si bien es lo mismo que sucede con el
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al
que se ha reconocido la calidad de un decreto con
fuerza de ley porque el Código Civil encomienda su
organización y funcionamiento a un reglamento.
Frente a estos obstáculos, otros autores piensan
que en realidad estamos frente a un derecho
personal emanado de un contrato celebrado con el
cementerio, con lo que se superan las objeciones
anteriores, ya que el contrato no sería solemne ni
necesitaría inscripción en el conservador: se
trataría de un derecho personal exigible respecto
del cementerio y en relación con un lugar que se
especifica en el contrato. La transferencia que se
admite implicaría, entonces, una cesión de un
crédito sujeta a reglas especiales.
Se objeta que el derecho personal tiene la
singularidad de que no es oponible a terceros, lo
que sería una desventaja importante. Pero también
hay créditos que pueden oponerse a terceros, como
los derivados del contrato de arrendamiento (art.
1962 Código Civil), y en este caso podría estimarse
que las inscripciones que se practican en el registro
de sepulturas podrían entenderse como
formalidades de publicidad cuya función sería la de
hacer oponibles los derechos sobre sepulturas
frente a terceros.
La verdad es que la oponibilidad a terceros no tiene
demasiada relevancia, ya que difícilmente puede
haber terceros que reclamen derechos sobre los
derechos de sepultura.
La cuestión más compleja es qué sucede cuando el
cementerio es enajenado, con la correspondiente
autorización, a otra persona natural o jurídica o si
el anterior propietario cae en proceso concursal de
liquidación y el cementerio es adjudicado a otra
persona natural o jurídica. Como ésta no ha
celebrado los contratos con los adquirentes de
derechos de sepultura y no siendo estos reales, bien
podría desconocer estos derechos, alegando que el
contrato de adquisición le es inoponible.
101
Es ésta, a nuestro juicio, la mayor dificultad para
convenir en que se trata de derechos simplemente
personales. Y es la que enfrentan los nuevos
cementerios, los cementerios-parques, que “venden
sepulturas” mediante un contrato suscrito por
instrumento privado.
Pero bien podría entenderse que, dado que el
cementerio tiene un destino irrevocable, el que lo
adquiere debe respetar los derechos derivados de
contratos anteriores; en este sentido, los derechos
sobre sepulturas, siendo personales, tendrían
eficacia real.
Pero sea que se trate de derecho real o personal, no
hay duda de que se trata de derechos indivisibles
porque no es concebible una partición y
adjudicación sobre ellos.
Son, sin embargo, transmisibles por causa de
muerte, pero están sujetos a una transmisión
especial y no integran la herencia del causante.
Se aplicará el orden de prelación que se fija para las
sepulturas de familia; es decir, el de los propietarios
fundadores y de sus cónyuges, y de sus
ascendientes y descendientes y sus cónyuges hasta
la tercera generación (art. 30, inc. 1° Decreto
Supremo Nº357, de 1970).
Con ello, se identificaría el derecho sobre la tumba
con lo que el reglamento llama –impropiamente, por
cierto– “derecho a ser sepultado” en una tumba.
Lo que ocurriría es que para suceder en los
derechos sobre la sepultura hay que estar vivo; si
muere, su cadáver puede ser inhumado en la
sepultura, pero el derecho recaerá en un
descendiente o cónyuge que esté vivo.
Esta interpretación se ve afirmada por la norma,
que señala que para enajenar la sepultura de
familia se necesita que lo realicen los propietarios
fundadores “y a falta de éstos, sus causa- habientes
que tengan derecho a ser inhumados en la
sepultura” (art. 42 N°2 Decreto Supremo Nº357, de
1970).
Si hay pluralidad de titulares, podrá aplicarse por
analogía la disposición que prevé la posibilidad de
que se inhume el cadáver de una persona sin
“derecho” a ser sepultada en una sepultura de
familia, y que la condiciona “al permiso de los
propietarios fundadores y a falta de ellos, el de la
mayoría de los parientes de grado más próximo con
derecho a ser sepultados en él” (art. 55 Decreto
Supremo Nº357, de 1970).
Es cierto que los sucesores están limitados a la
tercera generación, pero, tratándose de tumbas con
derechos perpetuos, lo lógico es que, extinguidos los
parientes y sus cónyuges, los derechos sobre la
tumba pasen a los herederos abintestato de
aquéllos, los que podrán sepultar en la tumba a
cualquier persona.
En cualquier caso, habrá que estudiar los contratos
por los que se “venden” sepulturas, así como los
reglamentos de los distintos cementerios, sin
olvidar que la Ley de Protección de los Derechos del
Consumidor ha incluido en el ámbito de su
aplicación “los actos de comercialización de
sepulcros o sepulturas” (art. 2.b LPDC).
2. Propiedad familiar.
Desde antiguo se ha tratado de dar lugar a una especie de
propiedad de bienes, sobre todo inmuebles, que se atribuye
no a individuos aislados, sino a la familia como institución
que merece protección por parte del Estado. En el ámbito
angloamericano aparecen, en 1839 a nivel estatal y en 1862
a nivel federal, leyes que permiten la afectación de ciertos
bienes a los intereses superiores de la familia y que
constituyen la institución del “homestead”. Esta institución
ha pasado a legislaciones latinoamericanas como
“patrimonio familiar”, referida principalmente a tierras
agrícolas. En Europa, se establecen leyes que protegen de
la acción de acreedores y asignan el uso en caso de ruptura
matrimonial de lo que se suele denominar “vivienda
familiar”.
En nuestro país tuvimos también algunos antecedentes. La
Constitución de 1925 dispuso que “el Estado propenderá a
la conveniente división de la propiedad y a la constitución
de la propiedad familiar” (art. 10 Nº14). Esta especie de
propiedad se reguló dentro de la legislación dedicada a la
REFORMA AGRARIA.
102
 El Decreto con Fuerza de Ley Nº5, Hacienda, de 1963,
estableció lo que llamó “propiedad familiar agrícola”. Pero
más adelante la ley de reforma agraria, Ley Nº16.640 (art.
193), ordenó que esa normativa fuera denominada
“pequeña propiedad rústica” y así se hizo por D.F.L. Nº4,
Agricultura, de 1968.
En la Constitución de 1980 desapareció la mención a la
propiedad familiar. No obstante, aunque con otra
denominación, la Ley Nº19.335, de 1994, restableció lo
que podría llamarse una forma de propiedad familiar,
incorporando al Código Civil un estatuto de protección para
el inmueble que sirve de residencia principal de la familia y
los muebles que la guarnecen. La institución recibió el
nombre de “Bienes Familiares” y se reguló en los arts. 141
a 149 del Código.
La protección incluye:
a) La necesidad de que el cónyuge no propietario deba
autorizar:
a.1 Los actos de disposición; o
a.2 Actos de cesión de uso de estos bienes por parte del
propietario;
b) La facultad del no propietario de que:
b.1 Se constituyan en su favor derechos de:
i. Usufructo;
ii. Uso; y
iii. Habitación sobre tales bienes, y
b.2 Que pueden ser excutidos si son embargados por
acreedores, pero existen otros bienes sobre los
cuales puedan ejercer su derecho a cobrar el
crédito.
Es obvio que, aunque no se trate de una propiedad de la
familia, las restricciones a la propiedad del cónyuge
propietario, así como a la de los acreedores, se basan en la
protección a la familia, que forma parte de los intereses
generales de la nación, los que a su vez se entienden
integrados en la función social de la propiedad (arts. 1 y 19
N°24 CPR).
3. Propiedad indígena.
El reconocimiento de la propiedad sobre tierras por parte
de personas y comunidades indígenas, principalmente de
la etnia mapuche, es de antigua data.
Durante el período indiano hubo algunos intentos de
delimitación a través de las encomiendas y luego de los
“pueblos de indios”. Producida la independencia, la idea de
que los aborígenes habían sido sometidos y casi
esclavizados llevó a adoptar decisiones que, junto con
reconocer la propiedad en los términos occidentales como
derecho individual y absoluto, daban libre disposición de
sus terrenos a los indígenas.
Prontamente se hizo ver que esta libertad les perjudicaba,
ya que eran víctimas de todo tipo de abusos y terminaban
despojados de sus tierras. Esta ha sido la tensión
permanente en todas las numerosas leyes que se han
dictado para proteger a los indígenas: mayor o menor
protección, que implica inversamente mayor o menor
libertad.
La ley indígena actualmente vigente es la Ley Nº19.253, de
1993. Ella debe ser complementada por el Convenio 169
de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países
independientes, que fue ratificado por Chile (Decreto
Supremo Nº236, de 2008).
En esta breve síntesis, sólo abordaremos el problema de la
propiedad y no la inmensa diversidad de temas que suscita
la convivencia, respeto e integración de los pueblos
originarios. La propiedad indígena se refiere
exclusivamente a los inmuebles por naturaleza; es decir, a
las tierras y se acota a las etnias reconocidas legalmente, a
saber: mapuche, aimara, rapa nui, quechuas, collas y
diaguita, kawashkar o alacalufe y yámana o yagán (art. 1
Ley Nº19.253).
La ley considera tierras indígenas:
1º. Las que personas o comunidades indígenas ocupen
actualmente en propiedad o posesión provenientes
de títulos consagrados por las diversas leyes de
protección indígena que se han dictado desde 1823;
2º. Aquellas que históricamente han ocupado y poseen
las personas o comunidades indígenas, siempre que
los derechos sean inscritos en el Registro de Tierras
Indígenas;
3º. Las que, proviniendo de los títulos anteriores, se
declaren a futuro por los tribunales de justicia como
pertenecientes en propiedad a personas o
comunidades indígenas; y
4º. Las que las personas o comunidades indígenas
reciban a título gratuito del Estado (art. 12 Ley
Nº19.253).
103
a) La ley reconoce dos formas de titularidad sobre
tierras indígenas:
a.1 La titularidad individual; y
a.2 La titularidad comunitaria (art. 12 Ley Nº19.253).
b) Las comunidades indígenas son agrupaciones de
personas pertenecientes a una misma etnia indígena
y que cumplen una o más de las siguientes
circunstancias:
b.1 Provenir de un mismo tronco familiar;
b.2 Reconocer una jefatura tradicional;
b.3 Poseer o haber poseído tierras indígenas en común; y
b.4 Provenir de un mismo poblado antiguo.
c) Estas comunidades gozan de personalidad jurídica si
se constituyen conforme a la ley (arts. 9 y 10 Ley
Nº19.253).
d) Las tierras indígenas deben inscribirse en un
Registro Público de Tierras Indígenas que mantiene
la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
(CONADI). La inscripción acredita la calidad de tierra
indígena.
e) Las tierras indígenas no pueden ser enajenadas,
embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción,
salvo entre comunidades o personas indígenas de una
misma etnia.
e.1 Se permite gravarlas con autorización de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena,
CONADI, pero sin comprender la casa habitación de
la familia ni el terreno necesario para su
subsistencia (art. 13 Ley Nº19.253).
e.2 Igualmente, se permite, con autorización de la
CONADI, la permuta de tierras indígenas por no
indígenas. En ese caso se desafectan las primeras y
se afectan las segundas (art. 13 Ley Nº19.253).
e.3 Para los contratos de arriendo, comodato o cesión
de uso, se distingue:
i. Se prohíben para las comunidades; y
ii. Se permiten para las personas, pero por un
plazo no superior a cinco años (art. 13).
La transgresión de estas prohibiciones es
sancionada con nulidad absoluta (art. 13).
f) La sucesión de tierras indígenas individuales se
sujeta al derecho común.
En cambio, la sucesión de tierras indígenas
comunitarias se rige por la costumbre que cada etnia
tenga en materia de herencia y, en subsidio, por la ley
común (art. 18 Ley Nº 19.253). Debe destacarse esta
norma, que nos proporciona un caso en el que nuestra
ley civil se remite a la costumbre y le da fuerza como
fuente del Derecho (art. 2 Código Civil).
4. La fenecida propiedad austral y sus resurgimientos.
El sistema de inscripción de la propiedad inmueble no
funcionó bien durante los siglos XIX y XX en el sur del
territorio nacional, desde el río Malleco hacia el sur hasta
el límite norte de la provincia de Magallanes y se produjo
una situación confusa por falta de precisión en los
deslindes, por apropiaciones indebidas de tierras, que “por
no tener dueño” debían ser del fisco, y por usurpación de
tierras indígenas.
El legislador a través de diversos cuerpos legales intentó
poner orden en los títulos, mediante la constitución de la
llamada “propiedad austral”. Varias de estas leyes fueron
sistematizadas y refundidas en el Decreto Supremo
Nº1.600, de 1931, el que, a su vez, junto con el D.F.L.
Nº260 de 1931, fue incorporado en el Título IV del Decreto
Ley Nº574, de 1974, que se nominó “DE LA PROPIEDAD
AUSTRAL”.
En sus líneas principales, este sistema originalmente
preveía que las personas que pretendieran ser dueños de
terrenos en el territorio señalado como austral debían pedir
el reconocimiento de la validez de sus títulos al presidente
de la República en un determinado plazo. El decreto por el
cual se reconocía el título se anotaba al margen de la
inscripción de dominio en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces y el titular era considerado
poseedor regular y adquiría por prescripción adquisitiva de
dos años, si es que no hubiera sido dueño. Si los títulos no
eran reconocidos, los pretendidos propietarios debían
demandar judicialmente la declaración de su dominio en el
plazo de seis meses. Si no demandaban, el juez debía
cancelar la inscripción de dominio e inscribir el predio a
nombre del Fisco.
104
Este sistema fue suprimido por el D.L. Nº1.939, de 1977,
que en su art. 99 previno que se derogaban todas las
disposiciones legales sobre la materia a la que se refería el
presente decreto ley, aplicables a través del Ministerio de
Tierras y Colonización, lo que incluía claramente el Título
IV del D.L. Nº574, de 1974, sobre propiedad austral. El
mismo D.L. Nº1.939 estableció un último plazo para pedir
el reconocimiento de títulos de la zona al presidente de la
República, que se fijó en 90 días desde su publicación (art.
4 trans. D.L. Nº1.939).
Posteriormente no se han renovado estas normativas, por
lo que bien se puede sostener que este régimen propietario
ya no existe en Chile. Sin embargo, mantiene sus impactos
por varias razones:
a) En primer lugar: porque los títulos que se constituyeron
al alero de estas disposiciones pueden seguir teniendo
IV.
vigencia y deberán ser tenidos en cuenta en los estudios
de títulos para nuevas transferencias o gravámenes.
b) En segundo término: porque se ha producido una
interpretación que ha permitido al Fisco reivindicar
predios (de considerable extensión) que no se acogieron
en su día al trámite de reconocimiento. Se ha sostenido,
y la Corte Suprema ha validado esa interpretación, que
si los propietarios de inmuebles en la zona austral no
solicitaron en el plazo legal el reconocimiento de sus
títulos por el presidente de la República, sus derechos
de dominio deben entenderse caducados y, al pasar esas
tierras a no tener dueños, se les debe aplicar la norma
del artículo 590 del Código Civil, por lo que pertenecen
al Estado. Esta doctrina es muy preocupante, ya que la
inmensa mayoría de las tierras supuestamente de
propiedad austral no se sometieron al trámite de
reconocimiento, por lo que el Fisco sería dueño de todos
esos inmuebles y podría reivindicarlos sin
indemnización alguna a los propietarios. Por ello,
algunas opiniones han señalado que la pretensión de
aplicar estas normas con estos efectos debería
considerarse inconstitucional, por afectar en su esencia
el derecho de propiedad.
Otros autores se han basado en la idea de que las leyes de
propiedad austral han sido derogadas y, por ello, la
propiedad de los inmuebles ha pasado a ser regida por el
derecho común; esto es, el Código Civil.
Sin perjuicio de la pertinencia de estos argumentos,
pensamos que la más poderosa razón para rechazar esta
doctrina es que la sanción por la no presentación de los
títulos al reconocimiento no fue la caducidad de los
derechos de los propietarios renuentes, sino una multa y
una prohibición de transferir por acto entre vivos. En
ningún momento estas leyes establecieron la pérdida de los
derechos de los no solicitantes y se entiende que una
consecuencia así de grave debería haberse contemplado
expresamente, como sí se hizo respecto de los titulares
cuyos títulos fueron rechazados por el presidente, a los que
incluso se les daba la oportunidad de demandar que se
declarara judicialmente su dominio y, sólo en omisión de
demanda, el predio pasaba al Fisco.
DOMINIO PÚBLICO.
1. Propiedad pública, estatal y privada.
El Código Civil en el Título III del Libro II, después de tratar
del derecho de propiedad, da normas sobre lo que
denomina “bienes nacionales” y considera que son de
dominio de la nación (arts. 589-605 Código Civil), aunque
hay consenso en que jurídicamente la nación se expresa en
el Estado. Por tanto, los bienes nacionales son bienes del
Estado.
Esta regulación del Código debe leerse actualmente bajo la
distinción que se encuentra en el art. 19 Nº23 de la
Constitución, que, al tratar de la libertad de acceder a la
propiedad, diferencia dos clases de bienes:
a) Los que pueden ser apropiados por los particulares; y
b) Los que no pueden serlo; y dentro de estos últimos,
distingue entre:
b.1 Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres; y
b.2 Bienes que deben pertenecer a la nación toda y
así es declarado por una ley.
Con esta última expresión, la Constitución alude a
los bienes que el Código Civil llama “bienes
nacionales de uso público” (art. 589 Código Civil),
pero también a otros bienes que la misma
Constitución o leyes especiales reservan al dominio
exclusivo del Estado.
105
No aparecen, en cambio, en el precepto
constitucional los bienes que el Código Civil
también califica de nacionales por ser de propiedad
estatal, pero que no son de uso público ni de
dominio exclusivo del Estado, y que denomina
bienes fiscales o del Estado (art. 589, inc. 3°).
Combinando ambas disposiciones, podríamos
distinguir:
i. Los bienes privados, que son de propiedad
de los particulares.
ii. Los bienes comunes, que no son
susceptibles de propiedad ninguna;
iii. Los bienes nacionales, que pertenecen al
Estado; y
Dentro de los bienes nacionales encontramos:
iii.1 Los bienes nacionales de uso
público.
iii.2 Los bienes de dominio exclusivo del
Estado: son nacionales porque
pertenecen a la nación, pero que no
están destinados al uso común ni al de
organismos o servicios del Estado,
como los fiscales. Se trata más bien de
recursos que el Estado reserva para sí
y cuyo disfrute particular se regula por
medio de concesiones. Pertenecen a
esta categoría:
a. Las minas (arts. 19 N°24, inc. 6°
CPR y 591 Código Civil);
b. Las aguas terrestres (arts. 595
Código Civil y 5 Código de Aguas);
c. El espectro radioeléctrico (art. 2
Ley Nº18.168, de 1982); y
d. El dominio público de ciertas
áreas geográficas.
iii.3 Los bienes fiscales: estos, como luego
veremos, si bien pertenecen al Estado,
ello sucede de manera eventual y
transitoria, ya que son bienes que
también pueden ser de propiedad de
los particulares, sin que necesiten
ningún acto de autoridad que los
desafecte, bastando con que se
enajenen por parte del Estado o sus
organismos.
2. Bienes nacionales de uso público.
a) Concepto.
El Código Civil define los bienes nacionales de uso
público, o bienes públicos, como también los llama,
diciendo que son aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda y cuyo uso pertenece a todos los habitantes
de la nación.
Artículo 589 Código Civil: “Se llaman bienes
nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de
la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos,
el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, se llaman bienes del
Estado o bienes fiscales”).
Lo particular de estos bienes, que pertenecen al Estado,
es que pueden ser usados por cualquier persona,
nacional o extranjero, bastando que habite en el
territorio nacional (art. 14 Código Civil).
Los ejemplos que nos da el Código son bastante claros:
calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playas
de mar (art. 589, inc. 2° Código Civil).
Respecto de los caminos: se establece una presunción
de que son públicos si han sido utilizados de hecho por
la generalidad de la población, sin perjuicio de que el
propietario particular pueda reclamar judicialmente su
dominio (art. 26 D.F.L. Nº850, de 1998).
b) Caracteres.
b.1 Los bienes nacionales de uso público son bienes
que pertenecen al Estado y a los que pueden
acceder todas las personas: para hacer uso directo
de ellos, respetando, por cierto, las normas que
regulen ese uso, como lo dispone expresamente el
Código Civil (art. 598 Código Civil).
b.2 Respecto de las playas: se concede el derecho para
acceder gratuitamente por los terrenos privados
colindantes si no existen vías o caminos para ese
efecto (art. 13 D.L. Nº1.939, de 1977).
106
 b.3 No obstante, se permite que se otorgue el uso
exclusivo de parte o del total de un bien nacional
de uso público: mediante permisos o concesiones
otorgadas por la autoridad pública en conformidad
a la ley.
b.4 En cuanto bienes:
i. Los bienes nacionales son cosas corporales
inmuebles y, por tanto, no fungibles.
ii. Son considerados incomerciables, por lo que
no se admite su enajenación ni tampoco su
disposición por causa de muerte, mediante lo
que sería un legado de cosa ajena o de cosa
futura (art. 1105 Código Civil).
iii. Tampoco se permite su posesión ni su
prescripción adquisitiva por particulares (art.
2498 Código Civil).
iv. Siendo inalienables; y
v. Son inembargables.
c) Régimen de uso y administración.
c.1 La administración de los bienes nacionales de
uso público corresponde a diferentes
reparticiones públicas:
i. Las plazas, calles y otros bienes nacionales
de uso público existentes en la comuna:
están sujetos a la administración de las
municipalidades (art. 5.c Ley Nº18.695, texto
refundido D.F.L. Nº1, de 2006);
ii. Los caminos públicos y puentes: a la
Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras
Públicas (art. 18 D.F.L. Nº850, de 1998); y
iii. Las playas y borde costero: a la Dirección
General del Territorio Marítimo y Mercante
(art. 3.m D.F.L. Nº292, de 1953).
c.2 El cuidado general de estos bienes se
encomienda al Ministerio de Bienes Nacionales
(art. 19 D.L. Nº1.939, de 1977).
c.3 Se establecen limitaciones para que los
particulares puedan construir o extender sus
construcciones sobre los bienes nacionales de
uso público:
i. Se dispone que nadie podrá construir obra
alguna sobre las calles, plazas, puentes,
playas, terrenos fiscales y demás lugares de
propiedad nacional, salvo que medie permiso
especial de la autoridad competente (art. 599
Código Civil).
ii. Se insiste en que columnas, pilastras, gradas,
umbrales y otras construcciones que sirvan
para la comodidad u ornato de los edificios o
hagan parte de ellos, no pueden ocupar
ningún espacio, por pequeño que sea, de la
superficie de las calles, plazas, puentes,
caminos y demás lugares de propiedad
nacional (art. 600 Código Civil).
iii. Incluso se prohíbe a los particulares hacer
construcciones levadizas que traspasen el
plano vertical del límite entre bienes
nacionales y sus edificios. El Código Civil
dispone que en los edificios de los costados de
calles o plazas hasta la altura de tres metros
no puede haber ventanas, balcones,
miradores u otras obras que salgan más de
medio decímetro (cinco centímetros) fuera del
plano vertical del lindero, y desde los tres
metros hacia arriba no más de tres
decímetros (30 centímetros) (art. 601 Código
Civil).
iv. Estas limitaciones, si bien no están derogadas
expresamente, han sido superadas por
muchas otras contenidas en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza,
así como en los instrumentos de planificación
urbanística.
107
 d) Desafectación.
Un bien nacional de uso público puede perder su calidad
de tal si es desafectado.
Se ha entendido que, para que opere esta desafectación,
ella debe estar autorizada por la ley (art. 63 N°10 CPR).
Pero puede tratarse de una ley que faculte a la
Administración para desafectar mediante un Decreto
Supremo o incluso implícitamente por la aprobación o
modificación de un plano regulador (arts. 64 y 65 D.L.
Nº1.939, de 1977).
También es posible que la desafectación venga dada por
un cambio de la naturaleza que impide el uso público
del bien o que lo priva de las características físicas que
le daban ese carácter.
Por ejemplo, si una playa de mar desaparece después de
un sismo o tsunami, quedando un borde marítimo
constituido por rocas.
El bien desafectado, en la medida en que subsista, podrá
seguir siendo de propiedad del Estado, como bien fiscal,
o podrá ser enajenado para que pase a propiedad de los
particulares.
3. Bienes de dominio exclusivo del Estado.
a) Concepto y clases.
Los bienes de dominio exclusivo del Estado conforman
una categoría intermedia, porque no son ni bienes
nacionales de uso público ni tampoco bienes fiscales.
Pueden quedar comprendidos, junto con los bienes
nacionales de uso público, en aquellos bienes que según
la Constitución “deban pertenecer a la Nación toda y la
ley lo declare así” (art. 19 N°23 CPR).
Lo característico es que su uso no queda entregado a
todos los habitantes de la nación, pero tampoco al de
algún servicio o empresa de la Administración del
Estado.
Se trata más bien de bienes o riquezas que el Estado
considera que deben sustraerse al dominio privado:
a.1 Por razones de ejercicio de la soberanía; o
a.2 Para evitar que su explotación perjudique el bien
común.
La misma Constitución hace las veces de ley para
determinar que el Estado tiene el dominio “absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre todas las
minas... con excepción de las arcillas superficiales” (art.
19 N°24, inc. 6° CPR).
También implícitamente declara que son bienes
reservados al Estado las aguas terrestres (art. 19 N°24,
inc. 11°), lo que confirman el Código Civil y el Código de
Aguas (arts. 595 Código Civil y 5 Código de Aguas),
aunque estos señalen que se trata de bienes nacionales
de uso público, pero lo cierto es que, atendida su
escasez, no es posible que su uso y goce sea
indiscriminado y por cualquier habitante de la
República. Con mayor rigor, la Ley Nº18.168, de 1982,
señala que el espectro radioeléctrico es un bien nacional,
cuyo dominio pertenece a la nación toda (art. 2).
Igualmente, la protección del medio ambiente puede
determinar que la ley atribuya en forma exclusiva al
Estado la propiedad de ciertos bienes inmuebles, como
sucede con algunos inmuebles estatales que componen
las llamadas áreas silvestres protegidas (Ley Nº18.362,
de 1984; arts. 34 y ss. Ley Nº19.300, de 1994; cfr. art.
15 D.L. Nº1.939, de 1977).
El aprovechamiento y uso de estos bienes se realiza
mediante el sistema de concesiones, que son reguladas
en diferentes leyes. Las mineras tienen incluso su
regulación básica en la Constitución (art. 19 N°24, inc.
7° CPR).
Otros bienes de dominio exclusivo del Estado son
aquellos en los que el dominio estatal es más bien una
forma de expresión de la soberanía territorial en relación
con la de otros Estados y que se refiere a ciertas áreas
geográficas especiales.
b) Dominio sobre áreas geográficas especiales.
b.1 Dominio público marítimo.
El dominio público marítimo comienza con la playa
de mar, que el Código Civil define como “la
extensión de tierra que las olas bañan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las más
altas mareas” (art. 594 Código Civil). Debe
considerarse que este precepto es ponderado como
uno de los más hermosos desde el punto de vista
literario salido de la pluma de Bello.
La extensión de tierra marcada por la línea
imaginaria que puede trazarse al conocerse la alta
marea es considerada un bien nacional de uso
público (art. 589, inc. 2° Código Civil).
108
Y, por ello, se dan facilidades a los pescadores (arts.
612-614 Código Civil) e incluso a los simples
bañistas para acceder a la playa desde los terrenos
particulares colindantes (art. 13 D.L. Nº1.939, de
1977).
i. Aguas interiores.
Enseguida, son del dominio del Estado las
llamadas aguas interiores, que son aquellas
que quedan dentro de las líneas de base del
mar territorial (art. 593, inc. 2° Código Civil).
Las líneas de base son líneas imaginarias
desde donde se cuenta la extensión de agua,
lecho y subsuelo marino que son de propiedad
o de soberanía estatal.
Según la Convención de las Naciones
Unidades de Derecho del Mar, de 1982
(ratificada por Chile por Decreto Supremo
Nº1.393, de 1997), existen líneas de base
normales y líneas de base rectas.
i.1 Líneas de base normales: para costas
regulares, se fijan por la línea de
bajamar a lo largo de toda la costa.
i.2 Líneas de base rectas: para costas
irregulares, en cambio, se fijan líneas
de bases rectas, porque son líneas que
unen puntos sobresalientes o marinas (aprox. 370 km).
relevantes de las costas.
En Chile, sólo se han fijado bases de líneas
rectas en sectores específicos (Decreto
Supremo Nos 416, de 1977, y 300, de 2003),
de modo que debe entenderse que en el resto
de las costas rige el concepto de líneas de base
normales de la CONVENCIÓN DE DERECHO DEL
MAR (art. 5).
ii. Mar territorial.
La extensión de mar que se mide desde la
línea de base hasta las 12 millas marinas
(aprox. 22 km) se denomina mar territorial y
el Estado ejerce todos los derechos propios del
dominio, salvo el de enajenar, con excepción
de las posibles cesiones territoriales
convenidas según el Derecho Internacional.
El Código Civil señala que el mar territorial es
de “dominio nacional” (art. 593, inc. 1° Código
Civil).
iii. Zona contigua.
El siguiente espacio marítimo toma el nombre
de zona contigua y se extiende desde el
término del mar territorial hasta las 24 millas
marinas medidas también desde las líneas de
base. De esta manera, por tanto, la zona
contigua comprende las 12 millas siguientes
al mar territorial.
En este caso, la propiedad del Estado es más
débil y circunscrita, ya que se limita a los
objetos concernientes a la prevención y
sanción de las infracciones de ciertas leyes o
reglamentos (las referidas a materias
aduaneras, fiscales, migratorias y sanitarias)
(art. 593, inc. 1° Código Civil). No obstante,
también el Estado tiene derecho al
aprovechamiento económico de esta zona, ya
que ella quedará comprendida en la llamada
zona económica exclusiva.
iv. Zona económica exclusiva.
La zona económica exclusiva es el espacio
marítimo, incluido lechos y subsuelo, que va
desde la línea de base hasta las 200 millas
En toda esta zona, el Estado no es
propiamente dueño, pero sí ejerce soberanía:
iv.1 Para explorar, explotar, conservar y
administrar los recursos naturales
vivos y no vivos; y
iv.2 En general para desarrollar
cualesquiera otras actividades con
miras a la exploración y explotación
económica (art. 596, inc. 1° Código
Civil).
v. Plataforma continental.
También el Estado ejerce derechos soberanos
exclusivos sobre la llamada plataforma
continental para los fines de conservación,
exploración y explotación de sus recursos
naturales (art. 596, inc. 2° Código Civil).
109
Tanto respecto de la zona económica
exclusiva como de la plataforma continental
al Estado le corresponderán todas las
jurisdicciones y derechos previstos en el
Derecho Internacional (art. 596, inc. 3°
Código Civil).
La más importante fuente de este Derecho es
la referida CONVENCIÓN SOBRE EL DERECHO DEL
MAR DE LAS NACIONES UNIDADES, que contiene
amplias regulaciones de la zona económica
exclusiva (arts. 55 y ss.) y la plataforma
continental (art. 76), y fue ratificada por Chile
(Decreto Supremo Nº1.393, de 1997).
Por plataforma continental debe entenderse el
lecho y el subsuelo de las áreas submarinas
que se extienden más allá de su mar
territorial y a todo lo largo de la prolongación
natural de su territorio hasta el borde exterior
del margen continental (art. 76 Convención).
En el fondo, es la prolongación natural del
continente bajo el mar, hasta que se verifique
un talud o zona abisal o lecho profundo.
La plataforma continental tiene interés en la
medida en que ella se prolongue más allá de
las 200 millas contadas desde la línea de
base, ya que, si queda dentro de esta medida,
formará parte de esta zona y el Estado tendrá
derechos de exploración y explotación
económica sobre aguas, lecho y subsuelo. Es
lo que se llama plataforma continental
extendida.
En Chile la plataforma continental extendida
que ha podido ser estudiada corresponde a
cinco áreas:
v.1 Costa afuera de Taitao;
v.2 Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez;
v.3 Islas San Félix y San Ambrosio;
v.4 Juan Fernández y Antártica.
El Ministerio de Relaciones Exteriores
presentó en la ONU un informe preliminar en
este sentido, conforme a la Convención de
Derecho del Mar, con fecha 8 de mayo de
2009.
vi. La alta mar.
Finalmente, tenemos la alta mar, que, como
sabemos, es una cosa que no admite
propiedad, por ser común a todos los hombres
(art. 585 Código Civil). Una parte de esta alta
mar es calificada por la LEY GENERAL DE PESCA
Y ACUICULTURA como “mar presencial”, que se
define como “aquella parte de la alta mar
existente, para la comunidad internacional,
entre el límite de nuestra zona económica
exclusiva continental y el meridiano que,
pasando por el borde occidental de la
plataforma continental de la Isla de Pascua,
se prolonga desde el paralelo del hito Nº1 de
la línea fronteriza internacional que separa
Chile y Perú, hasta el Polo Sur” (art. 2 N°24
texto refundido por D.F.L. Nº431, de 1992).
La delimitación del dominio público marítimo
chileno se ve alterado en sus extremos norte y
sur.
• En el norte: por la sentencia de la CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA de 27 de enero de
2014 en el litigio de delimitación marítima
entre Chile y Perú.
• En el sur: por el TRATADO DE PAZ Y AMISTAD entre
Chile y Argentina de 1984 (promulgado por
Decreto Supremo Nº401, de 1985).
• Igualmente, la delimitación marítima del
territorio antártico se encuentra sometida al
TRATADO ANTÁRTICO de 1959 (promulgado por
Decreto Supremo Nº361, de 1961).
La forma de uso por los particulares, ya sea para
tránsito o para actividades pesqueras o de
acuicultura, incluidas formas de concesión, se
regula por:
• La LEY GENERAL DE PESCA (texto refundido por
D.F.L. Nº431, de 1992);
• La LEY DE CONCESIONES MARÍTIMAS (D.F.L.
Nº340, de 1960) y su reglamento (Decreto
Supremo Nº9, de 2018); y
• La LEY DE NAVEGACIÓN (D.L. Nº2.222, de 1978).
110
b.2 Dominio público fluvial y lacustre.
Conforme a lo dispuesto por el art. 595 del Código
Civil, las aguas, tanto superficiales como
subterráneas, que conforman los ríos, canales y
otros cauces similares existentes en el territorio
nacional, son bienes nacionales de uso público.
i. En estricto rigor, no son de uso público, ya
que no cualquiera puede hacer uso de ellas y,
para utilizarlas, debe obtenerse un Derecho
de Aprovechamiento. Se trata más bien de
bienes de dominio exclusivo del Estado, cuyo
uso y goce puede ser concesionado a los
particulares.
iv.
ii. Junto con las aguas, es un bien nacional el
álveo o cauce de los ríos (art. 30 Código de
Aguas).
iii. Respecto de los lagos o lagunas, el Código
Civil originalmente distinguía entre aquellos
que son navegables por buques de cien
toneladas y aquellos que no lo son. Los
primeros eran considerados bienes
nacionales; los segundos, de propiedad de los
riberanos (antiguo art. 596 Código Civil). La
ley de reforma agraria, al establecer que todas
las aguas serían bienes nacionales de uso
público, derogó esta distinción (art. 123 Ley
Nº16.640, de 1967), por lo que los lagos de
toda extensión deben considerarse de
dominio público y debiera entenderse
tácitamente derogada la referencia que hace
el art. 1317 del Código Civil a los lagos de
dominio privado.
Sin embargo, la distinción ha subsistido para
otros efectos:
iii.1 Se considera que los riberanos de los
lagos no navegables por buques de
más de cien toneladas tienen, por el
solo ministerio de la ley, derechos de
aprovechamiento sobre sus aguas (art.
20, inc. 2° Código de Aguas); y
iii.2 Además el suelo que constituye su
álveo o lecho es considerado de
dominio privado (art. 35 Código de
Aguas).
iii.3 Del mismo modo, el Código Civil sigue
calificando de dominio estatal las islas
que surjan en lagos navegables por
buques de más de cien toneladas (art.
597 Código Civil).
De ello se deduce que, si la isla surge
en un lago no navegable por los
referidos buques:
a. Será de dominio privado; y
b. Los riberanos se repartirán sus
terrenos conforme a las reglas de la
accesión (art. 656 Código Civil).
Se ha discutido sobre la naturaleza de las
llamadas “playas” de ríos y lagos.
Debemos señalar que no hay ninguna ley que
califique dichos bienes como bienes
nacionales de uso público, aunque:
• Algunos reglamentos les dan ese
calificativo (Decreto Supremo Nº609, de
1979); y
• Son incluso definidas para efectos de
acuicultura (Decreto Supremo Nº290, de
1993).
Ahora bien, el Código de Aguas distingue
entre lo que denomina álveo o cauce de
corrientes de uso público (ríos) y álveo o lecho
de aguas detenidas (lagos).
iv.1 Álveo o cauce de corrientes de uso
público: para éstas, el Código de
Aguas señala que “es el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente
en sus creces y bajas periódicas” y
dispone que “este suelo es de dominio
público y no accede mientras tanto a las
heredades contiguas, pero los
propietarios riberanos podrán
aprovechar y cultivar la superficie de ese
suelo en las épocas en que no estuviere
ocupado por las aguas” (art. 30, incs. 1°
y 3° Código de Aguas).
111
iv.2 Álveo o lecho de lagos: respecto del
álveo o lecho de lagos, se dispone que
“Álveo o lecho de los lagos, lagunas,
pantanos y demás aguas detenidas, es el
suelo que ellas ocupan en su mayor
altura ordinaria. Este suelo es de
dominio privado, salvo cuando se trate de
lagos navegables por buques de más de
cien toneladas” (art. 35 C. de Aguas).
Por su parte, el D.L. Nº1.939, de 1977,
dispone que “los propietarios de
terrenos colindantes con playas de
mar, ríos o lagos, deberán facilitar
gratuitamente el acceso a éstos, para
fines turísticos y de pesca, cuando no
existan otras vías o caminos públicos
al efecto” (art. 13.1 D.L. Nº1.939, de
1977).
Tratando de armonizar estas disposiciones
legales, puede llegarse a las conclusiones
siguientes:
• El cauce natural de los ríos es un bien
de dominio exclusivo del Estado (no de
uso público): pero puede ser aprovechado
por los propietarios riberanos cuando no
está ocupado por las aguas.
• El álveo de un lago no navegable por
buques de cien toneladas (menores) es
de dominio privado y accede a los
riberanos: el álveo de un lago navegable
por buques de más de cien toneladas es
un bien de dominio exclusivo del Estado
(no de uso público) y puede ser
aprovechado por los propietarios
riberanos en la parte no ocupada por las
aguas (por aplicación analógica de lo que
se dispone para los cauces de ríos).
• El “cauce” o “álveo” de los ríos o lagos
es considerado playa para efectos de
obtener una vía de acceso: conforme a
lo previsto en el art. 13 del D.L. Nº1.939,
pero sólo para fines turísticos y de pesca,
y siempre que no existan otras vías o
caminos públicos.
Esta norma no se aplicará:
− A los álveos de lagos menores: ya
que son de dominio privado,
− Ni a los cauces de ríos o álveos de
lagos mayores: cuando estén siendo
legítimamente aprovechados por los
propietarios riberanos.
• Las aguas que conforman las lluvias,
llamadas pluviales, pueden ser
marítimas o terrestres según donde
precipiten:
− Si son marítimas: serán bienes
nacionales, al confundirse con las
aguas del mar.
− Si son terrestres: su uso pertenece
al dueño del predio donde se recogen
o caen (arts. 1 y 10 Código de Aguas).
Los cauces de las corrientes
discontinuas formadas por las aguas
pluviales pertenecen también al
dueño del predio (art. 31 Código de
Aguas).
Es posible que en esta categoría de bienes
puedan incluirse los glaciares o ventisqueros,
que son grandes masas de hielo que se
forman por la caída de nieve en un
determinado terreno que luego se cristaliza,
acumulando en su interior agua líquida u
otros sólidos, y que se van moviendo
lentamente, ya sea cuesta abajo o hacia los
lados, hasta desembocar en el mar, ríos o
lagos. Como se trata de masas de hielo, siendo
éste una forma de agua en estado sólido, los
glaciares son bienes que pueden ser
calificados jurídicamente como aguas y puede
aplicarse el art. 5 del Código del ramo, que
declara que “las aguas son bienes nacionales
de uso público”, así como que el suelo que
constituye el álveo o cauce de esta especie de
“río de hielo” es de dominio público (art. 30
Código de Aguas). La peculiaridad es que no
será posible otorgar a particulares derechos
de aprovechamiento, ya que no sería posible
usar el agua sin destruir o mermar el glaciar.
112
 En todo caso, los que se ubiquen en áreas
silvestres protegidas, ya sean públicas o
privadas, estarán protegidos por el estatuto
que se establece en la Ley de Bases del Medio
Ambiente (cfr. art. 36 Ley Nº19.300, de 1994).
b.3 Dominio público aéreo y espacial.
Ya hemos visto que los dueños de los predios, y
entre ellos el Estado, pueden hacer uso de las
facultades del dominio en el espacio que está por
sobre la superficie y hasta una distancia prudencial
que se determina por la utilidad para dicho
dominio. ¿Qué sucede con el espacio superior a ese?
En principio, se señala que el espacio aéreo sobre el
territorio nacional sería de propiedad exclusiva del
Estado, pero hay que indicar que realmente el
espacio no es un bien apropiable y que lo que aquí
se denomina dominio estatal se entiende más bien
como soberanía o derecho del Estado a regular y
controlar el uso de ese espacio aéreo. El Código
Aeronáutico así lo señala, al disponer que “El
Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del
espacio aéreo sobre su territorio” (art. 1 Código
Aeronáutico).
La soberanía se extiende también al espacio aéreo
del mar territorial, ya que éste también es
considerado territorio del Estado; así lo establece
expresamente la CONVENCIÓN SOBRE DERECHO DEL
MAR (art. 2, inc. 2°), ratificada por Chile (Decreto
Supremo Nº1.393, de 1997).
Esta soberanía aérea estatal es más intensa que la
que se ejerce en el mar territorial, por lo que se exige
a toda aeronave extranjera que pretenda volar sobre
el territorio nacional o aterrizar en él obtener un
permiso de las autoridades chilenas (art. 4, inc. 1°
Código Aeronáutico).
Con los avances de la exploración del espacio
ultraterrestre, se ha planteado si los Estados
pueden ejercer derechos de soberanía o de
explotación de dicho espacio. En general, se señala
que este espacio, así como los cuerpos celestes,
incluida la luna, deben ser considerados bienes
comunes a todos los hombres o patrimonio de la
humanidad, y su uso se rige por instrumentos
internacionales.
Chile ha suscrito varios de ellos, como el “Tratado
sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la exploración y utilización del
espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros
cuerpos celestes” (Decreto Supremo Nº77, de 1982),
el “Acuerdo que debe regir las actividades de los
estados en la luna y otros cuerpos celestes” (Decreto
Supremo Nº987, de 1982) y el “Convenio sobre
registro de objetos lanzados al espacio
ultraterrestre” (Decreto Supremo Nº814, de 1981).
Un tratado importante es el relativo a la
responsabilidad: “Convenio sobre responsabilidad
internacional por daños causados por objetos
espaciales”, de 1972 (Decreto Supremo Nº818, de
1977).
Un punto interesante en el campo del dominio
aeroespacial es el que se refiere a la propiedad de
los satélites artificiales que prestan diversos
servicios de comunicación, observación e
información. El “Tratado sobre los principios que
deben regir las actividades de los Estados en la
exploración y utilización del espacio ultraterrestre”
dispone que el Estado que haya registrado el
lanzamiento del objeto enviado al espacio retendrá
su jurisdicción y control sobre tal objeto mientras
esté en el espacio, de manera que el derecho de
propiedad no sufrirá ninguna alteración mientras
estén en el espacio ultraterrestre ni en su retorno a
la tierra (art. VIII). Los objetos lanzados al espacio
deben ser inscritos por el Estado de lanzamiento en
un registro que lleva el secretario general de las
Naciones Unidas y que fue creado por el “Convenio
sobre el registro de objetos lanzados al espacio
ultraterrestre”, de 1974 (Decreto Supremo Nº814,
de 1981). El “Estado de lanzamiento” es el Estado
que es dueño del satélite, y no necesariamente
coincide con el del lugar desde el cual es lanzado al
espacio.
Se trataría, por tanto, de bienes de dominio
exclusivo del Estado, aunque hay que señalar que
existe un número significativo de satélites que
pertenecen a instituciones no estatales e incluso a
empresas como SpaceX, controlada por Elon Musk.
113
 En la actualidad, Chile cuenta con dos satélites
públicos en funcionamiento: uno es el Fasat-
Charlie, que fue construido en Francia y lanzado
desde la Guyana francesa en 2011 y cuya operación
corresponde al Grupo de Operaciones Espaciales de
la Fuerza Aérea de Chile. Además, la Universidad de
Chile creó un nanosatélite, el SUCHAI-1, que fue
lanzado desde un centro espacial indio. Fue
registrado ante el secretario general de las Naciones
Unidas en enero de 2018.
b.4 Territorio antártico.
Chile reclama soberanía, y por tanto dominio
exclusivo del Estado, de la parte del continente
antártico que se encuentra dentro de los límites del
casquete constituido por los meridianos 53º
longitud oeste de Greenwich y 90º longitud oeste de
Greenwich, y que incluye las tierras, islas, islotes,
arrecifes, glaciares (pack-ice) y demás, conocidos y
por conocerse, y el mar territorial respectivo
(Decreto Supremo Nº1.747, de 1940). Forma parte
de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena
(art. 9 Ley Nº21.074 de 2018).
En todo caso, las reclamaciones territoriales sobre
la Antártica se entienden suspendidas y limitadas
por el Tratado Antártico de 1959 y sus demás
instrumentos. El Tratado fue ratificado por Chile y
promulgado por Decreto Supremo Nº361, de 1961,
y ha impedido que ese territorio sea utilizado como
el resto del territorio nacional y que se constituya
propiedad privada sobre el mismo. Sólo existen
bases militares que realizan labores de exploración
e investigación científica. Estimamos que no habría
problemas para que el Estado de Chile otorgue
concesiones o permisos administrativos a administración uniforme y hay que atenerse a diferentes
particulares en el territorio antártico siempre que
sean considerados admisibles por el Sistema del
Tratado Antártico.
En todo caso, el ESTATUTO DEL TERRITORIO ANTÁRTICO
CHILENO, aprobado por el Decreto Supremo Nº298,
de 1956, contempla que el presidente de la
República otorgue concesiones, que incluso pueden
ser transferibles, sobre islas o partes del territorio
antártico (arts. 11 y 12 Decreto Supremo Nº298, de
1956).
Este mismo estatuto establece algunas reglas
jurídicas sobre registro civil y otorgamiento de
testamentos en ese territorio (arts. 6 y 7 Decreto
Supremo Nº 298, de 1956).
4. Bienes fiscales.
a) Concepto.
Según el Código Civil, los bienes fiscales o bienes del
Estado son bienes nacionales; es decir, que pertenecen
a la nación toda, al Estado, pero cuyo uso no pertenece
a todos los habitantes (art. 589.3 Código Civil). Se trata
de un concepto negativo que, sin embargo, está
incompleto, porque parece incluir también los bienes de
exclusivo dominio del Estado, que no son propiamente
bienes fiscales. Lo determinante para que un bien sea
considerado fiscal es que, siendo de propiedad del
Estado, esté o pueda ser destinado a alguno de sus
servicios o funciones.
En este sentido, son bienes fiscales no sólo aquellos
cuya titularidad sea del Fisco, sino también los que
pertenecen a organismos o servicios descentralizados, a
las municipalidades, a los gobiernos regionales, a las
Fuerzas Armadas, al Poder Judicial y a la Contraloría
General de la República.
Los bienes fiscales, sin embargo, pueden pasar sin
problemas a la propiedad privada, con algunas
formalidades establecidas en la ley, por lo que su
dominio estatal es de alguna manera transitorio o
accidental. Por ello, algunos autores de Derecho público
prefieren hablar de “bienes privados del Estado”.
b) Régimen de los bienes fiscales.
Los bienes fiscales no cuentan con un régimen de
cuerpos legislativos según el organismo o servicio
público con personalidad jurídica que ostente su
titularidad dominical.
b.1 El régimen general: se encuentra en el D.L.
Nº1.939, de 1977, que regula su adquisición,
administración y enajenación.
b.2 Hay normas especiales sobre enajenación de
bienes prescindibles del fisco o de organismos
descentralizados: en el D.L. Nº1.056, de 1975.
114
 b.4 Para los bienes de las municipalidades: hay que
consultar las disposiciones de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades (cfr. arts. 32 a
35 Ley Nº18.965, texto refundido por D.F.L. Nº1 de
2006).
b.5 Los bienes de los gobiernos regionales: se rigen
por la correspondiente ley orgánica constitucional
(art. 70 Ley Nº19.175, texto refundido por D.F.L.
Nº1, de 2005).
b.6 Para los bienes de las Fuerzas Armadas: existen
varios cuerpos normativos (Ley Nº17.174, de 1969;
D.L. Nº1.113, de 1975, y D.L. Nº2.569, de 1979).
b.7 Las empresas del Estado: ya sea aquellas creadas
directamente por ley o las sociedades anónimas en
que participa el Estado, someten sus bienes a las
disposiciones del derecho común. Así se dispone,
por ejemplo, respecto de Corporación Nacional del
Cobre (Codelco Chile) (art. 1.2 D.L. Nº1.350, de
1976). Algunos piensan que por ello no serían
bienes fiscales, pero también puede sostenerse que
se trata de bienes fiscales, aunque sometidos a las
reglas de los bienes privados.
b.8 Para algunas instituciones que, aunque son del
Estado, gozan de una especial autonomía: los
bienes tienen un carácter híbrido y se rigen por las
leyes especiales. Es lo que sucede con las
universidades del Estado, para las cuales se aplican
las disposiciones de los arts. 35 y siguientes de la
Ley Nº21.094, de 2018.
c) Pérdida de la calidad de bien fiscal.
c.1 Un bien puede perder su calidad de fiscal: si es
afectado como bien nacional de uso público por una
ley o mediante un decreto dictado a través del
Ministerio de Bienes Nacionales (art. 64 D.L.
Nº1.939, de 1977).
c.2 También pierde esa calidad si es enajenado:
conforme con los requisitos legales, y pasa a ser
adquirido por los particulares (arts. 83 y ss. D.L.
Nº1.939, de 1977).
c.3 Si el bien es destinado a otro servicio público u
organismo del Estado: conservará su calidad de
fiscal.
c.4 Si, en cambio, se lo integra al patrimonio de una
empresa estatal o una sociedad con control
accionario del Estado que se rige por las reglas
del Derecho común: perderá su condición de
fiscal, o al menos pasará a regirse por las reglas de
los bienes privados.
d) Casos de bienes fiscales en el Código Civil.
En el Código existen disposiciones que asignan al Estado
ciertos bienes, sin que se exija que sean de uso común
a todos los habitantes, por lo que, salvo una afectación
posterior, se los debe considerar bienes fiscales.
d.1 La más importante de ellas determina que “son
del Estado todas las tierras que, estando situadas
dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño” (art. 590 Código Civil). Debe notarse que el
Código no asigna al Estado todos los bienes
inmuebles, sino únicamente los inmuebles por
naturaleza constituidos por el terreno superficial.
d.2 Otro supuesto se refiere a las islas que se formen
en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan
navegarse por buques de más de cien toneladas
(art. 597 Código Civil). La exigencia de la navegación
por buques de más de cien toneladas se entendía
porque, en la normativa original del Código, ríos y
lagos no navegables por esos buques eran privados.
Después de la reforma que declaró todas las aguas,
y por tanto ríos y lagos sin distinciones, como
bienes nacionales de uso público (Ley Nº16.640, de
1967), resulta poco consistente que sean privadas
las islas que surjan en cauces no navegables por los
referidos buques, siendo que ellos son públicos.
d.3 También serán bienes fiscales:
i. Las herencias que por falta de otros
herederos abintestato sean aceptadas por
el Fisco (art. 995 Código Civil); y
ii. Aquellos que pasen al dominio del Estado
por el modo de adquirir llamado “captura
bélica”, que es regulado como una forma de
ocupación (art. 640 Código Civil).
Estas dos clases de bienes fiscales tienen la
particularidad de que pueden referirse a bienes
muebles.
115
5. Permisos y concesiones. b) Las concesiones.
Tanto respecto de los bienes nacionales de uso público Las concesiones tienen una mayor solidez, formalidad y
como para los de dominio exclusivo del Estado o incluso los permanencia que los meros permisos, de manera que
bienes fiscales, se establecen formas para conceder el uso incluso pueden constituir verdaderos contratos del
privativo a ciertas y determinadas personas que no tienen concesionario con el Estado y dar lugar a genuinos
funciones públicas. derechos reales.
El Código Civil prevé que un particular con un permiso de Hay una multiplicidad de formas de concesión, cada una
la autoridad competente pueda construir obras en sitios de con sus propias regulaciones:
propiedad nacional. En este evento, se otorga a los
b.1 Las concesiones de bienes municipales (arts. 36
particulares no la propiedad del suelo, sino sólo el uso y
y 37 D.F.L. Nº1, de 2006);
goce de las obras mientras no sean abandonadas o no
expire el tiempo del permiso, pues en estos supuestos b.2 Las concesiones marítimas (arts. 3 y ss. D.F.L.
deberán restituir las obras y el suelo al uso y goce de todos Nº340, de 1960);
los habitantes o del Estado, según determine la autoridad b.3 Las de acuicultura (Decreto Supremo Nº 430, de
soberana (art. 602 Código Civil). 1992);
El Código dispone que lo anterior no se aplica si la
b.4 Las de energía geotérmica (Ley Nº19.657, de
propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el
2000);
Estado (art. 602 Código Civil). En este caso, en realidad, se
está desafectando el bien nacional de uso público y b.5 Las concesiones sobre aeródromos (art. 8 Ley
enajenándolo al particular. Es decir, el bien deja de ser Nº17.752, de 1968), y
nacional para ser un bien privado. b.6 Las concesiones sobre áreas silvestres
También en esta materia el Código Civil ha sido superado protegidas del Estado (arts. 19-21 Ley Nº20.423,
por leyes especiales que han creado todo tipo de permisos de 2010).
para que los particulares no sólo usen, sino que también
b.7 Otras concesiones son constituidas por
aprovechen los bienes nacionales de uso público, que
sentencia judicial y tienen respaldo
genéricamente se denominan permisos y concesiones.
constitucional, como las concesiones de
a) Los permisos. exploración y explotación de yacimientos
El permiso es considerado una especie de autorización mineros (art. 19 N°24, inc. 7° CPR).
de la Administración para que un particular haga un uso b.8 También podrían considerarse concesiones los
privativo de un bien nacional, pero de manera precaria, derechos de aprovechamiento de agua
transitoria y de poca envergadura social y económica. constituidos por resolución de la Dirección
General de Aguas, aunque el Código hable de
a.1 Así, por ejemplo, la LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE concesión respecto de:
MUNICIPALIDADES señala que estas instituciones
pueden otorgar permisos, que serán esencialmente i. Los terrenos de dominio público necesarios
para hacer efectivo el derecho de
precarios, para el uso particular de bienes
aprovechamiento (art. 26 Código de Aguas);
municipales o nacionales de uso público que y
administren (art. 36 D.F.L. Nº1, de 2006).
ii. De cauces públicos para conducir aguas de
a.2 También la DIRECCIÓN GENERAL DEL TERRITORIO aprovechamiento particular (arts. 39-40
MARÍTIMO Y MARINA MERCANTE puede otorgar Código de Aguas).
permisos sobre bienes nacionales bajo su
jurisdicción (art. 3 D.F.L. Nº340, de 1960).

116
b.9 La cooperación de las empresas privadas en la
provisión de bienes públicos ha hecho proliferar
las concesiones de servicios públicos, en áreas
como:
i. El transporte (art. 3 Ley Nº18.696, de 1988);
ii. La provisión de agua potable y servicios de
alcantarillado (arts. 7 y ss. D.F.L. Nº382, de
1989);
iii. Los servicios de telecomunicaciones (arts.
8 y ss. Ley Nº18.168, de 1982); y
iv. Los de producción y distribución de
energía eléctrica (arts. 11 y ss. D.F.L. Nº4,
de 2007).
Si bien en estos casos lo concesionado es el servicio
público, no es raro que se entienda que también
comprenda la construcción de instalaciones o
centrales.
Tal vez las concesiones más exitosas son aquellas
que se refieren a obras públicas de infraestructura,
como autopistas, puertos, aeropuertos, cárceles y
hospitales.
Muchas veces estas concesiones otorgan al
concesionario el derecho a explotar la obra por
encargo del Estado e incluso a recibir tarifas de los
particulares, lo que posibilita el financiamiento de
la obra a grandes empresas o consorcios de
empresas.
El sistema de concesiones de obras públicas está
regulado por el D.F.L. Nº164, de 1991 (texto
refundido por Decreto Supremo Nº900, de 1996).
V. DERECHO REAL DE HERENCIA: MODALIDAD DE PROPIEDAD.
1. Origen y concepto.
La consagración del derecho de el o los herederos sobre la
universalidad jurídica del patrimonio hereditario como un
derecho real autónomo, distinto del dominio, es una
originalidad de nuestro Código Civil, como aparece en la
enumeración de los derechos reales que el mismo efectúa y
que lo ubica justo después del dominio (art. 577, inc. 2°
Código Civil). Pero luego el mismo Código habla de herencia
o de sucesión hereditaria como cosa, y no como derecho
real (arts. 688, 1801.2, 1240, 1241 Código Civil). Para la
cesión y la prescripción se vuelve a hablar de derecho de
herencia, pero sin calificarlo de real (arts. 891, 1909 y 2512
N°1 Código Civil).
Se ha señalado que don Andrés Bello, al parecer
influenciado por el Cous de Droit Civil de A. DURANTON
(1782-1866), quiso consagrar este derecho para dar
fundamento a la Acción de Petición de Herencia, que tiene
por objeto no la propiedad de las cosas singulares, sino la
herencia como cosa universal. Esto parece advertirse de lo
que se dispone en el Código en cuanto a que los derechos
reales distintos del dominio pueden reclamarse con acción
reivindicatoria, excepto el derecho de herencia: “Este
derecho produce la acción de petición de herencia, de que
se trata en el Libro III” (art. 891, inc. 2° Código Civil). Pero,
al tratar en el Libro III (Sucesiones) de la acción de petición
de herencia, no menciona el derecho real de herencia, sino
que se refiere al “derecho a una herencia” (art. 1264 Código
Civil) y al “derecho de petición de herencia” (art. 1269
Código Civil).
Todo esto ha significado muchos problemas para
conceptualizar y delimitar este derecho real y para
distinguirlo del dominio, tratando de evitar que coexistan
ambos derechos al mismo tiempo. Así, se suele señalar que
se presentan en forma sucesiva: primero el derecho real de
herencia y, más tarde, al desaparecer la cosa universal que
es la herencia por la partición, aparecería el dominio. Con
ello, los autores señalan que el derecho real de herencia
tiene una “vida efímera” y sólo se justifica mientras exista
la universalidad hereditaria.
De allí que algunos nieguen que se configure entre nosotros
este derecho real, a pesar de la letra del Código, y señalen
que lo que hay es un derecho “a la herencia”, pero no un
derecho sobre la herencia como cosa.
117
 Sobre la herencia como cosa sólo puede existir el derecho
de propiedad. La acción de petición de herencia no protege
un derecho real, sino el derecho a la herencia cuando
alguien se pretende heredero sin serlo.
Estas ambigüedades dan pie a muchas discusiones en
materia de posesión de la herencia y de su adquisición por
tradición o prescripción. Igualmente, la naturaleza de la
prescripción de la acción de petición de herencia en el
Código parece ser extintiva (art. 1269 Código Civil),
mientras que los autores se empeñan en señalar que se
trata de prescripción adquisitiva de la herencia por un falso
heredero.
2. Derecho real de herencia como modalidad de propiedad.
A juicio de Hernán Corral, el derecho real de herencia no es
más que una modalidad del derecho de dominio o
propiedad, que se caracteriza por tener por objeto la
universalidad jurídica de la herencia. Puede decirse, así,
que el derecho real de herencia es el dominio sobre la cosa
universal que es el patrimonio hereditario en el que se
sucede. Por ello, no parece haber problemas en reconocer
que puede existir simultáneamente con el derecho de
propiedad sobre las cosas singulares que integran el activo
hereditario. Si son varios los herederos, el derecho real de
herencia se ejercerá como comunidad, teniendo cada
heredero una cuota en la herencia, mientras que el dominio
sobre las cosas singulares será una copropiedad, en la que
cada comunero tendrá la cuota que le corresponde como
heredero. En este último caso, se da lugar a una
comunidad universal (art. 2306 Código Civil).
Por eso, no parece exacto afirmar que sólo con la partición
y la adjudicación de los bienes singulares hereditarios nace
el derecho de dominio sobre ellos y desaparece el derecho
real de herencia, dado que desaparece también la cosa
universal de la herencia. En primer lugar, porque esto sólo
se aplicaría en caso de pluralidad de herederos y no cuando
el heredero es una sola persona, caso en el cual no son
necesarias ni partición ni adjudicación. Además, porque no
se ve por qué no podría enajenarse una cuota de un bien
singular que integra la copropiedad hereditaria (lo que
ocurre bastante en la práctica, aunque no sin
inconvenientes).
Esta coexistencia entre derecho real de herencia y dominio
de las cosas singulares se confirma cuando se observa que
el Código admite que los herederos ejerzan una acción
reivindicatoria para perseguir cosas de la herencia que
estén siendo poseídas por un tercero, sin condicionar su
ejercicio a una previa partición (art. 1268 Código Civil).
3. Caracteres.
a) Siendo una modalidad de propiedad, el derecho de
herencia es un derecho real de goce, ya que recae sobre
una cosa sin respecto a determinada persona y faculta
para sacar provecho directo de la cosa. Pero, al igual que
el derecho de dominio, se identifica con la cosa que es
su objeto. Así, como decimos que la cosa se adquiere por
tradición o prescripción, refiriéndonos al derecho real de
dominio sobre ella, igualmente hablamos de tradición,
posesión, prescripción de la herencia cuando nos
referimos al derecho real de herencia. Esto explica que
muchos artículos del Código Civil hablen de herencia en
vez de derecho real de herencia, lo que para efectos
prácticos es lo mismo, porque en estos casos el derecho
se identifica con la cosa que es su objeto.
b) Por lo mismo, el derecho de herencia es perpetuo y no
está sujeto a una duración definida ni tampoco se
extingue por el no uso. Sólo se extinguirá cuando un
tercero adquiera por prescripción adquisitiva la
herencia. Por ello, parece erróneo el precepto del Código
que señala que el derecho de petición de herencia
“expira” en diez años (art. 1269 Código Civil), y debe
entenderse, según la opinión general, que ello sucede
porque en diez años la herencia puede ser adquirida por
prescripción adquisitiva (art. 2512, Regla 1ª).
Esto se opone a la característica que muchos autores
atribuyen a este derecho, en el sentido de tener una
“vida efímera”, lo que se funda en que el derecho real de
herencia está diseñado para proteger la cosa universal
que es la herencia, de modo que sólo dura mientras esa
universalidad no haya desaparecido, lo que
normalmente ocurre con la partición.
Hernán Corral no concuerda con esta caracterización, ya
que siempre es posible que el derecho de herencia pueda
ser ejercido, incluso años después de una partición; por
ejemplo, si aparecen nuevos herederos o si se descubren
bienes o deudas que han sido transmitidos.
118
 Como no puede decirse con certeza que la cosa universal
herencia se ha extinguido, igualmente se mantiene el
derecho real que la protege, y, por cierto, la ACCIÓN DE
PETICIÓN DE HERENCIA.
c) Al recaer sobre una cosa universal, no admite la
clasificación entre derechos reales muebles o
inmuebles, aunque esté integrada por bienes raíces:
no obstante, cuando haya que determinar el estatuto al
que se ciñe, deberá aplicársele el estatuto de las cosas
muebles (para su tradición o inclusión en la sociedad
conyugal), que, como hemos dicho, es el general.
d) Se trata de un derecho real transferible entre vivos:
por la llamada cesión del derecho de herencia (art. 1909
Código Civil), en la medida en que haya fallecido el
causante, porque de lo contrario habría un pacto de
sucesión futura nulo por objeto ilícito (art. 1463, inc. 1°
Código Civil).
e) Es también transmisible por causa de muerte a título
universal o singular: podría legarse el derecho real de
herencia si ya ha sido aceptada.
f) Es susceptible de posesión: que se confunde con la
posesión de la cosa universal que es la herencia (art. 722
Código Civil), y puede ser adquirido por prescripción,
extraordinaria (art. 2512 N°1 Código Civil) u ordinaria
(art. 704 N°4 Código Civil).
g) Finalmente, habrá que decir que, a diferencia de los
demás derechos reales, no procede en su defensa la
acción reivindicatoria: sino la acción especial
denominada, siguiendo la tradición romana, acción de
petición de herencia, que se ejerce no sobre las cosas
singulares, sino sobre el entero patrimonio hereditario
en cuanto cosa universal (arts. 891 y 1264 Código Civil).
4. Remisión.
Hemos aportado algunas breves notas sobre este derecho
real para intentar dar un tratamiento completo a esta parte
del curso, pero no procede tratarlo aquí con toda la
profundidad que merece y debemos remitir su estudio al
Derecho sucesorio, que está regulado en el Libro III del
Código Civil.
CAPÍTULO III
COMUNIDAD, COPROPIEDAD Y COPROPIEDAD
INMOBILIARIA
I. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD.
1. Conceptos generales.
a) Comunidad, copropiedad e indivisión.
Existe una cierta indeterminación en el uso de las
expresiones que se refieren a la pluralidad de titulares
de un mismo derecho sobre una cosa. El Código Civil, al
regular la pluralidad de dueños como un cuasicontrato,
habla de comunidad (arts. 2304 y ss. Código Civil),
aunque indudablemente se refiere a la propiedad o
dominio. En otras ocasiones habla de pertenencia o
posesión “proindiviso” (arts. 396, 399, 603.1, 687, 850,
886, 892, 1240, 1729, 1812 Código Civil)
En la doctrina es usual considerar que el género es la
comunidad y la especie la copropiedad o condominio,
que se restringiría a la pluralidad de dueños de una cosa
singular. En cambio, la expresión comunidad se
extendería además a la copropiedad de cosas
universales, como la herencia, y a la cotitularidad en
otros derechos reales distintos del dominio, como el
usufructo o la servidumbre, o incluso para la
participación en hechos jurídicos como la coposesión. El
término “indivisión” se usa como sinónimo de
comunidad o copropiedad.
Últimamente se habla de comunidades proindiviso y
prodiviso. Estas últimas serían aquellas en las que el
derecho de cada sujeto recae sobre una parte
determinada del objeto, pero se extiende a otros sectores
en los que hay comunidad efectiva (ej., propiedad
horizontal, estacionamientos, etc.).
En todo caso, la comunidad se refiere a titulares que
tengan el mismo derecho o situación jurídica sobre una
misma cosa, ya sea singular o universal. No hay
comunidad si existen varias personas que tienen
derechos distintos sobre la misma cosa; por ejemplo, si
concurre un nudo propietario con un usufructuario no
habrá entre ellos comunidad.
119
 Lo mismo si existen dos propietarios, pero uno actual y
otro sujeto a condición suspensiva, como sucede en la
institución del fideicomiso entre propietario fiduciario y
fideicomisario.
Tampoco existe verdadera comunidad tratándose de
pluralidad de titulares de un derecho personal, como si
hubiera varios acreedores respecto del mismo crédito.
Tal confluencia se regirá por las reglas para la pluralidad
de sujetos en las obligaciones (cfr. arts. 1511 y ss.
Código Civil).
Finalmente, hemos de señalar que siempre que hay
comunidad o copropiedad los titulares se entienden
participar en la cosa en una cuota expresada en
términos de porcentajes o fracciones (50% o ½). Se habla
entonces de que cada comunero tiene una parte alícuota
en la cosa común. Se trata de una abstracción que recae
simbólicamente sobre la cosa y que servirá para distribuir
facultades o deberes, o incluso para efectos de su
disposición, pero que no puede traducirse en una parte
material o física de la cosa, antes de que se proceda a la
partición, la que pondrá término a la comunidad.
b) Teorías para explicar la naturaleza de la comunidad.
Se han forjado diversas teorías para intentar explicar la
naturaleza jurídica de la comunidad, y específicamente
de la copropiedad, que es la comunidad más frecuente.
b.1 Algunos, poniendo el acento en la exclusividad
del derecho de propiedad, piensan: que la
comunidad no puede ser conceptualizada como una
forma de propiedad, sino más bien como un estado
temporal y provisorio que podrá llegar a determinar
derechos propietarios una vez que se divida la cosa
común.
b.2 Otros autores piensan que: la comunidad sería un
derecho distinto a la propiedad.
b.3 La mayoría, en cambio, piensa que: la
exclusividad de la propiedad no es óbice para que
se reconozca que la comunidad es una forma
especial o modalidad del derecho de dominio, ya
que la exclusividad protege al propietario frente a
intervenciones ilícitas de terceros, pero no de
quienes tienen también el derecho de dominio sobre
la misma cosa.
Pero aquí surgen dos concepciones, que suelen
denominarse de la unidad y de la pluralidad.
i. La teoría de la unidad: sostiene que el
derecho de dominio es único y que sólo la
titularidad es plural.
• Crítica: no explica las facultades que se
conceden individualmente a cada
comunero.
ii. La teoría de la pluralidad: postulan que hay
varios derechos de dominio, cada uno con su
propio titular, aunque recaídos sobre la
misma cosa.
• Crítica: existen facultades que deben
ejercerse colectivamente y que no se
compadecen con esta comprensión de la
comunidad.
b.4 Finalmente, existen opiniones que intentan
conciliar ambas teorías extremas, partiendo de la
idea de que la propiedad común es un derecho en
que hay varios titulares, pero en el que coexisten
facultades individuales y colectivas.
c) Funcionamiento de la comunidad. Doctrina romana
y germánica.
c.1 Para determinar cómo funciona la comunidad y
los derechos y deberes de los comuneros, se han
forjado dos modelos: uno se atribuye a los
juristas romanos y el otro a las tradiciones
jurídicas de los pueblos germánicos.
i. En la comunidad romana prima el interés
individual de los comuneros: por lo que la
cosa común se entiende dividida entre ellos
mediante el concepto ideal de cuota.
i.1 Cada comunero se entiende dueño y
señor de la cuota que le corresponde
en la cosa común: por lo que puede
disponer a título gratuito u oneroso de
ella sin el consentimiento de los demás
comuneros.
i.2 Los acreedores de cada comunero:
pueden embargar y sacar a remate la
cuota del deudor.
120
 i.3 Cada comunero tiene el derecho de
poner término a la comunidad en
cualquier momento: solicitando su
partición, lo que tendrá lugar aunque
todos los demás se opongan.
ii. Los pueblos germanos concibieron la
comunidad más como una expresión de
intereses colectivos: por lo que dieron vida
a la llamada comunidad “en mano común”
(zur gesamten Hand).
En esta concepción, la comunidad es valorada
como positiva porque supera los intereses de
los individuos que la componen para hacer
prevalecer el interés de la colectividad. Por
ello, los comuneros no son dueños de cuotas,
sino que todos ellos conforman un sujeto
único, aunque plural, que ejerce la propiedad
sobre la cosa. La comunidad es permanente y
sólo puede terminar por ciertas causales
legales. Esta forma de comunidad ha
subsistido en el Código Civil alemán, pero
marginalmente y sólo para patrimonios
especiales (§§ 719, 1416 y 2032 BGB).
c.2 El Código Civil chileno: siguiendo al Código
francés, optó por la comunidad concebida al modo
romano. Por ello:
i. La cosa común se divide en cuotas ideales
entre los comuneros (arts. 2309 y 2310
Código Civil);
ii. Cada comunero puede:
ii.1 Disponer libremente de su cuota:
a. Por acto entre vivos (arts. 1812 y
1320 Código Civil); o
b. Por causa de muerte (art. 1110
Código Civil).
ii.2 Puede reivindicarla (art. 892 Código
Civil); y
ii.3 Puede pedir en cualquier tiempo la
partición (art. 1317 Código Civil).
c.3 La aplicación de la doctrina romana de la
comunidad no ha sido completa: en efecto,
Andrés Bello se apartó de ésta en un punto
esencial: la naturaleza del acto de adjudicación de
bienes singulares que se hace a los comuneros por
la partición de la cosa común.
i. Para los romanos: se trataba de un acto de
enajenación, por lo que la partición
desempeñaba el rol de título traslaticio de
dominio.
ii. No es así en nuestro Código: que, una vez
realizada la partición, finge que el comunero
adjudicatario del bien fue dueño exclusivo
desde que se originó la comunidad (arts. 1344
y 718 Código Civil), por lo que se estima que
la adjudicación en partición no es un título
traslaticio sino declarativo de dominio.
c.4 Otro punto en que nuestro Código parece
haberse apartado de la concepción romana es en
las comunidades de cosa universal: al atribuir a
la cuota la naturaleza de los bienes que integran la
universalidad. Pero en esto existe una fuerte
discusión en la doctrina chilena, que ha
denominado el problema como “comunicabilidad
entre la cuota y los bienes”.
c.5 Incluso pueden advertirse casos implícitos en
que parece acogerse la comunidad germana: por
ejemplo, en aquella que se forma entre los cónyuges
que se casan en sociedad conyugal.
En general, esta opinión ha sido desechada, porque
se sostiene que, conforme a los arts. 1750 y 1752,
los bienes de la sociedad conyugal no son comunes,
sino que se confunden con los bienes del marido.
Sólo una vez disuelta la sociedad se produce una
comunidad (art. 1774 Código Civil), pero ésta es
una comunidad al estilo romano. Con todo, no es
del todo cierto que no exista una comunidad de
intereses sobre los bienes sociales entre los
cónyuges (aunque para terceros los bienes sociales
se reputen de propiedad del marido) y por ello se
explica que la mujer tenga una fuerte intervención
en la administración y disposición de dichos bienes
(art. 1749 Código Civil).
121
 La comunidad germana igualmente podría calzar
con los casos de indivisión forzada que se reconocen
en el Código Civil, como sucede con la pared
medianera (arts. 851 y ss. Código Civil).
2. La comunidad sobre universalidades. El problema de la
comunicabilidad de la cuota.
a) Comunidad en cosa universal.
No hay duda de que nuestro Código Civil reconoce como
comunidad aquella que se refiere a titulares que tengan
el mismo derecho o situación jurídica sobre una misma
cosa, ya sea singular o universal, como puede apreciarse
en el texto del art. 2304: “La comunidad de una cosa
universal o singular, entre dos o más personas... es una
especie de cuasicontrato”. Lo mismo se observa en el art.
2306, que dispone que “si la cosa es universal, como
una herencia cada uno de los comuneros es obligado a
las deudas de la cosa común, como los herederos en las
deudas hereditarias”.
a.1 Normalmente se habla de que hay comunidad
sobre universalidades jurídicas: que se componen
de bienes y de deudas; es decir, que tienen activo y
pasivo. Es lo que sucede con:
i. La comunidad formada al disolverse la
sociedad conyugal; o
ii. La que se produce una vez disuelto el
contrato de sociedad; y
iii. En la comunidad hereditaria.
a.2 También es posible que la comunidad tenga por
objeto una universalidad de hecho:
i. Una biblioteca; o
ii. Un establecimiento de comercio.
No obstante, según una extendida opinión entre
nuestros autores no existiría propiamente comunidad
sobre una universalidad jurídica, puesto que no puede
haber comunidad sobre el pasivo toda vez que las
deudas se dividen automáticamente entre los
comuneros (art. 1354 inc. 1° Código Civil: “Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas”). De este modo, la comunidad sólo residiría
en el activo, en los bienes que integran la universalidad,
y, siendo así, se trataría sólo de una universalidad de
hecho.
Por ello, se sostiene, la comunidad hereditaria no es una
comunidad sobre una universalidad jurídica, sino sobre
la universalidad de hecho que componen los bienes que
integran el acervo hereditario.
El Prof. Hernán Corral, no ve por qué por el hecho de
que la ley haya dispuesto, para facilitar su cobro, que
los créditos del pasivo de la universalidad se dividan
entre los comuneros según sus cuotas, se tenga que
concluir que no hay comunidad sobre el pasivo. No debe
confundirse el estado de comunidad con los criterios de
división y distribución del activo y del pasivo. Por ello, el
art. 2306 del Código Civil menciona expresamente la
herencia como una cosa universal en la que puede
recaer una comunidad y justamente en relación con la
obligación a las deudas por parte de los comuneros.
b) Comunidad en cosa universal y comunidad
hereditaria.
Normalmente, los autores suelen hablar de comunidad
universal incluyendo sin mayores precisiones a la
comunidad hereditaria, pero esto no parece adecuado
por una razón bien fundamental en el sistema chileno.
La herencia, como cosa universal, no es susceptible de
dominio o propiedad, sino de un derecho distinto: el
derecho real de herencia, aunque esta sea una
modalidad de la propiedad. Por ello, el heredero no tiene
acción reivindicatoria sobre la herencia como tal, sino
otra acción: la de petición de herencia. Si esto sucede
cuando se trata de un solo heredero, no habría razón
para que no se dé cuando los herederos son dos o más;
es decir, cuando haya una comunidad.
Esta comunidad no es copropiedad o condominio,
sino una comunidad en el sentido amplio de
cotitularidad en otro derecho real: son comuneros en
el derecho real de herencia, el que a su vez recae sobre
la cosa universal que es el patrimonio hereditario.
La comunidad hereditaria es, por tanto, cotitularidad en
el derecho real de herencia, y no copropiedad de la cosa
universal. Pero, como también sucede respecto del
heredero único, el derecho de herencia concurre
simultáneamente con el derecho de propiedad de los
bienes singulares que eran de dominio del causante y
que se transmiten al heredero, lo que explica que sobre
ellos el heredero disponga de acción reivindicatoria (art.
1268 Código Civil).
122
 Si son varios los herederos, este derecho de propiedad sobre
bienes singulares pertenecerá a todos, formando una
comunidad que sí será copropiedad o condominio.
Por ello, la segunda inscripción especial de herencia
prevista en el art. 688 del Código Civil permite la
inscripción de los inmuebles como comunes de los
herederos, los que pueden disponer de ellos de consuno
(art. 688.2º Código Civil).
No sucede lo mismo respecto de otras comunidades
universales, como las que se forman después de la
disolución de la sociedad conyugal, de una sociedad
contractual o de una sociedad de hecho.
Tampoco sucede lo mismo respecto de las
universalidades de hecho.
De este modo, en estos casos habrá que admitir que
existe una copropiedad en la cosa universal, que se
proyectará en una copropiedad en cada cosa que integre
la universalidad.
c) Comunicabilidad entre cuota y bienes.
Una cuestión que ha sido largamente discutida en
nuestro Derecho es la relación que debe existir entre la
naturaleza de los bienes que integran la cosa común y
la naturaleza de la cuota de cada comunero en ella.
c.1 Cuando hablamos de naturaleza a estos efectos,
¿debe considerarse la cuota como bien mueble o
como bien inmueble?
i. La posición que afirma la comunicabilidad:
sostiene que la naturaleza del bien integrante
de la comunidad (mueble o inmueble) se
traslada automáticamente a la cuota de cada
comunero sobre él.
ii. Quienes niegan que la cuota deba ser
considerada mueble o inmueble según si la
cosa común contiene bienes muebles o
inmuebles: afirman que la naturaleza de la
cosa o cosas comunes no se comunica a las
respectivas cuotas (incomunicabilidad).
Esta discusión tiene un alcance práctico
importante, ya que, como hemos visto, el régimen
de administración y disposición de los bienes
inmuebles es diferente del de los bienes muebles.
c.2 Una diferencia fundamental es la forma en que
se hace la tradición:
i. En los muebles: basta una entrega material.
ii. En los inmuebles: se requiere inscripción del
título en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces.
c.3 No habiendo disposición expresa que zanje el
problema, se ha recurrido al fundamento histórico
de la regulación de la comunidad en el Código para
defender la teoría de la comunicabilidad, ya que ese
era el criterio de los juristas romanos.
c.4 Por el contrario, se ha dicho que el acogimiento
de la concepción romana no siempre fue
completo, como lo prueba que el codificador diera
valor declarativo a la adjudicación en partición.
c.5 En todo caso, no parece haber discrepancias en
que el principio de la comunicabilidad rige
tratándose de comunidades en cosa singular.
Así:
i. La cuota será reputada bien mueble: si una
persona es comunera de un bien mueble;
ii. La cuota será reputada bien inmueble: si
alguien es copropietario de un bien inmueble.
c.6 El problema se plantea con las comunidades
sobre cosa universal: ya sea de hecho o de
derecho, porque acá la comunidad recae no sobre
los bienes singulares que integran la universalidad,
sino sobre la misma cosa universal, que es diferente
de los bienes que componen su activo y de las
deudas que integran su pasivo. Por ello:
i. Una posición mayoritaria sostiene que, no
siendo la cosa universal ni mueble ni
inmueble, debe regirse por el estatuto
general, que es el de las cosas muebles,
aunque la universalidad contenga bienes
singulares inmuebles.
ii. Una posición minoritaria defiende la teoría
de la comunicabilidad: de modo que, si la
cosa universal contiene al menos un
inmueble, la cuota en la comunidad debe
considerarse bien inmueble.
123
 Sus argumentos se basan en:
ii.1 En la lógica del sistema registral; y
ii.2 En los inconvenientes prácticos que
genera la tesis contraria.
c.7 Para Hernán Corral, debiera distinguirse entre
comunidades hereditarias y comunidades sobre
otras universalidades.
i. Las comunidades hereditarias: como ya
hemos señalado, no son copropiedades sobre
cosa universal, sino una colectividad de
sujetos que son titulares del derecho real de
herencia sobre el mismo patrimonio
hereditario.
De allí que se distinga claramente:
• La cesión del derecho real de herencia
(art. 1909 Código Civil); y
• Que dicha cesión no exija la tradición
por medio de inscripción conservatoria
(art. 686 Código Civil).
Es claro, en consecuencia, que, tratándose de
la comunidad hereditaria, no hay
comunicabilidad entre la cuota del derecho
real de herencia y los bienes que integran el
activo del patrimonio del causante y que la
cosa universal de la herencia debe regirse por
las reglas generales de los bienes muebles,
cualquiera sea la naturaleza, mueble o
inmueble, de los bienes singulares que la
componen.
Por ello, llevan razón los que sostienen que,
cuando se enajene la cuota hereditaria por
una cesión de derechos hereditarios, debe
aplicarse el estatuto general, que es el de los
bienes muebles, y, por ello, no resultará
necesario que se inscriba para que se efectúe
la tradición de dicha cuota hereditaria,
aunque ésta incluya bienes raíces.
Pero, como al mismo tiempo en que existe
comunidad sobre la herencia existe también
una copropiedad cuotativa en cada uno de los
bienes que la integran (cfr. art. 951, inc. 2°
Código Civil), si el condueño pretende
disponer de estas cuotas en cosas singulares,
deberá estarse a la naturaleza, mueble o
inmueble, del bien sobre el que recaen.
Así, si se cede una cuota de un inmueble
hereditario, la tradición deberá hacerse por
la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces. Esta solución resulta congruente con
la posibilidad que se da al heredero de ejercer
la acción reivindicatoria sobre los bienes
singulares que integran la herencia (art. 1268
Código Civil), lo que, en caso de pluralidad de
herederos, debe aplicarse a la cuota de
dominio que cada uno de ellos tiene en los
bienes singulares.
ii. El problema de la comunicabilidad en las
comunidades de cosa universal distintas
de la herencia: en este caso sí hay
copropiedad sobre la universalidad y de
alguna manera ese dominio no es más que
una proyección de la propiedad de las cosas
singulares que se integran en la
universalidad.
En consecuencia, Hernán Corral estima que
aquí sí se comunica a la cuota en la
universalidad la naturaleza mueble o
inmueble de sus bienes. De este modo, si el
marido o la mujer ceden su cuota en la
sociedad conyugal ya disuelta, habrá que
determinar si los bienes que la integran son
muebles o inmuebles; basta que uno sea
inmueble para que deba aplicarse el art. 686
del Código Civil, que dispone que la tradición
del “dominio de los bienes raíces” se efectuará
por la inscripción del título en el Registro del
Conservador.
Por cierto, si se cede una cuota sobre un bien
determinado, deberá estarse a la naturaleza
de dicho bien para determinar las normas que
le serán aplicables.
124
3. Caracteres y relación con el contrato de sociedad.
a) Caracteres.
La comunidad presenta cualidades que le son propias y
que la caracterizan. Veamos algunas de ellas:
a.1 Los partícipes de la comunidad tienen un
derecho homogéneo sobre la cosa común.
Por ello:
i. Puede haber comunidad si existen varios
dueños o varios usufructuarios;
ii. Pero no la hay:
ii.1 Entre el dueño y el usufructuario; ni
ii.2 Entre el dueño y el acreedor prendario
o hipotecario.
a.2 Los partícipes de la comunidad no pueden por sí
solos disponer de la cosa común en su totalidad
y, si lo hacen, sólo se considerará que han
enajenado su cuota respectiva: para el resto de
las cuotas habrá disposición de cosa ajena, que
será inoponible al resto de los comuneros.
a.3 Cada comunero tiene derecho exclusivo sobre su
cuota: por lo que:
i. Puede disponer de ella:
i.1 Por acto entre vivos (arts. 1812 y
1320 Código Civil); o
i.2 Por disposición testamentaria (art.
1110 Código Civil).
ii. Puede reivindicarla (art. 892 Código Civil); y
iii. Si se trata de inmueble, puede hipotecarla
(art. 2417 Código Civil).
iv. Se discute si el comunero puede renunciar
a su cuota y así liberarse de las
obligaciones; sobre esto, nos remitimos a lo
que dijimos al tratar de la renuncia o
abandono del derecho de propiedad.
a.4 Cada comunero tiene derecho de:
i. Usar la cosa común: sin perjuicio del derecho
de los demás; y
ii. Gozar de sus frutos: los que se distribuyen a
prorrata de sus cuotas (art. 2310 Código Civil
a.5 La comunidad es esencialmente temporal: ya que
está sujeta a que cualquiera de los partícipes pueda
pedir su división. Se permite que unánimemente se
pacte la indivisión, pero no por más de cinco años.
Artículo 1317, inc. 2° Código Civil: “No puede
estipularse proindivisión por más de cinco años,
pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto”.
Otras características se entienden mejor si se compara
la comunidad con el contrato de sociedad.
b) Comunidad y sociedad.
Es un tópico tradicional en esta materia la distinción
entre comunidad y sociedad, porque existen claras
semejanzas entre estas instituciones, al punto que
podría plantearse que la sociedad civil no es más que
una comunidad con personalidad jurídica. Al definirse
el contrato de sociedad, se señala que “[…]es un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que
de ello provengan” (art. 2053, inc. 1° Código Civil).
La cercanía se estrecha si se considera que existen
comunidades que se denominan activas, porque sus
partícipes las utilizan para realizar actividades
económicas. Se distinguen así del concepto tradicional
de comunidad, que adopta más bien una posición pasiva
o estática.
En Chile, es muy frecuente que, cuando fallece un
empresario que ha actuado como persona natural, sus
herederos, normalmente su mujer e hijos, mantengan la
empresa bajo el título de “sucesión de don...”, y el
Servicio de Impuestos Internos les asigna un R.U.T.
(normalmente el mismo que tenía el difunto) y les provee
formularios para que hagan declaraciones de impuestos
(cfr. art. 5 Ley de la Renta, D.L. Nº824, de 1974).
Teóricamente son meras comunidades de cosa
universal, pero en la práctica actúan como sociedades.
Con todo, el Código Civil, al regular el cuasicontrato de
comunidad, excluye de ella los casos en los que las
personas comuneras han contratado sociedad (art. 2304
Código Civil cfr. art. 1812 Código Civil).
125
 Las diferencias principales entre el contrato de sociedad
y la comunidad provienen de que al primero se lo
considera también como origen de una persona jurídica
diversa de los socios (art. 2053, inc. 2° Código Civil).
b.1 De aquí que, en la sociedad:
i. Lo que se pone en común en la sociedad
conforma un patrimonio de la sociedad como
persona jurídica, independiente del
patrimonio de cada uno de los socios;
ii. Que la sociedad tenga un nombre, un
domicilio, una capacidad civil y procesal que
le son propios y diferentes al de los socios;
a.3 El contrato.
iii. Que exista un representante legal; y
iv. Que tenga un objeto o fin social.
b.2 La comunidad, no siendo persona jurídica:
i. No tiene patrimonio propio;
ii. Las cuotas se mantienen en el patrimonio
individual de los comuneros;
iii. Tampoco tiene representante legal, ni nombre
ni domicilio ni capacidad como ente colectivo.
Otras diferencias que suelen agregarse son que la
sociedad no puede tener por objeto cosas universales
(art. 2056 Código Civil), lo que sí se admite en la
comunidad, y que la comunidad es un cuasicontrato,
mientras que la sociedad es un contrato.
4. Fuentes, derechos y deberes de los comuneros y
administración.
a) Fuentes.
La comunidad puede tener diversas fuentes que
producen el estado de indivisión entre dos o más
personas. La doctrina identifica tres:
a.1 El hecho jurídico:
i. Cuando ella deriva de la muerte de una
persona que deja varios herederos o que ha
dispuesto un legado para dos o más
legatarios.
ii. En los casos en los que la ocupación o la
accesión producen comunidades (arts. 626,
662.3 y 663 Código Civil).
a.2 La ley.
La ley es fuente directa de comunidades forzosas o
legales, como sucede con:
i. La medianería (arts. 846.3, 851 y 854 Código
Civil);
ii. El lecho de lagos no navegables por buques
de cien toneladas: que pertenecerá en
común a los propietarios riberanos (art. 35
Código de Aguas); o
iii. Los bienes comunes de la copropiedad
inmobiliaria (art. 3 Ley Nº 19.537, de 1997).
Finalmente, se señala que el contrato es fuente de
la comunidad si dos o más personas convienen en
adquirir una cosa en común e incluso si acuerdan
la forma en que se administrará la comunidad.
Aunque el Código Civil señala que para que haya
comunidad es necesario que ninguna de las partes
haya contratado sociedad o “celebrado otra
convención relativa a la misma cosa” (art. 2304
Código Civil), la doctrina ha restringido esta última
frase, entendiendo que, si existe una convención
que regula la comunidad, ésta no será un
cuasicontrato que se rija por las normas que da el
Código para los casos en los que los comuneros no
hayan establecido convencionalmente una
regulación. De esta manera, las obligaciones de los
comuneros en este caso no tendrán por fuente el
cuasicontrato, sino el contrato propiamente tal.
Para Hernán Corral, en realidad la fuente de la
comunidad en estos casos no es directamente el
contrato, que, en nuestro sistema, no produce
adquisición del dominio, sino más bien el acto
jurídico que produce la adquisición de la propiedad
en común. Así, si dos o más personas compran una
cosa en común, la comunidad se originará en la
tradición del dominio que se haga de ella. Lo mismo
sucederá si se hace donación de una cosa a varios
donatarios. No es el contrato de donación el que
hará surgir la comunidad, sino la tradición que se
realice conforme a ella.
126
 Por la misma razón, si los que adquieren una cosa
en común celebran una convención para regular la
comunidad, ésta será un contrato innominado, que
no origina ni es fuente de la indivisión, aunque sí
de los derechos y obligaciones que se establezcan
para los partícipes de ella.
Se suele decir que también el contrato es fuente de
la comunidad en el caso en que, existiendo ya una
cosa en copropiedad, un tercero compra o recibe en
donación una cuota de ella, pasando así a la
condición de comunero. Nuevamente, hemos de
decir que no sería el contrato la fuente, sino la
tradición como modo de adquirir. Pero en este
supuesto no puede decirse que la cesión de la cuota
fue la que originó la comunidad; lo que hizo en
realidad fue reemplazar a uno de los comuneros.
Sólo respecto del adquirente puede decirse que esa
tradición de cuota ha dado origen a su calidad de
comunero.
b) Derechos, deberes y responsabilidad de comuneros.
Si no existen estipulaciones especiales, los derechos,
deberes y responsabilidad de los comuneros se rigen por
las disposiciones del cuasicontrato de comunidad
establecidas en el Código Civil.
b.1 Los derechos de los comuneros pueden referirse
a su cuota en la cosa o a la cosa misma.
i. Respecto de la cuota.
Como ya vimos, al haber seguido el modelo
romano, el Código Civil considera que cada
comunero es dueño exclusivo de su cuota, por
lo que:
i.1 Puede disponer de ella:
a. Por acto entre vivos (arts. 1812 y
1320 Código Civil); o
b. Por causa de muerte (art. 1110
Código Civil); y
i.2 Puede hipotecarla (art. 2417 Código
Civil); y
i.3 Reivindicarla (art. 892 Código Civil).
Todo ello sin el consentimiento o autorización
de los demás comuneros.
ii. En cambio, respecto de la cosa misma sus
derechos son más limitados.
Aquí el Código se remite a la regulación de la
sociedad: “el derecho de cada uno los
comuneros sobre la cosa común es el mismo
que el de los socios en el haber social” (art.
2305 Código Civil). La doctrina considera que
la remisión está hecha principalmente a lo
que se dispone para cuando en la sociedad
civil de personas no se ha conferido la
administración a uno o más socios, en el art.
2081 del Código Civil.
De esta remisión se concluye que:
ii.1 Cualquier comunero tiene derecho a
servirse para su uso personal de la
cosa común: con tal que la emplee en
su destino ordinario y sin perjuicio del
justo uso de los otros (arts. 2305 y 208
N°2 Código Civil).
ii.2 Pero si un comunero está haciendo
uso gratuito de la cosa sin tener un
título especial para ello: cualquiera
de los otros podrá pedir ante el juez
ordinario o árbitro partidor que cese en
dicho uso (art. 655 CPC).
ii.3 También todo comunero tiene
derecho a obligar a los otros a que
solventen las expensas necesarias
para la conservación de la cosa
común (arts. 2305 y 2081 N°3 Código
Civil).
ii.4 Sobre los frutos naturales o civiles
que produzca la cosa: se dispone que
“los frutos de la cosa común deben
dividirse entre los comuneros, a
prorrata de sus cuotas” (art. 2310
Código Civil).
b.2 Los deberes u obligaciones de los comuneros.
i. Contribuir a las obras y reparaciones de la
comunidad en proporción a su cuota (art.
2309 Código Civil); y
ii. Concurrir al pago de las deudas de la
comunidad.
127
Estas últimas pueden ser anteriores a la
formación de la comunidad o contraídas
durante la comunidad y en su beneficio.
ii.1 Las deudas anteriores: son propias de
comunidades de cosas universales que
tienen normalmente un pasivo.
El Código determina que en tal caso los
comuneros serán obligados a las
deudas de la cosa común “como los
herederos en las deudas hereditarias”
(art. 2306 Código Civil), lo que en
general significa que las deudas se
dividen entre los comuneros a prorrata
de sus cuotas (art. 1354 Código Civil).
ii.2 Respecto de las deudas contraídas
durante la comunidad: debe
distinguirse si la obligación ha sido
contraída por un comunero o
colectivamente por todos.
En ambos casos, debe tratarse de
obligaciones contraídas “en pro de la
comunidad”; es decir, que hayan sido
útiles para ella.
a. Si fue un comunero el que la
contrajo: es obligado a pagarla,
pero luego tendrá acción “contra la
comunidad para el reembolso de lo
que hubiere pagado por ella” (art.
2307, inc. 1° Código Civil).
Esta expresión del Código no es
rigurosa, ya que la comunidad no es
una persona jurídica; debe
entenderse que la acción de
reembolso se ejerce contra los
demás comuneros, los que deberán
reembolsar lo que corresponda a su
cuota.
b. Si fueron los comuneros
colectivamente los que se
obligaron y no lo hicieron
solidariamente ni con expresión
de cuotas: el acreedor podrá exigir
el pago a cada uno de ellos por
partes iguales.
Pero el que pagó más de lo que
correspondía a su cuota podrá pedir
reembolso al resto de los comuneros
que contrajeron la obligación (art.
2307, inc. 2° Código Civil).
Debe señalarse que, si en estas
prestaciones que deban hacerse
entre sí los comuneros hay uno que
se encuentra en insolvencia, su
cuota gravará a los demás (art. 2311
Código Civil); es decir, la parte de la
contribución que le corresponde al
insolvente debe ser repartida entre
los demás copartícipes en
proporción a la cuota de éstos.
La responsabilidad que incumbe a
los comuneros puede deberse:
• A daños que se hayan causado a
las cosas o negocios comunes:
en este caso, el Código señala que
debe indemnizar esos daños en la
medida en que sean atribuibles a
la culpa leve; o
• A retiros de cosas o dineros
comunes para negocios
particulares: en este otro caso,
dichas cosas o dineros deben ser
restituidos con los intereses
corrientes (art. 2308 Código Civil).
128
c) Administración.
Para saber cómo se administra la comunidad, hay que
distinguir dos casos:
1. Si se ha nombrado administrador proindiviso; o
2. Si éste no ha sido nombrado.
c.1 Si se ha nombrado administrador proindiviso:
por mandato del art. 2305 del Código Civil, se
debiera aplicar lo dispuesto en el art. 2081 para la
sociedad de personas, en el sentido de que se
entiende que cada uno de los comuneros ha
recibido de los otros el poder de administrar, con
una salvedad: cualquier comunero tendrá derecho
a oponerse a los actos administrativos de otro,
mientras esté pendiente su ejecución o no haya
producido efectos legales (art. 2081 N°1 Código
Civil).
En cambio, para hacer innovaciones en los
inmuebles comunes se necesita el consentimiento
de todos los comuneros (art. 2081 N°4 Código Civil).
Algunos autores sostienen que no se aplica a los
comuneros el mandato tácito establecido en el
inciso 1° del art. 2081, porque piensan que el art.
2307, que se refiere a las deudas, no sigue ese
criterio. Pero no vemos por qué no se entiende que
este último es una regla especial y que en todo lo
demás rige la facultad de cada comunero de
5. Terminación.
efectuar actos de administración a nombre de los
demás, aunque limitados a la conservación,
reparación y mejora de los bienes comunes (art.
2078 Código Civil).
Por lo demás, así se entiende el derecho de veto o
IUS PROHIBENDI que tienen los demás comuneros
para evitar que el acto de uno de ellos produzca
efectos para todos.
Una vez opuesto el veto por parte de uno de los
comuneros, el acto no podrá producir efectos ni
aunque cuente con el voto conforme de la mayoría
de los comuneros. En tal caso, deberá pedirse la
intervención de la justicia para que dirima el
conflicto o nombrar un administrador de la
comunidad.
Obviamente, si existe administrador nombrado, a
éste corresponderán las facultades de
administración y no procederá derecho a veto de
ninguno de los comuneros si actúa dentro de los
límites de su encargo. Pero el problema es que,
conforme al Código Civil, para nombrar
administrador, ya sea a uno o más de los
comuneros o a un tercero extraño a la comunidad,
se necesita el consentimiento unánime de los
partícipes. Basta que uno se oponga y el
nombramiento será imposible. El Código de
Procedimiento Civil ha venido a paliar los efectos
negativos de esta exigencia y ha atribuido a la
justicia ordinaria el nombramiento de
administradores y la determinación de sus salarios,
atribuciones y deberes (arts. 653 y 654 CPC). En
estos casos, citados los comuneros a un
comparendo y no asistiendo todos, puede acordarse
el nombramiento del administrador común y otros
aspectos de su gestión, “por mayoría de los
concurrentes, que represente a lo menos la mitad
de los derechos de la comunidad” (art. 654CPC).
Si esa mayoría no se consigue, corresponderá al
juez nombrar un administrador y determinar las
demás materias anejas a la gestión de la
comunidad.
a) Causales.
Tres son las formas por las que puede terminar una
comunidad, conforme a lo que se establece en el art.
2312 del Código Civil:
1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros
en una sola persona;
2. Por la destrucción de la cosa común; y
3. Por la división del haber común.
a.1 Por la reunión de las cuotas de todos los
comuneros en una sola persona: la comunidad se
extingue con la adquisición del comunero de la
última cuota que quede en manos de otra persona,
ya sea que ella se produzca:
i. Por acto entre vivos (compra, donación); o
ii. Por sucesión por causa de muerte (herencia
o legado).
129
 Lo mismo sucederá si un tercero adquiere el
dominio exclusivo de la cosa por prescripción.
Si un comunero puede adquirir la cosa por
prescripción es más discutible, pero si se la admite,
también deberá considerarse terminada la
comunidad.
a.2 Por la destrucción de la cosa común: si se trata
de destrucción de la cosa, será menester que se
trate de:
i. Una destrucción física o material y total de la
cosa.
ii. Si la destrucción es parcial, la comunidad
subsistirá sobre la parte no destruida. Por
ejemplo, si un incendio destruye la casa
común, la comunidad se mantendrá sobre el
terreno en el que ella estaba construida.
a.3 Por la división del haber común: nuevamente, si
la división es sólo parcial, la comunidad subsistirá
en lo no dividido. La división del haber común al
que se refiere el Código Civil (art. 2312 N°3) se
practica mediante el proceso que se denomina
Partición de Bienes, cuya regulación se encuentra
en la comunidad hereditaria (arts. 1317 y ss.), pero
es aplicable a toda forma de comunidad (art. 2313).
Prescindiendo de la partición hecha por el
causante, que es propia de la comunidad
hereditaria, la partición de las comunidades puede
ser voluntaria o judicial.
i. La partición voluntaria:
i.1 Requiere el acuerdo unánime de los
comuneros en la forma de dividir los
bienes (arts. 1325 Código Civil y 22,
inc. 3° COT).
i.2 Se trata de un acto jurídico
consensual, sin perjuicio de la
formalidad probatoria de constar por
escrito si se trata de cosas de más de
dos unidades tributarias (art. 1709
Código Civil).
i.3 Si se parten inmuebles, se necesitará
escritura pública para que pueda
dejarse constancia en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces.
ii. Partición judicial: si no hay acuerdo
unánime entre los comuneros, cualquiera de
ellos podrá ejercer la Acción de Partición para
iniciar un juicio particional, que deberá ser
conocido por un juez árbitro (art. 227 Nos 1 y
2 COT), que toma el nombre de partidor (cfr.
arts. 1323, 1327, 1328 Código Civil).
En las particiones, voluntarias o judiciales, el acto
por el cual se atribuye en propiedad exclusiva a uno
de los comuneros un bien que era común se
denomina adjudicación (cfr. art. 703, inc. 4° Código
Civil).
Debe advertirse que, a diferencia de la doctrina
romana, el codificador consideró que las
particiones, o, más precisamente, las
adjudicaciones, no constituían títulos traslaticios
de dominio, sino declarativos, por lo que se entiende
que el adjudicatario de un bien ha sido dueño
exclusivo durante todo el tiempo que duró la
comunidad y que sus copartícipes no han tenido
nunca derecho alguno en él. Por ello, los actos que
se realicen sobre un bien (venta, hipoteca) estarán
condicionados a los bienes con respecto a los que el
comunero sea adjudicatario en la partición y, si no
es así, se tratará de actos realizados sobre cosa
ajena (cfr. arts. 1344, 718 y 2417 Código Civil).
b) Indivisiones forzadas. El pacto de indivisión.
b.1 La partición de una comunidad puede pedirse
siempre (art. 1317 Código Civil), en cualquier
momento:
i. Por cualesquiera de los comuneros; y
ii. Por cualquier causa.
b.2 Se trata de un derecho absoluto: que la ley ha
querido exonerar:
i. Del control de la doctrina del abuso del
derecho; y
ii. De la extinción por el simple no uso
(prescripción extintiva).
b.3 Sólo si el que pide la división es un acreedor de
uno de los comuneros (para efectos de cobrar su
crédito), los demás comuneros pueden oponerse
alegando perjuicio grave (art. 524 CPC).
130
b.4 No obstante, existen dos fuentes de
indivisibilidad forzada que impiden el derecho a
la partición. Una es la indivisión legal y otra la
indivisión voluntaria o pactada.
i. Indivisión legal: los casos de indivisión legal
son:
i.1 La comunidad de servidumbres
activas (art. 1317 inc. 3° Código Civil);
i.2 La medianería (art. 858 Código Civil); y
i.3 La propiedad fiduciaria (arts. 751 y
1317, inc. 3° Código Civil).
Se pueden agregar también:
II.
i.4 Los bienes comunes de una
copropiedad inmobiliaria; y
i.5 Los derechos sobre sepulturas.
ii. Indivisión voluntaria: se produce por el
acuerdo de todos los comuneros en mantener
la comunidad y no pedir la partición. La ley
acepta este pacto, sobre la base del principio
de autonomía privada, pero lo somete a una
fuerte limitación temporal:
ii.1 No puede estipularse proindivisión
por más de cinco años (art. 1317, inc.
2° Código Civil).
ii.2 Se trata de un plazo máximo: de
modo que podría pactarse que la
comunidad durara menos.
ii.3 No podría pactarse que durara más:
ya que estamos ante una norma
prohibitiva, cuya transgresión
producirá nulidad (de pleno derecho,
por aplicación preferente del art. 10
por sobre el art. 1466, que se refiere
sólo a los contratos).
ii.4 No obstante, las partes sí podrían
renovar el pacto:
a. Por otros cinco años; o
b. El plazo menor que estipulen,
facultad que se les reconoce
expresamente (art. 1317, inc. 2°
Código Civil).
Se ha preguntado si es posible que los comuneros
pacten que la indivisión se prorrogue automáticamente
por cinco años, si ninguno de los copartícipes manifiesta
voluntad contraria antes de que venza cada período. La
idea de que existiría manifestación tácita de voluntad
avalaría la validez de la estipulación.
Hay que señalar que el pacto no es propiamente un
contrato, porque no genera obligaciones de no hacer (no
pedir la partición), sino que va más allá, al impedir que
se incoe un juicio particional por falta de acción. Por ello,
puede ser conceptualizado como un acuerdo por el cual
las partes renuncian al ejercicio (temporal) del derecho
a pedir la partición.
COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
1. Origen y desarrollo.
La estructura urbana de las ciudades modernas y la
necesidad de hacer un uso más racional e intensivo del
suelo llevaron a que se construyeran edificios de varios
pisos, pero ahora con la particularidad de que secciones de
ese edificio (pisos o departamentos en cada piso) eran
consideradas de propiedad exclusiva de diferentes
personas. Este fenómeno dio vida a lo que se llamó
“propiedad horizontal”, que en Chile estuvo regulada por la
Ley Nº6.071, de 1937; por el Reglamento de esta ley
(Decreto Supremo Nº4.621, de 2 de noviembre de 1937),
y por el Reglamento sobre comunidades de copropietarios
de edificios (Decreto Supremo Nº695, de 22 de diciembre
de 1971). Se daba así nacimiento a una comunidad
especial, que los autores han llamado prodiviso, para
distinguirla de la comunidad proindiviso, que es la
tradicional. Siendo prodiviso, esta comunidad es una
mezcla de sectores que son comunes con otros que son de
dominio exclusivo de cada comunero.
Este modelo híbrido de comunidad puede ser aplicado ya
no a los edificios, sino a propiedades que se ubican en un
mismo plano y altura, de modo que ciertas casas e incluso
sus patios o jardines son de dominio exclusivo, mientras
que otras zonas, como calles interiores, plazas, juegos,
jardines, piscinas, etc., son de dominio común. Nacen así
los llamados condominios, que, junto con abaratar los
costos y preservar estilos de construcción, permiten una
mayor seguridad y privacidad de los condueños.
131
 La Ley Nº19.537, de 1997, sobre copropiedad inmobiliaria,
comprende todas estas formas de copropiedad al señalar
que ella tiene por objeto establecer “condominios
integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las
cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de
distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el
dominio común de todos ellos” (art. 1, inc. 1° LCI).
La ley agrega que los bienes sobre los cuales puede
constituirse dominio exclusivo dentro de un condominio
pueden estar destinados a viviendas, oficinas, locales
comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos
industriales, sitios y otros (art. 1, inc. 2° LCI).
Junto a esta ley, debe tenerse en cuenta su Reglamento,
contenido en el Decreto Supremo Nº46, Ministerio de
Vivienda, de 1998.
2. Naturaleza jurídica.
Aparte de la calificación de la copropiedad inmobiliaria
como una comunidad prodiviso, la doctrina ha ensayado
diversas fórmulas que intentan capturar la naturaleza
jurídica de esta especial forma de copropiedad.
a) Según algunas opiniones: esta copropiedad no sería en
verdad un derecho de propiedad compartido, sino un
derecho real de superficie o un derecho real de
servidumbre. Pero ambas teorías deben descartarse, ya
que:
a.1 El derecho real de superficie no está reconocido
en Chile; y
a.2 La servidumbre requiere dos predios de diverso
dueño, mientras que en la copropiedad hay muchos
predios que se benefician unos a otros con espacios
o bienes comunes.
b) Otros autores piensan que: en realidad, la copropiedad
es una especie de contrato de sociedad o incluso una
persona jurídica especial, ya que es posible reconocer en
ella un nombre, un domicilio, una representación
judicial y extrajudicial y un patrimonio propio. El
estatuto estaría conformado por el reglamento de
copropiedad que exige la ley.
Esta formulación es más plausible, pero igualmente
presenta obstáculos serios. Y es que se trataría de una
sociedad o persona jurídica cuyos miembros podrían ir
rotando, sin que se exija el consentimiento de sus
consocios o comiembros.
Además, ni la Ley Nº19.587 ni el Código Civil señalan
que la copropiedad inmobiliaria sea una auténtica
persona jurídica.
Por ello, los órganos que se establecen como
representantes y los bienes que se administran en
beneficio de la comunidad (gastos comunes, fondos de
reservas, etc.) son representantes y bienes no de la
comunidad, sino de los copropietarios como personas
naturales.
Por ello pensamos que la copropiedad inmobiliaria es
uno de los entes colectivos que tienen una cierta
subjetividad, pero sin que alcancen el estatus de una
verdadera persona jurídica.
3. Régimen jurídico.
a) Clases de condominios.
La ley admite la constitución de dos clases de
condominio, que denomina Tipo A y Tipo B.
a.1 Los condominios Tipo A: son las construcciones,
divididas en unidades, emplazadas en un terreno de
dominio común.
a.2 Los condominios Tipo B: son los predios en el
interior de cuyos deslindes existen
simultáneamente:
i. Sitios que pertenecen en dominio
exclusivo a cada copropietario; y
ii. Terrenos de dominio común de todos ellos
(art. 2, inc. 1° LCI).
Puede verse así que los condominios Tipo A son las
construcciones en altura que conocíamos como
propiedad horizontal, mientras que los Tipo B son los
nuevos condominios, que contienen edificaciones en un
solo plano.
b) Creación de un condominio.
Para crear un condominio, la empresa inmobiliaria
deberá presentar a la Dirección de Obras de la respectiva
municipalidad los planos en que se individualicen las
unidades de propiedad exclusiva y los bienes comunes,
los que, una vez aprobados por esta autoridad, deberán
ser archivados en una sección especial del Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (art. 11
LCI).
132
 El mismo director de obras deberá supervisar el
cumplimiento de la normativa urbanística y, si se
cumplen todas las exigencias, emitirá un certificado que
declara el proyecto acogido al régimen de copropiedad
inmobiliaria (art. 10, inc. 2° LCI).
Previamente el titular del proyecto deberá elaborar un
reglamento de copropiedad para el condominio y
reducirlo a escritura pública, tras lo cual deberá
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces. La fecha de la escritura
y los datos de la inscripción deben mencionarse en el
certificado de acogimiento al régimen de copropiedad
inmobiliaria (arts. 10, inc. 2° y 29 LCI). Contra este
reglamento puede reclamarse ante el juez de policía local
competente (art. 31 LCI).
c) Bienes de dominio exclusivo y comunes.
Los bienes de dominio exclusivo son denominados por la
ley “unidades” y deberán especificarse tanto en los
planos como en el certificado de acogimiento al régimen
de copropiedad inmobiliaria.
Los bienes comunes son aquellos que pertenecen en
comunidad a todos los copropietarios y pueden cumplir
diversas funciones, como ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservación del condominio
(terrenos, cimientos, fachadas, muros exteriores y
soportantes, estructura, techumbres, ascensores,
escaleras o rampas mecánicas, instalaciones generales
y ductos de calefacción, aire acondicionado, energía
eléctrica, alcantarillado, gas, agua potable y
comunicaciones, recintos de calderas y estanques) (art.
2, inc. 3°a LCI); permitir a los copropietarios el uso y
goce de las unidades (circulaciones horizontales y
verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o
parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior,
dependencias de servicio comunes, oficinas o
dependencias destinadas al funcionamiento de la
administración y a la habitación del personal) (art. 2,
inc. 3°.b LCI), o estar permanentemente destinados al
servicio, la recreación y el esparcimiento de los
copropietarios (art. 2, inc. 3°.b LCI).
Los bienes comunes en su mayoría son bienes
inmuebles por naturaleza o adherencia, pero también
existen bienes muebles que pueden ser comunes (como
un computador o una cafetera), que por estar destinados
al condominio deberían caber en la calificación de bienes
inmuebles por destinación.
Además, debe tenerse en cuenta que los bienes comunes
están indisolublemente ligados a las unidades, de modo
que los propietarios de éstas son también los comuneros
en los bienes comunes, en la proporción que fije el
reglamento de copropiedad considerando el avalúo fiscal
de cada unidad (art. 3 LCI). Por ello, cuando se enajena,
grava o embarga la unidad, se enajena, grava o embarga
también necesariamente la parte que le corresponde a
ella en los bienes de dominio común (art. 14 LCI).
d) Derechos y deberes de los copropietarios.
Los copropietarios tienen los derechos propios del
dominio, que será exclusivo respecto de las unidades del
condominio y común respecto de los bienes comunes.
Por ello, los propietarios pueden hipotecar o gravar
libremente sus unidades, lo que se extenderá a los
derechos que les correspondan en los bienes comunes
(art. 16 LCI). Igualmente, los copropietarios tienen
derecho a usar los bienes comunes (art. 32 LCI). El
reglamento de copropiedad puede establecer sectores del
condominio en los que sólo los propietarios de las
unidades correspondientes tengan derechos sobre esos
bienes comunes (art. 3 inc. 4° LPI). También el
reglamento, o por acuerdo de la asamblea, puede
conceder a algunos copropietarios el uso y goce
exclusivo de ciertos bienes comunes, por lo cual puede
establecerse un pago (art. 13 LCI). En lo referido a la
administración, los copropietarios tienen el derecho a
participar en la asamblea, votar y ser elegidos como
miembros del comité de administración.
La principal obligación de los copropietarios es la de
pagar los gastos comunes que la administración
determine para conservar o reparar el condominio. Estos
gastos, ordinarios o extraordinarios, se distribuyen
entre los copropietarios en proporción al derecho que les
corresponde en los bienes comunes y siguen a la
propiedad de la unidad, por lo que el adquirente de ésta
asume la obligación de pagar los gastos comunes
devengados con anterioridad a la adquisición (art. 4
LCI), lo que ha llevado a calificarla como una obligación
PROPTER REM. Igualmente, los copropietarios deben usar
los bienes comunes respetando el legítimo ejercicio de
los demás. La ley dispone, además, que las unidades se
usarán en forma ordenada y tranquila y que no podrán
hacerse servir para otros objetos que los establecidos en
el reglamento de copropiedad o a los que el condominio
esté destinado según los planos municipales.
133
 Se añade que los copropietarios no podrán ejecutar
actos que perturben la tranquilidad de los copropietarios
o comprometan la seguridad, salubridad y habitabilidad
del condominio o de sus unidades, como tampoco
provocar ruidos en las horas que ordinariamente se
destinan al descanso, ni almacenar en las unidades
materias que puedan dañar las otras unidades del
condominio o los bienes comunes. La infracción de estos
deberes es sancionada con multas que proceden por
denuncia ante el Tribunal de Policía Local competente
(art. 32 LCI). No obstante, el comité de administración
también puede imponer multas contempladas en el
reglamento de copropiedad (art. 21 LCI).
Se señala, igualmente, que las contiendas que se
promuevan entre los copropietarios o entre éstos y el
administrador serán conocidas y resueltas por el
Juzgado de Policía Local competente (art. 33 LCI).
e) Administración.
La administración de los condominios se encarga a tres
órganos: la asamblea de copropietarios, el comité de
administración y el administrador.
La asamblea es la reunión, legalmente convocada, de
todos los copropietarios o sus apoderados, en la que se
establecen acuerdos para la buena marcha del
condominio. Las asambleas pueden ser ordinarias, las
que se celebrarán al menos una vez al año, o
extraordinarias, para la adopción de ciertos acuerdos de
mayor importancia, como reformar el reglamento de
copropiedad o la enajenación, arrendamiento o
gravamen de bienes comunes (art. 17, inc. 5° LCI). Debe
señalarse que estos acuerdos son actos jurídicos
colectivos que, contando con los quórums exigidos,
obligan a todos los copropietarios, independientemente
de si han participado o no en su adopción (art. 20. Inc.
4° LCI).
La asamblea debe elegir un comité de administración
que se integrará al menos por tres personas, que sean
copropietarios, cónyuges de éstos o representantes de
personas jurídicas copropietarias. Son elegidas por el
plazo que la asamblea determine, pero que no puede
pasar de tres años, aunque pueden ser reelegidos. La
asamblea o el mismo comité debe designar al presidente
(art. 21 LCI).
Finalmente, la administración directa del condominio
corresponde al administrador, que puede ser una
persona natural o jurídica nombrada en sesión de la
asamblea. Puede tratarse de un copropietario o un
tercero, pero en ningún caso podrá integrar el comité de
administración. No tiene plazo y se mantiene en sus
funciones mientras cuente con la confianza de la
asamblea de copropietarios. En caso de falta de
nombramiento de administrador, sus funciones y
facultades serán ejercidas por el presidente del comité
de administración (art. 22 LCI).
Las funciones del administrador son vitales e interesa
especialmente la de representar en juicio a los
copropietarios, con las facultades del inciso primero del
artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, en las
causas concernientes a la administración y
conservación del condominio, sea que se promuevan con
cualquiera de ellos o con terceros (art. 23 LCI).
La ley establece que, mientras no se nomine al comité de
administración, cualquiera de los copropietarios podrá
ejecutar por sí solo los actos urgentes de administración
y conservación (art. 24 LCI), en lo que parece una forma
de gestión de negocios ajenos.
4. Terminación.
El régimen de copropiedad inmobiliaria sólo puede
terminar por una resolución del director de obras
municipales que deje sin efecto la resolución que aprobó el
acogimiento del condominio a ese régimen. Pero esta
decisión no la puede adoptar unilateralmente, sino que
debe ser solicitada por acuerdo de la asamblea de
copropietarios en sesión extraordinaria, constituida por los
copropietarios que representen al menos el 80 % de los
derechos en el condominio y votada favorablemente por los
asistentes que representen al menos el 75 % de los referidos
derechos (art. 33 Decreto Supremo Nº46, de 1998).
También debe solicitarse, en su caso, la autorización de los
acreedores hipotecarios u otros titulares de derechos reales
sobre las unidades o bienes comunes. El director de obras
tiene el plazo de treinta días para pronunciarse (art. 38.3
LCI).
Si deja sin efecto la resolución que constituyó el
condominio, entre los copropietarios se dará lugar a una
comunidad que se rige por el derecho común; es decir, se
tratará de una comunidad proindiviso (art. 38, inc. 2° LCI).
134
III. NUEVAS FORMAS DE PROPIEDAD EN COMÚN:
MULTIPROPIEDAD O TIEMPO COMPARTIDO.
1. Origen.
Al parecer, el concepto de “timeshare” (tiempo compartido)
se originó en los años sesenta del siglo XX sobre la base del
caso de cuatro familias europeas que compraron en
conjunto una vivienda de vacaciones para irse turnando
según las estaciones del año. Pronto el modelo comenzó a
ser explotado por empresas que ofertaban la posibilidad de
ocupar por un período de tiempo limitado complejos
recreacionales durante un largo período de años. Se señala
que la primera gran empresa que comenzó este negocio fue
la Caribbean International Corporation en 1974, ofreciendo
“licencias de vacaciones” por 25 años en dos complejos
turísticos de las Islas Vírgenes.
El modelo se hizo popular porque resultaba mucho más
barato para las familias, que no tenían que invertir en la
propiedad de una residencia en el lugar de vacaciones.
Además, en la medida en que el “tiempo compartido” se fue
extendiendo fue posible vacacionar en múltiples lugares y
canjear turnos en uno por otros. Pero al mismo tiempo esta
forma planteó complicaciones sobre cómo proteger
jurídicamente a los usuarios y evitar que se vieran
perjudicados por vendedores inescrupulosos.
Por ello, la Unión Europea, ya en 1994, dictó una directiva
sobre la materia (D. 94/47/CE, de 26 de octubre), la que
fue sustituida por otra de 2009 (D. 2008/122/CE). Los
países europeos han dictado regulaciones especiales para
este tipo de contratos o propiedades compartidas. Así, en
España rige hoy la ley 4 de 6 de julio de 2012, que lleva por
título “de contratos de aprovechamiento por turno de
bienes de uso turístico”.
2. Posibilidades de organización.
Una primera posibilidad para dar respaldo jurídico a este
modelo de uso compartido de un inmueble se deriva de la
propiedad y concretamente de la comunidad prodiviso. Se
estimaría, así, que todos los que lo usan son copropietarios
del inmueble recreacional, aunque con un uso restringido
a cierto período de tiempo. La empresa sería sólo la
administradora y cobraría gastos comunes a sus
copropietarios. Siendo una cuota en comunidad, los
comuneros podrían ceder a título oneroso o gratuito su
cuota en el inmueble.
De allí que la figura fuera conocida en el ámbito latino como
“multipropiedad”: una propiedad compartida por muchos.
Pero esta forma de organización tiene dos desventajas:
disminuye el papel que juega la empresa que opera y da
viabilidad al negocio y, además, mantiene el derecho a pedir
la división de cualquiera de los partícipes. Un pacto de
indivisión podría evitar esto último, pero sólo por cinco
años.
En la práctica, se observa que es la empresa la que
realmente funciona como propietaria de los inmuebles, y no
los usuarios. Por ello, la mayoría de las formulaciones del
tiempo compartido reconocen el dominio de la empresa
organizadora y contemplan el aprovechamiento por turnos
de los usuarios como un derecho de uso temporal.
Este derecho de uso temporal puede tener naturaleza real
o personal. Obviamente, es más fuerte y protege más a los
usuarios si se le reconoce la calidad de derecho real, ya que
puede ser exigible no sólo respecto de la empresa que les
vendió el tiempo compartido, sino frente a cualquier
persona que llegue a ser propietario del inmueble. La
dificultad se produce porque para la opinión mayoritaria la
creación de derechos reales es competencia del legislador y
no pueden los particulares crear derechos reales no
tipificados legalmente.
La otra alternativa es la de configurar el uso compartido
como un derecho personal de fuente contractual, pero que,
si bien puede ser configurado gracias al principio de la
autonomía privada, no tiene la misma fuerza ni la
oponibilidad que posee el derecho real.
Hay legislaciones que ofrecen ambas alternativas, como
sucede con la ley española de 2012, que permite que el
“derecho de aprovechamiento por turno” sea pactado como
derecho real o como derecho obligacional (art. 23). El
Código Civil argentino se limita a señalar que al derecho del
adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas
sobre derechos reales (art. 2101).
3. La multipropiedad en Chile.
La figura del tiempo compartido o de vacaciones
fraccionadas se ha practicado con relativo éxito en el país.
Ante la falta de regulación legal, las empresas promotoras
o intermediarias recurren al instrumento contractual para
establecer derechos de uso alternados o por turno entre los
residentes, así como la posibilidad de realizar intercambios
entre ellos.
135
La terminología de estos contratos, que son contratos de
adhesión con condiciones generales predispuestas, puede
llevar a la confusión de que se está frente a derechos reales
y sobre todo de propiedad: así, se habla de propiedad
fraccionada o de que los usuarios pasan a ser dueños de
I.
un “período vacacional”.
La posibilidad de utilizar las sociedades como instrumentos
de organización ha sido rechazada por las dificultades
prácticas que involucra. Tampoco se ha recurrido al
derecho real de usufructo, ya que podría considerarse que
estos usufructos por turnos violan la prohibición de
usufructos sucesivos o alternativos (art. 769 Código Civil)
y, además, por la intransmisibilidad del derecho, que lo
deja sujeto a la vida del titular (art. 806 Código Civil).
Como normalmente lo principal en este tipo de modelos no
es la propiedad o el derecho de uso de un inmueble en
particular y más bien lo son los servicios anexos, pareciera
que la alternativa contractual es la que más se acerca a los
intereses prácticos de las partes.
CAPÍTULO IV
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
ORIGEN Y RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.
1. El fideicomiso romano.
Fueron los juristas romanos los que inventaron el
fideicomiso, que da origen a una propiedad limitada por la
confianza en otro y que, por ello, se llama propiedad
fiduciaria (basada en la fe). Al parecer, originalmente surgió
como una institución más moral que jurídica: se trataba de
un encargo que hacía una persona a otra, por el que pedía
que le traspasara a un tercero una parte del patrimonio o
ciertos bienes. Por ello, se trataba de una institución
desformalizada, a diferencia del testamento, que era un
acto sumamente solemne. Además, a través de este encargo
se podía dejar bienes a personas que no tenían derecho a
heredar por testamento, como los peregrinos (extranjeros).
Ante las injusticias que producía el incumplimiento de
estos encargos, ya en la época de Augusto se comenzó a dar
respaldo jurídico al fideicomiso y se llegó incluso a nombrar
a un pretor con jurisdicción especializada para acciones
relativas a fideicomisos. Con la relajación de las
solemnidades testamentarias y la ampliación de la
capacidad para suceder, ya en tiempos de Justiniano el
fideicomiso se confundía con una institución de heredero o
un legado.
La institución resurge durante la Edad Media y es utilizada
para lograr la vinculación de propiedades inmuebles a
líneas familiares y, así, afincar el modelo feudal.
2. El fideicomiso en el Código Civil francés.
Como en la Edad Media, el antiguo derecho francés utilizó
el fideicomiso para vincular propiedades inmuebles a una
sola familia. La Revolución francesa, en su afán por
liberalizar el derecho de dominio y de testar y por enfatizar
la igualdad de todos los ciudadanos, repudió todas las
vinculaciones, como los mayorazgos y otras formas de
fideicomisos perpetuos o sucesivos. Por ello, el Código Civil
francés prohibió las sustituciones fideicomisarias y
determinó que “toda disposición por la cual el donatario, el
heredero o el legatario, sea gravado con el deber de
conservar y de restituir a un tercero, es nula, incluso
respecto del donatario, el heredero o el legatario” (art. 896).
136
3. Acogida del fideicomiso en el Código Civil chileno.
Aunque inspirado por las ideas liberales, Bello no fue tan
drástico como el Código Civil francés.
Sólo prohibió los fideicomisos sucesivos, pero mantuvo la
institución de la propiedad fiduciaria y de la sustitución
fideicomisoria, aunque en un marco más bien estrecho.
En el Mensaje del Código, Bello explica que, a diferencia de
los códigos modernos, el chileno conserva el fideicomiso,
porque se lo considera una “emanación del derecho de
propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para
imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones
que quiera”.
De esta manera, el Código reguló la propiedad fiduciaria
como una limitación al dominio, en el Libro II (arts. 732 y
ss. Código Civil), pero también como forma de nombrar un
sustituto a un heredero o legatario, denominada
sustitución fideicomisaria (arts. 1156 y ss. Código Civil).
En ambos casos, se prohíben los fideicomisos sucesivos,
que consistían en que, entregada la propiedad fiduciaria al
fideicomisario, éste la adquiría también con el gravamen de
pasar a otro de cumplirse una condición, y éste con la de
pasar a otro, y así sucesivamente (art. 745.1 Código Civil).
Pero la sanción de esta prohibición no es la nulidad, ya que,
conforme a lo que se señala en el art. 10 del Código Civil,
la ley aquí designa otro efecto para el caso de
contravención: si se constituyere un fideicomiso sucesivo,
será válido pero sólo tendrá efecto para el primer
fideicomisario que adquiera la propiedad. Los demás ven
extinguida su expectativa para siempre (art. 745, inc. 2°
Código Civil).
La razón de esta exclusión la explica el mismo Bello en el
Mensaje, al señalar que la prohibición de fideicomisos (y
usufructos) sucesivos es “una regla fundamental en este
proyecto”, porque “embarazan la circulación y entibian el
espíritu de conservación y mejora, que da vida y
movimiento a la industria”.
¿Y qué hacer con las vinculaciones ya existentes?
La solución venía ya considerada en una ley anterior al
Código, en la que hay constancia de que también intervino
Bello. Se trata de la ley de 14 de julio de 1852, por la que
se dispuso la conversión de las vinculaciones existentes en
censos.
El Código Civil reiteró esta política: “los inmuebles
actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos
perpetuos, mayorazgos o vinculaciones, se convertirán en
capitales acensuados, según la ley o leyes especiales que se
hayan dictado o se dicten al efecto” (art. 747 Código Civil).
Al convertirse en fincas acensuadas, se permite su
enajenación, aunque con la carga de pagar el canon y
también la extinción de este gravamen por medio de la
redención del censo (arts. 2029 y ss.).
Después de entrado en vigencia el Código, se dictó la ley de
21 de julio de 1857, para reglar esta conversión.
II. CONCEPTO, ESTRUCTURA Y REQUISITOS.
1. Concepto y denominaciones.
El Código Civil define la propiedad fiduciaria como aquella
propiedad que “está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición” (art.
733, inc. 1° Código Civil). Por ello es considerada una forma
de limitación del dominio, ya que el propietario fiduciario
es dueño de la cosa con la limitación de “haber de pasar a
otra persona en virtud de una condición” (art. 732 N°1
Código Civil). En oposición a la propiedad fiduciaria, se
habla de Propiedad Absoluta.
Si nos fijamos en el acto constitutivo, la ley le da el nombre
de fideicomiso (art. 733.2 Código Civil). Si el fideicomiso se
constituye en un testamento, toma el nombre de
Sustitución Fideicomisaria, que es “aquella en que se llama
a un fideicomisario, que en el evento de una condición se
hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en
propiedad fiduciaria” (art. 1164 Código Civil).
También son llamados fideicomisos los bienes en los que se
ejerce la propiedad fiduciaria (art. 733.3 Código Civil).
Finalmente, si la condición se cumple y el fideicomisario
pasa a ser dueño de la cosa, “la traslación de la propiedad”
se llama “restitución”.
2. Estructura.
a) El constituyente.
Para que exista fideicomiso es necesaria una persona,
natural o jurídica, que, siendo dueña de ciertos bienes,
los transfiere o transmite a otro con el gravamen de que
los deba hacer pasar a un tercero en el evento de
cumplirse una condición.
137
 Se suele dar el nombre de “constituyente” a esta
persona.
El constituyente puede actuar:
a.1 Por un acto entre vivos: el constituyente
normalmente estará vivo cuando se constituya el
fideicomiso. Por ello, se estima que no hay
inconveniente en que el constituyente pueda
designarse como propietario fiduciario e incluso
como fideicomisario; o
a.2 Por un testamento: en este caso, la propiedad
fiduciaria sólo se constituirá después de muerto el
constituyente.
El Código señala que, si el constituyente no nombra
propietario fiduciario, se entenderá que propietario
fiduciario es el mismo constituyente o sus herederos
(art. 748 Código Civil: “Cuando en la constitución del
fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o
cuando falte por cualquiera causa el fiduciario
designado, estando todavía pendiente la condición,
gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo
constituyente, si viviere, o sus herederos”).
b) El propietario fiduciario.
b.1 El propietario fiduciario debe ser una persona
natural o jurídica que ha de existir al tiempo de
constituirse el fideicomiso: (al celebrarse el acto
entre vivos o fallecer el testador). Pero si se nombra
a alguien que no llega a existir o deja de existir, el
constituyente o sus herederos se considerarán
fiduciarios (art. 748 Código Civil).
b.2 El constituyente podría nombrar un sustituto: el
Código Civil no lo dice expresamente, pero es
posible para el caso en que llegue a faltar la persona
nominada como fiduciario.
b.3 El constituyente puede nombrar a más de un
propietario fiduciario sobre el mismo
fideicomiso (art. 742 Código Civil): en tal caso, se
formará una comunidad o copropiedad, con las
siguientes particularidades:
i. Habrá derecho de acrecer entre ellos (arts.
750 y 780, inc. 1° Código Civil); y
ii. Debe permanecer indivisa hasta que se
cumpla o falle la condición (art. 751 Código
Civil).
En este caso, o cuando los derechos del fiduciario
se transfieran a dos o más personas, el juez, a
petición de cualquiera de los comuneros fiduciarios,
puede confiar la administración al que diere
mejores seguridades de conservación (art. 752
Código Civil).
b.4 También puede suceder que una misma persona
sea propietario fiduciario de una cuota de un
bien y propietario absoluto de otra: en tal caso,
se dispone que ejercerá sobre toda la cosa los
derechos de fiduciario, aunque puede pedir la
partición, con intervención de:
i. El fideicomisario o de sus ascendientes; o
ii. El defensor público si el fideicomiso fuere
a favor de un establecimiento de
beneficencia (arts. 753 y 761 Código Civil).
c) El fideicomisario.
c.1 El fideicomisario puede ser una persona natural
o jurídica (cfr. 761, inc. 3° Código Civil).
c.2 No es necesario que exista al constituirse el
fideicomiso y puede ser persona que se espera
que exista (art. 737 Código Civil).
i. Pero sí debe existir al momento de la
restitución: es decir, cuando se cumpla la
condición (art. 738 Código Civil).
ii. Si no existe en ese momento: el propietario
fiduciario pasará a ser dueño absoluto de la
cosa constituida en fideicomiso.
c.3 Pueden nombrarse dos o más fideicomisarios
(art. 742 Código Civil): pero siempre que sean
simultáneamente llamados.
i. Si se nombran fideicomisarios que, en caso
de cumplirse la condición, queden como
propietarios fiduciarios con el gravamen de
pasarlo a su vez a otro fideicomisario
(fideicomiso sucesivo):
i.1 El primero que asuma la propiedad
lo hará como propietario absoluto; y
i.2 Los demás fideicomisarios
nombrados perderán su expectativa
(art. 745 Código Civil).
138
 ii. Si se nombran varios fideicomisarios que d.4 El Código no menciona la posibilidad de que el
aún no existen, pero que se espera que constituyente nombre uno o más sustitutos para
existan: “se restituirá la totalidad del el caso en que falte el propietario fiduciario: pero
fideicomiso en el debido tiempo a los los autores estiman que, atendido el Principio de
fideicomisarios que existan y los otros entrarán Autonomía Privada, no hay problemas para que el
en el goce de él a medida que se cumpla constituyente nombre sustitutos al fiduciario.
respecto de cada uno la condición impuesta”,
e) El usufructuario.
siempre que ello ocurra en el plazo
determinado para ello (art. 746 Código Civil). e.1 Una misma cosa puede ser entregada en
Si vence ese plazo, todos los fideicomisarios fideicomiso a un propietario fiduciario y en
nombrados que lleguen a existir después no usufructo a otra persona: así lo admite
tendrán derecho a compartir el fideicomiso. expresamente el Código Civil (art. 736 Código Civil).
c.4 Nada dice el Código para el caso en que el En tal supuesto, el propietario será a la vez:
constituyente no nombre fideicomisario: la i. Fiduciario: respecto del fideicomisario; y
doctrina piensa que podría aplicarse por analogía lo
ii. Nudo propietario: respecto del
que se prevé para el mismo caso respecto del
usufructuario.
fiduciario; esto es, que se entenderá que
fideicomisario es el mismo constituyente o sus e.2 No vemos inconveniente en que coincidan en la
herederos (art. 748 Código Civil). misma persona las calidades de usufructuario y
de fideicomisario: aunque es posible que ello
d) Los sustitutos.
implique un fideicomiso de residuo, que veremos
d.1 El Código autoriza al constituyente a designar luego.
personas que puedan asumir la calidad de
e.3 No se admitiría lo mismo respecto del
fideicomisario para el caso en que éste no exista,
propietario fiduciario porque:
por fallecimiento u otra causa, al momento de
cumplirse la condición (art. 743, inc. 1°). Se trata i. Éste tiene facultad de goce; y
de un derecho del constituyente, por lo que no hay ii. No necesita de un usufructo.
problemas en que éste no incluya sustitutos. Por
eso, estamos ante una figura que puede presentarse e.4 Si el constituyente sólo nombra al
en un fideicomiso o no. usufructuario:

d.2 Los sustitutos pueden ser de diferentes grados: i. El nudo propietario será:
de modo que uno sustituirá al fideicomisario, otro i.1 El mismo constituyente; o
al primer sustituto, otro al segundo y así i.2 Sus herederos, en conformidad con el
indefinidamente (art. 743, inc. 2°). Pero todos estos art. 748; y
sustitutos serán vulgares; es decir, no podrían
ii. Siempre que no sean propietarios
nombrarse sustitutos que recibirían el fideicomiso fiduciarios.
bajo el gravamen de pasar la propiedad a un tercero
en caso de cumplirse una condición (cfr. art. 1156,
inc. 2°)
d.3 Para que opere la sustitución, las personas de los
sustitutos deben estar expresamente
designadas, ya sea:
i. En el acto entre vivos; o
ii. En el testamento que constituye el
fideicomiso (art. 744).
139
4. Requisitos.
a) Cosa susceptible de constituirse en fideicomiso.
a.1 De conformidad a lo dispuesto por el art. 734 del
Código Civil, un fideicomiso puede constituirse
sobre tres cosas:
i. Una herencia: entendemos que la herencia
en su totalidad o una cuota de ella:
i.1 Sólo puede ser constituida
fideicomiso por testamento; y
i.2 Siempre que no se violen
asignaciones forzosas.
Se trata, por tanto, de una herencia que aún no se
ha abierto;
ii. Una cuota determinada sobre una
herencia: no parece que el heredero de una
sucesión ya abierta pueda dar en fideicomiso
su herencia o su cuota en ella; y
iii. Uno o más cuerpos ciertos: si se trata de
especies o cuerpos ciertos, su constitución
puede ser:
iii.1 Por testamento; o
iii.2 Por acto entre vivos.
iii.3 Puede tratarse de:
a. Bienes corporales; o
b. Bienes incorporales, que admitan
propiedad (por ejemplo, acciones de
una sociedad de capital).
a.2 Se estima por la doctrina que no procedería el
fideicomiso de dinero: ya que no se admitiría el
fideicomiso de cosas fungibles, pero a Hernán
Corral le parece dudosa esta afirmación.
Lo que sí sucedería es que:
i. El propietario fiduciario podría disponer
libremente del dinero; y
ii. En la restitución sólo sería deudor de ese
dinero (actualizado) a favor del fideicomisario,
que tendría la calidad de acreedor.
b) Gravamen de pasar a otro por el cumplimiento de
una condición.
b.1 La propiedad fiduciaria implica un gravamen que
consiste en la incertidumbre del propietario
fiduciario sobre la continuidad de su dominio:
por ello es necesario que se exprese claramente que,
en caso de cumplirse una condición, la propiedad
pasará al fideicomisario, perdiéndola el fiduciario.
en Como se trata de una incertidumbre, de un hecho
incierto, se necesita el establecimiento de una
las condición.
b.2 Si lo que se fija es un plazo, un hecho cierto, no
hay fideicomiso (art. 741, cfr. art. 1081 Código
Civil).
Artículo 741: “Las disposiciones a día, que no
equivalgan a condición según las reglas del título
De las asignaciones testamentarias, § 3., no
constituyen fideicomiso”.
b.3 La ley determina cuál es la condición esencial
que necesariamente concurre en todo
fideicomiso: la de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la época de la restitución (art. 738, inc.
1° Código Civil).
Se ve entonces que si se fija un plazo para la
restitución (por ejemplo, diez años), ese plazo sólo
determina la época del cumplimiento de la
condición esencial: que a su vencimiento exista el
fideicomisario.
Esta condición va implícitamente contenida en la
constitución de todo fideicomiso y no es necesario
expresarla. Por ello, el Código señala que se trata de
una condición expresa o tácita que se supone
siempre en el fideicomiso (art. 738, inc. 1° Código
Civil). En realidad, se trata de una CONDITIO IURIS,
que funciona como presupuesto del acto jurídico y
no como una modalidad.
b.4 A esta CONDITIO IURIS, el constituyente puede
agregar otras que, como elementos accidentales
del acto jurídico, deberán expresarse: estas
condiciones pueden ser de cumplimiento copulativo
o disyuntivo, según si se exige que se cumplan
todas o alguna de ellas (art. 738, inc. 2° Código
Civil).
140
 Por ejemplo, habrá exigencia copulativa si el
constituyente señala que el fideicomisario tendrá
derecho a la restitución de un fundo siempre que
después de diez años tenga el título de ingeniero
agrónomo y esté casado con una chilena de la zona;
en cambio, habría exigencia disyuntiva si se
dispone que la restitución procederá en la medida
en que tenga el título de ingeniero agrónomo o de
contador auditor.
b.5 La condición esencial y las que se agreguen
deben cumplirse dentro de un plazo: el plazo será
el que determine el constituyente, pero siempre que
no pase del máximo que señala la ley.
i. Este plazo máximo es de cinco años:
contados desde la delación de la propiedad
fiduciaria (es decir, desde que el fiduciario
adquiere la propiedad del fideicomiso).
ii. Se trata de un plazo brevísimo: que fue
acortado por la Ley N°16.952, de 1968, ya que
el término original era de treinta años (art.
739, inc. 2° Código Civil).
b.6 No obstante, por excepción, si se fija como época
de la restitución el momento de la muerte del
propietario fiduciario, entonces el plazo se
amplía hasta que ocurra ese hecho: aunque se
excedan los cinco años (art. 739, inc. 1° Código
Civil). En este caso, la muerte del fiduciario sólo fija
la época del cumplimiento de la condición, y será en
ese momento que habrá que verificar si existe el
fideicomisario o su sustituto.
b.7 La o las condiciones son resolutorias del
dominio respecto del propietario fiduciario y
suspensivas respecto del fideicomisario: en
principio, se rigen por las normas generales de las
obligaciones y las asignaciones testamentarias
condicionales (arts. 1473 y ss. y 1070 y ss.) con una
importante particularidad: en este caso la condición
no opera con efecto retroactivo, de modo que no se
desconoce:
i. El dominio que tuvo el propietario fiduciario; y
ii. El provecho que éste le reportó (frutos).
c) Acto constitutivo y solemnidades.
El Código Civil es muy escueto en cuanto a las
solemnidades del acto constitutivo de un fideicomiso.
c.1 Dispone que puede constituirse por acto entre
vivos o por testamento.
i. Si se trata de un testamento: se aplicarán
las solemnidades propias de este acto
jurídico.
ii. Si se constituye por acto entre vivos: se
exige que se realice por instrumento público
(art. 735, inc. 1° Código Civil), lo que en la
práctica significa escritura pública, que es el
instrumento público que pueden otorgar los
particulares.
c.2 Se señala igualmente que la constitución de un
fideicomiso que comprenda o afecte un
inmueble “deberá inscribirse en el competente
Registro” (art. 735, inc. 2° Código Civil):
suscitándose una polémica sobre si esta inscripción
es o no solemnidad del acto jurídico constitutivo o
sólo una formalidad de publicidad.
Hernán Corral estima que se confunde la
adquisición de la propiedad por parte del
propietario fiduciario con la constitución del
gravamen en que consiste el fideicomiso.
c.3 Si el fideicomiso se constituye por testamento
podrá hacerse:
i. A favor de un heredero (herencia o cuota de
ella); o
ii. A favor de un legatario (especie o cuerpo
cierto).
La adquisición del dominio se producirá al
momento de deferirse la herencia o legado por el
modo sucesión por causa de muerte.
c.4 Si la herencia incluye inmuebles: en
cumplimiento del art. 688 del Código Civil, deberá
inscribirse a nombre de los herederos el decreto
judicial o resolución administrativa que concede la
posesión efectiva y el testamento en el Registro de
Propiedad del Conservador del lugar donde se abrió
la sucesión.
141
c.5 Si se trata de un legado de inmueble: a falta de
posesión efectiva, se podrá inscribir un acta de
entrega reducida a escritura pública en conjunto
con el testamento y, así, el inmueble quedará a
nombre del legatario.
c.6 Para la constitución del gravamen bastará que el
fideicomiso conste en la disposición
testamentaria: ya que, siguiendo las demás
modalidades de las asignaciones, el que adquiere la
herencia o el legado lo hace con los gravámenes
constituidos por el testador.
Pero, además, si la herencia o legado comprende
bienes inmuebles, debe inscribirse el fideicomiso,
en cuanto gravamen, en el REGISTRO DE HIPOTECAS Y
GRAVÁMENES DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES del
lugar donde se sitúa el bien raíz (cfr. arts. 32, inc.
2° y 52 N°2 RCBR). Así se deduce que el Código Civil
ordene la inscripción de “todo fideicomiso que
comprenda o afecte un inmueble” (art. 735, inc. 2°
Código Civil).
c.7 Si el fideicomiso se constituye por acto entre
vivos: el título traslaticio de dominio deberá
siempre constar por instrumento público (escritura
pública), aun cuando se trate de bienes muebles.
i. El título podrá ser:
i.1 Una compraventa;
i.2 Una permuta; o
i.3 Una donación: en este último caso, la
donación debe insinuarse si supera el
monto determinado para ello (art.
1410 Código Civil).
ii. En el otorgamiento de este título no
interviene para nada el fideicomisario:
pudiendo resciliarse por el solo
consentimiento de constituyente y fiduciario
(arts. 1413 y 1414 Código Civil).
iii. Después del título será necesario el modo
de adquirir: esto es, la tradición, que operará
según las reglas generales. Por ello, si se trata
de un inmueble, el título deberá inscribirse en
el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces (arts. 686 Código Civil y 32, inc.
1° RCBR).
iv. Adicionalmente, en cuanto gravamen, el
fideicomiso debe inscribirse en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes (art. 32, inc. 2°
RCBR).
Sobre el rol de esta última inscripción, que se
exige para los inmuebles tanto para
constitución por acto entre vivos como por
testamento, entendemos que no se trata de
mera publicidad, ya que para esto hubieran
bastado las inscripciones en el Registro de
Propiedad del testamento o del título
traslaticio. Si la ley exige esta inscripción es
porque la estima una forma de constitución
del gravamen en que consiste el fideicomiso,
de modo que, a falta de ésta, se entenderá que
el propietario fiduciario ha adquirido la
propiedad absoluta. En todo caso, no hay
plazo para requerir esta inscripción y
pensamos que ella procederá por
requerimiento del fideicomisario o de las
personas que pueden actuar en su favor,
porque se tratará de una medida conservativa
que se le autoriza a pedir aunque aún no se
haya cumplido la condición (art. 761 Código
Civil).
d) ¿Constitución por prescripción adquisitiva?
Por regla general, no parece posible la adquisición de
una propiedad fiduciaria por prescripción adquisitiva,
ya que normalmente lo que se poseerá será la cosa sin
gravámenes, de modo que la prescripción dará lugar a
una propiedad absoluta y no fiduciaria.
No obstante, como excepción, podría darse que la
posesión sea la propia de una propiedad fiduciaria, como
cuando se ha intentado constituir un fideicomiso pero
esta constitución no ha podido verificarse, como por
ejemplo si el constituyente lo constituye sobre una cosa
ajena o si se declara nulo el instrumento público o el
testamento que lo contiene.
142
III. EFECTOS DEL FIDEICOMISO.
1. Régimen del propietario fiduciario.
a) El fiduciario es dueño (heredero).
En principio, el estatuto jurídico del fiduciario es el de
dueño o propietario de la cosa o heredero de la herencia
o de su cuota, transformándose en dueño de las cosas
que integran la herencia.
a.1 En cuanto heredero: tendrá todas las facultades
que se reconocen a esa calidad, como la de aceptar
la herencia con beneficio de inventario.
a.2 En cuanto dueño de las especies o cuerpos
ciertos: tiene los atributos esenciales del dominio;
esto es:
• Usar;
• Gozar; y
• Disponer de la propiedad.
Así, el propietario fiduciario puede:
i. Administrar libremente el fideicomiso e
incluso mudar su forma, aunque
conservando su integridad y valor (art. 758,
inc. 1° Código Civil); y
ii. Se hace dueño de los frutos naturales y
civiles por aplicación de las reglas del
usufructo (art. 754; cfr. art. 790 Código Civil).
iii. Si el constituyente dispone que estos
frutos sean reservados al fideicomisario: se
da lugar a lo que la doctrina llama “tenedor
fiduciario” (art. 749 Código Civil).
iv. El constituyente también puede disponer
que la administración del fideicomiso la
tenga un banco como comisión de
confianza: caso en el cual el fiduciario deberá
atenerse a esta gestión (art. 86 N°8 LGB).
a.3 También tiene facultades para disponer de la
propiedad fiduciaria:
i. Puede enajenarla entre vivos; o
ii. Transmitirla por causa de muerte.
iii. Pero con cargo de:
iii.1 Mantenerla indivisa; y
iii.2 Sujeta al gravamen de restitución
(arts. 751 y 1317 in fine Código Civil).
No podrá, pues:
a. Enajenarla; o
b. Transmitirla de manera parcial y el
gravamen pasará al nuevo
propietario.
Esta regla tiene dos excepciones:
i. La propiedad fiduciaria no es enajenable si
el constituyente lo ha prohibido; y
ii. La propiedad fiduciaria no es transmisible
por causa de muerte si:
ii.1 El día prefijado para la restitución es
el de la muerte del fiduciario; y
ii.2 Se cumple la condición.
En tal caso, la propiedad pasará al
fideicomisario, y no a los herederos del
fiduciario (art. 751 Código Civil).
a.4 Más limitada es la facultad del propietario
fiduciario para establecer gravámenes sobre el
fideicomiso: como hipotecas, censos y
servidumbres.
i. Sólo puede imponerlos cumpliendo con las
formalidades que se exigen a los tutores y
curadores respecto de los bienes del pupilo.
ii. Además, se dispone que deben constituirse
previa autorización judicial y audiencia de las
personas que tienen derecho a pedir medidas
conservativas, ya que, de lo contrario, “no
será obligado el fideicomisario a reconocerlos”
(art. 757 Código Civil). Es decir, dichos
gravámenes constituidos a favor de terceros
serán inoponibles al fideicomisario cuando
asuma la propiedad del fideicomiso.
143
 a.5 El propietario fiduciario podrá ejercer todas las
acciones con las que cuenta el dueño para
proteger su dominio:
i. En especial: la Acción Reivindicatoria (art.
893 Código Civil);
ii. Si el propietario fiduciario es heredero,
podrá ejercer la Acción de Petición de
Herencia.
b) El fiduciario tiene un dominio restringido.
b.1 El propietario fiduciario para entrar en el goce
del fideicomiso debe cumplir una carga: la que se
pone al usufructuario de confeccionar Inventario
Solemne de los bienes que se entregan en propiedad
fiduciaria (arts. 754 y 775 Código Civil).
b.2 No está obligado a prestar caución de
conservación y restitución: salvo que el juez lo
ordene por sentencia solicitada como Providencia
Conservativa (art. 755 Código Civil).
b.3 Si el fideicomiso recae sobre una asignación
hereditaria: el heredero fiduciario debe aceptar la
herencia con Beneficio de Inventario (art. 1251
Código Civil).
b.4 Mientras está pendiente el cumplimiento de la
condición, el propietario fiduciario debe:
i. Cuidar la cosa dada en fideicomiso; y
ii. Responder por los deterioros o
menoscabos: si ellos se producen por su
hecho o culpa (art. 758, inc. 2° Código Civil).
Como la ley no precisa el grado de culpa, debe
entenderse que responde por la culpa leve
(cfr. 44, inc. 3° Código Civil).
No se entiende como deterioro el solo hecho
de mudar la forma de los bienes en
fideicomiso, pero siempre que se conserve su
integridad y valor (art. 758, inc. 1° Código
Civil).
b.5 Si bien puede enajenar o transmitir la cosa, debe
mantenerla indivisa:
i. No la puede enajenar: si se lo ha prohibido
el constituyente; y
ii. No podrá transmitirla: si la época de
cumplimiento de la condición es su propia
muerte (art. 751 Código Civil).
b.6 Mucho más limitada es su facultad para gravar
el fideicomiso (art. 757 Código Civil).
Cumplida la condición, el propietario fiduciario
deberá:
i. Entregar al fideicomisario los bienes:
mediante la llamada “restitución” del
fideicomiso (art. 753, inc. 3° Código Civil); y,
ii. En su caso, deberá indemnizar los
perjuicios por los deterioros causados por su
hecho o culpa (art. 758, inc. 2° Código Civil).
Pero tendrá derecho a que el fideicomisario le
reembolse las expensas, según las reglas que
veremos al analizar los derechos y obligaciones de
este último.
c) Fiduciarios especiales.
Existen formas de propiedad fiduciaria con menos
facultades y con más facultades que las que se atribuyen
en el régimen común. Aparecen así las figuras del
tenedor fiduciario, del fiduciario con derecho a gozar de
la propiedad a su arbitrio y el fiduciario de un
fideicomiso de residuo.
c.1 El tenedor fiduciario.
En esta figura, las facultades del fiduciario se
reducen al mínimo, de modo que no puede hablarse
ya de que sea dueño o propietario.
Se da esta situación cuando el constituyente
dispone que, mientras pende la condición, se
reserven los frutos para el fideicomisario para el
caso de que se cumpla la condición. Aunque el art.
749 del Código Civil, que contempla esta
posibilidad, dice que ello también procede en el caso
“de faltar la condición”, es obvio que esto no es así,
porque si la condición falla, el fideicomisario no
adquiere el fideicomiso, y mal podría tener derecho
a los frutos.
144
 El fiduciario que debe reservar los frutos al
fideicomisario es un mero administrador de bienes,
que la ley asimila a un curador de bienes (arts. 487
y ss., y 749 Código Civil).
No obstante, mantiene algo de la propiedad
fiduciaria y es la expectativa de que, si falla la
condición, se hará propietario absoluto de las cosas
y de los frutos.
c.2 El fiduciario con derecho a gozar de la propiedad
a su arbitrio.
Tiene, como es lógico, mayores facultades que el
propietario fiduciario común. Esta facultad debe ser
otorgada expresamente por el constituyente en el
acto constitutivo del fideicomiso. En este caso, el
fiduciario deberá conservar el fideicomiso y
entregarlo cuando se cumpla la condición, pero no
responderá de los deterioros o menoscabos, aunque
sean producidos por su culpa (art. 760, inc. 1°
Código Civil).
Se entiende, sin embargo, que esta exención de
responsabilidad no cubre los deterioros causados
por dolo o culpa grave, ya que de lo contrario
estaríamos frente a una condonación anticipada del
dolo, que produce nulidad por objeto ilícito (art.
1465 Código Civil).
c.3 Fideicomiso de residuo.
Finalmente, tenemos la posibilidad de que el
constituyente le otorgue al propietario fiduciario la
libre disposición de los bienes dados en fideicomiso,
lo que da lugar a lo que se conoce como fideicomiso
de residuo. Este nombre se explica por el efecto que
produce esta estipulación y que consiste en que,
cumplida la condición, el fideicomisario sólo tiene
derecho a reclamar lo que exista el tiempo de la
restitución (art. 760, inc. 2° Código Civil). En este
caso, debe entenderse que, al enajenar o transmitir
los bienes dados en fideicomiso, los adquirentes los
adquieren sin el gravamen del fideicomiso. Si el
propietario fiduciario enajena los bienes no en su
beneficio, sino sólo para perjudicar al
fideicomisario, estaremos ante un supuesto claro de
abuso del derecho.
2. Derechos y deberes del fideicomisario.
Si nos fijamos primeramente en los derechos, debe decirse
que mientras pende la condición no tiene derecho alguno
sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo
(art. 761, inc. 1° Código Civil).
Por ello se suele recalcar que:
a) En el fideicomiso nunca hay dos derechos sobre la
cosa, sino un solo derecho:
a.1 Antes de cumplirse la condición: el del propietario
fiduciario (el fideicomisario no tiene derecho sobre
la cosa); y
a.2 Cumplida la condición: el del fideicomisario, que
pasa a ser dueño de la cosa, extinguiéndose el
dominio del fiduciario; o
a.3 Fallida la condición: la propiedad del dueño
fiduciario, que se hace absoluta al extinguirse la
mera expectativa del fideicomisario.
b) No obstante, se trata de una expectativa que tiene
una cierta protección jurídica:
b.1 El fideicomisario puede pedir a un juez que
adopte medidas conservativas: si observa que la
propiedad fiduciaria corre el riesgo de perderse o
deteriorarse en manos del propietario fiduciario
(art. 761, inc. 2° Código Civil); y
b.2 Tiene derecho a ser oído: cuando el fiduciario pida
autorización judicial para imponer gravámenes a
las cosas dadas en fideicomiso (art. 757 Código
Civil).
b.3 Ambas facultades se reconocen a:
i. Los ascendientes: del fideicomisario que se
espera que exista;
ii. Los personeros: de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y
iii. Al defensor público: si el fideicomiso fuere a
favor de un Establecimiento de Beneficencia
(arts. 761, inc. 3° y 757 Código Civil).
145
b.4 No hay claridad sobre si la expectativa puede ser
enajenada por el fideicomisario a un tercero:
i. Hay autores que piensan que el fideicomiso
podría venderse si se le considera una cosa
que se espera que exista (cfr. art. 1813
Código Civil).
ii. En cambio, es claro que la expectativa del
fideicomisario no se transmite por causa
de muerte, de modo que: si antes de
cumplirse la condición el fideicomisario
fallece:
ii.1 Nada podrán pedir sus herederos; y
ii.2 Habrá que ver si hay nombrado
algún sustituto:
a. Si hay sustituto: el sustituto
pasará a tener la expectativa
asumiendo como nuevo
fideicomisario.
b. Si no hay sustituto o si el
sustituto también fallece no
habiendo otros de grado inferior:
el fiduciario se hará propietario
absoluto (art. 762 Código Civil).
b.5 La ley admite sin problemas que el
fideicomisario renuncie al fideicomiso de
manera anticipada: con lo que se extinguirá su
expectativa (art. 763 N°4 Código Civil).
b.6 Al cumplirse la condición, el fideicomisario se
hace dueño del fideicomiso:
i. Tendrá derecho a la restitución de las cosas
que constituían la propiedad fiduciaria; y
ii. También tendrá derecho a que el propietario
fiduciario le indemnice los perjuicios por los
deterioros o menoscabos causados por su
hecho o culpa.
c) Deberes del fideicomisario.
Estos sólo son exigibles una vez que tenga lugar la
restitución, y no mientras pende la condición. Se trata
del deber de reembolsar al propietario fiduciario que ha
incurrido en gastos para cubrir las llamadas expensas
de conservación.
Para ello, hay que distinguir si se trata de expensas
necesarias, útiles o voluptuarias, conforme a los
criterios que se dan para la Acción Reivindicatoria.
c.1 Tratándose de expensas o mejoras útiles y
voluptuarias: no existe deber de reembolso a
menos que haya intervenido acuerdo con el
fideicomisario al momento de realizarlas.
i. Pero se autoriza a que el propietario fiduciario
que deba indemnización de perjuicios por
deterioros oponga en compensación a esta
deuda el aumento de valor en las especies
dadas en fideicomiso producido por estas
mejoras (art. 759 Código Civil).
ii. Además, se piensa que, por aplicación de las
reglas del usufructo, el propietario fiduciario
tendría derecho a retirar los materiales en la
medida en que pueda separarlos sin
detrimento y el fideicomisario no esté
dispuesto a pagarle lo que esos materiales
valdrían una vez separados (arts. 754 y 801
Código Civil).
c.2 Si se trataba de expensas necesarias: hay que
subdistinguir si son ordinarias de conservación y
cultivo o extraordinarias.
i. Si son ordinarias: nada debe reembolsar el
fideicomisario y serán de cargo del fiduciario
como compensación a su derecho a los frutos
(arts. 754 y 795 Código Civil). Cabe hacer
notar que, tratándose de inmuebles, el pago
del impuesto territorial es considerado una
expensa ordinaria y, como tal, deberá ser
soportado por el propietario fiduciario (arts.
754 y 796, inc. 2° Código Civil).
ii. Sólo si se trata de expensas necesarias
extraordinarias: la ley impone un deber de
reembolso al fideicomisario, aunque limitado.
146
 La limitación se distingue según si las
expensas se han invertido en obras
materiales, como diques, puentes o paredes,
o en objetos inmateriales, como el pago de
una hipoteca o las costas de un pleito que no
hubiera podido dejar de sostenerse sin
comprometer los derechos del fideicomisario.
ii.1 Para las obras materiales: el
reembolso alcanzará al valor que las
obras tengan al momento de la
restitución (no lo que se invirtió ni el
valor original).
ii.2 Para las obras inmateriales: se
reembolsará la cuantía del dinero
invertido, pero con una rebaja de una
vigésima parte (un 5%) por cada año
transcurrido desde que tuvo lugar el
gasto hasta el día de la restitución, lo
que implica que, si han transcurrido
20 años, nada deberá el fideicomisario
al fiduciario (art. 756 Código Civil).
iii. En caso de que el fideicomisario adeude
algunos de estos reembolsos:
iii.1 El fiduciario goza del Derecho de
Retención del Fideicomiso; y
iii.2 No estará obligado a entregarlo a pesar
de que se haya cumplido la condición,
aunque para hacer efectivo el derecho
deberá pedir que se declare
judicialmente (arts. 754 y 800 Código
Civil y 545 CPC).
iv. Tratándose de un fideicomiso hereditario:
el fideicomisario deberá contribuir, en caso de
cumplirse la condición, al pago de las deudas
hereditarias y testamentarias (art. 1372
Código Civil).
3. El fideicomiso ante terceros.
En principio, siendo un gravamen real, el fideicomiso afecta
a terceros, ya sean estos acreedores o adquirentes. De allí,
por ejemplo, que, si el propietario fiduciario enajena un
bien del fideicomiso, el adquirente lo adquiere bajo la
misma condición de pasar a otra persona.
a.1 Si el fideicomisario enajena su expectativa: se
podría proceder como en el caso de venta de cosa
que se espera que exista (art. 1813 Código Civil). No
parece, sin embargo, que los acreedores del
fideicomisario puedan embargar la mera
expectativa.
i. Tratándose de acreedores del propietario
fiduciario: el fideicomiso queda fuera de su
alcance, ya que la ley lo declara inembargable
(arts. 1618 N°8 Código Civil y 445 N°14 CPC).
ii. Pero si los bienes han sido prendados o
hipotecados por autorización judicial
conforme al procedimiento que se
establece para ello (art. 757 Código Civil):
parece claro que, en tal caso, si hay
incumplimiento:
ii.1 Los acreedores podrán realizar y
subastar los bienes para obtener el
pago de sus créditos; y
ii.2 El tercer adquirente lo adquirirá en
propiedad absoluta (sin el gravamen).
iii. También serán embargables los frutos que
obtenga el propietario fiduciario: ya que
dichos frutos son de su propiedad absoluta.
iv. Una vez cumplida la condición, los bienes
que estaban en fideicomiso dejan de tener
esa condición: y por lo tanto serán
embargables, pero únicamente por créditos
contra el fideicomisario, que es su actual
dueño.
IV. RESTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.
1. La restitución.
El Código Civil define la restitución como la “traslación de
la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso” (art. 733, inc. 4° Código Civil); esto es, la
asunción como propietario de los bienes dados en
fideicomiso del fideicomisario para el caso en que se ha
cumplido la condición de la que pendía. Como el
fideicomisario necesariamente será un dueño absoluto, se
considera que la restitución es una causa de extinción del
fideicomiso (art. 763 N°1 Código Civil).
147
Se trata de un caso en que la condición opera de pleno
derecho, al extinguir el dominio del fiduciario y hacerlo
nacer en el patrimonio del fideicomisario.
No hay, por tanto, tradición o transferencia del dominio de
uno al otro, y el fideicomisario se reputa haber sucedido
directamente en el dominio al constituyente.
a) Determinar del modo por el que el fideicomisario
adquiere el dominio: habrá que distinguir si se trata de
un fideicomiso constituido por testamento o por acto
entre vivos.
2. Otras causas de extinción del fideicomiso.
a.1 En caso de fideicomiso testamentario: estaremos
ante una sustitución fideicomisaria, de manera que
el fideicomisario adquirirá por el modo sucesión por
causa de muerte, como heredero o legatario del
testador constituyente.
a.2 Si la constitución se hizo por acto entre vivos:
la adquisición del dominio se producirá por el modo
tradición, ya que ésta es susceptible de condición
suspensiva (art. 680, inc. 1° Código Civil). La única
particularidad, propia del fideicomiso, es que la
condición no operará con efecto retroactivo.
b) Respecto de las inscripciones en el Conservador de
Bienes Raíces: en el caso de que el fideicomiso
comprenda o afecte a bienes inmuebles, habrá que
distinguir:
b.1 Si el fideicomisario es heredero: deberá solicitar
que se le conceda o que se amplíe el decreto o
resolución que concede la posesión efectiva de la
herencia y proceder a las inscripciones previstas en
el art. 688 del Código Civil.
b.2 Si el fideicomisario es legatario o se trata de un
fideicomiso sobre inmuebles constituido por
acto entre vivos: no es necesario hacer inscripción
de dominio, ya que el fideicomisario no se hace
dueño por tradición.
No obstante, será necesario que se inscriba a su
nombre el bien para mantener la historia de la
propiedad raíz y evitar problemas en el estudio de
títulos en caso de querer enajenarlo o transmitirlo.
Los autores aconsejan que se otorgue por escritura
pública un acta en que conste que, por haberse
cumplido la condición, se hace entrega del bien por
parte del fiduciario al fideicomisario, que lo acepta,
y esa escritura se ingrese al Registro para que se
proceda a inscribir a nombre del fideicomisario el
bien raíz en el Registro de Propiedad.
Esa misma escritura debiera servir para que se
cancele la inscripción del fideicomiso en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes.
a.1 Consolidación: aparte de la restitución, es causa
de extinción del fideicomiso la consolidación del
dominio del propietario fiduciario por no haberse
cumplido la condición en tiempo hábil (art. 763, N°5
Código Civil), caso en el cual se extingue la
expectativa del fideicomisario o sus sustitutos y el
fiduciario se convierte en propietario absoluto.
a.2 Extinción la resolución del derecho de propiedad
del constituyente: como por ejemplo, dice el
Código, si el constituyente impuso un fideicomiso
en una cosa que había comprado con pacto de
retroventa y luego el vendedor exige comprar la
cosa, lo que resuelve la venta inicial y el dominio del
constituyente (art. 763 N°2 Código Civil).
i. En todo caso, esto tendrá una limitación
cuando el propietario fiduciario goce como
tercero de la protección derivada de la buena
fe conforme a los arts. 1490 y 1491.
ii. En tales casos, aunque se resuelva el dominio
del constituyente, el fideicomiso se
mantendrá.
a.3 Confusión: se produce cuando una misma persona
pasa a tener las calidades de único fiduciario y
único fideicomisario (art. 763 N°6 Código Civil). En
este caso:
i. El propietario fiduciario se convierte en
propietario absoluto al dejar de estar gravado
el fideicomiso, que ya no puede pasar a “otra”
persona.
ii. En todo caso, si hay varios fiduciarios o varios
fideicomisarios, la confusión de uno de ellos
no extingue el fideicomiso, que se mantendrá
para los otros fiduciarios o fideicomisarios.
148
a.4 La renuncia del fideicomisario: antes de
cumplirse la condición, pone fin al fideicomiso, en
la medida en que no haya sustitutos (art. 763 N°4
Código Civil).
I.
Tratándose de un fideicomiso sucesorio, esta
renuncia será una repudiación anticipada de la
asignación condicional, que es admitida
expresamente (art. 1226, inc. 2° Código Civil).
a.5 Destrucción completa de los bienes dados en
fideicomiso: produce la extinción del mismo, al
igual que en el caso de usufructo (arts. 763 N°3 y
807 Código Civil). Por ello, si la destrucción no es
completa, el fideicomiso se mantendrá sobre lo que
no haya perecido (art. 807 Código Civil).
CAPÍTULO V
MODOS DE ADQUIRIR
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.
1. El dogma del “título y modo”
Siguiendo el sistema romano, los juristas medievales
construyeron la teoría de que un modo de adquirir necesita
siempre de un antecedente que fundamente o explique la
adquisición del dominio, lo que se conoce como el dogma
del título y modo.
La teoría nació de observar el modo de adquirir “tradición”,
que se realizaba materialmente por la entrega física de una
cosa de manos de una persona a otra. Este gesto, sin
embargo, podía ser explicado de múltiples maneras: podía
ser que se estaba prestando la cosa, entregándola en
depósito o arrendándola, casos en los cuales no había
transferencia de dominio.
a) El título y el título traslaticio de dominio.
Lo anteriormente señalado explica que no bastara el acto
material de entrega y que se sintiera la necesidad de que
ese acto fuera “explicado” por algún acto anterior que le
atribuyera sentido. Nace así el concepto de título, que,
por regla general, es un acto jurídico o contrato, y que
puede ser:
a.1 De mera tenencia: (por ejemplo, los contratos de
comodato o de arrendamiento); o
a.2 Traslaticio de dominio: (por ejemplo, los contratos
de compraventa, permuta o donación).
Para que la tradición o entrega de la cosa transfiera el
dominio, es necesario que haya existido entre las partes
un título traslaticio, que permita interpretar dicha
entrega como un traspaso de la propiedad de la cosa del
que la entrega hacia aquel que la recibe.
El título traslaticio; esto es, el contrato, no transfiere el
dominio por sí mismo, ya que produce solamente
obligación de transferirlo y un derecho personal o crédito
para exigir esa transferencia. Sólo cuando se realice la
tradición o entrega, y haya operado así el modo de
adquirir, nacerá la titularidad del dominio para la
persona que recibe la cosa.
149
 Por ello, se define el título traslaticio como aquel que por
su naturaleza “sirve” para transferir el dominio (art. 703,
inc. 3° Código Civil): no lo transfiere, pero sirve para
transferirlo luego por la tradición, que por ello pasa
también a ser considerada como el pago de la obligación
de dar que nace del título.
Esta estructura de título y modo se aplicó también a la
sucesión por causa de muerte, considerando como título
el testamento y, en caso de sucesión intestada, la ley que
llama a los herederos abintestato. Más tarde, se
generalizó para todo modo de adquirir, aunque se estimó
que el mismo hecho o acto podía ser a la vez título y
modo (ocupación, accesión, prescripción).
b) El sistema francés.
No obstante, por influjo de los autores del
iusnaturalismo racionalista, los juristas franceses que
elaboraron el Código Civil de 1804 rechazaron este
modelo dual de título y modo, y establecieron que el
contrato tendría efectos reales, por lo que por su misma
celebración se adquiría el dominio, sin que fuera
necesario ningún hecho o acto adicional. Así, el
comprador se hace dueño de la cosa vendida al momento
en que se perfecciona el contrato y aun cuando la cosa
vendida no se le haya entregado. La tradición pasa a ser
un modo de adquirir el dominio y no necesariamente
título posesorio.
Bello tuvo a la vista los dos sistemas, pero como buen
romanista (y siguiendo también a Pothier) se decantó por el
modelo del título y modo, como queda patente en la
normativa del Código (arts. 588, 675, 684, 686, 698, 703,
951, 952, 1437 y 1438 Código Civil) y más aun tratándose
de bienes inmuebles, para los cuales la tradición consiste
en la inscripción del título en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces.
Más tarde, surgiría el modelo alemán, que puede
entenderse como una variable del sistema romano. El BGB
distingue entre título y modo, pero considera que la
tradición es un acto abstracto, de modo que produce la
adquisición del dominio aun cuando el título sufra de
nulidad o alguna otra ineficacia.
2. Concepto y enumeración.
El concepto de modos de adquirir proviene de los juristas
romanos, aunque ellos se referían no al dominio como
derecho, sino a las cosas mismas.
En principio, se trataba de las cosas singulares, pero luego
se aplicó a la universidad de la herencia, quedando la
sucesión por causa de muerte dentro del elenco de modos.
Se suelen definir los modos de adquirir como aquellos
hechos o actos jurídicos que producen efectivamente la
adquisición del dominio.
Más adelante explicamos por qué se dice que los modos
pueden ser hechos o actos jurídicos. Lo que se dice del
dominio se dice de otros derechos reales o incluso
personales, que, en tanto cosas incorporales, también
necesitan un modo para ser adquiridos.
Este concepto es sumamente importante para efectos
prácticos, ya que el sistema jurídico necesita fijar
temporalmente la titularidad de la propiedad y de los
derechos reales.
Se necesita saber quién es el dueño de una cosa, y desde
cuándo ha sido dueño o ha dejado de serlo. Esta
información nos la proporciona el concepto técnico de modo
de adquirir.
Por su importancia, la existencia de modos de adquirir no
se deja entregada a la autonomía privada, de modo que los
particulares no puedan crear nuevos modos.
Su creación está reservada a la ley: “sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad”, dispone la
Constitución (art. 19 N°24 inc. 2° CPR).
El Código Civil enumera los modos de adquirir con sus
nombres propios: ocupación, accesión, tradición, sucesión
por causa de muerte y prescripción (art. 588, inc. 1° Código
Civil). A ellos se suele agregar como modo de adquirir la
misma ley.
3. Clasificación.
a) Originarios y Derivativos.
La principal clasificación de los modos de adquirir, con
raíces romanistas, es la que los divide entre originarios
y derivativos. La distinción se basa en si por su virtud se
crea un nuevo derecho de dominio en la persona que
adquiere o si se trata simplemente de un traspaso o
derivación de un derecho que ya existía previamente.
150
a.1 Modos de Adquirir Originarios:
Son modos originarios:
i. La ocupación;
ii. La accesión;
iii. La prescripción adquisitiva; y
iv. La Ley.
Se discute sobre la prescripción, aunque la mayoría
sostiene que se trata de un modo originario, opinión
con la que coincidimos.
a.2 Modos de Adquirir Derivativos:
i. La tradición; y
ii. La sucesión por causa de muerte.
Importancia de esta clasificación.
La importancia práctica de la distinción reside en
que en los modos derivativos no se produce la
adquisición si el anterior propietario en realidad no
lo era; en efecto, nadie puede transmitir o transferir
más derechos de los que tiene (NEMO PLUS IURIS).
Además, el dominio se traspasa con sus
características y gravámenes reales. No pasa lo
mismo con los modos originarios.
Sin embargo, hay que advertir que tanto la tradición
como la sucesión pueden tener un efecto
constitutivo cuando el tradente o testador
constituyen por primera vez un derecho real
limitado, como un usufructo o una servidumbre. A
pesar de ello, entendemos que siguen siendo modos
derivativos, ya que esa constitución sólo será
efectiva si el tradente o testador eran dueños de la
cosa en la que constituyen derechos reales a favor
de terceros. Por ello, puede hablarse de tradición (o
sucesión) traslativa y de tradición (o sucesión)
constitutiva, incluyéndose todas ellas en la noción
general de modo de adquirir derivativo. Esto es
congruente con la concepción del Código de que los
derechos reales forman parte del dominio y que lo
que hace el dueño al constituirlos (por tradición o
testamento) es desmembrarlos de su propiedad y
atribuirlos a un tercero.
b) A título singular y a título universal.
También los modos se clasifican en a título singular y a
título universal, según si operan la adquisición del
dominio sobre cosas singulares o sobre cosas
universales.
b.1 Modos de Adquirir a Título Singular: no permiten
la adquisición de universalidades jurídicas. Son los
modos de adquirir bienes determinados.
Son siempre a título singular:
i. La ocupación; y
ii. La accesión.
b.2 Modos de Adquirir a Título Universal: si la
permiten. son aquellos por los cuales se adquiere la
totalidad o una cuota del patrimonio de otra
persona.
i. Pertenece a esta categoría la sucesión por
causa de muerte: por cierto, la sucesión por
causa de muerte es el más característico
modo a título universal, ya que permite la
transmisión de la herencia.
ii. No obstante, también pueden operar como
modos a título universal:
ii.1 La tradición: en el caso de la cesión
del derecho real de herencia; y
ii.2 La prescripción: en el caso de
prescripción del derecho real de
herencia.
Así, por ejemplo, los herederos pueden ceder
sus derechos hereditarios, pudiendo
venderlos o donarlos y, como estos son títulos
traslaticios del dominio, debe hacerse la
tradición, materia regulada por los artículos
1909 y 1910 Código Civil.
iii. La sucesión por causa de muerte, por su
parte, puede ser un modo a título singular:
cuando se trata de la adquisición de un
legado.
151
c) A Título Gratuito y a Título Oneroso. 4. Algunas cuestiones generales.
Una tercera clasificación acuñada por la doctrina es la a) ¿Hechos o actos jurídicos?
que distingue entre modos de adquirir a título oneroso y
Como sabemos, el hecho jurídico es aquel
a título gratuito, según si contemplan o no alguna
contraprestación a la adquisición del dominio. acontecimiento de la naturaleza o conducta humana que
produce derechos y obligaciones, mientras que
c.1 A título gratuito: no significan un menoscabo en llamamos acto o negocio jurídico a aquel hecho que
el patrimonio del adquirente.
produce esos derechos en cuanto ellos han sido queridos
i. La ocupación; por el autor o las partes.
ii. La accesión;
iii. La prescripción adquisitiva; y a.1 El hecho jurídico de la naturaleza: no requiere
ninguna voluntad.
iv. La sucesión por causa de muerte.
a.2 El hecho jurídico de la persona humana (del
c.2 A título oneroso: exigen un sacrificio pecuniario
hombre): requiere que se trate de una conducta o
del adquirente.
comportamiento voluntario (no forzado ni realizado
Son todos a título gratuito, salvo la tradición, que puede inconscientemente).
ser tanto a título gratuito (en el caso de la donación), a.3 El acto jurídico: requiere una voluntad
como a título oneroso.
encaminada a producir los efectos jurídicos que se
Se puede poseer las cosas por varios títulos (artículo 701 derivan del acto.
Código Civil), pero su dominio sólo se pueden adquirir
por un modo. Cuando opera un modo, no opera otro. a.4 No hay duda de que algunos modos de adquirir
son hechos jurídicos.
d) Por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte.
Finalmente, los modos de adquirir se clasifican en i. La sucesión por causa de muerte: proviene
modos por causa de muerte y por acto entre vivos, según de la muerte del causante, que es un hecho
si la adquisición de la propiedad se transmite por el jurídico de la naturaleza, por lo tanto
hecho de morir su anterior titular o con independencia podemos calificarlo como un hecho jurídico
de su muerte. natural.
d.1 Por acto entre vivos: presuponen la existencia de ii. Lo mismo sucede con algunas formas de
la persona de la cual deriva el derecho, o no accesión: que provienen de accidentes
presuponen la muerte ni existencia de otra persona, naturales, como:
porque el derecho se adquiere originariamente: ii.1 El aluvión;
i. La ocupación; ii.2 La avulsión;
ii. La accesión; ii.3 La separación de un río en dos brazos; o
iii. La tradición; ii.4 La creación de una isla.
iv. La prescripción; y
v. La ley. a.5 Otros modos son actos o negocios jurídicos:
como la tradición, ya que se requiere intención de
d.2 Por causa de muerte: presuponen la muerte de la transferir el dominio e intención de adquirirlo (art.
persona de la cual se deriva el derecho. 670, inc. 1° Código Civil), aunque esto ha sido
El único modo por causa de muerte es justamente la puesto en duda, como luego veremos.
sucesión. Todos los demás son modos por acto entre a.6 La ley también debe ser considerada un modo de
vivos. Se discute, sin embargo, si en el caso de fusión de adquirir que es acto jurídico: aunque de derecho
sociedades existiría una sucesión o un modo análogo, público.
pero en realidad es posible explicar ese modo como una
forma especial de tradición.
152
a.7 Hay modos de adquirir que son hechos jurídicos,
pero no de la naturaleza, sino de la persona
humana.
i. Es lo que sucede con ciertas formas de
accesión:
i.1 La adjunción:
i.2 La especificación;
i.3 La mezcla; y
i.4 La edificación, siembra y plantación en
suelo ajeno o en suelo propio con
elementos ajenos.
ii. También cabría incluir aquí a la
prescripción: que supone el hecho jurídico de
la posesión.
iii. Respecto de la ocupación: podemos
preguntarnos si se trata de un hecho jurídico
de la persona humana o de un acto o negocio
jurídico.
iii.1 Según alguna opinión: como el
Código exige que haya intención de
apropiación por parte del adquirente
(art. 624 Código Civil), estaríamos
c) ¿Se aplica la teoría del título-modo a todos los modos
frente a un acto jurídico.
iii.2 A juicio de Hernán Corral: la
voluntad de apropiación es exigida
únicamente como voluntad de la
conducta humana que, como hecho
jurídico, produce la adquisición del
dominio. No se trata de la voluntad
específica propia de los actos jurídicos,
que debe atender a los efectos jurídicos
que van a producirse por su
celebración. En el fondo, en la
ocupación sólo se exige un ánimo de
pensarse señor y dueño, análogo al
que se da en la posesión.
b) ¿Puede adquirirse el dominio por más de un modo?
A diferencia de lo que ocurre con la posesión, en que se
admite expresamente que se pueda poseer a la vez por
varios títulos (art. 701 Código Civil), tratándose de un
derecho como el dominio, no es posible lógicamente
concebir la pluralidad de títulos o de modos. Solamente
se puede ser dueño en virtud de un título y de un modo,
por lo que si concurren los elementos de otro título y
modo, sencillamente éstos no operarán.
Así, por ejemplo:
b.1 Si alguien adquirió el dominio por tradición: no
puede adquirirlo por prescripción, aunque haya
poseído la cosa por el tiempo señalado en la ley.
b.2 Si una persona adquirió un bien por sucesión por
causa de muerte: no puede luego adquirirlo por
tradición (si, por ejemplo, ignoraba que se trataba
de una cosa del causante y la compra a quien la
poseía).
Esto no quiere decir que en un juicio no pueda alegarse
que se adquirió el dominio por diferentes hechos, en la
medida en que estas alegaciones se planteen de manera
subsidiaria.
de adquirir?
Como vimos, la teoría del título y modo se adecua
perfectamente a la tradición y, con algunos ajustes, a la
sucesión por causa de muerte. ¿Pero qué sucede con los
demás modos? Se trata de una cuestión que ha sido
discutida en nuestra doctrina civil.
c.1 Para algunos: el Código Civil no conoce la
distinción entre título y modo para modos de
adquirir que no son la tradición o la sucesión.
En todos estos casos, basta la ocurrencia del hecho
en que consiste el modo y los requisitos que
establece la ley para su funcionamiento. Es decir,
se trataría de modos que no necesitan título
antecedente que los explique.
c.2 Para otros: lo que sucede en estos casos es que el
mismo hecho desempeña dos funciones: es título y
modo a la vez. Así, puede distinguirse el título
“ocupación” y el modo “ocupación”, aunque ambos
se den simultáneamente y con la misma conducta
del adquirente.
153
Sin duda, esta última teoría tiene a su favor la de
mantener la coherencia del modelo dual de título
modo y con la idea que se expresa en el Código de
que ocupación, accesión y prescripción son títulos
constitutivos de dominio (art. 703, inc. 2° Código
Civil).
II. LA OCUPACIÓN.
1. Concepto.
La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las
cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no es
prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, por medio del apoderamiento que una
persona hace de ellas.
Esta definición se extrae de dos normas del Código Civil:
los arts. 606 y 624, inciso 1º.
Artículo 606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de
las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no
es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional”.
Artículo 624, inc. 1°: “La invención o hallazgo es una
especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderándose de ella”.
Muchos autores hablan de que debe haber intención de
apropiarse de la cosa, pero nos parece que esa intención
está implícita en el acto de “apoderamiento”, ya que, si no
existe dicho ánimo o intención, no podrá hablarse de que
alguien se apoderó de la cosa.
2. Características.
Los caracteres de este modo de adquirir pueden sintetizarse
como sigue:
a) Es un modo originario;
b) Por acto entre vivos;
c) A título singular; y
d) Gratuito.
e) Además, pensamos que se trata de un hecho jurídico y
no de un acto jurídico, por lo que sólo se necesitará que
el ocupante tenga la capacidad de poseer.
f) Se trata igualmente de un modo de adquirir de alcance
restringido, por las siguientes razones:
f.1 Sólo se aplica al dominio y no a otros derechos; y
f.2 Incluso respecto del dominio, en nuestro
ordenamiento, no procede respecto de:
i. Las tierras; o
ii. Inmuebles por naturaleza.
154
3. Requisitos.
Los requisitos para que opere la ocupación como modo de
adquirir pueden sistematizarse en tres:
a) Cosa susceptible de ocupación.
Como la ocupación se produce por apoderamiento de la
cosa:
a.1 Este modo de adquirir se aplica únicamente a las
cosas corporales que pueden ser aprehendidas
física o materialmente.
a.2 No pueden ocuparse:
i. Las cosas incorporales; ni
ii. Las cosas intelectuales.
a.3 Tampoco lo serán las cosas corporales que no
pueden ser aprehendidas físicamente: como las
energías.
b) Ausencia de dominio.
Que sean cosas que no pertenezcan a nadie (RES
NULLIUS).
b.1 Esto puede suceder de dos maneras:
i. Porque nunca han tenido dueño: como por
ejemplo los animales salvajes o las piedras,
conchas y otras sustancias que arroja el mar
y que no presentan señales de dominio
anterior (art. 624.2 Código Civil), que son
conocidas por la expresión latina de RES
NULLIUS; o
ii. Porque, habiendo tenido un propietario
anterior, han sido abandonadas por éste:
como sucede con las monedas que el dueño
arroja al aire para que las haga suyas el
primer ocupante (art. 624, inc. 3° Código
Civil), y que son conocidas por la expresión
latina de RES DERELICTAE.
b.2 Por este requisito se deduce que la ocupación
solamente procede respecto de bienes muebles:
ya que el Código establece que las tierras que,
estando situadas dentro de los límites territoriales,
carecen de otro dueño, pertenecen al Estado (art.
590 Código Civil).
c) Licitud de la ocupación
La ocupación debe ser lícita, en el sentido de que no esté
prohibida específicamente sobre ciertos bienes.
La prohibición puede provenir de la legislación nacional
o del Derecho Internacional (art. 606 Código Civil
c.1 En cuanto a las leyes chilenas: podemos
encontrar prohibiciones de ocupación sobre todo en
lo relativo a la pesca y a la caza.
i. En forma genérica, la Ley Nº19.473, de 1996,
que regula la caza, dispone que “no se
adquiere el dominio por ocupación de los
especímenes de la fauna silvestre ni de sus
productos, subproductos y partes hecha con
infracción de esta ley o de su reglamento” (art.
38 Ley Nº 19.473).
ii. Por su parte, la LEY GENERAL DE PESCA Y
ACUICULTURA establece también una
prohibición general de capturar, transportar o
poseer recursos hidrobiológicos con infracción a
las normas legales o reglamentarias, y establece
el comiso de las especies hidrobiológicas así
capturadas, incluso en caso de pesca recreativa
(arts. 107 y 108.e Ley Nº18.892, texto
refundido Decreto Supremo Nº 430, de 1992).
c.2 Las prohibiciones pueden provenir del Derecho
Internacional, básicamente de tratados:
i. La alta mar: está excluida de apropiación por
la CONVENCIÓN SOBRE EL DERECHO DEL MAR,
ratificada por Decreto Supremo Nº1.393, de
1997 (arts. 87 y 89); y
ii. El botín conseguido por piratas: no
transfiere el dominio y puede ser incautado por
el Estado que apresa la nave o aeronave pirata,
sin perjuicio de los terceros de buena fe (los
anteriores dueños) (arts. 641 Código Civil y
105 CONVENCIÓN SOBRE EL DERECHO DEL MAR).
iii. Bienes del espacio ultraterrestre: como la
luna, asteroides o cometas, también son
considerados excluidos de ocupación por
parte de un Estado o particular: cfr. “Tratado
sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y
utilización del espacio ultraterrestre, incluso la
luna y otros cuerpos celestes” (Decreto Supremo
Nº77 de 1982).
155
d) Apoderamiento.
Para que se produzca la adquisición del dominio es
necesario que el ocupante se apodere de la cosa; es
decir, debe haber aprehensión material de la cosa, con
intención de adquirirlas. Este apoderamiento o
apropiación incluye entonces dos aspectos:
d.1 Un aspecto objetivo: que consistirá en alguna
forma de toma de control físico sobre la cosa. Este
es conocido también como el elemento real o
material; y
d.2 Un aspecto subjetivo: que será el ánimo o
intención de considerarse dueño de ella. Este es
también conocido como el elemento intencional. No
obstante, de la conducta objetiva de apoderamiento
es posible presumir la existencia de este ánimo, por
lo que el que alegue su ausencia deberá probarla.
En este sentido, ha de tenerse en cuenta dos cosas:
i. El elemento intencional o subjetivo está
ausente en incapaces absolutos.
ii. La se limita a los bienes corporales: pues
no puede haber aprehensión material de los
incorporales.
d.3 Se ha discutido si el apoderamiento debe ser
actual o puede ser meramente inminente: esto
tiene importancia porque el ocupante tendrá la
calidad de dueño en ese momento.
i. Por regla general, debe exigirse que haya
apoderamiento actual;
ii. Sin embargo, para la caza el Código admite
que la ocupación opere con anticipación en la
medida en que el cazador esté muy próximo a
la captura del animal (art. 617 Código Civil).
e) Capacidad.
El ocupante debe ser una persona capaz, ¿pero qué
capacidad se exigirá? Aquí resurge la polémica sobre si
este modo de adquirir es un hecho o un acto jurídico.
e.1 Los que piensan que es un acto jurídico: debieran
exigir la capacidad general para realizar actos
jurídicos, con lo que serían incapaces los menores
adultos, los interdictos por disipación y los sordos
o sordomudos que no pueden entenderse
claramente (art. 1447 Código Civil).
e.2 Si se sostiene, que estamos ante un mero hecho
jurídico, si bien voluntario: bastará con la
capacidad de apoderarse de una cosa, de modo que
siguiendo las reglas de capacidad que el Código da
para adquirir la posesión (art. 723.2 Código Civil),
sólo serán considerados incapaces:
i. Los infantes; y
ii. Los dementes.
4. Formas de ocupación.
a) Ocupación de cosas animadas. Animales. Caza y
Pesca.
El Código clasifica los animales en tres categorías:
bravíos o salvajes, domesticados y domésticos.
Según el art. 608, los animales bravíos o salvajes son
aquellos que viven naturalmente libres e independientes
del hombre (fieras y peces); los domésticos son los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre (gallinas, ovejas, perros, gatos),
y los domesticados son aquellos animales que, aunque
bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del
hombre (las abejas de un panal o las palomas de un
palomar).
a.1 Los animales domésticos.
Por su misma condición, en principio, tienen un
dueño. Por eso el Código dispone que “los animales
domésticos están sujetos a dominio” (art. 623, inc.
1°). Este derecho de propiedad se mantiene aun
cuando el animal se escape: “Conserva el dueño este
dominio sobre los animales domésticos fugitivos,
aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo
en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana
establecieren lo contrario” (art. 623, inc. 2°).
Para los animales domésticos que son calificables
de mascotas o de animales de compañía existe una
ley especial: la Ley Nº20.020, de 2017, sobre
tenencia responsable de mascotas, que determina
deberes de cuidado y seguridad para la persona
responsable del animal, que será el dueño o
poseedor del mismo (art. 10 Ley Nº20.020). El
nombre debe inscribirse en el Registro Nacional de
Mascotas o Animales de Compañía (arts. 16 y 17
Ley Nº20.020).
156
 Por cierto, los animales domésticos pueden pasar a
ser RES NULLIUS si el dueño los abandona con ánimo
de renunciar a su dominio. De allí la existencia de
perros o gatos callejeros o vagabundos. La ley de
tenencia responsable de mascotas reconoce la
curiosa figura de lo que llama “perro comunitario”,
definido como un “perro que no tiene un dueño en
particular pero que la comunidad alimenta y le
entrega cuidados básicos” (art. 2 N°4 Ley Nº20.020,
de 2017). Nos parece que la ley no ha querido
señalar que se trata de un perro de propiedad
compartida por los vecinos: es un animal sin dueño,
aunque cuidado por la comunidad.
a.2 Los animales domesticados.
Mientras conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre, siguen la regla
de los animales domésticos, pero si pierden esta
costumbre, “vuelven a la clase de los animales
bravíos” (art. 608, inc. 2° Código Civil). Es decir,
tienen dueño mientras sigan retornando al lugar
donde los tiene el propietario, pero si pierden esa
costumbre (huyen definitivamente), dejan de tener
dueños y pasan a ser RES DERELICTAE susceptibles
de ocupación, conforme a las reglas que se señalan
para los animales bravíos o salvajes.
i. Las abejas.
Concordantes con este criterio son las reglas
que se dan para la fuga de abejas y palomas,
que por su elegante tenor literario merecen
una reproducción literal. Para las abejas se
dispone que: “Las abejas que huyen de la
colmena y posan en árbol que no sea del
dueño de ésta, vuelven a su libertad natural,
y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de
los panales fabricados por ellas, con tal que
no lo hagan sin permiso del dueño en tierras
ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la
prohibición del mismo en las otras; pero al
dueño de la colmena no podrá prohibirse que
persiga a las abejas fugitivas en tierras que no
estén cercadas ni cultivadas” (art. 621 Código
Civil).
ii. Las palomas.
Para las palomas se previene que “Las
palomas que abandonan un palomar y se fijan
en otro, se entenderán ocupadas
legítimamente por el dueño del segundo,
siempre que éste no se haya valido de alguna
industria para atraerlas y aquerenciarlas. En
tal caso estará obligado a la indemnización de
todo perjuicio, inclusa la restitución de las
especies, si el dueño la exigiere, y si no la
exigiere, a pagarle su precio” (art. 622 Código
Civil).
Así, entonces, si las abejas huyen y se posan en
árbol que no es del propietario de la colmena,
regresan a la condición de animales bravíos o
salvajes y por lo tanto se extingue el dominio que
tenía su dueño anterior y son susceptibles de
ocupación, bajo las reglas de la caza. El anterior
dueño tiene sí el derecho de perseguirlas y
recuperarlas en la medida en que las abejas se
hayan posado en una tierra que no esté cercada ni
cultivada.
Más duro es el codificador con las palomas que
abandonan un palomar y pasan a afincarse en otro,
ya que se extingue el derecho de dominio del dueño
del primer palomar y se entienden adquiridas por
ocupación por el dueño del palomar al que
arribaron.
Se exceptúa el caso en que el dueño del segundo
palomar haya dolosamente empleado medios
especiales para atraer las palomas y aquerenciarlas
(hacer que “quieran” ese lugar). En tal caso, el
dueño anterior tiene derecho a optar entre la
restitución de las palomas, con lo que se entenderá
que su dominio no se ha extinguido, o a exigir que
el ocupante le pague el valor de las palomas en
dinero. En este último caso, podrá considerarse que
se trata de un contrato de compraventa que no
requiere tradición posterior, porque el adquirente
ya posee lo vendido, en una especie de TRADITIO
BREVI MANU (cfr. art. 684 N°5 Primera Parte Código
Civil).
157
a.3 Animales bravíos o salvajes.
Para determinar la ocupabilidad de los animales
bravíos o salvajes hay que determinar si se
encuentran cautivos o libres.
i. Cautivos.
Si los animales bravíos se encuentran
encerrados en jaulas, pajareras, conejeras,
colmenas, estanques o corrales, pertenecen al
dueño de estos contenedores. Pero si se
fugan, el dominio de ese dueño se extingue y
cualquiera puede cazarlos o pescarlos
(adquirirlos por ocupación).
El dominio del dueño anterior no se extingue
mientras “vaya actualmente en su
seguimiento y teniéndolos a la vista” en la
medida en que se respeten las normas para la
caza o pesca (art. 619 Código Civil).
La persecución debe ser hecha por el dueño,
pero éste puede emplear otras personas, que
la hagan por él.
La exigencia de “tenerlos a la vista” debe
interpretarse de manera amplia y no es
necesario que efectivamente los animales
fugados puedan ser captados por el sentido de
la vista. Lo que importa es que la persecución
se realice de manera inmediata en tiempo y
distancia, con lo cual bastará que los
animales fugados puedan ser rastreados
usando las nuevas tecnologías a través de
instrumentos que miden sus movimientos o
captan algunos signos que emanan de sus
cuerpos (por ejemplo, si tienen algún
dispositivo o chip que emita algún tipo de
señal).
ii. Libres.
Respecto de los animales salvajes que se
encuentran libres y no encerrados, procede la
ocupación que para estos efectos se
denominan:
• Caza: tratándose de animales no
acuáticos; y
• Pesca: para recursos hidrobiológicos.
Por eso el Código dispone que “La caza y pesca
son especies de ocupación por las cuales se
adquiere el dominio de los animales bravíos”
(art. 607 Código Civil).
En principio, tanto para la caza como para la
pesca rigen leyes especiales. Por ello el Código
dispone que “El ejercicio de la caza estará
sujeto al cumplimiento de la legislación
especial que la regule” (art. 609, inc. 1°).
Respecto de la caza marítima y la pesca, se
señala que “se regularán por las disposiciones
de este Código y, preferentemente, por la
legislación especial que rija al efecto” (art. 611
Código Civil). Más adelante, se insiste en que
“el ejercicio de la caza y de la pesca estará
sujeto a las ordenanzas especiales que sobre
estas materias se dicten” y en que “no se
podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares,
en temporadas, y con armas y procederes, que
no estén prohibidos” (art. 622 Código Civil).
La legislación especial que debe aplicarse con
preferencia está compuesta por la Ley de
Caza: Ley Nº19.473, de 1996, y la Ley General
de Pesca y Acuicultura: Ley Nº18.892, texto
refundido Decreto Supremo Nº430, de 1992.
No obstante, el Código Civil da algunas reglas
que pueden ser aplicadas a falta de normas
especiales. En primer lugar, atribuye
derechos a los pescadores sobre playas y
terrenos contiguos para facilitarles su labor,
que ya consideramos al tratar de las
restricciones al dominio (arts. 612 a 615
Código Civil). En segundo lugar, establece los
lugares donde se puede cazar o pescar. En
principio, sólo se puede cazar en tierras
propias o en tierras ajenas, pero con permiso
del dueño de éstas (art. 609 Código Civil). En
caso de que se transgreda esta prohibición, se
sanciona al cazador con la pérdida del animal
cazado, que pasará al dominio del dueño de
las tierras donde se cazó sin autorización,
teniendo éste también derecho a que se
resarzan los perjuicios sufridos por esta
incursión inconsentida (art. 610 Código Civil).
158
Más adelante, se establece que esta misma
sanción se aplica “al que pesca en aguas
ajenas” (art. 616), pero esta norma resulta
hoy inaplicable, ya que no hay distinción
entre aguas propias o ajenas, dado que todas
las aguas son bienes nacionales. En cambio
las faltas penales por entrar a cazar o pescar
en sitios cerrados sí serán aplicables ya que
no se refieren a las aguas sino al terreno
desde donde se pesca (arts. 494 N°21 y 496
N°34 Código Penal).
Son importantes dos reglas que determinan el
momento en que se adquiere el dominio del
animal cazado y los derechos del cazador
sobre él.
ii.1 Se dispone que no es necesario que
el cazador o pescador se apropie
físicamente de su presa: ya que se
entiende que se apodera del animal
bravío y lo hace suyo:
a. Desde el momento en que lo ha
herido gravemente: de manera que
ya no le sea fácil escapar; y
b. Mientras persiste en perseguirlo
(art. 617, inc. 1° Código Civil), lo que
indica que en este caso basta un
Apoderamiento Inminente.
ii.2 También hay ocupación: “desde el
momento que el animal ha caído en
sus trampas o redes, con tal que las
haya armado o tendido en paraje
donde le sea lícito cazar o pescar” (art.
617, inc. 1° Código Civil).
No obstante, si el animal herido entra en
tierras ajenas donde no es lícito cazar sin
permiso del dueño, éste puede hacerlo suyo
(art. 617, inc. 2°). El conflicto entre dos
cazadores o pescadores se resuelve a favor del
primero: “No es lícito a un cazador o pescador
perseguir al animal bravío que es ya perseguido
por otro cazador o pescador; si lo hiciere sin su
consentimiento, y se apoderare del animal,
podrá el otro reclamarlo como suyo” (art. 618).
b) Ocupación de cosa inanimada. Invención o hallazgo.
Requisitos generales.
Después de tratar de la ocupación de los animales, el
Código Civil trata sobre la ocupación de las cosas
inanimadas, a la que tradicionalmente se da el nombre
de invención o hallazgo. Se dispone, así, que “la
invención o hallazgo es una especie de ocupación por la
cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose
de ella” (art. 624, inc. 1° Código Civil).
El término “invención” modernamente tiene el sentido de
la creación de algo nuevo: un invento, pero
originalmente el latín INVENTIO significaba encontrar o
hallar una cosa.
Este significado se ha conservado en el Derecho Civil
para designar la ocupación de cosas inanimadas, ya que
normalmente ella se produce ante un encuentro o
descubrimiento de una cosa que no tiene dueño.
b.1 Requisitos de la invención o hallazgo:
i. Que sea una cosa inanimada (cfr. art. 567,
inc. 1° Código Civil);
ii. Que la cosa no pertenezca a nadie; y
iii. Que el ocupante se apodere de ella, lo que
supone la intención de hacerla propia.
b.2 Las cosas inanimadas que no pertenecen a nadie
se dividen en RES NULLIUS y RES DERELICTAE.
i. RES NULLIUS: son aquellas que nunca han
tenido dueño.
El Código da como ejemplo de las primeras
“las piedras, conchas y otras substancias que
arroja el mar y que no presentan señales de
dominio anterior” (art. 624, inc. 2° Código
Civil).
ii. RES DERELICTAE: son “las cosas cuya
propiedad abandona su dueño, como las
monedas que se arrojan para que las haga
suyas el primer ocupante” (art. 624, inc. 3°
Código Civil).
Son cosas que han tenido dueño, pero lo han
perdido.
159
 Se trata de cosas que han sido abandonadas i.3
con la intención de renunciar al derecho de
dominio, como por ejemplo hoy sucede con
muebles que se dejan en la calle para que
i.4
alguien se los lleve. Por ello, no hay pérdida
del dominio si no ha habido intención de
extinguir el derecho de dominio sobre ellas,
como “las cosas que los navegantes arrojan al
mar para alijar la nave”. La palabra “alijar” es
i.5
un término técnico que en Derecho marítimo
significa descargar la nave y proviene del
francés “alléger” (aligerar, aliviar).
Sobre si la derelicción es un acto jurídico
unilateral de renuncia o una especie de
donación a persona indeterminada, puede
verse lo que señalamos al tratar de la
extinción del dominio.
b.3 El Código Civil regula dos formas especiales de
invención o hallazgo: el tesoro y la captura bélica.
i. El tesoro.
Hay que precisar que legalmente no se
entiende por tesoro cualquier cosa valiosa que
se encuentre oculta. Por ejemplo, si alguien
descubre una mina de oro, no habrá
ocupación de un tesoro. El Código nos da una
definición precisa de lo que se entiende por
tesoro, cuyo descubrimiento da lugar a la
ocupación: “Se llama tesoro la moneda o
joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueño” (art. 625, inc.
2° Código Civil).
i.1 Deben ser efectos o cosas muebles
elaborados por el hombre: como
monedas o joyas, y
i.2 Deben haber estado sepultados o
escondidos por largo tiempo sin que
haya memoria o indicio de su dueño:
en este sentido, puede decirse que el
tesoro es una forma de RES
DERELICTAE; es decir, de una cosa que
tuvo dueño, pero que ya no lo tiene
porque su identidad ha sido olvidada.
No es necesario que el tesoro esté
sepultado: basta que esté oculto (por
ejemplo, en las paredes de una casa).
Si quien descubre el tesoro es el
dueño del terreno o construcción en
la que se encuentra: ella adquiere
todo el tesoro por ocupación (art. 626,
inc. 3° Código Civil).
Si el descubridor es una persona
distinta del dueño del terreno: para
determinar quién se hace dueño del
tesoro hay que distinguir si el
descubrimiento fue fortuito o
planificado.
a. Si fue descubrimiento planificado:
tenemos que subdistinguir si se pide
buscar el tesoro en propiedad ajena
invocando propiedad o no.
• Si se alega que el tesoro es de
quien pide autorización para
buscarlo: el dueño de la heredad
o edificio no podrá denegar el
permiso para que se pueda cavar,
en la medida en que “señalare el
paraje en que están escondidos y
diere competente seguridad de
que probará su derecho sobre
ellos, y de que abonará todo
perjuicio al dueño de la heredad o
edificio” (art. 627 Código Civil).
• Si el que lo busca no alega ser
su dueño: no está obligado el
propietario del terreno a autorizar
la búsqueda de un tesoro.
Si se da la autorización, obligada o
voluntariamente, se aplicará la regla
de distribución por mitades: “El
tesoro encontrado en terreno ajeno
se dividirá por partes iguales entre
el dueño del terreno y la persona que
haya hecho el descubrimiento” (art.
626, inc. 1° Código Civil).
160
 Salvo que el que alegaba propiedad
del tesoro pruebe su derecho sobre
él; de no hacerlo, los dineros o
alhajas “serán considerados o como
bienes perdidos, o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, según
los antecedentes y señales” (art.
628, inc. 1° Código Civil).
Si se lo considera tesoro, se aplicará
la regla de distribución por mitades,
pero deben primero deducirse los
costos de la operación y el dueño del
terreno no podrá pedir
indemnización de perjuicios, a
menos que renuncie a su porción del
tesoro (art. 628, inc. 2° Código Civil).
b. Si el descubrimiento fue
planificado, pero no autorizado
por el dueño del terreno: la ley
sanciona al descubridor con la
pérdida de su porción, de modo que
todo el tesoro pertenecerá al dueño
del suelo (art. 626, incs. 2° y 3°
Código Civil).
c. Si fue un descubrimiento fortuito:
se aplica la regla de distribución por
mitades: “El tesoro encontrado en
terreno ajeno se dividirá por partes
iguales entre el dueño del terreno y
la persona que haya hecho el
descubrimiento” (art. 626, inc. 1°
Código Civil). Entendemos que si
hay algún costo derivado de la
extracción de los objetos que
conforman el tesoro, debe deducirse
previamente a la distribución,
criterio que se obtiene por una
aplicación analógica de la regla que
se da para el caso de falta de prueba
de la propiedad del tesoro de quien
consiguió permiso para buscarlo
alegando su dominio (art. 628, inc.
2° Código Civil).
Sin embargo, es muy probable que
estas reglas resulten inaplicables en
caso de que se trate de monedas,
joyas y otros efectos preciosos que
puedan ser calificados de
monumentos nacionales, conforme
a la amplia definición del art. 1º de
la Ley Nº17.288, de 1970: “son
monumentos nacionales y quedan
bajo la tuición y protección del
Estado, los lugares, ruinas,
construcciones u objetos de carácter
histórico o artístico; los
enterratorios o cementerios u otros
restos de los aborígenes, las piezas
u objetos antropo-arqueológicos,
paleontológicos o de formación
natural, que existan bajo o sobre la
superficie del territorio nacional o en
la plataforma submarina de sus
aguas jurisdiccionales y cuya
conservación interesa a la historia,
al arte o a la ciencia”.
La propiedad de estas piezas y
objetos se atribuye al Estado: “Por
el solo ministerio de la ley, son
Monumentos Arqueológicos de
propiedad del Estado los lugares,
ruinas, y yacimientos y piezas
antropo-arqueológicas que existan
sobre o bajo la superficie del
territorio nacional” (art. 22 Ley
Nº17.288, de 1970). Sólo en caso de
“misiones extranjeras” la ley
autoriza al Consejo de Monumentos
Nacionales a ceder hasta el 25 % de
lo encontrado (art. 25 Ley Nº17.288,
de 1970).
161
 En cambio, para las misiones
nacionales ninguna participación o
recompensa es reconocida al
descubridor; ni siquiera cuando ha
pedido autorización para excavar y
la ha hecho a su costo; sólo se le
reconoce un derecho para que se le
den facilidades para estudiar el
material descubierto (art. 24.2 Ley
Nº17.288, de 1970). Se observa que
existe aquí una discriminación que
bien puede calificarse de
inconstitucional (cfr. art. 19 N°2
CPR).
Sobre el derecho a estudiar el
material descubierto puede verse el
Decreto Supremo Nº484, Ministerio
de Educación, de 1991, que contiene
el Reglamento de la Ley Nº17.288,
sobre excavaciones y/o
prospecciones arqueológicas,
antropológicas y paleontológicas.
Estas disposiciones especiales
debieran prevalecer por sobre las
generales del Código Civil, por lo que
estas últimas sólo podrán aplicarse
cuando se trate de tesoros que no
sean calificables de monumentos
nacionales por su valor antro-
arqueológico; es decir, cuando se
trate de efectos valiosos pero que por
su falta de antigüedad no presentan
ningún interés desde el punto de
vista artístico, cultural o histórico.
ii. La captura bélica.
La captura bélica es una forma de ocupación
de cosas inanimadas por la cual el vencedor
de una guerra se hace dueño de los bienes
que pertenecían al derrotado. Como en la
modernidad las guerras se dan entre Estados,
son estos los que pueden aprovecharse de
este modo de adquirir el dominio.
Tradicionalmente, se habla de botín para la
captura bélica de cosas muebles terrestres, de
presa para las naves y de conquista para los
inmuebles (anexiones de territorio). La
explicación que se da es que, una vez
declarada la guerra, los bienes públicos y
privados del enemigo se convierten en Res
Nullius (más bien, deberían ser RES
DERELICTAE).
El Código Civil mantuvo este criterio, pero
remitió al Derecho Internacional la regulación
específica: “El Estado se hace dueño de todas
las propiedades que se toman en guerra de
nación a nación, no sólo a los enemigos sino
a los neutrales, y aun a los aliados y los
nacionales según los casos, y dispone de ellas
en conformidad a las Ordenanzas de Marina
y de Corso” (art. 640 Código Civil).
Estas Ordenanzas de Marina y de Corso se
refieren básicamente a la guerra marítima,
pero ya no están vigentes.
El corso era una especie de patente que un
rey o Estado otorgaba a un empresario
marítimo, que toma el nombre de corsario,
para que asaltara buques y puertos
extranjeros, prometiéndole una participación
en lo obtenido. Fue abolido por convenciones
y tratados internacionales (cfr. Tratado de
París, de 30 de marzo de 1856).
La idea de fondo de estos preceptos es que la
ley civil en estos casos se remite a los tratados
y reglas del Derecho Internacional Público (así
lo disponía expresamente el art. 760 del
Proyecto de 1853).
En el último tiempo, del derecho de captura
bélica se ha ido reduciendo y en general sólo
se reconoce para bienes muebles de
propiedad estatal que sean útiles o necesarios
para las operaciones militares. Se debe
respetar el derecho de propiedad de los civiles.
162
 En este sentido, debe consultarse la IV
Convención de Ginebra (art. 55) y el
Reglamento relativo a las leyes y costumbres
de la guerra terrestre de La Haya de 1907
(arts. 53 y 55). Para guerras en el mar debe
consultarse la “Convención relativa a ciertas
restricciones en cuanto al ejercicio de derecho
de captura en la guerra marítima” de La Haya,
también de 1907.
El Código Civil habla de que el Estado, en caso
de guerra, puede hacerse dueño de las
propiedades no sólo de los enemigos, sino
también de los neutrales, aliados y de los
propios nacionales. Esto debe reconducirse al
derecho que la Constitución concede al
presidente de la República en caso de estado
de asamblea de requisar bienes y establecer
limitaciones a la propiedad (art. 43 inc. 3°
CPR), pero tales medidas dan derecho a una
indemnización de los perjuicios causados (art.
45, inc. 2° CPR).
c) Bienes sustraídos por bandidos, piratas o recompensa por el hallazgo de cosas extraviadas (art.
insurgentes.
El Código Civil niega el derecho a adquirir por ocupación
los bienes que hayan sido ilícitamente conseguidos por
bandidos, piratas e insurgentes: “Las presas hechas por
bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio,
y represadas deberán restituirse a los dueños...” (art.
641, inc. 1° Código Civil).
Los insurgentes son las personas que se rebelan contra
el gobierno, pero que no alcanzan a configurar una
verdadera guerra civil. En la actualidad, hablamos de
guerrillas o de escuadrones terroristas que intentan
derribar a las autoridades constituidas de un Estado.
Los piratas son personas que asaltan de manera violenta
naves o embarcaciones para apropiarse de los bienes
que llevan. A diferencia de los corsarios, que estaban
autorizados por una patente de corso emanada de un
Estado, los piratas ejercen su actividad en su único
interés. Finalmente, los bandidos son los delincuentes
que se asocian en “bandas” para asaltar, robar,
secuestrar y ejecutar otros delitos comunes.
En la actualidad, aparte de las bandas de ladrones,
secuestradores, asaltantes, estafadores, habrá que
incluir aquí a los que se dedican al narcotráfico y al
lavado de activos.
Es lógico que el Código no admita en estos casos la
ocupación, ya que no se trata de guerra, sino de
actividades siempre ilícitas que no respetan el derecho
de propiedad. Se trata, por tanto, de cosas que tienen
dueño, y no de RES NULLIUS.
Recuperados los bienes, deben ser restituidos a sus
legítimos propietarios. El Código señala que en tal caso
los dueños deben pagar un premio de salvamento, que
“se regulará por el que en casos análogos se conceda a
los apresadores en guerra de nación a nación”. Esta
previsión, sin embargo, ha quedado sin posibilidad de
aplicación porque no existen premios a apresadores en
guerra, y además normalmente la recuperación de los
bienes se habrá debido al trabajo de la policía, que no
trabaja por premios o recompensas. Sólo si el dueño
hubiera públicamente ofrecido una recompensa para
quien contribuya a la aprehensión de los delincuentes y
a la recuperación de los bienes, podría estar obligado a
cumplir esa promesa, por analogía con la oferta de
632, inc. 2° Código Civil).
5. Cosas extraviadas.
a) Cosas al parecer perdidas. Hurto de hallazgo.
Cuando el Código Civil se refiere a especies que parecen
perdidas, se refiere exclusivamente a bienes muebles
(art. 629, inc. 1° Código Civil). Los inmuebles no pueden
“perderse”, aunque sí abandonarse.
Cuando una cosa es encontrada por alguien que no es
su dueño y por las circunstancias se presume
extraviada, como si alguien se encuentra una billetera
botada en la calle o un gato que tiene un collar, la ley no
le permite apoderarse lícitamente de tales cosas, ya que
el simple extravío no hace perder el dominio de su
anterior dueño. No se trata de RES NULLIUS ni de RES
DERELICTAE (abandonadas con ánimo de renuncia del
dominio), por lo que no procede el modo de adquirir
ocupación. Por el contrario, el respeto que impone el
derecho de propiedad y las normas de convivencia exige
que se avise, al dueño o a alguna autoridad, de que se
ha encontrado esa cosa.
163
 El Código habla de “especie mueble al parecer perdida”
(art. 629, inc. 1° Código Civil), porque es posible que la
especie no esté extraviada, sino que haya sido
abandonada por su dueño, y en tal caso de trataría de
una RES DERELICTAE, para la que procedería que el
descubridor la hiciera suya por ocupación (por ejemplo,
si alguien deja un diario en un restaurante porque ya lo
ha leído). Pero, en general, debe presumirse que las
cosas que uno se encuentra y cuyo dueño no aparece,
son cosas extraviadas, y no abandonadas.
Por ello, en la duda, es conveniente proceder como si se
trata de una especie extraviada o perdida. Máxime dado
que en nuestro ordenamiento civil está sancionado como
delito o falta, según el valor de la especie perdida, el
llamado “hurto de hallazgo”, que comete todo aquel que
encuentra una especie mueble perdida y no la entrega a
la autoridad o a su dueño (arts. 448 y 494 N°19 Código
Penal), y ello independientemente de la acción de
perjuicios que puede interponer el dueño (art. 631
Código Civil).
b) Diligencias exigidas.
Quien encuentra una especie al parecer perdida debe,
en primer lugar, ponerla a disposición del dueño si le
consta quién es (por ejemplo, si en la billetera
encontrada hay una cédula de identidad). Si no consta
el dueño o avisado éste no concurre a reclamar la cosa,
deberá avisarse a la “autoridad competente” (art. 629,
inc. 1° Código Civil).
Esta autoridad es la municipalidad de la comuna en la
que se encontró la cosa; aunque no hay una ley que lo
establezca así claramente, la doctrina nacional no ha
dudado en afirmarlo, sobre todo porque el artículo
siguiente (el art. 630) menciona expresamente a la
municipalidad. Este criterio viene a confirmarse con la
disposición de la LEY DE RENTAS MUNICIPALES, que
considera ingreso municipal el precio de las cosas
perdidas subastadas (art. 43 D.L. Nº3.063, de 1979,
texto refundido por Decreto Supremo Nº2.385, de 1996).
El Código Civil dispone que esta autoridad deberá dar
aviso, hasta por tres veces, mediando a lo menos 30 días
entre cada uno, en un diario de la comuna o de la capital
de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere (art. 629 Código Civil). El aviso debe
contener el género y calidad de la especie y el día y lugar
del hallazgo (art. 629, inc. 2° Código Civil).
Después de treinta días desde el último aviso, si el dueño
no apareciere, podrá procederse a una subasta pública
en la que se venderá la especie perdida al mejor postor
(art. 630 Código Civil).
En esta subasta pueden actuar como martilleros el
secretario municipal, el tesorero municipal o el
martillero público que el municipio designe (art. 44 D.L.
D.L. Nº3.063, de 1979, texto refundido por Decreto
Supremo Nº2.385, de 1996).
Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le
será restituida, pagando las expensas y el premio de
salvamento (art. 632 Código Civil); en cambio, una vez
subastada la especie, “se mirará como irrevocablemente
perdida para el dueño” (art. 633 Código Civil).
La subasta puede ser adelantada si se trata de especies
corruptibles o de custodia o conservación muy costosa,
pero en tal caso si el dueño se presenta antes de que
expire el mes subsiguiente al último aviso, tendrá
derecho a que se le entregue el precio obtenido en la
subasta, deducidos las expensas y el premio de
salvamento (art. 634 Código Civil).
De alguna manera, se produce aquí una Subrogación
Real, en la que el precio hace las veces de la cosa
perdida.
Las disposiciones anteriores deben entenderse
modificadas por la LEY DE RENTAS MUNICIPALES, que
dispone que, si el dueño de la especie perdida o del
animal aparecido reclama esos bienes en los seis meses
siguientes a la fecha del remate, la municipalidad estará
obligada a entregarle el valor obtenido, deducidos los
gastos (art. 43 D.L. Nº3.063, de 1979, texto refundido
por Decreto Supremo Nº2.385, de 1996).
Debe entenderse que la municipalidad sólo debe
restituir lo que le corresponde a ella, por lo que el premio
de salvamento procederá para quien hizo la denuncia.
164
c) Adquisición del dominio y premio de salvamento.
Hemos de considerar en primer lugar la situación de
quien compra la cosa perdida en remate.
Nos parece que, siendo una venta, el comprador se hará
dueño de la especie por tradición.
c.1 Aquí pueden plantearse dos alternativas sobre
quién sería el tradente:
i. Se podría sostener que serían el
denunciante y la municipalidad: que
habrían adquirido el dominio por la ley,
aunque sólo para efectos de sacar a remate la
cosa extraviada.
ii. También se podría pensar que el tradente
es el dueño anterior: cuya voluntad es
reemplazada por el martillero que dirige el
remate, en una situación análoga a la del juez
en las subastas públicas (art. 671, inc. 3°).
Esta última parece la posición más razonable,
por más simple.
c.2 Si el dueño no se presenta: la municipalidad y el
denunciante se distribuyen el producto del remate,
deducidos los costos, por partes iguales (art. 630).
c.3 Si el dueño aparece, dentro de los plazos
establecidos: el denunciante tiene derecho a un
premio.
i. El monto de este premio lo determina la
municipalidad respectiva.
ii. Pero si el dueño había ofrecido una
recompensa por el hallazgo: el descubridor
denunciante tendrá derecho a optar entre lo
que fije la municipalidad y la recompensa
ofrecida por el dueño (art. 632, inc. 2° Código
Civil). Este es un caso que normalmente se
cita como un ejemplo de admisión de la
Declaración Unilateral de Voluntad como
fuente de obligaciones, aunque también
podría verse como una oferta a persona por
determinar.
No parece haber problemas en señalar que, en estos
casos, el precio de la subasta, así como el premio o
recompensa, son adquiridos, no por ocupación, sino por
el modo de adquirir que es la ley.
d) Especies náufragas.
Una forma de extravío de cosas muy frecuente en la
época del Código Civil era la que se producía cuando una
nave naufragaba. Por ello, la regulación que se contiene
es bastante profusa y se refiere tanto a la operación de
salvataje como al destino de las cosas que procedan de
un naufragio: las llamadas especies náufragas.
De esta manera, se dispone que, si naufraga algún
buque en las costas de la República o si el mar arroja a
ellas los fragmentos de un buque o efectos
pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga
de un buque, las personas que lo vean o sepan deben
denunciar el hecho a la autoridad competente,
“asegurando entre tanto los efectos que sea posible
salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda”
(art. 635 Código Civil).
La autoridad competente es la DIRECCIÓN GENERAL DEL
TERRITORIO MARÍTIMO Y DE MARINA MERCANTE, los
gobernadores marítimos y los capitanes de puerto (art.
1.c D.L. Nº2.222, de 1978).
Las especies náufragas rescatadas deben entregarse a
quienes acrediten ser sus propietarios, previo el pago de
las expensas y la gratificación de salvamento que
corresponda (art. 636 Código Civil). Esta gratificación
será determinada por la misma autoridad marítima,
pero no podrá exceder a la mitad del valor de las especies
(art. 638, inc. 1° Código Civil; cfr. 105 D.L. Nº2.222, de
1978). No habrá derecho a este premio cuando el
salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y
dirección de la autoridad pública (art. 638, inc. 2°
Código Civil).
Si no aparecen los propietarios, se debe seguir el mismo
procedimiento que para las especies muebles al parecer
perdidas, con la diferencia de que entre los avisos deben
mediar sólo 15 días (art. 637 Código Civil).
Nuevamente, las personas que se apropien de las cosas
náufragas y no den aviso de ellas responden por los
perjuicios y quedan sujetas a una posible pena de hurto
(art. 635, inc. 2° Código Civil).
El Código Civil advierte, finalmente, que esta regulación
“se entiende sin perjuicio de lo que sobre esta materia se
estipulare con las potencias extranjeras, y de los
reglamentos fiscales para el almacenaje y la internación
de las especies” (art. 639 Código Civil).
165
Un delito especial en este sentido se establece en la Ley e) Reglas especiales.
de Navegación (art. 140 D.L. Nº2.222, de 1978). Existen algunas normativas especiales, sobre todo en lo
Dentro de estas legislaciones especiales encontramos la referido a aduanas y a medios de transporte. Así, se
Ley de Navegación, que establece un procedimiento para contempla un procedimiento de subasta reglamentado
los llamados “restos náufragos” y que serían los que por la ORDENANZA DE ADUANAS respecto de mercancías
quedan cuando se hunde o vara una nave, aeronave o presuntamente abandonadas (arts. 136 a 197, D.F.L.
artefacto que, a juicio de la autoridad marítima, Nº213, de 1953, texto refundido por D.F.L. Nº30, de
constituya un peligro o un obstáculo para la navegación, 2005). También existe una previsión especial respecto de
la pesca, la preservación del medio ambiente u otras las cosas dejadas en coches de ferrocarril o en estaciones
actividades marítimas o ribereñas. La autoridad de tren (art. 96 Decreto Supremo Nº1.157, de 1931) y en
dispondrá un plazo para que el propietario adopte las el Metro de Santiago (art. 27 Decreto Supremo Nº910, de
medidas para su remoción o extracción y, si no lo hace, 1975).
esos restos se entenderán abandonados y la autoridad Para las cosas perdidas o maletas no reclamadas en el
marítima podrá enajenarlos (art. 132 D.L. Nº2.222, de aeropuerto Comodoro Benítez, existe un convenio entre
1978). Si el valor obtenido por la enajenación no es la concesionaria con la Municipalidad de Pudahuel y la
suficiente para cubrir todos los gastos de la operación, Dirección General de Crédito Prendario, por el cual
el propietario, armador u operador tendrán la obligación periódicamente se realizan remates de objetos y maletas
de pagar al Estado la diferencia (art. 133 D.L. Nº2.222, perdidas.
de 1978).
En todo caso, debe considerarse que, si se trata de naves
o restos náufragos de más de 50 años, estaremos ante
monumentos históricos de la Ley Nº17.288, así
declarados por Decreto Supremo (D.S. Nº311, de 1999).
De manera que en el remate que procedería ante la falta
de identificación de los propietarios, el Estado tendría
un derecho preferente de adquisición (art. 15 Ley
Nº17.288, de 1970).
Podría pensarse en que el plazo podría ser menor a los
50 años, ya que la CONVENCIÓN SOBRE EL DERECHO DEL
MAR establece en general que “todos los objetos de
carácter arqueológico e histórico hallados en la Zona
[fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los
límites de la jurisdicción nacional] serán conservados o
se dispondrá de ellos en beneficio de toda la humanidad,
teniendo particularmente en cuenta los derechos
preferentes del Estado o país de origen, del Estado de
origen cultural o del Estado de origen histórico y
arqueológico” (art. 149). Se dispone igualmente que los
Estados tienen la obligación de proteger los objetos de
carácter arqueológico e histórico hallados en el mar,
aunque se advierte que esto no afectará a los derechos
de los propietarios identificables, a las normas sobre
salvamento u otras normas del derecho marítimo (art.
303).
166
III. LA ACCESIÓN.
1. Concepto.
Se define la accesión como “un modo de adquirir por el cual
el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o
de lo que se junta a ella” (art. 643 Código Civil).
La construcción de la accesión como un modo de adquirir
el dominio autónomo es propia de los juristas medievales
del Derecho común, que tomaron diversas figuras que
existían en el Derecho romano sin que se las considerara
como una unidad: el aluvión, la avulsión, la atribución de
frutos, la especificación, la mezcla, la mutación del cauce
de un río, la aparición de una nueva isla, etc., y que eran
más bien aplicaciones de la ocupación. Los juristas
medievales las reunieron bajo el nombre común de
“accesiones”, porque vieron en todas ellas que una cosa
accedía a otra. De allí que para determinar quién se hace
dueño de la cosa que accede a otra se aplique el adagio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Así pasó a los códigos civiles y se ha mantenido hasta el
presente, aunque algunos han dudado de su
caracterización como modo de adquirir, por la falta, o a lo
menos poca, intervención de la voluntad humana.
2. Características.
Se la suele caracterizar como un modo:
a) Originario;
b) Singular;
c) A título gratuito; y
d) Por acto entre vivos.
Se trata de un hecho jurídico, que a veces es del hombre y
en ocasiones de la naturaleza.
3. Clases de accesión.
Los juristas medievales distinguieron en la accesión dos
grandes formas:
a) La accesión de frutos: se adquiere lo que la cosa
produce; se llama discreta (en el sentido de separada); y
b) La accesión de cosas o propiamente tal: cuando se
adquiere lo que se junta a la cosa. Se le llama continua.
Esta distinción se ha mantenido en nuestro Código Civil en
la misma definición: “lo que ella produce” es referencia a la
accesión discreta y “de lo que se junta a ella” alude a la
accesión continua.
En la regulación del Título V del Libro II, dedicado a la
accesión, hay cuatro párrafos: uno para las “accesiones de
frutos” y tres que se destinan a los casos de accesión
continua: del suelo, de cosa mueble a otra y las cosas
muebles a inmuebles.
Requisito importante.
Hemos de advertir que todas las reglas que se dan para
estos casos tienen como supuesto básico el que no haya
una previa convención entre las partes, caso en el cual se
deberá atener a lo que se haya estipulado. Así, por ejemplo,
si hay un contrato de trabajo o de arrendamiento de obra,
no se aplicarán las reglas de la especificación, y si se
arrienda un inmueble y el arrendatario edifica en el predio
arrendado, no se aplicarán las reglas de la edificación en
suelo ajeno.
a) Accesión de frutos.
Ya hemos tratado del concepto de frutos y productos,
sus diferencias, su clasificación en naturales y civiles y
los estados en los que pueden encontrarse, por lo que
aquí sólo nos detendremos en la atribución del dominio
de los frutos.
La casi unanimidad de la doctrina critica que el Código
considere la accesión de frutos como un modo autónomo
de adquirir el dominio y sostiene que ello no era
necesario, porque la propiedad de los frutos se explica
más sencillamente por la facultad o atributo de goce que
tiene el dueño de una cosa (cfr. art. 582 Código Civil). Al
Prof. Hernán Corral le parece que no hay mayor
problema en compatibilizar ambos criterios sobre la
base de distinguir el fundamento de la adquisición y la
forma concreta en la que ésta se produce.
• El fundamento: es la facultad de goce del derecho
de propiedad; y
• La forma o modo de adquirir: por el que el
propietario se hace dueño de los frutos es la
accesión.
Siguiendo el adagio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, y asumiendo que siempre los frutos
producidos por algo son la cosa accesoria, se llega a la
obvia conclusión de que el dueño de la cosa fructífera se
hace dueño de los frutos que produce, ya sean naturales
o civiles.
167
Así, el Código nos dice que “los frutos naturales de una
cosa pertenecen al dueño de ella” (art. 646, inc. 1°
Código Civil) y que “los frutos civiles pertenecen también
al dueño de la cosa de que provienen” (art. 648, inc. 1°
Código Civil).
a.1 El codificador nos ofrece ejemplos de frutos
naturales: “así los vegetales que la tierra produce
espontáneamente o por el cultivo, y las frutas,
semillas y demás productos de los vegetales,
pertenecen al dueño de la tierra” y “también las
pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos
de los animales, pertenecen al dueño de éstos” (art.
646, incs. 2° y 3° Código Civil).
a.2 Igualmente, para los frutos civiles: “los precios,
pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y
los intereses de capitales exigibles, o impuestos a
fondo perdido” (art. 647, inc. 1° Código Civil)
pertenecen al dueño de la cosa que provienen, de la
misma manera que los frutos naturales (art. 648
Código Civil).
a.3 La accesión operará desde que haya una cosa
distinta de la fructífera: es decir, desde que el
fruto natural se ha separado de ella y tiene su
propia independencia. Los frutos civiles se
adquieren desde que son devengados, lo que, a falta
de estipulación en contrario, ocurre día por día (cfr.
art. 790 Código Civil). La accesión se producirá sin
necesidad de que intervenga ni la voluntad ni el
conocimiento del dueño de la cosa fructífera.
a.4 Por excepción el dueño de la cosa no adquiere
sus frutos: el Código Civil dispone que esa
atribución es “sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes, o por un hecho del
hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario,
al arrendatario” (art. 646, inc. 1° Código Civil), y
más adelante agrega que los frutos civiles
pertenecen al dueño “con la misma limitación que
los naturales” (art. 648 Código Civil). De esta
manera, tanto la ley como un acto jurídico pueden
atribuir los frutos de una cosa a una persona
distinta del dueño.
i. La ley lo hace con:
i.1 El poseedor de buena fe: cuando el
art. 907 del Código Civil, en su inciso
1° señala que “El poseedor de mala fe
es obligado a restituir los frutos
naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los que
el dueño hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder”, lo que
permite presumir que, a contrario
sensu, el poseedor de buena fe se hace
dueño de los frutos;
i.2 Los herederos presuntivos del
desaparecido (art. 94 N°5 Código
Civil: “En la rescisión del decreto de
posesión definitiva se observarán las
reglas que siguen: 5a Para toda
restitución serán considerados los
demandados como poseedores de buena
fe, a menos de prueba contraria”); y
i.3 Los que son titulares de usufructos
legales (arts. 250 respecto a que la
patria potestad confiere el derecho
legal de goce sobre todos los bienes del
hijo, con algunas excepciones; 1725
N°2, en cuanto a la composición del
haber de la sociedad conyugal y 2466,
inc. 3°, en relación con los frutos
producidos por algunas especies en
poder del deudor insolvente).
ii. Por la voluntad del hombre:
ii.1 Puede constituirse un usufructo, ya
sea:
a. Por acto entre vivos; o
b. Por testamento.
ii.2 Se puede dar en arrendamiento la
cosa; o
ii.3 En anticresis, etc.
El usufructo, arrendamiento o anticresis se
extiende a los frutos naturales y a los frutos
civiles.
168
iii. Se ha debatido sobre cuál es modo de
adquirir por el que estos no propietarios se
hacen dueños de los frutos de una cosa
ajena: cuando la atribución la realiza la ley se
puede decir que el modo es la misma ley. Pero
la respuesta no es fácil si se trata de
usufructos o arrendamientos voluntarios.
iii.1 Para algunos: el modo sería también
la accesión, ya que en esos casos el
usufructuario o arrendatario estaría
ocupando el mismo lugar que el dueño
de la cosa al ejercer el atributo del goce
de ella.
iii.2 Para otros: es claro que estas
personas no son dueñas de la cosa
fructuaria, de manera que no quedaría
otra alternativa que recurrir
nuevamente a la ley como modo de
adquirir.
iv. Los productos que no son frutos de la cosa,
porque no se dan periódicamente y afectan
la sustancia de la cosa que los genera,
¿deben ser adquiridos por accesión?: es lo
que sucedería típicamente con los minerales
de una mina o con la madera de un bosque.
Sobre la base de que art. 643 dispone que
“Los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles” se ha dicho que el Código
Civil no ha hecho distinciones y que todos los
productos de una cosa para la ley civil son
frutos. Para Hernán Corral, el Código sólo ha
querido señalar que los frutos son productos
de la cosa sin prejuzgar sobre la existencia de
otros productos que no son frutos. No
obstante, dada la similitud entre producto y
fruto no parece haber problemas en aplicar
las mismas reglas a los productos de las
cosas, en la medida en que la ley o la voluntad
de las personas no dispongan algo diverso,
como sucede por ejemplo al calcular la
remuneración de los guardadores (art. 537
Código Civil) o en el usufructo de los bienes
del hijo (art. 250, inc. 3° Código Civil).
a.5 Frutos y Productos: en el artículo 643 Código Civil
el legislador confunde frutos con productos.
i. Producto: todo lo que se obtiene de la cosa o
sale de ella,.
Los productos se dividen en:
i.1 Productos propiamente tales: hay
intervención de la industria humana; y
i.2 Frutos.
ii. Frutos: lo que produce periódicamente
(periodicidad) una cosa, según su destino
natural y sin desmedro o disminución
sensible de su substancia (conservación de la
substancia).
Esto importa para efectos de constituir
derechos a favor de terceros, pues por regla
general, sólo se cede el derecho a gozar de los
frutos.
ii.1 Los frutos pueden ser naturales o
civiles.
a. Frutos Naturales (artículo 644): Se
llaman frutos naturales: los que da
la naturaleza ayudada o no de la
industria humana.
Pertenecen al dueño de la cosa que
los produce, pero sobre ellos se
puede constituir un derecho a favor
de un tercero (artículo 646).
Pueden encontrarse en 3 estados
(artículo 645):
• Pendientes: se llaman
pendientes mientras adhieren
todavía a la cosa que los produce,
como las plantas que están
arraigadas al suelo, o los
productos de las plantas mientras
no han sido separados de ellas.
• Percibidos: son los que han sido
El legislador se equivoca en el
ejemplo de las maderas separados de la cosa productiva,
cortadas, ya que en este caso como las maderas cortadas, las
estaríamos hablando más frutas y granos cosechados, etc.;
bien de productos. • Consumidos: cuando se han
consumido verdaderamente o se
han enajenado.
169
 b. Frutos Civiles (artículo 647 Código
Civil): se llaman frutos civiles los
precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o
impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman:
La Corte Suprema ha • Pendientes: mientras se deben; y
entendido que los frutos civiles
están también percibidos • Percibidos: desde que se cobran.
desde que se pagan. (entendido como desde que se
pagan).
Los frutos civiles son las
utilidades que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso y
goce que de ella se proporciona a
un tercero.
La enumeración de la disposición es
ejemplar.
Artículo 648: “Los frutos civiles
pertenecen también al dueño de la
cosa de que provienen, de la misma
manera y con la misma limitación que
los naturales.”
b) Accesión Propiamente Tal.
Se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea en
forma natural o artificial. Se trata de dos cosas de distintos
dueños, que se unen formando un todo indivisible. En
aplicación del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se
hace dueño de la accesoria.
Puede ser:
b.1 Accesión de inmueble a inmueble o natural.
i. Aluvión.
Artículo 649: “Se llama aluvión el aumento que
recibe la ribera de la mar o de un río o lago por
el lento e imperceptible retiro de las aguas.”
Requisitos:
i.1 El retiro de las aguas debe ser lento
e imperceptible.
i.2 El retiro debe, además, ser
definitivo (artículo 650 inc. 2º).
Artículo 650 inc. 1º: “El terreno de aluvión
accede a las heredades riberanas dentro de sus
respectivas líneas de demarcación, prolongadas
directamente hasta el agua; pero en puertos
habilitados pertenecerá al Estado.”
Pero si las líneas se cruzan antes de llegar al
agua, el triángulo se divide entre las dos
propiedades (artículo 651 Código Civil).
ii. Avulsión.
Es el acrecentamiento de un predio por la
brusca avenida u otra fuerza natural violenta,
que transporta una porción de suelo de un
fundo al fundo de otra persona.
Artículo 652: “Sobre la parte del suelo que por
una avenida o por otra fuerza natural violenta es
transportada de un sitio a otro, conserva el
dueño su dominio, para el solo efecto de
llevársela; pero si no la reclama dentro del
subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio
a que fue transportada.”
Artículo 653: “Si una heredad ha sido
inundada, el terreno restituido por las aguas
dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a
sus antiguos dueños.”
En consecuencia, si el terreno no es devuelto
por las aguas en 5 años, el dueño pierde su
dominio en forma definitiva.
iii. Mutación del álveo o cambio de cauce de
un río.
iii.1 El río se carga a una de las riberas,
dejando la otra en seco, o bien
cambia enteramente de cauce,
abandonando totalmente el anterior:
Artículo 654: “Si un río varía de curso,
podrán los propietarios riberanos, con
permiso de autoridad competente, hacer
las obras necesarias para restituir las
aguas a su acostumbrado cauce; y la
parte de éste que permanentemente
quedare en seco, accederá a las
heredades contiguas, como el terreno de
aluvión en el caso del artículo 650.
170
 Concurriendo los riberanos de un lado
con los del otro, una línea longitudinal
dividirá el nuevo terreno en dos partes
iguales; y cada una de éstas accederá a
las heredades contiguas, como en el caso
del mismo artículo.”
a. Si se carga a una de las riberas: el
terreno de la que queda seca accede
a los propietarios respectivos.
b. Si cambia totalmente su curso: se
divide el cauce abandonado en dos
partes iguales que acceden al
propietario de la respectiva ribera.
iii.2 El río se divide en dos brazos que no
vuelven a juntarse:
Artículo 655: “Si un río se divide en dos
brazos, que no vuelven después a
juntarse, las partes del anterior cauce
que el agua dejare descubiertas
accederán a las heredades contiguas,
como en el caso del artículo precedente.”
iv. Formación de nueva isla.
Está regulada en el art. 656 Código Civil.
b.2 Accesión de mueble a inmueble o industrial.
iv.1 Para que ocurra esta forma de
accesión, deben cumplirse dos
requisitos:
a. Que la isla se forme en ríos o lagos
no navegables por buques de más
de 100 toneladas. De lo contrario,
pertenecen al Estado (art. 597).
b. Que la isla se forme con carácter
definitivo, de acuerdo al art. 656
regla 1ª.
iv.2 Para determinar a quién pertenece
la isla, hay que distinguir:
a. La isla se forma por abrirse el río
en dos brazos que se vuelven a
juntar: no se altera el anterior
dominio de los terrenos comprendidos
en ella, pero el nuevo terreno
descubierto accede a los terrenos
contiguos (art. 656 regla 2ª).
b. La isla se forma en el lecho del río
(artículo 656 regla 3ª):
• Si toda la isla está más cercana
a una de las riberas: accede a las
heredades de esa ribera, dentro de
sus líneas de demarcación
proyectadas sobre la isla (inc. 1º).
• Si toda la isla no está más cerca
de una ribera que de la otra:
accede a las heredades de ambas,
dentro de sus líneas de
demarcación proyectada sobre la
isla (inc. 2º).
Si una parte de la isla
corresponde a dos o más
heredades, se divide en partes
iguales (inc. 3º).
c. La isla se forma en un lago: se
aplica la regla b) recién mencionada,
pero no tienen parte las heredades
cuya menor distancia a la isla
exceda de la mitad del diámetro de
ella, medido la dirección de esa
misma distancia (art. 656 regla 6ª).
Tiene lugar en los casos de edificación y plantación
o siembra ejecutadas en un inmueble cuando los
materiales, plantas o semillas pertenecen a una
persona distinta del dueño del suelo.
Está regulada en los artículos 668 y 669.
Artículo 668: “Si se edifica con materiales ajenos
en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño
de los materiales por el hecho de incorporarlos en
la construcción; pero estará obligado a pagar al
dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto
de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será
obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha
procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la
acción criminal competente; pero si el dueño de los
materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía
de ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso
anterior.
171
 La misma regla se aplica al que planta o siembra
en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
Mientras los materiales no están incorporados en
la construcción o los vegetales arraigados en el
suelo, podrá reclamarlos el dueño”.
Artículo 669: “El dueño del terreno en que otra
persona, sin su conocimiento, hubiere edificado,
plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer
suyo el edificio, plantación o sementera, mediante
las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el título De la
reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a
pagarle el justo precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder, y al que sembró a pagarle la renta y a
indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia
y paciencia del dueño del terreno, será éste
obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del
edificio, plantación o sementera”.
Requisitos:
• Ausencia de vínculo contractual entre el
dueño del suelo y el de los materiales, plantas
o semillas.
• Que una de las partes lo ignore: si hay
conocimiento, habría un vínculo contractual,
al menos tácito.
• Incorporación definitiva al suelo de los
materiales, plantas o semillas (artículo 668
inc. final Código Civil); es decir, que lleguen a
ser inmuebles por adherencia.
Por aplicación del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, el dueño del suelo
(que se estima que es la cosa principal) se hace
dueño de lo edificado, plantado o sembrado.
Pero el dueño de los materiales tiene derecho a una
indemnización, pues nadie puede enriquecerse sin
causa, para lo cual hay que distinguir:
i. Se edifica, planta o siembra con materiales
ajenos en suelo propio.
i.1
El fundamento de la obligación
de pagar el precio o de la
restitución se halla en el
enriquecimiento injusto que se
produciría si se edifica, planta
o siembra con materiales
ajenos en suelo propio.
i.2
El dueño de los materiales no tenía
conocimiento del uso que le daba el
dueño del inmueble: este último se
hace dueño de lo edificado, plantado o
sembrado, pero es necesario
distinguir:
a. Si ha procedido con justa causa de
error (creía fundadamente que los
materiales eran suyos; ha obrado de
buena fe):
• Debe pagar al dueño de los
materiales el justo precio de ellos; o
• Debe restituir otro tanto de igual
naturaleza y aptitud (art. 668 inc.
1º).
La elección es del dueño del suelo.
b. Si ha procedido sin justa causa de
error: en este caso lo hace de
manera negligente (es culpa
extracontractual) además de lo
anterior, debe indemnizar perjuicios
(art. 668 inc. 2º).
c. Si ha procedido a sabiendas de
que eran ajenos (de mala fe):
además de los dos anteriores, queda
sujeto a la acción penal
correspondiente.
El dueño de los materiales tuvo
conocimiento del uso que se les
daba: el dueño del suelo se hace dueño
de lo edificado, plantado o sembrado, y
sólo debe pagar el justo precio de los
materiales, independiente de cómo
haya procedido.
a. En este caso, hay más bien una
convención tácita entre ambas
personas.
b. Para ALESSANDRI, hay una
compraventa, por lo tanto se adquiere
por tradición, y no por accesión.
172
 ii. Se edifica, planta o siembra con materiales
propios en suelo ajeno:
ii.1 El dueño del suelo no tuvo
conocimiento: tiene un derecho optativo:
a. Hacerse dueño de lo edificado,
plantado o sembrado: pagando las
indemnizaciones prescritas para los
poseedores de buena o mala fe en la
reivindicación; o
b. Exigir el pago del justo precio del
terreno: con los intereses legales
por el tiempo que lo haya tenido en
su poder, y al que sembró, el pago
de la renta e indemnización de
perjuicios (art. 669 inc. 1º).
ii.2 El dueño del suelo tuvo
conocimiento: debe pagar el valor del
edificio, plantación o sementera para
recobrar el terreno (art. 669 inc. 2º).
Aquí también habría tradición, no
accesión.
iii. Se edifica, planta o siembra con materiales
ajenos en suelo ajeno.
No está contemplado por el legislador. No hay
relación entre ambos dueños, sino que cada
uno debe resolver su situación con el que
operó la accesión.
b.3 Accesión de mueble a mueble.
Se produce cuando se unen dos cosas muebles
pertenecientes a distintos dueños.
La cosa accesoria pasa a pertenecer al dueño de la
principal.
i. Adjunción.
Artículo 657: “La adjunción es una especie de
accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan
una a otra, pero de modo que puedan separarse
y subsistir cada una después de separada; como
cuando el diamante de una persona se engasta
en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone
un espejo propio.”
i.1 Esta definición es mala: da a
entender que es necesario para la
adjunción que las cosas puedan
separarse.
Pero también hay adjunción:
a. Cuando no pueden separarse; o
b. Cuando la separación es difícil.
Lo relevante es que las cosas
conserven su fisonomía individual.
Artículo 658: “En los casos de
adjunción, no habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dominio de lo accesorio accederá al
dominio de lo principal, con el gravamen
de pagar al dueño de la parte accesoria
su valor.”
i.2 Reglas para determinar cuál es la
cosa principal:
a. Artículo 659: “Si de las dos cosas
unidas, la una es de mucho más
estimación que la otra, la primera se
mirará como lo principal y la segunda
como lo accesorio.
Se mirará como de más estimación
la cosa que tuviere para su dueño un
gran valor de afección.”
b. Artículo 660: “Si no hubiere tanta
diferencia en la estimación, aquella de
las dos cosas que sirva para el uso,
ornato o complemento de la otra, se
tendrá por accesoria.”
c. Artículo 661: “En los casos a que no
pudiere aplicarse ninguna de las reglas
precedentes, se mirará como principal
lo de más volumen.”
d. Si son del mismo volumen: hay
comunidad. El legislador no lo
prevé, pero debe resolverse de
acuerdo a la equidad.
173
ii. Especificación.
De acuerdo con el artículo 662 del Código
Civil, otra especie de accesión es la
especificación, que se verifica cuando de la
materia perteneciente a una persona, hace
otra persona una obra o artefacto cualquiera.
El Código da los siguientes ejemplos:
• Como si de uvas ajenas se hace vino;
• De plata ajena se hace una copa; o
• De madera ajena se hace una nave.
ii.1 No habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por
otra: el dueño de la materia tendrá
derecho a reclamar la nueva especie,
pagando la hechura.
ii.2 Si en la obra o artefacto el precio de
la nueva especie vale mucho más
que el de la materia:
a. El especificante: se hace dueño de
la nueva especie; y
b. El dueño de la materia: tendrá
solamente derecho a la
indemnización de perjuicios.
En este caso, el Código también da
ejemplos:
• Como cuando se pinta en lienzo
ajeno; o
• De mármol ajeno se hace una
estatua;
ii.3 Si la materia del artefacto es, en
parte, ajena y en parte propia del
que la hizo o mandó hacer, y las dos
partes no pueden separarse sin
inconveniente: la especie pertenecerá
en común a los dos propietarios:
a. Al uno a prorrata del valor de su
materia; y
b. Al otro a prorrata del valor de la suya
y de la hechura.
iii. Mezcla.
En atención a lo dispuesto por el artículo 663
del Código Civil, el legislador previó la
circunstancia en que eventualmente se forme
una cosa por mezcla de materias áridas o
líquidas, pertenecientes a diferentes dueños.
iii.1 No habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por
otra: el dominio de la cosa pertenecerá
a dichos dueños proindiviso, a
prorrata del valor de la materia que a
cada uno pertenezca.
iii.2 Excepción: que el valor de la materia
perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior.
En este caso, el dueño de ella tendrá
derecho para reclamar la cosa
producida por la mezcla, pagando el
precio de la materia restante.
iii.3 Requisito de la mezcla: que sea
imposible separar las dos materias.
Para ALESSANDRI, lo esencial es que las
dos materias se confunden, dejando de
ser reconocibles.
En los artículos 664 a 667 del Código Civil hay
reglas aplicables a los tres tipos de accesión mueble
a mueble.
174
IV. LA TRADICIÓN.
1. Nociones generales.
a) Antecedentes históricos.
En el Derecho romano clásico los modos de adquirir el
dominio por acto entre vivos eran solemnes y con ciertos
ritos, como la MANCIPATIO o la IN IURE CESIO. Sólo estos
modos transferían la propiedad de las cosas
económicamente importantes, como los inmuebles, los
esclavos o las cabezas de ganado, que eran conocidas
como RES MANCIPI. La entrega material de la cosa,
pasándola de manos del anterior propietario al nuevo,
que se denominó “traditio”, que en latín quiere decir
entrega, sólo se usaba para intercambios entre
extranjeros y ciudadanos y para cosas que no eran
MANCIPI.
Pero con el tiempo los modos solemnes fueron perdiendo
vigencia, así como la distinción entre cosas MANCIPI y NEC
MANCIPI, y con ello fue ganando terreno la TRADITIO como
forma de transmisión del dominio entre vivos. Ya con
Justiniano han desaparecido los demás modos y los
textos de las fuentes son interpolados para reemplazar
los modos solemnes por la tradición, entendida como
una convención que se realiza por la entrega material de
la cosa u otras conductas que indican la intención de
entregar.
Los juristas clásicos exigieron para la tradición un acto
jurídico previo que la justificara: la iusta causa
traditionis, que más adelante se convirtió en un título
traslaticio. El título contenía ya la voluntad de transferir
la cosa, de modo que la convención de la entrega no
necesitaba repetir ese consentimiento, bastando la
voluntad de entregar y de recibir.
El Código Civil francés, inspirado en la filosofía del
iusnaturalismo racionalista, que propugnaba que el solo
consentimiento era suficiente para producir toda clase
de efectos jurídicos, suprimió la tradición como modo de
adquirir el dominio y le dio esa función al título. Así, la
compraventa por el solo hecho de perfeccionarse
produce la adquisición del dominio de la cosa por parte
del comprador.
Don Andrés Bello, en cambio, no siguió en este punto al
Código Napoleónico y, por el contrario, perseveró en el
sistema de título y modo y en la tradición como modo de
adquirir el dominio, ajustándose así al sistema romano,
aunque –influido por Savigny– configuró la tradición
como un verdadero acto jurídico que requiere la
reiteración de la voluntad de transferir y de adquirir por
parte de tradente y adquirente.
También se apartó del sistema romano en ampliar las
cosas que podían ser objeto de tradición, incluyendo no
sólo las cosas corporales, sino también las incorporales,
tanto derechos reales como personales.
b) Concepto.
La tradición es definida por nuestro Código Civil en su
artículo 670: “La tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio, y por otra
la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros
derechos reales”.
Vemos que se mantiene la idea de que la tradición como
modo de adquirir se produce por la entrega de una cosa
del dueño (el que tiene facultad para transferir) a otra
persona, pero se agrega una doble intención: la de
transferir el dominio y la de adquirirlo.
c) Naturaleza jurídica.
Esta parte de la definición nos ayuda a determinar la
naturaleza jurídica de la tradición; esto es, si es un
hecho o un acto jurídico. La casi unanimidad de los
autores ha llegado a la conclusión, correcta a nuestro
juicio, de que en nuestro Derecho, a diferencia de lo que
sucedía entre los romanos, la tradición es concebida no
como un mero hecho jurídico, en el que la voluntad se
dirige sólo a la entrega, sino como un acto o negocio
jurídico en el que, además de la voluntad de realizar la
entrega, debe haber intención de que se produzca la
transferencia de la propiedad: intención de transferir e
intención de adquirir. Sin esta voluntad específica, la
transferencia del dominio no se realizará.
175
 No basta, por lo tanto, con que entre las partes haya
existido un título traslaticio de dominio donde se haya
expresado la voluntad de transferir la cosa del vendedor
al comprador. Esa voluntad no es la misma que la de la
tradición, se refiere a las obligaciones contractuales: hay
voluntad de obligarse a transferir, pero no de hacer la
transferencia propiamente tal. En cambio, en la
tradición debe existir la voluntad de que se produzca por
la entrega la transferencia del dominio del tradente al
adquirente. No hay, por tanto, reiteración de la misma
voluntad. Por ello, si una empresa vende a otra una
maquinaria, pero luego esa maquinaria, por error de los
operadores, se entrega pero con la intención de que la
empresa receptora la repare, no habrá tradición, porque
la entrega se habrá hecho sin intención de transferir la
propiedad. Que la tradición como modo de adquirir es
un acto jurídico, lo pone de relieve el que el codificador
admita que tenga requisitos de validez y pueda ser
declarada nula (cfr. arts. 672, 673, 674, 675, 676, 677
y 678).
d) Características.
d.1 La tradición es un acto jurídico bilateral: una
convención, pero no un contrato, porque de ella no
surgen derechos personales y obligaciones y, por
tanto, no queda incluida en la definición restringida
de contrato que nos da el art. 1438 del Código Civil.
Por el contrario, muchas veces la tradición se dirige
a extinguir una obligación de dar, de modo que se
identifica con el pago.
d.2 Es un modo derivativo: el adquirente no adquiere
más derechos que los que tenía el tradente (artículo
682 Código Civil).
A este respecto, sólo debe matizarse que la tradición
operaría como un modo originario cuando se trata
de la constitución por primera vez de derechos
reales distintos del dominio, como son:
i. Usufructo;
ii. Uso;
iii. Habitación;
iv. Censo;
v. Servidumbre;
vi. Hipoteca.
Si bien en la doctrina clásica se postula que dichos
derechos son desmembraciones del dominio, puede
sostenerse que es derivativo en cuanto esos
derechos emanan del dominio del constituyente.
d.3 Es un modo de adquirir entre vivos.
d.4 Puede ser a título gratuito u oneroso: según lo
sea la causa que le sirve de antecedente. Será a
título gratuito cuando la persona del adquirente no
incurre en un sacrificio pecuniario.
d.5 Normalmente es un modo a título singular: pero
excepcionalmente se admite la tradición a título
universal:
i. Respecto del derecho de herencia: no se
transfiere el patrimonio del tradente, sino el
del causante, que ha pasado a manos del
heredero.
ii. En el caso de fusión de sociedades: en la
que lo que adquiere la sociedad absorbente es
el patrimonio de la que se extingue.
d.6 Con la tradición no solamente se adquiere el
dominio: también se adquieren todos los demás
derechos reales y personales, con excepción de los
derechos personalísimos, que son intransferibles,
inalienables e imprescriptibles.
e) Uso de la palabra “tradición”
Una extendida opinión señala que el codificador no fue
riguroso con el empleo del término “tradición” y que
confunde tradición con mera entrega. Así es posible
advertirlo en las siguientes disposiciones:
e.1 Art. 1140: “La donación revocable no transfiere el
dominio, pero que, si es seguida de la tradición de
la cosa, el donatario tiene el derecho de usufructo”;
e.2 Art. 1443: “El contrato es real cuando para que sea
perfecto es necesaria la tradición de la cosa”;
e.3 Art. 1554 N°4: “El contrato de promesa debe estar
suficientemente especificado de manera que sólo
falte la tradición de la cosa o las solemnidades”;
e.4 Art. 1819: “Si el vendedor que no es dueño
adquiere luego el dominio, el comprador se hará
dueño desde la tradición”;
176
 e.5 Art. 1920: “La entrega de la cosa que se arriende
se hará en las formas de tradición”;
e.6 Art. 2174, inc. 2°: “El contrato de comodato no se
perfecciona sino por la tradición de la cosa”;
e.7 Art. 2437: “El contrato de anticresis se perfecciona
por la tradición del inmueble”.
e.8 En otras se usa la expresión “entrega” como modo
de adquirir (arts. 100, 789, 1185, 1293, 1417,
1509, 1709, 1802, 1804 y 2200 Código Civil).
e.9 A veces se habla de “entrega o tradición” (arts.
1739, inc. 4°, 1824 Código Civil); y
e.10 En ocasiones se habla de tradición, pero se
aclara que es un modo de adquirir, como sucede
con el contrato de mutuo: “No se perfecciona el
contrato de mutuo sino por la tradición, y la
tradición transfiere el dominio” (art. 2197).
La verdad es que parece excesivo hablar de confusión
lingüística y lo que sucede es que los términos
“tradición” y “entrega” pueden ser usados en dos
sentidos:
1º.Como modo de adquirir el dominio; o
2º.Como una simple entrega material de una cosa.
El que a veces se emplee tradición como simple entrega
no traslaticia de dominio, no es más que una legítima
forma de empleo del vocablo en su sentido natural y no
en el sentido técnico jurídico, ya que desde su origen la
palabra “traditio” significaba entrega.
Por ello, para saber si se usa la palabra tradición como
modo de adquirir o como entrega no traslativa de
dominio (aunque sí constitutiva de posesión o mera
tenencia), hay que determinar el contexto y la finalidad
de su empleo.
f) Estructura de la Tradición. Tradente y Adquirente.
Siendo la tradición un acto jurídico bilateral, una
convención, para su perfección necesita de la voluntad
de dos partes, que son:
1. El tradente: esto es, el que transfiere la propiedad; y
2. El adquirente: que es el que la recibe.
f.1 Como tradente y adquirente pueden ser
representados.
El Código habla de que tanto para el tradente como
para el adquirente alguien puede actuar “a su
nombre”: “se llama tradente la persona que por la
tradición transfiere el dominio de la cosa entregada
por él o a su nombre, y adquirente la persona que
por la tradición adquiere el dominio de la cosa
recibida por él o a su nombre” (art. 671, inc. 1°
Código Civil).
f.2 A pesar del texto de la norma, no vemos
inconveniente para que tradente y adquirente
puedan ser más de una persona (cfr. art. 1438,
inc. 2° Código Civil).
Si el adquirente está compuesto de varias personas,
se dará lugar a una comunidad o copropiedad.
f.3 En cuanto a la capacidad de las partes.
Se ha discutido sobre la capacidad que deben tener
las partes de la tradición. La definición nos dice que
el tradente debe tener la facultad para transferir el
dominio, mientras que el adquirente debe tener la
capacidad para adquirirlo (art. 670, inc. 1°).
i. El Tradente.
i.1 Es el que tiene la intención de
transferir: en este aspecto, hay una
cierta contradicción entre el art. 670 y
el 671, ya que mientras el primero
señala que el tradente es aquella parte
que tiene la intención de trasferir, el
segundo señala que es el que transfiere
el dominio. Lo cierto es que el tradente
no transferirá el dominio si no es
dueño.
i.2 Facultad de transferir en el
tradente: supone la capacidad de
ejercicio, ya que un incapaz no puede
por sí solo ejercer sus derechos ni
disponer de ellos, salvo que actúe:
a. Por medio o con autorización de
su representante legal; y
b. Con las formalidades habilitantes
que se establecen.
177
i.3 El tradente debe ser dueño: la
capacidad es el supuesto, pero además
el tradente debe tener la facultad de
disponer o enajenar la cosa que se da
en tradición; es decir, debe ser dueño.
a. Si no es dueño: no podrá transferir
la propiedad, puesto que nadie
puede transferir más derechos que
los que tiene.
b. No obstante: en este caso, si bien no
habrá tradición como modo de
adquirir el dominio, sí habrá
tradición como mera entrega, que
como veremos produce algunos efectos
de importancia. Uno de ellos es que, “si
el tradente adquiere después el
dominio, se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la
tradición” (art. 682, inc. 2°).
i.4 Facultad de disposición: no es
suficiente que el tradente sea dueño,
es necesario que tenga el poder de
disposición sobre la cosa, por lo que
esto significa que el tradente ha de
tener la libre administración de sus
bienes, y en particular la libre
administración del bien cuya tradición
pretende efectuar:
a. Podría ser dueño, pero no estar
legitimado para enajenarla, como
sucede por ejemplo:
• Con una cosa embargada; o
• Con una cosa cuya
administración ha sido encargada
por la ley a otra persona (el
marido respecto de los bienes
propios de la mujer o el liquidador
respecto del deudor concursal).
b. Podría afectarle una incapacidad
especial para celebrar el título
traslaticio de dominio: como
sucede con la prohibición de
compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente (art. 1796).
ii. El adquirente.
Respecto del adquirente, la definición expresa
que debe ser capaz, pero se ha discutido si
basta la capacidad de goce o si se necesita
también la capacidad de ejercicio. Siendo la
tradición una convención parece que debe
exigirse en él:
ii.1 Capacidad de ejercicio plena; y
ii.2 Que no esté afectado por una
incapacidad especial para celebrar el
contrato que sirve de título
traslaticio.
iii. Tanto tradente como adquirente pueden
actuar representados.
Ya sea por representantes legales o por
mandatarios. Así, el art. 671, incs. 2° y 4° del
Código Civil dispone que:
iii.1 “Pueden entregar y recibir a nombre
del dueño sus mandatarios, o sus
representantes legales”; y
iii.2 “La tradición hecha por o a un
mandatario debidamente autorizado,
se entiende hecha por o a el respectivo
mandante”. Esto último se aplica
igualmente al representante legal.
El Código da a entender que, si los
mandatarios o representantes se
extralimitan, la tradición sería inválida: “Para
que sea válida la tradición en que intervienen
mandatarios o representantes legales, se
requiere además que éstos obren dentro de
los límites de su mandato o de su
representación legal” (art. 674 Código Civil).
Se ha criticado esta dicción del Código,
porque la sanción de la tradición no sería la
nulidad, sino la inoponibilidad para el
mandante o representado.
El Prof. Hernán Corral, aplicando el criterio
general para los actos del apoderado que
exceden su poder, piensa que “se trata de un
caso de nulidad de pleno derecho, por lo que no
nos parece correcto el reproche a la mención de
la validez del acto”.
178
 Finalmente, el Código establece que en las
ventas forzadas por el ministerio de la justicia
a petición de un acreedor que busca hacerse
pago con la subasta de un bien del deudor, “la
persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal” (art.
671, inc. 3°. Se trata de una representación
legal para ese único efecto, y no general.
2. Requisitos de la Tradición.
a) Consentimiento sin vicios;
b) Objeto tradible;
c) Título traslaticio de dominio; y
d) Entrega material o solemne.
a) Consentimiento sin vicios.
Ya la definición que el Código Civil nos da de tradición
(art. 670) precisa que debe haber intención de transferir
el dominio por una parte e intención de adquirirlo por
otra, lo que implica que, como acto jurídico bilateral, se
requiere el acuerdo de voluntades que llamamos
consentimiento.
Por ello, se dispone que “para que la tradición sea válida
debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante” (art. 672, inc. 1°) y que “la tradición, para
que sea válida, requiere también el consentimiento del
adquirente o de su representante” (art. 673, inc. 1°).
El consentimiento en la tradición se dirige
principalmente a la transferencia del dominio de una
cosa, pero también envuelve el título; es decir, se
transfiere en cuanto vendida, permutada o donada.
Debe tratarse de un consentimiento sin vicios; es decir,
que no esté afectado por error, fuerza o dolo según las
reglas generales de los actos jurídicos.
El legislador, sin embargo, consideró necesario dar
algunas reglas particulares sobre el vicio del error.
Se distinguen así el error en el objeto, el error en la
persona y el error en el título (art. 676 Código Civil).
a.1 El error en el objeto:
Es el que recae en la identidad de la especie que
debe entregarse, como si alguien piensa que entregó
un caballo y en realidad era una mula.
a.2 El error en la persona.
i. Sólo vicia el consentimiento de la
tradición si se refiere al adquirente: “la
persona a quien se le hace la entrega” (art.
676), de lo que se desprende que estamos ante
un acto INTUITU PERSONAE en lo referido al
adquirente, pero no respecto del tradente.
ii. El error que sufra el adquirente sobre la
persona del tradente es irrelevante.
iii. El mero error en el nombre no es
suficiente: ya que debe tratarse de un error
sobre la identidad: “Si se yerra en el nombre
sólo, es válida la tradición” (art. 676, inc. 2°).
a.3 Error en el título.
Un error propio del acto jurídico traditivo es el error
en el título que le sirve de antecedente o causa.
i. Este error puede darse de dos formas:
i.1 Cuando una sola de las partes
supone un título traslaticio de
dominio: como cuando por una parte
se tiene el ánimo de entregar a título de
comodato, y por otra se tiene el ánimo
de recibir a título de donación; o
i.2 Cuando por las dos partes se
suponen títulos traslaticios de
dominio, pero diferentes: como si por
una parte se supone mutuo, y por otra
donación (art. 677 Código Civil).
ii. Por lo tanto, es necesario que ambas partes
coincidan:
ii.1 En que se trata de un título
traslaticio; y
ii.2 Además en el tipo específico de este
último: venta, permuta, donación,
mutuo, etc.
iii. Si la tradición se hace por medio de
representantes o mandatarios: se tiene en
cuenta el error que estos padezcan para
determinar su invalidez (art. 678).
179
a.4 En todos estos casos la presencia del vicio error
producirá la invalidez de la tradición: pero no
siempre es claro qué clase de nulidad será la que
podrá reclamarse.
i. Si estamos frente a un error en el objeto:
algunos han sostenido que aquí se daría
nulidad relativa en vez de la nulidad de pleno
derecho (inexistencia) o absoluta que se
propicia para el error IN CORPORE del art. 1453.
Para Hernán Corral, la sanción es la misma,
ya que hemos concluido en su momento que
dicho error produce nulidad relativa.
ii. Lo mismo debe señalarse respecto del error
en la persona: nulidad relativa.
iii. El error en el título debiera tener un
tratamiento distinto:
iii.1 Habrá nulidad relativa: si la
discordancia se produce entre títulos
traslaticios de dominio diferentes entre
sí.
iii.2 Habrá inexistencia: si la discordancia
se produce porque una de las partes
creyó entregar o recibir no por un
título traslaticio sino por uno de mera
tenencia. Por ejemplo: si el tradente
pensó en entregar la cosa a título de
comodato y el adquirente la recibió a
título de donación, o viceversa, lo
cierto es que faltará por una de las
partes la intención de transferir o de
adquirir el dominio, con lo cual no
habrá consentimiento y procederá la
nulidad de pleno derecho.
iii.3 Este error ha dado lugar también a
otra cuestión: si el adquirente, aun no
habiendo adquirido el dominio, podría
adquirir la posesión que le permita
luego adquirir el dominio por
prescripción.
a. Si el adquirente piensa recibir en
un título de mera tenencia.: no
adquiere la posesión, porque le
faltará el ánimo de señor y dueño;
b. Si el adquirente recibe pensando
que el título era traslaticio de
dominio: aunque luego la tradición
se anule por error en el título, podrá
alegar que adquirió la posesión, ya
que se pensó dueño.
iv. Confirmación.
En los casos de nulidad relativa no hay dudas
de que la tradición como cualquier otro acto
jurídico afectado por ella puede ser
convalidado por medio de la confirmación
(art. 1693). Pero en materia de tradición el
Código admite la ratificación validatoria
incluso cuando haya faltado la voluntad del
tradente o del adquirente.
iv.1 Si falta la voluntad del tradente: se
señala que “una tradición que al
principio fue inválida por haberse hecho
sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente
por la ratificación del que tiene facultad
de enajenar la cosa como dueño o como
representante del dueño” (art. 672, inc.
2°); y
iv.2 Si falta la voluntad del adquirente:
“la tradición que en su principio fue
inválida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente
por la ratificación” (art. 673, inc. 2°).
Los autores suelen encontrar dificultades
para justificar esta validación retroactiva, ya
que piensan que la falta de consentimiento
produce nulidad absoluta, que no se puede
sanear por ratificación (art. 1683). Por eso,
algunos señalan que en el caso del tradente
no se trata de falta de voluntad, sino de falta
de poder de disposición, y se trataría de la
ratificación que hace oponible un acto que en
principio no era oponible al dueño (tradición
de cosa ajena). Para Hernán Corral, se trata
aquí de un supuesto de nulidad de pleno
derecho por acto incompleto, que se valida en
caso de que se agregue aquello de lo que carecía.
180
b) Objeto tradible. c.1 Los más usuales son los ejemplos que el mismo
En principio todas las cosas corporales, tanto muebles Código da:
como inmuebles, son susceptibles de ser transferidas a i. La compraventa;
través de la tradición. ii. La permuta;
La definición del Código Civil nos habla de la iii. La donación;
transferencia del dominio de las cosas, el que, como iv. El aporte en sociedad;
sabemos, recae primeramente en cosas corporales (art.
v. La transacción (en cuanto recae sobre un
582 Código Civil).
objeto no disputado);
Sin embargo, en el Derecho moderno la tradición se
vi. La novación (en cuanto la nueva obligación
extiende también a los derechos; es decir, a las cosas
creada por ella es de dar);
incorporales.
vii. El cuasiusufructo;
Son tradibles, entonces:
viii. El depósito irregular; y
b.1 Los derechos reales diversos del dominio (art. ix. El mutuo.
670, inc. 2° Código Civil);
c.2 Existen también contratos que son títulos
b.2 Lo son también los créditos o derechos traslaticios no del dominio, sino de otros
personales (art. 699 Código Civil). derechos reales: como sucede con los contratos de:
b.3 El derecho real de herencia también es i. Prenda; e
susceptible de tradición: por lo que en este caso ii. Hipoteca.
la tradición recaerá sobre una universalidad
jurídica (art. 1909 Código Civil). c.3 Pero no sólo es necesario que exista un título
traslaticio, sino que: “se requiere además que el
b.4 También es posible la tradición de título sea válido respecto de la persona a quien se
universalidades de hecho.
confiere. Así el título de donación irrevocable no
Todo ello en la medida en que respecto de estas cosas no transfiere el dominio entre cónyuges” (art. 675,
haya alguna imposibilidad jurídica, como sucede por inc. 2° Código Civil). En realidad, ningún título
ejemplo con las cosas de enajenación prohibida por traslaticio transfiere el dominio, lo que quiso decir
objeto ilícito (art. 1464 Código Civil). la norma es que la donación irrevocable no sirve
c) Título traslaticio de dominio. para transferir el dominio entre cónyuges.
Para que la tradición transfiera el dominio es necesario c.4 Lo que se dice de la nulidad debe extenderse a
que esté precedida por un título traslaticio de dominio y otras formas de ineficacia del título: ya que,
además que este título permanezca eficaz y no sea siendo en nuestro sistema la tradición un Acto
dejado sin efecto por nulidad, resolución, resciliación, Jurídico Causado, la falta de efectos del título
revocación u otra ineficacia similar. repercute en el acto de transferencia:
El Código dispone así que “para que valga la tradición se
i. La falta o ineficacia del título
requiere un título traslaticio de dominio, como el de
determinarán la nulidad de la tradición.
venta, permuta, donación, etc.” (art. 675, inc. 1°).
i.1 Si falta el título: es posible que se trate
Los títulos traslaticios de dominio son aquellos actos
de una nulidad de pleno derecho, ya
jurídicos que por su naturaleza sirven para transferirlo que la entrega no podría configurarse
(art. 703, inc. 3°). como modo de transferir el dominio.
i.2 Si el título es nulo: de la misma
nulidad adolecerá la tradición que le
sigue.

181
 ii. En otros casos de ineficacia: como
resolución, revocación o resciliación, debiera
considerarse que, al quedar sin efecto, no ha
existido título y por tanto la tradición es nula
de pleno derecho.
Debe señalarse que:
ii.1 En el caso de resolución: la ley
protege a los terceros adquirentes de
buena fe e impide la acción
reivindicatoria del que recupera el
dominio como resultado de la
resolución (arts. 1490 y 1491).
ii.2 Si el título es declarado nulo: la
acción reivindicatoria procederá
incluso contra adquirentes de buena fe
(art. 1689).
d) Entrega material o solemne.
Para que opere la tradición es necesario que se haga
entrega de la cosa, ya que este es el elemento central y
constitutivo del modo de adquirir. La definición nos dice
que la tradición de las cosas “consiste en la entrega que
el dueño hace de ellas a otro” (art. 670, inc. 1°).
La entrega puede hacerse de manera material o física,
ya sea por el traspaso de la cosa de manos del tradente
a manos del adquirente o por gestos y conductas que
impliquen la entrega por la posibilidad que se da al
adquirente de apoderarse o controlar la cosa.
Para algunos casos, y especialmente para los bienes
inmuebles, el Código ha determinado que la entrega sea
solemne.
Por eso se señala que “si la ley exige solemnidades
especiales para la enajenación, no se transfiere el
dominio sin ellas” (art. 679).
3. Formas de tradición.
a) De derechos reales sobre cosa corporal mueble.
b) De derechos reales sobre cosa corporal inmueble.
c) Del derecho de herencia.
d) De los derechos personales.
a) Tradición de los Derechos Reales sobre una Cosa
Corporal Mueble.
Artículo 684: “La tradición de una cosa corporal mueble
deberá hacerse significando una de las partes a la otra que
le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por
uno de los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa
presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o
lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición
del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el
mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”
Reglamentan esta materia los artículos 684 y 685; deben
sí agregarse algunas normas del Código de Comercio y
textos especiales (como la legislación sobre almacenes
generales de depósito).
Para tratarla, es necesario formular una distinción
fundamental entre tradición real y tradición ficta o
simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí
como sinónimos; hay quienes les asignan diferencias).
a.1 Tradición Real.
Esta forma es la expresión natural o auténtica de la
tradición, con la cual se cumplen las justificaciones
de publicidad y posesión, originarias de este modo
de adquirir.
Es la que se efectúa por una entrega real, o como la
llama la doctrina antigua, tradición “de mano a
mano”; en ella la cosa tradida es materialmente
entregada por el TRADENS al ACCIPIENS,
cumpliéndose los demás requisitos que antes se
han indicado.
Pero puede observarse que esta tradición mano a
mano, por su naturaleza, es tan sólo aplicable a las
cosas que por su volumen y peso permiten esta
entrega material de una persona a otra.
182
Esta tradición real no es directa ni claramente
mencionada por el Código, pero, desde la definición
del modo, en toda su estructura técnica, no queda
duda de que es la primera forma de efectuarla.
i. Art. 684 N°1: Permitiéndole la aprehensión
material de una cosa presente.
Se exige aquí, según la doctrina:
i.1 Presencia simultánea de tradente y
adquirente;
i.2 Presencia de la cosa a la vista y alcance
de ambos; y
i.3 Aprehensión de ella por el adquirente,
sin oposición del tradente,
asiéndola físicamente.
Es la forma más evidente de entrega material,
al pasar la cosa de manos del tradente y
permitirle al adquirente que la aprehenda
materialmente.
ii. Tradición de Muebles por Anticipación.
El art. 685 establece una regla general para la
tradición de esta clase de bienes (inc.1º).
Art. 685 inc. 1°: “Cuando con permiso del
dueño de un predio se toman en él piedras,
frutos pendientes u otras cosas que forman
parte del predio, la tradición se verifica en el
momento de la separación de estos objetos.”
ii.1 Esta disposición está en relación
con el art. 571: pero no hay conflicto
entre ellos, como parece desprenderse
de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque
tratan materias diferentes:
a. El art. 571 califica de muebles
ciertos bienes, que la doctrina llama
muebles por anticipación;
b. El art. 685, inc. 1º, establece la
forma como se efectúa la tradición
de estos bienes.
El precepto regula una forma de
tradición real, al prescribir que la
tradición se verifica en el momento de
la separación de estos objetos.
Para que valga como tradición es
necesario que esa separación se
efectúe “con permiso del dueño”, pues
ahí está, precisamente, la voluntad del
tradente.
ii.2 Puede efectuarse la tradición de
estos bienes por alguna de las
formas fictas del art 684?
Como no se viola claramente ninguna
norma, la conveniencia práctica
aconseja la respuesta afirmativa.
El inc. 2º del art. 685 señala una regla
de acceso a la propiedad ajena, de
carácter práctico (un acreedor
pretende que se le pague lo que se le
debe, pero debe respetar la propiedad
ajena; si el deudor se negare
persistentemente, el acreedor tendrá
que ejercitar las acciones del título
respectivo; si le deben la entrega de
esos objetos por un contrato, habrá
incumplimiento de lo pactado).
Artículo 685 inc. 2°: “Aquél a quien
se debieren los frutos de una
sementera, viña o plantío, podrá entrar
a cogerlos, fijándose el día y hora de
común acuerdo con el dueño”. Con lo
dicho, la tradición de un bosque
(situación frecuente y habitualmente
de valor económico importante) se
puede efectuar ya por alguna de las
formas del art. 684, ya por la indicada
en el art. 685 inc. 1º.
Puede sí observarse una diferencia:
a. Acudiendo al 684: un solo acto (por
ejemplo, la muestra del bosque)
efectúa la tradición del conjunto de
árboles.
b. Empleando el 685: la tradición se
va efectuando por cada árbol,
conforme se vayan cortando.
183
a.2 Tradiciones Fictas.
Se permite que la entrega material se haga de otras
maneras, por conductas que la suponen. Es lo que
la doctrina suele denominar entrega simbólica.
Así, hay entrega simbólica en los siguientes casos
del artículo 684:
i. Art. 684 N°2: Mostrándosela.
Supone también la presencia de ambos ante
la cosa tradida. De raigambre romanista es la
forma de entrega denominada por los
romanos como TRADITIO LONGA MANUS, y que
se hace alargando la mano para señalar la
cosa que se entrega.
Nuestro Código Civil la ha recibido al señalar
que la entrega puede hacerse por el hecho de
mostrar la cosa el tradente al adquirente.
Lo mismo sucedería si se da a otro la clave o
combinación de números que permite abrir la
caja de seguridad en la que se encuentra la
cosa.
ii. Art. 684 N°3: Entregándole las llaves del
granero, almacén, cofre o lugar cualquiera
en que esté guardada la cosa.
ii.1 Para algunos autores es ésta la
forma de tradición simbólica por
excelencia, en que las llaves
constituyen el símbolo de la entrega,
ii.2 Otros, en cambio, han entendido que
también es ésta una forma de
tradición real, al permitir las llaves la
posibilidad de la toma inmediata de
posesión por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacén,
cofre, etc., esté a la vista de las partes; la
entrega de las llaves, propiamente, debe ser
real.
iii. Art. 684 N°4: Encargándose el uno de poner
la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido.
Esta forma es particularmente interesante e
igualmente viene desde antiguo.
Del tenor del precepto se observa que aquí
queda efectuada la entrega por convenirse el
encargo; se trata de un verdadero mandato
por el que el tradente se encarga de poner la
cosa a disposición del adquirente en algún
lugar. Como no se exige que se cumpla el
encargo (como lo exigía un proyecto), la
tradición queda efectuada desde luego, sin
esperar a que efectivamente el tradente ponga
la cosa donde se obligó. Puede entonces
notarse que en este caso hay una especie de
tradición por el solo contrato, convenida que
sea la cláusula en que se encarga el tradente
–cláusula que se podrá acordar en el mismo
título (venta u otro)–, quedando desde
entonces el tradente con la cosa como mero
tenedor, en calidad de mandatario.
En el fondo, la situación es similar a la
contemplada en el Nº5 siguiente.
iv. Art. 684 N°5 Primera Parte: Tradición Brevi
Manu: “Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no traslaticio de dominio”.
Es la llamada tradición por “breve mano”
(BREVI MANU; no se alcanza a percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un
movimiento material, que significaría en estas
situaciones que el arrendatario u otro tenedor
debería restituir la cosa al dueño y luego éste
nuevamente entregársela, ahora como
tradición. Se entiende que la tradición aquí
está representada por la entrega que antes se
efectuó por el dueño al mero tenedor
cumpliendo el contrato de arrendamiento (u
otro). Esta construcción evita reconocer que
simplemente se está en presencia de una
transferencia de dominio por el solo contrato.
v. Art. 684 N°5: Constituto Posesorio: “…y
recíprocamente por el mero contrato en que al
dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”
184
 Esta forma, inversa de la anterior, es la
denominada “Constituto Posesorio”
(CONSTITUTUM POSSESSORIUM).
Como en la situación precedente, se evita con
esta forma una doble entrega, en que el
tradente primero entregara la cosa que
transfiere y luego el adquirente se la entregara
a su vez, ahora cumpliendo el contrato de
arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale también la observación del
número anterior, de que, al menos
prácticamente, se está en presencia de una
transferencia de dominio “por el mero contrato”.
Al igual que en el punto anterior, en este
también nuestro sistema se ha acercado al
francés, ya que el mero contrato produce la
tradición.
vi. Otras formas de tradición ficta.
Existen otras formas de tradición en la
legislación, para objetos de distinta
naturaleza material. Pueden señalarse las
formas contempladas en los arts. 148 y 149
Código de Comercio, en el artículo 4º de la LEY
SOBRE ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO, etc.
vii. Principio que rige las tradiciones fictas.
Examinadas las diferentes formas de
tradición ficta, se observa como idea
permanente en ellas que, aun sin realizarse la
entrega real, material, al operar estas formas
simbólicas, el adquirente queda en la
posibilidad de disponer inmediatamente de la
cosa tradida como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente
en poder del tradente, como en el CONSTITUTO
POSESORIO, cabe recordar que éste sólo queda
como mero tenedor, y si el adquirente no
puede aún disponer de la cosa materialmente,
jurídicamente sí lo hizo, en el acto mismo, al
aceptar que quedara la cosa en poder del
tradente, por un acto voluntario suyo.
viii. Taxatividad de las Formas Fictas.
Se ha discutido si es o no posible que la
tradición ficta se pueda efectuar por formas
distintas de las señaladas en el art. 684,
aparte, ciertamente, de los casos en que leyes
especiales disponen otras formas.
viii.1 LUIS CLARO SOLAR, no ve
inconvenientes, lo que ha sido apoyado
por la Corte Suprema. En efecto, la
jurisprudencia nacional (RDJ., t. 36, p.
435) ha fallado en ese sentido.
viii.2 VICTORIO PESCIO, niega tal posibilidad,
argumentando que se trata de una
ficción que sólo puede ser creada por
norma expresa.
Se sostiene que estas formas fictas son
precisamente creaciones de la ley, siempre
excepcionales; y sobre todo porque desde el
punto de vista de la posesión (PESCIO trata la
tradición a propósito de la adquisición de la
posesión), que también se adquiere –y quizás
es lo que principalmente se adquiere– con la
tradición, el Código dispone que la posesión
se adquiere por la aprehensión material o
legal (art. 723), y no puede hablarse de
aprehensión legal donde la ley no la establece;
se hacen notar, asimismo, los términos
perentorios, limitativos, del art 684, antes de
iniciar la enumeración.
Valor comparativo.
Se ha discutido el igual o diferente valor que
se les ha de atribuir a estas dos posibilidades
de efectuar la tradición: real y simbólica.
La ausencia de desplazamiento físico de la
cosa tradida en la ficta, da mayor ocasión
para el conflicto. Puede ocurrir que un
tradente efectúe una tradición ficta y luego la
real, de la misma cosa, a diferentes personas
(Andrés vende a Jorge un mueble, y se
acuerda que Andrés lo conservará en su poder
como arrendatario; posteriormente Andrés lo
vende nuevamente a Marcela y le efectúa su
tradición real).
185
En principio, entre nosotros el artículo 1817
soluciona el problema para la venta. Se
dispone allí que, en tal situación, el
comprador que primero haya entrado en
posesión de la cosa será preferido; en el caso
propuesto, como la posesión se adquiere al
cambiar el ánimo, aun con la tradición ficta,
habría que concluir que Jorge, el primer
adquirente, es el preferido, teniendo el
segundo sólo una acción de indemnización.
Pero sólo decimos que en principio se
soluciona el problema, porque en la doctrina
se ha discutido arduamente el punto de si en
caso de conflicto entre ambas formas de
tradición, tienen las dos igual valor.
Teniendo a la vista nuestro artículo 1817, se
sostiene que, como el precepto no distingue,
ha de preferirse al primero, aun cuando la
tradición que se le haya efectuado haya sido
la ficta, lo que implica asignar a ambas igual
valor.
Autores extranjeros estiman que debe
atribuirse, en la colisión, mayor valor a la
tradición real, particularmente por un
principio protector del tercero: la tradición
ficta, al efectuarse por actos representativos
(entrega de las llaves, por ejemplo), no da
noticia a los terceros del cambio de situación
de la cosa; ello es más evidente en el caso del
Nº5 del artículo 684, en que el cambio de
posesión de la cosa al adquirente se efectúa
tan sólo por un cambio de ánimo.
Esa publicidad sólo aparece en la tradición
real, en que los terceros pueden darse cuenta
de la mutación ocurrida.
Así, el segundo adquirente, que respecto de la
primera adquisición era un tercero, no estaba
en condiciones de saber que ya compraba
cosa ajena, y, protegiéndole, habría de
concederse más valor a esta tradición real.
Debe notarse, por último, que, entre nosotros,
el problema puede presentarse con más
dudas en contratos distintos de la
compraventa, en que no se dispone ni
siquiera del artículo 1817 citado.
ix. Prueba de la Tradición Ficta.
Dada su importancia, demostrar en un caso
concreto que se efectuó la tradición de cierto
objeto, y que –como ha podido observarse–
este hecho no exige formas documentadas,
conviene dejar constancia escrita de su
realización (Ej.: en el mismo título,
usualmente compraventa, se agregará, según
el caso, que “en este mismo acto se ha
efectuado la tradición de la cosa vendida,
mostrándola, el vendedor al comprador”). En
todo caso, recordar una conveniente
presunción, consignada en las normas de la
posesión:
Art. 702 inc. Final: “La posesión de una cosa
a ciencia y paciencia del que se obligó a
entregarla, hará presumir la tradición; a menos
que ésta haya debido efectuarse por la
inscripción del título.”
b) Tradición de Derechos Reales sobre Cosa Corporal
Inmueble. Tradición por Inscripción Registral.
Para dar mayor publicidad y estabilidad a la propiedad
inmueble, Bello introdujo un registro inmobiliario, que
llamó CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES, y para asegurar
que las fincas o heredades ingresaran al registro se
dispuso que la forma de hacer la tradición de los
inmuebles sería solemne y que la solemnidad consistiría
justamente en la inscripción del título traslaticio en el
REGISTRO DE PROPIEDAD DEL CBR del lugar donde
estuviera situado el inmueble: “se efectuará la tradición
del dominio de los bienes raíces por la inscripción del
título en el Registro del Conservador” (art. 686).
b.1 Determinación del Conservador Competente.
Hay que distinguir si el inmueble está ubicado en el
territorio de un solo conservador o de varios.
i. La inscripción del título de dominio se
hará en el Registro Conservatorio del
territorio en que esté situado el inmueble:
pero “si éste por situación pertenece a varios
territorios, deberá hacerse la inscripción en el
Registro de cada uno de ellos” (art. 687, incs.
1° y 2°).
186
 ii. Si un solo título se refiere a dos o más
inmuebles: debe inscribirse en los Registros
de los Conservadores de los territorios a que
por su situación pertenecen los inmuebles
(art. 687, inc. 3°).
Lo mismo sucede cuando por una partición se
adjudiquen a diversos comuneros partes de
inmuebles o inmuebles que antes se poseían
proindiviso, de modo que ese acto de partición
debe inscribirse en los conservadores en cuyo
territorio esté el inmueble adjudicado (art.
687, inc. 4°).
b.2 No sólo la tradición del dominio de los inmuebles
se realiza mediante la inscripción del título:
también la de varios derechos reales, como:
i. Los de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces;
ii. Los derechos de habitación o de censo; y
iii. El derecho de hipoteca (art. 686, inc. 2°).
Se echa en falta el derecho de servidumbre, que
tiene regla especial, y el derecho real de herencia,
que al no tener una regla especial ha suscitado una
discusión en la doctrina.
En todo caso, las inscripciones de estos derechos
reales en inmuebles no se realizan en el Registro de
Propiedad, sino en el REGISTRO DE HIPOTECAS Y
GRAVÁMENES (art. 32, inc. 2° RCBR).
b.3 Tradición por Escritura Pública (servidumbres).
El Código excluyó como forma de tradición del
derecho real de servidumbre, que necesariamente
recae sobre inmuebles, la inscripción conservatoria
del título, y se decantó por la solemnidad de la
escritura pública.
Se dispone así que “la tradición de un derecho de
servidumbre se efectuará por escritura pública en que
el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo” (art. 698). En el Mensaje se señala que se
exceptuó de la inscripción conservatoria los
derechos de servidumbre “por no haber parecido de
bastante importancia”, lo que sorprende y se
contradice con la extensa regulación que hace el
Código de dicho derecho.
i. Se permite, por razones de economía, que
en una misma escritura se contenga el
título traslaticio por el que se constituye la
servidumbre y su tradición: “esta escritura
podrá ser la misma del acto o contrato” (art.
698).
Así, por ejemplo, si se constituye una
servidumbre predial por compraventa, que
debe ser solemne (art. 1801, inc. 2°), la misma
escritura, en cuanto forma, puede contener
dos actos jurídicos diferentes:
i.1 El contrato de venta del derecho
real de servidumbre; y
i.2 Luego la tradición de la cosa
incorporal que es ese derecho real.
ii. No hay problemas en que esta escritura
además sea inscrita en el REGISTRO DE
HIPOTECAS Y GRAVÁMENES del CONSERVADOR
DE BIENES RAÍCES del lugar del predio
sirviente, ya que, según el Reglamento, se
trata de un título que puede inscribirse (art.
53 N°2 RCBR).
iii. Existe al respecto una excepción: si se trata
de servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, por disposición de la Ley Nº6.977,
de 1941, ésta sólo puede adquirirse por
escritura pública inscrita en el Conservador
de Bienes Raíces, de lo que se deduce que la
forma de la tradición será la inscripción
conservatoria.
Importante.
En todo caso, estas formas de tradición son las
necesarias para constituir por primera vez el derecho
de servidumbre, ya que, una vez constituido, al ser
inseparable del predio, la tradición posterior de este
último implicará necesariamente la tradición del
derecho real de servidumbre.
c) Tradición del Derecho Real de Herencia.
Como ya hemos señalado, el Código Civil no contiene
una norma sobre la manera en que debe hacerse la
tradición del derecho real de herencia cuando el
heredero lo cede a un tercero, cesión que es
expresamente admitida (art. 1909).
187
c.1 La Cesión de Derechos Hereditarios.
Artículo 1909: “El que cede a título oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o de legatario”.
El título traslaticio de la cesión puede ser cualquier
contrato que permita la enajenación, como:
• La compraventa; o
• La donación.
Tratándose de compraventa, la ley exige como
solemnidad la escritura pública (art. 1801, inc. 2°).
i. No se inscribe la cesión de la herencia o de
una cuota de ella.
Una vez otorgado el título, surge el problema de
la tradición y de si debe considerarse el derecho
cedido como bien mueble o bien inmueble,
polémica a la que ya nos hemos referido.
i.1 Doctrina mayoritaria
jurisprudencia: la opinión mayoritaria
y dominante tanto en doctrina (entre
ellos Leopoldo Urrutia) como en
jurisprudencia han sostenido que,
como se trata de un derecho que no recae
en un inmueble, sino en una cosa
universal que no es ni mueble ni
inmueble, debe descartarse la tradición
por inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces, conclusión que es
refrendada por la ausencia de mención
del derecho real de herencia en la
disposición del art. 686, inc. 2° del
Código Civil, que exige la inscripción para
la tradición de los derechos reales que
recaen en inmuebles.
Como no se aplica la regla excepcional de
los inmuebles, la tradición del derecho
real de herencia deberá hacerse por
algún medio que la signifique, siguiendo
las reglas dadas para los bienes muebles,
no porque sea un bien mueble, sino
porque dichas reglas son el estatuto
general de disposición de bienes.
i.2 Para José Ramón Gutiérrez: el
derecho de herencia es mueble o
inmueble según lo sean las cosas
singulares en que ha de ejercerse.
Por tanto:
a. Si la herencia comprende sólo
muebles: se aplican las reglas
generales del artículo 684 Código
Civil;
b. Si comprende sólo inmuebles: se
aplica la regla de los inmuebles del
artículo 686 Código Civil; y si
comprende ambos, se aplica
también esta última regla.
i.3 En la práctica: se suele insertar, en la
misma escritura en la que se establece
el contrato que operará de título, una
y cláusula por la cual el cedente
transfiere el derecho de herencia y el
cesionario lo acepta.
En todo caso, como la ley no lo
prohíbe, conviene que la cesión sea
inscrita en el conservador para evitar
problemas de discordancia en los
certificados que emita este
funcionario.
ii. Sí se inscribe la cesión de una cuota en la
copropiedad de los bienes que integran la
herencia.
Como también ya hemos señalado, lo anterior
se aplicará en la medida en que lo cedido sea
la herencia o una cuota de ella, porque si se
cede una cuota en la copropiedad de los
bienes que integran la herencia, aquí sí
deberá hacerse la tradición de los inmuebles
por la inscripción del título en el REGISTRO DE
PROPIEDAD DEL CONSERVADOR DE BIENES
RAÍCES.
188
iii. Tradición del (derecho de) Legado.
Debemos tener en consideración que, en este
caso, el legatario adquiere por sucesión por
causa de muerte el objeto legado tratándose
de un legado de especie o cuerpo cierto
(legado con efecto real), mientras que sólo por
tradición o pago se hará dueño del legado de
género, ya que por sucesión sólo adquirirá un
derecho personal o de crédito para que se le
haga entrega del género legado. En este caso,
entonces, deberá efectuarse una tradición del
objeto legado, la que deberá hacerse según las
formas de tradición de los bienes muebles, ya
que las obligaciones genéricas son
normalmente de ese tipo de bienes.
Sólo en casos excepcionales podría darse un
legado de género inmueble (por ejemplo, uno
de los varios departamentos de un edificio).
En tal evento, la tradición del inmueble
deberá hacerse por inscripción en el Registro
Conservatorio sobre la base del título
traslaticio, que será el testamento unido a un
acta de entrega de legado otorgada por
escritura pública. Debe recordarse que para
que los herederos puedan disponer de los
inmuebles y hacer tradición de ellos, deberán
cumplir con las inscripciones del art. 688.
iii.1 ¿Puede cederse el derecho al legado
de manera independiente del objeto
legado?
Se puede plantear la cuestión de si es
posible ceder el derecho al legado de
manera independiente del objeto
legado. La duda surge de lo que se
dispone en el inciso final de un artículo
que está destinado a regular los efectos
de la cesión del derecho real de
herencia, que señala: “se aplicarán las
mismas reglas al legatario” (art. 1910,
inc. 4°). Se podría pensar que la ley
está aceptando que el legatario ceda su
derecho al legado, que se regirá por las
mismas reglas que la cesión del
derecho de herencia.
Nos parece que no es así.
Hay que advertir que la norma no
habla de que las mismas reglas se
aplicarán a la cesión del derecho de
legado, sino al legatario. El título del
párrafo se refiere sólo al derecho de
herencia, así como los dos artículos
que se incluyen en él.
Por lo demás, sólo respecto de la
herencia se establece un derecho real
autónomo, que es factible de disponer
por acto entre vivos. Para los legados, en
realidad el derecho al objeto legado se
identifica con el derecho al legado, de
manera que la cesión del legado incluye
tanto el derecho como el objeto.
Por ello, la remisión que se hace en el
inciso final del art. 1910 al legatario
debe entenderse para los casos en los
que transfiere la cosa legada.
¿Y cómo se cede la cosa legada?
Obviamente deberá primero haber un
título traslaticio, que será de venta,
donación, transacción u otro.
Para ver cómo se efectúa la tradición,
hay que distinguir nuevamente si
estamos ante un legado de especie y
cuerpo cierto o legado de género (aunque
sería más riguroso hablar de legado con
efecto real y con efecto obligacional).
a. Si se está ante un legado de
especie o cuerpo cierto: se
adquiere el dominio del bien legado
por sucesión por causa de muerte.
Así, el legatario de especie podrá
hacer la tradición de la cosa legada
mediante las formas de tradición
que correspondan a la naturaleza
del bien legado: mueble, inmueble,
usufructo, etc.
• Si se trata de un bien inmueble,
deberá hacerse por inscripción
conservatoria, para lo cual se
exigirá que el legatario haya
inscrito a su nombre el inmueble
en el Registro de Propiedad, lo que
estudiamos más adelante.
189
 b. Si se está ante un legado de
género: se adquiere un crédito sobre
el género.
• El legatario de género podrá hacer
la tradición de su crédito
mediante la cesión de derechos
personales; es decir, se procederá
mediante la entrega del título, que
podrá ser una copia del
testamento (art. 1901).
• Si se admite el legado de un
derecho real de herencia, deberá
hacerse la tradición según la
forma de tradición que se estime
procedente para este objeto.
d) Tradición de los Derechos Personales.
El Código Civil regula también la forma en que se realiza
la tradición de un derecho personal o crédito; y dispone
que “la tradición de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del título
hecha por el cedente al cesionario” (art. 699).
Se trata aquí, por ejemplo, de un acreedor que, por
diversas circunstancias (necesidad de dinero, un viaje
repentino, dificultades para el cobro), no puede esperar
a que el deudor le cumpla el crédito, por lo que lo vende
a un tercero por un precio obviamente menor. En tal
caso, debemos considerar que el crédito es una cosa
incorporal que se enajena, por lo que se necesitará de
dos elementos:
• Un título traslaticio: por ejemplo, la compraventa
o la donación; y
• La tradición del crédito: para que así el adquirente
se haga dueño, y, por tanto, nuevo acreedor de ese
derecho personal.
d.1 El título traslaticio deberá cumplir con las
formalidades ordinarias.
Artículo 699 Código Civil: “La tradición de los
derechos personales que un individuo cede a otro
se verifica por la entrega del título hecha por el
cedente al cesionario.”
Aquí la ley regula la forma en que se hace la
tradición: por la entrega del título del cedente (el
acreedor primitivo) al cesionario (el nuevo acreedor).
Hay que advertir que cuando el art. 699 se refiere a
la entrega del “título”, usa la expresión no como
título traslaticio de dominio, sino como documento
en el que consta el crédito: es el título crediticio.
Esto queda de manifiesto en la norma que se refiere
a la cesión de créditos en el artículo 1901.
Artículo 1901: “la cesión de un crédito personal, a
cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre
el cedente y el cesionario sino en virtud de la
entrega del título” (art. 1901).
Aquí, la primera vez que se menciona la palabra
“título” alude al antecedente que justifica la
tradición, mientras que la segunda alusión se
refiere al documento en el que consta el crédito.
Según Alessandri, la disposición no se refiere a la
entrega material del título, pues si así fuera, no se
podría ceder créditos que no constan por escrito.
En virtud de lo anterior, se entiende que la tradición
del derecho personal se puede hacer con la entrega
material del título y también de manera simbólica.
Es necesario atender a la naturaleza del título:
i. Título Nominativo: a los créditos
nominativos se refiere el artículo 1901, que
impropiamente los menciona como “créditos
personales”.
Como la tradición de un derecho personal
importa a un tercero –el deudor–, la ley
establece que la tradición hecha por la
entrega de este título crediticio sólo será
oponible al deudor:
i.1 Si el deudor la acepta; o
i.2 Si le es notificada personalmente.
Artículo 1902: “La cesión no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros, mientras
no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste”.
Esto es adicional a la entrega del artículo
1901. Es la tradición que está regulada en el
Título XXV, Libro IV del Código Civil.
190
 Como vemos, esta regulación se refiere, en
todo caso, a los títulos nominativos, ya que si
se trata de letras de cambio, pagarés u otros
instrumentos a la orden o al portador, se
aplican normas particulares, previstas en el
Código de Comercio o en leyes especiales.
Artículo 1908 Código Civil: “Las
disposiciones de este título no se aplicarán a
las letras de cambio, pagarés a la orden,
acciones al portador y otras especies de
transmisión que se rigen por el Código de
Comercio o por leyes especiales”.
Artículo 164 Código Comercio: “La cesión
de los documentos a la orden se hará por
medio del endoso, y la de los documentos al
portador por la mera tradición manual”.
Problema con los créditos nominativos que
no están documentados.
No ha dejado de plantearse el problema de
qué sucede si se trata de un crédito
nominativo, pero que no está documentado.
Si se aplicara con rigor la norma que dispone
la tradición por la entrega del título,
llegaríamos a la conclusión de que esos
créditos serían intransferibles por acto entre
vivos, lo que parece excesivo.
Por ello se estima generalmente que en estos
casos la tradición puede hacerse de otras
formas, como por una declaración escrita en
que el cedente expresa transferir el crédito,
suficientemente especificado, y el cesionario
expresa adquirirlo.
ii. Título a la orden: en el caso de los títulos a
la orden, la tradición se efectúa por el endoso.
iii. Título al portador: basta la sola entrega.
También se regula en el Código Civil.
e) Otras formas de tradición.
e.1 Tradición de Minas: el mismo Código Civil señala
que “acerca de la tradición de las minas se estará a
lo prevenido en el Código de Minería” (art. 686, inc.
3°). Efectivamente, la tradición de las pertenencias
mineras (concesiones de explotación) una vez
constituidas por sentencia judicial se realiza por
inscripción del título en el REGISTRO DE PROPIEDAD
DEL CONSERVADOR DE MINAS (art. 101 N°1 C. Minería).
e.2 Derechos de Aprovechamiento de Aguas: en lo
referido a los derechos de aprovechamiento de
aguas, una vez constituidos, su tradición se efectúa
por la inscripción del título en el REGISTRO DE
PROPIEDAD DE AGUAS DEL CONSERVADOR DE BIENES
RAÍCES (art. 117 Código de Aguas).
e.3 Vehículos Motorizados: en casos como este, la
tradición se rige por las reglas generales de los
bienes muebles y no por la inscripción, la que tiene
otras funciones.
Para los vehículos motorizados se dispone que “la
constitución del dominio, su transmisión,
transferencia y los gravámenes sobre vehículos
motorizados se sujetarán a las normas que el
derecho común establece para los bienes muebles”
(art. 38 Ley Nº18.290, texto refundido por D.F.L.
Nº1, de 2009).
De esta manera, la inscripción en el Registro de
Vehículos Motorizados no es tradición, pero sí
constituye una presunción de dominio simplemente
legal: “se presumirá propietario de un vehículo
motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito
en el Registro, salvo prueba en contrario” (art. 44
Ley Nº18.290, texto refundido por D.F.L. Nº1, de
2009).
Tampoco el contrato de compraventa necesita, en
principio, solemnidades, ya que es consensual,
pero, si se quiere que ingrese al Registro (lo que es
de utilidad evidente), deberá constar mediante
declaración escrita conjunta entre el adquirente y la
persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo
ante oficial del Registro Civil, instrumento público o
instrumento privado autorizado ante notario (art.
41, inc. 3° Ley Nº18.290, texto refundido por D.F.L.
Nº1, de 2009).
191
e.4 Las Naves: también existen normas especiales
sobre transferencias de naves y aeronaves.
i. Naves Mayores: respecto de las naves
mayores, la tradición que se haga en Chile es
solemne y debe hacerse por escritura pública
(art. 832, inc. 1° Código de Comercio);
ii. Naves Menores: si se trata de naves menores,
el acto de tradición deberá constar en escrito
con firma autorizada ante notario (art. 832,
inc. 3° Código de Comercio). La escritura
pública o privada debe anotarse en el
REGISTRO DE MATRÍCULA DE NAVES MAYORES O
MENORES, según corresponda, pero esta
inscripción es requerida sólo como medio de
oponibilidad de la tradición a terceros (art. 10
D.L. Nº2.222, de 1978). Los registros referidos
a naves son llevados por la DIRECCIÓN
GENERAL DEL TERRITORIO MARÍTIMO Y MARINA
MERCANTE (Decreto Supremo Nº163, de 1981).
e.5 Las Aeronaves: en cuanto a las aeronaves, el
e.7 Acciones de Sociedades Anónimas: la tradición de
Código Aeronáutico dispone que la propiedad de
una aeronave debe ser inscrita en el REGISTRO
NACIONAL DE AERONAVES que lleva la DIRECCIÓN
GENERAL DE AERONÁUTICA CIVIL, y que para que sea
inscrita debe acompañarse copia de la escritura
pública o del instrumento privado protocolizado
ante notario que “acredite su adquisición” (art. 49,
inc. 1° Código Aeronáutico). En realidad, debe
entenderse que se trata de instrumentos que
acreditan que existe un título traslaticio de dominio
de la respectiva aeronave. Sin embargo, la tradición
se hará por las reglas generales de los bienes
muebles, ya que la inscripción en el REGISTRO
NACIONAL DE AERONAVES sólo tiene por función hacer
oponible a terceros la transferencia del dominio (art.
e.8 Depósitos de Valores: para los depósitos de valores
49, inc. 2° Código Aeronáutico).
e.6 Los títulos valores: como ya habíamos adelantado,
los títulos de valores, como letras de cambio y
pagarés, tienen también una forma especial de
tradición: el endoso, que es el escrito, estampado al
dorso del instrumento o en hoja de prolongación
adherida a él, por el cual el tenedor legítimo
manifiesta su voluntad de transferirlo (arts. 17 y
107 Ley Nº18.092, de 1982).
El endoso puede mencionar al adquirente o
constituir un endoso en blanco que autoriza al
tenedor para completarlo (arts. 24 y 107 Ley
Nº18.092, de 1982). Esta regulación del endoso se
hace extensiva a todos los títulos de crédito en
dinero emitidos con cláusula a la orden (art. 1 Ley
Nº18.552, de 1986).
i. Instrumentos al portador: se entiende que la
propiedad la tiene el que presenta el título a
cobro, por lo que se vuelve a la regla general
de los muebles, que es la tradición por pasar
de una mano a otra (cfr. art. 164 Código de
Comercio).
ii. Facturas: se ha permitido que las facturas en
las que consten créditos pendientes puedan
actuar como título valores, y se admite que el
crédito sea cedido por medio de la entrega de
una copia de ese documento firmada por el
cedente y comunicada al obligado al pago del
crédito (art. 7 Ley Nº19.983, de 2004).
las acciones de sociedades anónimas, conforme a lo
que señala el Reglamento de la ley, es solemne y
debe constar en instrumento privado firmado ante
notario por cedente y cesionario, con la
particularidad de que puede hacerse por dos actos
separados que realicen el cedente y el cesionario,
siempre que lo hagan ante dos testigos o ante un
corredor de bolsa (art. 38 Decreto Supremo Nº702,
de 2012). Este acto se conoce como traspaso. No
obstante, la tradición (cesión) no producirá efectos
respecto de la sociedad o de terceros mientras no se
inscriba en el REGISTRO DE ACCIONISTAS que debe
llevar la misma sociedad (art. 41, inc. 1° Decreto
Supremo Nº702, de 2012).
hechos en empresas especializadas para
administrarlos, la Ley Nº18.876, de 1989, dispone
que la tradición se realiza por el cargo en la cuenta
de un depositante y de abono en la del otro, lo que
puede hacerse mediante anotaciones electrónicas
(art. 7 Ley Nº18.876, de 1989).
192
 4. Efectos de la Tradición.
a) Transferencia del dominio y otros derechos reales.
El efecto fundamental de la tradición, como dice la
definición del Código, es permitir la adquisición del
dominio o propiedad por parte del adquirente.
Pero hay que distinguir diversas situaciones:
a.1 Si el tradente es dueño de la cosa y tiene la
facultad de enajenar: la tradición transfiere el
dominio.
a.2 Si el tradente no es el dueño de la cosa: la
tradición es válida, el tradente transfiere los
derechos transferibles que tenga sobre la cosa, pero
no transfiere el dominio (Art. 682, inc. 1°: “Si el
tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se
entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio
de la tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada”).
Pueden presentarse 3 situaciones:
i. El tradente es poseedor regular de la cosa:
La ley ampara al si el adquirente está de buena fe y adquiere
adquirente mediante con justo título, también adquiere la posesión
la presunción del art. regular de la cosa entregada; en
700. consecuencia, si se trata de un inmueble, la
inscripción atribuirá la posesión del mismo.
ii. El tradente es poseedor irregular: en tal
caso, si el adquirente está de buena fe y posee
justo título, mejora su condición y adquiere la
posesión regular de la cosa entregada.
iii. El tradente es un mero tenedor: si bien, el
tradente jamás podrá adquirir por
prescripción adquisitiva, si el adquirente está
de buena fe y posee justo título, mejora su
condición y adquiere la posesión regular de la
cosa entregada.
Hay que tener presente que si el tradente adquiere
después el dominio, se entiende que lo ha
transferido desde el momento de la tradición (Art.
682 inc. 2°: “Pero si el tradente adquiere después
el dominio, se entenderá haberse éste transferido
desde el momento de la tradición”). (vinc. art. 1819).
a.3 Si el dominio del tradente estaba sujeto a
gravámenes reales a una condición resolutoria:
pasará con estas limitaciones al adquirente. En
realidad, la condición existe en el título que precede
a la tradición, lo que se extiende a ésta, pues en sí
misma la tradición no puede ser bajo condición
resolutoria.
Para Alessandri, también puede transferirse bajo
Condición Resolutoria Tácita (la del artículo 1489
que está envuelta en los contratos bilaterales),
aunque algunos opinan que no.
Artículo 680 inc. 1º: “La tradición puede transferir
el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria,
con tal que se exprese.”
Algunos ejemplos:
i. Si había constituido un derecho de
usufructo o de servidumbre en el inmueble
objeto de la tradición: el adquirente
adquirirá el derecho de dominio limitado por
esos derechos reales limitados o en cosa
ajena.
ii. Si el dominio del tradente estaba sujeto a
una condición resolutoria y esta se
cumple: al operar retroactivamente se
entenderá que el tradente nunca ha sido
dueño y por tanto la tradición tampoco habrá
transferido la propiedad al adquirente.
No obstante, las condiciones resolutorias no
afectarán a terceros que estén de buena fe,
conforme a lo previsto en los arts. 1490 y
1491 del Código Civil).
Art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a
plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe”.
Art. 1491: “Si el que debe un inmueble bajo
condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública”.
193
iii. Si se trata de derechos reales distintos del
dominio ya constituidos y que son
transferibles por acto entre vivos: la
tradición de ellos producirá su adquisición
por el adquirente.
Por ejemplo, si el usufructuario cede el
derecho real de usufructo a un tercero (art.
793 Código Civil).
iv. No pueden cederse los derechos de uso ni
de habitación: que son personalísimos (art.
819 Código Civil).
v. Los derechos reales de servidumbre,
prenda e hipoteca pueden ser objeto de
tradición: pero sólo en cuanto se enajene:
v.1 El predio al que benefician; o
v.2 El crédito al que garantizan.
vi. Tradición bajo condición suspensiva: la
entrega hecha con anterioridad al
cumplimiento de la condición no transfiere el
dominio. Cumplida ésta, la transferencia
opera de pleno derecho.
Artículo 680 inc. 2º Código Civil: “Verificada
la entrega por el vendedor, se transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vendedor se
haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta
el cumplimiento de una condición.”
Esta disposición, que se refiere a la cláusula
de reserva del dominio, está en contradicción
con los artículos 1873 y 1874 del Código Civil,
que señalan que esta cláusula no produce
otro efecto que el de la condición resolutoria
tácita (ambos libros dicen “cualquier
condición resolutoria”, pero el artículo 1873
concede el derecho alternativo de exigir el
cumplimiento o la resolución, efecto que no se
produce en la condición resolutoria
ordinaria), operando de todos modos la
tradición, pero sujeta a condición resolutoria.
La solución está dada por el PRINCIPIO DE
ESPECIALIDAD: priman las disposiciones
ubicadas en el título de la compraventa.
b) Constitución de derechos reales.
La tradición también puede constituir derechos reales
limitados o en cosa ajena que no existían anteriormente.
Por ejemplo, el propietario de una cosa puede vender el
usufructo sobre ella a otra persona y luego hacer la
tradición para que ese derecho real se constituya por
primera vez. Lo mismo sucede con la constitución de
derechos reales de uso, habitación, servidumbre, prenda
e hipoteca. El único derecho real que no puede
constituirse por primera vez por tradición es el derecho
real de herencia.
La tradición constitutiva de derechos reales se explica
porque se entiende que en el dominio está de alguna
manera contenido el derecho real –por ejemplo, de
usufructo y de servidumbre– de manera que el dueño,
como titular de ese derecho real implícito, puede
entregarlo y hacer la tradición de él a otra persona. Al
desmembrarse del dominio, el derecho real adquiere
existencia separada.
La tradición constitutiva se hará conforme a las reglas
generales.
b.1 Si se trata de cosas muebles: mediante la entrega
calificada por la intención de no transferir el
dominio, sino de constituir un derecho real
limitado.
b.2 Si se trata de inmuebles:
i. Deben constituirse a través de la tradición:
que consiste en la inscripción del título en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes (art. 686,
inc. 2° Código Civil). Esto rige para los
derechos reales de:
i.1 Usufructo;
i.2 Uso;
i.3 Habitación;
i.4 Censo; e
i.5 Hipoteca.
ii. Debe constituirse a través de escritura
pública: el derecho real de servidumbre, en la
que el tradente exprese constituirlo y el
adquirente aceptarlo, teniendo presente que
la tradición de este derecho no requiere
inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces. (art. 698 Código Civil).
194
c) Época y Modalidades.
Para conocer la época en que debe hacerse la tradición,
hay que estarse a lo que se estipuló en el título
traslaticio.
c.1 Estipulación de un Plazo en el Título Traslaticio.
i. Si en el título se pactó un plazo para la
entrega: el adquirente no puede exigir que se
haga la tradición hasta que venza ese plazo.
ii. Si en el título no se pactó un plazo para la
entrega: la tradición deberá hacerse
inmediatamente después de que se
perfeccione el título. El Código dispone que
“se puede pedir la tradición de todo aquello
que se deba, desde que no haya plazo
pendiente para su pago; salvo que intervenga
decreto judicial en contrario” (art. 681)
ii.1 La excepción relativa al decreto
judicial: puede tratarse de:
a. Alguna resolución judicial por la
cual se prohíba al tradente enajenar
la cosa; o
b. Si se ha embargado el crédito; o
c. Se le ha dado orden de retener el
pago (art. 1578 N°2).
ii.2 Sanción de esta prohibición: la
sanción de esta prohibición es la
nulidad de la tradición, que
entendemos es una nulidad absoluta,
que debe ser declarada judicialmente.
c.2 Otras modalidades.
Respecto de otras modalidades como la condición,
se dispone que “la tradición puede transferir el
dominio bajo condición suspensiva o resolutoria,
con tal que se exprese” (art. 682, inc. 1°). Estas
modalidades afectan a la tradición, pero bien
d) Pacto de reserva de dominio.
pueden ser estipuladas, y será lo usual, en el título
que la antecede. Se ha suscitado una discusión a
raíz de la exigencia que se hace de que la condición
resolutoria deba ser expresa, lo que ha llevado a
algún autor a sostener que no se aplicaría la
llamada condición resolutoria tácita por el
incumplimiento de un contrato bilateral (art. 1489).
Pero esto es así no por la exigencia de expresión de
la condición en la tradición, sino porque la tradición
no es un contrato bilateral. Lo que sucede es que el
título sí puede serlo (por ejemplo, una compraventa)
y respecto de este contrato procederá la condición
resolutoria tácita en caso de incumplimiento y, una
vez resuelto el título, también quedará sin efecto la
tradición subsecuente, sin perjuicio de las normas
que protegen la buena fe de los terceros adquirentes
(arts. 1490 y 1491 Código Civil).
Nada dice el Código sobre la posibilidad de pactar
que la tradición transfiera el dominio sujeto a un
plazo, ya sea suspensivo o extintivo.
i. Si se trata de un plazo suspensivo: la
tradición transferiría el dominio, pero su
exigibilidad quedaría suspendida hasta el
vencimiento del plazo, lo que en definitiva
configuraría una especie de usufructo para el
tradente que mantiene la cosa.
ii. Si el plazo es extintivo o resolutorio: esto
podría configurar:
ii.1 Un usufructo en beneficio del
adquirente (cfr. art. 1087, inc. 1°
Código Civil: “La asignación hasta día
cierto, sea determinado o no,
constituye un usufructo a favor del
asignatario”); o
ii.2 Un fideicomiso en beneficio del
constituyente (art. 733 Código Civil:
“Se llama propiedad fiduciaria la que
está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse
una condición”), para lo cual deberá
interpretarse la forma en que se
estipuló el referido plazo.
Una forma de tradición bajo condición suspensiva es
aquella por la que se pacta que la entrega no transferirá
el dominio sino hasta que el adquirente pague el precio
al que se obligó en el título. Se trata de una estipulación
que se da principalmente en los contratos de
compraventa en que el precio se paga a plazo.
195
En estos casos, el vendedor entrega la cosa al
comprador, pero se “reserva” el dominio de la cosa hasta
que el comprador le pague el total del precio; es decir, la
tradición como modo de adquirir sólo se produce una vez
que se cumpla la condición: la paga del precio, y no
antes. Se comprende que un pacto así fortalece la
posición del vendedor, ya que, si el comprador no paga
el precio, seguirá siendo el dueño de la cosa, y en vez de
tener que acudir a la resolución del contrato y a las
restituciones consiguientes, puede reclamar la cosa a
título de dueño. Se trata, por tanto, de una verdadera
garantía que asegura la obligación de pagar el precio.
Tanta es la utilidad que reporta al vendedor que en el
Derecho castellano anterior al Código Civil se presumía
que había reserva de dominio toda vez que no se pagaba
el precio al contado.
Nuestro Código Civil contiene dos disposiciones que se
presentan como incompatibles entre sí, ya que una
permite el pacto de reserva mientras otra le desconoce
su efecto propio. Es quizás la antinomia más célebre de
nuestro Código y ha dado pie a múltiples intentos de
armonización y de soluciones.
Las dos disposiciones encontradas son el inc. 2° del art.
680 y el art. 1874. La primera, un precepto ubicado en
la regulación de la tradición, señala a la letra: “Verificada
la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que
el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o
hasta el cumplimiento de una condición”. Como se ve,
aunque se ha rechazado la antigua institución que
presumía el pacto de reserva, la norma lo acepta si así
se lo conviene expresamente; es decir, si el vendedor se
ha reservado el dominio hasta el pago (o el cumplimiento
de otra condición).
Pero al tratar de la compraventa y concretamente de la
obligación del comprador de pagar el precio, después de
indicar que, si se constituye en mora de cumplir esa
obligación, el vendedor tendrá derecho para exigir el
precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios (art. 1873), se dispone que “La cláusula de no
transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador
el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que
hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio” (art. 1874).
Con ello, entonces se desconoce el propio efecto de la
cláusula de que no se trasfiera el dominio de la cosa y
se mantiene el mismo derecho del vendedor de pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato.
Ha habido algunos intentos de conciliación de ambas
normas, pero no han logrado consenso. Por ejemplo, se
ha dicho que el art. 1874, que desconoce el pacto, debe
aplicarse a la tradición derivada de compraventa,
mientras que el art. 680, que admite el pacto, se
aplicaría a la tradición derivada de otros contratos
traslaticios de dominio. Lo cierto es que, si se lee el texto
del art. 680, se ve que está pensado para el pacto de
reserva de dominio en la compraventa, ya que se habla
de cosa vendida y de pago del precio. En el último tiempo
se ha sostenido (Jaime Alcalde) que debe diferenciarse
entre la constitución y la ejecución, de modo que el art.
680 regiría para la primera parte y, por tanto, la
tradición no transferiría el dominio si se ha pactado la
reserva, pero en cuanto a la ejecución se aplicaría el art.
1874, que, sin desconocer que no se ha producido la
transferencia del dominio, con todo impide que el
vendedor ejerza la acción reivindicatoria y lo impele a
ejecutar la garantía por medio de la acción personal de
cumplimiento o resolución. Pero esto no parece tener
demasiadas diferencias con la idea de que se debe dar
preferencia al art. 1874 por sobre el art. 680.
Ante la imposibilidad de compatibilizar ambas
disposiciones, parece que lo único que queda es
determinar cuál de los preceptos debe primar por sobre
el otro, que quedará sin poder aplicarse. La mayoría de
la doctrina, teniendo en cuenta antecedentes históricos
y sobre todo los abusos a que puede dar lugar la
admisibilidad del pacto, ya que no habría compraventa
con precio a plazo en que el vendedor no impusiera la
reserva de dominio al comprador, se ha inclinado por
hacer primar el art. 1874, que niega efectos reales al
pacto.
196
 Sólo en el último tiempo, algunos autores (Bruno
Caprile) han intentado argumentar a favor de la
primacía del art. 680, alentados por la experiencia de
ordenamientos jurídicos extranjeros, especialmente
Francia, en los que existe el pacto y no se han
presentado los abusos que la doctrina general ha temido
para Chile.
Por su parte, el Prof. Hernán Corral es de la idea de que
se necesita legislar para aclarar la situación de estas
normas claramente antinómicas. Entre tanto, la
prudencia aconseja seguir la opinión que ha sido
mayoritaria no sólo en doctrina, sino también en
jurisprudencia, negando eficacia al pacto de reserva de
dominio conforme al art. 1874 del Código Civil.
En todo caso, dado que este último precepto sólo se
aplica a la falta de pago del precio, si la transferencia del
dominio se hace depender de otra condición suspensiva
(por ejemplo, de que el comprador obtenga un crédito
para pagar el precio), el pacto será plenamente válido
porque en tal caso se aplicará la norma del art. 680, sin
que sea aplicable la del art. 1874.
5. La tradición a non domino y sus efectos.
a) ¿Qué es la tradición a non domino?
Se llama tradición a non domino aquella en la que el
tradente no es el auténtico dueño de la cosa que entrega
o, siendo el dueño, no tiene la facultad para disponer de
la cosa. Esto, que se aplica al dominio, se aplica también
a la tradición en función constitutiva de derechos reales
limitados. También será tradición a non domino la
tradición de derechos reales distintos del dominio ya
constituidos o derechos personales, que sean
transferibles entre vivos, cuando el tradente no es titular
de dichos derechos o no tiene facultad para transferirlos.
En tal caso, es evidente que la tradición, como modo de
adquirir el dominio o de constituir o transferir otros
derechos reales o personales, no producirá dicho efecto,
sobre la base del principio de que nadie puede transferir
más derechos que los que tiene: NEMO PLUS IURIS AD ALIUM
TRANFERRE POTEST, QUAM IPSE HABERET.
Bien puede decirse, entonces, que la tradición como
modo de adquirir o transferir es nula de pleno derecho.
Por ello se señala que “El pago en que se debe transferir
la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es
dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento
del dueño” (art. 1575, inc. 1° Código Civil)
Pero, como ya hemos visto, la tradición puede ser
entendida también como mera entrega y, en cuanto tal,
la ley le otorga ciertos efectos jurídicos, de los cuales el
principal es que el adquirente se convierte en poseedor
de la cosa.
b) Posesión y facultad para prescribir.
b.1 El adquirente de la tradición a non domino si
bien no adquiere el dominio de la cosa, sí se
convertirá en poseedor de la cosa: ya que tendrá:
i. El control material de la cosa (corpus); y
ii. El ánimo de señor y dueño (animus).
b.2 Al tener la posesión, tendrá todas las ventajas
del poseedor: incluidas las acciones que lo
protegen.
b.3 En los casos de entrega simbólica: la posesión se
adquirirá desde el momento en que se entienda
hecha la entrega, aunque no haya habido aún
aprehensión material de la cosa, ya que desde ese
momento la cosa pasa a estar bajo el control del
adquirente.
b.4 Si estaba de buena fe y el título es justo: será
poseedor regular, ya que el otro requisito es que se
haya hecho la tradición si se invoca título traslaticio
de dominio (art. 702 Código Civil).
b.5 En este caso la tradición se presume: por la
tenencia de la cosa a ciencia y paciencia de la
persona que se obligó a entregarla, salvo que la
tradición sea solemne (por inscripción) (art. 702,
inc. 4° Código Civil).
b.6 Este poseedor tendrá derecho a adquirir el
dominio de la cosa por prescripción adquisitiva,
ya sea ordinaria o extraordinaria. Por eso se
dispone que “la tradición da al adquirente, en los
casos y del modo que las leyes señalan, el derecho
de ganar por la prescripción el dominio de que el
tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho” (art. 683 Código Civil).
197
 La última parte de la norma, dada la inexistencia de
posesiones inútiles en nuestro Derecho, como
sostiene la opinión dominante de la doctrina y
jurisprudencia, debe entenderse para el caso en que
el tradente sea mero tenedor de la cosa.
b.7 Lo que se dice del dominio se aplicará a los
derechos reales limitados o en cosa ajena: en la
medida en que puedan poseerse y adquirirse por
prescripción.
Como veremos, se discute si los derechos
personales pueden ser poseídos y adquiridos por
prescripción, y en general predomina la opinión
negativa.
c) Adquisición de otros derechos transferibles
Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos
sobre la cosa que entrega, y estos derechos son
transferibles entre vivos, el adquirente, si bien no
adquiere el dominio, puede adquirir estos otros
derechos. Así lo dispone el Código: “Si el tradente no es
el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a
su nombre, no se adquieren por medio de la tradición
otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada” (art. 682, inc. 1° Código Civil).
Se ha sostenido que por esta norma si el tradente no era
dueño, pero, por ejemplo, era usufructuario de la cosa,
el adquirente adquirirá el derecho de usufructo sobre
ella. Lo mismo podría decirse si el tradente fuere
acreedor prendario o hipotecario o tuviere derechos
personales sobre la cosa como arrendatario o
comodatario.
No obstante, esta consecuencia debe ser opcional para
el adquirente, ya que no puede aceptarse que alguien
adquiera derechos sin su consentimiento. Además, esta
regla podría perjudicarlo, ya que, si se entienden
transferidos estos derechos, el adquirente se reputará
mero tenedor de la cosa y no podrá adquirirla por
prescripción. De esta manera, el Prof. Hernán Corral
piensa que lo más lógico es que esta transmisión sólo
opere previa manifestación de voluntad, aunque sea
tácita, de aceptación del respectivo derecho. No
habiendo tal aceptación, el adquirente será considerado
únicamente poseedor de la cosa.
d) Adquisición retroactiva del dominio.
En dos casos, el adquirente, sin hacer nada por su parte,
es reputado dueño de la cosa desde que el tradente no
dueño le hizo entrega de ella:
d.1 Cuando el verdadero dueño ratifica la tradición
efectuada sin su consentimiento: de esta manera,
se señala que “una tradición que al principio fue
inválida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida
retroactivamente por la ratificación del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueño o como
representante del dueño” (art. 672, inc. 2° Código
Civil). Si se ratifica el contrato de venta, se supone
también ratificada la tradición que se hizo en su
virtud, ya que el Código Civil señala que “la venta
de cosa ajena, ratificada después por el dueño,
confiere al comprador los derechos de tal desde la
fecha de la venta” (art. 1818 Código Civil).
d.2 Cuando el tradente que no era dueño llega a
serlo después de la tradición por cualquier
modo: por ejemplo, si sucede por causa de muerte
como único heredero al propietario de la cosa. Es lo
que dispone el Código: “si el tradente adquiere
después el dominio, se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la tradición” (art.
682, inc. 2° Código Civil). Esta norma es reafirmada
con otra que se ubica en sede de contrato de
compraventa y que señala que “vendida y entregada
a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador
como verdadero dueño desde la fecha de la
tradición” (art. 1819, inc. 1° Código Civil). Por ello,
si el vendedor, una vez adquirido el dominio, hace
tradición de la cosa a favor de otra persona, estará
haciendo una tradición a non domino. Así lo
entiende el Código Civil: “si el vendedor la vendiere
a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador” (art. 1819, inc. 2°).
Para evitar la duplicidad de dominios, estas
disposiciones debieran reinterpretarse en el sentido de
que el adquirente-comprador se entenderá dueño, no
desde la tradición, sino desde que el tradente no dueño
adquirió el dominio.
198
6. Inscripción en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces.
a) Fines perseguidos por el legislador.
a.1 Es la única manera de realizar la tradición de los
inmuebles y los derechos reales constituidos en
ellos (excepto servidumbres y derecho de herencia).
Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
La inscripción del decreto judicial o la resolución
administrativa que otorgue la posesión efectiva: el
primero ante el conservador de bienes raíces de la
comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento,
y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos
primero y segundo del artículo precedente: en virtud de
ellas podrán los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios, y
La inscripción prevenida en el inciso tercero:
sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de
los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido”.
a.2 Da publicidad a la propiedad territorial:
consultando las inscripciones, cualquiera puede
saber a quién pertenece un inmueble, sus
gravámenes, prohibiciones, etc.
Este es el objetivo de la inscripción de la sentencia
que declara la prescripción adquisitiva de un
inmueble (art. 689: “Siempre que por una sentencia
ejecutoriada se reconociere, como adquirido por
prescripción, el dominio o cualquiera otro de los
derechos mencionados en los artículos 686 y
siguientes, servirá de título esta sentencia, y se
inscribirá en el respectivo Registro o Registros”); esta
inscripción no puede ser considerada tradición, pues
ha operado el Modo de Adquirir Prescripción, por lo
tanto se inscribe para que produzca efectos respecto
de terceros.
En el caso de las inscripciones exigidas en las
transmisiones hereditarias (artículo 688), ocurre lo
mismo: no es tradición, pues ha operado la
sucesión por causa de muerte; la inscripción sirve
para conservar la historia de la propiedad raíz.
a.3 Es requisito, prueba y garantía de la posesión de
los bienes raíces: arts. 724, 924, 728 y 2505.
Art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición
deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio”.
Art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es
admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla”.
Art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es
necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de
la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
Art. 2505: “Contra un título inscrito no tendrá lugar
la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de
otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la
inscripción del segundo”.
a.4 En ciertos casos, es solemnidad del acto
jurídico: donaciones entre vivos, fideicomisos sobre
inmueble, usufructos sobre inmueble por acto entre
vivos, constitución de derechos de uso y habitación,
validez del censo y validez de la hipoteca.
Algunos opinan que en el caso de las donaciones,
censo y especialmente hipoteca, la inscripción no es
solemnidad sino la manera de hacer la tradición de
los respectivos derechos.
b) La inscripción no es prueba de dominio.
La inscripción sólo prueba la posesión; la única manera
de probar el dominio es mediante la prescripción. Esto
se debe a que, cuando se estableció el sistema de
inscripción, ésta no se hizo obligatoria.
199
V. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (SÍNTESIS). No obstante, respecto del derecho real de herencia y
del derecho al legado de género debe convenirse que
1. Concepto y caracteres. la sucesión es un modo originario, porque:
El Código Civil señala expresamente que la sucesión por
causa de muerte es uno de los modos de adquirir el a.1 Tales derechos no existían en el patrimonio del
dominio, pero que de este modo no se tratará en el Libro II, difunto; y
relativo a los bienes, sino en el Libro III, que se dedica a.2 No dependen de que sea dueño de las cosas que
enteramente a su regulación (art. 588, inc. 2° Código Civil). componen la herencia o el legado.
Por ello, normalmente no se analiza este modo de adquirir
b) Es a título gratuito: para adquirir por sucesión no se
en sede de derechos reales sino cuando se trata el Derecho
necesita realizar ninguna contraprestación, lo cual no
sucesorio, ya que –como ha señalado algún autor– la
significa que siempre sea una ganancia para el heredero
sucesión por causa de muerte es mucho más que un modo o legatario, ya que:
de adquirir y tiene la naturaleza de una institución jurídica
b.1 La herencia puede tener deudas superiores a los
destinada a mantener el patrimonio y las relaciones
bienes; y
jurídicas de una persona cuando ella muere.
b.2 El legado puede estar gravado con cargas.
Pero, para completar el estudio, estimamos conveniente dar
algunas nociones sintéticas sobre la sucesión como modo c) Puede ser universal o singular:
de adquirir el dominio. c.1 Puede permitir adquirir a título universal:
El concepto de este modo se suele extraer de una
combinación entre los arts. 588 y 951 del Código Civil, i. Cuando se sucede en todo el patrimonio
sosteniéndose que se trata de un modo de adquirir el hereditario o
dominio de todos los bienes y derechos transmisibles de ii. Cuando se sucede en una cuota ideal del
una persona difunta o de una cuota de ellos, si es a título mismo.
universal, o de una o más especies o cuerpos ciertos o de c.2 Puede permitir adquirir a título singular:
una o más especies indeterminadas de cierto género, si el
título es singular. i. Cuando se adquiere una especie; o
Como puede verse, la sucesión permite adquirir no sólo el ii. Cuando se adquiere una cantidad
dominio, sino también otros derechos reales o personales determinada de cierto género.
que hayan pertenecido al causante y que sean c.3 Los que adquieren a título universal se
transmisibles. denominan herederos:
Los principales caracteres de este modo son:
i. Universales; o
a) Es derivativo: se trata de un modo que no crea nuevos ii. De cuota.
derechos, sino que transmite derechos que ya existían y
de los que era titular otra persona (causante). c.4 Los que adquieren a título singular se
Pensamos que la sucesión es un modo derivativo incluso denominan legatarios:
en aquellos casos en los que por testamento se i. De especie o cuerpo cierto; o
constituyen derechos reales limitados que no existían ii. De género.
antes, como si se lega un usufructo.
La sucesión, en tal caso, sigue siendo un modo d) Es por causa de muerte: la adquisición sólo se produce
derivativo, porque este derecho de alguna manera cuando:
emana del dominio del testador, por lo que si este no era d.1 Muere el causante;
dueño, el derecho real no existirá (sin perjuicio de su d.2 Se abre la sucesión; y
adquisición por prescripción).
d.3 Se produce la delación de la asignación.

200
 e) Requiere un título: en general, se señala que:
e.1 En la sucesión testada: es el mismo testamento;
e.2 En la sucesión intestada: sería la ley que llama a
los sucesores.
Como no existen en nuestro sistema legados legales, sólo
puede adquirirse a título singular por causa de muerte
en las sucesiones con testamento en la medida en que el
testador haya dejado legados.
2. Adquisición del derecho real de herencia y de los bienes
que integran la herencia.
a) Como hemos dicho, nuestro Código concibe el
derecho del heredero a la herencia como un derecho
real: del cual emana la ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.
Este derecho real tiene por objeto la universalidad jurídica
que es la herencia, pero en realidad es una modalidad del
derecho de propiedad sobre cosa universal.
a.1 Por tal razón, en este caso el modo de adquirir
sucesión por causa de muerte operará como
modo originario y no derivativo, ya que:
i. Dicho derecho real no estaba en el patrimonio
del causante; y
ii. Sólo nace cuando éste fallece.
a.2 El título será:
i. El testamento: en caso de asignaciones
hereditarias testamentarias; o
ii. La ley: si se trata de una sucesión
abintestato.
b) Juntamente con el derecho real de herencia se
adquieren por sucesión los bienes que pertenecían al
causante:
b.1 Si hay varios herederos:
i. Se formará una comunidad hereditaria; y
ii. Los bienes pertenecerán a los herederos como
copropietarios según las cuotas que les
correspondan en la herencia.
b.2 Por ello, se reconoce que el heredero puede
ejercer la acción reivindicatoria si la cosa está
en posesión de un tercero (art. 1268). Si hay
comunidad, podrá reivindicarse la cuota (art. 892).
c) También los herederos adquirirán:
c.1 Los derechos reales distintos del dominio.
Por ejemplo:
i. No se podrán adquirir por este modo los
derechos reales de:
i.1 Usufructo;
i.2 Uso; y
i.3 Habitación.
ii. Pero sí podrán adquirirse los derechos
reales de:
ii.1 Servidumbres;
ii.2 Hipotecas; o
ii.3 Prendas.
c.2 Los derechos personales o créditos del causante
que sean transmisibles.
Los créditos de que era titular el causante se
adquirirán por el o los herederos, salvo aquellos que
se extingan por la muerte del acreedor, como los
derivados de un contrato de sociedad de personas
en el que no se ha estipulado la continuación en
caso de muerte de un socio (art. 2103 Código Civil).
d) Tratándose de la sucesión en estas cosas singulares,
corporales o incorporales, la sucesión es un modo de
adquirir derivativo: el título nuevamente dependerá si
se trata de una sucesión testada o intestada;
d.1 Si la sucesión es testada: el título será el
testamento;
d.2 Si la sucesión será intestada: el título será la ley.
e) Sin embargo, el modo podría considerarse originario
respecto de derechos que sean constituidos por el
mismo testamento: como una asignación de usufructo
(art. 766 N°2 Código Civil); si bien en la concepción
clásica si el usufructo se impone sobre un bien que era
de propiedad del causante, podría decirse que es
derivativo, ya que se trataría de un desmembramiento
del dominio.
f) Respecto de créditos que se originan en el
testamento (por ejemplo, un legado de alimentos
voluntarios): habrá de señalarse que la sucesión operará
como fuente de obligaciones.
201
3. La adquisición del (derecho de) legado.
Como ya hemos señalado, no existe una diferenciación,
como sí sucede con el derecho real de herencia, entre el
derecho al legado y el objeto mismo legado. Por ello, y
aunque el Código parezca sugerirlo (art. 1909, inc. 4°
Código Civil), no hay cesión de derecho del legado
independiente de la cesión de la cosa o derecho legado.
La doctrina general ha considerado que el dominio de la
especie o cuerpo cierto que se lega se adquiere por sucesión
por causa de muerte al momento de la delación del legado,
siempre que sea aceptado, mientras que el legado de género
sólo daría lugar a un crédito o derecho personal a exigir el
pago por parte de los herederos, de modo que sobre las
especies genéricas habrá dominio, pero en virtud de la
entrega; es decir, por el modo “tradición”.
En realidad, como ha mostrado Guzmán Brito, la distinción
debe hacerse entre legado con efecto real y legado con efecto
personal, porque puede haber un legado de especie o
cuerpo cierto que sólo tenga efecto personal, como cuando
el testador manda que se compre una determinada cosa
para que le sea entregada al legatario (art. 1106, inc. 1°
Código Civil). En este caso, obviamente el legatario no
adquirirá el dominio de la cosa por sucesión por causa de
muerte, sino que por la tradición que le hará el heredero,
después de que éste la adquiera de manos del tercero que
era su dueño. Pero es cierto que, por regla general, los
legados de especie o cuerpo cierto son de eficacia real,
mientras que los de género son siempre de eficacia
personal.
En los casos en los que el legatario adquiere por tradición,
se tratará también de un modo derivativo, aunque no
siempre la derivación será del patrimonio del causante.
4. El rol de la aceptación.
La operatividad del modo sucesión por causa de muerte
queda subordinada a la aceptación, expresa o tácita, de la
asignación universal o singular, ya que “todo asignatario
puede aceptar o repudiar libremente” (art. 1225 Código
Civil). Si el heredero o legatario no se pronuncia, puede ser
requerido mediante demanda de cualquier interesado para
que se pronuncie en un plazo determinado; si no se
pronuncia, se entiende que repudia (arts. 1232 y 1233
Código Civil).
Algunos han querido ver en esta aceptación un acto jurídico
por el cual se formaría una cierta convención, en el que la
oferta estaría en el testamento o en la ley. Se trataría de
algo semejante a la tradición, aunque mediada por la
muerte del “tradente”.
Otros han pensado que el testamento sería un acto
unilateral de carácter recepticio, ya que necesitaría
aceptación para desplegar sus efectos.
Todas estas teorías han sido consideradas erróneas y han
sido superadas. La aceptación de la herencia o legado es un
acto jurídico unilateral autónomo por el cual el asignatario
consiente en adquirir los derechos que se le defieren. No
completa ni al testamento ni a la ley como título ni tampoco
al modo sucesión por causa de muerte.
En todo caso, tanto la aceptación como la repudiación
operan con efecto retroactivo (art. 1239 Código Civil), de
modo que, en caso de aceptar, se entiende que el
asignatario ha adquirido la asignación desde su delación,
mientras que, en caso de repudiar, se entiende que nunca
ha adquirido esa asignación y que no ha operado a su
respecto el modo sucesión por causa de muerte. El Código
parece indicar que este efecto retroactivo sólo se produciría
respecto de los legados de especie (art. 1239, inc. 2° Código
Civil), pero lo cierto es que opera con efecto retroactivo en
todo tipo de asignaciones a título universal o singular, con
efecto real o efecto personal. Sólo en cuanto al dominio de
un género legado, este nacerá con la entrega o tradición de
la especie, sin que esa propiedad pueda retrotraerse a la
fecha de la delación.
202
VI. LA POSESIÓN.
1. Desarrollo histórico.
Desde siempre el derecho de propiedad, como realidad
jurídica, se ha exteriorizado en la práctica mediante
diversos hechos que revelan la intención del propietario de
tener la cosa bajo su poder y su control. No es extraño, en
consecuencia, que esta dimensión fáctica de la propiedad
haya sido tomada en cuenta por el sistema jurídico.
Entre los romanos, esta dimensión fáctica se denomina
posesión y se divide en dos clases: la posesión natural, que
indica la pura detentación material de la cosa que en
principio no merece protección mediante acciones
procesales (como la que tiene el arrendatario, el
usufructuario, el comodatario y el depositario), y la
posesión civil, que por tener la apariencia del dominio es
protegida en caso de ser arrebatada o perturbada mediante
acciones llamadas interdictos. Sólo la posesión civil
permitía adquirir la cosa por usucapión. Respecto de
algunos derechos reales, los romanos admitieron que se
protegieran mediante lo que llamaron una “cuasiposesión”.
Más adelante, el Derecho canónico amplió el ámbito de los
bienes susceptibles de posesión al incluir cosas
incorporales más allá de algunos derechos reales, como
dignidades, capellanías o beneficios eclesiásticos. En el
antiguo derecho germánico, la posesión se identificó con la
institución denominada Gewere, que se conceptualizaba
como un estado de derecho o investidura jurídica de la
relación de una persona con la cosa.
Los ordenamientos de tradición codificada regularon la
posesión mezclando los diferentes elementos, aunque, por
influencia de la escuela del iusnaturalismo racionalista,
espiritualizaron la posesión mediante la idea de que era
necesaria una voluntad de poseer, un ANIMUS POSSIDENDIS
que, a decir verdad, aparecía ya en las fuentes romanas si
bien con otra connotación. También se reservó el nombre
de posesión a la posesión civil, mientras que la natural pasó
a llamarse mera tenencia o detentación, aunque la
separación en cuanto a la protección jurídica no siempre es
nítida.
2. Concepto.
El Código Civil contiene una completa regulación de la
posesión en el Título VIII del Libro II, que se ubica
inmediatamente después del título referido a la tradición.
Es posible que el codificador haya pensado que esta era una
ubicación adecuada, ya que, si el tradente no tiene el
dominio de la cosa, con su entrega el adquirente va a
adquirir la posesión.
Se define la posesión como “la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño
o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él” (art. 700,
inc. 1° Código Civil).
Lo esencial de la definición está en la primera parte:
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño. La tenencia es la relación fáctica de control de la
cosa.
Se exige que se trate de una cosa determinada, por lo que
no es posible poseer cosas indeterminadas y, entre ellas,
cosas genéricas (no se puede poseer un perro, sino el perro
Bobby).
El poseedor, además de tener la tenencia material de la
cosa, debe considerarse dueño de ella; es decir, debe tener
el ánimo de señor o dueño. Cuando aquí se habla de señor,
se está hablando del antiguo DOMINUS; es decir, el que tiene
el dominio.
Hay que destacar que la posesión puede coincidir con el
dominio como puede no hacerlo, siendo lo normal y
ordinario lo primero; es decir, que el poseedor sea a la vez
dueño (y viceversa). Pero es posible que una persona sea
poseedor de una cosa sin tener el derecho de dominio sobre
ella, que corresponde a otro sujeto. Se tratará de un
poseedor no dueño. Esto queda claro en la definición
cuando se dice que hay posesión “sea que el dueño o el que
se da por tal”: este que se da por dueño es un poseedor que
no tiene el dominio de la cosa.
3. Distinción con la Mera Tenencia.
La posesión se debe distinguir de lo que el Código llama
“mera tenencia”, a la que define como “la que se ejerce sobre
una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del
dueño” (art. 714, inc. 1° Código Civil) y que se aplica en
general a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno (art. 714, inc. 3° Código Civil).
Así, el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros
tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo
usufructo, uso o habitación les pertenece (art. 714, inc. 2°).
203
 La definición de posesión alude a que la entrega en mera
tenencia de la cosa no impide que la posesión se conserve,
de modo que el poseedor puede tener la cosa por sí mismo
o “por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”
(art. 700, inc. 1° Código Civil); este último es un mero
tenedor porque reconoce el dominio (posesión) ajeno.
Así, por ejemplo, si el poseedor de una bicicleta se la presta
a un amigo por el fin de semana, seguirá en posesión de la
cosa, aunque materialmente la tenga el amigo comodatario,
porque éste es un mero tenedor cuyo ánimo no se opone al
ánimo de dueño del poseedor.
4. Elementos de la Posesión.
Desde los tiempos romanos se ha venido insistiendo en que
la posesión se compone de dos elementos: uno material y
otro espiritual. El primero es denominado “corpus”, porque
consiste en el contacto físico de la cosa con el cuerpo del
poseedor, mientras que el segundo es conocido como
“animus”, porque se trata de una disposición psicológica o
subjetiva de considerarse dueño.
Nuestro Código Civil, al definir la posesión, lo hace
justamente conjugando estos dos elementos: la tenencia de
una cosa determinada (corpus) y el ánimo de señor o dueño
(animus) (art. 700), lo que se repite incidentalmente al
tratar de la adquisición de la posesión por incapaces, para
la que se exige “la voluntad y la aprensión material o legal”
(art. 723, inc. 1° Código Civil).
a) El Corpus.
El elemento corpus, sin embargo, se ha ido
progresivamente desmaterializando, hasta significar no
ya la detentación material o corporal de la cosa, sino
simplemente un poder de disposición, disfrute o control
que puede ejercerse a distancia de la cosa.
Así, si la cosa se da a un mero tenedor, el poseedor
mantiene el corpus, porque la cosa sigue bajo su poder
de disposición. Esto permite igualmente que se pueda
adquirir la posesión en los casos de tradición ficta o
simbólica.
Por eso, al tratar de la adquisición de la posesión por
incapaces, se habla de “aprensión material o legal” (art.
723, inc. 1° Código Civil).
b) El Ánimus.
El elemento “animus” es más que la simple voluntad de
detentar la cosa. Como indica el Código Civil, es la
voluntad de detentar la cosa con la creencia o la
pretensión de ser el dueño o propietario de la misma.
No es necesario que el poseedor piense, con razón o sin
ella, que es el legítimo dueño de la cosa; en tal caso,
puede ser un poseedor de buena fe.
Es también poseedor el que sabe que otro es el dueño,
pero tiene la voluntad de apropiarse de la cosa y de
comportarse como si fuera dueño de ella. Se tratará, si
se quiere, de un poseedor de mala fe, pero poseedor al
fin, porque tiene corpus y animus. Es el caso del ladrón
de una cosa mueble o un usurpador de un inmueble:
ambos están conscientes de que no tienen derecho de
dominio sobre la cosa, pero la poseen porque la tienen
como si fueran propietarios: con ánimo de señor y
dueño. En el fondo, todo poseedor se piensa y actúa
como dueño, lo sea o no.
5. Teorías acerca de La Posesión
El énfasis que se coloca a uno de los dos elementos ha
determinado la división de la doctrina en dos grandes
corrientes que intentan explicar la posesión y a las que se
da los nombres de teoría subjetiva y teoría objetiva.
a) La Teoría Subjetiva de La Posesión.
La teoría subjetiva, iniciada por la gran monografía de
Savigny (1779-1861), publicada cuando sólo tenía 24
años, en 1803, mantiene que el elemento fundamental
para calificar la posesión es la intención o ánimo de
comportarse como dueño. La tenencia de la cosa, siendo
meramente material o de hecho, no nos puede decir
nada sobre si hay posesión o mera tenencia. Lo que
distingue una de otra y permite determinar si el titular
tiene o no la protección jurídica de los poseedores es la
conciencia subjetiva de sentirse dueño.
b) La Teoría Objetiva de La Posesión.
Por el contrario, la teoría objetiva, defendida
brillantemente en otra obra sobre la posesión, esta vez
de Rudolf von Ihering (1818-1892), publicada en 1889,
sostiene que el elemento fundamental de la posesión es
el corpus, la forma de apropiación de la cosa, con
prescindencia de si hay ánimo de dueño o no.
204
 Por ello, la posesión debe analizarse objetivamente,
mediante los actos o conductas que exterioriza el
poseedor, y no entrando en su pensamiento o
interioridad.
Esta posición concede que la posesión tiene un ámbito
subjetivo, pero se trata únicamente de la voluntad de
tener y conservar la cosa, sin que se exija un ánimo o
intención especial de considerarse propietario de la cosa.
Bajo esta perspectiva, la diferencia entre mera tenencia
y posesión se difumina y, si ella se mantiene, es porque
el legislador no ha dado la protección posesoria a ciertos
casos de detentación por razones de política pública.
Los partidarios de la teoría objetiva recuerdan que ya los
romanos concedían interdictos posesorios a algunos
meros tenedores, como los acreedores prendarios.
Adoptar una u otra posición tiene consecuencias
prácticas.
Como por ejemplo:
a) Determinar qué debe probar el poseedor para acreditar
su calidad de tal;
b) Qué capacidad debe tener para adquirir la posesión;
c) En qué casos el mero tenedor puede tener protección
posesoria; y
d) De qué manera se admite la posesión de cosas
incorporales o derechos distintos del dominio.
Al parecer, nuestro Código ha seguido la concepción
subjetiva, como se observa en la definición de posesión que
destaca el ánimo de señor o dueño y la forma en que se
conceptualiza la mera tenencia. Esta es la opinión que
predomina en nuestra doctrina.
No obstante, como veremos, hay también algunos aspectos
en los que la normativa parece inclinarse hacia la tesis
objetiva, como cuando otorga interdictos posesorios al mero
tenedor (art. 928 Código Civil) y le permite acceder a la
prescripción adquisitiva (art. 2510 Regla 3ª Código Civil).
6. Funciones de la Posesión.
a) Multiplicidad de funciones.
Las funciones de la institución jurídica de la posesión
son variadas.
a.1 La mantención de la paz y la erradicación o
control de la violencia: se trata de evitar que las
personas piensen que porque tienen un derecho
pueden arrebatar violenta o subrepticiamente las
cosas a otra persona. Es la llamada Justicia de
Mano Propia, que, si se hace regla general, impide
o altera profundamente la buena convivencia.
a.2 Mediante ella, indirectamente se protege el
derecho de propiedad: como lo ordinario es que
quien tiene la posesión tenga también el dominio,
frente a una agresión a este derecho, el dueño
puede accionar mediante los INTERDICTOS
POSESORIOS, de tramitación rápida y que no exigen
que se pruebe el derecho real, sino únicamente la
posesión, cuya prueba es mucho más sencilla.
a.3 Función Legitimadora: consiste en que la posesión
unida al paso del tiempo y a la inacción del
propietario puede llevar a que el poseedor no dueño
pueda legitimar su situación adquiriendo el
dominio por obra de la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
b) ¿La posesión de bienes muebles vale como título?
En varios ordenamientos la posesión tiene como función
la de suplir el modo de adquisición cuando se trata de
bienes muebles, bajo el apotegma de que en bienes
muebles la posesión vale como título. Así se señala, por
ejemplo, en el Código Civil francés: “en fait de meubles,
la possession vaut titre” (art. 2276).
La regla trata de proteger la buena fe del adquirente de
bienes muebles que recibía de un poseedor o mero
tenedor no dueño, de modo que cuando éste reivindica
el bien, el adquirente podía probar la adquisición de su
dominio probando la posesión, sin necesidad de recurrir
a la prescripción adquisitiva: el título (y modo) de
adquisición se presume de derecho por la sola posesión.
El alcance de la regla y sus excepciones varían según el
ordenamiento que la haya acogido.
205
 El Código Civil chileno no recogió esta regla, de modo
que el adquirente de un bien mueble que lo recibe de un
tercero que no es dueño sólo podría evitar la
reivindicación del auténtico propietario si reúne los
requisitos para la prescripción adquisitiva.
Es cierto, sin embargo, que la propiedad de los bienes
muebles es difícil de probar, por lo que muchas veces la
presunción de dominio de que goza el poseedor (art. 700,
inc. 2° Código Civil) funcionará al modo de la regla de
que la posesión vale como título. Téngase en cuenta que
es congruente con esto que no se permita ejercer
acciones posesorias sobre este tipo de bienes.
No obstante, la reforma al Código Civil de la Ley
Nº18.802, de 1989, introdujo, en materia de
administración de la sociedad conyugal, una norma que
parece también reflejar la antigua regla. Según ella,
tratándose de bienes muebles, los terceros de buena fe
que contraten a título oneroso con alguno de los
cónyuges, si se ha hecho la entrega o tradición (que
implica la posesión), quedarán exentos de cualquier
reclamación que se les pudiere formular por no haber
sido el cónyuge contratante el habilitado para disponer
del bien (art. 1739, inc. 4° Código Civil).
7. Fundamento de la Protección Posesoria.
Si se pregunta por la razón o fundamento por el cual se
otorgan medidas y acciones para proteger la posesión, las
respuestas transcurren por dos vías, que son denominadas
teorías absolutas y teorías relativas.
a) Las Teorías Absolutas.
Las teorías absolutas son aquellas que fundamentan la
protección en la naturaleza misma de la posesión.
Las teorías absolutas señalan que la posesión más que
un hecho es un derecho, que emana de la voluntad del
titular, por lo que la protección que se le da se
fundamenta en su propia naturaleza y debiera
protegerse aunque no sirviera para ningún objeto
externo a ella.
b) Las Teorías Relativas.
Por el contrario, las relativas sostienen que la protección
posesoria no se justifica como un fin en sí misma, sino
en cuanto es un medio para lograr otros objetivos de
bien social.
Las teorías relativas piensan que la protección de la
posesión se fundamenta en otros objetivos o fines, pero
no hay consenso sobre cuáles serían éstos.
Algunos, como Savigny, piensan que el fundamento de
la protección está en erradicar o limitar la violencia, de
modo que los interdictos serían acciones derivadas de
delitos penales.
Ihering, por su parte, sostiene que la razón por la que se
protege la posesión es porque ello permite una mejor
protección de la propiedad privada, aunque
incidentalmente gocen también de ella personas que no
son propietarios.
Según otras opiniones, la protección de la posesión se
funda en una necesidad social, que de alguna manera
relativiza la separación entre propietarios y no
propietarios.
En general, se sostiene que estos fundamentos no son
excluyentes entre sí y que más bien se complementan
para explicar la razón de la protección posesoria.
8. Naturaleza Jurídica: ¿Hecho o derecho?
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la
posesión, básicamente sobre si se trata de un hecho o de
un derecho, polémica cuyas raíces pueden rastrearse hasta
el derecho romano.
En principio, es claro que la posesión siendo tenencia
material de una cosa es una realidad de hecho, fáctica. Pero
la protección que le da el sistema jurídico a través de
acciones especiales y la posibilidad de adquirir por
prescripción ha llevado a muchos autores a sostener que se
trata de un derecho.
Ihering, tomando su concepto de derecho subjetivo como
interés jurídicamente protegido, no ve inconvenientes para
conceptualizar la posesión como un derecho. En abono de
esta posición se alega que las acciones protegen derechos y
no hechos, por lo que la presencia de interdictos o acciones
posesorias lleva a sostener que la posesión es un derecho.
Se considera, así, que el poseedor tiene el derecho a seguir
poseyendo y a recuperar la posesión en caso de que haya
sido privado injustamente de ella.
La idea de que la posesión es un derecho plantea luego la
dificultad de determinar si se trata de un derecho real o de
un derecho personal.
206
Como la tenencia se ejerce directamente sobre la cosa,
algunos postulan que estaríamos frente a un derecho real,
pero otros sostienen que es más adecuado caracterizarla
como un derecho personal, ya que no tiene facultad de
persecución y las acciones protectoras nacen de hechos
ilícitos, de modo que sólo proceden en contra de aquellos
que han realizado tales conductas. No faltan tampoco los
que señalan que la posesión sería un derecho mixto o
singular, que es real y personal a la vez o ninguna de las
dos cosas.
La opinión que suele predominar es la que distingue entre
la facultad de poseer y el hecho jurídico de la posesión. La
facultad de poseer es una de las facultades del derecho del
dominio: el propietario tiene derecho (en el sentido de
facultad) a poseer la cosa.
Pero la posesión en sí misma considerada es una situación
de hecho, aunque reconocida y protegida por el
ordenamiento jurídico. Se trata de un hecho jurídico; es
decir, de una situación fáctica a la que la ley le atribuye
consecuencias jurídicas, que pueden ser conceptualizadas
como derechos subjetivos: el derecho a ejercer acciones o
interdictos, el derecho a adquirir por prescripción.
Si se analizan los textos de nuestro Código Civil, veremos
que se comprenden mejor si se conceptualiza la posesión
como hecho. La definición nos dice que la posesión es la
tenencia de una cosa (art. 700, inc. 1° Código Civil); la
posesión, de ser derecho, sería derecho real y no está
considerada como tal (art. 577, inc. 2° Código Civil); el
poseedor se presume dueño, lo que indica que estamos ante
un hecho del cual se deduce un derecho (art. 700, inc. 2°
Código Civil).
Existen algunas normas que podrían interpretarse bajo la
óptica de que la posesión es un derecho, como aquellas que
admiten una suerte de representación en su adquisición
(art. 721 Código Civil) o las que parecen indicar que la
posesión se transmite a los herederos del poseedor (arts.
919 y 2500, inc. 2° Código Civil). Pero estas normas pueden
explicarse como referidas a la protección posesoria y no
exigen necesariamente que se dé a la posesión el carácter
de derecho. Además, el mismo Código establece claramente
que la posesión principia con cada poseedor (art. 717
Código Civil), lo que sólo se comprende si la posesión es un
hecho.
9. Ventajas de la posesión.
La protección de la posesión se observa en varias
consecuencias jurídicas que favorecen al poseedor.
a) La presunción dominical: todo poseedor se reputa
dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700,
inc. 2° Código Civil).
Se trata, por cierto, de una presunción simplemente
legal, de modo que procederá la prueba en contrario,
como señala expresamente el mismo precepto.
b) El poseedor tiene acciones judiciales contra
turbaciones en la posesión de inmuebles:
b.1 La acción posesoria de amparo (art. 916);
b.2 La denuncia de obra nueva (art. 930); y
b.3 La denuncia de obra ruinosa (art. 932).
c) El poseedor tiene acciones judiciales para recuperar
la posesión en caso de que la haya perdido y otra
persona se haya apoderado de la cosa. Aquí pueden
mencionarse:
c.1 La Acción Publiciana: que se concede al poseedor
regular (art. 894 Civil); y
c.2 Las acciones posesorias de:
i. Restitución (art. 916); y
ii. Restablecimiento (art. 928).
d) El poseedor no dueño tiene también la posibilidad de
adquirir el dominio de la cosa poseída: ya sea por:
d.1 La prescripción ordinaria:
i. De 2 años para los bienes muebles y
ii. De 5 años para los inmuebles; o
d.2 La prescripción extraordinaria: de 10 años sean
muebles o inmuebles.
e) En caso de restitución de la cosa, el poseedor se hace
dueño de los frutos producidos por la cosa durante el
tiempo en que estuvo en sus manos: aunque este
derecho sólo corresponde al poseedor de buena fe (art.
907, inc. 3°).
207
 1. Cosa susceptible de posesión;
2. Título; y
10. Presupuestos de La Posesión. 3. Actos posesorios.
a) Cosa Susceptible de Posesión.
a.1 Cosas Corporales.
La posesión se explica fácilmente tratándose de
cosas materiales con las cuales una persona puede
tener un contacto físico o corporal. Es lo que se
deduce de la definición que habla de cosa
“determinada” que sea susceptible de una
“tenencia”, término que alude justamente a una
especie de ocupación material de una cosa.
Por ello, en principio, todas las cosas corporales son
susceptibles de poseerse, tanto bienes muebles
como bienes inmuebles. Se aclara sí que la posesión
de los bienes muebles es compatible con la
ignorancia accidental del paradero de la cosa (art.
727 Código Civil).
Por excepción, no son susceptibles de posesión las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres y aquellas que se encuentran fuera del
comercio. Lo que se deduce de la exclusión de los
bienes incomerciables de la posibilidad de ser
adquiridos por prescripción (art. 2498, inc. 1°
Código Civil). Por esta razón, no se puede poseer
una persona ni los derechos de la personalidad.
Son susceptibles de posesión las cosas universales,
tanto las universalidades de hecho como de
derecho.
a.2 Derechos Reales.
Nuestro Código Civil ha consagrado formalmente la
posesión de todas las cosas incorporales, al
disponer que “la posesión de las cosas incorporales
es susceptible de las mismas calidades y vicios que
la posesión de una cosa corporal” (art. 715 Código
Civil). Sin duda, ella puede predicarse respecto de
los derechos reales, con relación a los cuales se
admite expresamente su adquisición por
prescripción (art. 2498, inc. 2° Código Civil). Esta
a.3 ¿Derechos Personales?
idea tiene sus raíces en el Derecho romano
justinianeo y en el derecho medieval, que acuñaron
el término de “cuasiposesión”, primero para el
usufructo y las servidumbres, y más tarde para el
resto de los derechos reales.
No obstante, la posesión de los derechos reales no
obedece a la definición que da el Código de la
posesión, ya que, siendo cosas incorporales, no es
posible concebir una tenencia de la cosa misma: el
derecho. Por otra parte, si el derecho fuere el objeto
poseído, no podría hablarse de posesión a non
domino; es decir, de titularidad meramente
aparente, porque el constituyente del derecho real
no era dueño de la cosa. En tal caso, no existe
derecho real y no puede poseerse lo que no existe.
Por ello, como ha puesto de relieve Guzmán Brito,
la posesión aplicada a los derechos reales no es la
misma que se predica de las cosas corporales.
Diríamos que se trata de un concepto análogo, que
se utiliza por razones de utilidad práctica y porque
se asimila en gran parte a la posesión propiamente
tal. La posesión de los derechos reales supone una
cierta relación con una cosa corporal sobre la cual
se realizan actos de aprovechamiento o disfrute que
son propios del contenido típico del derecho real y
que suponen un título constitutivo a lo menos
aparente. En este sentido, cabe aclarar que, cuando
se trata de la universalidad jurídica que es la
herencia, la posesión no se predica del derecho real
como cosa incorporal, sino de la misma herencia en
cuanto cosa universal sobre la que recae el derecho.
Siendo el derecho real de herencia una modalidad
de propiedad, comparte con ésta el que la posesión
no se ejerce sobre una cosa incorporal, sino sobre
una cosa corporal, si bien universal.
No obstante, hay derechos reales que están
privados de algunas de las ventajas de la posesión.
Es lo que sucede con el derecho real de servidumbre
cuando se trata de servidumbres discontinuas e
inaparentes, que no están protegidas por acciones
posesorias (art. 917 Código Civil) ni pueden
adquirirse por prescripción (art. 882.1 Código Civil).
La regla del art. 715 del Código Civil parece incluir
tanto los derechos reales como los personales o
créditos entre las cosas que pueden poseerse, si
bien para indicar que esta posesión es susceptible
de las mismas calidades y vicios que la posesión de
las cosas corporales.
208
Sin embargo, la doctrina ha estimado que existen
fuertes argumentos para excluir la posesión de
derechos personales o créditos. Así, se hace ver que,
al revés de lo que sucede con los derechos reales,
no existe una cosa corporal que pueda ser
aprovechada por medio de actos que puedan
asimilarse a la posesión propiamente tal. El hecho
de que sólo se mencione a los derechos reales como
susceptibles de prescripción adquisitiva (art. 2498,
inc. 2° Código Civil) indica que esta prescripción no
se aplicará a los derechos personales, lo que a su
vez es indicio de que no pueden poseerse. El mismo
Bello en el Mensaje del Código compara el derecho
real de usufructo, para el que se admite la posesión,
con el derecho personal del arrendatario, respecto
del cual señala que “nada posee” y sólo goza de la
acción personal derivada del contrato.
Por el contrario, otros autores piensan que sí
pueden poseerse los derechos personales, ya que el
art. 715 no distingue al dar por supuesto que se
pueden poseer las cosas incorporales. El hecho de
que sólo se mencione a los derechos reales como
cosas susceptibles de prescripción no excluye que
no puedan adquirirse también los créditos
conforme a las reglas generales. La alusión de Bello
en el Mensaje a que el arrendatario “nada posee”
puede entenderse referida a la cosa arrendada, en
la que claramente es sólo mero tenedor. Se alega
que existen preceptos en el Código que hablan de
“posesión del crédito” (art. 1576, inc. 2° Código
Civil), del “poseedor aparente de un derecho” (art.
2456, inc. 3° Código Civil) o de la cesión de un
crédito que no pertenece al cedente (art. 1907
Código Civil). Se agrega que, si el Código Civil ha,
sin duda, aceptado la propiedad de los derechos
personales, lo coherente es que se acepte también
sobre ellos la posesión, que es una institución
ligada a la propiedad.
Finalmente, se hace ver que el Código admite la
posesión de la herencia como universalidad jurídica
y, por ello, el heredero se reputa poseedor de las
cosas que integran el patrimonio dejado por el
causante, entre las cuales puede haber cosas
incorporales que sean créditos.
Cómo tesis intermedia se ha postulado que, si bien
los créditos no son susceptibles de posesión en
general, sí lo serían aquellos créditos que se han
documentado o incorporado en un documento
escrito para que puedan circular. En ese caso, la
posesión de la cosa corporal (el documento) que
representa el derecho personal haría las veces de
posesión de este último como cosa incorporal.
A juicio del Prof. Hernán Corral, la generalidad del
art. 715 es decisiva para aceptar la posesión de un
crédito, que se observará por la realización de actos
posesorios que revelen el ánimo de comportarse
como acreedor; es decir, como verdadero dueño del
crédito. Por ello, no parece rigurosa la crítica que se
hace respecto de la invocación a favor de la tesis
positiva de la figura del poseedor del crédito
mencionada por el art. 1576 para efectos de validar
el pago que se hace por un deudor de buena fe. Se
dice que de lo que se trata es de proteger la
apariencia, porque esa persona se comporta como
si fuera el acreedor. Pues bien, justamente en esto
consiste la posesión. Además, es indudable que si
alguien cede un crédito que no es suyo, el cesionario
no podrá adquirir el dominio de dicho crédito, pero
será considerado poseedor del mismo. Esto explica
que el Código disponga que el que cede un crédito a
título oneroso se hace responsable de su existencia
al tiempo de la cesión, esto es, de que
verdaderamente le pertenecía en ese tiempo (art.
1907 Código Civil). Es decir, se acepta la cesión a
non domino, hecha por alguien que no es el
acreedor, y en este caso es natural aceptar que el
cesionario, si bien no adquiere el crédito mismo,
ostenta la posesión del mismo, como titular
aparente.
También hay posesión de los créditos que integran la
herencia, pero no porque la posesión de la herencia
conlleve inmediatamente la posesión de las cosas
singulares, sino porque el heredero aparente por ese
mismo hecho se considerará titular de los créditos que
tenía el causante y actuará como si fuere el acreedor.
209
 No parece que la posesión deba restringirse
únicamente a los créditos que consten en
documentos para efectos de su circulación, los
llamados títulos de créditos, como una letra de
cambio o un pagaré. También pueden poseerse
créditos nominativos que consten en títulos
documentarios, como un contrato de mutuo
escriturado. Incluso puede pensarse en la posesión
de créditos que no consten en documento alguno,
en la medida en que su cesión (tradición) puede
hacerse por un medio distinto a la entrega del título
a la que se refiere el art. 1901 del Código.
Pero el admitir que es posible la posesión de
derechos personales no implica que esta posesión
conlleve todas las ventajas que se atribuyen a ella.
Así, pensamos, no será posible adquirir un crédito
por la prescripción, ya que el art. 2498 sólo la
admite para los derechos reales. Se tratará, por
tanto, de cosas que pueden poseerse, pero no
adquirirse por prescripción (como sucede con las
servidumbres discontinuas o inaparentes).
Tampoco podrán ejercerse sobre ellos las acciones
reivindicatorias ni las acciones posesorias, ya que
el Código restringe la aplicación de estas acciones a
los derechos reales constituidos sobre inmuebles
(arts. 891 y 916 Código Civil).
De esta manera, la posesión de créditos tiene una
utilidad muy limitada. Sólo se aplicaría la
presunción de dominio y la apropiación de frutos
(civiles) para el poseedor de buena fe.
a.4 ¿Otras realidades jurídicas inmateriales?
Se ha hecho notar que el Código Civil también
menciona la posesión respecto del estado civil de
casado (art. 310 Código Civil) y del estado civil de
hijo (art. 200 Código Civil). Además, en ocasiones se
habla de la posesión de un cargo público o de una
calidad jurídica como la de funcionario.
Se pregunta, entonces, si realidades jurídicas
inmateriales que no son propiamente cosas
incorporales pueden ser objetos de posesión.
Dado que el art. 715 limita la posesión a las cosas
incorporales, se afirma generalmente que sólo los
derechos pueden ser poseídos. No hay, por tanto,
verdadera posesión de un estado civil o de un oficio,
cargo o calidad pública. La palabra posesión en estos
casos está tomada en un sentido analógico, como
apariencia o notoriedad de un hecho o condición.
a.5 Cosas Universales. Posesión de La Herencia.
No se ven dificultades para que se posean cosas
universales que sean universalidad de hecho, en la
medida en que la tenencia y el ánimo de señor o
dueño se apliquen a toda la universalidad y no sólo
a algunas cosas singulares que la integran. Más
complejo es el tema de la posesión de las
universalidades jurídicas. No parece que puedan
considerarse objeto de posesión, ya que suelen
estar constituidas por patrimonios con activo y
pasivo que están estrechamente vinculados a la
personalidad y, por ello, pueden ser considerados
incomerciables.
Una excepción relevante es el caso de la
universalidad jurídica constituida por la herencia.
Sobre la herencia existen dos formas de
posesión: la Legal y la Real (o material).
i. La Posesión Legal.
i.1 La posesión legal es la que adquiere
el heredero por el solo ministerio de
la ley: “la posesión de la herencia se
adquiere desde que es deferida,
aunque el heredero lo ignore” (art. 722,
inc. 1° Código Civil).
i.2 La delación de la herencia es el
llamamiento actual a aceptar la
herencia y en general coincide con la
fecha de fallecimiento del causante
(art. 956 Código Civil).
i.3 Esta posesión se consolida cuando
se acepta la herencia: ya que, en tal
caso, la aceptación opera con efecto
retroactivo (art. 1239 Código Civil).
210
 i.4 Lo mismo acaece en el caso de
repudiación: de modo que “se
entiende no haberla poseído jamás”
(art. 722, inc. 2° Código Civil).
i.5 Esta posesión no parece tener
mucha relevancia para efectos
prácticos: ya que ni siquiera autoriza
a disponer de los inmuebles
contenidos en la sucesión sin que
preceda el trámite de la posesión
efectiva (art. 688 Código Civil).
i.6 No es protegida por los interdictos
posesorios: ya que:
a. Estos sólo proceden tratándose de
inmuebles; y
b. La herencia, siendo universal, no
admite esa denominación.
i.7 Tampoco sirve para adquirir por
prescripción la herencia: ya que la
posesión legal sólo se concede al
auténtico heredero, que no necesita
adquirir por prescripción el derecho
real de herencia, porque ya lo tiene.
ii. La Posesión Real Material.
ii.1 Es la que deriva de la realización de
actos propios de heredero sobre los
bienes que componen la
universalidad.
ii.2 Si la posesión legal coincide con la
real: no tiene ningún efecto práctico.
ii.3 Pero puede haber un poseedor real
que no tenga la posesión legal:
porque es un heredero meramente
aparente (por ejemplo, un heredero
nombrado en un testamento que
después ha sido revocado por otro que
no se ha revelado aún).
Esta posesión real permite adquirir la
herencia por prescripción adquisitiva
(arts. 704 N°4 y 2512 N°1).
En todos estos casos, la posesión de la cosa
universal herencia no es posesión del derecho
real de herencia, tal como sucede con el
dominio, en que lo poseído es la cosa y no el
derecho de propiedad.
Se suele agregar la posesión efectiva, pero en
realidad no se trata de una posesión, sino de
un acto judicial o administrativo que reconoce
el derecho de los herederos, que veremos más
adelante.
b) Título.
b.1 Origen de la exigencia de título.
La idea de que un poseedor debe justificar la
tenencia de la cosa como tal mediante algún
antecedente que explique cómo llegó a ella, es
característica del sistema romano, que incluso
tipificó las posesiones admitidas conforme a los
posibles títulos. Se habla, entonces, de posesión
PRO EMPTORE (de compra), PRO DONATO (de
donación), PRO HEREDE (de herencia), PRO LEGATO
(de legado), PRO SOLUTO (de pago), etc. Como título
complementario se reconoció también el de PRO
SUO, que se aplicaba al que alegaba como título de
posesión el que la cosa era suya. Finalmente, para
aquellos casos en los que ni siquiera podía alegarse
el título PRO SUO, se admitía el título PRO
POSSESORE, que explicaba la tenencia de la cosa por
la pura posesión, como sucede por ejemplo con el
que roba o hurta la cosa.
De esta manera, lo fundamental de la posesión,
además de la tenencia de la cosa, era el título. Si
bien los romanos hablan de animus, lo hacen en el
sentido de conciencia o conocimiento de tener la
cosa. La consideración de ser un aparente
propietario se la da el título posesorio. Por ello,
también el poseedor natural (mero tenedor) no es
caracterizado por la conciencia de no ser poseedor,
sino por la presencia de un título de mera tenencia.
La necesidad de que la posesión, así como la
propiedad, tenga un título que la explique fue
también recibida por nuestro Código Civil, aunque
–como veremos– de un modo confuso entre los que
son títulos de dominio y títulos posesorios.
211
b.2 Concepto y clases de títulos de dominio.
Ya hemos visto que la tradición como modo de
adquirir necesita un título traslaticio de dominio.
Para los otros modos, como la ocupación, la
accesión y la prescripción, suele señalarse que el
título es el mismo modo y que el título no sería
traslaticio, sino constitutivo de dominio. Frente a
ellos aparece aquel que no sirve ni para transferir el
dominio ni para constituirlo y que se limita a
declarar un derecho que ya existía en virtud de otro
título. A este último se le da el nombre de título
declarativo.
El Código Civil contiene esta clasificación al tratar
del justo título de la posesión regular (art. 703
Código Civil), pero parece claro que se está
refiriendo más directamente a los títulos de
dominio, lo que queda en evidencia por el tenor de
la misma norma, que parte diciendo que se refiere
a los títulos de dominio y, por ello, incluye la
prescripción, que no puede ser título posesorio,
porque supone una posesión previa.
Divide los títulos en constitutivos y traslaticios. Una
tercera categoría son los que el Código dice que “no
forman nuevo título” y que la doctrina llama
declarativos.
i. Títulos Constitutivos.
De conformidad a lo establecido en el art. 703,
inc. 1° del Código Civil, son títulos
constitutivos:
i.1 La ocupación;
i.2 La accesión; y
i.3 La prescripción.
Estos títulos, como son a la vez modos de
adquirir, por su sola operatividad hacen nacer
el dominio, de manera originaria.
Cabría añadir también la ley en los casos en
los que ella opera como modo de adquirir.
ii. Títulos Traslaticios de Dominio.
Los títulos traslaticios de dominio son “los
que por su naturaleza sirven para
transferirlo” (art. 703, inc. 2° Código Civil). El
Código pone como ejemplos la compraventa,
la permuta y la donación.
Estos títulos no producen por su sola
perfección el surgimiento del derecho real de
dominio, sino que generan un derecho a que
se haga la tradición de la cosa, la que, como
modo de adquirir, permitirá la adquisición.
Por eso, es exacto el Código al decir que por
su naturaleza “sirven” para transferirlo, pero
no lo transfieren. Lo que transfiere el dominio
no es el título, sino el modo “tradición”.
iii. Títulos Declarativos.
Los títulos declarativos no son definidos por
el Código, pero de los ejemplos que entrega
puede deducirse que son aquellos que se
limitan a declarar un dominio ya existente y
que de alguna manera estaba disputado o
incierto. Así, se señala que las sentencias
judiciales sobre derechos litigiosos “no
forman nuevo título para legitimar la
posesión” (art. 703, inc. 4° Código Civil). Se
verá que aquí el codificador habla de la
posesión, pero lo mismo puede decirse del
dominio.
iv. Títulos que pueden ser declarativos o
traslaticios.
Finalmente, tenemos un título que puede a
veces ser declarativo o traslaticio: “Las
transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes,
no forman nuevo título; pero en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no
disputado, constituyen un título nuevo” (art.
703, inc. 5° Código Civil). El contrato de
transacción es un contrato por el cual las
partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven uno eventual (art. 2446,
inc. 1° Código Civil). Se trata del clásico
arreglo en el que las partes solucionan el
conflicto haciéndose concesiones recíprocas.
iv.1 Será título declarativo: si la
transacción reconoce o declara un
derecho sobre algún bien disputado en
favor de una de las partes.
212
iv.2 Será título traslaticio: si en afán de
conciliar, una de las partes se obliga a
dar una cosa que no estaba en
disputa, la transacción se convertirá
en título traslaticio, que servirá para
transferir esa cosa por medio de la
tradición. La dicción “en cuanto
transfieren la propiedad...” no es
exacta, porque el contrato de
transacción no transfiere el dominio,
sino que, por su naturaleza, sirve para
transferirlo y, por ello, es un título
traslaticio.
Según los arts. 718 y 1344 del Código
Civil, la adjudicación de un bien a un
comunero mediante una partición
judicial o voluntaria debiera ser
considerada un título declarativo,
porque se entiende que el
adjudicatario ha sido siempre dueño
singular del objeto adjudicado y ha
sucedido directamente al antecesor de
la comunidad (por ejemplo, al
causante, tratándose de comunidad
hereditaria). Es claro que en esta
materia el Código adoptó la tesis
francesa, y no la romana, que
consideraba que la adjudicación era
un título traslaticio por el que el resto
de los comuneros cedía su parte al
adjudicatario sobre la cosa que le era
entregada en la partición. No obstante,
el inc. 4° del art. 703 parece
contradecir esta opción, ya que
dispone que “pertenecen a esta clase
[títulos traslaticios de dominio] las
sentencias de adjudicación en juicios
divisorios, y los actos legales de
partición”. Los juicios divisorios son
las particiones hechas por juez árbitro
y los actos legales de partición son las
particiones realizadas de común
acuerdo por los comuneros.
Pero subsiste el problema de cómo se
conjugan los arts. 718 y 1344, por los
que la adjudicación en partición es
título declarativo, y el art. 703, que
dice que es título traslaticio.
Las propuestas de armonización han
sido muchas. Se ha observado que el
codificador no dice que las
adjudicaciones en particiones sean un
título traslaticio, sino sólo que
“pertenecen” a esa clase de títulos, lo
que se explicaría porque la otra
alternativa sería la de título
constitutivo, que es más alejada de la
adjudicación que la de título
traslaticio. También se ha señalado
que el art. 703 habla de título en este
caso como documento, y no como
fundamento jurídico de la tradición o
posesión. Otros han pensado
solucionar la antinomia defendiendo
que el art. 703 se refiere a
“adjudicaciones” de bienes a terceros
diversos de los comuneros, que se
hacen al rematar dichos bienes para
obtener dinero que luego se distribuye
entre los comuneros. También se ha
sostenido que el art. 703 rige sólo para
la posesión, pero no para el dominio.
Todas estas propuestas no resultan
convincentes. Así, no parece cierto que
la única alternativa a la de título
traslaticio haya sido la de título
constitutivo, ya que la misma norma
reconoce títulos declarativos, como las
sentencias sobre derechos litigiosos o
las transacciones sobre objetos
disputados, sólo que con la expresión
de que “no forman nuevo título”.
Respecto de que se estaría hablando de
título como documento, parece raro
que en un inciso se hable de título en
esa acepción, mientras que en los
demás se refiera al título en su
concepto sustantivo de fundamento de
la posesión o dominio.
213
 Tampoco es convincente que la norma
se refiera a adjudicaciones a favor de
terceros, porque claramente en esos
casos lo que hay es una venta entre los
comuneros y el tercero que remata, por
lo que hablar de adjudicación en esos
casos, aunque en la práctica se le dé
ese nombre, es poco riguroso
jurídicamente. A la idea de que para la
posesión la adjudicación sería título
traslaticio, mientras que para el
dominio sería declarativo, se opone el
texto del art. 718, que expresamente
dispone el efecto declarativo para la
posesión.
Sin duda, se trata de un problema
complejo. A juicio del Prof. Hernán
Corral, podría intentarse una
armonización de estas normas sobre la
base de que el art. 718 permite que el
adjudicatario no agregue a su posesión
exclusiva el tiempo de posesión en
comunidad. En tal caso, y para esos
efectos, la adjudicación no tendrá
eficacia declarativa y, no siendo
tampoco constitutiva, deberá
considerarse que posee eficacia
traslaticia. Será a estos casos, en
consecuencia, que se aplicará el inciso
4º del art. 703 del Código.
b.3 De Títulos de Dominio a Títulos Posesorios.
Con base en la concepción de que la posesión es un
hecho jurídico, se ha criticado la identificación que
parece hacer el Código entre títulos de dominio y
títulos de posesión.
Se dice que para la posesión sólo puede haber
títulos constitutivos, ya que la posesión no puede
ser transferida ni transmitida. Por ello, los títulos
traslaticios de dominio no pueden ser títulos de
posesión, ni siquiera cuando el otorgante no sea
dueño.
Para que se adquiera la posesión es necesario que
se haga la tradición. El título de posesión, pues, en
estos casos es la tradición.
A ellos deben añadirse los títulos de ocupación y
accesión, no así el de prescripción, que supone
posesión anterior. Los títulos declarativos de
dominio no son tampoco títulos de posesión.
La verdad es que la crítica, siendo correcta en
términos estrictamente lógicos, no lo es desde el
punto de vista práctico, que es el que interesa al
derecho. Ya desde el Derecho romano se
consideraban títulos posesorios aquellos que eran
traslaticios de dominio, como la compraventa y la
donación.
Lo que sucede es que el modo tradición es
demasiado amplio para explicar la adquisición de la
posesión y justificarla: nadie dice “poseo porque
alguien me hizo entrega de la cosa en tradición”. En
cambio, cualquiera podría explicar que posee la
cosa porque la compró o se la donaron.
Por lo demás, la misma tradición queda de alguna
manera determinada por el título que la justifica, de
modo que bien puede decirse que el título de la
posesión es el título traslaticio que permite esa
tradición.
Por ello, entonces, son títulos posesorios los títulos
constitutivos de dominio, salvo la prescripción, y
todos los títulos traslaticios de dominio en la
medida en que ellos hayan dado lugar a la tradición
de la cosa.
i. Si quien hace la tradición es dueño: el
adquirente se hará dueño y poseedor de la
cosa.
ii. Si el tradente no es el dueño: el adquirente
no adquirirá el dominio, pero sí la posesión,
que le permitirá adquirir el dominio por
prescripción (art. 683 Código Civil).
b.4 La Sucesión por Causa de Muerte como Título
Posesorio.
En el Derecho romano se conocen como títulos
posesorios los de PRO HEREDE y PRO LEGATO, pero la
cuestión se ha complejizado tremendamente al
concebirse la herencia como una universalidad
jurídica y, entre nosotros, al darle al derecho del
heredero sobre ella una autonomía como derecho
real: el derecho real de herencia, y al señalar que
existe una posesión legal de la herencia.
214
A lo anterior debe añadirse el problema de si la
posesión admite o no su transmisión mortis causa
respecto de los bienes singulares poseídos por el
causante.
Tratando de ordenar las cuestiones, debiera
distinguirse entre: la posesión de la cosa universal
herencia y la posesión de los bienes que integran la
herencia, y respecto de estos últimos habrá que
considerar la clase de sucesor: si se trata de
heredero o legatario.
i. La posesión de la cosa universal herencia:
sobre la posesión de la herencia, conforme a
lo ya señalado, hemos de decir que la
posesión legal no es una propia posesión, ya
que siempre coincide con la calidad de
heredero, por lo que no tiene importancia el
título posesorio.
Respecto de la posesión material que ostenta
el heredero aparente, la sucesión por causa
de muerte, ya sea por testamento o sin
testamento por una aplicación errónea de la
ley, será el título posesorio.
ii. La posesión de las cosas singulares que
integran la sucesión: aquí debemos
distinguir entre aquellas cosas de las que el
causante era poseedor, sea dueño o no dueño,
y aquellas de las que era mero tenedor.
ii.1 En las cosas en que era dueño y
poseedor: el dominio es transmitido
por sucesión por causa de muerte y la
posesión es adquirida por el heredero
a título de sucesión por causa de
muerte, pero como título constitutivo y
sujeto a la aceptación del heredero
(que operará con efecto retroactivo).
Siendo un hecho, la posesión no se
transmite, como queda claro de lo
dispuesto en el Código Civil, en cuanto
a que “sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del
sucesor, principia en él...” (art. 717,
inc. 1° Código Civil).
ii.2 Lo mismo debe decirse respecto de
las cosas que el causante poseía sin
ser el dueño: aunque también podría
señalarse que en realidad lo que hay es
pluralidad de títulos: el del causante y
la sucesión mortis causa, lo que
coincidiría con la facultad para agregar
la posesión del antecesor, aunque con
sus calidades y vicios (arts. 717, inc.
1° y 2500, inc. 1° Código Civil).
Por esas razones, no parece tener
relevancia ni dogmática ni práctica la
norma que dispone que “la posesión
principiada por una persona difunta
continúa en la herencia yacente, que
se entiende poseer a nombre del
heredero” (art. 2500, inc. 2° Código
Civil).
Se trata de un recurso retórico:
a. Para evitar que, mientras no haya
aceptación, se entienda que no hay
posesión; y
b. Para que el curador de la herencia
yacente pueda ejercer los derechos
derivados de la posesión.
Pero, una vez que la herencia sea
aceptada, se entenderá que el heredero
ha sido el poseedor durante todo ese
tiempo.
ii.3 Si el causante era sólo mero
tenedor: la inmutabilidad del título
impedirá que la sucesión por causa de
muerte lo convierta en posesorio.
Un tercero que no es el heredero puede
entrar en posesión de los bienes, pero
ello será en virtud de otro título, no en
el de la sucesión.
ii.4 Si se trata del poseedor aparente de
la herencia: hemos de convenir que
también poseerá los bienes singulares
de los que el causante era dueño y que,
adquirida la herencia por prescripción,
también se hará dueño por el mismo
modo de los bienes que la integran.
215
ii.5 Respecto del legado: hay que
distinguir, si se trata de un legado de
género o de especie o cuerpo cierto.
a. Si se trata de legado de género (u
obligacional): no hay duda de que el
legatario sólo adquirirá la posesión
por la tradición de la cosa por parte
de los herederos.
• Si la cosa no era del causante,
puede adquirir la posesión en este
caso con el título de sucesión por
causa de muerte como título
posesorio.
b. Si se trata de legado de especie o
cuerpo cierto (real): lo mismo
sucederá; sólo que en este caso la
entrega del legado no es tradición,
porque el dominio se adquiere
directamente por sucesión por
causa de muerte en la fecha de la
muerte del causante.
Esa entrega, sin embargo, servirá
para adquirir la posesión
(importante si la cosa no era del
causante), cuyo título nuevamente
será la sucesión por causa de
muerte como título constitutivo.
El problema que se produce en este
caso es determinar quién posee la
cosa legada mientras se encuentre
en poder de los herederos y no haya
sido entregada al legatario. Lo
natural sería decir que son los
herederos los que poseen, pero estos
normalmente sabrán que, al haber
sido legada, su dominio corresponde
al legatario, por lo que no tendrán
ánimo de señor o dueño de la cosa.
Si los consideramos meros
tenedores, tendríamos que llegar a
la conclusión de que la cosa no tiene
poseedor.
Tal vez haya que concluir que en
estos casos transitoriamente la
mera tenencia hace las veces de
posesión o, al menos, que el
legatario puede reclamar el legado
con la acción reivindicatoria contra
el injusto detentador (art. 915).
b.5 ¿Posesión sin título?
El Código Civil parece aceptar que exista posesión
sin título, ya que establece que “Para la prescripción
extraordinaria no es necesario título alguno” (art.
2510 Regla 1ra), pero la doctrina se ha esforzado en
señalar que no es posible que alguien posea sin que
ostente alguna forma de justificación que explique
cómo se apoderó de la cosa, aunque el título sea
irregular o injusto. Ya hemos visto que los romanos
ya habían creado títulos de posesión, que podían
invocarse cuando no había otro, como el TÍTULO PRO
SUO o el TÍTULO PRO POSSESORE.
Entre nosotros se ha señalado que la ocupación
podría servir como este título supletorio, que
justificaría a los poseedores que no tuvieran otro, lo
que sería confirmado por el mismo Código al
establecer que se deja de poseer una cosa desde que
otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya
(art. 726); que el que usurpa un inmueble no
inscrito, incluso violenta o clandestinamente, hace
perder la posesión al que la tenía (art. 729), y que
se pierde la posesión por haber entrado en ella otra
persona (art. 2502 N°2).
Cuando se habla de ocupación en estos casos, se la
hace coincidir con el mero apoderamiento de la cosa
con ánimo de señor y dueño, de modo que el
ocupante en estas situaciones no necesita creer que
se está apropiando de una cosa que no tiene dueño.
La ocupación será título de posesión incluso
cuando el que se apodera de la cosa tenga
conciencia de que otra persona es el dueño, como
sucede con el caso del ladrón de cosas muebles o el
usurpador de inmuebles.
216
 Con todo, la idea de que la ocupación es título
posesorio se acerca mucho a la idea de que la
posesión no necesita título, porque decir que se
posee porque se ocupó la cosa es muy semejante a
decir que se posee porque se comenzó a poseer.
b.6 Pluralidad de Títulos.
Una de las diferencias que tiene la posesión con el
dominio es que la primera, por ser un hecho, admite
que sea justificada por más de un título, mientras
que el dominio, siendo un derecho, sólo admite un
título.
Por ejemplo, si alguien compra una cosa, y sin
saberlo, antes de la tradición hereda al dueño de
ella, cuando se le haga la tradición, esta no podrá
transferir el dominio, porque ya lo tiene el
comprador-heredero. El título del dominio en este
caso sólo será la sucesión por causa de muerte (o el
testamento o la ley), y no la tradición.
Pero para la posesión parece claro que este
comprador podrá alegar tanto la sucesión como la
tradición como títulos posesorios. El Código Civil lo
declara expresamente: “Se puede poseer una cosa
por varios títulos” (art. 701 Código Civil). Esta
posibilidad es útil sobre todo para la prescripción
adquisitiva, ya que los títulos posesorios pueden ser
de diferentes fechas y a veces unos son justos (y
c) Actos Posesorios.
permiten la prescripción ordinaria) y, otras veces,
son injustos (con los que sólo se admite la
prescripción extraordinaria).
b.7 El Título de Mera Tenencia como Obstáculo a la
Posesión.
El PRINCIPIO DE INMUTABILIDAD de la mera tenencia
impide que el mero tenedor se convierta en poseedor
por la sola voluntad de apoderarse de la cosa como
dueño y no reconocer el dominio ajeno. Por ello se
dispone que “el simple lapso de tiempo no muda la
mera tenencia en posesión...” (art. 716 Código Civil)
y que “si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,
se presume la continuación del mismo orden de
cosas” (art. 719, inc. 2° Código Civil). El poseedor a
nombre ajeno es quien tiene la cosa a nombre del
poseedor; es decir, el mero tenedor.
Por ello, se señala que, si el que tiene la cosa en
lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por
dueño de ella, no se pierde por una parte la
posesión ni se adquiere por otra (art. 730, inc. 1°
Código Civil).
Algunos piensan, fundándose en la frase que
contiene el art. 716 del Código Civil: “salvo el caso
del artículo 2510, regla 3ª”, que este principio de
inmutabilidad no se aplica cuando el mero tenedor
tiene la cosa por diez años con los demás requisitos
que se exigen para ello en la referida regla 3ª del
art. 2510. Pero como ya hemos visto, la regla no es
una verdadera excepción, porque exige que el que
comenzó a tener la cosa como mero tenedor la haya
“poseído” por diez años, con lo cual se hace
necesario que el mero tenedor haya cambiado su
calidad no por el paso del tiempo o su ánimo
subjetivo, sino por la intervención de un título
posesorio (por ejemplo, si el arrendatario compra la
cosa a alguien que no es el dueño). Por esta razón,
para el poseedor que ha detentado la cosa con un
título de mera tenencia antes de adquirir la
posesión en virtud de un título posesorio, en
resguardo de los derechos del propietario, se
dispone una prescripción extraordinaria calificada.
Para que haya posesión no basta tener uno o más títulos
posesorios, sino que es necesario ejercer actos propios
del dominio, comportarse como dueño de la cosa. En
este sentido, puede citarse un precepto que el Código da
para la prueba de la posesión en los interdictos
posesorios sobre inmuebles: “Se deberá probar la
posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a
que sólo da derecho el dominio, como el corte de
maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de
igual significación, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesión” (art. 925 Código Civil).
217
El Código Civil nos aclara, en sede de prescripción, que
no se confiere posesión por el hecho de tolerar actos de
terceros sobre bienes propios de los que no resulta
gravamen ni tampoco por la omisión de actos de mera
facultad: “La omisión de actos de mera facultad, y la
mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción
alguna” (art. 2499, inc. 1°).
Se definen legalmente los actos de mera facultad como
“los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro” (art. 2499, inc.
4°). El ejemplo que nos da el codificador es la facultad
de edificar en terreno propio: “Así el que durante muchos
años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso
confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique”
(art. 2499, inc. 2°).
Son Actos De Mera Tolerancia aquellos por los cuales
el dueño acepta o no se opone a que un tercero se
aproveche de alguna manera de un bien propio porque
dicho uso no genera perjuicio o gravamen sobre el bien.
El ejemplo que pone el codificador es el del propietario
de una finca que tolera que el ganado del vecino transite
por sus tierras eriales (no cultivadas) o paste en ellas.
Esa tolerancia no da pábulo para que el vecino pueda
alegar posesión que dé lugar a adquirir por prescripción
una servidumbre de tránsito o pasto (art. 2499, inc. 3°).
De esta manera, el gozar pasivamente de la omisión de
actos de mera facultad o la realización de conductas
meramente toleradas por el propietario, no son
considerados actos posesorios.
En todo caso, no es necesario que se ejerzan actos
posesorios continuamente, ya que se dispone que, si
alguien prueba que poseyó anteriormente y luego
prueba que posee en la actualidad, se presume que ha
poseído en todo el tiempo intermedio (art. 719, inc. 3°).
Ahora bien, si se hace imposible la realización de actos
posesorios, se pierde la posesión y por ello la
prescripción se interrumpe naturalmente (art. 2502
N°1).
Un problema complejo de solucionar es si la posesión de
inmuebles por inscripción requiere o no el ejercicio de
actos posesorios. La cuestión pasa por determinar la
función de esta inscripción, lo que analizaremos al tratar
de la posesión inscrita.
11. La Mera Tenencia.
a) Concepto.
Es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño (artículo 714 Código Civil).
a.1 El mero tenedor tiene sólo el CORPUS; le falta el
ANIMUS. Posesión y tenencia son conceptos
excluyentes.
a.2 Se puede ser mero tenedor en virtud de un
derecho real o de un derecho personal:
i. Quien es mero tenedor de la cosa en virtud
de un Derecho Real: tiene la posesión de su
derecho real.
ii. Si es mero tenedor en virtud de un Derecho
Personal: sólo existe vínculo jurídico entre él
y el dueño.
b) Características de la Mera Tenencia.
b.1 Absoluta: se es mero tenedor no sólo respecto del
dueño, sino también respecto de terceros. Por eso,
si le arrebatan la cosa, no puede entablar acciones
posesorias contra terceros.
b.2 Perpetua: si el causante es mero tenedor, también
lo es su sucesor, pues sucede al causante en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles (art.
1097). Pero puede ocurrir que el sucesor se
transforme en poseedor (Ej.: en el legado de cosa
ajena, el legado sirve de título para poseer), lo que
también puede ocurrir por acto entre vivos.
b.3 Indeleble: no puede transformarse en posesión,
pues nadie puede mejorar su propio título.
Art. 716: “El simple lapso de tiempo no muda la
mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo
2510, regla 3ª.” La excepción señalada es aparente
(la veremos en la prescripción).
Art. 730 inc. 1º: “Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella,
no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere
por otra; a menos que el usurpador enajene a su
propio nombre la cosa. En este caso la persona a
quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y
pone fin a la posesión anterior.”
218
12. Clasificación de La Posesión.
a) Posesión Regular e Irregular.
La clasificación de la posesión según su regularidad
distingue entre posesión regular y posesión irregular.
a.1 Posesión Regular: en términos generales, podemos
decir que la posesión regular es aquella que se
adquiere por medios legítimos, exentos de fraude y
pensando que se está adquiriendo el dominio.
Se entiende, entonces, que el poseedor regular sea
favorecido en varios aspectos.
i. Puede recuperar su posesión: mediante la
llamada ACCIÓN PUBLICIANA, que es una
variante de acción reivindicatoria (art. 894
Código Civil).
ii. Puede adquirir por prescripción la cosa: en
plazos más breves, según ya vimos.
a.2 Posesión Irregular: es aquella que se adquiere sin
los requisitos propios de la posesión regular.
b) Posesión Viciosa y No Viciosa.
b.1 Posesión Viciosa: es aquella que tiene un vicio de
origen o en su desarrollo. Los vicios de la posesión
son la violencia y la clandestinidad (art. 709 Código
Civil).
b.2 Posesión Violenta: es aquella que se adquiere por
el uso de la fuerza, ya sea actual o inminente (por
amenazas) (art. 710 Código Civil).
i. Hay posesión violenta ya sea que ejerza la
fuerza:
i.1 La misma persona del poseedor; o
i.2 Agentes suyos.
ii. Si los agentes proceden sin la autorización
del poseedor: éste adquiere la posesión,
aunque viciosa, si después de ejecutados
ratifica expresa o tácitamente los actos de
violencia (art. 712, inc. 2° Código Civil).
iii. Es indiferente que la fuerza se ejerza
contra:
iii.1 El dueño;
iii.2 El poseedor no dueño; o
iii.3 Incluso el mero tenedor (art. 712, inc.
1°).
Un supuesto especial de posesión violenta es
aquella que en su comienzo es pacífica, pero luego
se vuelve violenta, como sucede cuando alguien en
ausencia del dueño se apodera de la cosa y,
volviendo el dueño, lo repele con actos violentos
(art. 711 Código Civil). Lo que se dice del dueño se
aplica al poseedor y al mero tenedor de la cosa (art.
712, inc. 1° Código Civil).
Contra lo que mantiene la mayoría de la doctrina,
quizás demasiado influenciada por tratadistas
franceses, pensamos, siguiendo a Victorio Pescio
(1902-1968), que la violencia es un vicio absoluto o
erga omnes de la posesión, que la vicia respecto de
toda persona y no sólo de aquella contra la cual se
ejerció la fuerza. El ejercicio de la violencia es un
ilícito social que debe poder oponerse por cualquier
persona. Del mismo modo, y aunque nuestra
doctrina diga en general que se trata de un vicio
temporal, que dura mientras se mantengan los
actos de violencia, pensamos que estamos ante un
vicio que tiñe la posesión durante todo su
desarrollo: el Código no dice que la posesión es
violenta mientras se ejerce la violencia, sino que es
violenta si se inicia con violencia (art. 710 Código
Civil), aunque después la posesión se ejerza
pacíficamente.
b.3 Posesión Clandestina: es aquella que se ejerce
ocultándola a los que tienen derecho para oponerse
a ella (art. 713 Código Civil). No hay aquí violencia,
pero sí disimulo, encubrimiento de la posesión. Por
ejemplo, el ladrón de una joya que evita usarla
cuando sabe que va estar en presencia del dueño.
La clandestinidad es un vicio relativo, ya que basta
el ocultamiento respecto de la persona que tendría
derecho a oponerse a ella; respecto de las demás,
puede ser pública y no clandestina, a menos que el
poseedor encubra su situación respecto de toda
persona, lo que es bastante difícil de realizar. Este
vicio puede ser inicial o sobrevenido y es un vicio
temporal o transitorio. Así, por ejemplo, una
persona puede comenzar a poseer abiertamente y,
cuando descubre que el verdadero dueño es otro,
oculta la cosa.
219
 En tal caso, la posesión no será inicialmente
clandestina y se transformará en clandestina desde
que comienza el ocultamiento. Del mismo modo, la
clandestinidad dura mientras dure el ocultamiento.
Si el poseedor clandestino comienza a ejercer la
posesión abiertamente incluso respecto de aquellos
que tienen derecho para oponerse a ella, habrá
dejado de ser poseedor clandestino.
c) Posesión Útil e Inútil.
Un sector importante de la doctrina ha sostenido que las
posesiones viciosas son posesiones inútiles, puesto que
no serían aptas para permitir la adquisición de la cosa
por prescripción. Se apoyan en argumentos históricos,
éticos y de textos normativos, como los arts. 920 y 2510
regla 3ª del Código Civil.
Es efectivo que llama la atención que el Código distinga
y regule minuciosamente las posesiones viciosas y no
saque en definitiva ninguna consecuencia práctica en
relación con sus efectos. En el Mensaje pareciera que
Bello era partidario de que sólo la posesión regular,
adquirida sin violencia ni clandestinidad, permitiera la
prescripción: “Toda posesión es amparada por la ley –
dice–; pero sólo la posesión regular pone al poseedor en
el camino de la prescripción adquisitiva”. Pero lo cierto
es que el articulado del Código permite adquirir al
poseedor irregular, incluso al que no tiene título y está
de mala fe (art. 2510 Código Civil). Y parece claro que las
posesiones viciosas son, en general, posesiones
irregulares, de modo que permitirán adquirir por
prescripción extraordinaria.
Es más, los autores suelen señalar un caso en que la
posesión viciosa puede ser regular, como sucedería si se
compra de buena fe una cosa a quien no es su dueño y
luego el comprador, al darse cuenta de esta situación,
comienza a ocultar la cosa ante el verdadero propietario.
En este supuesto, se tratará de una posesión viciosa por
clandestinidad (sobrevenida), pero que cumple con los
requisitos de la posesión regular y, por ello, le permitirá
adquirir por prescripción ordinaria.
Sólo en un caso la posesión viciosa puede ser
considerada inútil: se trata del caso en que, previo al
título de posesión, el poseedor ha tenido un título de
mera tenencia sobre la misma cosa.
Para adquirir por prescripción se exige que el poseedor-
ex mero tenedor, que alega haber adquirido la cosa por
el lapso de diez años, “pruebe haber poseído sin
violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo
espacio de tiempo” (art. 2510 Regla 3ª Código Civil).
Algunos autores consideran también posesiones inútiles
las que no dan origen a actos de posesión o la posesión
meramente material respecto de inmuebles inscritos,
pero estos casos pueden comprenderse mejor como
casos en los que falta la posesión, ya que no puede haber
posesión sin el ejercicio de actos posesorios, y la
inscripción constituye posesión.
d) “Posesión a Nombre Propio” y “Posesión a Nombre
Ajeno”.
d.1 “Posesión a Nombre Ajeno” y Mera Tenencia.
Aunque el Código optó por rechazar la distinción
romana entre posesión civil y posesión natural, y a
esta última le da el nombre de mera tenencia, al
entender esta última como una forma de posesión
mantuvo la denominación, como posesión a nombre
ajeno.
Ya la misma definición de posesión señala que ésta
es la tenencia de una cosa determinada con ánimo
de señor o dueño “sea que el dueño o el que se da
por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él” (art.
700, inc. 1° Código Civil), con lo que se permite que
el poseedor tenga la cosa a través de otra persona,
que la tiene en lugar y nombre del poseedor. De allí
la expresión que se acuña para el mero tenedor de
poseedor a nombre ajeno, que reaparece más tarde
cuando el mismo Código distingue entre posesión a
nombre propio (poseedor) y poseedor a nombre
ajeno (mero tenedor) para establecer su
continuidad. Se dice, así, que “si se ha empezado a
poseer a nombre propio, se presume que esta
posesión ha continuado hasta el momento en que
se alega” (art. 719, inc. 1°) y que “si se ha empezado
a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas” (art. 719,
inc. 2°). También se hace referencia a un poseedor
a nombre ajeno al tratar de la usurpación de un
inmueble inscrito (art. 730, inc. 2°).
220
Pero se trata sólo de una alternativa de
denominación, ya que incluso la misma definición
de mera tenencia contiene este elemento de tener la
cosa a nombre de otro: “Se llama mera tenencia la
que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino
en lugar o a nombre del dueño” (art. 714, inc. 1°
Código Civil), lo que se extiende en general a “todo
el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”
(art. 714, inc. 2° Código Civil). Siempre pródigo en
ejemplos, el Código señala que son meros tenedores
de la cosa sobre la que ejercen su derecho el
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario,
el usuario y el habitador (art. 714, inc. 1° Código
Civil). A estos deben añadirse meros tenedores que
sólo tienen un derecho personal de uso sobre la
cosa, como el arrendatario y el comodatario. Así lo
pone de manifiesto la disposición que señala que “el
poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la
tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato,
prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro
título no traslaticio de dominio” (art. 725 Código
Civil).
La expresión “poseedor a nombre ajeno” en nuestro
Código alude a cualquier mero tenedor, y no
únicamente al mero tenedor que detenta la cosa
como representante de un poseedor que por
incapacidad u otra razón no puede adquirir o
ejercer los derechos de la posesión (arts. 720 y 721
Código Civil).
Tampoco es mero tenedor o poseedor a nombre
ajeno la persona que el poseedor utiliza para ocupar
la cosa y que, en otros ordenamientos, se denomina
servidor de la posesión. Por ejemplo, los
trabajadores de una empresa que utilizan sus
maquinarias o las secretarias de una oficina que
usan los útiles de escritorio. En tales casos, el
poseedor es la persona natural o jurídica que
constituye la empresa u oficina, pero el trabajador
o la secretaria, si bien reconocen dominio ajeno,
tampoco alcanzan la calidad de meros tenedores y
no podrían alegar los beneficios que la ley otorga a
la mera tenencia. Su situación es meramente
instrumental y dependen en todo de la voluntad del
poseedor.
d.2 La Interversión de La Posesión.
Los juristas romanos acuñaron el adagio NEMO SIBI
IPSE CAUSAM POSSESSIONIS MUTARE POTEST para
indicar que nadie podía cambiar por sí y para sí el
título con el que tiene una cosa. Por ello se niega
que un mero tenedor pueda modificar su calidad
unilateralmente y por el paso del tiempo. Es el
PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD de la posesión a
nombre ajeno o mera tenencia, que ha quedado
contenido en una regla del Código: “El simple lapso
de tiempo no muda la mera tenencia en posesión...”
(art. 716). Esto es corroborado cuando se prescribe
que, “si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,
se presume igualmente la continuación del mismo
orden de cosas” (art. 719, inc. 2°).
Sin embargo, el principio de la inmutabilidad tiene
excepciones, y a este proceso de transformación de
la mera tenencia en posesión o de la posesión en
mera tenencia se le llama “interversión” de la
posesión. El termino al parecer vendría del latín
intervertere, compuesto por la expresiones “inter” =
entre, y “vertere” = voltear. Del latín el término pasó
al francés “interversion” con el significado de
inversión o permutación, y los juristas franceses lo
usaron para designar esta especial modificación de
posesión a mera tenencia o viceversa. De allí ha
pasado a nuestra doctrina, aunque el Código no
utilice la palabra e incluso no esté aceptada por la
Real Academia de la Lengua Española.
Formas de Interversión.
La interversión que designa el tránsito de poseedor
a mero tenedor no tiene mayor cuestionamiento. Así
sucede cuando el poseedor (sea dueño o no) hace la
tradición de la cosa a otra persona, pero la retiene
con un título de mera tenencia como usufructuario
o arrendatario. Es el supuesto del CONSTITUTO
POSESORIO, que nuestro Código acepta
expresamente para la tradición de las cosas
muebles (art. 684 N°5). Se agrega el caso del
poseedor que, después de vencido el plazo para
prescribir, reconoce el dominio del verdadero
dueño, con lo que renuncia a la prescripción (art.
2494), ya que, aunque no haya un contrato entre
las partes, debe ser considerado mero tenedor por
aplicación de la regla general, que señala que es tal
todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno (art. 714, inc. 2°).
221
Más problemas produce la interversión de mero
tenedor a poseedor, porque esto implica la
posibilidad de que el mero tenedor pueda adquirir
por prescripción la cosa y, con ello, podrían
perjudicarse los derechos del dueño, que puede no
saber que el mero tenedor ya no es tal y se pretende
poseedor. Es aquí donde mayor importancia se da
al PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD, en el sentido de
que el mero tenedor no puede transformarse por su
sola voluntad en poseedor.
Pero si no es la sola voluntad del mero tenedor, sino
que interviene también la voluntad del poseedor de
la cosa, entonces sí puede adquirir la posesión si
obtiene un título de posesión. Así ocurre en el
supuesto denominado TRADITIO BREVI MANU, en el
que el mero tenedor compra la cosa al poseedor o
éste hace una donación de la cosa al mero tenedor.
Si el poseedor-tradente no es dueño, la tradición no
transferirá el dominio, pero sí permitirá que el mero
tenedor adquiera la posesión de la cosa, porque
tiene un título posesorio. En el fondo, la
interversión es un cambio del título.
En otros ordenamientos se acepta también que el
mero tenedor adquiera la posesión sin un nuevo
título y por la realización de actos propios del
dominio y de rechazo del dominio ajeno, a lo que se
suele dar el nombre de Interversión Por
Contradicción. Nuestro Código Civil no acepta esta
forma de interversión, ya que señala enfáticamente
que “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra”.
La norma agrega que ello será “a menos que el
usurpador enajene a su propio nombre la cosa” (art.
730, inc. 1° Código Civil), pero la excepción es más
aparente que real, porque si el mero tenedor
enajena la cosa haciéndose pasar por dueño, quien
adquiere la posesión no es el mero tenedor, sino el
tercero destinatario de la enajenación: “la persona
a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa,
y pone fin a la posesión anterior” (art. 730, inc. 1°
Código Civil).
En este caso, el tercero adquiere la posesión porque
tiene un título posesorio, que será el título de la
enajenación. Si sabía que el mero tenedor no era el
dueño, se tratará de un poseedor de mala fe y por
tanto irregular.
Nos queda por aclarar la supuesta excepción que
contiene la parte final del art. 716, que, después de
señalar que el simple lapso de tiempo no muda la
mera tenencia en posesión, agrega que ello es “salvo
el caso del artículo 2510, regla 3ª”, que como
sabemos se refiere a la adquisición por prescripción
de quien tenía la cosa por un título de mera
tenencia. Como ya se ha dicho, la doctrina está
conforme en que no se trata de una excepción
auténtica, ya que la regla 3ª del art. 2510 exige
posesión por diez años. Por ello se concluye que se
trata de quien inició la detentación con un título de
mera tenencia, pero luego se convirtió en poseedor
mediante la interversión admitida en nuestro
Derecho; es decir, la de un título otorgado por un
tercero que justifique su posesión. Pero si este mero
tenedor, que se convierte en poseedor por un nuevo
título, sigue haciendo actos que reconocen el
dominio del dueño, como por ejemplo si el
arrendatario que compró la cosa a un tercero sigue
pagando la renta, se tratará de un poseedor
clandestino, que no podrá adquirir por prescripción
conforme a la regla 3ª del art. 2510.
13. Requisitos de La Posesión Regular.
a) Los requisitos en general.
La posesión regular exige dos requisitos esenciales y uno
eventual. El Código señala que “se llama posesión
regular la que procede de justo título y ha sido adquirida
de buena fe” (art. 702, inc. 2° Código Civil). Aquí tenemos
los dos requisitos esenciales que no pueden faltar:
buena fe y justo título. Pero además se señala que “si el
título es traslaticio de dominio, es también necesaria la
tradición” (art. 702, inc. 3° Código Civil). Se trata por
tanto de un requisito eventual, que sólo procede cuando
el título que invoca el poseedor para justificar su
posesión es un título traslaticio.
222
b) Buena Fe.
b.1 Concepto.
El Código nos ofrece una definición de lo que es la
buena fe en materias posesorias: “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio” (art. 706, inc. 1° Código Civil). Se
trata, por tanto, de una creencia de haberse hecho
dueño legítimamente de una cosa, aunque en
realidad no se haya adquirido el dominio. El Código
pone también un ejemplo para la posesión cuyo
título es un título traslaticio de dominio
(compraventa, permuta, donación) y señala que, en
tal caso, “la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad
de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro
vicio en el acto o contrato” (art. 706, inc. 2° Código
Civil). Como se trata de un título traslaticio de
dominio, aquí, además de la falta de defecto en el
título, la conciencia de haberse adquirido el
dominio viene determinada por el hecho de creer
que se ha recibido la cosa del dueño o de quien tenía
facultades para enajenarla. Si, en cambio, el
poseedor sabía o debía saber que estaba recibiendo
la cosa de alguien que no era el dueño o de un
mandatario sin poder para enajenarla, estará de
mala fe.
Debe señalarse que, en general, la doctrina suele
calificar esta buena fe como subjetiva, para
distinguirla de la buena fe objetiva, que es más bien
un criterio normativo de comportamiento leal y
honesto, y que se usa por ejemplo para interpretar
o integrar un contrato conforme a lo previsto en el
art. 1546 del Código Civil.
La verdad es que esta buena fe es sólo relativamente
subjetiva, en cuanto a creencia, porque también se
aplica en estos casos un criterio de comportamiento
normativo, como queda de relieve cuando se
observa que no basta la creencia de haber obrado
bien, sino que el error que permita esa creencia
debe ser justificado o excusable (art. 706, inc. 3°
Código Civil).
Por lo mismo, si bien no hay situaciones intermedias
entre la buena y la mala fe, la mala fe no
necesariamente constituirá dolo o fraude, que se
caracterizan por la intención y voluntad de conducirse
ilícitamente. Se podrá estar de mala fe porque el error
en que se funda la creencia de la rectitud del proceder
es inexcusable y se incurrió en él por culpa, pero no
podrá decirse que se haya actuado con dolo o fraude.
Respecto de la creencia dudosa, habrá que
determinar si ellas podían ser despejadas con la
diligencia debida, caso en el que habrá mala fe, o si
la diligencia debida no exigía aclararlas, caso en el
cual habrá buena fe.
b.2 Requisitos.
Para que la buena fe pueda constituir posesión
regular son necesarios tres requisitos: en primer
lugar, que sea inicial, que esté fundada en un error
de hecho y que el error de hecho sea excusable.
i. Que la buena fe sea inicial: eso significa que
la posesión debe haberse adquirido de buena
fe (art. 702, inc. 2°).
De modo que no bastará una buena fe que
sobrevenga posteriormente (si es que esto
pudiera darse en la realidad) y, por el
contrario, si hubo buena fe al comienzo, al
adquirir la posesión, aunque esa buena fe
desaparezca, porque el poseedor descubre
que no es el verdadero dueño de la cosa, la
posesión seguirá considerándose regular.
El Código señala que, por esta razón, “se
puede ser por consiguiente poseedor regular y
poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor
de buena fe puede ser poseedor irregular” (art.
702, inc. 2°). Se trata de un criterio derivado
del derecho romano y que obedece al adagio
MALA FIDES SUPERVENIES NON NONCET.
ii. Que la buena fe esté fundada en un error
de hecho: el Código Civil en este punto ha
sido especialmente severo con el error de
derecho, ya que estima que “el error en materia
de derecho constituye una presunción de mala
fe, que no admite prueba en contrario” (art. 706,
inc. 4°).
223
 Se trata por tanto de una presunción de
derecho, y no simplemente legal. Los ejemplos
que suelen darse son casos en los que el
poseedor piensa que el título es válido porque
ignora la ley que establece el vicio, pero la
verdad es que en éstos la posesión siempre
sería irregular, porque el título será injusto.
Un caso más claro sería el de un comprador
que sabe que su vendedor no es dueño de la
cosa, pero piensa que la ley permite que se
adquiera el dominio en virtud de dicho
contrato. Acá el título sería válido, pero el
poseedor estará de mala fe, porque el error en
que incurre es un error de derecho.
En todo caso, debe considerarse que no
b.3 Prueba.
estamos aquí ante una simple aplicación del
principio de que la ley es obligatoria aunque
sea ignorada, manifestado en el art. 895, ya
que quien yerra no estaría tratando de
incumplir la ley, sino por el contrario pretende
que se cumpla la ley que da eficacia al error
para gozar de los beneficios que ella
contempla para la posesión de buena fe.
Pensamos, en consecuencia, que la norma
bien podría derogarse, al igual que la que
excluye el error de derecho como vicio del
consentimiento (art. 1452 Código Civil), sobre
todo teniendo en cuenta la complejidad que
ha adquirido el acceder al conocimiento de las
disposiciones legales. Mientras ello no
suceda, la presunción de derecho de mala fe
por error de derecho debiera aplicarse
restringidamente, sólo a los fines de calificar
la posesión en regular e irregular, y no, como
algunos proponen, a todos los casos en los
que se da efectos a la buena fe.
iii. Que el error de hecho sea excusable: así se
deduce de la disposición del Código que dice
que “Un justo error en materia de hecho no se
opone a la buena fe” (art. 706, inc. 3° Código
Civil).
La expresión “un justo error” significa que se
exige que sea un error justificado; es decir:
iii.1 Excusable; y
iii.2 No producido por negligencia del
que yerra.
Un error culpable o negligente, por mucho
que haya inducido al poseedor a pensar que
se hacía dueño, no dará lugar a la buena fe
que se exige para la posesión regular. Para
calificar la culpa se usará el criterio común de
la culpa leve fundada en el tipo del buen
padre de familia (art. 44, incs. 3° y 4°).
Si se exigiera que el poseedor probara los requisitos
exigidos para considerarlo de buena fe, se estaría
imponiéndole una carga excesiva, por lo que la ley
ha invertido la carga de la prueba en este caso,
estableciendo que sea la contraparte del que alega
la posesión regular la que deba probar que ella no
es tal porque el poseedor estaba de mala fe al
momento de adquirir la posesión.
Esta inversión se realiza mediante el expediente
de la presunción simplemente legal: “La buena fe
se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria. En todos los
otros la mala fe deberá probarse” (art. 707).
Se trata de una presunción simplemente legal, que
admite prueba en contrario, la que deberá tender a
acreditar la mala fe del poseedor, ya que entre
buena y mala fe no hay términos intermedios.
La presunción se aplica salvo que la ley haya
dispuesto para ciertos casos una presunción
contraria; o sea, la de mala fe.
Varios casos se citan a este respecto:
i. El primero de los cuales es justamente el
error de derecho, que –como acabamos de
ver– constituye una presunción de derecho de
mala fe (art. 706, inc. 4°).
ii. Los casos de los herederos presuntivos del
declarado presuntivamente muerto que
sabían y ocultaron su existencia o su
verdadera muerte (art. 94 N°6);
224
 iii. El del indigno de suceder por detener u
ocultar el testamento de una persona difunta,
ya que se presume que actuó con dolo por ese
solo hecho (art. 968 N°5); y
iv. El mero tenedor que pretende haber
adquirido la cosa por prescripción (art.
2510 Regla 3ª).
Digamos, finalmente, que esta presunción de buena
fe, aunque esté en un precepto propio de la
posesión, se entiende, por la unanimidad de la
doctrina y jurisprudencia, extendida a todas las
materias en las que se exige la buena fe.
El criterio ha sido reafirmado por la Ley de
Matrimonio Civil respecto de la buena fe exigida
para dar efectos civiles a un matrimonio nulo (art.
52 LMC).
c) Justo Título.
c.1 Concepto.
Para que haya posesión regular no sólo se exige
buena fe inicial del poseedor, sino también que el
título posesorio en que se funda o que justifica la
posesión pueda ser calificado de “justo”, expresión
que debe entenderse como conforme a la justicia y
al derecho. El Código Civil no ha definido el
concepto de título justo y, por el contrario, ha hecho
un listado con títulos que son injustos, de modo que
puede decirse que título justo es todo título
posesorio que no haya sido incluido en ese listado.
Sin embargo, de lo que es posible inferir, a contrario
sensu, en atención de lo dispuesto por el artículo
704, pueden advertirse cuáles son los requisitos del
título para que sea justo.
Son requisitos del justo título:
i. Que sea auténtico;
ii. Que sea real; y
iii. Que sea válido.
El listado de títulos injustos aparece en el art. 704
y comprende cuatro categorías: el falsificado, el
otorgado por un supuesto representante, el nulo y
el putativo.
Veremos cada uno de ellos en los párrafos
siguientes.
c.2 Título Falsificado (no auténtico).
El Código nos aclara qué debe entenderse por título
falsificado y señala que es el “no otorgado realmente
por la persona que se pretende” (art. 704 N°1 Código
Civil).
i. La falsificación puede ser total o parcial.
i.1 Falsificación Total: por ejemplo, si
alguien imita la firma de la persona en
la escritura pública por la que aparece
vendiendo un inmueble.
i.2 Falsificación Parcial: por ejemplo, si
la persona realmente firmó esa
escritura, pero luego se alteró su
contenido cambiando el bien vendido.
ii. También se considerará falsificado: el título
en el que ha sido suplantado el funcionario
público que lo ha autorizado, como por
ejemplo si se imita la firma y el cargo de un
notario que nunca compareció dando fe de un
documento.
iii. Debe distinguirse el título falsificado del
título que contiene afirmaciones falsas.
Por ello si en una compraventa el vendedor
afirma que la cosa que vende es de su
propiedad, y en realidad no lo es:
iii.1 Ese título no se considerará falsificado; y
iii.2 Será justo título para dar la calidad de
poseedor regular al comprador.
c.3 Título otorgado por un falso representante (no
real).
Es también un título injusto “el conferido por una
persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo” (art. 704 N°2).
Se trata, en principio, de alguien que se presenta
como representante legal o voluntario (mandatario)
de otra persona, y en esa calidad otorga el título.
Por ejemplo, si alguien falsifica un poder y, obrando
en virtud de él, celebra un contrato de compraventa
de una cosa. El comprador no podrá invocar como
justo título este contrato, ya que dicho contrato no
produce efectos respecto del supuesto mandante,
ya sea porque es inoponible o, como creemos más
exacto, porque es nulo de pleno derecho.
225
 Por ello, bien podría considerarse superflua esta
previsión, ya que el número siguiente considera
injustos todos los títulos nulos.
Si bien la norma parece circunscribirse a los casos
en que una persona se hace pasar por
representante de otra sin serlo, hay consenso en
que ella puede extenderse a casos en los que la
representación no se produce sea porque el
mandato es nulo, porque ya había expirado o
sencillamente porque no autorizaba a realizar un
acto como el efectuado y el mandatario se
extralimitó en sus atribuciones. En todos estos
casos, bien puede decirse que el título fue conferido
por alguien en calidad de mandatario o
representante sin que lo fuera realmente.
Pero debe tratarse de alguien que otorga el título a
nombre de otra persona intentando representarla.
No se aplica, por tanto, a quien vende una cosa que
es de otra persona pero no aparece como
representándola, sino como vendedor. En este caso,
y dado que la venta de cosa ajena es válida, el título
para poseer del comprador será justo.
c.4 Título Nulo (no válido).
También es considerado título injusto “el que
adolece de un vicio de nulidad” (art. 704 N°3).
i. Como no se distingue el tipo de nulidad,
hemos de concluir que se trata de
cualquier forma de nulidad:
i.1 Nulidad de pleno derecho
(inexistencia); y
i.2 Las nulidades judicialmente
declaradas, dentro de las cuales es
necesario incluir:
a. Nulidad absoluta; y
b. La nulidad relativa.
ii. El acto simulado, en cuanto se trata de un
acto nulo, también será título injusto.
De que el artículo comprende la nulidad relativa es
prueba el ejemplo que nos provee la misma norma:
“como la enajenación que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no
lo ha sido” (art. 704 N°3).
Tratándose de una formalidad habilitante, la
sanción será la nulidad relativa. Además, lo que se
prevé sobre la posibilidad de ratificación del acto
jurídico nulo (art. 705) es admisible sólo tratándose
de nulidad relativa.
En este punto se ha planteado el siguiente
problema: si, siendo el vicio de nulidad relativa, que
sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo
beneficio fue establecida la nulidad (art. 1684
Código Civil), ¿podría el tercero que demanda al
poseedor regular alegar que el título es nulo para
quitarle dicho carácter? Por ejemplo, si en un
contrato de compraventa el vendedor, que no es
dueño de la cosa, era incapaz relativo.
Si el dueño reivindica la cosa que está en manos del
comprador, éste querrá alegar prescripción
ordinaria, fundándose en que su posesión es
regular. ¿Podría el propietario reivindicante alegar
que el título tiene un vicio de nulidad porque el
vendedor era relativamente incapaz?
La doctrina común aboga por una respuesta
favorable, pero restringida únicamente a la
calificación de la posesión, de modo que el acto
seguiría siendo válido. Se nota que el Código no dice
que es injusto el título nulo, sino el que “adolece de
un vicio de nulidad” (art. 704 N°3 Código Civil).
Pensamos que esta solución sólo puede aplicarse
cuando el vicio de nulidad estaba establecido en
favor de quien contrató con el poseedor, y no del
poseedor mismo. Así, por ejemplo, si era el
comprador el incapaz relativo o quien fue víctima de
fuerza o dolo, no podría el verdadero dueño destruir
la posesión regular alegada por éste invocando ese
vicio de nulidad, pues en tal caso la ley que
estableció la nulidad no sólo no iría en beneficio de
quien se quería proteger, sino que iría en perjuicio
de éste. También podría estimarse que al alegar la
posesión regular el poseedor ha confirmado
tácitamente el contrato que le sirve de título, de
modo que ya no es nulo (cfr. art. 1695 Código Civil).
Si la nulidad ya ha sido declarada previamente por
sentencia firme, no hay duda de que puede
invocarla cualquier persona que pretenda evitar
que se le oponga la posesión regular.
226
 Recordemos, finalmente, que una compraventa en
que el vendedor no es dueño es título justo, ya que
se trata de un título válido (art. 1815 Código Civil).
c.5 Título Putativo.
La situación del llamado título putativo es distinta
a la de los anteriores, en las que al menos hay un
título. El Código Civil, en cambio, señala que es
título injusto “el meramente putativo” y da como
ejemplos “el del heredero aparente que no es en
realidad heredero” y “el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario posterior”
(art. 704 N°4 Código Civil).
Es cierto que los casos de título falsificado, no
otorgado por el verdadero representado o afectado
de nulidad, también son putativos. Por eso el
Código se refiere a aquellos que son “meramente
putativos”; es decir, que la apariencia no se
concreta en ningún documento, como en los casos
anteriores, sino sólo en circunstancias fácticas.
El Código incluye esta categoría como título injusto
para convertir la mera apariencia de título en un
título que además puede llegar a ser considerado
justo, y habilitará para obtener la posesión regular.
Se trata de los dos casos que nos da de ejemplos de
título putativo: así, el heredero aparente “a quien
por decreto judicial o resolución administrativa se
haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo
título el decreto o resolución” (art. 704 N°4, inc. 2°)
y al legatario putativo le servirá de título justo “el
correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado” (art. 704 N°4, inc. 2°).
Cuando se dice “el correspondiente acto
testamentario”, se está aludiendo al testamento que
dispone el legado.
En cuanto a la ejecución legal, dependerá de la
naturaleza del testamento e incluirá gestiones como
la protocolización, la publicación, la apertura y la
puesta por escrito (cfr. arts. 1020, 1025, 1037 y
1039). En todo caso, se tratará sólo del legado de
especie o cuerpo cierto, ya que el legatario de género
sólo tiene un crédito para la entrega del legado
(aunque podría pensarse que posee el crédito como
cosa incorporal).
En ambos casos, la justificación del título putativo
les permitirá adquirir por prescripción ordinaria:
i. De cinco años: en el caso del heredero
aparente con posesión efectiva (art. 1269); y
ii. En dos o cinco años: según la naturaleza
mueble o inmueble del legado (art. 2508).
Pensamos que la posesión efectiva y la ejecución del
testamento también deberían proceder para
permitir la prescripción ordinaria de la herencia o
del legado cuando el testamento que ha dado origen
a esa apariencia sea declarado nulo, ya que en tal
caso puede seguir siendo considerado un título
meramente putativo.
c.6 Conversión del Título Injusto en Justo.
Es posible que un título sea originalmente injusto,
pero que luego su vicio sea saneado y con ello
devenga en justo, con efecto retroactivo,
convirtiendo así a un poseedor irregular en uno
regular (si el único impedimento era la injusticia del
título). Lo dispone el Código Civil para el caso del
título nulo: “La validación del título que en su
principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o
por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que
fue conferido el título” (art. 705).
La norma se aplica a la nulidad relativa, que puede
ser saneada por la confirmación (art. 1684). Nos
parece que lo mismo debiera suceder para el
saneamiento por el lapso del tiempo, lo que haría
que la norma se aplicara no sólo a la nulidad
relativa, sino también a la nulidad absoluta (art.
1683). Adviértase que se permite la validación “por
otro medio legal” distinto de la ratificación y aquí
puede caber perfectamente el transcurso del
tiempo.
Como entendemos que la falta de poder de
representación genera también un acto nulo de
pleno derecho, por incompleto, este también podrá
validarse si el supuesto mandante o representado
ratifica lo realizado por otra persona a su nombre.
227
d) Tradición en caso de Título Traslaticio.
Los requisitos de la buena fe y el justo título son
necesarios siempre. En cambio, la tradición o entrega de
la cosa sólo se exige para la posesión regular cuando el
título que se invoque por el poseedor sea un título
traslaticio de dominio. Por eso se dispone que para que
la posesión sea regular “si el título es traslaticio de
dominio, es también necesaria la tradición” (art. 702,
inc. 3°).
En este caso, la tradición no operará como modo de
adquirir el dominio, porque por ejemplo el tradente no
es dueño de la cosa, pero sí podrá constituir en poseedor
al frustrado adquirente. Se trata por tanto de la entrega
de la cosa, que podrá hacerse según los modos que ya
estudiamos. Si no se hace la entrega o tradición en
virtud del respectivo título, normalmente no habrá
posesión, porque el adquirente no habrá podido tener el
corpus o aprehender la cosa.
Si llegara a tomar la cosa por su propia autoridad, podrá
ser poseedor, pero irregular.
Para facilitar la prueba de este requisito, la ley establece
una presunción derivada del hecho de que el poseedor
tenga la cosa sin disputa. Así, se dispone que “La
posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se
obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos
que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del
título” (art. 702, inc. 4° Código Civil).
Se trata de una presunción simplemente legal:
d.1 Que admite prueba en contrario; y
d.2 Que no se aplica tratándose de la tradición de
inmuebles o derechos reales en inmuebles, ya
que en estos casos ella debe hacerse por la
inscripción en el CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.
Para las servidumbres que no necesitan
inscripción, la presunción será aplicable.
14. La posesión no se transfiere ni transmite.
La posesión es un hecho, y en los hechos no se sucede. La
posesión empieza con el poseedor.
a) Es intransmisible.
Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la
ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución
administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero
ante el conservador de bienes raíces de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado,
junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos
primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas
podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta
no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partición le hayan cabido.”
En consecuencia, es la ley la que confiere la posesión al
heredero, que comienza en él; no la recibe de su
causante.
Art. 722: “La posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás.”
La posesión de la herencia se “adquiere”, no se
transmite, como decía el proyecto original.
Art. 717 inc. 1º: “Sea que se suceda a título universal o
singular, la posesión del sucesor, principia en él, a menos
que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios.”
b) Es intransferible.
Art. 717: “Sea que se suceda a título universal o singular,
la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera
añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
228
15. Adquisición, Conservación, Pérdida y Recuperación de
La Posesión.
a) Prevención.
Hemos preferido asignar un capítulo separado al tema
de la posesión inscrita; es decir, aquella que emana de
una inscripción en el Registro Conservatorio:
a.1 De un inmueble; o
a.2 De un derecho real inmueble.
Por ello, advertimos desde ya que todo lo que se dice en
este apartado se refiere a los bienes que son susceptibles
de posesión sin inscripción; es decir, por regla general,
los bienes muebles.
La adquisición, conservación, pérdida y recuperación de
la posesión inscrita serán analizadas en el capítulo
destinado a esta especial y discutida posesión.
b) Adquisición
b.1 El principio de que la posesión no se transfiere
ni se transmite.
La posesión, siendo un hecho, no se transfiere ni se
transmite. Por eso el Código establece que “sea que
se suceda a título universal o a título singular, la
posesión del sucesor principia en él” (art. 717, inc.
1° Código Civil).
Así, por ejemplo:
i. En la compraventa: la posesión del vendedor
no se transfiere al comprador, sino que éste
comienza una nueva posesión cuando la cosa
le es entregada.
ii. En la sucesión: las cosas que poseía el
causante pueden ser poseídas por el
b.2 Capacidad del Poseedor.
heredero, pero esta posesión es una nueva
posesión diferente a la del causante.
No obstante, la ley permite como facultad que el
nuevo poseedor pueda añadir a su posesión la del
antecesor e incluso de una serie continuada de
antecesores (art. 717, inc. 2° Código Civil),
mediante la institución de la ACCESIÓN O
AGREGACIÓN DE POSESIONES, pero se trata de una
facultad, lo que pone de relieve que, sin su
voluntad, ello no se produce.
La no transferencia o transmisión de la posesión se
ve refrendada por disposiciones como la que señala
que la tradición da al adquirente el derecho de
ganar el dominio por prescripción, aunque el
tradente no lo tuviera (art. 683), lo que debe
extenderse a la forma de prescripción; así, si el
tradente era poseedor irregular y podía adquirir la
cosa sólo por prescripción extraordinaria, el
adquirente puede ser poseedor regular y adquirir la
cosa por prescripción ordinaria.
Por lo anterior, debe entenderse errónea la
referencia a la “transferencia” de la posesión que se
produciría por inscripción, según señala el art. 696
del Código. Algunos autores piensan que la norma
que dice que la posesión principiada por una
persona difunta continúa en la herencia yacente,
que se entiende poseer a nombre del heredero (art.
2500, inc. 2°), sería contraria al principio de que la
posesión comienza con cada poseedor, pero se trata
de una afirmación incidental, de la cual bien puede
prescindirse y entender que lo que se dispone es
que el curador de la herencia yacente puede gozar
de las ventajas de la posesión, la que finalmente se
radicará en el heredero cuando acepte la herencia.
Otra norma que parece contradecir el principio es
la que dispone que “el heredero tiene y está sujeto
a las mismas acciones posesorias que tendría y a
que estaría sujeto su autor, si viviese” (art. 919).
Pero bien puede entenderse que se da una opción
al heredero para ejercer la acción posesoria del
causante, en vez de la suya propia.
Nuevamente, por ser una situación fáctica, para
adquirir la posesión no se necesita la capacidad de
ejercicio prevista para la realización de actos
jurídicos (arts. 1446 y ss. Código Civil).
Bastará que la persona pueda tener el corpus y el
ánimo de señor o dueño.
i. La ley considera incapaces de este ánimo a
los dementes y a los infantes: “los dementes
y los infantes son incapaces de adquirir por
su voluntad la posesión, sea para sí mismos o
para otros” (art. 723, inc. 2°).
229
 Debe tenerse en cuenta que el Código habla
de dementes en general, por lo que no será
necesaria la interdicción, si bien deberá
probarse que, al momento de apoderarse de la
cosa, la persona no estaba en su sano juicio.
Obviamente, estas personas pueden adquirir
la posesión de cosas, pero lo harán a través
de sus representantes legales.
ii. Los demás incapaces de ejercicio son
capaces de adquirir la posesión de las
cosas:
ii.1 Impúberes mayores de 7 años;
ii.2 Menores adultos;
ii.3 Sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente;
ii.4 Interdictos por disipación.
Aunque el título pueda ser nulo por
incapacidad.
Pero para ejercer los derechos que les concede
la posesión necesitarán actuar autorizados
por sus representantes legales (padres,
tutores, curadores): “los que no pueden
administrar libremente lo suyo, no necesitan
de autorización alguna para adquirir la
posesión de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensión
material o legal; pero no pueden ejercer los
derechos de poseedores, sino con la
autorización que competa” (art. 723, inc. 1°
Código Civil).
Nótese que la norma se refiere a las cosas
muebles, porque cuando para la posesión se
necesita una inscripción en el REGISTRO DEL
CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES, siendo ésta
un acto jurídico, se exigirá capacidad de
ejercicio.
iii. Las personas jurídicas: ciertamente son
capaces de poseer, pero por su misma
naturaleza requieren que tomen la posesión y
la ejerzan para ellas:
iii.1 Las personas naturales que integran
sus órganos; o
iii.2 Que son sus representantes legales.
b.3 Adquisición por Representante o Agente oficioso.
La posesión puede ser adquirida personalmente por
el mismo poseedor, pero la ley ha señalado que
también se puede adquirir por otra persona, que la
tome no para sí sino para otro.
i. Es lo que sucede cuando un mandatario o un
representante legal toma la posesión de una
cosa a nombre de su mandante o
representado (art. 720).
No hay propia representación, ya que la
posesión es un hecho, pero el Código atribuye
la posesión de la cosa al mandante o
representado cuando en el ejercicio de su
cargo el mandatario o representante reciben
una cosa sin que se opere la transmisión del
dominio: por ejemplo, si intervienen a nombre
del adquirente en una tradición hecha por
alguien que no es dueño de la cosa.
Por ello, la buena o mala fe del mandatario o
representante se transmitirá al mandante o
representado.
ii. También puede adquirirse la posesión de
una cosa por medio de un agente oficioso,
que actúa a nombre de otra persona, pero sin
tener poder para representarla (art. 721).
Existe una importante diferencia entre la
adquisición por un representante (incluido el
mandatario) y por un agente oficioso.
i. Primera Diferencia:
i.1 Tratándose de representante: no se
necesita ni conocimiento ni
ratificación por parte del poseedor,
i.2 En la agencia oficiosa: la posesión no
se adquiere sino una vez que el
poseedor la haya conocido y aceptado
(art. 721, inc. 2°).
230
 ii. Segunda Diferencia:
ii.1 Cuando se adquiere la posesión por
representante: la posesión se reputa
adquirida por el representado en el
mismo momento en que la inició el
representante, aunque el representado
lo ignore;
ii.2 En la posesión adquirida mediante
un agente oficioso: es necesario el
conocimiento y la aceptación del
gestionado, pero, una vez dada ésta,
opera con efecto retroactivo, de modo
que se tiene por adquirida cuando el
agente tomó la posesión de la cosa a su
nombre (art. 721, inc. 2° Código Civil).
b.4 Requisitos para Adquirir la Posesión.
Para iniciar la posesión de una cosa corporal será
necesario que en una persona se den
conjuntamente los dos elementos de la posesión: la
tenencia de la cosa (corpus) y el ánimo de señor o
dueño (animus), más el título que justifica dicha
posesión.
La tenencia de la cosa (corpus) no necesariamente
requiere una aprehensión material de la cosa. Al
igual que sucede con las formas de tradición
simbólica, basta que cuente con un poder de
controlar la cosa.
Es posible adquirir la posesión sin apoderamiento
físico y manteniendo la cosa en manos de un mero
tenedor. Es lo que sucede en el CONSTITUTUM
POSSESSORIUM, en el que el dueño poseedor o
poseedor no dueño de una cosa la vende, pero la
mantiene como arrendatario.
El comprador adquirirá la posesión (aparte del
dominio si el tradente era dueño) por el título que
hará presumir el ánimo, sin que tenga la tenencia
de la cosa (cfr. art. 684 N°5 Código Civil).
c) Conservación de La Posesión.
c.1 Conservación del Ánimus y Actos Posesorios.
Para que el poseedor se mantenga como tal es
necesario que conserve el ánimo de señor y dueño,
que se deducirá primero del título y luego de la
realización de actos posesorios, que son los que
autorizan el dominio.
Obviamente, no es necesario acreditar que a cada
momento la persona está teniendo el ánimo de
señor y dueño de la cosa, ya que puede olvidarse o
no tener conciencia de ser poseedor, por ejemplo,
mientras se duerme, y no por ello se dirá que ha
perdido dicha intención. Así, se establece que “si se
ha empezado a poseer a nombre propio, se presume
que esta posesión ha continuado hasta el momento
en que se alega” (art. 719, inc. 1° Código Civil).
Para que se pierda el ánimo es necesario que se
exteriorice una voluntad contraria, de no
considerarse dueño, como si se abandona la cosa o
se la enajena.
Nótese que puede perderse el ánimo, pero
mantenerse la tenencia, como cuando el poseedor
enajena la cosa pero se mantiene como mero
tenedor, mediante la tradición denominada
constitutum possessorium.
c.2 Conservación del Corpus.
La posesión se mantiene igualmente mientras se
tenga la tenencia de la cosa; es decir, el elemento
del corpus.
Pero, como ya hemos visto, este elemento se ha
espiritualizado, de modo que no se exige que el
poseedor tenga físicamente y de manera
permanente la cosa, bastando que se encuentre
dentro de la esfera de su poder o control.
Por ello, se dispone que “la posesión de la cosa
mueble no se entiende perdida mientras se halla
bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore
accidentalmente su paradero” (art. 727).
Siendo así, con mayor razón habrá que señalar que
se poseen cosas que se tienen en lugares en los que
el poseedor no se encuentra incluso por largo
tiempo, como sucede con los muebles de una casa
de veraneo que sólo se visita intermitentemente.
Tampoco se pierde la posesión si el poseedor
entrega la cosa a otra persona en virtud de un título
de mera tenencia.
El Código nos aclara sobre este punto que “el
poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la
tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato,
prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro
título no traslaticio de dominio” (art. 725).
231
 Nuevamente, se ha reprochado al Código que hable
de transferencia de la tenencia, cuando ésta –al
igual que la posesión– es una situación de hecho.
Pero se entiende que el Código ha empleado la
palabra en un sentido coloquial, y no técnico.
d) Pérdida y Recuperación de la Posesión.
d.2 Recuperación de la Posesión.
d.1 Pérdida de la Posesión.
Tradicionalmente se sistematiza la pérdida de la
posesión por la pérdida de uno o ambos de sus
elementos: corpus y animus.
i. Se pierde la posesión por pérdida de los dos
elementos:
i.1 Cuando se hace tradición de la cosa; o
i.2 Cuando se la abandona con
intención de renunciar al dominio.
En ambos casos la cosa sale del poder de
control del poseedor y, además, éste ya no se
considera dueño de la cosa.
ii. También es posible que la posesión se
pierda por la pérdida de uno solo de estos
elementos: la pérdida del corpus producirá la
pérdida de la posesión básicamente en dos
casos:
ii.1 Cuando otra persona se apodera de
la cosa con ánimo de hacerla suya
(arts. 726 y 2502 N°2 Código Civil); y
ii.2 Cuando, sin pasar la cosa a otras
manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios (art.
2502 N°1 Código Civil).
El art. 726 precisa que ello sucederá “menos
en los casos que las leyes expresamente
exceptúan”, expresión que seguramente alude
a las normas especiales que se dan para la
posesión inscrita.
En cuando a la imposibilidad de ejercer actos
posesorios, el Código pone el ejemplo de la
heredad inundada, pero si se trata de un
inmueble inscrito, no se pierde la posesión.
Respecto de cosas muebles sí se aplica, como
cuando se cae al mar una joya o cuando un
animal bravío se fuga (art. 619 Código Civil).
iii. Finalmente, es posible que la posesión se
pierda por la desaparición sólo del ánimo:
lo que se verifica cuando el poseedor se
convierte en mero tenedor de la cosa, por
hacer una tradición de la cosa a través del
CONSTITUTO POSESORIO (art. 684 N°5).
i. No cualquiera nueva posesión puede
entenderse como recuperación de la
posesión anterior: así, si el vendedor de una
cosa luego la recompra, iniciará una nueva
posesión con su nuevo título.
ii. Debe tratarse de una recuperación de la
posesión que ya se tenía, con el mismo
título posesorio.
iii. Se distingue entre aquel que la recupera
por vías de hecho o mediante el ejercicio
de las denominadas Acciones Posesorias:
iii.1 Recuperación por vías de hecho: el
poseedor al que un tercero le ha
arrebatado ilícitamente la cosa hace
justicia por mano propia y compele al
tercero a devolverle la cosa o se la
sustrae subrepticiamente, confiando
en el dicho de que “ladrón que roba a
ladrón tiene cien años de perdón”.
iii.2 Acciones Posesorias: la autotutela no
es amparada por el sistema jurídico y
justamente para evitarla dispone de
acciones que tienen por objeto la
recuperación legal de la posesión, que
se denominan ACCIONES POSESORIAS
(arts. 916 y ss.).
El Código incentiva su ejercicio
premiando al poseedor que recupera
mediante ellas la posesión,
entendiendo que su posesión no ha
sido interrumpida por el tiempo que la
cosa estuvo en otras manos (art. 2502,
inc. 2°). Como ya vimos, la doctrina
extiende este beneficio al que ejerce
otras acciones encaminadas al mismo
fin, como la publiciana o la de precario.
232
Art. 2502, inc. 2°: “La interrupción
natural de la primera especie no
produce otro efecto que el de
descontarse su duración; pero la
interrupción natural de la segunda
especie hace perder todo el tiempo de
la posesión anterior; a menos que se
haya recobrado legalmente la
posesión, conforme a lo dispuesto en el
título De las acciones posesorias, pues
en tal caso no se entenderá haber
habido interrupción para el
desposeído”.
VII. ACCESIÓN DE POSESIONES.
1. Sentido y Utilidad.
La accesión de posesiones, también denominada
agregación o adición de posesiones, es un derecho que la
ley da al poseedor para añadir a su tiempo de posesión el
que tenía su o sus antecesores, para efectos de obtener
beneficios jurídicos que se otorgan por la duración
temporal de la posesión.
Así, por ejemplo:
a) Para ejercer acciones posesorias se exige posesión de
un año; y
b) Para adquirir la cosa por prescripción se exigen los
plazos que ya vimos, según sea:
b.1 Ordinaria; o
b.2 Extraordinaria.
Esta accesión supone que:
a) La posesión no se transmite ni se transfiere; y
b) Principia con cada poseedor.
De lo contrario, el cómputo del tiempo anterior no sería un
facultad, sino más bien una imposición, lo que no siempre
favorecería al poseedor actual.
Por ejemplo: si el antecesor era poseedor irregular, la
posesión del actual poseedor también se calificaría de
irregular y lo perjudicaría en materia de prescripción, al
exigirle un plazo mayor de posesión.
La norma que la establece dispone que: “Sea que se suceda
a título universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la de su
antecesor a la suya…” (art. 717, inc. 1°). Aplicando esta
norma a la prescripción, el Código nos dice que “Si una
cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por
dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el
artículo 717”. (art. 2500 inc. 1°).
También se aplica esta agregación para completar el
plazo de un año que se exige para ejercer acciones
posesorias (artículo 920 Código Civil: “Las acciones que
tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo
de un año completo, contado desde el acto de molestia o
embarazo inferido a ella.
233
 Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de
un año completo contado desde que el poseedor anterior la
ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se
contará este año desde el último acto de violencia, o desde
que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se
dan en los artículos 717, 718 y 719, se aplican a las
acciones posesorias”).
La posibilidad de agregar posesiones anteriores resulta
muy importante para el tráfico jurídico, ya que otorga
mayor seguridad a un adquirente de un bien que, en último
término, puede alegar que se hizo dueño por la
prescripción. Por ello, los estudios de título suelen hacerse
hasta 10 años hacia atrás, ya que ese es el plazo de la
prescripción extraordinaria.
2. Requisitos de la Accesión de Posesiones.
a) El poseedor debe ser sucesor de el o los poseedores
anteriores.
El que alega la agregación debe tener un vínculo jurídico
con el poseedor cuya posesión intenta añadir, que
permita considerarle sucesor del mismo. Así se
desprende del artículo 717 Código Civil, que comienza
con la frase “sea que se suceda a título universal o
singular…”.
a.1 La sucesión podrá ser por causa de muerte: ya
sea como:
i. Heredero del causante (a título universal); o
ii. Legatario del causante (a título singular).
a.2 Pero también puede tratarse de una sucesión por
acto entre vivos: que se dará cuando la cosa
poseída haya sido objeto de actos jurídicos por los
que se pretendía transferir el dominio, como una
compraventa, una permuta o una donación.
Así, el comprador, aunque no haya adquirido el
dominio porque el vendedor no era dueño, podrá
añadir a su tiempo de posesión la posesión del
vendedor; el contrato funcionará como un título
(posesorio) de sucesión por acto entre vivos.
En cambio, el ladrón o usurpador de una cosa no podría
añadir la posesión de aquél a quien se la arrebató,
porque jurídicamente no puede ser considerado sucesor
de éste último.
a.3 Discusión Doctrinaria.
Se ha discutido si el que recupera la posesión por
medio de acciones legales, como la reivindicatoria o
una acción de nulidad o de resolución de contrato,
podría considerarse sucesor del demandado y
agregar el tiempo de su posesión a la propia. Nos
parece que no puede decirse que en estos casos
haya verdadera sucesión, aunque bien puede
proceder que se estimen dos circunstancias:
i. Que la posesión anterior no haya sido
interrumpida por lo dispuesto en el art.
2502 Código Civil;
Art. 2502: “La interrupción es natural:
Cuando sin haber pasado la posesión a
otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando
una heredad ha sido permanentemente
inundada;
Cuando se ha perdido la posesión por haber
entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera
especie no produce otro efecto que el de
descontarse su duración; pero la interrupción
natural de la segunda especie hace perder
todo el tiempo de la posesión anterior; a
menos que se haya recobrado legalmente la
posesión, conforme a lo dispuesto en el título
De las acciones posesorias, pues en tal caso
no se entenderá haber habido interrupción
para el desposeído.”
ii. Que se entienda haber poseído durante el
tiempo intermedio conforme con el art.
731 del mismo Código.
Art. 731: “El que recupera legalmente la
posesión perdida, se entenderá haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio”.
a.4 Este derecho solo compete al poseedor actual.
Éste derecho sólo compete al poseedor actual
respecto de sus antecesores, por lo que no cabría a
un poseedor anterior invocar la posesión de sus
sucesores; por ejemplo si el poseedor anterior ha
sido demandado por el verdadero dueño y quiere
alegar prescripción adquisitiva de la cosa.
234
b) Si son varios antecesores, deben constituir una serie
no interrumpida.
El Código no solo permite que se añada el tiempo de
posesión del antecesor inmediato del poseedor actual,
sino también el del antecesor del antecesor inmediato y
e) ¿Conservación de la eficacia del título de sucesión?
así sucesivamente. Por ello se señala que “Podrá
agregarse en los mismos términos a la posesión propia
la de una serie no interrumpida de antecesores” (art.
717, inc. 2°).
Como se ve, se trata de una serie “no interrumpida” de
antecesores, por lo que no se permite que el poseedor
actual seleccione de la cadena de antecesores a aquellos
que le convienen y excluya a los otros. Él puede señalar
hasta qué antecesor llega la serie cuya posesión desee
añadir, pero hasta allí debe incluir a todos los
antecesores que conformen la serie. Así, por ejemplo, si
Juan ha tenido como antecesor a Pedro, éste a Diego y
éste a María, Juan puede decir que agrega la serie hasta
María, pero no puede excluir a Diego. Si quiere excluir a
Diego, deberá añadir solo la posesión de Pedro.
c) Las posesiones deben referirse a la misma cosa.
Parece obvio que sólo puede ser agregada una posesión
si se refiere a la misma cosa que es poseída por el
poseedor actual. La cuestión puede tener relevancia
cuando existen posesiones que, aunque referidas a una
misma cosa corporal, no son homogéneas, porque unas
se refieren a la cosa corporal misma y otras a una cosa
incorporal que se ejerce la cosa corporal. Así, por
ejemplo, el poseedor de un predio no podría añadir a su
posesión la de un usufructuario de ese bien, porque éste
último no ha poseído el predio, sino la cosa incorporal
que es el derecho real de usufructo.
Se ha dicho que, en cambio, sí procedería que el
poseedor del usufructo añadiera a su posesión la del
poseedor de la cosa fructuaria, porque en la posesión
como dueño estaría contenido el atributo de goce que en
el fondo implica poseer el usufructo. Pero este
argumento no parece ser suficiente para hacer una
excepción tan señalada a la regla.
d) El poseedor debe manifestar que desea hacer uso de
esta facultad.
Estamos frente a un derecho que la ley concede al
poseedor, por lo que éste podría optar por mantener sólo
su posesión propia o agregar a la suya la de su antecesor
o antecesores.
Como lo ordinario será lo primero, entendemos que el
poseedor debe señalar expresamente que quiere usar de
este beneficio. Si nada dice, se entenderá que sólo alega
su propia posesión.
Se ha planteado qué ocurre si el título por el cual se
produce la sucesión es declarado nulo o ha sido resuelto:
¿puede el poseedor que posee en virtud de él agregar la
posesión de su antecesor?
e.1 Si nos atenemos al efecto retroactivo de la
declaración judicial de nulidad o de resolución:
la respuesta deberá ser negativa, porque aunque el
demandado haya sido poseedor, no puede
considerarse jurídicamente sucesor de quien le
entregó la cosa por un título nulo o resuelto.
e.2 Cosa diversa deberá sostenerse si quien
pretende la posesión es un tercer adquirente:
como si Juan le ha vendido la cosa a Pedro y éste
luego se la ha vendido a Diego, y Juan obtiene la
nulidad de su contrato con Pedro y reivindica la
cosa a Diego; éste último podrá agregar la posesión
de Pedro a la suya, ya que es sucesor a título
singular de Pedro y éste, sin duda, ha sido
poseedor, aunque irregular.
El efecto retroactivo de la nulidad o resolución no
puede aplicarse a una situación de hecho como la
posesión.
No hay que olvidar, además, que en caso de
resolución los terceros adquirentes de buena fe
estarán protegidos por los arts. 1490 y 1491.
Artículo 1490: “Si el que debe una cosa mueble a
plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe”.
Artículo 1491: “Si el que debe un inmueble bajo
condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo
o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación
o gravamen, sino cuando la condición constaba en
el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública”.
235
3. Efectos de la Accesión de Posesiones.
a) Efecto principal de la agregación: se entiende que el
poseedor actual ha sido poseedor por el tiempo que lleva
de posesión propia y por el tiempo de el o los antecesores
que haya añadido.
a.1 Con ello podrá completar un tiempo para:
i. Alegar la prescripción; o
ii. Ejercer una acción posesoria.
a.2 Igualmente, podrá considerarse este un
elemento para demostrar una posesión de
“mejor derecho” para la Acción Publiciana.
b) Pero este efecto está sujeto a una regla importante:
según el Código Civil, si opta por añadir la posesión de
un antecesor, “se la apropia con sus calidades y vicios”
(art. 717, inc. 1°).
4. Accesión de la Coposesión.
b.1 Vicios: no hay duda de que con la expresión “vicios”
se refiere a la violencia o a la clandestinidad (art.
709).
b.2 Calidades: son las circunstancias que permiten
calificar de regular o irregular la posesión:
i. La buena o mala fe;
ii. La justicia del título;
iii. La tradición si se invoca título traslaticio de
dominio.
En consecuencia:
 Si la posesión que se agrega es violenta o
clandestina: la posesión del que la invoca se
convertirá también en violenta o clandestina
(apropiación de sus vicios); y
 Si la posesión añadida es irregular: también la del
que pide la agregación se convertirá en irregular
(apropiación con sus calidades).
c) Si se trata de una serie de posesiones: los vicios o la
calidad de irregular de una de ellas se transmitirán a
toda la serie y a la posesión del poseedor que pide la
agregación. Dado que hemos sostenido que las
posesiones viciosas dan también derecho a la
prescripción –normalmente a la extraordinaria–, lo
verdaderamente relevante no será la apropiación de
vicios, sino la de la calidad de regular o irregular de la
posesión a la que se sucede.
La apropiación se refiere a las calidades y vicios, pero
existe consenso en que esto no permite que el poseedor
actual mejore la calidad o sanee los vicios de su propia
posesión, añadiendo la posesión de sus antecesores. Así,
el poseedor irregular o vicioso no puede convertir su
posesión en regular o no viciosa por el hecho de añadir
la posesión de sus antecesores que sea regular y no
viciosa.
d) También debe señalarse que la norma autoriza
“añadir” la posesión de los antecesores a la propia:
de modo que no correspondería que el poseedor actual
prescinda de su propia posesión y alegue la posesión de
uno o más antecesores. Por ejemplo, no se admitiría que
un poseedor irregular pretenda adquirir la cosa por
prescripción ordinaria invocando los plazos de posesión
regular de uno o más antecesores.
Un caso especial de agregación de la posesión es el que se
da cuando se divide una comunidad. Como ya hemos visto,
la adjudicación es un título declarativo de dominio, pero
constitutivo de posesión, de modo que los adjudicatarios de
la partición de una comunidad comienzan a poseer la cosa
desde su entrega en virtud de la adjudicación. No obstante,
el Código les otorga la facultad de agregar a esa posesión el
tiempo que duró la posesión en la comunidad.
En principio, la regla que da el Código pareciera ser
imperativa: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se
poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo el tiempo que duró la indivisión”. (art. 718,
inc. 1° Código Civil).
Sin embargo, se observa que no es así, ya que a
continuación se indica que cada partícipe “Podrá pues
añadir este tiempo al de su posesión exclusiva…” (art. 718,
inc. 2° Código Civil), lo que denota que se trata sólo de una
facultad y que, a falta de declaración de voluntad, la
posesión del adjudicatario no comprende la de la indivisión.
Si el adjudicatario opta por añadir el tiempo de posesión en
común, también podrá –haciendo uso de la agregación de
posesiones general– añadir a su posesión la del causante o
del antecesor a la comunidad.
236
VIII. PRUEBA DE LA POSESIÓN.
1. Admisibilidad de Medios de Prueba.
Siendo la posesión una situación fáctica o de hecho, debe
ser materia de prueba, cuya carga corresponderá a quien
pretenda algunas de las ventajas de ser poseedor.
En esta prueba han de admitirse todos los medios de
prueba que sean legalmente procedentes según el tipo de
procedimiento judicial que se aplique. No tiene aplicación
en este caso las normas de exclusión de la prueba de
testigos por no haberse puesto por escrito el acto u
obligación si la cosa vale más de 2 UTM (artículos 1709 y
ss. Código Civil). Como se ve, la restricción probatoria se
aplica únicamente a los actos o negocios jurídicos, y no a
los simples hechos, como es la posesión.
a) La prueba de la posesión deberá abarcar los dos
elementos esenciales de toda posesión:
a.1 El Corpus: deberá acreditarse que se tiene la cosa,
ya sea:
i. Materialmente; o
ii. Dentro de la esfera de control.
a.2 El Ánimus: el ánimo de señor y dueño, siendo
subjetivo, es más difícil de acreditar, pero caben
pruebas indirectas, como los actos que ha realizado
el poseedor con la cosa si pueden considerarse
actos propios de dominio (cfr. art. 925).
b) También será relevante el título por el cual se posee.
c) La prueba de posesión de los inmuebles inscritos: se
hará mediante la inscripción del título en el
CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES (cfr. art. 924).
d) Se discute si el reivindicante tiene la carga de probar
que el demandado es el poseedor de la cosa: si fuera
así, deberá acreditar la posesión por los medios ya
indicados.
2. Presunciones.
a) Presunción de la posesión hasta el momento en que
se alega: como la posesión es una situación que se
extiende en el tiempo, el Código Civil facilita la prueba
con algunas presunciones simplemente legales. Así, se
señala que, “Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesión ha continuado
hasta el momento en que se alega” (art. 719).
Como ya vimos, la posesión a nombre propio es una
forma de aludir a la posesión para distinguirla de la
mera tenencia (posesión a nombre ajeno).
b) Presunción de la continuidad de la posesión: muchas
veces los beneficios de la posesión van anexos a un plazo
y sería muy complicado exigir la prueba de una posesión
continua; por ello el Código establece también una
presunción que resulta sumamente razonable: “Si
alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesión en el tiempo
intermedio” (art. 719, inc. 3°). Como se ve, a quien alega
la posesión le basta probar que poseía al inicio y posee
actualmente, y se presumirá que la posesión ha durado
todo el tiempo que media entre ambos momentos.
c) Presunción a favor de quién recupera la posesión: las
anteriores son presunciones simplemente legales, por lo
que admiten prueba en contrario. En cambio, no la
admite porque se trata de una PRESUNCIÓN DE DERECHO,
o mejor una ficción, la que se establece a favor de quien
recupera legalmente la posesión. Se dispone, de esta
manera que “El que recupera legalmente la posesión
perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el
tiempo intermedio.” (art. 731).
3. Prueba de la posesión de inmuebles.
Como la prueba de la posesión de los inmuebles dice
relación con su inscripción en los Registros del
Conservador de Bienes Raíces, postergamos su revisión
hasta el final del próximo apartado.
237
IX. LA POSESIÓN INSCRITA.
1. La Inscripción Registral como Forma de Posesión.
a) Registro Inmobiliario y Posesión.
Para lograr la inscripción de los inmuebles en un
registro público, a cargo de un auxiliar de la
administración de justicia denominado CONSERVADOR DE
BIENES RAÍCES, el codificador desistió de ordenar en un
plazo la inscripción de todas las propiedades y,
siguiendo un método gradual, procuró la inscripción por
dos grandes medios:
a.1 Dispuso que la tradición de los inmuebles se haría
mediante la inscripción del título traslaticio; y
a.2 Estableció que esa inscripción constituiría también
la posesión de dichos bienes.
En el mensaje del Código, Bello deja constancia de que
pensó incluso que la inscripción fuera garantía de
propiedad, pero estimó que ello requeriría obligar a los
solicitantes a probar la realidad y validez de sus títulos,
lo que sólo podría obtenerse con medidas compulsivas,
que generarían numerosos litigios.
De allí que pensó que era suficiente con que la
inscripción garantizara la posesión; “la inscripción –se
lee en el Mensaje– es la que da la posesión real efectiva;
y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito
su título, no posee: es un mero tenedor”.
De allí entonces que se dispusiera que “si la cosa es de
aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en
el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio” (art. 724), de modo
que “mientras subsista la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente” (art.
728, inc. 2°).
Concordante con esto, se dispone que los títulos cuya
inscripción se prescribe para que se realice la tradición
“no darán o transferirán la posesión efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripción no se
efectúe…” (art. 696); que “contra título inscrito no tendrá
lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro
título inscrito…” (art. 2505), y que “la posesión de los
derechos inscritos se prueba por la inscripción” (art. 924).
Así se diseña, en consecuencia, una forma de posesión
que se aplica a los bienes raíces y los derechos reales
inmuebles (salvo la servidumbre), y que se denomina
“posesión inscrita”. Lamentablemente, en parte porque
nunca se ha cumplido la pretensión de Bello de que
todas las propiedades estuvieran bien inscritas, han
surgido discrepancias en el modo en que debe
entenderse esta forma de posesión.
b) Teorías sobre la Posesión Inscrita.
b.1 Teoría de la Inscripción Ficción.
Esta teoría sostiene que el Código Civil, tratándose
La Llave Maestra: de los bienes sujetos a inscripción conservatoria,
Para el estudio de la reemplazó completamente la posesión material por
teoría de la posesión
la solemnidad de la inscripción, con lo que bien
inscrita debe atenderse
a los siguientes puede decirse que la inscripción constituye una
conceptos y artículos ficción o PRESUNCIÓN DE DERECHO de posesión. El
del Código: titular inscrito es el poseedor, aunque no tenga la
• Requisito: 724 y 696. tenencia material del bien raíz.
• Garantía: 728 y 730. El sostenedor de esta teoría fue el jurista, ministro
y presidente de la Corte Suprema Humberto Trucco
• Prueba: 924 y 2505.
(1882-1951), que publicó en 1910 un artículo que
• Prueba Material: 925
es uno de los más célebres de nuestra doctrina.
Sus argumentos se basan en:
i. La intención del codificador de lograr la
inscripción de todos los inmuebles; y
ii. Lo señalado por los preceptos que acaban de
mencionarse; especialmente el art. 724, cuyo
texto no puede dejar dudas sobre la
identificación entre inscripción y posesión, si
bien se reconoce que el precepto no se refiere
ni a los títulos constitutivos ni a la sucesión
por causa de muerte.
De esta manera, se sostiene que, si se invoca un
título traslaticio, sólo se adquirirá la posesión, regular
o irregular, mediante la inscripción de dicho título en
el conservador, sin que se necesite que el poseedor
inscrito haya tomado posesión material del respectivo
inmueble. La posesión, para todos los efectos legales,
es la inscripción y por ello sólo se pierde cuando esa
inscripción sea cancelada. Por lo mismo, si alguien
ocupa materialmente el inmueble inscrito, no será
poseedor ni podrá adquirir por prescripción, incluso
aunque lo tenga por más de 10 años.
238
 Esta teoría ha tenido un fuerte apoyo y diríamos
que hasta hoy mantiene su predominio, pero, ante
la constatación de que podría producir problemas
complejos en la práctica, se ha levantado una teoría
rival: la de la inscripción sólo como garantía y
prueba de la posesión, que pasamos a revisar.
b.2 Teoría de la Inscripción Garantía.
La teoría de la inscripción garantía se contrapone a
la anterior; y uno de sus principales defensores fue
el jurista, también ministro y presidente de la Corte
Suprema, Leopoldo Urrutia (1849-1936).
En síntesis, sostiene que la inscripción no sustituye
la definición de posesión que da el artículo 700, por
lo que toda posesión, también la de los inmuebles
inscritos, debe reunir los elementos de Corpus y
Animus. Por ello, la inscripción tiene una función
de prueba y garantía de la posesión de inmuebles,
pero no excluye que no se pueda probar que otra
persona, diversa del titular inscrito, es la que
realmente tiene la tenencia con ánimo de señor y
dueño.
Es decir, la inscripción completa o garantiza la
posesión material, pero no la reemplaza. La
inscripción supone dicha posesión material, por lo
que, si ésta no se da, la inscripción es una mera
formalidad vacía de contenido, que puede ceder
frente a la prueba de que otro es realmente el
b.3 Opiniones intermedias.
poseedor.
Estos autores, además de lo artificial que sería
reemplazar lo que es un hecho por una formalidad
burocrática, esgrimen también argumentos de
texto. Así señalan la norma que establece que “si
alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta
y clandestinamente de un inmueble cuyo título no
está inscrito, el que tenía la posesión la pierde” (art.
729), de lo que deducen que con mayor razón podrá
adquirirse la posesión de un inmueble no inscrito
por un título traslaticio de dominio, aunque sea
irregular.
También aducen que el Código permite probar la
posesión material del suelo por actos positivos de
los que da derecho el dominio, en un precepto
colocado a continuación del que prescribe que la
posesión inscrita se prueba por la inscripción (art.
924), lo que indica que el Código admite también la
posesión material de inmuebles incluso inscritos.
Sobre la norma del art. 724, que dispone que si la
cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por
inscripción, nadie podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio, rescatan una opinión que ya
había sostenido José Clemente Fabres (1826-1908),
y señalan que ella debe entenderse como aplicable
solo a la posesión regular, ya que es para esa posesión
que la ley requiere la tradición. Por ello, si no hay
inscripción del título, sea el inmueble inscrito o no
inscrito, el que lo recibe materialmente puede adquirir
la posesión irregular, que le permitirá adquirir por la
prescripción extraordinaria.
Contra la teoría de la inscripción ficción se hace ver
que el poseedor inscrito, incluso aunque sea dueño,
no podría reivindicar el inmueble si un tercero se
apodera de él, ya que no habrá perdido la posesión
y este tercero tampoco podría considerarse
poseedor. Se observa, en consecuencia, que la
teoría conduce a resultados absurdos y, por ello,
debiera ser descartada.
Hay que constatar que los autores que sostienen las
teorías extremas que hemos descrito en sus rasgos
esenciales, no siempre coinciden en el nivel de
intensidad protectora que se da a la inscripción.
Así, los partidarios de la teoría de la inscripción
ficción reconocen que puede adquirirse la posesión,
incluso de un inmueble inscrito, por títulos no
traslaticios de posesión (incluida la sucesión por
causa de muerte).
Por el otro lado, autores que sostienen la tesis de la
inscripción garantía le dan predominio a la
inscripción para impedir que se adquiera la
posesión por el mero apoderamiento material del
inmueble o incluso que, tratándose de inmuebles
inscritos, pueda adquirirse por prescripción ni
siquiera extraordinaria.
239
 Sentencias recientes de la Corte Suprema, para
evitar que el poseedor inscrito no pueda ejercer la
acción reivindicatoria contra el usurpador material
del inmueble, recurren a la idea de integridad o
cabalidad de la posesión, por lo que la inscripción
sin la tenencia material sería una posesión
incompleta, porque carecería del corpus.
Siendo así, debe considerarse a estos efectos que el
actor no es poseedor íntegro y puede demandar de
reivindicación a quien tiene la tenencia material del
inmueble.
Se observa que la dispersión de posturas es muy
amplia, pero que en general predomina la idea de
que la regla general es la inscripción ficción, a la
que se introducen excepciones para paliar las
principales complicaciones que se generan en la
práctica. Los textos legales se interpretan en
función de estas excepciones.
b.4 Opinión del Prof. Hernán Corral.
Por nuestra parte, dada la finalidad del Registro y
la intención del codificador, debe aceptarse que,
tratándose de títulos traslaticios de dominio, sólo
puede adquirirse la posesión de los inmuebles o de
los derechos reales en ellos (salvo las servidumbres)
por medio de la inscripción del título y que,
mientras la inscripción se mantenga y no sea
cancelada, el titular de la inscripción conservará la
posesión.
La norma del artículo 724 es muy categórica y de
claro sentido y no permite que se restrinja su
aplicación, máxime si está apoyada por otros
preceptos, como los artículos 696, 728, 730, inc. 2°,
924 y 2505.
Dejando fuera la posesión que se funda en un título
no traslaticio, la coincidencia entre inscripción y
posesión sólo podrá dejarse de lado cuando un
conflicto inmobiliario no pueda solucionarse
satisfactoriamente sin atender a la posesión
material, lo que se verá mejor al tratar de la
adquisición, conservación o pérdida de la posesión
inscrita.
2. Adquisición de la Posesión de Bienes Inmuebles.
Para comenzar el análisis de la adquisición de la posesión
de los bienes inmuebles, es necesario comenzar por
preguntarnos si es o no necesario inscribir el título para
poder realmente dar inicio a la posesión.
En este sentido, la respuesta no resulta ser tan tajante a
primera vista, pues se requiere hacer la distinción entre las
diversas situaciones que pueden producirse en atención a
si existe un título o no.
a) Adquisición de la Posesión sin Título.
Si no existe título alguno, la posesión no se inscribe,
precisamente porque no hay nada que inscribir.
b) Adquisición mediante Título Constitutivo.
En este caso, debemos observar que:
b.1 El título constitutivo no se inscribe: algunos
autores distinguen entre:
i. Ocupación: que no procedería invocarla como
título posesorio al pertenecer al Estado todas
las tierras que carezcan de dueño; y
ii. Apoderamiento material: que sí procedería
como título porque se adquiriría la posesión
sin necesidad de inscripción.
Pero otros autores han hecho ver que la ocupación
en estos casos no opera como modo de adquirir el
dominio, pero sí como título posesorio. De hecho, el
Código menciona la ocupación como título a
propósito de la posesión (art. 703).
Además, no se ve la diferencia entre ocupación y
apoderamiento material, ya que en ambos casos
estamos ante una persona que se instala, ocupa o
se apodera del inmueble.
b.2 Pero si lo que se ocupa es un inmueble inscrito,
el ocupante no adquirirá la posesión ni siquiera
irregular: ha de considerarse que el Código permite
adquirir la posesión cuando un tercero se apodera,
incluso violenta o clandestinamente, de un inmueble
no inscrito (art. 729), con lo que a contrario sensu
se nos dice que no se adquiere posesión alguna si
el apoderamiento violento o clandestino tiene por
objeto un bien inscrito.
240
b.3 Lo propio se dirá para el apoderamiento no
violento ni clandestino, por la disposición que
prescribe que: tratándose de inmuebles cuya
tradición debe efectuarse por inscripción, nadie podrá
adquirir la posesión sino por este medio (art. 724).
i. Se suele oponer a ello lo prescrito en el
artículo que señala que: “se deja de poseer
una cosa desde que otro se apodera de ella
con ánimo de hacerla suya; menos en los
casos que las leyes expresamente exceptúan”
(art. 726).
ii. Pero no se tiene en cuenta que: la norma
dice que ello no ocurre en los casos
legalmente exceptuados y éstos son los
referidos a los inmuebles inscritos, conforme
a lo que señalan los arts. 724 y 729.
Art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya
tradición deba hacerse por inscripción en el
Registro del Conservador, nadie podrá
adquirir la posesión de ella sino por este
medio”.
Art. 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño,
se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que
tenía la posesión la pierde”.
b.4 Sobre la sucesión por causa de muerte, debe
decirse que no se exige inscripción para adquirir
la posesión: las inscripciones que se ordenan, de la
posesión efectiva y de la partición, no tienen función
posesoria.
i. La posesión de los inmuebles que integran
la herencia: se adquirirá cuando se tenga el
corpus y el animus de ellos, ya sea:
i.1 En común: si hay varios herederos; o
i.2 Individualmente: si hay un solo
heredero.
ii. En todo caso, debe recordarse que, después
de la partición, el adjudicatario puede
añadir a su posesión exclusiva el tiempo de
posesión en común (art. 718), con lo que
enlazará directamente con la del causante.
b.5 Si se trata del legado de un inmueble, que será
un legado de especie o cuerpo cierto: la posesión
la adquirirá el legatario cuando se le haga entrega
del inmueble, lo que puede tener mucha relevancia
si el causante no era dueño de la cosa legada, de
modo que el legatario no adquiere el dominio al
abrirse la sucesión, pero sí la posesión, que le sirve
para ganar el inmueble por prescripción.
b.6 La accesión operará también sin necesidad de
inscripción: de modo que:
i. Si el inmueble al que accede el nuevo
terreno es poseído por una persona: ésta se
hará poseedora también de dicho nuevo
terreno.
ii. Si se trata de un inmueble inscrito: podrá
solicitar que se rectifiquen los deslindes del
predio para que incorporen el terreno
accedido.
Todos estos títulos posesorios, ya se trate de inmuebles
inscritos como no inscritos, no requieren ser inscritos
para adquirir la posesión.
La posesión se adquiere al igual que para los bienes
muebles.
Sobre si en los casos recién señalados la posesión que
se adquiere es regular o irregular, se estará a las reglas
generales.
• Pero la posesión derivada de ocupación de un
terreno que no tenga dueño será necesariamente
irregular, ya que, si el ocupante no sabía que los
inmuebles sin dueño son del Estado (art. 590: “Son
bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de
otro dueño”), habrá incurrido en un error de derecho
en virtud del cual se presume de derecho que está de
mala fe (art. 706, inc. 4°: “Pero el error en materia
de derecho constituye una presunción de mala fe,
que no admite prueba en contrario”).
c) Por Título Traslaticio de Dominio.
Si quien pretende la calidad de poseedor del inmueble
invoca para justificarla un título traslaticio de dominio,
como un contrato de compraventa, donación,
transacción sobre objeto no disputado, sociedad, etc., la
opinión dominante es que debe distinguirse entre
inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos.
241
c.1 Si se trata de un inmueble que no está inscrito. Este tercero, en vez de invocar el título
Habrá que distinguir si se inscribe o no la tradición: traslaticio, puede alegar el de
ocupación o apoderamiento, que no
i. Si no se inscribe la tradición:
requiere inscripción y, así, podría ser
i.1 La entrega material permitirá considerado poseedor, aunque
adquirir la posesión: al comprador, irregular.
donatario, etc., pero, como no ha ii. Si se inscribe la tradición.
habido tradición por inscripción, falta Con la inscripción del título de la tradición se
este requisito de la posesión regular, pasará a ser un poseedor regular, por lo que
por lo que necesariamente la posesión quedará habilitado para adquirir
será irregular: posteriormente el dominio mediante la
a. Lo habilitará para adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria, que tiene
prescripción extraordinaria; y un plazo de 5 años para los bienes inmuebles.
b. Con la sentencia que la declare c.2 Si se trata de un inmueble que está inscrito:
accederá al Registro.
i. Según la opinión mayoritaria: sin la
i.2 La persona a la que se hace entrega inscripción de título:
de un inmueble no inscrito puede: i.1 No es posible ser poseedor, ni regular
a. Prescindir del título traslaticio; y ni irregular,
b. Asumir el de ocupación o i.2 Tampoco podrá, a quien se entrega
apoderamiento material, materialmente el inmueble, adquirirlo
Y de esta manera podrá: por prescripción; ni siquiera
extraordinaria.
 Adquirir la posesión irregular; y
ii. Otros autores, siguiendo la teoría de la
 Acceder a la prescripción
inscripción garantía y con base en
extraordinaria.
artículos como el 702, 708, 729 y 730,
Así se solucionaría el problema, que piensan que sin inscripción pero habiendo
advierten algunos autores, sobre la entrega material tras un título traslaticio:
disonancia que habría entre:
ii.1 Se ganaría la posesión irregular; y
 La norma que admite que se ii.2 Ello le permitiría adquirir por
adquiere la posesión de un prescripción extraordinaria.
inmueble no inscrito por violencia o
clandestinidad (art. 729); y No hay nada que
Sin título No se inscribe
inscribir.
 La conclusión de que ello no pueda
suceder cuando se accede a la
tenencia de un inmueble mediante
título traslaticio. Iniciar
El único título
constitutivo que
Igualmente, se soluciona la posible Posesión de T. Constitutivo No se inscribe
sirve es la accesión,
antinomia entre el art. 724 y el art. un Inmueble
pero no se inscribe.
730, inc. 1°, que señala que, si el mero
tenedor usurpa la cosa y la enajena a Está inscrito Hay que inscribir.
un tercero, éste adquiere la posesión, (art. 724). Así se
T. Traslaticio  No inscribiendo,
cancela inscripción pasa a
lo que se aplica tanto a muebles como ser Poseedor Irregular.
anterior.
No está inscrito
a inmuebles no inscritos.  Inscribiendo, pasa a
ser Poseedor Regular.
242
iii. Hernán Corral piensa que debe darse
preeminencia al artículo 724, por lo que:
iii.1 La inscripción resulta indispensable
para adquirir la posesión si se invoca
un título traslaticio, ya se trate de un
inmueble inscrito o no inscrito.
iii.2 Además, hay que recordar que la
norma en forma expresa y tercero gane la posesión por un apoderamiento
categórica exige la inscripción para
adquirir la posesión cuando “la cosa
es de aquellas cuya tradición debe
hacerse por inscripción en el Registro
del Conservador”; es decir, de
inmuebles y derechos reales sobre
ellos (salvo las servidumbres), sean o
no sean inscritos (arts. 686 y 696).
iv. La posibilidad de cambiar el título no
procede respecto del inmueble inscrito: ya
que regirá la protección que se otorga al
poseedor inscrito, conforme a la regla que
dispone que “Mientras subsista la
inscripción, el que se apodera de la cosa a que
se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente” (art. 728, inc. 2°), lo que también
concuerda con que el tercero que recibe el
inmueble inscrito de parte del mero tenedor
que lo usurpa necesita de inscripción para
comenzar a poseer (art. 730, inc. 2°).
Estas conclusiones las afirmamos sin perjuicio de
las excepciones de primacía de la posesión material
que pueden darse por la imperfección del sistema,
que veremos más adelante.
3. Conservación y Pérdida de la Posesión Inscrita.
a) Conservación de la Posesión Inscrita.
a.1 Inmuebles Inscritos.
En principio, la posesión de un inmueble inscrito se
mantiene mientras esté vigente la inscripción, y
esto funciona como una garantía o protección para
el poseedor, de manera que no se admite que un
violento o clandestino (art. 729 a contrario sensu),
lo que se extiende a cualquier apoderamiento,
incluso pacífico o no clandestino: “mientras
subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa
a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”
(art. 728, inc. 2°).
Por ello, el inmueble inscrito debe considerarse una
excepción legal a la regla que prescribe que “se deja
de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos
que las leyes expresamente exceptúan” (art. 726).
Congruente con esto es que el que se apodera
materialmente de un inmueble inscrito no puede
adquirir por prescripción, ni siquiera extraordinaria,
ya que según el Código “Contra un título inscrito no
tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes
raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino
en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo” (art. 2505).
Esta conservación de la posesión por la inscripción
plantea algunos problemas sobre el ejercicio de
acciones en contra de aquellos que usurpen u
ocupen materialmente la propiedad raíz, y que
requieren acreditar que se ha perdido la posesión,
como sucede con la Acción Reivindicatoria, la
Acción Publiciana y la Acción Posesoria de
Restitución. Pero este problema lo analizaremos al
tratar de estas acciones.
a.2 Inmuebles No Inscritos.
La posesión del inmueble no inscrito no tiene
garantía de conservación, de modo que ella se
perderá por los mismos modos que se pierde la
posesión en general, e incluso por un
apoderamiento violento o clandestino (art. 729).
243
b) Pérdida de la Posesión Inscrita.
b.1 Por la cancelación de la inscripción.
El Código determina que, “para que cese la posesión
inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele...” (art. 728, inc. 1°).
i. Se trata de un acto formal del Conservador
de Bienes Raíces, por el cual se deja sin
efecto una inscripción.
ii. La cancelación puede ser expresa o tácita.
ii.1 Cancelación Expresa: cuando
procede por voluntad de las partes o
por decreto judicial.
a. Por voluntad de las partes: cuando
ellas dejen sin efecto el título por el
cual se practicó la inscripción que se
cancela. Es lo que sucede cuando,
por ejemplo, las partes rescilian un
contrato de compraventa de
inmueble que ya había sido inscrito
a nombre del comprador. La
resciliación deberá constar en
escritura pública para que pueda
hacerse la cancelación de la
inscripción. Cancelada esta
inscripción, recuperará vigor la
inscripción del poseedor anterior.
b. Por decreto judicial: se da en un
juicio reivindicatorio o de nulidad.
Por ejemplo, si se declara la nulidad
del título del poseedor inscrito y se
ordena hacer restitución del
inmueble.
ii.2 Cancelación Tácita: cuando procede
por el solo hecho de inscribirse el título
de transferencia del derecho del
poseedor inscrito a otra persona (art.
728, inc. 1°).
La cancelación tácita, llamada
también virtual, consiste en “una
nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro”
(art. 728, inc. 1°).
En este caso, que es el más frecuente,
la cancelación de la inscripción
anterior se produce por el solo hecho
de practicarse la nueva inscripción a
favor del adquirente, el que pasará a
ser el nuevo poseedor inscrito (sea o no
dueño).
No obstante, por razones de
conveniencia práctica, se ordena que
en la nueva inscripción se haga
referencia a la inscripción antecedente
(arts. 692 Código Civil y 80 RCBR).
b.2 La discusión sobre la “competente inscripción”.
El inc. 2° del art. 730 ha dado lugar a una clásica
discusión. El inc. 1° dispone que “Si el que tiene la
cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior”.
Prosigue la norma disponiendo que ello no sucede
para los inmuebles inscritos, ya que, en tal caso, “si
el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesión ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripción”
(art. 730, inc. 2°).
No hay duda de que este tercero que adquiere del
mero tenedor que se hace pasar por dueño debe
inscribir su título en el Registro para comenzar a
poseer; el problema proviene de determinar qué
significa que esa inscripción sea competente.
i. Según una opinión: sólo es competente
aquella inscripción que deriva –aunque sea
solo formalmente– del anterior poseedor
inscrito, ya que el Código señala que sólo esta
inscripción es capaz de cancelar la inscripción
anterior, cuando dispone que la inscripción
queda cancelada “por una nueva inscripción
en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro” (art. 728, inc. 1°).
244
ii. La cuestión tiene interés cuando el título
de enajenación no ha sido otorgado
realmente por el anterior poseedor
inscrito: como sucede con el caso del mero
tenedor que usurpa el inmueble, con lo que la
exigencia de provenir del anterior poseedor
inscrito arriesga con dejar sin operatividad la
norma.
Los autores señalan que ella se aplica en
casos en los que, si bien de manera aparente,
aparece enajenando el poseedor inscrito,
después se descubre que ello no fue así. Por
ejemplo, si el mero tenedor u otra persona se
hace pasar por un mandatario del poseedor
inscrito que vende el inmueble a un tercero y
después se descubre que el mandato era
falsificado. En este caso, se señala, el
conservador habrá inscrito el título del tercero
y esta inscripción en el Registro aparecerá
como derivando del poseedor anterior. Con
ello, el comprador podrá alegar que su
inscripción es competente y que adquirió la
posesión porque la nueva inscripción se
practicó en el entendido de que el poseedor
inscrito anterior le había transferido el
inmueble.
No todos están de acuerdo con este
planteamiento, ya que algunos autores
señalan que se restringe en exceso la
posibilidad de acceder a la posesión inscrita.
Se sostiene, entonces, que “competente
inscripción” no tiene otro sentido más que
regular y formalmente correcta, sin que sea
necesario que ella aparezca como derivando
del poseedor inscrito anterior. Por cierto, se
reconoce que esto sólo puede suceder por un
error o falta de cuidado del conservador, pero
–independientemente de la responsabilidad
en que incurra éste– no parece haber motivos
para no considerar a quien inscribió un título
de enajenación a su nombre la calidad de
poseedor inscrito.
Agregan que la norma que se refiere al que
adquiere del mero tenedor exige que éste
actúe a su propio nombre, con lo cual no
procede el supuesto del mandato o la
representación.
Por último, señalan que, si bien el artículo
728 dispone que la inscripción debe provenir
del poseedor inscrito, se trata de una regla
general, que tiene una excepción en el inciso
2º del art. 730, para el caso en que un mero
tenedor usurpe el inmueble inscrito y lo
enajene a un tercero.
Esta última es la posición que parece
predominar al menos doctrinariamente,
aunque se enfatiza que sólo procedería en el
caso específico descrito en el inc. 2º del art.
730: mero tenedor que enajena, y no en otros
supuestos en los que un tercero logre inscribir
a su nombre un inmueble y la inscripción no
proceda del poseedor inscrito anterior.
Algunos autores incluso la restringen aún
más y señalan que sólo sería competente
inscripción en este caso la que se practica
como si fuera la primera vez que se inscribe el
inmueble (aunque en realidad ya está
inscrito) o cuando el conservador, viendo que
el título no procede del poseedor inscrito,
cumple con lo exigido en el Reglamento de que
antes se notifique judicialmente la pretensión
a los interesados que puedan ser
perjudicados (art. 14 RCBR).
Nos parece que esta opinión es demasiado
restrictiva, por lo que adherimos a la tesis que
se satisface con la exigencia de regularidad
formal, aunque únicamente en el caso de un
mero tenedor que usurpe la cosa.
245
b.3 Cancelación con Título Injusto.
También se ha discutido si el poseedor inscrito
pierde la posesión cuando el título de transferencia
que se inscribe a nombre del adquirente, si bien
deriva del primero, es un título injusto; por ejemplo,
es otorgado por un falso mandatario o es un título
nulo.
i. Primera Opinión:
i.1 El art. 728 supone que el título sea
justo, ya que habla de que la nueva
inscripción debe hacerse en virtud de
un título por el que el poseedor inscrito
“transfiere su derecho a otro” (art. 728,
inc. 1°).
i.2 Si es un título nulo o falsificado –es
decir, injusto– no es idóneo para
transferir el derecho, de modo que la
nueva inscripción sólo pondrá término
a la anterior si se practica en virtud de
un justo título.
ii. Segunda Opinión:
ii.1 Razones de texto:
a. El artículo 728 se refiere a títulos
traslaticios de dominio sin distinguir
entre justos e injustos; y
b. Aquí se está hablando no del
dominio, sino de la posesión.
ii.2 Por otro lado: el inc. 2º del art. 730 se
refiere a un caso en que el título
obviamente es injusto, ya que se trata
de la enajenación por parte de un mero
tenedor que se hace pasar por el
dueño, y, no obstante, se permite la
adquisición de la posesión por el
tercero adquirente si inscribe el
inmueble a su nombre, lo que confirma
que también la inscripción fundada en
un título injusto puede conferir la
posesión y determinar la pérdida de la
del poseedor inscrito anterior.
Esta opinión es compartida por el Prof.
Hernán Corral.
b.4 Pérdida de la Posesión No Inscrita.
En general, puede decirse que en materia de
pérdida de la posesión los inmuebles que no han
accedido al registro se asimilan a las cosas
muebles, de modo que se perderá la posesión
cuando se pierde el corpus o el animus o ambos.
i. Cuando se entrega el inmueble no inscrito
en virtud de un título traslaticio de
dominio ¿debe entenderse perdida la
posesión del tradente y adquirida por el
adquirente, sin que medie inscripción?
Hay dos posturas:
i.1 Primera Opinión: si el poseedor de un
inmueble no inscrito pierde la posesión
si otra persona se apodera violenta o
clandestinamente del bien (art. 729),
con mayor razón debe aplicarse esto si
el nuevo poseedor ha entrado en ella
por medio de un título (art. 726).
i.2 Segunda Opinión: la norma del art.
724 exige inscripción para adquirir la
posesión de las cosas cuya tradición
debe hacerse por inscripción, lo que se
aplica a todos los inmuebles. Pero
nada impide que quien recibe
materialmente la cosa alegue como
título la ocupación o apoderamiento
del inmueble y, como poseedor
irregular, pueda adquirir por
prescripción extraordinaria.
ii. El poseedor de un inmueble no inscrito
¿pierde esa posesión si otro lo inscribe a
su nombre (con primera inscripción)
invocando un título traslaticio otorgado
por un tercero que se atribuye falsamente
el dominio y posesión?
Nuevamente, se dividen las opiniones:
ii.1 Primera Opinión: el poseedor no
inscrito pierde la posesión y la gana el
que tiene la inscripción.
ii.2 Segunda Opinión: se trataría de una
inscripción de papel que no puede dar
lugar a una real posesión.
246
 ii.3 Opinión del Prof. Hernán Corral:
dado que la inscripción fundada en
título injusto confiere la posesión, en
este caso, en que efectivamente el
título es injusto, ello no impedirá que
en principio se pierda la posesión del
poseedor material y la adquiera el
inscrito. Pero habría que atenerse a lo
que se resuelva en el juicio entre
ambos, en el que bien podría
desecharse una inscripción que no
tiene ningún viso de realidad en favor
del poseedor material, como veremos a
continuación.
4. Excepciones a la Primacía o Exclusividad de la Posesión
Inscrita.
a) Razón de estas excepciones.
La primacía o incluso exclusividad de la inscripción
como garantía de la posesión en el sistema ideado por
Bello ha tenido que ceder en ciertos casos en los que el
mal funcionamiento del Registro lleva a situaciones en
las que resultaría demasiado injusto y arbitrario
privilegiar la inscripción por sobre la posesión real y
material. En el fondo, se trataría de un abuso de las
ventajas de la inscripción.
La jurisprudencia ha ido delimitando estos supuestos,
para lo cual ha usado la norma del artículo 925 (“Se
deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos,
de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el
corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de
igual significación, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesión”), dándole un alcance que va
más allá de los inmuebles no inscritos.
También se ha utilizado lo dispuesto en el artículo 924
(“La posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya
durado un año completo, no es admisible ninguna
prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”),
de lo cual se deduce que, contra inscripciones de menos
de un año, procede la prueba de la posesión material.
b) Principales Excepciones.
Varios son los casos en los que la jurisprudencia,
apoyada por la doctrina, ha quebrado el principio de la
posesión inscrita para dar primacía a la posesión real o
material de inmuebles que ya están inscritos.
b.1 En primer lugar, prima la posesión real por sobre
la inscrita si la inscripción tiene menos de un
año, conforme a lo previsto en el artículo 924
del Código. Entendemos, sin embargo, que si el
poseedor inscrito invoca las inscripciones de sus
antecesores por la agregación de posesiones, podrá
alegar que su inscripción tiene más de un año y que
resulta invulnerable a la prueba contraria.
b.2 También la jurisprudencia ha sostenido que una
inscripción que no tenga ningún correlato con la
realidad -es decir, que el poseedor que aparece
inscrito no ha hecho acto alguno de aquellos a
los que da derecho el dominio–, es una mera
formalidad vacía de todo sentido. El nombre que
se ha acuñado para estos casos es el de “inscripción
de papel”. Frente a una persona que invoca en su
favor una inscripción de papel, debe darse primacía
a aquel que tiene la posesión material, porque ésta
es más posesión que la primera. Hay que reconocer
que en este caso la jurisprudencia se aparta de la
teoría de la inscripción-ficción de posesión y se
acerca a la de la inscripción-garantía de posesión.
i. Lo mismo ocurre cuando un predio se ha
inscrito dos veces por poseedores distintos.
En estos casos, primero se trata de
determinar la primacía de una de las
inscripciones sobre la otra a través del
examen de la cadena de inscripciones y su
antigüedad; pero si esta herramienta no da
luces, se verá qué poseedor tiene la posesión
material y se la prefiere por sobre el
meramente inscrito, aunque éste haya hecho
actos posesorios y su inscripción no sea de
papel.
ii. Algo similar se produce cuando dos
inscripciones se superponen y abarcan un
mismo terreno. También acá los tribunales
atienden a aquél que ha poseído
materialmente la parte del inmueble con
inscripciones sobrepuestas.
247
 c) Regularización de la Propiedad Raíz.
Las leyes sobre regularización de la propiedad raíz, y
especialmente el D.L. Nº2.695, de 1979, permiten que la
posesión material, acreditada administrativamente,
pueda primar por sobre la posesión inscrita, dando lugar
a una nueva inscripción, que atribuye posesión regular
y permite adquirir por una prescripción de breve tiempo.
Al respecto, nos remitimos al tratamiento que hicimos
sobre esta regulación a propósito de la prescripción
5. Posesión Inscrita y Posesión de la Herencia.
a) Posesión Legal, Efectiva y Material.
Como ya hemos visto, la posesión de la herencia puede
ser legal o material, de modo que no se requiere
inscripción para poseerla ni legal ni materialmente.
Tampoco procede inscripción para adquirirla por
prescripción, ya que para ello basta la posesión material
del derecho real de herencia, que se identifica con la cosa
universal que es la herencia.
Si se pregunta por los bienes que integran la herencia,
su posesión también se adquirirá por la tenencia de ellos
con ánimo de señor y dueño. Pero esto trae problemas
respecto del registro, ya que un inmueble puede estar
inscrito a nombre del causante y pasar a los herederos,
los que pueden querer enajenar el inmueble sin
inscribirlo en el Registro.
Entonces, el tercero que lo adquiera intentará inscribir
su título en el conservador y éste no lo admitirá porque
proviene de alguien que no es el poseedor anterior
inscrito, produciéndose un corte en la cadena de
adquisiciones de ese inmueble. Además, el tercero
querrá saber si existe cierta seguridad de que quien le
enajena el inmueble es realmente el heredero.
Estos inconvenientes prácticos se solucionan mediante
un trámite judicial o administrativo que se denomina
“posesión efectiva de la herencia”, cuya resolución debe
luego inscribirse en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces.
a.1 La posesión efectiva.
La posesión efectiva de la herencia es un trámite
judicial no contencioso o administrativo que señala
qué personas son herederos de un determinado
causante, ya sea por testamento o por los vínculos
de conyugalidad o parentesco.
i. No es una declaración absoluta porque:
i.1 Cualquiera puede impugnar el
trámite; o incluso ir después contra
ella por una Acción de Petición De
Herencia si demuestra que:
a. Fue omitido indebidamente; o
b. Que es a él a quien corresponde
exclusivamente la herencia.
i.2 Pero para los herederos señalados en
la resolución:
a. Se presume que tienen esa calidad; y
b. Si no lo son realmente, esa
resolución les sirve como título para
adquirir por prescripción la herencia
en cinco años (arts. 704, inc. 4º y
1269).
ii. El trámite puede ser solicitado por
cualquier heredero y sin necesidad de
obtener el consentimiento de los demás:
pero debe pedirla para todos los herederos del
causante, aunque no concurran al acto.
iii. La diligencia incluye:
iii.1 Inventario de los bienes;
iii.2 La publicación de la resolución como
medida de publicidad; y
iii.3 Un informe del Servicio de Impuestos
Internos sobre el impuesto que deben
pagar los herederos o si está exenta.
La Ley Nº19.903, de 2003, en un afán por
simplificar y hacer más económico el trámite,
permitió que se realizara por un procedimiento
administrativo ante el Registro Civil. No obstante,
siguió reservando a los tribunales de justicia como
gestión no contenciosa la posesión efectiva de la
herencia en el caso de sucesiones testadas y
sucesiones intestadas abiertas en el extranjero, a
las que se aplican las normas del Código de
Procedimiento Civil (arts. 877 a 883 CPC).
En este caso, la posesión efectiva se otorga por una
sentencia del juez con jurisdicción en lo civil con
competencia en el lugar de la apertura de la
sucesión; es decir, el del último domicilio del
causante en Chile (arts. 148, inc. 2° COT y 955).
248
a.2 Posesión efectiva de una posesión intestada
Si se trata de una sucesión intestada abierta en
Chile, la posesión efectiva debe tramitarse ante el
Registro Civil y conforme a las normas de la Ley
Nº19.903, de 2003.
i. La solicitud, que se hace mediante formulario
preparado por el Servicio, puede presentarla
toda persona que invoque su calidad de
heredero de un fallecido ante cualquier oficina
del Registro Civil en el país.
ii. Después del trámite, debe concederse por
resolución fundada del director regional del
Registro Civil correspondiente a la oficina
donde se presentó la solicitud.
iii. Se previene que la posesión efectiva debe ser
otorgada a todos los que posean la calidad de
herederos, de conformidad a los registros del
Servicio de Registro Civil e Identificación, y
que también será concedida a quienes
acrediten esa calidad aunque no se
encuentren inscritos en Chile.
iv. La resolución administrativa por orden del
director regional debe inscribirse en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas,
que lleva el mismo Registro.
v. Un certificado de esta inscripción servirá para
inscribir la posesión efectiva en el
Conservador de Bienes Raíces para disponer
de los inmuebles (art. 8, inc. 2° Ley Nº19.903,
de 2003).
vi. Por su parte, las sentencias judiciales
también deben inscribirse en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas, para lo cual
el juez debe comunicar el hecho al Registro
Civil (art. 882 CPC).
Por ello da una impresión incorrecta la nueva
redacción que la Ley Nº19.903 dio al art. 688,
inc. 1º del Código Civil, que señala que la
sentencia de posesión efectiva se debe
inscribir en el conservador, mientras que la
resolución administrativa debe inscribirse en
el Registro Nacional de Posesiones Efectivas
del Registro Civil. En verdad, ambas
resoluciones se inscriben en los dos registros,
el del Conservador y el del Registro Civil.
b) Inscripciones relativas a la herencia.
Como se ha señalado, las inscripciones propias de la
herencia no se exigen ni como formas de tradición ni
como garantía y prueba de la posesión.
b.1 Su función es:
i. Mantener la historia de la propiedad raíz; y
ii. Dar publicidad de sus titulares.
El Código, entonces, debió exigir estas inscripciones
para otros efectos.
En concreto, se impide al o a los herederos disponer
de los bienes inmuebles que componen la herencia
mientras no se proceda a practicar estas inscripciones.
b.2 Estas inscripciones son tres y usualmente se
denominan:
i. Inscripción general de herencia;
ii. Primera inscripción especial de herencia; y
iii. Segunda inscripción especial de herencia.
b.3 Debe advertirse que la reforma de la Ley
Nº19.903 dejó el encabezamiento del artículo
688 con un error impresentable.
Originalmente, se decía que “en el momento de
deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por
el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión
legal no habilita al heredero para disponer en manera
alguna de un inmueble, mientras no preceda...”.
Después de la reforma, el legislador cambió la
expresión “posesión” por la de “posesión efectiva”,
de modo que esta parte del precepto señala ahora
que “En el momento de deferirse la herencia, la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda...”. No es la posesión
efectiva la que se confiere por ley, sino la posesión
legal. A pesar de que han pasado quince años y de
la evidencia del error introducido, el legislador no
ha tenido la diligencia para corregirlo.
En todo caso, lo importante de la norma es que la
posesión legal de la herencia no habilita al heredero
para disponer de los inmuebles mientras no
precedan las inscripciones que se ordenan.
249
i. La primera de ella, la inscripción general
de herencia, es la del decreto judicial o
resolución administrativa que otorga la
posesión efectiva.
i.1 Si la herencia es testada: debe
además inscribirse el testamento.
i.2 Ya hemos señalado que, aunque el Nº1
del art. 688 parezca señalar que la
resolución administrativa sólo debe
inscribirse en el Registro Nacional del
Registro Civil, lo cierto es que también
debe inscribirse en el Registro del
Conservador.
i.3 Esta inscripción debe practicarse en el
Registro de Propiedad del CBR de la
comuna o agrupación de comunas en
que se haya pronunciado el decreto
c) Inhabilidad para disponer y posibles sanciones.
judicial o la resolución administrativa.
ii. La primera inscripción especial de
herencia: se refiere ya a los inmuebles y esta
vez dirá que el o los herederos son dueños de
dichos inmuebles por sucesión por causa de
muerte, de acuerdo con el decreto o
resolución de posesión efectiva. Se debe
practicar en el Registro de Propiedad del CBR
del lugar en que está situado cada uno de los
inmuebles. Si uno está situado en dos o más
territorios de conservadores, habrá que
practicar la inscripción en todos ellos (arts.
688 N°2 y 687, incs. 1° y 2° Código Civil).
iii. La segunda inscripción especial de
herencia: supone que ya se ha hecho la
partición de la comunidad y se han
adjudicado los inmuebles.
En este caso, la escritura pública de partición
(voluntaria) o la sentencia arbitral (partición
judicial) sirve de título para que se inscriba el
inmueble o la parte de él adjudicada a uno de
los herederos a nombre de éste en el Registro
de Propiedad del Conservador donde esté
ubicado el bien raíz (arts. 688 N°3 y 687, inc.
3° Código Civil).
iv. Los poderes de disposición se van
graduando conforme a cada inscripción.
iv.1 Con la inscripción general: sólo se
acredita quiénes son los herederos,
pero no pueden disponer de los
inmuebles de la sucesión.
iv.2 Con la primera inscripción especial
de herencia: pueden disponer de los
inmuebles, pero de consuno. Se
admite que también cada heredero
pueda disponer de su cuota en la
comunidad o en un inmueble común,
pero condicionado a las resultas de la
partición.
iv.3 Con la segunda inscripción especial
de herencia: el adjudicatario ya puede
disponer por sí solo del inmueble.
El Código Civil establece que, mientras no se practiquen
las inscripciones de herencia, el heredero no está
habilitado “para disponer en manera alguna” de un
inmueble integrante de la herencia (art. 688).
Son actos jurídicos de disposición aquellos por los
cuales se transfiere el dominio o se constituye un
derecho real de goce o de garantía, así como la renuncia
al dominio o a estos derechos. Disposición coincide así
con enajenación y, en principio, no se aplica al título
traslaticio.
Pero respecto de la compraventa existe el art. 1810, que
señala que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenación no esté prohibida por ley, y entonces surge
la cuestión de si el art. 688 es o no una norma
prohibitiva.
Como el Código Civil no dispuso expresamente la
consecuencia del incumplimiento de estas inscripciones,
se ha suscitado una larga controversia sobre el punto.
Para que se entienda bien el problema, hay que
considerar qué es exactamente lo que se discute: la
cuestión se presenta cuando el o los herederos disponen
de un bien raíz a favor de un tercero, como por ejemplo
si lo venden y el comprador logra inscribir el título en el
conservador. Se prescinde aquí de la discusión sobre si
esta inscripción debe proceder al menos formalmente del
anterior poseedor inscrito (el causante).
250
Entonces, la cuestión es qué sucede con esta
enajenación y si debe considerársela válida y eficaz o no.
Se han considerado diversas teorías sobre qué sanción
recaería sobre esta enajenación.
c.1 Se ha sostenido que el art. 688 sería una norma
prohibitiva: por lo que la sanción del acto jurídico
realizado en contra de la prohibición sería nulidad
absoluta.
La teoría de la nulidad absoluta ha sufrido dos
restricciones:
i. Primero: se ha señalado que no alcanzaría a
las ventas forzadas; y
ii. Segundo: que ella sólo se aplicaría a la
tradición, pero no al contrato previo, que
seguiría siendo válido.
La tesis, aun con estas restricciones, ha sido
criticada porque no parece que el art. 688 contenga
una prohibición, porque no podría sanearse por
confirmación e incluso porque se sanearía al paso
de diez años sin que se practicaran las
inscripciones de herencia.
Ante ello, se ha propuesto la sanción de nulidad
relativa, ya que se trataría de una formalidad
habilitante exigida en consideración del estado o
calidad de las personas y contaría con la ventaja de
ser saneable por confirmación; pero nuevamente se
hace ver que se sanearía al pasar cuatro años sin
que se practiquen las inscripciones, lo que no es
compatible con el texto del artículo 688.
c.2 Gran parte de la doctrina se ha decantado por la
tesis de la no adquisición de la posesión: se
señala que la sanción aplicable es la del art. 696,
que dispone que los títulos cuya inscripción se
prescribe “en los artículos anteriores” no darán la
posesión efectiva del respectivo derecho, “mientras
la inscripción no se efectúe de la manera que en
dichos artículos se ordena” (art. 696).
Como entre los artículos anteriores está el 688, se
argumenta que, entonces, la sanción no es la
nulidad, ni absoluta ni relativa, sino sólo que el
tercero que adquiere el inmueble, a pesar de la
inscripción de su propio título, no tendrá la
posesión mientras los herederos enajenantes no
practiquen las inscripciones de herencia.
Pero esta teoría también ha sido impugnada,
porque el art. 696 no parece referirse a las
inscripciones del 688 y porque es poco realista
tratar a alguien que tiene corpus, animus e
inscripción de su título como mero tenedor sin
posibilidad de acceder al dominio por prescripción.
c.3 Por ello, hoy en día parece predominar, aunque
sin mucho sustento normativo, la opinión de
que la sanción es la no adquisición del dominio:
lo que sucedería es el que el tercero no adquiere el
dominio, pero sí la posesión, que lo habilitará para
adquirir el inmueble por prescripción. Sin embargo,
esta tesis también puede ser criticada por el hecho
de que permite la adquisición del dominio sin que
se practiquen las inscripciones del art. 688.
d) Exigencias tributarias.
La Ley Nº16.271, de 1965, sobre impuesto a las
herencias, asignaciones y donaciones, contiene diversas
normas destinadas a impeler a los sujetos gravados a
que cumplan y paguen el impuesto exigido.
Así, se dispone que “para los efectos de esta ley” el
heredero no podrá disponer de los bienes de la herencia,
sin que previamente se haya inscrito la resolución que
da la posesión efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 688 del Código Civil (artículo 25
Ley Nº16.271, de 1965), con lo que la exigencia de la
inscripción del decreto o resolución que otorga la
posesión efectiva en el Registro del Conservador parece
exigirse para la disposición de los bienes muebles que
integran la herencia.
Otras restricciones se encuentran en los artículos 54 a
57 de la misma ley.
e) Inscripción del inmueble legado.
La posesión efectiva y sus inscripciones sólo se aplican
a los herederos, y no al legatario.
Se plantea, entonces, cómo se inscribe el inmueble
legado a nombre del legatario.
Tratándose de un legado de inmuebles, lo normal es que
sea un legado de especie o cuerpo cierto (de efecto real),
por lo que el legatario, supuesta su aceptación, adquiere
el dominio del bien por la delación de la asignación que,
salvo que esté sujeta a condición suspensiva, coincidirá
con la apertura de la sucesión al morir el testador.
251
La posesión se adquirirá cuando el legado es entregado,
aunque estuviera inscrito a nombre del causante en el
Registro, ya que, tratándose del título posesorio de
sucesión por causa de muerte y no de tradición, no se
necesita la inscripción para adquirir la posesión.
Pero la inscripción puede ser necesaria para mantener
la historia de la propiedad raíz y para que el legatario
pueda disponer del inmueble legado (por ejemplo,
venderlo a un tercero), ya que en este caso el
conservador se negará a inscribir el bien a nombre de un
tercero al no proceder el título traslaticio del poseedor
inscrito (el causante).
Se han ideado dos fórmulas para lograr la inscripción
del inmueble legado, a falta de disposiciones legales
expresas:
e.1 La primera, más sencilla, es que el legatario
concurra al Registro Conservatorio competente con
el certificado de defunción, el testamento que o será
instrumento público o la ley lo equipara a él, y el
comprobante de exención o pago del impuesto, y
solicite la inscripción del inmueble a su nombre.
No obstante, muchos conservadores se niegan a
efectuar esta inscripción, ya sea porque el
testamento no sería un título definitivo, porque no
aparece en él una completa descripción del
inmueble legado, o porque el legado debe exigirse de
los herederos o del albacea, etc. En caso de
negativa, sólo quedaría al legatario recurrir al juez,
para que ordene inscribir, pero con un resultado
incierto.
e.2 Una segunda fórmula es que los herederos (o el
albacea) suscriban junto al legatario un acta por la
cual se declara hacer entrega de la especie legada
en cumplimiento del testamento, y esta acta se
reduzca a escritura pública; luego la escritura se
ingresa al Registro para que el inmueble aparezca a
nombre del legatario, lo que permitirá
posteriormente inscribir el título traslaticio que el
legatario ha otorgado al nuevo adquirente. A este
documento se le denomina “ACTA DE ENTREGA DE
LEGADO”.
Si los herederos (o albacea) se niegan a la entrega, el
legatario deberá ejercer una acción judicial y será la
sentencia la que ordenará inscribir el inmueble a
nombre del legatario.
Se proponen acciones como la reivindicatoria y la
posesoria de restitución, pero se observa el problema de
que los herederos (o el albacea) no son propiamente
poseedores del bien legado. Por eso parece más
adecuado que el legatario ejerza la Acción
Reivindicatoria Contra El Injusto Detentador, prevista
en el artículo 915 del Código Civil. Por cierto, siempre
estará a su disposición la acción personal de
cumplimiento forzado de la obligación de entrega de
legado, la que, al figurar en testamento como
instrumento público, podría ejercerse en juicio ejecutivo.
La sentencia que se dicte en este proceso podrá ordenar
la inscripción del inmueble a nombre del legatario.
Para el caso de que se admita un legado de género de
inmueble (como por ejemplo si se lega uno de los lotes
de dimensiones equivalentes de un predio sin indicar
cuál), el legatario sólo adquirirá un crédito para que se
le haga la tradición del bien inmueble legado, la que,
siendo tradición, deberá efectuarse por inscripción
conservatoria. Servirá de título el testamento más un
acta de entrega entre los herederos (o el albacea) y el
legatario. En caso de que los herederos (o el albacea) se
nieguen, el legatario podrá ejercer sólo la acción
personal que emana de su crédito para ejecutar esta vez
una obligación de dar (transferir el dominio), para el cual
también podría proceder el juicio ejecutivo si el
testamento consta de instrumento público.
6. Prueba de la Posesión de Inmuebles.
a) Aplicación de las reglas generales.
No existen problemas para aplicar las reglas de la
prueba de la posesión de muebles a los bienes
inmuebles, porque son normas generales y que rigen
para toda clase de bienes. Así entonces:
a.1 Se aplicará la presunción de que, si se prueba
que se comenzó a poseer, se entiende que la
posesión ha continuado hasta el momento en
que se alega (art. 719, inc. 1°), y que,
a.2 Probándose la posesión en un momento anterior
y en un momento posterior, se presume que se
ha poseído todo el tiempo intermedio (art. 719,
inc. 3°).
a.3 También se aplicará la regla que dispone que,
recuperada legalmente la posesión de una cosa,
se entiende que ha sido poseída durante ese
lapso (art. 731).
252
b) Particularidades de la posesión de inmuebles.
Reenvío.
Las reglas generales suponen que debe probarse, en
algún momento, la posesión. ¿Y cómo se prueba ésta
tratándose de inmuebles?
A falta de otras reglas, la doctrina y la jurisprudencia
han recurrido a dos normas que se encuentran incluidas
en la regulación de las acciones posesorias.
Se trata de los arts. 924 y 925, que han dado lugar a
una clásica controversia, porque se presentan como
contradictorias. Nos referiremos a ello al estudiar las
acciones en protección de la posesión y a ese lugar nos
remitimos.
Art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con
tal que haya durado un año completo, no es admisible
ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla”.
Art. 925: “Se deberá probar la posesión del suelo por
hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin
el consentimiento del que disputa la posesión”.
X. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
1. Nociones Generales.
a) Concepto.
El Código Civil regula la prescripción adquisitiva en el
Título Final del Código, y no en el Libro II, porque el
codificador prefirió normar conjuntamente la
prescripción adquisitiva (que los romanos llamaban
usucapión) y la prescripción extintiva, que es un modo
de extinción de las obligaciones.
La razón de este tratamiento conjunto se encuentra en
que:
a.1 Ambas instituciones se fundan en el paso del
tiempo; y
a.2 En la necesidad de dar seguridad jurídica y
estabilidad a las relaciones jurídicas
a.3 La prescripción es una norma de clausura.
La definición que nos da el Código Civil contiene ambas
prescripciones, por lo que debe hacerse una adecuación
de la norma para extraer el concepto de prescripción
como modo de adquirir el dominio u otros derechos: “La
prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas [...]
por haberse poseído las cosas [...] durante cierto lapso
de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”
(art. 2492, inc. 1° Código Civil).
Como se ve, la ley favorece al poseedor de una cosa que,
aunque no sea dueño, puede llegar a serlo si esa
posesión dura un determinado tiempo y se cumplen
otros requisitos.
b) Fundamento.
Son muchos los fundamentos que se han dado para
respaldar la legitimidad y conveniencia de la
prescripción.
b.1 El principal es favorecer la seguridad jurídica:
que requiere que después de un cierto tiempo las
relaciones jurídicas se consoliden y no puedan
someterse a discusión.
Es cierto que esto puede producir situaciones
injustas, pero éstas son mucho menores que las
que se causarían de admitirse que pudieran
reclamarse las cosas después de décadas o
centurias.
253
 b.2 Esto también permite que los terceros puedan
adquirir las cosas que tiene un poseedor durante
cierto tiempo: con la confianza en que, si no era el
dueño, al menos la habrá adquirido por
prescripción.
b.3 Con ello se facilita la prueba del dominio: que, a
falta de prescripción, requeriría estudiar la cadena
de propietarios hacia atrás hasta que haya un modo
de adquisición originario; es lo que se denomina
PRUEBA DIABÓLICA, por ser prácticamente imposible
de producir.
b.4 Por otro lado, la esperanza de adquirir la cosa
por prescripción si no se es el dueño incentiva
que el poseedor la conserve y explote: lo que sin
duda es más beneficioso para la comunidad que si
se la deja sin mayores cuidados ni esfuerzos
productivos.
2. Importancia de la Prescripción.
a) Da estabilidad a los derechos, consolidando las
diversas situaciones jurídicas.
b) Desempeña una función social de gran importancia:
b.1 Consolida derechos; y
b.2 Asegura la paz social.
c) Características de la Prescripción Adquisitiva.
Los caracteres de la prescripción como modo de adquirir
son los siguientes:
c.1 Es un hecho jurídico;
c.2 Se trata de un modo originario: ya que quien
adquiere el dominio no deriva ese derecho del
anterior propietario;
c.3 Es un modo que opera entre vivos;
c.4 Es un modo de adquirir gratuito;
c.5 Por regla general es a título singular: pero
excepcionalmente puede ser a título universal
cuando lo que se adquiere por prescripción
adquisitiva es el derecho real de herencia.
c.6 Le sirve al dueño como medio de prueba; para
acreditar su dominio.
c.7 Permite al poseedor llegar al dominio; y
c.8 También permite adquirir otros derechos reales.
d) Compatibilidad Constitucional.
La prescripción adquisitiva implica que una persona
pierde el dominio de una cosa que le pertenecía. Esta
forma de privación de la propiedad no está contemplada de
modo expreso en la Constitución, que sólo permite que ella
se produzca por la vía de la expropiación, previa
indemnización del propietario (art. 19 N°24, inc. 3° CPR).
De allí que haya surgido el problema de cómo compatibilizar
esta institución con el texto de la Constitución, dado que no
parece sensato señalar simplemente que todas las
normas sobre prescripción adquisitiva deban ser
consideradas o derogadas tácitamente o susceptibles de
ser declaradas inaplicables por inconstitucionalidad.
Se ha dicho que la prescripción obedece a una falta de
actividad del dueño que autorizaría que la ley
determinara la extinción del dominio, ante la disyuntiva
de que los bienes queden sin utilización productiva. Pero
no es fácil ajustar esta causal a aquellas que justifican
una privación y no sólo una limitación de la propiedad.
Tampoco pareciera correcto considerar que estamos
ante una “expropiación autorizada por ley general”, sin
indemnización y en beneficio de una persona privada y
no del Estado.
Nos parece que la mejor explicación para compatibilizar
esta institución con la normativa constitucional es la
que pone el énfasis en su carácter de modo de adquirir
el dominio, con lo cual resulta amparada por la
disposición que señala que “Sólo la ley puede establecer
el modo de adquirir la propiedad...” (art. 19 N°24, inc. 2°
CPR). Al encomendar a la ley el modo de adquirir el
derecho de propiedad, hemos de suponer que, en el caso
de la prescripción, se autoriza a que se pierda el dominio
del propietario anterior. Por cierto, esto implica que se
cumplan los requisitos tradicionales de la prescripción
adquisitiva, entre los cuales destaca la posesión por
parte del prescribiente, la inactividad del dueño anterior y
el transcurso de un plazo que tenga una duración razonable.
La mayoría de los problemas de constitucionalidad que se
han planteado en esta materia han sido los que afectan
al D.L. Nº2.695, que, para efectos de regularización de
la pequeña propiedad raíz, establecía un plazo de un año
desde que se inscribía la propiedad a nombre del
regularizante en el CBR. Después de la reforma de la Ley
Nº21.108, de 2018, que amplió este plazo a dos años,
esa impugnación de inconstitucionalidad tendría menos
base.
254
3. Clasificación de La Prescripción Adquisitiva.
a) Prescripción Ordinaria.
El Código, para la adquisición del dominio por
prescripción, distingue entre prescripción ordinaria y
extraordinaria: “La prescripción adquisitiva es ordinaria
o extraordinaria” (art. 2506).
a.1 El gran beneficio de la prescripción ordinaria es
que el plazo para ganarla es más breve: “El tiempo
necesario a la prescripción ordinaria es de dos años
para los muebles y de cinco años para los bienes
raíces” (art. 2508).
i. Bienes Muebles: 2 años.
ii. Bienes Inmuebles: 5 años.
a.2 Esos plazos se suspenden si el dueño
perjudicado es una persona incapaz (art. 2509).
a.3 Para que proceda la prescripción ordinaria se
necesita que el prescribiente sea poseedor
regular: de modo ininterrumpido durante el lapso
legal (art. 2507).
a.4 Se admite la procedencia de la accesión de
posesiones de antecesores: pero habrá que cuidar
de que se trate de un poseedor también regular, ya
que, si el antecesor era un poseedor irregular:
i. Esa calidad se extenderá a la propia
posesión del que invoca la accesión; y
ii. Determinará que se descarte la aplicación
de la prescripción ordinaria (aunque
procederá la extraordinaria).
c) ¿Prescripción del Mero Tenedor?
b) Prescripción Extraordinaria.
La prescripción extraordinaria es la que:
b.1 Es el antecedente de un poseedor irregular; o
b.2 Puede provenir de un poseedor regular que, al
hacer uso de la facultad de agregar la posesión
de los poseedores anteriores, ha añadido el
tiempo de un poseedor irregular.
b.3 Tienes un plazo mayor y común: 10 años sea de
bienes muebles o inmuebles.
b.4 No se suspende: salvo lo que se debe tener en
consideración respecto de discusión que existe en
cuanto a la suspensión de la prescripción entre
cónyuges o entre convivientes civiles.
Se trata de una prescripción que es subsidiaria; es decir,
que procede cuando no es posible aplicar la prescripción
ordinaria.
Así lo plantea el Código, al señalar que “El dominio de
cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria” (art. 2510, inc. 1° Código Civil).
Como veremos, la posesión regular se caracteriza por la
buena fe inicial y por proceder de un justo título (más la
tradición de la cosa si se invoca título traslaticio).
En cambio, la posesión que permite la prescripción
extraordinaria no sólo puede provenir de título injusto,
sino que es posible que carezca de todo título: “Para la
prescripción extraordinaria no es necesario título
alguno” (art. 2510 Regla 1ª Código Civil), y además
puede haberse adquirido de mala fe. El Código, con algo
de pudor, en vez de decirlo directamente señala que en
estos casos la buena fe se presumirá de derecho: “se
presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de
la falta de un título adquisitivo de dominio” (art. 2510
Regla 2ª Código Civil).
Sólo se excepciona el caso en que el poseedor haya
tenido un título de mera tenencia, con una
contraexcepción que veremos en el siguiente párrafo
(art. 2510 Regla 3ª Código Civil).
El plazo de esta prescripción es de diez años tanto para
bienes muebles como para bienes inmuebles y no se
suspende (art. 2511 Código Civil), aunque como veremos
se discute si se suspende entre cónyuges.
c.1 En principio, el mero tenedor, como el arrendatario,
el comodatario o el depositario, que reconoce el
dominio ajeno, no puede adquirir por prescripción,
porque le falta uno de los requisitos exigidos por la
ley, que es la posesión.
c.2 Tampoco se admite que el mero tenedor se convierta
en poseedor por el hecho de cambiar su ánimo y
usurpar la cosa. Por eso se establece que, “si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra” (art. 730,
inc. 1°).
255
 Es el PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD DE LA MERA
TENENCIA que también se observa en la norma que
prescribe que “el simple lapso de tiempo no muda
la mera tenencia en posesión...” (art. 716).
c.3 La norma del art. 716 termina con la frase “salvo el
caso del artículo 2510, Regla 3ª”, con lo cual parece
disponer que excepcionalmente el mero tenedor
puede mudar su tenencia en posesión y con ello
adquirir la cosa por prescripción.
Por su parte, la regla 3ª del art. 2510 señala que “la
existencia de un título de mera tenencia hará
presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción,
a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1ª. Que el que se pretende dueño no pueda probar
que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega
la prescripción;
2ª. Que el que alega la prescripción pruebe haber
poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo”.
Pareciera que la norma admitiría que el mero
tenedor adquiera la cosa por la prescripción
siempre que:
i. Transcurran diez años;
ii. No haya reconocido el dominio; y
iii. Haya tenido la cosa sin violencia ni
clandestinidad.
Esta lectura de la norma estaría abonada por el art.
716, que a contrario sensu dispone que en este caso
la mera tenencia se muda en posesión por el simple
lapso del tiempo, y luego la posesión se convertiría
en dominio.
Una lectura más atenta de la disposición nos hace
ver que para que el mero tenedor pueda prescribir
debe probar que ha poseído la cosa por diez años:
“Que el que alega la prescripción pruebe haber
poseído [...] por el mismo espacio de tiempo” (art.
2510 Reglas 3ª y 2ª Código Civil).
Se observa que el supuesto en que se pone el Código
es el de alguien que comenzó a detentar la cosa con
un título de mera tenencia, pero más adelante se
convirtió en poseedor.
La ley aquí pone más exigencias a la prescripción,
porque es posible que el verdadero dueño piense
que sigue frente a un mero detentador que no tiene
derecho a adquirir por prescripción.
Ahora bien, ¿cómo puede este mero tenedor
adquirir la posesión de la cosa?
i. Hay que descartar que se trate de un
simple cambio del animus: esto es, que el
mero tenedor se empiece a considerar dueño
de la cosa porque sí.
El Código nos dice que, si el detentador
usurpa la cosa, no adquiere la posesión (art.
730, inc. 1° Código Civil: “Si el que tiene la
cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por
una parte la posesión ni se adquiere por
otra”).
ii. Pero sí puede suceder que intervenga un
nuevo título: este nuevo título, aunque no le
permite adquirir el dominio, sí le permite
adquirir la posesión de la cosa.
Así, si un arrendatario compra la cosa a un
falso mandatario que pretende representar al
arrendador, ese contrato de compraventa no
le permitirá adquirir el dominio por la
tradición, pero sí lo habilitará para alegar que
desde ese momento ha comenzado a poseer.
ii.1 Cumplidos diez años, y acreditados
los demás requisitos exigidos por el
art. 2510 Regla 3ª, podrá alegar que
ha adquirido el dominio por
prescripción.
Art. 2510, Regla 3ra: “Pero la
existencia de un título de mera
tenencia hará presumir mala fe, y no
dará lugar a la prescripción, a menos
de concurrir estas dos circunstancias:
1ra Que el que se pretende dueño no
pueda probar que en los últimos diez
años se haya reconocido expresa o
tácitamente su dominio por el que
alega la prescripción;
256
 2ra Que el que alega la prescripción
pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo”.
Como vemos, no se trata de una
excepción ni al principio de
inmutabilidad de la mera tenencia ni
tampoco a la regla que señala que sólo
el poseedor puede adquirir por la
prescripción. Se trata de una
prescripción especial para aquel
poseedor que comenzó a tener la cosa
por un título de mera tenencia.
ii.2 En todo caso, para que el mero
tenedor pueda adquirir la posesión,
si se trata de inmuebles inscritos,
deberá haber obtenido una
inscripción conservatoria a su favor.
Art. 2510: “Contra un título inscrito no
tendrá lugar la prescripción adquisitiva
de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de
otro título inscrito; ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo”.
4. Reglas Comunes a Toda Prescripción.
Para el estudio de las reglas comunes a toda prescripción,
resulta muy útil tener en cuenta el recurso mnemotécnico
conocido como: Corre – Puede – Debe.
a) Corre.
Dice relación con la extensión de la prescripción; opera
a favor y en contra de todas las personas que tienen la
libre administración de sus bienes.
Como reacción contra las distinciones que se hacían en
el Derecho anterior al Código Civil en relación al Fisco o
a otras personas a las que se otorgaban estatutos de
prescripción de sus bienes más exigentes, se establece
una norma que excluye estas discriminaciones: “Las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a
favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la
libre administración de lo suyo” (art. 2497).
Excepción.
No obstante, el mismo Código establece un beneficio
especial para las personas particulares que no tienen la
libre administración de sus bienes, como es la
suspensión del plazo de prescripción, que luego
veremos. Debe considerarse, sin embargo, que, pese al
tenor de la norma, ésta sólo tiene rango de ley, de modo
que otra ley bien podría establecer estatutos
diferenciados de prescripción adquisitiva a favor de
ciertas personas o instituciones.
b) Puede.
Dice relación a con que la prescripción puede
renunciarse (art. 2494 inc. 1º): “La prescripción puede
ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después
de cumplida”. No obstante, es importante considerar la
distinción entre los efectos de una renuncia efectuada
antes de que la prescripción opere y después de que
haya operado.
b.1 Antes de que la prescripción opere.
i. No puede renunciarse: el derecho a la
renuncia es una mera expectativa.
ii. Pendiente el plazo, hay un interés social
comprometido: en este estado, las reglas de
la prescripción son de orden público.
b.2 Después que la prescripción ha operado.
i. Las reglas de la prescripción pasar a tener
un interés particular: el derecho a renunciar
se consolida en el patrimonio del beneficiado.
ii. Quién puede renunciar:
ii.1 Solo la persona a cuyo patrimonio ese
derecho ha ingresado; y
ii.2 Que tiene la libre administración de
sus bienes.
iii. Cómo puede renunciarse:
iii.1 Renuncia Expresa: en términos
formales y explícitos.
iii.2 Renuncia Tácita: el que puede
alegarla (poseedor o deudor)
manifiesta, por un hecho suyo, que
reconoce el derecho del dueño o del
acreedor (artículo 2494 inc. 2º).
257
iv. La renuncia es un acto de disposición (art.
2495): “No puede renunciar la prescripción
sino el que puede enajenar.”
v. Art. 2497: “Las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente a favor y
en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre
administración de lo suyo.”
Para la jurisprudencia mayoritaria, estas
reglas son aplicables a todas aquellas
acciones que persigan la responsabilidad
patrimonial del Estado.
vi. Renuncia.
vi.1 Regla común a la prescripción
extintiva y adquisitiva: el Código
Civil establece que sólo una vez
cumplida puede renunciarse: “La
prescripción puede ser renunciada
expresa o tácitamente; pero sólo después
de cumplida” (art. 2494, inc. 1°).
Hay aquí, por tanto, una prohibición
de renuncia anticipada, que será
sancionada con la nulidad de pleno
derecho conforme a lo que se establece
en el art. 10 del Código Civil.
Debemos reconocer, sin embargo, que
la prohibición de renuncia anticipada
es más útil en la prescripción extintiva
que en la adquisitiva, ya que en ésta el
aspirante a prescribir siempre puede
renunciar a ese beneficio:
a. Dejando de poseer la cosa; y
b. Reconociendo el dominio ajeno.
vi.2 Sólo puede renunciarse al beneficio
de la prescripción una vez que se
han cumplido los plazos que la ley
determina para que ella opere.
Podría renunciarse:
vi.3 Hasta cuando haya sido alegada en
juicio; o
vi.4 Si es posible revocar este acto
procesal, desde que queda
ejecutoriada la sentencia que la
declara.
Después podrá renunciarse al
dominio, pero no al beneficio de la
prescripción.
vi.5 El que renuncia debe ser:
a. Capaz de ejercicio; y
b. Además tener la facultad de
disposición.
Por eso se señala que “no puede
renunciar la prescripción sino el que
puede enajenar” (art. 2495). Esto
plantea el problema de determinar si la
renuncia es un acto de enajenación
para ver si se deben cumplir las
formalidades habilitantes de los
representantes legales de personas
incapaces, lo que parece ser lo
correcto, porque en la práctica se
produce el mismo efecto que la
disposición del dominio por
derelicción.
vi.6 La renuncia puede hacerse en forma
expresa o mediante una actuación
que suponga la intención de
renunciar: como sería un acto de
reconocimiento del dominio del
propietario anterior: “Renúnciase
tácitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho del dueño [...];
por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo
[...]” (art. 2494, inc. 2°).
Se trata, por cierto, sólo de un ejemplo
que no agota las posibilidades de
renuncia tácita. De hecho, el no
alegarla durante el proceso judicial en
que el dueño reivindica su dominio es
considerado renuncia tácita.
258
c) Debe.
Se refiere a que la prescripción debe alegarse (art. 2493):
“El que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.
c.1 No se alega para que opere: con el solo
cumplimiento del plazo, la prescripción ha operado
de pleno derecho.
c.2 No se declara de oficio por el tribunal.
c.3 Hay casos excepcionales en que el juez puede
declararla de oficio:
i. La acción penal.
ii. La pena.
iii. La que consta en un título ejecutivo (art. 442
CPC).
iv. Los derechos salitreros (Ley de 1906); pero
esto es más bien caducidad.
c.4 ¿Cómo debe alegarse la prescripción?
Hay que distinguir:
i. Prescripción Extintiva: se alega como
excepción perentoria.
ii. Prescripción Adquisitiva: se alega como una
acción (demanda reconvencional).
c.5 Hay posturas en cuanto a la forma de alegarla.
Se ha suscitado un debate de mucha importancia
práctica sobre la forma procesal en que debe ser
alegada: ¿cómo acción o como excepción?
i. Posición Tradicional: sostiene que la
prescripción debe ser alegada como una
excepción perentoria de aquellas que pueden
interponerse en todo el curso del juicio (art.
310 CPC). Sin embargo, en el último tiempo
se ha sostenido que quien alega la prescripción
alega el dominio que tiene sobre la cosa y, por
tanto, no se trata de obtener que se rechace la
demanda reivindicatoria del dueño anterior,
sino de que se declare que la cosa es de
propiedad del demandado. Por ello, no se
trataría de una excepción, sino de una acción.
Como estamos hablando normalmente de un
demandado, la prescripción deberá, en
consecuencia, hacerse valer mediante una
demanda reconvencional.
La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha
mostrado dubitativa y en ocasiones ha
rechazado la prescripción alegada por medio
de excepción, por considerar que la única
manera correcta de alegarla es por vía de
acción; es decir, mediante reconvención.
Es cierto que el Código Civil sólo exige que se
invoque en el proceso por parte del
beneficiado, como manera de excluir que el
juez pueda declararla de oficio, por lo que, en
principio, no sería necesario que la alegación
revista una determinada forma procesal; pero
el desenvolvimiento ordenado de los juicios
hace conveniente que la alegación se
enmarque en alguna de las formas que
establecen las reglas procesales: acciones,
excepciones, defensas, etc.
Para esclarecer esta cuestión parece
necesario distinguir entre lo que se pide
directamente y la razón o fundamento de ello.
Lo que se reclama es el respeto del derecho de
dominio o propiedad; sólo indirectamente, y
como explicación de su adquisición, se alega
la prescripción. De esta manera:
i.1 Si el prescribiente demanda al dueño
anterior, deberá ejercer una acción:
a. La reivindicatoria: si ha perdido la
posesión; o
b. Una declarativa de dominio: si
conserva la posesión.
i.2 Si el dueño anterior demanda al
prescribiente: normalmente con la
reivindicatoria, el demandado
ciertamente podría reconvenir pidiendo
que se declare su propio dominio (acción
declarativa de dominio), pero no vemos
inconveniente para que prefiera oponer
la prescripción como excepción
perentoria a la demanda reivindicatoria,
sobre la base de la norma del Código que
establece que “toda acción por la cual se
reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo
derecho” (art. 2517).
259
 Pero deberá considerar que esta forma
de alegar la prescripción adquisitiva
sólo producirá los efectos que son
propios de una excepción; es decir:
a. Que se rechace la demanda en su
contra;
b. Sin que el juez pueda declarar que el
dueño actual sea el demandado.
Ya que, si lo hiciera, estaría fallando
ULTRA PETITA.
ii. Postura Actual: quizás la forma más correcta
de alegar el dominio adquirido por
prescripción sea:
ii.1 Mediante una acción: la demanda
reconvencional; y
ii.2 Al mismo tiempo, que se oponga
como excepción perentoria la de
prescripción adquisitiva: para que se
rechace la acción del actor.
Por lo demás, no parece que el art. 310 del
CPC, que autoriza a oponer como excepción la
prescripción en cualquier estado del juicio, se
refiera a la prescripción adquisitiva, que
requiere de una discusión de lato
conocimiento. Por ello resulta conveniente
interpretarlo en forma restrictiva –como
norma de excepción que es– y hacerlo así
únicamente aplicable a la prescripción
extintiva.
c.6 Sentencia Ejecutoriada.
Al necesitar ser alegada en juicio, se desprende que
para que opere deberá ser declarada por sentencia
judicial ejecutoriada.
i. Si se alega, pero no llega a dictarse
sentencia o ésta rechaza la alegación: –por
ejemplo, por falta de prueba o por no reunirse
los requisitos legales–, no habrá prescripción.
ii. Si se ha pedido que se declare el dominio
sobre la base de la prescripción:
ii.1 La sentencia tendrá efecto
declarativo; y,
ii.2 Operará con efecto retroactivo: al
momento en que comienza la posesión.
ii.3 Tratándose de Bienes Raíces:
a. Debe inscribirse en el Registro de
Propiedad del CBR respectivo,
aunque sólo como formalidad de
publicidad: para que el dominio así
reconocido sea oponible a terceros
(arts. 689 y 2513).
b. Si el prescribiente ya lo tenía
inscrito a su nombre: deberá
practicarse una nueva inscripción,
ahora invocando la prescripción.
Esto no se producirá si se ha alegado la
prescripción únicamente como excepción: en
tal caso la sentencia sólo se limitará a
rechazar la demanda. De todas formas, ello
puede ser útil si el demandado ya tenía
inscrito a su nombre el bien raíz disputado.
5. Requisitos de la Prescripción Adquisitiva.
a) Cosa susceptible de adquirirse por prescripción.
a.1 Cosas Corporales Comerciables: en principio, la
prescripción se aplica al dominio de las cosas
corporales, ya sean bienes muebles o inmuebles,
siempre que se trate de bienes comerciables (arts.
2498, inc. 1° y 2510, inc. 1°).
a.2 Derechos Reales: respecto de las cosas
incorporales, el Código se limita a señalar que “se
ganan de la misma manera los otros derechos reales
que no están especialmente exceptuados” (art.
2498, inc. 2°).
a.3 Excepciones:
i. Los Derechos Personales.
El Código Civil no admite la adquisición por
prescripción de los créditos, debiendo
omitirse entonces los derechos personales.
Esta opinión se conjuga con aquella que
sostiene que los derechos personales no son
susceptibles de posesión. Obviamente, los
que creen que no es posible la posesión de
créditos tampoco admitirán su adquisición
por prescripción, que supone necesariamente
la posesión.
260
 Pero hay opiniones que señalan que, si bien
los créditos pueden poseerse, no son
adquiribles por prescripción.
En todo caso, hay créditos que
indudablemente pueden ser adquiridos por
prescripción, como:
i.1 Aquellos que integran la herencia; y
i.2 Los que están corporificados a
través de un instrumento, cuya
posesión permite adquirir el
dominio.
Estuvo muy en apogeo una tesis según la cual
podría aceptarse la posesión del crédito como
derecho personal. Al efecto, el art. 1576, en
su inc. 2°, señala que “El pago hecho de buena
fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca
que el crédito no le pertenecía”.
En este ámbito, es muy importante señalar
dicha tesis ya ha sido ampliamente superada
y, por cierto, totalmente descartada, toda vez
que de un crédito no puede decirse que está
sometido a la voluntad o a la ocupación
material, sino cuando se trate de un crédito
incorporado a un documento, pero entonces
lo poseído no es sino el documento al
portador, una cosa corporal, de la cual se
deriva la posibilidad de obtener una
prestación.
Pero si no se trata de documento al portador,
sino de documento de cualquier otro carácter
jurídico, la tenencia del mismo documento no
implica posesión del crédito, ya que no existe
incorporación alguna del crédito al título.
Lo más correcto y ajustado a la lógica del
concepto de la posesión es entender que no es
susceptible de ella un derecho que no tiene
por objeto una cosa material.
ii. Las cosas Incomerciables.
iii. Los derechos personalísimos.
iv. Las cosas indeterminadas
v. El derecho real de servidumbre:
v.1 Servidumbres Continuas; o
v.2 Discontinuas inaparentes.
Art. 882, inc. 1°: “Las servidumbres
discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes sólo
pueden adquirirse por medio de un título; ni
aun el goce inmemorial bastará para
constituirlas”.
Las demás servidumbres sí se pueden
adquirir por prescripción.
b) ¿Posesión Útil?
Para poder adquirirse por prescripción, la cosa debe ser
poseída durante un determinado periodo de tiempo.
b.1 Hemos de exponer aquí también el debate sobre
si existen posesiones inútiles en el Código Civil,
ya que justamente, si las hubiera, serían posesiones
que no dan derecho a adquirir por prescripción.
i. Hay destacados autores que postulan que
las posesiones viciosas (violenta y
clandestina) son inútiles: de modo que un
poseedor violento o clandestino nunca puede
llegar a adquirir el dominio de las cosas.
ii. La opinión predominante, en cambio,
sostiene que no hay normas claras que
determinen que las posesiones viciosas sean
inútiles y que no puedan invocarse para
adquirir por prescripción, y que, en general,
darán lugar a una posesión irregular que
autoriza a prescribir por la prescripción
extraordinaria, para la cual no se requiere título
y se presume de derecho la buena fe (art. 2510
Reglas 1ra y 2da).
Art. 2510, Nos 1 y 2: “El dominio de cosas
comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1ra Para la prescripción extraordinaria no es
necesario título alguno.
2da Se presume en ella de derecho la buena
fe, sin embargo de la falta de un título
adquisitivo de dominio”.
261
Incluso existe un caso en que una posesión
viciosa puede dar lugar a posesión regular,
con lo que será procedente la prescripción
ordinaria, como sucede con el poseedor
clandestino que empieza a poseer de buena fe
y sólo más tarde se da cuenta de que la cosa
no es suya y comienza a ocultarla de su
verdadero dueño.
ii.1 La única posesión inútil que parece
recogida en el Código Civil es
aquella posesión viciosa (violenta o
clandestina) que asume un mero
tenedor (art. 2510 Regla 3ª.
Art. 2510, Regla 3ra: “Pero la
existencia de un título de mera
tenencia hará presumir mala fe, y no
dará lugar a la prescripción, a menos
de concurrir estas dos circunstancias:
1ra. Que el que se pretende dueño no
pueda probar que en los últimos diez
años se haya reconocido expresa o
tácitamente su dominio por el que
alega la prescripción;
2da. Que el que alega la prescripción
pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo”.
ii.2 Otros casos que se suelen dar como
posesiones inútiles son:
a. La que no va acompañada de actos
posesorios; y
b. La que, tratándose de inmuebles
inscritos, no está amparada en una
inscripción conservatoria a nombre
del que la alega;
En realidad, de admitirse, son casos de falta
de posesión. No hay posesión si no se prueban
actos por los cuales ella se ejerce. No habría
posesión sin inscripción respecto de
inmuebles inscritos.
También en esta parte el Código aclara que no
confieren posesión ni dan fundamento a la
prescripción la omisión de actos de mera
facultad ni la tolerancia de actos ajenos sobre
la cosa propia de los que no resulta gravamen
(art. 2499).
b.2 Una clásica discusión en nuestro Derecho Civil
es si procede la prescripción entre comuneros:
es decir, si la posesión de un comunero de la cosa
común puede dar lugar a la adquisición del dominio
exclusivo sobre la cosa por prescripción.
i. No hay discusión de que una cosa que pertenece
a varios comuneros puede ser poseída y
adquirida por prescripción por un tercero que no
sea comunero. Así, por ejemplo, si un automóvil
es de propiedad de Pedro y María, y es poseído
durante el tiempo legal por Diego, éste podrá
alegar que ha adquirido la propiedad de la cosa
por prescripción.
ii. El problema se produce cuando quien alega
la prescripción de toda la cosa es uno de
los comuneros: así, por ejemplo, si María,
que ha usado el automóvil durante el plazo
establecido, ante la demanda reivindicatoria
de cuota que interpone Pedro, alega que ha
poseído exclusivamente la cosa y, por tanto,
ha adquirido su dominio por prescripción. En
este caso, no es que no sea prescriptible la
cosa en comunidad, sino si puede distinguirse
el comportamiento de uno de los comuneros
como comunero o como propietario exclusivo.
En el fondo, se trata de la posesión de la cosa
y de su prueba.
ii.1 La doctrina mayoritaria piensa que no
es posible distinguir entre posesión
como comunero y posesión como
propietario exclusivo; cualquier uso que
haga un comunero de la cosa, aunque
sea excluyendo a los demás, siempre
debe reputarse que es una posesión en
cuanto comunero y no como dueño
único. No pudiendo acreditarse posesión
de la cosa en común, no puede
adquirirse por prescripción.
262
ii.2 Para un sector minoritario, no
habiendo excluido la ley la prescripción
en este caso, no se ve razón para negarla
si se prueba que el comunero ha poseído
la cosa durante el plazo legal, lo que se
hará conforme a las pruebas ordinarias.
a. Pero esta posición permitiría que un
comunero se hiciera dueño de la
cosa sin que los demás se alertaran
de que está poseyendo como dueño
propio, porque simplemente han
consentido que haya ejercido el
derecho legal de uso que tiene todo
comunero en la cosa común, lo que
parece injusto.
b. Tampoco esta posición podría
aplicarse a la comunidad de
inmuebles inscritos, ya que la
inscripción sólo dará cuenta de una
copropiedad y no de una propiedad
exclusiva.
ii.3 Como una vía intermedia, que en
realidad es una matización de la
primera postura, que deniega la
prescripción entre comuneros, se ha
señalado que sólo se admitiría ésta si el
ánimo de posesión exclusiva está
justificado por un cambio en el título de
la posesión, que sería un elemento
externo y objetivo que permitiría
distinguir entre posesión como comunero
y posesión como único dueño. Así, en el
ejemplo del automóvil que poníamos
hace un momento, si María compra la
cuota de Pedro a través de un
mandatario que dice representar a
Pedro, aunque en realidad el mandato
es falso, María no adquiriría el dominio
total de la cosa y Pedro no perderá su
cuota, pero María sí tendrá ánimo de
poseedora exclusiva, fundada en un
título (la compraventa) que le permitirá,
pasado el plazo legal, adquirir la cosa
común por prescripción adquisitiva.
c) Transcurso del Plazo.
La definición de prescripción señala que es necesario
que se hayan poseído las cosas “durante cierto lapso de
tiempo” (art. 2492, inc. 1° Código Civil).
c.1 Para determinar el plazo de prescripción, hay
que distinguir entre prescripción ordinaria y
prescripción extraordinaria: aunque más
adelante nos ocupamos detenidamente del tema,
por ahora podemos señalar que hay prescripción
ordinaria cuando el que la alega tiene la posesión
regular de la cosa (con justo título y de buena fe).
En todos los demás casos, la prescripción será
extraordinaria.
i. El plazo de prescripción ordinaria es más
breve: porque se trata de favorecer a quien ha
actuado con honestidad. Pero se distingue
entre bienes muebles y bienes raíces. Para los
primeros, el plazo de prescripción es de dos
años; para los segundos, el plazo es de cinco
años (arts. 2507 y 2508 Código Civil).
ii. Para la prescripción extraordinaria: sin
importar la naturaleza de las cosas que se
adquieren, se requiere el transcurso de diez
años de posesión (art. 2511).
c.2 El plazo se cuenta desde el momento en que se
adquiere la posesión y hasta las 24 horas del
último día del plazo: contando días feriados, ya
que se trata de un plazo de días corridos (arts. 48,
49 y 50 Código Civil).
c.3 Para lograr este plazo, es posible que el poseedor
pueda recurrir a añadir, al tiempo de su propia
posesión, el de sus antecesores: según la
institución de la “accesión de posesiones”,
considerándose la herencia yacente como un
antecesor del heredero que finalmente llega a
aceptarla (art. 2500, inc. 2°), aunque se arriba a la
misma conclusión por el efecto retroactivo de la
aceptación.
263
d) Que la prescripción no se encuentre suspendida.
Suspensión de la Prescripción.
d.1 Concepto.
La suspensión de la prescripción es un beneficio que
concede la ley a ciertas personas en situación de
vulnerabilidad patrimonial en virtud del cual el plazo
para que terceros adquieran por prescripción un bien
de su propiedad queda suspendido mientras dura
dicha vulnerabilidad.
La ley equipara también a estas personas a la
herencia yacente, como veremos enseguida.
Son muchas las diferencias entre la interrupción y
la suspensión, pero una muy importante es que la
suspensión nunca produce la pérdida del tiempo
anterior, de modo que si el poseedor tenía un
tiempo de posesión antes de que el dueño incurriera
en la situación que justifica el beneficio, desde el
momento en que sale de ella, el plazo continuará
corriendo y no será necesario que inicie un nuevo
tiempo de posesión.
d.2 Beneficiados.
Sin duda estamos ante un beneficio que la ley
concede a ciertas personas, de modo que sólo
procederá cuando se trata de ellas y no de otras. En
este sentido, el elenco de beneficiados por la
suspensión debe considerarse taxativo.
Los beneficiados son los siguientes:
i. Menor de edad.
ii. Demente.
iii. Sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente.
iv. Mujer casada en sociedad conyugal.
v. Herencia yacente.
vi. Hijo sujeto a patria potestad: el ser humano
concebido y no nacido también será
beneficiado, ya que normalmente estará bajo
patria potestad (art. 243, inc. 2°) o bajo
curaduría de bienes (art. 485). Lo mismo debe
decirse del ausente al que se ha nombrado
curador de bienes (art. 473).
vii. Persona bajo tutela o curaduría: el
interdicto por disipación quedará incluido
entre las personas que están bajo curaduría.
viii. Cónyuge pero sólo respecto del otro
cónyuge (art. 2509 Código Civil).
Vemos pues que todos los incapaces absolutos y
relativos (cfr. art. 1445) gozan del beneficio.
Se añade la mujer casada en sociedad conyugal,
que, aunque no es incapaz, es una persona cuyos
bienes son administrados por otro: el marido
administra los bienes sociales y los bienes propios.
Por eso el beneficio se limita sólo a esos bienes y no
comprende los bienes que la mujer administra como
separada de bienes (art. 2509, inc. 3°).
No se aplica, en consecuencia, ni en supuestos de
separación total ni de separación parcial; entre
ellas, la del patrimonio reservado (art. 150).
El beneficio concedido a la herencia yacente, esto
es, a la herencia que, al no haber sido aceptada por
ningún heredero ni tener albacea con
administración de bienes, es encargada a un
curador de bienes, se explica como forma de
protección a los herederos que lleguen a aceptarla.
También ellos pueden ser afectados por una
administración negligente de un tercero.
Sobre la base de lo dispuesto en este precepto, que
señala que la prescripción se suspende en favor de
las personas siguientes, entre las cuales menciona
la herencia yacente (art. 2509 N°3), algunos han
sostenido que la herencia yacente sería una
persona jurídica.
Como ya hemos dicho, la mayoría, en cambio, opina
que se trata más bien de un patrimonio autónomo
sin personalidad jurídica, a la espera de la
determinación de su titular.
Finalmente, la suspensión que se impone entre
cónyuges, cualquiera sea el régimen de bienes,
tiene por finalidad evitar conflictos en el seno del
matrimonio y también impedir que se vulnere
fraudulentamente la prohibición de donación entre
cónyuges.
d.3 Efectos de la Suspensión.
El efecto de la suspensión se distingue según si el
poseedor que aspira a prescribir comenzó su
posesión mientras el dueño carecía del beneficio por
no estar en ninguna de las situaciones de
incapacidad o vulnerabilidad patrimonial que lo
justifican, o si el dueño ya tenía dicha situación y
contaba con el beneficio.
264
 i. En caso de que el propietario no tenga el
beneficio cuando el poseedor comenzó su
posesión: el plazo de prescripción se iniciará
en ese momento.
ii. Si más adelante cae en alguna de las
causales que justifican el beneficio (por
ejemplo, comienza a padecer una
demencia por una enfermedad
neurológica): el plazo quedará congelado y no
seguirá corriendo hasta que dicha causal
desaparezca (la persona sana de su
enfermedad). En tal caso, el plazo de
prescripción se reanudará sin que se pierda el
tiempo anterior. Es decir, si ya había poseído
un año, y la demencia dura tres años, al salir
de ella el poseedor deberá completar sólo otro
año más para reunir los dos años requeridos
para la prescripción de un bien mueble.
iii. Si el dueño ya tenía el beneficio al
momento en que el poseedor adquirió la
posesión: en realidad la prescripción no se
suspende, sino que no se inicia.
Desaparecida la causal del beneficio, recién
entonces podrá el prescribiente comenzar a
contar el tiempo para adquirir por
prescripción la cosa.
d.4 Ámbito de Aplicación. Discusión sobre
Suspensión entre Cónyuges.
La suspensión de la prescripción sólo se aplica a la
prescripción ordinaria. El Código Civil es reiterativo
en este punto: nos dice que “la prescripción
ordinaria puede suspenderse” y que “se suspende
la prescripción ordinaria en favor de las personas
siguientes” (art. 2509 incs. 1° y 2° Código Civil).
Agrega que el lapso para la prescripción
extraordinaria es de diez años, corre “contra toda
persona y no se suspende a favor de las
enumeradas en el artículo 2509” (art. 2511 Código
Civil).
Por ello, si se completan diez años de posesión, no
se tendrá en cuenta si el dueño está o no
beneficiado por alguna causal de suspensión, y el
poseedor podrá adquirir el dominio de la cosa por
prescripción extraordinaria.
El Código ha ponderado que la protección de los
incapaces o personas con bienes gestionados por
otras no puede ser absoluta, y que con un plazo
largo (originalmente era de treinta años) debe
preferirse la seguridad jurídica.
En esta materia, se ha suscitado la discusión sobre
si entre cónyuges también se suspende la
prescripción extraordinaria. La duda se ha
planteado sobre la base de dos textos legales: el que
dice que “la prescripción se suspende siempre entre
cónyuges” (art. 2509, inc. 4° Código Civil) y el que
señala que la prescripción extraordinaria “no se
suspende a favor de las [personas] enumeradas en
el artículo 2509” (art. 2511 Código Civil).
Parte de la doctrina sostiene, así, que el “siempre”
del primer texto indica que la prescripción se
suspende entre cónyuges sea que se trate de
prescripción ordinaria como extraordinaria, lo que
se refrenda con lo dispuesto en el segundo texto,
que dice que la prescripción extraordinaria no se
suspende a favor de las personas que están
enumeradas en el art. 2509, que son las del inc. 2°,
y que efectivamente figuran en tres números,
mientras que los cónyuges no están enumerados,
sino que se encuentran en el inciso final fuera de la
numeración. A estos argumentos normativos se
agrega que las finalidades que se buscan con la
norma, en cuanto a evitar conflictos y fraudes en el
matrimonio, también se dan en la prescripción
extraordinaria.
En contra, se hace ver que la expresión “siempre”
se refiere, no a las clases de prescripción, sino al
régimen de bienes que exista en el matrimonio y
dice relación con los incisos anteriores de la norma,
que hablan sólo de la suspensión a favor de la mujer
en caso de sociedad conyugal.
Por otra parte, la palabra “enumeradas” del art.
2511 debe ser entendida como “mencionadas” y
está claro que los cónyuges han sido mencionados
por el art. 2509.
Respecto de las finalidades, se observa que los
mismos problemas pueden darse entre padres que
ejercen la patria potestad y los hijos y nadie ha
pretendido que también se aplique la suspensión de
la prescripción extraordinaria en este supuesto.
265
 El Prof. Hernán Corral, aun cuando reconoce que la
cuestión es difícil, se inclina sin embargo por la
segunda posición; es decir, que la prescripción
extraordinaria no se suspende entre cónyuges, ya
que si el codificador hubiera querido establecer una
excepción a la regla de que la prescripción
extraordinaria no admite suspensión, lo hubiera
señalado de un modo claro y categórico, y no de una
forma tan nebulosa y alambicada como la que
sostiene la doctrina contraria.
e) Que la prescripción no se encuentre interrumpida.
Interrupción de la Prescripción.
e.1 Concepto, clases y ámbito de aplicación.
El Código no ofrece un concepto de interrupción de
la prescripción. Se limita a exigir que la prescripción
no sea interrumpida y a señalar que “posesión no
interrumpida es la que no ha sufrido ninguna
interrupción natural o civil” (art. 2501), para más
adelante detallar cuándo hay interrupción natural
y cuándo la hay civil.
La doctrina ha intentado aunar ambas formas de
interrupción en un concepto unificado, no siempre
con mucha fortuna.
A nuestro juicio, basta con una noción aproximada
y que bien puede ser algo como lo que sigue:
interrupción de la prescripción es el hecho o acto
jurídico en virtud del cual deja de correr el tiempo
aún no completado y, por regla general, hace perder
el tiempo de posesión anterior. En el fondo, y como
se verá más adelante, lo que sucede es que la
prescripción se interrumpe porque:
i. El poseedor pierde la posesión (interrupción
natural); o
ii. Está conminado a perderla por sentencia
judicial (interrupción civil).
El Código reconoce dos formas de interrupción: la
natural y la civil; la primera deriva de hechos
jurídicos y la segunda, de un acto jurídico procesal.
La interrupción se aplica a toda prescripción, ya sea
ordinaria o extraordinaria.
e.2 Interrupción Natural.
Lo contempla el Código de esta manera: “La
interrupción es natural:
1º. Cuando sin haber pasado la posesión a
otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
2º. Cuando se ha perdido la posesión por haber
entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie
no produce otro efecto que el de descontarse su
duración; pero la interrupción natural de la
segunda especie hace perder todo el tiempo de la
posesión anterior; a menos que se haya recobrado
legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en
el título De las acciones posesorias, pues en tal caso
no se entenderá haber habido interrupción para el
desposeído.” (art. 2502).
En razón de lo anterior, la interrupción natural se
produce por la pérdida de la posesión de la cosa, ya
sea:
i. Porque se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios sin que la posesión
haya pasado a otra persona; o
ii. Porque otra persona entró a poseer la
misma cosa.
Por tanto, se interrumpe la prescripción por la
imposibilidad de realizar actos posesorios, lo que
puede suceder:
• Porque otra persona ha usurpado la cosa (un
ladrón, por ejemplo); o
• Porque físicamente la cosa se pone fuera del
ámbito de control del poseedor. El Código
coloca el ejemplo de una heredad –se entiende
no inscrita– que ha sido permanentemente
inundada (no habrá interrupción si la
inundación es transitoria). Hay que tener en
cuenta que si la inundación dura más de cinco
años, se pierde el dominio conforme a las reglas
de la accesión (art. 653). Otros ejemplos
pueden ser el collar de perlas que se cae al mar
o un animal bravío que se escapa.
266
Debe considerarse que también se hace imposible
el ejercicio de actos posesorios cuando el poseedor
abandona la cosa con ánimo de que se apropie de
ella cualquier ocupante.
Pensamos que también habrá interrupción natural
cuando el poseedor reconoce expresa o tácitamente
el dominio ajeno, por aplicación analógica de la
interrupción natural de la prescripción extintiva
(art. 2518, inc. 2°) y por extensión de lo que exige
para el mero tenedor que se convierte en poseedor,
en el sentido de que el que se pretende dueño no
pueda probar que se haya reconocido expresa o
tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción (art. 2510 Reglas 3ª, circunstancia 1ª).
Art. 2518: “La prescripción que extingue las
acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya
civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial;
salvos los casos enumerados en el artículo 2503”.
Art. 2510: “El dominio de cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripción ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas
que van a expresarse:
1ra. Para la prescripción extraordinaria no es
necesario título alguno.
2da. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un título adquisitivo de
dominio.
3ra. Pero la existencia de un título de mera
tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a
la prescripción, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1ra. Que el que se pretende dueño no pueda probar
que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega
la prescripción;
2da. Que el que alega la prescripción pruebe haber
poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo”.
e.3 Interrupción Civil.
La interrupción civil se produce por medio de un
acto procesal al que el Código le da el nombre de
“recurso judicial”. Se señala, así, que “interrupción
civil es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa, contra el
poseedor” (art. 2503).
i. El recurso puede ser interpuesto por el
verdadero dueño, que puede actuar por sí
solo o a través de representante. La ley
estima que un mandato general contiene, sin
necesidad de pacto especial, la facultad para
interrumpir las prescripciones en lo tocante al
giro de la administración que se le ha
encomendado (art. 2132 Código Civil).
ii. ¿Qué debe entenderse por recurso
judicial?: doctrina y jurisprudencia han
tratado de precisar en qué consiste este
“recurso judicial”, para finalmente llegar a la
conclusión de que se trata no sólo de la
demanda judicial, sino también de cualquier
otra acción o diligencia judicial encaminada a
reclamar la calidad de dueño de la cosa y a
terminar con el estado de hecho en que
consiste la posesión.
Así, se estima que interrumpe la prescripción:
ii.1 Una demanda ante tribunal
incompetente; o
ii.2 Una medida prejudicial.
En todo caso, debe tratarse de un acto judicial
del dueño que sea dirigido contra el poseedor.
No hay interrupción por reclamaciones o
gestiones meramente administrativas ni
tampoco por actos judiciales propios de la
jurisdicción no contenciosa.
iii. En cuanto al momento en que la acción
judicial debe ser notificada al poseedor:
este otro problema que ha llamado la atención
de autores y tribunales. No hay duda de que
la acción ha de ser notificada, ya que el art.
2503 señala que no habrá interrupción si la
notificación de la demanda no ha sido hecha
en forma legal (art. 2503 N°1 Código Civil).
267
La cuestión es si puede ser notificada después
del vencimiento del plazo de prescripción. Por
ejemplo, si el plazo para prescribir vence el día
lunes y la demanda se presenta el viernes
anterior, pero se notifica el día martes, ¿se
entenderá interrumpida la prescripción?
iii.1 Una posición sostiene que la
interrupción se produce al salir de la
inacción el propietario: es decir, que
basta con la presentación dentro del
plazo, mientras que la notificación es
un requisito que da eficacia a la
presentación para efectos procesales y
no sustantivos y operaría con efecto
retroactivo para tener por
interrumpida la prescripción desde la
presentación de la demanda.
iii.2 La tesis más tradicional, en cambio,
señala que sería muy perjudicial
para el poseedor que la interrupción
se produjera sólo con la
interposición de la demanda: ya que
el dueño podría contentarse con
deducirla y luego esperar a notificarla
en un momento que estime más
favorable para él. Se sostiene que la
demanda no existe como tal sino desde
que es notificada, y por ello el actor
puede retirarla a su sola discreción.
Sólo con la notificación hay un
verdadero recurso judicial “intentado”
contra el poseedor, como exige el art.
2503.
iii.3 El Prof. Hernán Corral suscribe la
posición de que basta con la
presentación de la demanda: pero
con un añadido y es que ella sea
notificada en un plazo razonable. Si la
notificación se demora en demasía, ha
de considerarse que se tratará de una
notificación que no ha sido hecha en
forma legal, y por ello no interrumpirá
la prescripción, conforme a lo que se
prevé en el Nº1 del art. 2503 del
Código.
iv. Aunque haya sido interpuesta la acción del
dueño, existen cuatro casos en los que aun
así no operará la interrupción:
1. Falta de notificación legal de la demanda;
2. Desistimiento de la demanda;
3. Abandono del procedimiento; y
4. Sentencia absolutoria (art. 2503 Nos 1, 2 y
3).
iv.1 Notificación Ilegal: no se tendrá en
cuenta la interrupción que ella hubiera
provocado (art. 2503 N°1).
Entendemos que para ello es necesario
que se haya declarado la nulidad
procesal de la notificación efectuada
(cfr. art. 83 CPC).
a. También será ilegal si la
notificación se efectúa de una
manera diversa a la exigida por la
ley: v.gr., si la demanda se notifica
por cédula en vez de personalmente.
b. Lo ilegal debe ser la diligencia de
notificación, por lo que una
notificación legalmente efectuada en
una demanda presentada en
tribunal incompetente sí tendría
efecto interruptivo.
iv.2 Desistimiento de la Demanda:
tampoco tendrá ese efecto la demanda
que ha sido notificada, pero que luego
ha sido retirada por el actor; es decir,
cuando hay desistimiento de ella (art.
2503 N°2 Código Civil).
Estaremos en el caso en que el actor se
desiste de la demanda después de su
notificación, caso en el cual:
a. Deberá tramitarse como
incidente; y
b. Resolverse por sentencia.
268
 Declarado el desistimiento por iv.4 Sentencia Absolutoria: finalmente,
sentencia judicial ejecutoriada, el no se entenderá haberse interrumpido
actor no sólo no tendrá por la prescripción “si el demandado obtuvo
interrumpida la prescripción de su sentencia de absolución” (art. 2503 N°3).
acción, sino que: Obviamente, debe tratarse de una
a. Perderá dicha acción; y sentencia ejecutoriada, pero se ha
b. No podrá volver a interponerla discutido qué significa sentencia
(art. 150 CPC). absolutoria.
a. Interpretación Amplia: cualquier
La interrupción podría ser interesante
sentencia que rechace la demanda
para los casos en los que ella
sería absolutoria, aunque no se
aprovecha a otras personas que tienen
una acción diferente que no ha sido haya pronunciado sobre el fondo
ventilada en el proceso y que no se (por ejemplo, si acoge una excepción
habría visto afectada por la sentencia dilatoria de ineptitud del libelo o
incompetencia del tribunal).
(por ejemplo, tratándose de
comuneros). b. Interpretación Restrictiva: sólo
El Código habla de que el desistimiento sería absolutoria la sentencia que,
debe ser “expreso”, pero esta es la entrando al fondo de la controversia,
única forma de desistimiento desecha la demanda por no
reconocida por el Código de cumplirse con los requisitos
Procedimiento Civil, ya que no procede sustantivos de la acción interpuesta.
un desistimiento tácito. Esta última posición parece ser la
más razonable, puesto que las
iv.3 Abandono del Procedimiento: el sentencias que desechan la
tercer caso en que la demanda no demanda sin entrar al fondo del
produce interrupción de la asunto no pueden considerarse
prescripción es el del abandono del propiamente como “absolutorias”.
procedimiento, aunque el Código,
siguiendo una terminología antigua,
habla de abandono de la instancia (art.
2503 N°2).
El abandono del procedimiento se debe
declarar por el juez cuando todas las
partes han cesado en su prosecución
por espacio de seis meses, pero por su
declaración no se entiende extinguida
la acción del demandante (arts. 152 y
156 CPC), por lo que podrá presentarla
nuevamente, pero en tal caso no podrá
gozar del efecto interruptivo de la
primera demanda, que fue declarada
abandonada.

269
e.4 Personas que pueden alegar la interrupción.
i. La Interrupción Natural: tiene efectos erga
omnes, por lo que cualquier interesado podrá
invocarla para así evitar la prescripción del
poseedor.
ii. La Interrupción Civil: no sucede lo mismo
con la interrupción civil, que consiste en un
acto jurídico y que por tanto se rige por el
PRINCIPIO DE RELATIVIDAD.
Por eso el Código señala que “sólo el que ha
intentado este recurso podrá alegar la
interrupción” (art. 2503, inc. 2°); es decir, sólo
quien ha realizado el acto procesal
encaminado a evitar la prescripción podrá
aprovecharse de él.
No obstante, si se trata del poseedor de una
comunidad:
ii.1 La interrupción civil realizada por un
comunero aprovecha a los demás; y
ii.2 Podrá ser alegado por un comunero
que no ha deducido la demanda o
recurso judicial (art. 2504).
e.5 Efectos de la Interrupción.
i. No sólo impide que siga corriendo la
prescripción después del hecho o acto que
la produce: hace perder todo el tiempo que el
prescribiente llevaba ganado con
anterioridad.
Así, por ejemplo, si el dueño demanda al
poseedor regular cuando éste ya tenía cuatro
años y once meses de posesión de un
inmueble, éste no podrá completar los cinco
años con el tiempo que dure el proceso y,
además, perderá los cuatro años y once meses
que ya tenía; de modo que si finalmente el
actor no obtiene sentencia a su favor (y se
mantiene el efecto interruptivo), deberá volver
a iniciar el plazo de otros cinco años para
ganar la cosa por prescripción adquisitiva.
Hay que señalar que la interpretación amplia
de la expresión “sentencia de absolución”
puede hacer ilusorio este efecto, ya que, al
rechazarse la demanda, al mismo tiempo se la
tendrá por no interrumpida.
ii. Se aplicará sin duda a los casos de
interrupción natural: aunque aquí la misma
ley ha hecho excepciones en cuanto a la
pérdida del tiempo que ya llevaba el poseedor
acumulado antes de la interrupción.
ii.1 La interrupción natural por
imposibilidad de realizar actos
posesorios “no produce otro efecto que
el descontarse su duración” (art. 2502,
inc. 2°).
ii.2 Si la interrupción natural se produce
por pasar la cosa a otras manos y el
poseedor inicial la recobra por
medios legales: no se pierde ni el
tiempo anterior ni el tiempo que estuvo
la cosa en manos del usurpador (art.
2502, inc. 2°).
Aunque en esta materia el Código
señala que la recuperación legal de la
posesión debe realizarse ejerciendo las
acciones posesorias, sobre la base de
lo que se dispone en materia de
posesión en el sentido de que “el que
recupera legalmente la posesión perdida,
se entenderá haberla tenido durante todo
el tiempo intermedio” (art. 731), se llega
a la conclusión de que basta cualquier
acción judicial encaminada a
restablecer al primer poseedor en su
posesión (por ejemplo, una acción
publiciana o una acción de precario).
ii.3 Respecto del abandono de la
posesión o el reconocimiento del
derecho del dueño: nos parece que
debe entenderse que se pierde todo el
tiempo anterior de posesión, ya que
deberá aplicarse la regla general en
materia de interrupción.
270
6. Regímenes especiales: Derechos Reales e Inmuebles
Inscritos.
a) Prescripción de Derechos Reales Limitados.
El Código dispone que la prescripción se aplica con las
mismas reglas cuando la cosa a adquirir es un derecho
real distinto del dominio: “Los derechos reales se
adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas” (art. 2512).
Debe considerarse sí que para que se adquiera por
prescripción un derecho real distinto del dominio, como
por ejemplo un usufructo, es necesario poseer no la cosa
corporal en la que se ejerce ese derecho, sino la cosa
incorporal en que consiste el derecho real. Esta
situación ocurre en casos muy excepcionales;
básicamente, cuando el constituyente del derecho real
no es el dueño de la cosa o el título traslaticio del
derecho padece un vicio de nulidad.
a.1 La posesión del derecho real de herencia se
produce cuando alguien se estima y actúa como
heredero no siéndolo: por ejemplo, sobre la base
de un testamento que después se descubre que ha
sido revocado.
a.2 Además de la posesión, para algunos derechos
reales se establecen requisitos especiales. Es lo
que sucede con el derecho real servidumbre, el
derecho real de herencia y el derecho real de censo.
i. Para el derecho real de servidumbre: la
prescripción sólo se admite tratándose de
servidumbres continuas aparentes y el plazo,
tanto si es prescripción ordinaria como
extraordinaria, es sólo de cinco años (arts.
2512 Regla 2ª y 882, inc. 2°).
ii. El derecho real de censo: se adquiere por
prescripción extraordinaria de diez años (art.
2512 Regla 1ª).
b) Prescripción del Derecho Real de Herencia.
b.1 El derecho real de herencia también se adquiere
por prescripción extraordinaria de diez años
(art. 2512 Regla 1ª Código Civil), pero con una
excepción: si el heredero aparente (el poseedor) ha
obtenido la posesión efectiva de la herencia, se
entiende que tiene un título putativo que le permite
adquirir el derecho real en sólo cinco años por
prescripción ordinaria (arts. 704 y 1269).
b.2 Desde cuándo se comienza a contar el plazo:
i. Desde que queda firme la sentencia judicial; o
ii. Desde que se notifica la resolución
administrativa.
Porque desde esa fecha existirá posesión con justo
título.
b.3 Entendemos, sin embargo, que para que proceda
esta prescripción, además del justo título, el
poseedor de la herencia debe estar de buena fe:
i. Ésta se presumirá a menos que se pruebe lo
contrario.
ii. Pero si se prueba que actuó de mala fe al
comenzar a poseer la herencia y al pedir la
posesión efectiva, tendrá que aplicarse la
prescripción extraordinaria, de diez años.
271
c) Prescripción de Inmuebles Inscritos.
Si se trata de la adquisición de la propiedad u otros
derechos reales sobre bienes inmuebles que están
inscritos en el CBR, nos encontramos con un requisito
adicional, ya que el Código dispone que “Contra un título
inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en éstos,
sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo” (art. 2505).
Dos cuestiones se presentan sobre esta norma.
c.1 ¿Es de una exclusión absoluta de la posesión
material para toda prescripción o relativa,
aplicable solo a la prescripción ordinaria?
Esto suele solucionarse conforme a dos teorías
sobre la función de la inscripción conservatoria.
i. Aquellos que señalan que la inscripción
constituye una ficción de posesión dirán:
i.1 Que esta exigencia revela que no hay
posesión mientras no se inscriba el
título de propiedad en el CBR; y
i.2 Que, en consecuencia, la prescripción
sólo comienza a correr desde la
inscripción, porque sólo desde ella el
titular es considerado poseedor.
El poseedor material de un inmueble inscrito
nunca será considerado poseedor del
inmueble, con lo que le será imposible
adquirirlo por prescripción. Incluso se ha
señalado que la exigencia se aplicaría a la
prescripción del derecho real de servidumbre,
que, como sabemos, no exige inscripción para
la tradición y posesión.
ii. Los autores que piensan que la inscripción
es garantía de posesión: señalan que el
poseedor material puede ser poseedor aunque
no inscriba el inmueble a su nombre en el
conservador:
ii.1 Esa posesión será irregular; y
ii.2 Dará lugar a la prescripción
extraordinaria.
Por ello la disposición que exige título inscrito
para prescribir debe aplicarse únicamente a
la prescripción ordinaria.
La opinión que prevalece, es la que sostiene que el
art. 2505 se aplica a ambas prescripciones; es decir,
la de aquellos que señalan que la inscripción
constituye una ficción de posesión, porque:
i. No distingue; y
ii. Se trataría de una norma especial respecto
de la del art. 2510.
La jurisprudencia ha apoyado esta posición,
aunque en casos excepcionales no da lugar a la
prescripción si se trata de las llamadas
“inscripciones de papel”, que no tienen ningún
correlato fáctico con el inmueble.
c.2 ¿La nueva inscripción del inmueble debe
proceder del anterior titular inscrito?
Así, si Pedro desea alegar la prescripción de una
casa y tiene inscripción a su nombre en la que se
señala que Juan, el anterior poseedor inscrito, se la
ha vendido, la inscripción procede del anterior
poseedor (esto, aunque Juan no haya vendido la
casa porque alguien se hizo pasar por él o actuó un
mandatario que excedió sus poderes). Por el
contrario, si la inscripción de Pedro es de una
compraventa en que la que aparece Diego, no Juan,
como vendedor, al no proceder del anterior
poseedor inscrito no autorizaría la prescripción.
Otros piensan que basta que la inscripción sea
formalmente regular para que admita la posibilidad
de adquirir por prescripción. La cuestión debe
abordarse desde el problema de la cancelación de la
inscripción, que pertenece más bien a la teoría de
la posesión inscrita y allí remitimos al lector.
7. Efectos de la Prescripción.
a) Efecto Adquisitivo.
El efecto principal de la prescripción es el de constituir
el dominio, u otro derecho real, en el patrimonio del
poseedor.
Pero es necesario determinar el momento en que se
produce dicha adquisición.
Obviamente, será necesario que la sentencia que declare
la prescripción haya quedado ejecutoriada y que,
tratándose de inmuebles, haya sido inscrita en el
Registro respectivo del conservador, diligencia sin la
cual la sentencia no es oponible a terceros (art. 2513
Código Civil).
272
 No hay precisión normativa, lo que ha dado lugar a dos
posturas:
a.1 Algunos piensan que el dominio se adquiere en
el momento en que se completa el plazo para
prescribir: ya que la prescripción opera IPSO IURE y
la sentencia es sólo declarativa.
a.2 Opinión Dominante: plantea que si bien la
prescripción opera al cumplirse los plazos, tiene un
efecto retroactivo, de modo que el prescribiente
debe reputarse dueño desde que comenzó a
prescribir; es decir, desde que se inicia la posesión.
Esta postura toma como base lo que se dispone
para la sociedad conyugal (art. 1736 N°1 Código
Civil). Parece lógico que sea así, ya que para
terceros esa persona se presumirá dueño, y no, en
cambio, el dueño no poseedor.
Importancia de esta distinción:
Esto tiene importancia, porque existen dos efectos
• El poseedor tendrá derecho a los frutos producidos
por la cosa; y
• Además deberá responder por los actos que como
propietario haya hecho en favor de terceros.
b) Afecto Extintivo.
A este efecto adquisitivo debe añadirse un efecto
extintivo (o liberatorio) para los casos en los que la cosa
tenía gravámenes o cargas reales constituidas por el
anterior propietario.
b.1 Regla General: la cosa queda liberada de los
gravámenes o cargas anteriores. El fundamento
radica en que, como la prescripción es un modo
originario, debe entenderse que el dominio que se
adquiere es diverso del que tenía el propietario
anterior, y en consecuencia, el dominio sobre la
cosa se adquiere liberado de los gravámenes o
cargas anteriores.
b.2 Excepción: si el poseedor ejerce la posesión
reconociendo y respetando esos gravámenes o
cargas, debiera admitirse que entonces ha poseído
el derecho en cuanto gravado y así lo habrá
adquirido.
8. Prescripción Adquisitiva para Fines de Regularización.
a) Regularización o saneamiento de los títulos de
dominio. El D.L. Nº2.695, de 1979.
Lamentablemente, el ideal al que Bello aspiraba con la
creación del Registro del Conservador de Bienes Raíces
y que se revela en el Mensaje del Código, de ver “la
posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable,
caminando aceleradamente a una época en que la
inscripción, posesión y propiedad serían términos
idénticos”, nunca ha podido cumplirse. Por diversas
razones, como divisiones prediales hereditarias
informales, ventas o promesas de venta de terrenos por
instrumentos privados, ocupación de inmuebles por
largo tiempo, imprecisión en los deslindes de los predios,
etc., la situación que refleja el Registro de Propiedad no
se condice totalmente con lo que revela la realidad.
Esto trae diversos problemas, porque los ocupantes de
un inmueble no cuentan con un título de dominio que
acredite su condición de propietarios, con lo que no
pueden acceder a créditos con garantías reales, obtener
permisos de construcción u optar a beneficios o
subsidios que permitan mejorar su condición. Es por
ello que a lo largo de la historia se han dictado
numerosas leyes especiales que permiten el
saneamiento de los títulos de dominio y que las
propiedades raíces puedan ponerse en el Registro a
nombre de quienes son sus poseedores materiales.
La que ha tenido mayor aplicación práctica, suscitando
también críticas y reparos, ha sido la que consta del
Decreto Ley Nº2.695, de 1979, que fija normas para
regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y
para la constitución del dominio sobre ella. Su
reglamento se encuentra en el D.S. Nº541, de 1996.
b) Requisitos para obtener inscripción y adquirir por
prescripción.
El primer requisito es que la propiedad sea susceptible
de regularizarse. Aunque el decreto diga que se refiere a
la “pequeña propiedad raíz”, la verdad es que no siempre
es pequeña, porque los inmuebles susceptibles de
regularizarse por este medio se determinan según el
valor que tengan en el avalúo fiscal, que suele ser
bastante bajo en relación con el valor comercial. Así, se
permite regularizar las propiedades urbanas cuyo
avalúo sea inferior a 800 UF y las rurales cuyo avalúo
sea inferior a 380 UF (art. 1 D.L. Nº2.695, de 1979).
273
Si se trata de propiedades ubicadas en zonas fronterizas,
se necesitará la autorización de la Dirección de
Fronteras y Límites (art. 7 D.L. Nº2.695, de 1979). Se
excluyen algunas propiedades, como las tierras
indígenas o inmuebles municipales o fiscales (art. 8 D.L.
Nº2.695, de 1979).
Quien pretende la regularización, que puede ser una
persona natural o jurídica, debe acreditar que ha estado
en posesión del bien raíz continua e ininterrumpida, sin
violencia ni clandestinidad, por espacio de a lo menos
cinco años (art. 2 N°1 D.L. Nº2.695, de 1979). Este plazo
puede satisfacerse uniendo a la posesión del solicitante
la de sus antecesores, siempre que haya al menos un
título aparente que haga presumible la continuidad de
las posesiones (art. 3 D.L. Nº2.695, de 1979). Además,
debe probar que no existen juicios pendientes sobre el
inmueble en los que se discuta el dominio o la posesión
(art. 2 N°2 D.L. Nº2.695, de 1979). Tanto sobre la
posesión como sobre la inexistencia de juicios se exige
declaración jurada ante notario, oficial del Registro Civil
o funcionario del ministerio que se designe para ello
(arts. 5 y 6 D.L. Nº2.695, de 1979).
La primera etapa de la regularización es administrativa
y corresponde a la Subsecretaría del Ministerio de
Bienes Nacionales, que actúa a través de la División de
Constitución de la Propiedad Raíz, sin perjuicio de que
por resolución fundada pueden delegarse facultades a
directores regionales o jefes provinciales (art. 32 D.L.
Nº2.695, de 1979).
La solicitud, con todos los antecedentes, debe ser
presentada en alguna de esas reparticiones del
ministerio. Admitida a trámite, la autoridad debe oficiar
al Servicio de Impuestos Internos y al Registro Civil para
ver si se consigue el último domicilio del posible
propietario del inmueble. Además, se debe disponer que
personal técnico compruebe en el terreno la
concurrencia de la posesión material y reúna los datos
necesarios para individualizar el inmueble, levantando
un plano topográfico (art. 10 D.L. Nº2.695, de 1979).
Debe señalarse que el decreto ley indica que la posesión
debe probarse conforme a lo dispuesto en el art. 925 del
Código Civil (art. 4, inc. 1° D.L. Nº2.695, de 1979), es
decir, por hechos positivos de aquellos a que sólo da
derecho el dominio. Uno de estos hechos puede ser el
pago del impuesto territorial (art. 4, inc. 2° D.L. Nº2.695,
de 1979).
Si la autoridad administrativa comprueba que se
cumplen los requisitos, debe dictar una resolución por
la cual se aprueba la solicitud de regularización.
La resolución debe publicarse por dos veces en un diario
o periódico de la región y, además, deben fijarse carteles
en lugares públicos y en el frontis del inmueble que se
pretende regularizar. Tratándose de zonas de difícil
acceso, se publicitará por mensajes de radio. Se debe
esperar un plazo de 60 días hábiles desde la publicación
del último aviso, por si se presenta oposición de algún
tercero (art. 11 D.L. Nº2.695, de 1979).
Si no hay oposición, se debe dictar una nueva resolución
por la cual se ordenará al Conservador de Bienes Raíces
que inscriba el inmueble a nombre del solicitante en el
Registro de Propiedad. Si se deduce oposición, el
ministerio debe enviar los antecedentes al juez de letras
en lo civil competente, el que deberá dirimir el conflicto
por medio de una sentencia en un procedimiento
especial (art. 22 D.L. Nº2.695, de 1979). La sentencia
que deseche total o parcialmente la oposición ordenará
al conservador la inscripción a nombre del solicitante del
predio para el cual se hayan acreditado los requisitos de
la regularización (art. 24 D.L. Nº2.695, de 1979).
Obtenida la inscripción conservatoria, al margen de la
cual debe anotarse la resolución o sentencia que la
ordenó, el solicitante adquirirá la calidad de poseedor
regular, aunque hubiere sobre el bien inscripciones
anteriores a nombre de otras personas. Estas últimas
inscripciones se entienden canceladas. Esa posesión le
servirá para adquirir por prescripción el inmueble una
vez pasados dos años ininterrumpidos desde la fecha de
la inscripción. Esta prescripción no se suspende (art. 15
D.L. Nº2.695, de 1979). Lo curioso es que esta
prescripción tampoco necesita de declaración judicial y
opera por el solo vencimiento del plazo.
En el mismo plazo se extinguen también los derechos
reales en cosa ajena que hubiere tenido el inmueble, con
excepción de las hipotecas y gravámenes impuestos por
el mismo solicitante o por alguno de los antecesores
cuya posesión se agregó para obtener el saneamiento.
También subsisten los embargos o prohibiciones
decretados en contra del solicitante o los referidos
antecesores (art. 16 D.L. Nº2.695, de 1979).
274
c) Derechos del Anterior Propietario.
En general, el anterior propietario o poseedor inscrito o
incluso otros terceros que puedan sentirse perjudicados
pueden presentar oposición a la regularización en el
plazo de 60 días hábiles desde la última publicación de
la resolución que la ha aprobado.
Si el inmueble ya ha sido inscrito en el conservador a
nombre del solicitante, los terceros podrán ejercer en el
plazo de dos años desde la inscripción las acciones de
dominio que les correspondieren. En tal caso se aplicará
el procedimiento sumario (art. 26 D.L. Nº2.695, de
1979). Se tratará normalmente de una acción de
reivindicación de la propiedad o de algún derecho real
limitado o en cosa ajena. La demanda notificada
interrumpirá civilmente la prescripción en curso. Si la
sentencia favorece al demandante, debe ordenar la
cancelación de la inscripción practicada en virtud de
este trámite de regularización y recobran vigencia las
inscripciones anteriores (art. 27 D.L. Nº2.695, de 1979).
Una vez que se haya cumplido el plazo de prescripción,
es decir, dos años, el dominio del regularizante quedará
firme, por lo que, si se ejerce la acción reivindicatoria por
parte del anterior propietario, y el demandado hace valer
la prescripción, la acción será rechazada.
No obstante, la ley reconoce, a quienes acrediten el
dominio sobre el inmueble o una cuota de copropiedad
o un derecho real distinto del dominio, el derecho a
reclamar, en el plazo de cinco años desde la inscripción,
una compensación económica en dinero equivalente al
valor de la propiedad o derecho perdido, que, a falta de
acuerdo, debe ser fijado por el juez en procedimiento
sumario (arts. 28 y 29 D.L. Nº2.695, de 1979). La
sentencia, si no hay acuerdo entre las partes, debe
determinar el tiempo del pago de la compensación, con
una parte que debe pagarse cuando queda firme (hasta
un diez por ciento) y el resto en el plazo de cinco a diez
años, con reajuste e intereses (art. 30 D.L. Nº2.695, de
1979).
Finalmente, el propietario o tercero perjudicado puede
ejercer una acción penal en los casos en los que se haya
cometido el delito que tipifica este mismo decreto ley,
como la obtención maliciosa de la calidad de poseedor
regular.
Se contempla además una presunción de dolo para el
caso en que el interesado tuviere, en la fecha de
presentación de su solicitud, la calidad de arrendatario
o mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno
mediante un acto o contrato escrito. La sentencia que
acoja la acción penal debe ordenar la cancelación de la
inscripción que se practicó en virtud de esta
regularización fraudulenta (art. 9 D.L. Nº2.695, de
1979). Tratándose de simple delito, la acción penal
prescribirá en el plazo de 5 años (art. 94 Código Penal).
d) Prohibición de Enajenar y Gravar.
El decreto ley establece que por cierto tiempo el
solicitante no podrá gravar o enajenar la propiedad
regularizada.
Para los gravámenes el tiempo es de dos años, mientras
que se exige el paso de cinco años para su enajenación.
Ambos plazos se cuentan desde la inscripción del
inmueble a nombre del solicitante en el Conservador de
Bienes Raíces, debiendo éste inscribir de oficio estas
prohibiciones.
Transcurridos los plazos, las inscripciones quedarán
canceladas por el solo ministerio de la ley (art. 17.1 y 2
D.L. Nº2.695, de 1979).
No están sujetos a la prohibición aquellos gravámenes
que se constituyan a favor de organismos de crédito
estatales o privados, servicios públicos o instituciones
creadas por ley o en las cuales el Estado tenga
participación o representación.
Respecto de los predios rústicos, se permite su
enajenación siempre que se haga a favor de los referidos
organismos o en beneficio de una persona natural dueña
de otra pequeña propiedad agrícola cuya explotación
pueda complementarse con la de dichos predios (art. 17,
incs. 3° y 4° D.L. Nº2.695, de 1979).
e) Críticas y Elogios.
El D.L. Nº2.695 ha sido fuertemente criticado porque se
ha prestado para apropiaciones fraudulentas de
propiedades en perjuicio de personas que muchas veces
son de peor condición económica que los que las han
regularizado. La cantidad de conflictos en este sentido le
ha valido la fama de ser una forma de expoliación
arbitraria hasta el punto de ser conocido en la jerga
forense como el “decreto ladrón”.
275
Es cierto que muchas veces los propietarios no tienen
los medios ni para saber que está en proceso una
regularización ni tampoco para oponerse a ella. El
brevísimo plazo de prescripción, que era originalmente
de un año y se extendió a dos por la reforma de la Ley
Nº21.108, de 2018, no contribuye a dar garantías a los
posibles perjudicados.
Dogmáticamente se le ha criticado que viene a romper
con el sistema de propiedad inscrita creado por el
Código, al permitir que se pueda adquirir por
prescripción contra título inscrito y sólo sobre la base de
una resolución administrativa.
También desde un comienzo ha sido objeto de objeciones
de constitucionalidad por afectación del derecho de
propiedad, ya sea ante la Corte Suprema o el Tribunal
Constitucional, pero la jurisprudencia se ha negado a
declarar inconstitucional el sistema en general.
En contra, se ha hecho ver que la masiva aplicación de
esta regularización ha tenido relevantes efectos sociales
para llevar el progreso y desarrollo a poblaciones y
sectores agrícolas que, sin esta herramienta, hubieran
quedado al margen del crédito y de todos los beneficios
públicos otorgados a pequeños propietarios. No han
faltado opiniones que señalan que esta regulación ha
venido a restablecer la conexión entre la posesión
registral y la apropiación fáctica en los inmuebles, y que
constituye una verdadera regla de clausura del sistema
de posesión inscrita.
Por nuestra parte, pensamos que se trata de una
regulación necesaria para corregir las deficiencias que
plantea nuestro sistema registral inmobiliario, pero que
debe usarse con prudencia. Sin duda, las múltiples
reformas que se han hecho a la normativa y la última,
que ha extendido el plazo de prescripción, han
contribuido a que se otorguen más garantías a los
posibles afectados. Pensamos, sin embargo, que ellas
podrían perfeccionarse más.
XI. LA LEY.
1. Aplicaciones de la ley como modo de adquirir.
Aunque el Código Civil no lo menciona (art. 588 Código
Civil), es un modo de adquirir el dominio para aquellos
casos en los que sus disposiciones son las que
directamente causan el nacimiento del derecho real en el
patrimonio de una persona. En consecuencia, el modo de
adquisición “ley” es, de alguna manera, supletorio para
todos aquellos casos en los que no ha intervenido otro modo
de adquirir, como la ocupación, accesión, tradición, etc.
Así, por ejemplo:
a) El Usufructo Legal: lo adquiere el padre o madre por el
solo imperio de la ley (art. 250 Código Civil);
b) En la Sociedad Conyugal: el marido adquiere la
propiedad de los bienes muebles:
b.1 Aportados al matrimonio; o
b.2 Adquiridos a título gratuito por la mujer (art. 1725
N°4 Código Civil);
c) Los Acreedores del Causante: adquieren el dominio de
los bienes que el heredero que acepta la herencia con
beneficio de inventario abandona en sus manos para
exonerarse de sus obligaciones (art. 1261 Código Civil).
Aparte de estos casos particulares en que la ley dispone de
manera general la adquisición del dominio, existen otros en
los que pareciera que la misma ley hace de título y modo de
la adquisición. El principal de ellos es la expropiación por
causa de necesidad o utilidad pública.
2. La Expropiación.
a) Proceso de Expropiación.
La expropiación, más que un hecho o acto, es un proceso
administrativo que tiene por finalidad traspasar
coactivamente la propiedad de un bien desde un
particular al Estado.
Es la máxima expresión de la función social de la
propiedad, que llega a privar al dueño de sus bienes en
atención a las necesidades del bien común, aunque
contempla el derecho a que el perjudicado por este acto
sea indemnizado del daño patrimonial.
276
Por su relevancia, la expropiación está regulada en sus
notas principales por la misma Constitución, la que:
a.1 Requiere que se dicte una ley general o especial que
la autorice, y
a.2 Que esta autorización legal sea fundada:
i. En una causa de utilidad pública o
ii. De interés nacional,
La que deberá ser calificada por el legislador (art.
19 N°24, inc. 3° CPR).
a.3 Se asegura al anterior propietario el derecho a ser
indemnizado por el daño patrimonial efectivamente
causado (art. 19 N°24, inc. 3° CPR).
i. Esta indemnización, a falta de acuerdo, debe
ser pagada al contado y en dinero efectivo (art.
19 N°24, inc. 4° CPR).
ii. El organismo público expropiante no podrá
tomar posesión del bien expropiado sino
previo pago de la indemnización, la que, si no
hay acuerdo, es fijada provisoriamente por
peritos (art. 19 N°24, inc. 5° CPR).
a.4 El proceso de expropiación está regulado
pormenorizadamente en la llamada Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones, contenida en el
D.L. Nº2.186, de 1986.
a.5 La ley distingue los actos preparatorios, en los que
también debe fijarse provisionalmente la
indemnización, el acto expropiatorio propiamente
tal, el pago de la indemnización y la toma de
posesión.
i. El acto expropiatorio debe ser un Decreto
Supremo, si el expropiante es el Fisco, o una
resolución administrativa, si el expropiante es
alguna entidad pública desconcentrada o
descentralizada (por ejemplo, una
municipalidad o un servicio de vivienda y
urbanización) (art. 6 D.L. Nº2.186, de 1986).
ii. El acto debe ser notificado y publicado, en
extracto, en el Diario Oficial.
iii. En el plazo de 30 días, el expropiado puede
reclamar ante el juez sobre la legalidad del
acto expropiatorio o sobre el monto de la
indemnización (art. 9 D.L. Nº2.186, de 1986).
b) Adquisición y Extinción del Dominio.
Sobre la transferencia del dominio, que es lo que nos
interesa aquí, se debe señalar que:
b.1 La transferencia del dominio ocurre con el pago
de la indemnización acordada o con el depósito
en la cuenta del tribunal:
i. Del total de la indemnización provisional; o
ii. De la cuota que debe pagarse al contado.
En ese mismo momento se extingue el derecho de
dominio del expropiado, y también los derechos
reales y derechos personales (arrendamientos,
comodatos y en general títulos que autorizan la
ocupación del bien).
c) No se extinguen, por excepción, las servidumbres
legales que gravaren el inmueble expropiado (art. 20,
incs. 1° y 2° D.L. Nº2.186, de 1986).
d) Los terceros que tenían derechos sobre la cosa
pueden hacerlos valer sobre la indemnización: ya que
ésta subroga al bien expropiado para todos los efectos
legales (art. 20, incs. 5° y 6° D.L. Nº2.186, de 1986).
e) Si se trata de inmuebles: se debe inscribir el dominio
del Estado en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces (arts. 20, inc. 3° y 22 D.L. Nº 2.186, de
1986), pero en este caso:
e.1 La inscripción sólo es una formalidad de publicidad; y
e.2 No la tradición o modo de adquirir.
f) A pesar de que la transferencia se produce en el
momento del pago señalado la ley establece dos
reglas que en principio no deberían aplicarse: ya que
el expropiado habrá dejado de ser el dueño de la cosa.
f.1 Se dispone que el riego de ésta sigue siendo del
expropiado: hasta la toma de posesión material; y
f.2 En compensación: se señala que hasta la misma
fecha el expropiado tiene derecho a los frutos que
se produzcan en el intertanto (art. 20, inc. 4° D.L.
Nº2.186, de 1986).
g) Para evitar que el expropiado enajene o grave el bien
antes de que se produzca la transferencia del
dominio: la ley establece que, desde que se decreta el
estudio de la expropiación o desde que se publica el acto
expropiatorio, el bien es considerado incomerciable.
277
 Si se trata de un inmueble, esta calidad sólo será
oponible a terceros si la resolución que declara el estudio
o el acto expropiatorio se inscribe en el REGISTRO DE
INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR del
CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES respectivo (arts. 2, inc.
3° y 4; 7, inc. 5° y 8 D.L. Nº2.186, de 1986).
h) ¿Es la ley el modo de adquirir el bien expropiado?
Usualmente, se sostiene que, tratándose de la
expropiación, el modo de adquirir es la ley. Pero esta
afirmación puede ser puesta en duda. Uno podría decir
que la ley que autoriza la expropiación, ya sea general o
especial, es el título en el que se fundamenta la
adquisición del dominio por parte del Estado. Más
precisamente, el título debería ser el acto expropiatorio
que, fundándose en la ley de expropiación, identifica
tanto el bien expropiado como la indemnización que
deberá pagarse al propietario particular.
Como hemos visto, no es la ley expropiatoria, ni tampoco
el acto expropiatorio, lo que produce la adquisición del
dominio por parte del Estado, sino el hecho de que este
pague la indemnización acordada o la provisional
determinada en el proceso.
Vemos, entonces, que el modo propiamente tal no es la
ley, sino el acto administrativo de pagar la
indemnización o su depósito en la cuenta del tribunal
que conoce del proceso.
i) La Retrocesión.
Se da el nombre de retrocesión a una forma de dejar sin
efecto una expropiación ya realizada cuando el bien no
se ha destinado al objeto o fin que la justificó.
En Chile, la cuestión se planteó con los predios
expropiados conforme a la LEY DE REFORMA AGRARIA que
no se destinaron a los campesinos, que fue la razón de
la expropiación.
La Corte Suprema acogió en varios casos la demanda
por la que se reclamaba que el predio volviera a
propiedad de la persona que había sido expropiada.
Aunque la retrocesión no está formalmente reconocida
como tal en la ley, la doctrina y la jurisprudencia
recurren a varias teorías para justificarla.
Una es la de la nulidad del acto administrativo
expropiatorio por desviación del fin; otra es invocar que,
ante un vacío legal, éste debe ser colmado mediante
principios de equidad; finalmente, una tercera es
recurrir al concepto de falta de causa del acto jurídico.
Si se da lugar a la retrocesión, el bien expropiado vuelve
al patrimonio del anterior dueño, pero éste también debe
restituir lo que hubiere recibido como indemnización. En
lo referido a frutos, deterioros, mejoras y enajenaciones
a terceros, deberán aplicarse las reglas de la acción
reivindicatoria, que constituyen el derecho común en
materia de restituciones (arts. 904 y ss. Código Civil).
3. Otras formas de adquisición legal: Decomiso,
requisición, confiscación.
Algunos autores colocan como modos de adquisición de
bienes por parte del Estado las multas, los impuestos, los
créditos públicos, pero en verdad en todos estos casos el
Estado adquiere por tradición; es decir, por la entrega del
dinero o los fondos correspondientes. El título puede ser un
contrato o la misma ley.
a) El Decomiso.
No sucede así en el caso del comiso o decomiso, que es
una pena por la cual se impone al condenado la pérdida
de ciertos bienes. Nuestro Código Penal dispone que
toda pena que se imponga a un crimen o simple delito
lleva consigo la pérdida de los efectos que de él
provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a
menos que pertenezcan a un tercero no responsable (art.
31 Código Penal). Nos parece que la transferencia del
dominio ocurre cuando queda ejecutoriada la sentencia
judicial que condena el delito en la medida en que
individualice los bienes decomisados.
b) La Requisición.
Otro modo de adquirir al que puede darse cierta
autonomía es la requisición. Se trata de una medida
adoptada por la autoridad administrativa en el marco de
un estado de excepción constitucional, por la cual se
priva el dominio de ciertos bienes a un particular por ser
necesarios para enfrentar la emergencia.
278
 Nuestra Constitución autoriza las requisiciones en los
estados de asamblea y de catástrofe (art. 43 CPR), y
establece que ellas darán lugar a indemnizaciones en
conformidad a la ley, lo que se extiende a las meras
limitaciones al dominio que importen privación de algún
atributo o facultad esencial si con ello se causa daño
(art. 45CPR). La forma de la requisición, así como la
determinación de la indemnización y la posibilidad de
exigirla judicialmente, se regulan en la LEY ORGÁNICA
CONSTITUCIONAL DE ESTADOS DE EXCEPCIÓN (arts. 17 y ss.
Ley Nº18.415, de 1985).
En el fondo, se trata de una expropiación sumarísima
justificada por las circunstancias. La transferencia del
dominio deberá atribuirse al momento en que se dicte el
acto administrativo que la contempla. La ley exige que
se haga un inventario de los bienes requisados y que una
copia del mismo se entregue a la persona que los tenía
en el plazo de 48 horas (art. 18 Ley Nº18.415, de 1985).
c) La Confiscación de Bienes.
La confiscación de bienes tradicionalmente era una pena
por la cual se imponía la pérdida de bienes que no tienen
relación con el delito sin derecho a indemnización
alguna. En general, la pena está abolida por el derecho
moderno y nuestra misma Constitución sólo la autoriza
respecto de asociaciones ilícitas (art. 19 N°7.g CPR). No
parece, sin embargo, que la ley haya aprovechado esta
autorización: sólo la ley de responsabilidad penal de las
personas jurídicas contempla una sanción parecida
cuando se refiere a la pérdida de beneficios fiscales (art.
11 Ley Nº20.393, de 2009).
Igualmente, está prohibida la sanción de pérdida de los
derechos previsionales (art. 19 N°7.h CPR).

279
 CAPÍTULO I
EL REGISTRO INMOBILIARIO
I. SISTEMAS REGISTRALES.
1. Origen.
Se entiende por registro de bienes el conjunto de
instrumentos en que se va dejando constancia con un
determinado orden de las mutaciones jurídicas que tienen
determinadas clases de bienes.
Cuando se trata de inmuebles, se llama REGISTRO DE
PROPIEDAD TERRITORIAL O INMOBILIARIO.
Su origen más remoto proviene del antiguo Egipto.
Curiosamente, los romanos no lo tuvieron y se comenzaron
a organizar principalmente para dar publicidad a las
hipotecas, en algunos países germanos. Desde el siglo XIX,
el sistema económico capitalista extendió su creación por
todos los países de raigambre latina.
En Chile, se organizó primero un registro de hipotecas en
TERCERA PARTE las notarías, conforme a las disposiciones de la Pragmática
EL REGISTRO INMOBILIARIO de 1768 y la Real Cédula de 1785. Declarada la
independencia, se dictaron las leyes de 31 de octubre de
1845 y 25 de octubre de 1854, sobre prelación de créditos,
que disponían que las hipotecas concurrían conforme a las
fechas de sus inscripciones.
El Código Civil extendió este Registro Hipotecario a las
transferencias por acto entre vivos del dominio y de otros
derechos reales, tomando como modelo, según dice el
mismo Andrés Bello en el Mensaje, el de las legislaciones
de varios estados de Alemania, aunque no hay consenso
sobre cuáles han sido éstos y se menciona al Código Civil
austriaco de 1811 y la síntesis que hacen de los sistemas
germanos de registro inmobiliario las Concordancias, de
Florencio García Goyena (1783-1855), publicadas en 1852.
2. Hay varios modelos de registros inmobiliarios.
a) El registro personal: se organiza con base en el nombre
de las personas titulares.
b) El registro real: es el que se organiza con base en los
predios, que se individualizan en un folio inicial, y en
cuaderno separado se van agregando las constancias de
las mutaciones jurídicas.

280
 Dentro del sistema real, dos son los más connotados:
b.1 El sistema prusiano o alemán (Alemania y otros
países); y
b.2 El sistema denominado Acta Torrens: por su
creador Robert Torrens, que rige en Australia desde
1858 y ha sido adoptado por Inglaterra y algunos
estados de Estados Unidos.
El sistema francés, después de la reforma de 1955
(decretos de 4 de enero y 14 de octubre), se
configura como un sistema mixto, ya que, si bien
los actos ingresan al registro cronológicamente, se
crean dos ficheros, que permiten la búsqueda por
titulares y por propiedades. La Ley Nº98-261, de 6
de abril de 1998, permitió la introducción de la
tecnología informática, y la Ordenanza Nº2.010-
638, de 10 de junio de 2010, reemplazó a los
antiguos conservadores por un servicio público: “le
service de la publicité foncière”.
3. El sistema registral chileno y su organización.
El sistema registral inmobiliario chileno está diseñado en
sus líneas generales en los arts. 686 y siguientes del Código
Civil, y más detalladamente en el REGLAMENTO DEL REGISTRO
CONSERVATORIO DE BIENES RAÍCES, publicado el 24 de junio
de 1857, cuya redacción se debe a José Alejo Valenzuela
Díaz (1816-1879). Como el art. 695 del Código ordena que
“Un reglamento especial determinará en lo demás los
deberes y funciones del Conservador, y la forma y
solemnidad de las inscripciones”, doctrina y jurisprudencia
le atribuyen jerarquía legal, por considerarlo un decreto con
fuerza de ley.
Se trata de un sistema mixto, en el que se va dejando
constancia de los títulos que transfieren o constituyen el
dominio y demás derechos reales sobre inmuebles en el
orden cronológico de presentación. Se puede buscar por
personas usando los índices en los que se anota el nombre
de las partes de los títulos inscritos. No existe, en cambio,
un folio real que pueda consultarse por propiedades, sin
perjuicio de que en la práctica se suelen archivar planos a
los que se hace referencia en las inscripciones.
Últimamente, algunos conservadores han construido por
su cuenta, usando la tecnología informática, una especie
de folio real digital o electrónico.
Aunque se trata de un servicio público, su organización se
estructura sobre la base de un cometido que el Estado hace
a una persona natural, la que debe mantener sus propias
instalaciones, contratar y remunerar a sus trabajadores y
auxiliares y financiar todo el funcionamiento de su oficio.
Como contrapartida, el conservador percibe todos los
derechos que paguen los usuarios del Registro por la
práctica de inscripciones o el otorgamiento de copias o
certificados. También el conservador debe hacer frente con
su propio patrimonio en caso de que por negligencia de
algunos de sus empleados se haya producido un perjuicio
a una persona. En principio, debe nombrarse un
conservador por cada comuna o agrupación de comunas
que constituya el territorio jurisdiccional de un juzgado de
letras (art. 447 COT). En ocasiones, una misma persona
puede desempeñar los cargos de notario y de conservador.
Los conservadores debe ser abogados (art. 466 COT) y son
designados por el presidente de la República de entre una
terna que elabora la Corte de Apelaciones respectiva (arts.
287 y 459 COT). En Santiago, la función conservatoria se
divide en tres personas, una que lleva el REGISTRO DE
PROPIEDAD, otra que lleva el REGISTRO DE HIPOTECAS y una
tercera que lleva el REGISTRO DE INTERDICCIONES (art. 449
COT).
A los conservadores se han agregado otros registros, como
el de Comercio y el de Minas (art. 446 COT).
Los registros sobre bienes raíces son públicos y el
conservador está obligado a dar las copias y certificados
que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51 RCBR). Uno es la
constancia, que debe estamparse en el mismo título, de
haberse inscrito (arts. 85 y 86 RCBR). La práctica ha
consagrado algunos certificados típicos, como los de
dominio vigente, de hipotecas, gravámenes y prohibiciones,
y de litigios.
En todo caso, cualquier persona puede examinar
personalmente los registros (art. 49 RCBR), lo que ahora se
ve facilitado por la digitalización de los libros de varios
conservadores.
La petición de certificados sirve para deslindar
responsabilidades: si después aparece, por ejemplo, una
hipoteca o un embargo no contenida en el certificado, el
conservador será responsable de los daños y perjuicios (cfr.
art. 96 RCBR).
281
4. Funciones del Registro Conservatorio.
Las funciones del Registro en nuestro sistema jurídico son
múltiples.
a) Las principales son:
a.1 Servir de tradición del dominio y otros derechos
reales sobre bienes inmuebles (art. 686 Código
Civil): “Se efectuará la tradición del dominio de los
bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de
los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de
censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo
prevenido en el Código de Minería”); y
a.2 Brindar protección al titular inscrito como
poseedor del inmueble o del respectivo derecho
real (arts. 724 y 728 Código Civil).
Art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición
deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de
ella sino por este medio”.
Art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es
necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción
en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito,
no adquiere posesión de ella ni pone fin a la
posesión existente”.
Por tanto, el Registro no garantiza ni la validez de
los títulos que se presentan para ser incorporados
en él, ni que el titular inscrito sea dueño del
inmueble o del derecho real respectivo. Sólo se
acredita la posesión, la que sirve para que se
presuma el dominio, pero esto admite prueba en
contrario.
b) Otras funciones del Registro son:
b.1 Mantener la historia de la propiedad raíz; y
b.2 Dar publicidad al estado de los inmuebles y sus
gravámenes.
Por ello se procura que los inmuebles que formen parte de
una herencia sean puestos a nombre de los herederos,
mediante las inscripciones de herencia (art. 688 Código
Civil), y se inscriben las sentencias que declaran la
prescripción adquisitiva (art. 2513 Código Civil).
c) También pueden mencionarse como funciones la de:
c.1 Servir de solemnidad para ciertos actos: algunos
lo sostienen para:
i. El usufructo: art. 767 Código Civil: “El
usufructo que haya de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si
no se otorgare por instrumento público
inscrito”; o
ii. La hipoteca: art. 2410 Código Civil: “La
hipoteca deberá además ser inscrita en el
Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha
sino desde la inscripción”.
c.2 Servir de formalidad de publicidad que hace
oponibles los actos registrados a terceros:
Ejemplos:
i. Una medida precautoria (art. 297 CPC:
“Cuando la prohibición recaiga sobre bienes
raíces se inscribirá en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito
no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo
producirá efecto respecto de los terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del
contrato; pero el demandado será en todo
caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas”);
ii. Un embargo (art. 453 CPC: “Si el embargo
recae sobre bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos, no producirá efecto
alguno legal respecto de terceros, sino desde
la fecha en que se inscriba en el respectivo
registro conservatorio en donde estén
situados los situados los inmuebles.
282
 El ministro de fe que practique el embargo,
requerirá inmediatamente su inscripción y
firmará con el conservador respectivo y
retirará la diligencia en el plazo de
veinticuatro horas”);
iii. La sentencia que declara la prescripción
adquisitiva (art. 2513 Código Civil: “La
sentencia judicial que declara una
prescripción hará las veces de escritura
pública para la propiedad de bienes raíces o
de derechos reales constituidos en ellos; pero
no valdrá contra terceros sin la competente
inscripción”);
iv. Igualmente, si se inscribe un título en el
que consta una condición resolutoria, la
resolución que se declare posteriormente
perjudicará al tercero adquirente (art. 1491
Código Civil: “Si el que debe un inmueble bajo
condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública”).
II. LIBROS Y TÍTULOS REGISTRABLES.
1. Repertorio.
El libro que se denomina Repertorio tiene una importancia
fundamental en el funcionamiento del Registro
Conservatorio.
a) Se trata de una recopilación de hojas de papel en la
que deben anotarse todos los títulos que se
presenten para su inscripción o anotación: inclusive
si ellos son rechazados por el conservador (art. 15
RCBR).
b) La anotación se hará por estricto orden cronológico:
con una numeración correlativa y en cinco columnas se
darán los datos del respectivo título, incluidas la fecha y
hora de presentación (art. 24 RCBR).
c) Este libro debe abrirse y cerrarse anualmente (arts.
30 y 38 RCBR).
d) La constancia de ser presentado un título que se
hace en el Repertorio tiene una importancia vital: se
la denomina “anotación presuntiva”, porque puede
convertirse en inscripción en alguno de los Registros.
De esta manera, si el conservador rechaza la inscripción,
pero luego se subsana la objeción o el juez ordena que
se inscriba:
d.1 La inscripción surte efectos desde la fecha de la
anotación presuntiva; y
d.2 Prevalecerá sobre otros títulos que hayan sido
inscritos en el intervalo (art. 17 RCBR).
e) El Reglamento previene, sin embargo, que: la
anotación presuntiva caduca si a los dos meses de su
fecha no se convierte en inscripción (art. 15, inc. 2°
RCBR). Este plazo puede ser muy breve si es necesario
recurrir al juez para que ordene al conservador a
inscribir; el Prof. Hernán Corral estima que, en tal caso,
bastará con que la solicitud se presente dentro de los
dos meses, de modo que la sentencia que éste dicte se
retrotraerá a esa fecha e impedirá que se ocasione la
caducidad.
2. Registros e Índices.
Además del Repertorio, los conservadores deben llevar tres
libros más, que el Reglamento denomina “Registros
parciales”. Estos libros contienen las inscripciones de los
títulos y se llevan también por año, con páginas numeradas
como fojas y con una numeración correlativa de
inscripciones.
a) Registro de Propiedad: en él se inscribirán títulos
relativos a la transferencia o transmisión del dominio;
b) Registro de Hipotecas y Gravámenes: en él se
inscribirán:
b.1 Las hipotecas; y
b.2 Otros derechos reales limitados.
c) Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar: en él se inscribirán:
c.1 Las interdicciones de personas incapaces; y
c.2 Otras restricciones a las facultades de
disposición, como una medida precautoria o un
embargo (cfr. arts. 31-33 RCBR).
283
 d) Índices.
d.1 Índices Parciales.
Por cada Registro deben confeccionarse Índices, en
que se dejará constancia por orden alfabético de los
nombres de quienes han otorgado los títulos que se
han inscrito.
d.2 Índices Generales.
Junto con estos Índices parciales, debe llevarse un
Índice General, también por nombre de las partes,
pero ahora con indicación del Registro donde está
inscrito el título. Estos índices también deben
llevarse por año (arts. 41-45 RCBR).
3. Títulos Registrables.
a) Títulos que deben inscribirse.
El Reglamento distingue entre aquellos títulos cuya
inscripción es obligatoria para que se produzcan los
efectos que se establecen en cada caso, y títulos cuya
inscripción es facultativa para las partes.
Veamos primero los títulos que deben inscribirse, que
están enumerados en el art. 52 del Reglamento,
agregando el Registro donde debe hacerse la inscripción:
a.1 Títulos traslaticios de dominio de los bienes
raíces: se inscriben en el REGISTRO DE PROPIEDAD.
a.2 Títulos traslaticios de derecho de usufructo,
censo e hipoteca constituidos en inmuebles: se
inscriben en el REGISTRO DE HIPOTECAS Y
GRAVÁMENES.
El Reglamento (art. 52 N°1) incluye erróneamente
los derechos de uso y habitación, que por ser
personalísimos no pueden cederse.
a.3 Sentencia ejecutoriada que declare la
prescripción adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dichos derechos: se inscribe:
i. En el REGISTRO DE PROPIEDAD: si se trata del
dominio; y
ii. En el de HIPOTECAS Y GRAVÁMENES: si se trata
de otros derechos reales.
a.4 Constitución de los fideicomisos que
comprendan o afecten bienes raíces:
i. La traslación de la propiedad por acto
entre vivos: debe inscribirse en el REGISTRO
DE PROPIEDAD;
ii. El fideicomiso: debe inscribirse en el
REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES.
a.5 Constitución del usufructo, uso y habitación que
hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos: se trata de la tradición por la que se
constituye el derecho. El título debe inscribirse en
el REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES.
a.6 Constitución, división, reducción y redención
del censo: se inscribe en el REGISTRO DE HIPOTECAS
Y GRAVÁMENES.
a.7 Constitución de censo vitalicio: se inscribe en el
REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES.
a.8 Constitución de la hipoteca: se inscribe en el
REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES.
a.9 Renuncia de cualquiera de los derechos
enumerados anteriormente: se inscribe en el
Registro donde esté inscrito el derecho que se
renuncia.
a.10 Decretos de interdicción provisoria y definitiva:
se inscriben en el REGISTRO DE INTERDICCIONES Y
PROHIBICIONES DE ENAJENAR.
a.11 Decretos de rehabilitación del disipador y
demente: se inscriben en el REGISTRO DE
INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR.
a.12 Decreto que confiere la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido:
i. La posesión efectiva de la sucesión del
desaparecido debe inscribirse en el REGISTRO
DE PROPIEDAD;
ii. Pero además también en ese registro debe
inscribirse el decreto de posesión definitiva.
Según el Prof. Hernán Corral, en realidad, lo que
debió mandarse a inscribir es el decreto de posesión
provisoria en el REGISTRO DE INTERDICCIONES Y
PROHIBICIONES DE ENAJENAR.
284
 a.13 Decreto que concede el beneficio de separación
(art. 1385 Código Civil): se inscribe en el REGISTRO
DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR.
a.14 A los títulos que se consideran en el art. 52 del
Reglamento, deben añadirse otros cuya
inscripción es exigida por leyes especiales,
como:
i. La servidumbre de alcantarillado (art. 1 Ley
Nº6.977, de 1941),
ii. La resolución administrativa de
regularización de predios (arts. 14 y 15 D.L.
Nº2.695, de 1979); o
iii. El reglamento de copropiedad en
condominios (art. 10, inc. 2° LCI).
Sanción por el incumplimiento de la inscripción.
La sanción por el incumplimiento de la inscripción es la
que determina la ley que dispone la inscripción: así, por
ejemplo:
• Si el título traslaticio de dominio no se inscribe:
no se entiende hecha la tradición;
• Si la sentencia que declara la prescripción no se
inscribe: será inoponible a terceros, etc.
b) Títulos que pueden inscribirse.
El Reglamento del Conservador enumera también
algunos títulos que pueden inscribirse (art. 53 RCBR);
es decir, que es facultativo para las partes requerir o no
la inscripción. Los mencionaremos indicando el Registro
donde debieran inscribirse:
b.1 Toda condición suspensiva o resolutoria del
dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos: en
realidad, la inscripción es del título que contiene la
condición y debe inscribirse en el REGISTRO DE
HIPOTECAS Y GRAVÁMENES.
b.2 Todo gravamen impuesto en bienes inmuebles o
derechos reales constituidos en ellos, como las
servidumbres: esta inscripción debe hacerse en el
REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES.
b.3 El contrato de arrendamiento de inmueble
otorgado por escritura pública para efectos del
art. 1962 del Código Civil: debe inscribirse en el
REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVÁMENES.
b.4 Cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción
sea permitida por la ley: salvo que se disponga
otra cosa, la inscripción se hará en el REGISTRO DE
HIPOTECAS Y GRAVÁMENES.
b.5 Todo impedimento o prohibición referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o límite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar, como
embargo, cesión de bienes, secuestro o litigio:
nuevamente, lo que se inscribe es el título o la
resolución judicial que establece el impedimento o
prohibición. La inscripción debe practicarse en el
REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE
ENAJENAR.
Si bien el Reglamento señala que son títulos que pueden,
y no que deben, inscribirse, lo cierto es que hay títulos
en esta enumeración que deben inscribirse si es que se
quiere que produzcan determinados efectos o sean
oponibles a terceros, como por ejemplo:
• Títulos en que conste una condición;
• El contrato de arrendamiento;
• El embargo o una medida precautoria.
Debe recordarse que se discute sobre la validez y acceso
al Registro de las cláusulas de no enajenar, por lo que
nos remitimos a lo que se dijo cuando se trató este
problema.
III. LAS INSCRIPCIONES Y SUS PROCESOS.
1. Anotaciones e inscripciones.
Las anotaciones en los Registros del Conservador pueden
ser de varias clases. La principal es la denominada
“inscripción”, pero también existen subinscripciones,
cancelaciones y simples anotaciones.
a) Inscripción.
La inscripción es una relación escrita que hace el
conservador para dejar constancia del contenido básico
de un título que se le ha presentado para su inscripción
y que luego es devuelto a quien lo presentó.
a.1 Se trata de un instrumento público: ya que el
CBR tiene para estos efectos la calidad de
funcionario público y ministro de fe.
285
a.2 Cada inscripción debe ir en folios (hojas) de los
registros por orden de anotación en el
Repertorio; es decir, según la fecha y hora de su
ingreso al Registro. Además, deben ser numeradas
correlativamente en cada año.
Por eso, en la práctica usual para designar una
inscripción se menciona:
i. El conservador;
ii. El Registro;
iii. El año;
iv. La foja (hoja) en la que comienza; y
v. El número.
Por ejemplo: Conservador de Rancagua, Registro de
Propiedad, 2010, fs. 1325, Nº435.
a.3 El Reglamento indica los datos que deben
contener las inscripciones más relevantes.
Así, la inscripción de títulos de transferencia del
dominio de un inmueble debe contener:
i. La fecha en que se practica;
ii. La naturaleza;
iii. Fecha del título;
iv. La oficina en que se guarda el original;
v. Los nombres, apellidos y domicilios de las
partes;
vi. El nombre y linderos del fundo; y
vii. La firma del conservador (arts. 690 Código
Civil y 78 RCBR).
La inscripción debe inscribirse entre dos márgenes
y entre una y otra no debe haber más que un
renglón en blanco (art. 75 RCBR).
En el margen izquierdo debe tener:
i. Una anotación que indique la naturaleza
del título; y
ii. El número de Repertorio (art. 76 RCBR).
Tratándose de un título traslaticio del dominio o de
derechos reales, se exige que las partes,
personalmente o representadas, firmen la
inscripción.
Se eximen de esta obligación si en el título
“apareciere facultado uno de los otorgantes o un
tercero para hacer por sí solo el registro” (art. 78
RCBR).
Esta norma ha dado origen a la célebre cláusula “se
faculta al portador”, por la cual en toda escritura
pública se suele poner que el portador de copia de
ella podrá requerir las inscripciones que procedan.
Existe discusión sobre la naturaleza de esta
cláusula, aunque la opinión dominante es que se
trata de un MANDATO DE PERSONA POR DETERMINAR.
b) Subinscripciones.
Existen anotaciones que no son propiamente
inscripciones y reciben el nombre de subinscripciones.
Estas son menciones que se colocan en los márgenes en
blanco de las inscripciones y se usan para diversos
contenidos que son accesorios a la inscripción principal,
como por ejemplo:
• Rectificaciones de errores u omisiones;
• Modificaciones contenidas en sentencias
judiciales;
• Referencias a documentos, planos o minutas
(arts. 88 y ss. RCBR).
Art. 88: “La rectificación de errores, omisiones o
cualquiera otra modificación equivalente que el
Conservador, de oficio o a petición de parte, tuviere que
hacer conforme al título inscrito, será objeto de una
subinscripción; y se verificará en el margen de la
derecha de la inscripción respectiva, al frente de la
designación modificada”.
Art. 89: “Pero si en la subinscripción se requiere una
variación, en virtud de un título nuevo, se hará una
nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de
referencia a la que los interesados pretenden modificar,
y en ésta, igual nota de referencia a aquélla.
Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia
o decreto ejecutorios, cualquiera que sea la modificación
que prescriban, se hará al margen del Registro, como se
ordena en el artículo anterior”.
Art. 90: “Las disposiciones relativas a la forma y
solemnidad de las inscripciones, son, en lo conducente,
aplicables a las subsincripciones”.
Art. 91: “Son igualmente objeto de subinscripción las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales
o decretadas por la justicia”.
286
 Art. 92: “El Conservador no hará cancelación alguna de
oficio; no obstante, en las inscripciones anteriores no
canceladas, será obligado a poner una nota de simple
referencia a las posteriores que versen sobre el mismo
inmueble”.
b.1 La cancelación.
Una forma de subinscripción es la cancelación, por
la cual se deja sin efecto, ya sea convencional o
judicialmente, una inscripción (art. 91 RCBR).
b.2 Cancelación Tácita o Virtual.
Debe recordarse que existe también la cancelación
tácita o virtual, que se produce por el simple hecho
de que el poseedor inscrito transfiera su derecho a
otro (art. 728 Código Civil: “Para que cese la
posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente”).
c) Simples Anotaciones.
Finalmente, tenemos las simples anotaciones, que
también se practican al margen pero que tienen como
finalidad hacer referencias a otras inscripciones. Por
eso, el Reglamento señala que el conservador no puede
hacer cancelaciones de oficio, pero que en las
inscripciones anteriores relativas a un mismo inmueble
debe poner una nota de referencia a la inscripción
posterior (art. 92 RCBR). Esto tiene mucha importancia
cuando se trata de cancelaciones virtuales.
2. Requisitos para la práctica de una inscripción.
a) En primer lugar, la inscripción debe realizarse en el
Registro que corresponda del Conservador de Bienes
Raíces en cuyo territorio se encuentre situado el
inmueble y, si se encuentra situado en varios territorios,
en el conservador de todos ellos.
b) Si el título se refiere a dos o más inmuebles o si se
trata de un acta de partición en la que se adjudican
inmuebles o partes de ellos: deberá inscribirse en
todos los conservadores en cuyos territorios estén
ubicados los referidos bienes (arts. 687 Código Civil y 54
RCBR).
c) Si se trata de interdicciones u otros impedimentos
generales para enajenar:
c.1 Se debe inscribir en el conservador del domicilio
de la persona a la que afectan; y
c.2 Si es propietaria de inmuebles: en los
conservadores donde estén éstos situados (art. 56
RCBR).
d) Pueden solicitar la inscripción todos los interesados
en ella: pudiendo hacerlo, de conformidad a los arts. 60
y del 61 RCBR:
d.1 Personalmente; o
d.2 Representados: si comparece un representante y
se trata de inscripción de títulos traslaticios de
dominio u otros derechos reales, deberá presentar
el título de su mandato o representación.
Esta exigencia se suele cumplir por la cláusula “se
faculta al portador”, que se inserta en el mismo
título que se va a inscribir.
Art. 60: “Los interesados pueden pedir la inscripción por
sí, por medio de personeros o de sus representantes
legales”.
Art. 61: “Sólo si la inscripción se pide para transferir el
dominio de un inmueble, o de algún otro de los derechos
reales comprendidos en el número 1º del artículo 52,
será necesario que el apoderado o representante legal
presenten el título de su mandato o de su
representación; en las inscripciones de otro género
bastará que exhiban la copia auténtica del título en
virtud de la cual demandan la inscripción”.
287
 e) La inscripción debe requerirse exhibiendo copia
auténtica del título o del decreto judicial en su caso
(arts. 690 Código Civil y 57 RCBR).
El Reglamento señala que el conservador sólo admitirá
como auténtica toda copia autorizada, con las
solemnidades legales, por el competente funcionario
(art. 62 RCBR), de donde se deduce que sólo pueden
inscribirse instrumentos públicos.
e.1 Pero el Reglamento señala igualmente que “se
exhibirán también los demás documentos
necesarios, sean públicos o privados” (art. 57, inc.
2° RCBR), lo que concuerda con la posibilidad de
que ciertas designaciones omitidas o mencionadas
errónea o insuficientemente en los títulos puedan
ser subsanadas mediante “minutas” (instrumentos
privados) suscritas por las partes (art. 82, inc. 2°
RCBR).
e.2 En cambio, si se trata de una “falta absoluta”, sólo
se permitirá suplirla o corregirla mediante escritura
pública (art. 82, inc. 1° RCBR).
Estas disposiciones, junto a la contenida en el art. 694
del Código, han dado vida la institución de las
“minutas”, que son instrumentos privados firmados por
las partes que rectifican, aclaran o complementan una
inscripción, y que deben ser guardadas y custodiadas
por el conservador (art. 694 Código Civil). En algún
momento incluso se llegó a practicar inscripciones sólo
en virtud de minutas, lo que claramente era contrario a
la legalidad del sistema.
3. Proceso de las inscripciones.
a) Al requerirse la inscripción, debe presentarse el
título: el que se anotará primero en el libro Repertorio.
b) En ningún caso puede el conservador dejar de anotar
en el Repertorio: salvo que el requirente se desista
(arts. 15 y 67 RCBR).
c) Luego el conservador examina el título y debe decidir
si practicar la inscripción o rechazarla.
c.1 El rechazo debe ser fundado: la causal es
genérica: que la inscripción sea “en algún sentido
legalmente inadmisible” (art. 13 RCBR).
c.2 El Reglamento pone ejemplos de esta
inadmisibilidad:
i. Si no es auténtica o no está en el papel
competente la copia que se le presenta;
ii. Si la cosa no es inmueble o no está situada en
el territorio del conservador;
iii. Si no se ha dado al público el aviso prescrito
para la primera inscripción;
iv. Si no contiene las designaciones legales para
la inscripción.
c.3 Como se ve, se trata de causales formales: pero
hay una que puede servir para un análisis de fondo
del título: “si es visible en el título algún vicio o
defecto que lo anule absolutamente” (art. 13 RCBR).
La disposición tiene semejanza con la facultad del
juez de declarar de oficio la nulidad absoluta
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato
(art. 1683 Código Civil).
i. Se necesita que sea nulidad absoluta y que el
vicio sea “visible” en el mismo título.
ii. La razón de la negativa debe ser individualizada
en el título (art. 14, inc. 2° RCBR) y, además,
debe anotarse en el Repertorio (art. 25 RCBR).
iii. Se ha hecho ver, sin embargo, que es
incoherente que se dé la facultad de rechazar
un título por adolecer de nulidad absoluta,
por mucho que sea visible o manifiesta,
cuando la nulidad no ha sido declarada
judicialmente.
c.4 La decisión del conservador no es definitiva: ya
que el requirente puede recurrir al juez de letras con
competencia en el territorio del conservador, el que
resolverá previo informe del conservador (art. 18
RCBR).
i. Si deniega la inscripción: su sentencia es
apelable ante la respectiva Corte de
Apelaciones (art. 20 RCBR).
ii. Si ordena inscribir: el conservador no puede
apelar y deberá practicar la inscripción,
aunque dejando constancia de la resolución
en virtud de la cual debe proceder así (art. 19
RCBR). Ello tendrá importancia para liberar
de responsabilidad al conservador por haber
accedido a la inscripción.
288
 c.5 En algunos casos, el conservador debe rehusar la
inscripción: pero sólo hasta que se le haga constar
que se ha puesto judicialmente en noticia de los que
podrían ser perjudicados por ella.
Así sucede cuando:
i. Una persona vende un inmueble
sucesivamente a dos personas y una de ellas
inscribe primero y luego se presenta el otro
comprador pidiendo también su inscripción y,
ii. En general, cada vez que un inmueble
aparezca vendido por alguien que no es su
poseedor inscrito (art. 14, inc. 1° RCBR).
Entendemos que este rechazo también podría ser
recurrido ante el juez, si el requirente estima que no
se configura la causal.
4. Incorporación de inmuebles no inscritos.
5. Reinscripciones y reconstitución de inscripciones.
No existe la posibilidad de inscribir en el Registro de
Propiedad un inmueble por sí mismo, ya que, como hemos
dicho, nuestro sistema es un registro de títulos. Por ello,
sólo procederá esta incorporación (inmatriculación) cuando
se pretenda inscribir un título o una sentencia judicial que
constate una transferencia del dominio o de otro derecho
real de un inmueble respecto del cual no se han inscrito
títulos con anterioridad. Se trata, por tanto, de la primera
inscripción, para la cual se establecen algunas
formalidades de publicidad previas cuando se trata de
transferencia del dominio o de otros derechos reales en
bienes raíces por un acto entre vivos.
a) El conservador al que se presenta el título debe pedir
que se le entregue constancia de haberse publicado tres
avisos de la transferencia del dominio o constitución o
transferencia de otro derecho real en el inmueble en un
diario de la comuna o de la capital de provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
b) Además, debe fijarse un cartel con la información en la
oficina del conservador por espacio de quince días (art.
693 Código Civil).
El Reglamento dispone que los avisos y el cartel deben
contener la designación de las personas que transfieren, así
como el nombre y los límites del inmueble, que el
conservador debe certificar la publicación de avisos y la
fijación del cartel al pie de este documento y luego lo
protocolizará y que debe esperar un plazo de treinta días
desde esa certificación para practicar la inscripción (art. 58
RCBR), siempre que cuente con informe favorable del
Ministerio de Bienes Nacionales (art. 10 D.L. Nº1.939, de
1977).
Por no exigir ni el Código ni el Reglamento estas
formalidades para la primera inscripción cuando no se
trate de transferencia entre vivos, pareciera que ellas no se
aplicarían paras las inscripciones de la sucesión por causa
de muerte o de la sentencia que declara la prescripción.
Pero como esto sería un semillero de posibles fraudes y
usurpaciones, es menester propiciar que se apliquen en
todo caso en que se requiera por primera vez una
inscripción de un inmueble no inscrito. A esta conclusión
puede arribarse si vemos que el D.L. Nº1.939, de 1977
dispone que el procedimiento previsto para la primera
inscripción por transferencia se aplique también cuando se
proceda a inscribir los bienes raíces que pertenecen al
Estado por ser tierras que no tienen dueño (art. 11 D.L.
Nº1.939, de 1977).
a) Reinscripciones.
Sin respaldo legal o reglamentario, la práctica ha dado
lugar a lo que se ha llamado “reinscripción”, que se usa
para volver a inscribir un inmueble que ya estaba
inscrito. Esto sucede cuando una persona llega a ser
dueño de inmuebles contiguos y luego quiere
enajenarlos como un todo. La reinscripción, realizada
sobre la base de una minuta, permite así fusionar dos
inscripciones en una sola. Lo mismo sucede si alguien
inscribe un título que no procede del anterior poseedor
inscrito y posteriormente se realiza esta inscripción (por
ejemplo, el heredero inscribe la posesión efectiva); para
lograr que exista continuidad entre las inscripciones, el
adquirente puede requerir que se “reinscriba” su título,
esta vez como procediendo del anterior poseedor
inscrito.
En todo caso, dada la precariedad del fundamento legal,
los conservadores son cada vez más estrictos para
admitir estas “reinscripciones”.
b) Reconstrucción de Inscripciones.
Cosa distinta sucede con la reconstitución de
inscripciones, que se produce cuando las inscripciones
originales son destruidas total o parcialmente, por
ejemplo por un incendio o una inundación que destruye
libros del conservador o porque se han arrancado hojas
de dichos libros. Esta reconstitución está legalmente
regulada por la Ley Nº16.665, de 1967.
289
 Como hoy en día varios registros se llevan en formato Sin embargo, hemos de manifestar que no parece conveniente
físico (papel) y digital, si se destruyen los primeros, la que se elimine completamente el formato papel. Bien sabemos
reconstitución será facilitada al contarse con la que las tecnologías van sucediéndose unas a otras y muy
inscripción digital. En este sentido, la reconstitución pronto la información que se recogía en ciertos formatos
podrá practicarse sobre la base de una copia electrónica
electrónicos ya no es recuperable. Además, los sistemas
de la inscripción, interpretando lo que se dispone en el
art. 4 de la referida ley. informáticos están muy expuestos a la manipulación y ataques
de seguridad por parte de hackers, que son difíciles de detectar
IV. TENDENCIAS Y POSIBLES REFORMAS. o prevenir. Convendría, por tanto, al menos por una o dos
Una larga aspiración de nuestra doctrina ha sido el cambio del décadas llevar simultáneamente los registros en papel y
sistema de registro inmobiliario hacia un registro de folio real y electrónicos, tal como sucede actualmente en varios
con un catastro de los inmuebles que establezcan claramente conservadores, dando siempre preferencia a la inscripción en
su ubicación y sus deslindes. Últimamente, se ha incorporado papel por sobre su copia electrónica.
la idea de que el registro sea llevado por un servicio público En relación con el Folio Real, nos parece bien que se cree aparte
propiamente tal, y no por una persona natural, así como que de los demás Registros, y no que éstos sean reemplazados por
pueda ser gestionado a través de las nuevas tecnologías de la aquél. Pero se observan algunas ausencias, como por ejemplo
información.
que el proyecto no establece exigencias sobre métodos para
Se han presentado varios proyectos de reforma que no han determinar los límites de cada inmueble ni tampoco se ve la
prosperado. El último es el ingresado en la Cámara de posibilidad de que este Folio “converse” con el catastro que lleva
Diputados el 3 de septiembre de 2018, por el que el presidente
el Servicio de Impuestos Internos para el cobro de
de la República propone una reforma al sistema registral y
contribuciones de bienes raíces. Por ello, no parece que este
notarial (Boletín Nº12.092-07).
nuevo Registro vaya a impedir que se den inscripciones de papel
El proyecto mantiene la organización actual del conservador o paralelas. Tampoco se resuelve en el proyecto de cuál registro
como persona natural que debe hacerse cargo de sus gastos y deben hacerse las copias auténticas y los certificados, y cuál de
responde por sus errores y faltas. La mayor novedad es la ellos prevalecerá en caso de discordancia.
exigencia de que tanto el Repertorio y los Registros parciales
A la fecha en la que se escriben estas líneas, el proyecto se
(que se mantienen) deben llevarse en formato digital y
mantiene en la Comisión de Constitución de la Cámara de
suscribirse por el conservador con firma electrónica avanzada.
Diputados y, al parecer, la discusión hasta ahora se ha
Por ende, las inscripciones y certificados y las comunicaciones
centrado en el sistema notarial.
entre notarías y conservadores se realizarán por vía electrónica.
Además, se incorpora un nuevo registro, también digital, que el
proyecto denomina Folio Real, en el cual se irán inscribiendo
los títulos de transferencia o transmisión, constitución de
derechos reales o imposición de embargos o prohibiciones de
enajenar de que dan cuenta los Registros parciales, pero ahora
ubicados de manera correlativa a continuación de la
singularización del inmueble.
Todo esto se realiza como una modificación al Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, lo que demuestra que estamos
ante un decreto con fuerza de ley.
Debe señalarse que, en la práctica y por iniciativa de los
mismos conservadores, se ha ido introduciendo cada vez más
la tecnología informática en el funcionamiento de los actuales
registros, e incluso algunos de ellos han construido también un
Registro real por el que se puede buscar información por el
nombre o ubicación del inmueble.
290
 CAPÍTULO I
CONSIDERACIONES GENERALES
I. CONCEPTO, NATURALEZA Y DENOMINACIÓN.
1. Concepto.
Al principio analizamos el concepto de derecho real y su
distinción del derecho personal. Ahora hemos de
centrarnos en el estudio de aquellos derechos reales que no
son el dominio o propiedad. Se trata de derechos reales que
más bien son limitativos de la propiedad y, por ese carácter,
el Código los regula junto con la propiedad fiduciaria.
Como noción conceptual puede decirse que se trata de
derechos reales que permiten al titular la satisfacción de
un interés ligado a un aspecto de la utilidad de la cosa, y
no a su totalidad. Así, por ejemplo, el usufructuario sólo
podrá gozar de la cosa, pero no disponer de ella, y el
acreedor hipotecario podrá ejecutar el inmueble
hipotecado, pero no usarlo.
CUARTA PARTE 2. Naturaleza.
DERECHOS REALES LIMITADOS Sobre su naturaleza existen dos visiones contrapuestas.
a) Por un lado, se señala que los derechos reales
limitados son desmembraciones del derecho de
dominio: de modo que todos ellos estaban
potencialmente en el dominio antes de que existieran
autónomamente, lo que se produce cuando el dueño
transfiere a un tercero dicho derecho limitado, con lo
que a su vez limita también su propiedad. Es evidente
que nuestro Código Civil ha seguido esta teoría, que se
califica de clásica, ya que señala que la constitución de
estos derechos se produce por tradición; es decir, por
una transferencia de la cosa incorporal que extrae el
propietario de su dominio y la entrega a una persona
diversa.
b) Una teoría más moderna critica la forma en que la
visión clásica comprende los derechos reales
limitados: ya que señala que incurre en una fantasía al
ver al interior del dominio, como escondidos, derechos
de usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc. El
dominio es un derecho propio con su contenido, y cada
derecho real es también autónomo y posee su propio
contenido. Para esta teoría, debe distinguirse la
constitución del derecho real por primera vez de la
tradición del derecho que ya ha sido constituido.
291
 Por ejemplo, el usufructo se constituye cuando el dueño
de la cosa lo concede a un tercero; en cambio, cuando
es el usufructuario el que cede su derecho a otra
persona, está haciendo tradición de la cosa incorporal.
Como ya hemos visto, el Reglamento del Registro
Conservatorio contiene esta distinción (art. 52 Nos 1 y 2
RCBR).
Hernán Corral no ve inconveniente para asumir que
ambas teorías pueden ser conciliadas, ya que no deja de
ser cierto que en el dominio se encuentran facultades
que luego pueden independizarse al concederse a una
persona distinta del dueño, caso en el cual adquirirán la
fisonomía que les proporcione la tipicidad legal. Por ello,
no debe reprocharse que nuestro Código Civil
conceptualice como tradición la constitución que hace el
dueño, y bien puede hablarse de una tradición
constitutiva y de una tradición traslativa.
3. Denominación,
Se otorgan diversas denominaciones a estos derechos
reales. Algunos les llaman “derechos limitativos del
dominio”, otros se refieren a ellos como “derechos reales en
cosa ajena”, sin faltar aquellos que prefieren la
denominación de “derechos desmembrados o desgajados
del dominio”. Si bien estas denominaciones calzan con
algún aspecto de estos derechos, lo cierto es que no logran
cubrirlos en su integridad ni responden adecuadamente a
su naturaleza. Por ello, quizás se ha ido imponiendo una
denominación menos comprometedora y más neutral: la de
“derechos reales limitados”, que pone el acento en un
carácter común a todos ellos, en el sentido de que atienden
a la utilidad particular de una cosa, y no a toda ella, como
el dominio.
La denominación más popular es la de derechos reales en
cosa ajena, que acá también empleamos ocasionalmente,
pero debe advertirse que hay supuestos de derechos reales
que pueden admitirse, al menos en ciertos aspectos, sobre
cosa propia, como veremos.
II. CLASES.
1. Derechos reales limitados de goce.
Los derechos reales limitados de goce son todos aquellos
que permiten un contacto con la cosa para efectos de
aprovechar directamente algunas de sus utilidades.
Así, por ejemplo:
a) El derecho real de usufructo: permite a su titular
hacerse dueño de los frutos que produzca;
b) El derecho real de habitación: concede el derecho de
habitar una casa; y
c) El derecho real de servidumbre de tránsito: permite
al dueño del predio dominante atravesar el predio
sirviente.
Son también derechos reales limitados de goce los derechos
de uso y el nuevo derecho real de conservación.
Algunos autores incluyen también a la propiedad
fiduciaria, pero ésta no es un derecho real limitado, sino
una propiedad sujeta a un gravamen.
2. Derechos reales limitados de garantía.
Los derechos reales limitados de garantía no siempre
requieren contacto del titular sobre la cosa, ya que el
interés del titular no es aprovecharse directamente de las
utilidades que ella proporciona, sino usarla como garantía
de un crédito, de modo que, si el deudor no lo paga, el
titular puede hacer vender la cosa en subasta pública y
pagarse con el precio que se obtenga.
Los principales derechos reales limitados de garantía son:
a) La prenda: donde debe incluirse la prenda sin
desplazamiento; y
b) La hipoteca.
c) También debe añadirse:
c.1 El derecho real de censo; y
c.2 Según algunos autores, el derecho legal de
retención.
Debe señalarse que estos derechos de garantía, como son
accesorios a una obligación, se estudian tradicionalmente
junto con las obligaciones y contratos, ya que en esa sede
son regulados en el Código Civil. No obstante, daremos
algunas nociones sobre estos derechos al finalizar esta
parte.
3. Derechos reales IN FACIENDO.
Por regla general, los derechos reales limitados sólo
imponen al dueño el tolerar o no perturbar el ejercicio de
titular del derecho. No obstante, hay algunos que se
caracterizan por imponer al dueño de la cosa gravada
alguna conducta positiva: un hacer, de modo que pasan a
constituir una figura hasta cierto punto híbrida entre el
derecho real y el personal.
292
 La doctrina mayoritaria, sin embargo, lo califica de derecho
real o al menos de una figura especial, que debe regirse por
las reglas de los derechos reales.
a) El ejemplo más característico es el de la servidumbre
positiva: que impone al dueño del predio sirviente
alguna conducta; por ejemplo, mantener el camino para
la servidumbre de tránsito.
b) También puede ser calificado de derecho real IN
FACIENDO el derecho real de conservación
medioambiental: que impone al dueño del predio
diversas cargas y obligaciones para preservar el medio
ambiente (art. 6 Ley Nº20.930, de 2016).
III. ¿DERECHOS REALES LIMITADOS EN COSA PROPIA?
Desde el surgimiento de los derechos reales limitados en el
Derecho romano, al considerarse que son emanaciones del
dominio, se consideró inadmisible que ellos pudieran
constituirse a favor del mismo propietario. Tratándose de las
servidumbres, que en Roma incluyen también las personales
(usufructo, uso y habitación), se acuñó el principio NEMINI RES
SUA SERVIT IURE SERVITUTIS, sintetizado con el brocado NEMINI
RES SUA SERVIT (nadie tiene servidumbre sobre cosa propia).
Algo similar se aplicó a los derechos reales de garantía como la
prenda y la hipoteca, para los cuales se acuñó el adagio NEMINI
RES SUA PIGNORI ESSE POTEST (nadie puede tener su propiedad
por garantía). De esta manera, los derechos reales limitados
vinieron a ser conocidos como derechos en cosa ajena (IURA IN
RE ALIENA). Sólo el dominio, y entre nosotros el derecho real de
herencia, recae sobre bienes propios. En cambio, los derechos
reales de goce y garantía sólo serían concebibles si el titular del
derecho es un tercero distinto del dueño de la cosa.
Por eso, por ejemplo:
1. Para el usufructo: se dispone que el usufructo supone
necesariamente dos derechos coexistentes:
a.1 El del nudo propietario; y
a.2 El del usufructuario (art. 765 Código Civil).
2. Para las servidumbres prediales: se exige que ambos
predios sean de distinto dueño (art. 820 Código Civil).
3. Lo mismo se supone implícitamente para los derechos
reales de prenda e hipoteca (arts. 2384 y 2407).
Por ello, se señala que son meros tenedores de la cosa (lo que
excluye que sean dueños de ella) el acreedor prendario, el
usufructuario, el usuario y el habitador (art. 714, inc. 2° Código
Civil).
Así se explica igualmente que, cuando la persona titular de
ambos derechos pasa a ser la misma, el derecho real limitado
se extingue por confusión o consolidación (arts. 806, 885 y
2406 Código Civil).
No obstante, en la doctrina civil moderna se ha ido extendiendo
la idea de que el principio NEMINI RES SUA SERVIT debe ser
entendido, no como regla absoluta, sino sólo como regla
general, que admite excepciones si la constitución de un
derecho limitado en una cosa de propiedad del titular satisface
alguna necesidad económica para éste o terceros.
Pionero en esta idea fue el Código Civil suizo, el que, siguiendo
los postulados del jurista Eugen Huber (1849-1923), admitió
que el derecho real de servidumbre pudiera ser constituido
entre predios de un mismo dueño y que, en caso de
consolidación, el nuevo dueño pudiera optar por mantener la
servidumbre (arts. 733 y 735). Por su parte, el Código Civil
alemán reconoce que es posible que se sea titular del derecho
real de hipoteca en un bien propio (§ 1163) y la doctrina y
jurisprudencia, ante el silencio del Código, han admitido
también la servidumbre entre bienes propios. Los códigos más
recientes han ido aceptando supuestos de derechos reales en
cosa propia, como el Código Civil peruano (art. 1048), el Código
Civil de Quebec (art. 1183) y el Código Civil de Cataluña (art.
566.3).
También en Chile es posible identificar algunos casos en que
por excepción se reconoce la posibilidad de derechos reales
limitados en una cosa de propiedad del titular del derecho. El
más conocido se refiere al derecho real de hipoteca, que se
contiene en un supuesto de pago con subrogación legal que
beneficia al comprador de una finca hipotecada que es obligado
a pagar a los acreedores a los que el inmueble estaba
hipotecado (art. 1610, N°2 Código Civil: “Se efectúa la
subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y
especialmente a beneficio, 2°. Del que habiendo comprado un
inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado”). En este caso, el comprador paga a
acreedores hipotecarios, normalmente con parte del precio;
pero si luego un acreedor que no ha sido pagado saca a remate
la finca, el comprador (y dueño) de ella se subroga en el derecho
real de hipoteca de los acreedores que él pagó, y así puede
participar en el producto de la subasta con la preferencia que
tenían los acreedores que fueron pagados con él.
293
De esta manera, no hay duda de que en este caso el dueño es
a la vez reconocido como titular del derecho real de hipoteca
sobre el inmueble comprado.
En lo referido a las servidumbres, el mismo Código Civil
reconoce que puede establecerse entre dos predios de mismo
dueño un servicio, que, si es continuo y aparente, se convertirá
en servidumbre al pasar los inmuebles a ser de distinto dueño,
por la llamada destinación del padre de familia (art. 881 Código
Civil: “Si el dueño de un predio establece un servicio continuo
y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y
enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños
por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título
constitutivo de la enajenación o de la partición se haya
establecido expresamente otra cosa”) Fuera del Código, la Ley
Nº6.977 permite constituir servidumbre de alcantarillado para
establecer un servicio común para un conjunto habitacional
aun antes de que se enajenen dichas viviendas y, por tanto,
cuando el terreno sea todavía de propiedad del desarrollador
del proyecto (art. 6 Ley Nº6.977, de 1941). Lo mismo parece
admitirse para la constitución de servidumbres entre unidades
o lotes resultantes de la subdivisión de un terreno o de un
condominio (cfr. arts. 2.3.6 y 2.6.15 Ordenanza General de
Urbanismo y Construcción y 9, inc. 2° LCI).
En materia de usufructo, se ha creído ver la posibilidad de
derecho real de usufructo en cosa propia en el supuesto de
renuncia del usufructo hipotecado en fraude de los acreedores
hipotecarios, en la norma del Código Civil que señala que los
acreedores del usufructuario podrán oponerse a toda renuncia
del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803, inc.
2° Código Civil: “Podrán por consiguiente oponerse a toda
cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus
derechos”). Para el Prof. Hernán Corral, lo que es inoponible a
los acreedores es la extinción por renuncia, de modo que debe
entenderse que el usufructo sigue vigente en cabeza del deudor
usufructuario, y no que subsista como usufructo del
propietario de la cosa.
A todos estos casos suelen añadirse otros, por los que se
admiten derechos reales limitados en favor de uno de los
comuneros de la cosa común. Por ejemplo, la ley admite que en
un condominio pueda conferirse a uno de los copropietarios el
uso y goce exclusivo de bienes comunes (art. 13, inc. 2° y 3 LCI),
aunque se discute si se trata de un derecho real de usufructo,
un derecho real de uso, un derecho real atípico o un simple
derecho personal.
En todo caso, es posible concluir que, aunque el principio
general es que los derechos reales recaen en cosa ajena, hay
supuestos en nuestra legislación en los que por excepción
pueden ser constituidos sobre cosa propia del titular del
derecho real. Esto, sin perjuicio de que sería conveniente que
la ley reconociera nuevos supuestos en los que esta figura, la
del derecho real en cosa propia, se justifique en un interés
económico del propietario o de terceros. En todo caso, nos
parece que, dado el principio del NUMERUS CLAUSUS, no es
posible configurar estos derechos reales sin que tengan algún
fundamento en las normas legales.
IV. CONSTITUCIÓN Y TRANSFERENCIA.
La constitución de los derechos reales limitados puede provenir
de varias fuentes: la sucesión por causa de muerte o un acto
entre vivos (tradición). Algunos pueden surgir directamente de
la ley (como el usufructo legal y la hipoteca legal).
1. Cuando se trata de tradición, debe distinguirse la
tradición constitutiva y la tradición traslativa.
La tradición constitutiva es la que hace nacer por primera
vez el derecho, por lo que normalmente el tradente será el
dueño de la cosa, que por este acto le confiere un derecho
real a otra persona sobre esa cosa. La tradición deberá
hacerse según se dispone para cada derecho real.
Pero debe notarse que, por tratarse de una tradición, ella
debe estar precedida y fundada en un título traslaticio de
dominio.
Esto queda claro cuando el Código exige que la tradición
del derecho de servidumbre se haga por medio de escritura
pública y aclara que “esta escritura podrá ser la misma del
acto o contrato” (art. 698 Código Civil), de modo que
distingue entre el título y la tradición, aunque permite que
ambos se contengan en el mismo instrumento.
2. No ha sido tan claro el Código al tratar de derechos
reales como el usufructo, uso, habitación y en los de
prenda, hipoteca y censo.
a) Respecto del usufructo: se habla de constitución; y
b) Para derechos de uso y habitación: se habla de
contrato.
No obstante, para todos debe distinguirse, siempre que su
constitución sea por acto entre vivos, el título y la tradición.
294
 De esta manera, un usufructo, por ejemplo, puede ser
constituido por una compraventa o una donación seguida
de la tradición de la cosa incorporal.
USUFRUCTO, CUASIUSUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN
Lo mismo sucederá con los derechos reales de uso,
I.
habitación y servidumbre.
c) Tratándose de los derechos reales de garantía: debe
distinguirse la prenda, la hipoteca y el censo como
contratos y como derechos reales. Por tanto:
c.1 El título: es el respectivo contrato: y
c.2 La tradición: será la entrega de la cosa incorporal
en que consiste el derecho real de prenda, hipoteca
o censo. En ocasiones, la misma entrega de la cosa
servirá para perfeccionar el título y como tradición
del derecho, como sucede en la prenda civil (con
desplazamiento).
3. Tradición Traslativa.
Algunos derechos reales limitados una vez generados por la
tradición constitutiva pueden ser transferidos, y en tal caso
se necesitará de nuevo un título y una tradición, que ahora
podemos llamar traslativa. Por ejemplo, el usufructo ya
constituido puede ser cedido por el usufructuario a un
tercero (art. 793 Código Civil: “El usufructuario puede dar
en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título
oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición,
perderá el derecho de usufructo”). En tal caso, debe haber
una tradición, pero también un título: la tradición del
usufructo podrá tener como precedente un título oneroso
(compraventa) o uno gratuito (donación).
Hay derechos reales, como los de uso y habitación, que son
personalísimos y por ello no pueden ser transferidos por
acto entre vivos ni ser transmitidos por causa de muerte.
El derecho real de servidumbre es transferible, pero no por
sí solo, sino como accesorio de la transferencia del predio
dominante. Igualmente, los derechos reales de garantía
sólo son transferidos si se cede el crédito que aseguran.
CAPÍTULO II
USUFRUCTO.
1. Nociones generales.
a) Concepto.
Nuestro Código Civil contiene una minuciosa regulación
del derecho real de usufructo en el Título IX del Libro II,
que comienza con una definición que reúne tanto el
usufructo como el cuasiusufructo. Dejaremos para el
siguiente apartado el estudio de este último y nos
centraremos ahora en el derecho real de usufructo
propiamente tal.
Artículo 764 Código Civil: “El derecho de usufructo es
un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo
de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible.”
La definición que da el Código puede ser reformulada
diciendo que “El derecho de usufructo es un derecho real
que consiste en la facultad de gozar de una cosa [no
fungible] con cargo de conservar su forma y substancia,
y de restituirla a su dueño [...]” (art. 764 Código Civil).
De esta manera, el derecho de usufructo se concentra
en la facultad de goce y la carga u obligación de
conservar la forma y sustancia de la cosa, para poder
restituirla al dueño una vez extinguido el derecho real.
Hay que decir que, si nada se dice, el goce incluye
también la facultad de uso, pero bien puede haber
usufructo en que el uso e incluso la administración del
bien sean atribuidos al nudo propietario, y las utilidades
o frutos que ella produzca sean entregadas al
usufructuario. En este sentido, sólo es esencial en el
usufructo que el usufructuario tenga la facultad de goce,
que no necesariamente incluirá el uso.
b) Intervinientes.
En el derecho real de usufructo pueden intervenir hasta
tres personas:
1. El constituyente o propietario original;
2. El nudo propietario (propietario desnudo del goce); y
3. El usufructuario.
295
Por eso el Código señala que “en el usufructo confluyen
dos derechos que coexisten en la misma cosa: el del
nudo propietario y el del usufructuario” (art. 765 Código
Civil). El nudo propietario tiene el derecho real de
dominio y el usufructuario el derecho real de usufructo.
Por esta razón, el usufructo es considerado una
limitación de la propiedad (art. 732 N°2 Código Civil: “El
dominio puede ser limitado de varios modos: 2°. Por el
gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una
persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a
otra”).
Pero a estas dos partes debe añadirse un tercer
interviniente, que llamamos constituyente. Se trata del
propietario original de la cosa que por acto entre vivos o
por testamento constituye un usufructo designando al
usufructuario y también al nudo propietario.
Cuestiones importantes.
b.1 Tratándose de constitución por acto entre vivos:
puede suceder que el constituyente coincida con el
nudo propietario o con el usufructuario. Así, por
ejemplo:
i. Una persona de cierta edad puede donar un
inmueble de su propiedad a alguno de sus
hijos, pero reservándose el usufructo
mientras viva (cfr. 775, inc. 2° Código Civil:
“Pero tanto el que constituye el usufructo
como el propietario podrán exonerar de la
caución al usufructuario”);
ii. En el caso inverso, el propietario puede
otorgar un usufructo a un tercero, pero
manteniendo el dominio y pasando a ser así
nudo propietario.
b.2 El usufructuario será mero tenedor de la cosa en
la que recae su derecho de usufructo: pero a la
vez será dueño y poseedor o sólo poseedor de la cosa
incorporal en que consiste este derecho.
b.3 Cualquiera de los tres intervinientes pueden ser
dos o más personas:
i. Si hay más de un nudo propietario: se
conformará entre ellos una copropiedad sobre
la cosa.
ii. Si existen dos o más usufructuarios: se
formará una comunidad en sentido amplio,
como titularidad compartida de un derecho
real limitado.
b.4 El derecho de los cousufructuarios debe ser
simultáneo: ya que, por las mismas razones por las
que se excluyen los fideicomisos sucesivos, se
prohíben los usufructos sucesivos o alternativos; es
decir, que se vaya pasando la cosa de una a otra
persona sucesiva o alternadamente (por turnos).
La sanción, sin embargo, no es la nulidad, sino
una especial prevista en la ley:
i. Los usufructuarios posteriores son
considerados sustitutos para el caso de faltar
el llamado con anterioridad; y
ii. Una vez deferido el primer usufructo, éste
hará caducar a los otros y durará el tiempo
designado (art. 769 Código Civil).
b.5 Si se trata de usufructuarios llamados a gozar de
la cosa simultáneamente: el constituyente puede
determinar que su goce sea por iguales partes o por
cuotas.
i. En ambos casos, se admite que los
usufructuarios dividan entre sí el
usufructo de común acuerdo como les
pareciere (art. 772 Código Civil).
ii. Los cousufructuarios tienen de derecho a
acrecer entre ellos: de modo que, si falta
uno, su parte incrementará la de los otros;
esto siempre que el constituyente no hubiera
dispuesto que en tal caso se consolide el
usufructo parcial con la propiedad (art. 780
Código Civil).
Pensamos, igualmente, que no se dará el
acrecimiento si el constituyente lo ha
prohibido o ha fijado cuotas para cada
usufructuario (cfr. arts. 1148 y 1155 Código
Civil), de manera que, si falta un
cousufructuario, su parte se consolidará con
el dominio del propietario en una especie de
consolidación parcial.
296
d) Características del Usufructo.
d.1 Ya hemos dicho que estamos ante un derecho
real de goce: en esto se diferencia del derecho de
goce que tiene el arrendatario, que es personal.
i. El usufructuario tiene derecho a usar y gozar
de la cosa; y
ii. Como es propietario de su derecho real, puede
entablar la acción reivindicatoria y posesoria
(si recae sobre inmueble) para protegerlo.
Artículo 765 inc. 1º Código Civil: “El usufructo
supone necesariamente dos derechos coexistentes,
el del nudo propietario y el del usufructuario.” Esto
lo diferencia del fideicomiso, en que hay un solo
derecho.
d.2 Puede ser Mueble o Inmueble: según la cosa en la
que recae, constituye un título de mera tenencia de
la cosa (art. 714 Código Civil) y es divisible, ya que
puede ser dividido entre varios titulares
simultáneos (cousufructo). No resulta claro que
pueda dividirse según formas de aprovechamiento
de la cosa, aunque sí podría limitarse a una parte
de ésta.
d.3 Se trata también de un derecho transferible pero
intransmisible: de acuerdo con el inc. 2° del art.
773 Código Civil “El usufructo es intransmisible por
testamento o abintestato”.
i. Sin embargo, el derecho puede ser cedido
por acto entre vivos, salvo que el
constituyente lo haya prohibido (art. 793
Código Civil);
ii. Pero en cambio se extingue por la muerte
del usufructuario (art. 806 Código Civil), por
lo que en tal caso se consolidará con la
propiedad y no se transmitirá a los herederos
del usufructuario fallecido.
d.4 El usufructo es un derecho de duración limitada:
que deriva de su efecto limitativo de la propiedad.
El Código señala que “tiene [...] una duración
limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad” (art.
765, inc. 2° Código Civil).
Por ello, el constituyente debe fijar un plazo de
duración y, si no lo hace, se entiende concedido por
toda la vida del usufructuario (art. 770 Código
Civil). Y por lo mismo, se trata de un derecho real
sujeto a plazo. La muerte en este caso funciona
como un plazo cierto pero indeterminado.
d.5 Es un derecho principal: esto lo diferencia de la
prenda y la hipoteca.
d.6 El usufructuario es mero tenedor de la cosa: ya
que reconoce el dominio del nudo propietario
(artículo 714 Código Civil): pero de su derecho de
usufructo es:
i. Propietario; y
ii. Poseedor.
d.7 El usufructo debe recaer sobre una cosa ajena
(artículo 732 N°2 Código Civil: “El dominio puede
ser limitado de varios modos: 2°. Por el gravamen
de un usufructo, uso o habitación, a que una
persona tenga derecho en las cosas que pertenecen
a otra”).
d.8 El usufructo es un derecho que admite
subrogación por parte de los acreedores del
usufructuario (art. 2466, inc. 1° Código Civil):
que, recayendo sobre inmuebles, es hipotecable
(art. 2418 Código Civil), y que es un bien
embargable por los acreedores del usufructuario.
Así lo deja claro el mismo Código, cuando dispone
que “Los acreedores del usufructuario pueden pedir
que se le embargue el usufructo, y se les pague con
él hasta concurrencia de sus créditos, prestando la
competente caución de conservación y restitución a
quien corresponda” (art. 803 Código Civil).
Entendemos que la caución se prestará cuando
algún acreedor se adjudique el usufructo; si no, la
obligación recaerá en el tercero que lo remate.
2. Objeto.
a) El usufructo puede constituirse sobre toda clase de
bienes no fungibles: ya sean corporales o incorporales,
muebles o inmuebles.
b) Dentro de los fungibles se entienden incluidos los
bienes consumibles: de modo que no podrá constituirse
usufructo sobre bienes consumibles.
297
 c) Se ha señalado que es posible constituir usufructo a.2 Diferencias entre el
sobre cuotas de copropiedad, sobre universalidades o usufructo.
cuotas de ésta: ya que se trata de bienes no fungibles.
USUFRUCTO
El Código Civil admite que se dé en usufructo una
universalidad de hecho como un ganado o rebaño, Es título de mera tenencia.
el cuasi usufructuario se
disponiendo que en tal caso el usufructuario es obligado
hace dueño de los bienes
a reponer los animales que mueren o se pierden, pero (artículo 789 Código Civil).
sólo con el incremento natural de los mismos ganados o
rebaños (art. 788 Código Civil). Si el usufructuario se
niega a restituir la cosa, el
d) Las cosas incorporales que producen frutos son nudo propietario puede
también susceptibles de usufructo: como puede ser: entablar la acción
d.1 Un crédito que genere intereses; o reivindicatoria (acción
real).
d.2 Una acción de sociedad anónima (cfr. art. 23, inc.
3° Ley Nº18.046, de 1981). Si la cosa perece por caso
d.3 Lo mismo puede decirse de las concesiones fortuito o fuerza mayor, el
mineras: que también son susceptibles de darse en usufructuario se libera de
usufructo (art. 103 Código de Minería). la obligación de restituirla.
Usufructo y el Cuasi
CUASI USUFRUCTO
Es título traslaticio de
dominio.
El nudo propietario sólo
tiene un crédito en contra
del cuasi usufructuario
para que éste le restituya
otro tanto del mismo
género y calidad (acción
personal, artículo 789
Código Civil).
El cuasi usufructuario no
puede exonerarse por la
misma causa, pues el
género no perece.

3. Formas de Constitución. a.3 El Cuasiusufructo y el Mutuo.

a) Primer Requisito: Cosas susceptibles de usufructo.
El legislador nada dice. Por tanto, puede recaer en una
universalidad jurídica o en una cuota de ella, en una o
más especies o cuerpos ciertos o una cuota de ellos, en
un género, en cosas fungibles y no fungibles, y en
derechos personales.
a.1 El usufructo y el cuasi usufructo.
Es usufructo propiamente tal es el que recae sobre
cosas no fungibles; es cuasi usufructo si recae
sobre cosas fungibles. Peñailillo opina que deben
entenderse fungibles en el sentido de consumible,
pues es respecto de ellas que la restitución de las
mismas es imposible.
Son muy similares, pero el mutuo sólo puede tener
origen en el contrato, mientras que el cuasi
usufructo puede también constituirse por la ley.
El mutuo es un contrato real, el cuasi usufructo es
consensual.
a.4 Constitución del Usufructo.
Artículo 766 Código Civil: “El derecho de
usufructo se puede constituir de varios modos:
1.º Por la ley;
2.º Por testamento;
3.º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4.º Se puede también adquirir un usufructo por
prescripción.”
La doctrina prefiere la siguiente clasificación:
1. Por voluntad del propietario (por acto entre
vivos o por testamento).
2. Por ley.
3. Por prescripción.
4. Por sentencia judicial.

298
i. Por voluntad del propietario de la cosa. Diferencias entre los usufructos legales y
i.1 Puede constituirse de varias los constituidos por voluntad del
maneras: propietario.

a. Por retención: el dueño se reserva Usufructos

el usufructo y cede la nuda Usufructos constituidos por
propiedad. Legales voluntad del
propietario
b. Por vía directa: el dueño se queda
Salido el bien del Permite perseguir
con la nuda propiedad y cede el
patrimonio de su el bien que se
usufructo.
dueño, se extingue encuentra en
c. Por desprendimiento: el dueño se el derecho. manos de terceros.
desprende de ambos, dándolos a No existe obligación Los usufructuarios
diferentes personas. de rendir caución y deben rendir
i.2 También puede constituirse: practicar caución y practicar
a. Por acto entre vivos: inventario. inventario

• Si recae sobre muebles: es Son Son embargable

consensual;
• Si recae sobre inmuebles: se
requiere instrumento público
inscrito (artículo 767).
− La inscripción, que debe hacerse
en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del CBR;
− Es solemnidad y tradición del
derecho real de usufructo,
aunque para algunos es sólo
tradición.
b. Por testamento: no se requiere
inscripción, aunque recaiga sobre
inmueble.
ii. Por ley.
Existen dos casos en el artículo 810 del
Código Civil:
ii.1 Usufructo del padre o madre sobre los
bienes del hijo.
ii.2 Usufructo del marido sobre los bienes
de la mujer como administrador de la
sociedad conyugal.
No son propiamente un derecho real de
usufructo, sino un Derecho Legal de Goce.
inembargables. por el acreedor.
iii. Por prescripción.
Tiene lugar cuando se constituye sobre cosa
ajena. En este caso, la tradición no opera
como modo de adquirir el derecho, sino como
justo título para poseerlo (artículo 683 Código
Civil). También puede ocurrir cuando el título
constitutivo es nulo. Se aplican las mismas
reglas que para la prescripción del dominio.
iv. Por Sentencia Judicial.
Según el artículo 1337 N°6 del Código Civil, el
partidor puede asignar a un comunero la
nuda propiedad y a otro el usufructo, pero
requiere acuerdo de los comuneros.
En consecuencia, sería un usufructo
constituido por acuerdo de los interesados,
que el partidor se limitaría a aprobar.
Un verdadero usufructo judicial es el que se
permite fijar al juez como pensión alimenticia
(artículo 9 Ley sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias).

299
b) Segundo Requisito. Personas que intervienen en el
usufructo.
1. Constituyente: el que crea el derecho.
2. Nudo propietario: el que conserva la nuda
propiedad.
3. Usufructuario: el que tiene el derecho a gozar de la
cosa.
Entre nudo propietario y usufructuario no hay
comunidad, pues sus derechos son de diversa
naturaleza. Pero puede haber comunidad entre nudos
propietarios o entre usufructuarios (artículo 772).
b.1 Prohibición de constituir usufructos sucesivos.
Artículo 769 Código Civil: “Se prohíbe constituir
dos o más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarán como substitutos, para
el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo.
4. Duración y Modalidades.
El primer usufructo que tenga efecto hará
caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo
que le estuviere designado.”
El usufructo es sucesivo cuando la cosa debe pasar
de manos de un usufructuario a otro, y de manos
de éste a otro. Es alternativo cuando debe pasar de
manos de un usufructuario a otro, y de éste al
primero.
b.2 Prohibición de constituir usufructo bajo
condición o plazo que suspende su ejercicio.
Artículo 768 Código Civil: “Se prohíbe constituir
usufructo alguno bajo una condición o a un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tendrá valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por
testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el
plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del
testador, valdrá el usufructo.”
i. El objeto de la prohibición es evitar que
disimuladamente se constituyan usufructos
sucesivos.
ii. La excepción se debe a que no hay condición
cuando el hecho es pasado.
c) Tercer Requisito. El Plazo.
Artículo 770 Código Civil: “El usufructo podrá
constituirse por tiempo determinado o por toda la vida
del usufructuario.
Cuando en la constitución del usufructo no se fija
tiempo alguno para su duración, se entenderá
constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporación o
fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años.”
Artículo 771 Código Civil: “Al usufructo constituido
por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario, según los artículos precedentes, podrá
agregarse una condición, verificada la cual se consolide
con la propiedad.
Si la condición no es cumplida antes de la expiración
de dicho tiempo, o antes de la muerte del usufructuario,
según los casos, se mirará como no escrita.”
El derecho de usufructo, siendo una limitación al dominio,
es admitido por la ley siempre que tenga una duración
acotada. Esta duración puede estar determinada por un
plazo o término que puede consistir en un período de
tiempo prefijado o en toda la vida del usufructuario (art.
770, inc. 1° Código Civil).
a) Si no se fija un tiempo determinado, se entiende que
el usufructo es vitalicio: es decir, dura lo que dure la
vida del usufructuario (art. 770, inc. 2°). Si son varios
los usufructuarios simultáneos, la muerte del último
marcará la extinción del usufructo.
b) Si se fija un tiempo y antes de su vencimiento ocurre
la muerte del usufructuario: el derecho se extingue y
no se transmite a los herederos (art. 773, inc. 2°).
c) Al plazo puede añadirse una condición resolutoria: de
modo que si ésta se cumple antes del vencimiento del
plazo (el tiempo determinado o la vida del
usufructuario), se extingue el usufructo y se consolida
con la propiedad (art. 771, inc. 1°). No obstante, si antes
de que se cumpla se vence el plazo o muere el
usufructuario, el usufructo se extingue igualmente sin
esperar el cumplimiento de la condición: “se mirará
como no escrita”, dice el Código (art. 771, inc. 2°).
300
 Se trata de una condición resolutoria, porque no se
admite que se constituya un usufructo con ejercicio
suspendido por un plazo o una condición: “se prohíbe –
dice el Código– constituir usufructo alguno bajo una
condición o a un plazo cualquiera que suspenda su
ejercicio”. La sanción es la nulidad de pleno derecho: “si
de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno” (art.
768, inc. 1°). La razón de esta prohibición reside en que
ella podría dilatar el comienzo del usufructo, ampliando
aún más la limitación del propietario.
d) Por excepción, el usufructo constituido por
testamento bajo condición o plazo que suspenden el
ejercicio es válido si la condición o el plazo se han
cumplido antes de la muerte del testador (art. 768,
inc. 2°). En tal caso, no se justifica la nulidad, ya que el
usufructo podrá comenzar inmediatamente después de
dicha muerte.
e) No pasó inadvertido al codificador que la duración
máxima del usufructo conectada a la vida del
usufructuario sólo podía funcionar si éste es una
persona natural, pero no si es una persona jurídica.
Para estas últimas fijó un plazo máximo: “El usufructo
constituido a favor de una corporación o fundación
cualquiera, no podrá pasar de treinta años” (art. 770,
inc. 3°). Aunque el Código parece referirse sólo a las
personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro,
la doctrina ha extendido esa limitación a personas
jurídicas de derecho público y a personas jurídicas de
derecho privado con fines de lucro (sociedades).
5. Derechos del Usufructuario y del Nudo Propietario.
a) Derechos del Usufructuario sobre la Cosa Fructuaria.
Los derechos del usufructuario se configuran sobre la
facultad esencial de goce; es decir, de hacerse dueño de
los frutos naturales y civiles que produzca la cosa y más
ampliamente de aprovecharse de sus utilidades. Pueden
enumerarse como siguen:
a.1 Derecho de usar la cosa: como ya decíamos, en la
facultad de goce está implícita la facultad de usar
de la cosa. Respecto del usufructo de cosas
muebles, el Código señala que el usufructuario
tiene el “derecho de servirse de ella según su
naturaleza y destino” (art. 787).
Es posible, sí, que el constituyente del usufructo
haya dispuesto otra cosa, de modo que el uso
corresponda al nudo propietario o incluso a un
tercero (cfr. art. 791 Código Civil: “Lo dicho en los
artículos precedentes se entenderá sin perjuicio de
las convenciones que sobre la materia intervengan
entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las
ventajas que en la constitución del usufructo se
hayan concedido expresamente al nudo propietario
o al usufructuario”).
a.2 Derecho de percibir los frutos: el usufructuario
tiene derecho a percibir:
i. Todos los frutos que están pendientes
cuando se defiere el usufructo (art. 781, inc.
1°: “El usufructuario de una cosa inmueble
tiene el derecho de percibir todos los frutos
naturales, inclusos los pendientes al tiempo
de deferirse el usufructo”) y
ii. Los que se produzcan durante su duración,
salvo aquellos que estén pendiente al
momento de su extinción, que pertenecerán al
propietario (art. 781, inc. 2°: “Recíprocamente,
los frutos que aún estén pendientes a la
terminación del usufructo, pertenecerán al
propietario”).
iii. Esta facultad incluye tanto los frutos
naturales como los civiles: los frutos civiles
(rentas de arrendamiento, intereses de un
crédito, dividendos de acciones de sociedades
anónimas) se atribuyen del mismo modo al
usufructuario, bajo la regla de que dichos
frutos pertenecen al usufructuario “día por
día” (art. 790), aunque podría disponerse otra
cosa.
Por ello se contempla que, si el constituyente
había celebrado contratos de arrendamiento
sobre la cosa, el usufructuario debe
respetarlos, pero “sucede en la percepción de
la renta o pensión desde que principia el
usufructo” (art. 792).
301
 iv. Junto con los frutos, el usufructuario tiene
derecho a gozar de otras utilidades
económicas que posea la cosa: por ejemplo,
si se trata de un inmueble que tiene
servidumbres constituidas a su favor, aunque
también estará sujeto a las servidumbres con
que esté gravado el predio fructuario (art.
782: “El usufructuario de una heredad goza
de todas las servidumbres activas
constituidas a favor de ella, y está sujeto a
todas las servidumbres pasivas constituidas
en ella”).
a.3 Derecho a percibir ciertos productos: aunque por
regla general el usufructuario no tiene derecho a los
productos de la cosa, el Código permite que se
beneficie de algunos de ellos, como los bosques y
arbolados y las minas y canteras.
i. Respecto de los bosques: se señala que el
usufructuario de una heredad tiene derecho a
que el goce se extienda a los bosques y
arbolados, pero con el cargo de conservarlos
en “un ser”, reponiendo los árboles que
derribe (art. 783).
ii. Además, se dispone que, si el predio
contiene minas o canteras en actual
laboreo, el usufructuario puede
aprovecharse de ellas, con tal que lo haga
observando las disposiciones de la ordenanza
respectiva (art. 784), pero esta regla
difícilmente se aplicará, ya que, si existen
dichas minas en producción, es porque
habrán sido concedidas por sentencia
judicial, ya sea al propietario del suelo o a un
tercero, y constituyen, entonces, una cosa
incorporal diversa a la del predio que se da en
usufructo. Habría que conceder el usufructo
de la misma concesión minera, conforme a las
reglas del Código de Minería.
a.4 Derecho a extender el usufructo sobre los
aumentos de la cosa: el Código se refiere a la
extensión que sufre un inmueble por la accesión:
“El usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvión o por otras
accesiones naturales” (art. 785), pero entendemos
que se trata de una regla general, aplicable a
cualquier aumento o incremento de la cosa
fructuaria.
a.5 Derecho de administrar: el usufructuario tiene
derecho a administrar la cosa, lo que se indica,
aunque indirectamente, cuando se establece que
“podrá el usufructuario reclamar la administración
prestando la caución a la que es obligado” (art. 777,
inc. 6°). Esta facultad, sin embargo, puede ser
entregada por el constituyente a un tercero o
incluso al nudo propietario. La Ley General de
Bancos permite que se nombre como administrador
de una cosa dada en usufructo a un banco, lo que
no podrá ser modificado ni siquiera por la voluntad
conjunta de usufructuario y nudo propietario (art.
86 N°9 LGB).
a.6 El usufructuario goza, además, del derecho legal
de retención de la cosa: cuando, al término del
usufructo, el nudo propietario le adeude
reembolsos de gastos o indemnizaciones (art. 800).
Todos estos derechos, salvo el fundamental de gozar de
los provechos de una cosa, pueden ser modificados por
el constituyente o por la voluntad conjunta de nudo
propietario y usufructuario. Así lo dispone el Código: “Lo
dicho en los artículos precedentes se entenderá sin
perjuicio de las convenciones que sobre la materia
intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario,
o de las ventajas que en la constitución del usufructo se
hayan concedido expresamente al nudo propietario o al
usufructuario” (art. 791). Pero debe tenerse en cuenta
que, si el constituyente restringe el usufructo al puro
uso o a una parte limitada de los frutos y productos, el
derecho real ya no será usufructo (aunque se lo califique
de tal), sino un derecho real de uso (art. 811).
302
b) Derechos del Usufructuario sobre el Usufructo.
Sobre el mismo derecho de usufructo, el usufructuario
también tiene varios derechos:
b.1 Derecho de Propiedad: como ya hemos visto, el
Código señala que sobre las cosas incorporales
existe una especie de propiedad y pone como
ejemplo que “el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo” (art. 583).
i. El derecho de usufructo es también
susceptible de posesión (art. 715).
ii. El usufructuario goza de dos tipos de
acciones reales:
ii.1 Las acciones protectoras del
dominio:
a. Reivindicatoria; o
b. De precario.
ii.2 Las acciones protectores de la
posesión respecto de su derecho de
usufructo:
a. Acción publiciana; y
b. Acciones posesorias (en caso de
usufructo sobre un inmueble) de:
• Amparo;
• Restitución; y
• Restablecimiento.
iii. Siendo el usufructuario dueño del
usufructo, respecto de sus acreedores:
iii.1 Es embargable; y
iii.2 Puede ser vendido en pública
subasta (art. 2465).
iii.3 Hay que distinguir esta facultad del
derecho de los acreedores a:
a. Subrogarse en el usufructo; y
b. Percibir los frutos para pagarse de
sus créditos (art. 2466).
b.2 ¿Derecho de arrendar?: el Código señala como
derecho diverso del de arrendar la cosa (que no es
más que una forma de gozar de sus frutos civiles) el
de arrendar el mismo derecho de usufructo: “El
usufructuario puede dar en arriendo el usufructo...”
(art. 793, inc. 1°), lo que concuerda con la
disposición que permite el arrendamiento tanto de
cosas corporales como incorporales. Pero esta
misma norma señala que ello es posible en tanto
sean cosas que “pueden usarse” (art. 1916, inc. 1°)
y éste es el problema que parece oponerse a que se
conciba un arrendamiento del derecho real de
usufructo (no de la cosa), ya que no se entiende
cómo el arrendatario podría “usar” la cosa
incorporal usufructo.
b.3 Derecho de hipotecar: el usufructuario tiene
derecho a dar en hipoteca un usufructo sobre un
inmueble para garantizar una deuda propia o ajena
(art. 2418). De esta manera, si el deudor de la
obligación garantizada no cumple, el acreedor
hipotecario puede:
i. Embargar y sacar a remate el derecho real de
usufructo; y
ii. Pagarse con lo que produzca su venta forzada.
b.4 Derecho de disponer por acto entre vivos: el
Código permite que el usufructuario ceda su
derecho por acto entre vivos: “El usufructuario
puede [...] cederlo a quien quiera a título oneroso o
gratuito” (art. 793, inc. 1°), pero establece que
“cedido el usufructo a un tercero, el cedente
permanece siempre directamente responsable al
propietario” (art. 793, inc. 2°).
i. Esta facultad puede, sin embargo,
restringirse: “Pero no podrá el usufructuario
[...] ceder su usufructo, si se lo hubiese
prohibido el constituyente; a menos que el
propietario le releve de la prohibición” (art.
793, inc. 3).
ii. La transgresión de esta prohibición
conlleva la extinción del usufructo: “El
usufructuario que contraviniere a esta
disposición, perderá el derecho de usufructo”
(art. 793, inc. 4°).
303
Algunos autores han postulado que, en realidad, lo
que se cede no es el derecho mismo de usufructo,
sino sólo su ejercicio, a lo que denominan BENEFICIO
DE EMOLUMENTO. Se fundan en que:
i. El Código ordena que el cedente siga
siendo responsable ante el propietario; y
ii. Si contraviene la prohibición de ceder, se
lo sanciona con la extinción del usufructo,
lo cual sólo se entiende si permanecía como
titular del derecho.
Esta posición ha sido respaldada por algunos fallos
judiciales, pero no parece convincente, ya que va
contra lo que dispone el Código, que permite ceder
el mismo derecho de usufructo, y no su mero
ejercicio. Hay otros argumentos:
i. Permitiendo que se embargue y que se
hipoteque el usufructo, implícitamente se
está consintiendo en su enajenación por
venta forzada.
ii. La previsión de que el cedente permanece
directamente responsable ante el propietario
más bien demuestra que lo cedido es el
usufructo (art. 793, inc. 2°), ya que, si no
fuera así, se trataría de una disposición
superflua. Esta responsabilidad no es
contradictoria con la titularidad del usufructo
por parte del cesionario y puede explicarse
como una garantía para el propietario que no
ha sido consultado por la cesión.
iii. Siendo la cesión que transgrede la prohibición
nula de nulidad absoluta, en estricto rigor y
previa declaración de la nulidad no se ha
producido la tradición del derecho de
usufructo, de modo que el cedente sigue
siendo usufructuario y por ello no hay
problema en aplicar la sanción de extinción
de su derecho.
iv. La cesión, sin embargo, no muda las
circunstancias del derecho de usufructo, que
se extinguirá por las mismas causas por las
que se habría extinguido el original. Por eso,
se señala que los contratos de cesión (o
arriendo) “se resolverán al fin del usufructo”
(art. 794).
Pero se obliga al propietario a conceder “al
arrendatario o cesionario el tiempo que
necesite para la próxima percepción de frutos
y por ese tiempo quedará substituido al
usufructuario en el contrato”. Obviamente,
esta última frase sería aplicable al caso del
arrendamiento, que, como hemos visto, no
parece concebible respecto del derecho de
usufructo y debe entenderse como
arrendamiento de la cosa fructuaria.
Debemos recordar que este derecho de disposición
sólo puede ejercerse por acto entre vivos, ya que,
siendo el derecho de usufructo intransmisible, no
está permitido disponer de él por medio de
testamento.
El acto entre vivos deberá cumplir con las
solemnidades que exija su naturaleza y, tratándose
de usufructo de inmuebles, la tradición deberá
hacerse por inscripción del título en el
CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES (art. 52 N°1 RCBR).
Debe agregarse que la cesión del usufructo puede
ser forzosa si el usufructo es embargado y vendido
en pública subasta para pagar a los acreedores del
usufructuario (art. 803 Código Civil). En tal caso,
no se aplicará la prohibición de cesión, que
lógicamente se refiere sólo a la cesión voluntaria.
c) Derechos del Nudo Propietario.
c.1 Derechos como propietario o poseedor y que
pueden ejercerse contra cualquier persona:
i. El nudo propietario conserva su derecho de
dominio: aunque limitado por el usufructo, y
es también poseedor de la cosa.
ii. Aunque no conserve la facultad de goce, sí
tiene la de disposición: que puede ejercer:
ii.1 Por acto entre vivos; o
ii.2 Por causa de muerte.
iii. Por ello puede vender o donar la nuda
propiedad o transmitirla en caso de
muerte, ya sea:
iii.1 Como asignación hereditaria o
iii.2 Como legado.
304
 El Código lo contempla expresamente: “la
nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos, y transmitirse por causa de
muerte” (art. 773, inc. 1°).
Pero la transferencia o transmisión del
dominio no afectará al usufructuario, dada la
naturaleza real de su derecho: “Si transfiere o
transmite la propiedad, será con la carga del
usufructo constituido en ella, aunque no lo
exprese” (art. 779, inc. 3°).
iv. Igualmente, podrá hipotecar la nuda
propiedad, en cuanto derecho de dominio
limitado (art. 2416), y el acreedor hipotecario
podrá hacer subastar esa propiedad, pero en
tal caso quien adquiera la finca en el remate
deberá también soportar el gravamen del
usufructo. La ley también le concede la parte
del tesoro que corresponde al propietario del
suelo (art. 786).
v. Para defender la nuda propiedad, podrá
ejercer la acción reivindicatoria (art. 893).
6. Deberes del Usufructuario.
vi. Si no es verdadero dueño o si no quiere
a) Deberes Previos al Goce de la Cosa.
probar el dominio:
vi.1 Podrá ejercer las acciones que
protejan la posesión:
a. Publiciana (art. 894); y
b. Siendo el bien de naturaleza
inmueble, las posesorias (art. 916).
vi.2 También puede adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva (art.
2498).
c.2 Otros derechos propios del mismo usufructo y
que pueden reclamarse sólo frente al
usufructuario.
i. Derecho a solicitar la terminación
anticipada del usufructo:
i.1 Por incumplimiento grave de las
obligaciones; o
i.2 Por daños en la cosa por parte del
usufructuario (art. 809 Código Civil).
ii. Derecho a exigir los intereses corrientes
por el costo de las obras y refacciones
mayores necesarias que haya realizado
para conservar la cosa (art. 797);
iii. Derecho a pedir indemnización por los
deterioros sufridos por la cosa por culpa
del usufructuario (art. 802), y a reclamar los
frutos pendientes a la época de la extinción
del usufructo (art. 781, inc. 2°).
iv. Se reconoce también que el nudo
propietario tiene una acción personal en
contra del usufructuario: para exigir la
restitución de la cosa una vez que haya
terminado el usufructo.
v. Derecho al tesoro: de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 786 del Código Civil,
“El usufructuario no tiene sobre los tesoros que
se descubran en el suelo que usufructúa, el
derecho que la ley concede al propietario del
suelo.”
La ley impone dos deberes al usufructuario para
permitirle entrar en la tenencia y administración de la
cosa:
a.1 Debe hacer inventario solemne de el o los bienes
que se le entregan en usufructo:
i. Debe hacerse con las solemnidades fijadas
por la ley procesal (arts. 858- 859 CPC); y
ii. El propietario debe asistir para cuidar que se
realice “con la debida especificación”, por lo
que si no asiste “no podrá después tacharlo
de inexacto o de incompleto” (art. 778 Código
Civil); y
a.2 Debe rendir caución de conservación y
restitución (art. 775, inc. 1°).
La caución puede ser cualquiera garantía (fianza,
prenda, hipoteca) que se acuerde entre nudo
propietario y usufructuario o que, a falta de
acuerdo, sea fijada por el juez.
305
No siempre es obligatoria la caución. Así, están
eximidos de rendirla:
i. Aquellos usufructuarios que han sido
exonerados de dicha obligación:
i.1 Por el constituyente; o
i.2 El nudo propietario (art. 775, inc. 2°).
ii. El donante que se reserva el usufructo de
la cosa donada (art. 775, inc. 3°).
iii. Los usufructuarios legales: que tampoco
deben practicar inventario.
Para ciertos bienes se exige sólo un juramento como
caución: “Los muebles comprendidos en el
usufructo, que fueren necesarios para el uso
personal del usufructuario y de su familia, le serán
entregados bajo juramento de restituir las especies
o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el
deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo”
(art. 777, inc. 4°). Esta forma de garantía es
tradicionalmente denominada “caución juratoria” y
es uno de los pocos casos en los que el juramento
mantiene valor jurídico.
Como el Código ha previsto la posibilidad de
exonerar del deber de caucionar y ha guardado
silencio sobre la obligación de confeccionar
inventario, se ha producido una discusión entre
quienes piensan que dicho silencio es indicio de que
el deber de inventariar no puede ser dispensable ni
por el constituyente ni por el nudo propietario, y
quienes señalan que, al no estar expresamente
prohibido, rige el principio general de autonomía
privada, por lo que la exoneración del inventario es
plenamente válida. Al Prof. Hernán Corral le parece
que no es posible dispensar de la facción de
inventario solemne, ya que su omisión puede
generar muchos más problemas que la falta de
caución, al producirse litigios sobre las cosas que
son entregadas en usufructo y su estado. Por ello,
la omisión del legislador debe entenderse como una
exclusión de la posibilidad de eximir de esta
obligación.
a.3 Sanción que acarrea la omisión del inventario y
de la caución.
Artículo 776: “Mientras el usufructuario no rinda
la caución a que es obligado, y se termine el
inventario, tendrá el propietario la administración
con cargo de dar el valor líquido de los frutos al
usufructuario.”
La sanción por el no cumplimiento de estos deberes
no es ni la nulidad ni la extinción del usufructo,
sino la privación de la administración de la cosa,
primero de manera temporal y luego de forma
indefinida.
i. De manera temporal y mientras se realizan
las gestiones para confeccionar el inventario y
rendir la caución, se dispone que “tendrá el
propietario la administración con cargo de dar
el valor líquido de los frutos al usufructuario”
(art. 776 Código Civil).
ii. Si la demora persiste, el nudo propietario
puede pedir al juez que establezca un “plazo
equitativo” para que el usufructuario rinda
caución, vencido el cual el mismo juez debe
adjudicarle la administración al nudo
propietario, el que debe dar el valor líquido de
los frutos al usufructuario, pero deducida “la
suma que el juez prefijare por el trabajo y
cuidados de la administración” (art. 777, inc.
1 Código Civil). Como se ve, en este caso el
nudo propietario tiene derecho a una
remuneración por los servicios de
administración de la cosa.
Los poderes del nudo propietario son los
comunes a todo administrador general, pero
el Código precisa algunas atribuciones. Así, se
señala que:
ii.1 Con acuerdo del usufructuario, puede
dar en arrendamiento la cosa
fructuaria o poner dineros a interés
(art. 777, inc. 3°) y comprar o vender
las cosas fungibles y dar prestados a
interés los dineros que de ello
provengan (art. 777, inc. 4°).
306
 ii.2 Igualmente, el usufructuario puede
autorizar al nudo propietario a realizar
autocontratos; es decir, arrendar él
mismo la cosa o tomar prestados a
interés los dineros fructuarios (art.
777, inc. 2°), así como los dineros que
provengan de la venta de cosas
fungibles (art. 777, inc. 4°).
Entendemos que, si el usufructuario se niega
a algunos de estos actos, el nudo propietario
podrá pedir que el juez lo autorice a
realizarlos, comprobando su utilidad o
necesidad.
Esta administración llega a su término
cuando el usufructuario cumple con sus
deberes previos y rinde la caución exigida. Por
eso se dispone que “El usufructuario podrá en
todo tiempo reclamar la administración
prestando la caución a que es obligado” (art.
777, inc. 5° Código Civil).
La expresión “en todo tiempo” debe
entenderse limitada a la vigencia del
usufructo.
a.4 Limitaciones al goce de la cosa fructuaria.
Debe respetar los arriendos:
Artículo 792: “El usufructuario es obligado a
respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
contratados por el propietario antes de constituirse
el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la
persona que lo ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepción de la renta o pensión
desde que principia el usufructo.”
Como la disposición no distingue, es indiferente
si el arriendo consta o no por escritura pública:
debe respetarlo igual.
¿Qué pasa con los demás gravámenes
personales?
Debe también respetarlos:
Artículo 796 inc. 1º: “Serán de cargo del
usufructuario las pensiones, cánones y en general
las cargas periódicas con que de antemano haya
sido gravada la cosa fructuaria…”
Artículo 774: “El usufructuario es obligado a
recibir la cosa fructuaria en el estado en que al
tiempo de la delación se encuentre, y tendrá
derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o
deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces
en poder y por culpa del propietario.”
b) Deberes durante el ejercicio del derecho.
Son varios los deberes a los que debe sujetarse el
usufructuario mientras ejerce su derecho:
b.1 Deber de recibir la cosa en el estado en que se
encuentre: el usufructuario debe recibir la cosa en
el estado en el que se encuentre al momento de la
“delación” del derecho (art. 774 Código Civil).
i. El Código se pone en el caso de un
usufructo constituido por testamento, que
sólo se deferirá con la muerte del causante
(salvo que sea legado con condición
suspensiva), por lo que todos los deterioros o
menoscabos que haya sufrido la cosa entre el
testamento y la muerte del causante deberán
ser soportados por el usufructuario.
ii. En cambio, el Código le da “derecho para ser
indemnizado de todo menoscabo o deterioro
que la cosa haya sufrido desde entonces en
poder y por culpa del propietario” (art. 774).
Es decir, después de la muerte del causante
se supone que el nudo propietario es un
heredero que tiene la cosa en su poder, caso
en el cual deberá responder de los deterioros
que mermen la cosa por su culpa, la que,
siendo extracontractual, no admitirá
graduación.
iii. En caso de constitución del usufructo por
acto entre vivos (o por sentencia): puede
presentarse el problema de qué se entiende
por delación del derecho de usufructo de un
inmueble; es decir, si ella:
iii.1 Coincide con el título (o sentencia); o
iii.2 Coincide con la tradición constitutiva
del derecho por medio de su
inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces.
307
 En estricto rigor, la delación del derecho se
producirá cuando éste se adquiera como
derecho real por el usufructuario, de modo
que debería ser la fecha de la inscripción.
No obstante, el Prof. Hernán Corral estima
que, como del título surge una obligación de
dar, se aplicará la norma del Código que
señala que, si se trata de una especie o cuerpo
cierto, la obligación de dar contiene la de
conservarla hasta la entrega (art. 1548 Código
Civil), por lo que, si los deterioros se producen
por culpa del propietario entre el título y la
tradición, deberá responder ante el
usufructuario.
b.2 Deber de no alterar forma y sustancia de la cosa:
esta obligación aparece mencionada en la definición
de usufructo: “con cargo de conservar su forma y
substancia” (art. 764). Se ha producido una
discusión sobre a qué se refiere la ley con la forma
y la sustancia de la cosa, desde que debe
mantenerse íntegra la estructura de la cosa hasta
con que basta con que no se disminuya su valor
económico. Un criterio más ecléctico puede ser que
el usufructuario debe tratar de mantener la cosa y
su utilidad económica en el mismo estado o en
estado semejante a aquel en que le fue entregada.
Podría modificar aspectos accidentales, como pintar
la casa o añadir un camino en el predio fructuario,
pero no destinar la casa a motel o arrancar las viñas
del predio y plantar alcachofas.
b.4 Deber de pagar las expensas ordinarias y las
b.3 Deber de cuidar de la cosa: es evidente que el
usufructuario no debe limitarse a no alterar la
forma y sustancia de la cosa, sino que debe impedir
que ella se deteriore o se pierda por hechos que le
sean imputables. El Código aplica este deber
respecto de una cosa mueble: “El usufructuario de
cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según
su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es
obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas pérdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa” (art.
787).
El criterio debe aplicarse también al usufructo de
inmuebles, como se deduce de lo que se establece
en relación con la responsabilidad del
usufructuario por hechos ajenos: “El usufructuario
es responsable no sólo de sus propios hechos u
omisiones, sino de los hechos ajenos a que su
negligencia haya dado lugar” (art. 802, inc. 1°).
En este último caso, responderá el usufructuario
por los deterioros o menoscabos causados
directamente por un tercero, pero que podrían
haber sido evitados si el usufructuario hubiere
actuado con diligencia, como si toleró que se
practicaran actos que den lugar a una servidumbre
ganada por prescripción o si no denunció al
propietario oportunamente, pudiendo hacerlo, las
usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria (art.
802, inc. 2°).
Se reitera la responsabilidad por los deterioros,
salvo que provengan de fuerza mayor o caso
fortuito, para la pérdida de árboles de un arbolado
(art. 783 Código Civil) y de especies de un ganado o
rebaño (art. 788, inc. 1°). En este último caso, si
todo el rebaño o ganado perece o lo hace en gran
parte por epidemia u otro caso fortuito, “el
usufructuario no estará obligado a reponer los
animales perdidos, y cumplirá con entregar los
despojos que hayan podido salvarse” (art. 788, inc.
2°). En definitiva, como el usufructuario administra
bienes ajenos, responde de la culpa leve.
cargas fructuarias: como contrapartida al goce de
la cosa, el usufructuario debe hacer frente a las
expensas y gastos ordinarios de mantención de la
cosa y de aquellas obligaciones que afectan a la
cosa, y que se conocen como cargas fructuarias.
Para lo primero se dispone que “corresponden al
usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservación y cultivo” (art. 795).
Respecto de las cargas fructuarias, el usufructuario
debe hacer frente a las pensiones, cánones y en
general las cargas periódicas con que de antemano
haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante
el usufructo se devenguen (art. 796, inc. 1°).
308
 Nótese que debe tratarse de cargas impuestas antes
de la adquisición del usufructo, pero limitadas a
aquellas cuotas que se hayan devengado durante el
goce del usufructuario.
Junto con estas cargas periódicas, el usufructuario
debe pagar los impuestos periódicos fiscales y
municipales que graven la cosa durante el
usufructo, “en cualquier tiempo que se hayan
establecido” (art. 796, inc. 2° Código Civil). Deben
ser tributos que graven la cosa misma, con
independencia de que se impongan una vez iniciado
el usufructo. Tratándose de inmuebles,
corresponde al usufructuario pagar el impuesto
territorial, normalmente denominado
Contribuciones de Bienes Raíces (Ley Nº17.325,
texto refundido por D.F.L. Nº1, de 1998, art. 25).
Si el usufructuario no hace los pagos, los puede
hacer el nudo propietario, reclamando luego su
reembolso, y si se llega a embargar o incluso
enajenar la cosa, el usufructuario deberá
indemnizar los perjuicios que sufra el nudo
propietario (art. 796, inc. 3° Código Civil).
b.5 Deber de colaborar con obras o refacciones
mayores: el usufructuario no está obligado a
financiar las obras o refacciones mayores que
necesite la cosa, las que son de cargo del nudo
propietario. Sin embargo, la ley impone al
usufructuario colaborar con ese financiamiento:
i. Primero avisando oportunamente al nudo
propietario que la cosa exige obras o
refacciones; y
ii. Luego mediante el pago, durante el usufructo,
del interés corriente de los dineros invertidos
en esas obras por el nudo propietario (art.
797, incs. 1° y 2° Código Civil).
b.6 Deber de contribuir al pago de deudas
hereditarias y testamentarias: si se trata de un
usufructo constituido por testamento, el
usufructuario debe soportar parte de las deudas
hereditarias y testamentarias junto con el nudo
propietario, conforme a lo establecido por el art.
1368 del Código Civil.
c) Deberes posteriores a la extinción del derecho.
c.1 Restitución de la Cosa Fructuaria: la principal
obligación del usufructuario al finalizar su derecho
es la de restituir la cosa al nudo propietario, lo que
viene expresado en la misma definición del Código:
“con cargo de restituirla a su dueño” (art. 764
Código Civil). Si el usufructo se extingue por muerte
del usufructuario, esta obligación recaerá en sus
herederos.
Art. 787: “El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas pérdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa”.
i. En el caso del cuasiusufructo, debe restituir
igual cantidad y calidad de cosas, o su valor
(artículo 789 Código Civil). El usufructuario
elige.
ii. El nudo propietario, además de la acción
reivindicatoria (art. 915 Código Civil) o de
precario (art. 2195, inc. 2° Código Civil), tiene
una acción personal para exigir esta
restitución, que se deriva de la misma
definición de usufructo.
iii. La restitución de la cosa debe hacerse en
el estado en que se encuentre, salvo que los
deterioros provengan del dolo o culpa del
usufructuario. Esta regla, que el Código
establece para el usufructo de cosas muebles
(art. 787 Código Civil), se aplica igualmente al
de bienes inmuebles.
iv. Si la cosa se ha perdido o deteriorado por
dolo o culpa del usufructuario, o si éste ha
alterado su forma y sustancia: nacerá
también una obligación de indemnizar los
perjuicios causados por esto al nudo
propietario.
309
8. Deberes del Nudo Propietario.
Los deberes del nudo propietario son varios y pasamos a
mencionarlos:
a) Deber de entregar la cosa: al comienzo del usufructo,
si la cosa está en manos del nudo propietario, éste ha de
entregarla al usufructuario. Sólo puede negarse a
hacerlo si el usufructuario no confecciona el inventario
y no rinde caución. Pero, en cuanto cumpla con estas
obligaciones, estará obligado a entregar la cosa cuando
el usufructuario la reclame (art. 777, inc. 6° Código
Civil).
Ha de entenderse que, si el propietario se niega:
a.1 El usufructuario puede ejercer la acción
reivindicatoria del usufructo (art. 891 Código
Civil); o
a.2 Una acción personal derivada del acto
constitutivo.
a.3 Si es inmueble, procederán también acciones
posesorias (art. 916 Código Civil).
b) Deber de no perturbar el goce del usufructuario:
b.1 El Código Civil prohíbe al nudo propietario “hacer
cosa alguna que perjudique al usufructuario en el
ejercicio de sus derechos; a no ser con el
consentimiento formal del usufructuario” (art. 779,
inc. 1°).
b.2 La expresión “consentimiento formal” debe
entenderse como consentimiento manifestado
expresamente.
Por ello, el usufructuario no está obligado a respetar
los arriendos que celebre el nudo propietario
después de constituirse el usufructo (art. 792, inc.
1°).
b.3 No obstante, si se requiere hacer reparaciones
necesarias, deben hacerse:
i. En tiempo razonable; y
ii. Con el menor perjuicio posible al
usufructuario (art. 779, inc. 2°).
c) Deber de realizar obras o refacciones mayores y
necesarias: se trata de las llamadas expensas
necesarias extraordinarias.
c.1 Son necesarias: porque sin ellas no podría
subsistir la cosa ni prestar la utilidad a la que está
destinada, y son extraordinarias, porque sólo
aparecen a largos intervalos de tiempo y no por
sucesos derivados del uso ordinario. Así las
conceptualiza el Código Civil: “Se entienden por
obras o refacciones mayores las que ocurran por
una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservación y permanente utilidad
de la cosa fructuaria” (art. 798 Código Civil).
c.2 Estas obras o refacciones son de cargo del nudo
propietario: aunque éste tiene derecho a que el
usufructuario le abone los intereses del capital
gastado mientras dure el usufructo (art. 797, inc.
1° Código Civil).
c.3 Para que pueda hacer estas obras: el
usufructuario debe dar aviso al nudo propietario de
las obras o refacciones mayores que se hayan hecho
necesarias para la conservación de la cosa (art. 797,
inc. 2° Código Civil).
Si el nudo propietario se niega a asumir este deber
o lo retarda, el usufructuario puede “hacerlas a su
costa”; en tal caso, el propietario se las reembolsará
al final del usufructo, pero sin interés (art. 797, inc.
3° Código Civil).
c.4 Se ha discutido si el usufructuario puede exigir al
nudo propietario que se haga cargo de estas
expensas necesarias extraordinarias o si sólo debe
contentarse con hacerlas a su costa y cobrar el
reembolso al final del usufructo. En el fondo, se
trata de ver si hay realmente una obligación del
nudo propietario de efectuar estas obras o
refacciones.
i. Algunos piensan que no existe esta
obligación, ya que el Código dice que ellas
“serán de cargo” del nudo propietario, por lo
que sólo establece un deber de financiarlas, y
no de realizarlas. Si no las hace, el
usufructuario las hará, pero con derecho a
reembolso.
310
 ii. Por otro lado, se hace ver que parece claro que
el Código exige al nudo propietario realizar las
obras y que la expresión “serán de cargo” no
se limita únicamente al aspecto económico o
financiero. El tono imperativo revela que se
trata de un deber, y no de una facultad.
Igualmente, se señala que sería contradictorio
que el Código prohibiera al nudo propietario
perturbar el goce del usufructuario y
permitiera que la omisión del nudo
propietario afectara gravemente la cosa al
negarse a realizar las obras o refacciones
mayores.
iii. Hernán Corral se inclina a sostener que sí
está obligado el nudo propietario a realizar
estas obras y que el usufructuario que no
quiera o no pueda hacerlas tiene acción para
exigir que se haga cargo de ellas el nudo
propietario, sobre todo porque esta obligación
la tiene el arrendador para con el arrendatario
(art. 1927 Código Civil) y sería absurdo que
quien no tiene más que derecho personal al
goce de la cosa tenga una posición jurídica
más robusta que quien tiene un derecho real,
como el usufructuario.
No obstante, el deber es hacer reparaciones y
no construir lo que se haya destruido
completamente. Por ello el Código dispone
que “si un edificio viene todo a tierra por
vetustez o por caso fortuito, ni el propietario
ni el usufructuario son obligados a reponerlo”
(art. 799). El usufructo se mantendrá, sin
embargo, si comprendía también el terreno
(cfr. 807, inc. 3°).
c.5 Deber de considerar mejoras realizadas por el
usufructuario: en principio, el usufructuario no
tiene derecho a que el nudo propietario le pague las
mejoras que haya introducido en la cosa (art. 801,
inc. 1° Código Civil), salvo que haya habido acuerdo
con el nudo propietario o así se haya dispuesto en
el acto constitutivo (art. 801, inc. 2° Código Civil),
casos en los cuales se aplicarán las reglas
estipuladas.
Si el usufructuario no tiene derecho a que se le
abonen las mejoras, tiene sin embargo dos
alternativas posibles:
i. La de oponer su valor en compensación a los
deterioros que pueda estar obligado a
indemnizar; o
ii. La de llevarse los materiales si puede
separarlos sin detrimento de la cosa
fructuaria, y el nudo propietario no le abona
lo que después de separados valdrían (art.
801, inc. 1° Código Civil).
9. Extinción del Usufructo.
a) Causas de Extinción.
Son varias las causas por las cuales llega a su término
el usufructo:
a.1 Muerte del Usufructuario: siendo el usufructo
intransmisible, la muerte del usufructuario persona
natural extingue el usufructo.
Esto sucede incluso si la muerte se produce:
i. Antes de que venza el plazo que se ha
determinado como duración del usufructo; o
ii. Sin que se cumpla la condición que se había
establecido para su terminación (art. 806, inc.
1° Código Civil).
a.2 Vencimiento del Plazo: si se ha fijado un plazo
para la duración del usufructo, éste se extingue con
la sola llegada del día establecido (art. 804, inc. 1°).
Recuérdese que, si se otorga un usufructo a una
persona jurídica, el plazo máximo es de treinta años
(art. 770, inc. 3°). El Código se pone en el caso en
que se haya fijado la duración del usufructo hasta
que una persona cumpla una cierta edad, y esta
persona muere antes de llegar a esa edad, y
determina que debe entenderse que no es una
condición, sino un plazo, por lo que “durará sin
embargo el usufructo hasta el día en que esa
persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese
vivido” (art. 804, inc. 2°).
Del plazo fijado no se descuenta “el tiempo en que
el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia
o despojo o cualquiera otra causa” (art. 805).
311
a.3 Cumplimiento de una condición resolutoria: es
posible que se haga depender la duración del
usufructo de una condición resolutoria, cumplida
la cual, el usufructuario pierde ese derecho (art.
804, inc. 1°). Por ejemplo, si el testador dispone que
el usufructuario de un departamento tendrá el
usufructo por diez años, pero lo perderá si adquiere
una casa para vivir. Cumplida la condición antes
del plazo, el usufructo se extinguirá, aunque en este
caso la condición no operará con efecto retroactivo.
Pero si el plazo vence o el usufructuario muere
antes de que se cumpla la condición, ésta se mira
como no escrita; es decir, el usufructo termina por
alguna de las primeras dos causales (art. 771, inc.
2°).
a.4 Consolidación: la consolidación se produce
cuando confluyen en la misma persona, natural o
jurídica, las calidades de nudo propietario y
usufructuario respecto de una cosa (art. 806, inc.
3°). Esto puede suceder, por ejemplo, si el
usufructuario recibe como herencia o legado la cosa
fructuaria o la adquiere por acto entre vivos, o si el
nudo propietario compra el derecho de usufructo al
usufructuario, aunque algunos piensan, a nuestro
juicio equivocadamente, que éste no es un
verdadero caso de consolidación, porque lo que
habría sería una extinción por renuncia onerosa.
a.5 Renuncia: siendo un derecho que mira al solo
interés del renunciante, no hay problemas para que
el usufructuario pueda renunciar a este derecho
(art. 806, inc. 5° Código Civil).
Si el usufructo recae sobre un inmueble, el acto de
renuncia debe inscribirse en el REGISTRO DE
HIPOTECAS Y GRAVÁMENES DEL CONSERVADOR DE
BIENES RAÍCES (art. 52 N°3 RCBR).
a.6 Prescripción: no hay duda de que el usufructo se
extingue por la prescripción, ya que lo dice
expresamente el Código (art. 806, inc. 4°), pero se
discute si se trata de una prescripción extintiva; es
decir, por el no uso del usufructuario de su derecho
en un plazo, o de una prescripción adquisitiva del
usufructo o de la cosa por un tercero que haría
perder el derecho al usufructuario.
i. Una parte de la doctrina sostiene que debe
aplicarse aquí la regla que establece que “toda
acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho” (art. 2517), por lo que, al
igual que el dominio, el usufructo no se
extingue por el simple no uso (prescripción
extintiva), sino únicamente si otra persona
adquiere el derecho por haberlo poseído
durante un cierto lapso de tiempo
(prescripción adquisitiva).
A lo anterior se agrega que, cuando la ley ha
querido que un derecho real se extinga por
prescripción extintiva, lo ha señalado
expresamente, como sucede en el caso de las
servidumbres (art. 885 N°5). Por ello, cuando
el Código señala que el usufructo se extingue
por la prescripción (art. 806, inc. 4°), se refiere
a la prescripción adquisitiva del derecho o de
la cosa por un tercero.
ii. Otros autores, en cambio, aducen que,
tratándose de una carga o limitación del
dominio, sería poco justificado favorecer a un
usufructuario que no se interesa en usar su
derecho y que lo lógico es que, pasado un
tiempo, se consolide con la nuda propiedad.
Además, señalan que, si el Código mencionó
la prescripción como causa de extinción del
usufructo, no puede caber duda de que se ha
referido a la prescripción extintiva y que la
norma sería superflua si se refiriera
únicamente a la adquisitiva, que ya estaba
incorporada como forma de adquisición (art.
766 N°4).
Nos parece que esta última posición es más
sensata y es la que se adecua mejor al sentido
de las normas. El que el art. 2517 diga que la
acción por la que se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva de ese
derecho, no quiere decir que no haya otras
formas de extinción para los derechos reales,
incluida la prescripción extintiva, como lo
demuestra el caso de la servidumbre.
312
a.7 Destrucción de la cosa e inundación: si la cosa
fructuaria se destruye totalmente, el derecho de
usufructo no tendrá en qué ejercerse y por eso se le
considerará extinguido.
i. Debe tratarse de una destrucción o pérdida
completa: ya que, si subsiste algo de la cosa
fructuaria en la que pueda ejercerse el
usufructo, el derecho subsistirá circunscrito
a esa porción (art. 807, inc. 1°: “El usufructo
se extingue por la destrucción completa de la
cosa fructuaria: si sólo se destruye una parte,
subsiste el usufructo en lo restante”).
ii. No es necesario que la destrucción sea
fortuita: el usufructo se extinguirá aunque la
pérdida se haya debido a culpa, ya sea:
ii.1 Del usufructuario; o
ii.2 Del nudo propietario.
Sin dejar de considerar –se entiende– la
correspondiente indemnización de los
perjuicios que se generen por el hecho.
iii. Para determinar la destrucción de la cosa
debe considerarse cuál es la utilidad que se
consideró para constituir el usufructo: por
ello si lo que se dio en usufructo es un edificio
o casa, y ésta se arruina y es demolida, no
puede subsistir el usufructo sobre el suelo o
terreno en la que se emplazaba, ya que no fue
ésa la utilidad que se tuvo en vista para
constituir el derecho (art. 807, inc. 2°: “Si todo
el usufructo está reducido a un edificio, cesará
para siempre por la destrucción completa de
éste, y el usufructuario no conservará derecho
alguno sobre el suelo”). Cosa distinta es si el
usufructo fue constituido sobre una heredad
en la que existe un edificio que se viene abajo:
“si el edificio destruido pertenece a una
heredad, el usufructuario de ésta conservará
su derecho sobre toda ella” (art. 807, inc. 3°),
ya que en este caso es obvio que la utilidad de
la que podía gozar el usufructuario no era sólo
la reportada por el edificio, sino también la del
terreno en el que se emplazaba.
Una forma de destrucción de la cosa, en el
sentido de imposibilidad de gozarla, es el caso
del usufructo de un predio que es inundado
por las aguas, ya sea de río o del mar.
Como este incidente podría ser transitorio, el
Código Civil señala que, si “se retiran después
las aguas, revivirá el usufructo por el tiempo
que falta para su terminación” (art. 808).
En todo caso, debemos recordar que si la
inundación persiste por cinco años, hace
perder el dominio del terreno, el que, retiradas
las aguas, va a acceder a los propietarios
riberanos según las reglas de la accesión (art.
653: “Si una heredad ha sido inundada, el
terreno restituido por las aguas dentro de los
cinco años subsiguientes, volverá a sus
antiguos dueños”). Se dará, aquí, el curioso
caso de que se extingue el dominio, pero no el
usufructo.
a.8 Resolución del derecho del constituyente: para
que se constituya válidamente el usufructo, es
necesario que el constituyente haya sido propietario
de la cosa.
i. Si el constituyente era dueño al momento
de constituir el usufructo, pero después su
derecho es extinguido por resolución: al
operar ésta con efecto retroactivo se
entenderá que nunca ha sido dueño y con ello
se extinguirá también el usufructo. Así lo
establece el Código: el usufructo se extingue
“por la resolución del derecho del
constituyente”, y pone el siguiente ejemplo:
“como cuando se ha constituido sobre una
propiedad fiduciaria, y llega el caso de la
restitución” (art. 806, inc. 2° Código Civil).
ii. Los autores piensan que esta causal se
aplica a todos los casos en los que el
propietario constituyente pierda su
derecho por una causa anterior a la
constitución del usufructo: ya sea por
nulidad, revocación o resolución, que operen
con efecto retroactivo.
313
 iii. En caso de resolución del título del
constituyente, sin embargo, parece que el
adquirente del usufructo de buena fe podrá
ser protegido conforme a los arts. 1490 y
1491: de modo que el usufructo subsistirá.
iv. En todos los casos, el usufructuario podrá
mantener el usufructo si lo ha adquirido
por prescripción: en la medida en que lo
haya poseído por el lapso legal.
v. Para el Prof. Hernán Corral, el ejemplo que
pone el Código no parece acertado.
v.1 Primero: porque la restitución del
fideicomiso no opera con efecto
retroactivo; y
v.2 Segundo: porque puede suceder que el
usufructo haya sido impuesto
conforme a los requisitos que se
establecen para que el propietario
fiduciario pueda gravar la cosa (art.
757 Código Civil) y, en tal caso, el
usufructo subsistirá, pasando el
fideicomisario a ser nudo propietario.
Si el fiduciario constituye un usufructo
sin cumplir con las formalidades
exigidas, este usufructo será
inoponible al fideicomisario, según la
sanción que expresamente se
establece para este caso (art. 757
Código Civil).
a.9 Sentencia judicial en caso de incumplimiento
del usufructuario: si el usufructuario incumple
gravemente sus deberes o causa daños o deterioros
considerables en la cosa, el nudo propietario puede
pedir al juez que ponga término al usufructo de
inmediato y sin esperar la terminación natural (art.
809, inc. 1° Código Civil: “El usufructo termina, en
fin, por sentencia de juez que a instancia del
propietario lo declara extinguido, por haber faltado
el usufructuario a sus obligaciones en materia
grave, o por haber causado daños o deterioros
considerables a la cosa fructuaria”).
i. El Código, sin embargo, faculta al juez para,
según la gravedad del caso, en vez de poner
término al usufructo decretar “que vuelva al
propietario la cosa fructuaria, con cargo de
pagar al fructuario una pensión anual
determinada, hasta la terminación del
usufructo” (art. 809, inc. 2°).
ii. Debe notarse que, si el usufructuario ha
cedido el usufructo y es el cesionario el que
incumple sus deberes, el nudo propietario
podrá pedir la extinción con indemnización de
perjuicios, ya que el usufructuario cedente
permanece responsable ante el nudo
propietario (art. 793, inc. 2°: “Cedido el
usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al
propietario”).
iii. Un caso especial de pérdida del derecho por
incumplimiento de deberes es el que se
produce cuando el usufructuario no respeta
la prohibición impuesta de ceder o arrendar
su derecho.
El Código determina que, si el usufructuario
contraviene este deber, “perderá el derecho de
usufructo” (art. 793, inc. 4°).
Aunque el tenor de la norma pareciera dar a
entender que la extinción del derecho se
produce por el solo ministerio de la ley, lo
cierto es que habrá que acreditar tanto la
prohibición como la contravención, por lo que
el nudo propietario deberá pedir que el juez
declare la terminación del usufructo.
En este caso, sí, el juez estará obligado a
decretar la terminación, ya que el precepto no
le da otra alternativa.
a.10 Otras causales: existen otras formas de extinción
del derecho de usufructo que no aparecen en el
Código Civil:
i. Usufructo decretado en pago de alimentos
o sobre bienes familiares: tendrá sus
propias causales, que deberán ser declaradas
por sentencia judicial.
314
 ii. Expropiación de la cosa fructuaria: es otra
causal de extinción del usufructo, dejándose
al usufructuario la facultad de ejercer su
derecho sobre la indemnización del
propietario, que, al recaer en dinero, adquirirá
los caracteres de un cuasiusufructo (art. 20
D.L. Nº2.186, de 1978).
b) Efectos.
Por regla general, una vez concluido el usufructo, se
producirán diversos deberes y obligaciones.
b.1 La principal es la del usufructuario de restituir
la cosa al nudo propietario: salvo que la cosa haya
estado en su poder, como en los casos de falta de
cumplimiento de las obligaciones de inventario y
caución, o que el usufructo se extinga por
consolidación. No obstante, como ya vimos, si el
nudo propietario adeuda algo al usufructuario, éste
goza del derecho de retener la cosa hasta el pago
(art. 800 Código Civil).
b.2 El nudo propietario tiene derecho no sólo a
recibir la cosa: también tiene derecho a:
i. Los frutos que estaban pendientes al
momento de la extinción (art. 781, inc. 2°); y
ii. Los que se perciban por el usufructuario
mientras no restituya la cosa.
b.3 El nudo propietario tendrá derecho también a
que el usufructuario lo indemnice por las
alteraciones indebidas o los deterioros de la
cosa: para lo cual podrá realizar la caución que se
constituyó al principiar el usufructo.
b.4 Se pueden plantear problemas en casos en los
que la extinción puede perjudicar a terceros:
como serían los acreedores del usufructuario y
principalmente aquellos que han garantizado su
crédito por medio de una hipoteca de un usufructo
inmueble.
Esta afectación podría darse en casos de:
i. Renuncia del usufructuario;
ii. De consolidación por compra de la nuda
propiedad; o
iii. De sentencia por incumplimiento de
deberes.
b.5 Si la renuncia se hace en fraude de los
acreedores del usufructuario: éstos tendrán
derecho a oponerse, tal como en el caso de cesión
fraudulenta (art. 803, inc. 2° Código Civil: “Podrán
por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia
del usufructo hecha en fraude de sus derechos”).
i. A falta de otras reglas, parece que debieran
aplicarse aquí las normas que se dan para
la acción pauliana o revocatoria (sobre mala
fe, perjuicio, prescripción, etc.) (cfr. art. 2468
Código Civil). Por ello, si el usufructo
estuviera hipotecado y el usufructuario
renuncia perjudicando al acreedor, éste podrá
reclamar que la renuncia no tenga efectos a
su respecto y que la hipoteca subsista.
ii. Algunos piensan que en este caso podría
darse un usufructo sobre cosa propia: ya
que, al renunciar el usufructuario, sería el
propietario quien tendría el usufructo
hipotecado, pero del texto de la norma
pareciera desprenderse que lo que es
inoponible a los acreedores es la misma
extinción por renuncia, por lo que
embargarían o sacarían a remate el usufructo
como derecho del usufructuario deudor, y no
del propietario.
b.6 Más complejos de solucionar son los otros dos
casos de extinción, ya que no tenemos regla
expresa: no obstante, en el caso en que el
usufructuario para burlar al acreedor hipotecario
compre la nuda propiedad y con ello extinga el
usufructo hipotecado, El Prof. Hernán Corral
estima que el acreedor podría interponer una acción
pauliana o revocatoria conforme a las reglas
generales (art. 2468 Código Civil) y, así, impedir que
dicho acto tenga el efecto extintivo del usufructo y
poder hacer valer su hipoteca sobre él.
b.7 En cuanto a la posibilidad de que se extinga el
usufructo por incumplimientos del
usufructuario: el acreedor hipotecario (y también el
común) nada podrá reclamar, ya que al momento
de otorgar el crédito sabía que el usufructo está
expuesto a extinguirse por esta forma.
315
 Sólo si se probara que el usufructuario incumplió b) En cuanto a su constitución.
para que el nudo propietario pidiera y obtuviera la
extinción del usufructo, el acreedor hipotecario (no USUFRUCTO FIDEICOMISO
el común) podría reclamar perjuicios por
responsabilidad contractual o extracontractual. Se limitan las cosas sobre No se limitan las cosas
las cuales puede recaer. sobre las cuales puede
En todos estos casos, el acreedor hipotecario podrá
recaer.
alegar la caducidad del plazo por extinción culpable
El usufructo entre vivos El fideicomiso entre vivos
de la caución (art. 1496 N°2 Código Civil: “El pago sobre mueble es es siempre solemne.
de la obligación no puede exigirse antes de expirar consensual.
el plazo, si no es: 2°. Al deudor cuyas cauciones, por El usufructo constituido El fideicomiso constituido
hecho o culpa suya, se han extinguido o han por testamento sobre por testamento sobre
disminuido considerablemente de valor. Pero en inmueble no requiere inmueble sí requiere
inscripción. inscripción.
este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del
Hay usufructos por ley y No hay fideicomiso por ley
plazo, renovando o mejorando las cauciones”) o por sentencia judicial. ni por sentencia judicial.
pedir que se mejore la hipoteca o que se le entregue
una caución equivalente (art. 2427 Código Civil: “Si c) En cuanto a sus efectos.
la finca se perdiere o deteriorare en términos de no
ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá USUFRUCTO FIDEICOMISO
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a El usufructo requiere El fideicomiso sólo
no ser que consienta en que se le dé otra seguridad inventario y caución. inventario, y
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá excepcionalmente caución
demandar el pago inmediato de la deuda líquida, cuando se obliga a ello por
sentencia judicial.
aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
Es embargable. Es inembargable.
providencias conservativas que el caso admita, si la El usufructo no es La propiedad fiduciaria es
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”). transmisible. transmisible.
En el usufructo, debe En el fideicomiso, el
10. Diferencias entre el Usufructo y el Fideicomiso.
hacer las expensas el fiduciario debe hacer las
a) En cuanto a la naturaleza de ambas instituciones. nudo propietario, pero el expensas extraordinarias
usufructuario debe mayores, las cuales deben
USUFRUCTO FIDEICOMISO pagarle el interés por los ser reembolsadas por el
capitales invertidos, fideicomisario de acuerdo
Existen dos derechos Existe un solo derecho. durante todo el usufructo. a las reglas vistas.
reales.
Se requiere un plazo, que Es indispensable la d) En cuanto a su terminación.
es por toda la vida del existencia de una
usufructuario si nada se condición, aun cuando USUFRUCTO FIDEICOMISO
dice. sólo sea la existencia del
fideicomisario. El derecho del El derecho del
Siempre habrá No es segura la usufructuario termina por fideicomisario no termina
restitución. restitución. su muerte. por su muerte.
Puede terminar por No puede terminar por
sentencia judicial. sentencia judicial.

316
II. CUASIUSUFRUCTO.
1. Concepto y origen.
El cuasiusufructo tiene su origen en la jurisprudencia
romana, especialmente en los textos de Gayo, que se
preguntaron si podían darse en usufructo cosas
consumibles. La respuesta fue afirmativa, pero haciendo
ver que en tal caso no había un usufructo propiamente tal,
sino algo similar al usufructo: cuasi quiere decir semejante
o parecido a.
La figura romana fue recibida por la mayoría de los códigos
civiles y Andrés Bello, si bien no utilizó el nombre, lo recogió
en la misma definición de usufructo; después disponer que
el usufructo es un derecho real, que consiste en la facultad
de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible, agrega: “o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible” (art. 764 Código Civil).
a.1 La diferencia fundamental es el objeto:
i. El usufructo recae en cosas no fungibles;
ii. El cuasiusufructo recae en cosas fungibles,
dentro de las cuales situamos a las
consumibles (salvo casos de laboratorio que
no suelen aplicarse en la práctica).
a.2 En realidad, originalmente el cuasiusufructo
surge al plantearse el usufructo sobre cosas
consumibles: ya que el modo de gozar de éstas es
destruyéndolas, de modo que no es posible exigir
que el usufructuario no altere su forma y sustancia
y restituya las mismas cosas.
a.3 Pero luego se extendió a todas las cosas
fungibles: incluso aunque no sean consumibles,
por cuanto, al tener el mismo poder liberatorio, el
cuasi nudo propietario no tenía manera de exigir
que el cuasiusufructuario le restituyera las mismas
cosas fungibles que le habían sido entregadas. Esto
en la medida en que las partes no hayan querido
“infungibilizar” las cosas, mediante algún
mecanismo que permita individualizarlas.
a.4 Entre las cosas fungibles posibles de constituir
cuasiusufructo, un lugar privilegiado lo ocupa el
dinero.
2. Naturaleza Jurídica.
El cambio de objeto a cosas fungibles produce en el
usufructo una verdadera transformación, ya que el
usufructuario que las recibe ya no es mero tenedor, sino
que se hace dueño de las cosas y puede disponer de ellas
como tal.
a) Efecto fundamental de esta figura:
a.1 Constituye al nudo propietario en acreedor; y
a.2 Al usufructuario en deudor de una obligación de
género: igual cantidad y calidad del mismo género o
su valor en dinero.
Lo señala expresamente nuestro Código: “si el usufructo
se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se
hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad
y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo” (art. 789 Código Civil).
b) Es decir, el cuasiusufructo no es un derecho real
limitado o en cosa ajena:
b.1 Es un título traslaticio de dominio: que debe
completarse con la tradición; y
b.2 Al mismo tiempo, es una fuente de un crédito y
obligación correlativa.
Por eso puede señalarse que el cuasiusufructo, por más
que el Código lo traté así, no es una forma de usufructo,
sino una operación crediticia que se rige por las reglas
del usufructo que sean compatibles con su naturaleza.
c) Si se trata de un cuasiusufructo sobre dinero: deberá
regirse por la Ley Nº18.010, de 1981, sobre operaciones
de crédito de dinero.
3. Constitución.
El cuasiusufructo admite sólo algunas formas de
constitución del usufructo, básicamente el acto entre vivos
y la ley.
a) Por acto entre vivos: el cuasiusufructo debe basarse
en un contrato que será a título gratuito u oneroso,
aunque la onerosidad no puede consistir en que el
cuasiusufructuario pague intereses, ya que, siendo
éstos frutos civiles, pertenecerán a este último.
317
 El contrato será alguno de los títulos traslaticios de
dominio, incluida la sociedad (art. 2084, inc. 3° Código
Civil), el que deberá ser seguido de la tradición de las
cosas fungibles que se realizará por alguna de las formas
de tradición de los bienes muebles.
b) Cuasiusufructo Legal: hay usufructo legal respecto de
las cosas fungibles que pertenezcan al patrimonio del
hijo sujeto a patria potestad (cfr. art. 252, inc. final
Código Civil: “El derecho legal de goce recibe también la
denominación de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su
naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del
Título IX del Libro II”).
c) No parece posible, sin embargo, la constitución de
cuasiusufructo por sentencia judicial: en cuanto a la
prescripción, ésta no podría operar, ya que el cuasi
usufructuario se hace dueño de las cosas y no hay un
derecho real limitado que pueda adquirirse por
prescripción.
Si el cuasi nudo propietario no fuere dueño de las cosas
fungibles que entregó en cuasiusufructo, sería
imaginable la adquisición por prescripción pero del
crédito, y, como ya vimos, la prescripción de derechos
personales en general no es admitida.
d) Se ha dicho que es posible constituir un
cuasiusufructo por testamento o, más precisamente,
por legado: pero lo cierto es que el testador sólo puede
obligar a un heredero a constituir el usufructo y lo que
se lega es sólo un crédito o derecho personal a exigir
dicha constitución.
La misma constitución deberá hacerse por tradición del
heredero obligado al legatario. En este caso, será el
testamento el que sirva de título traslaticio.
4. Delimitación.
a) Cuasiusufructo y Usufructo.
Como hemos dicho, el cuasiusufructo no es propiamente
un usufructo, pero el Código Civil le aplica el estatuto
normativo del usufructo en la medida en que es
compatible con su naturaleza crediticia.
a.1 Así, el cuasiusufructuario debe rendir caución de
restitución (no de conservación), pero no será
necesario que confeccione inventario: ya que no
debe restituir las mismas cosas fungibles que
recibe. Por eso el Código sólo se preocupa de la
caución, cuando dispone que “La caución del
usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la
obligación de restituir otras tantas del mismo
género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo
de la restitución” (art. 775, inc. 3° Código Civil).
a.2 El cuasiusufructuario no puede ceder ni
arrendar su cuasiusufructo: pero sí puede
disponer de las cosas fungibles, así como usar y
gozar de ellas.
a.3 Le corresponden también los frutos civiles que
produzcan (art. 790 Código Civil). Por lo mismo, no
está obligado a no alterar su forma o sustancia y
responde de toda pérdida, incluso la fortuita, ya
que, tratándose de una obligación de género, se
aplica el adagio de que el género no perece.
a.4 Por su parte, el cuasi nudo propietario deja de
ser dueño para ser un acreedor a la restitución
cuando se extinga el usufructo:
i. No hay problemas en que pueda ceder este
crédito a título gratuito u oneroso o incluso
que le sea embargado.
ii. Como acreedor gozará de las acciones que se
acuerdan en protección del crédito: ejecución
forzada, indemnización de perjuicios,
derechos auxiliares, etc.
b) Cuasiusufructo y Mutuo.
Existen semejanzas entre el cuasiusufructo y el contrato
de mutuo, ya que en éste también se entrega al mutuario
una cantidad de cosas fungibles, obligándose éste a
restituir otras tantas del mismo género y calidad (art.
2196 Código Civil).
318
También aquí el mutuario se hace dueño de las cosas
fungibles y el mutuante es acreedor no de las mismas
cosas, sino de otras tantas del mismo género y calidad.
Pero existen también varias diferencias:
b.1 En cuanto a la obligación de rendir caución:
i. El mutuario: no está obligado a rendir
caución de restitución;
ii. El cuasiusufructuario: sí está obligado a
rendir caución.
b.2 En Cuanto a la restitución:
i. El mutuario de cosas fungibles que no son
dinero: debe restituir cosas del mismo género
y calidad y no puede pagar su valor en dinero,
salvo que lo anterior no fuere posible o no lo
exigiere el mutuante (art. 2198 Código Civil);
ii. El cuasiusufructuario de cosas fungibles no
dinerarias: puede elegir entre pagar con
cosas del mismo género o calidad o con su
valor en dinero (art. 789 Código Civil).
b.3 En caso de muerte:
i. En caso de muerte del cuasiusufructuario:
el cuasiusufructo se extingue y los herederos
deberán restituir inmediatamente,
ii. Si muere el mutuario: la obligación se
transmite a los herederos por el plazo que
reste del préstamo.
b.4 En caso de pluralidad ante la muerte:
i. En caso de pluralidad de
cuasiusufructuarios: si muere uno de ellos
se producirá, salvo disposición contraria, un
acrecimiento, de modo que deberán la
restitución los que sobrevivan (art. 780
Código Civil).
ii. En el caso de pluralidad de mutuarios: si se
trata de obligación simplemente conjunta, la
restitución debe hacerse por cuotas y por la
cuota del fallecido responderán sus
herederos.
b.5 En cuanto a los intereses:
i. En el mutuo: pueden pactarse intereses;
ii. En el cuasiusufructo: esto no es posible, ya
que los intereses son frutos civiles, que deben
pertenecer al cuasiusufructuario y no al cuasi
nudo propietario.
b.6 En cuanto a su origen:
i. El cuasiusufructo: puede originarse en un
testamento y constituirse por la ley:
ii. El mutuo: es siempre un contrato, así como
que el mutuo es un contrato real, mientras
que el cuasiusufructo constituido por acto
entre vivos sería consensual.
c) Cuasiusufructo y Depósito Irregular.
El depósito irregular es un contrato por el cual una
parte, llamada depositante, entrega a la otra, llamada
depositario, una cantidad de dinero no en arca cerrada
cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones
que hagan imposible tomarlo sin fractura, de modo que
el depositario puede emplearlo y sólo se obliga a restituir
otro tanto de la misma moneda (art. 2221 Código Civil).
Aunque en principio el Código restringe el objeto del
depósito irregular al dinero, no parece haber razón para
que no pueda existir el mismo contrato, pero sobre cosas
fungibles (cfr. art. 2228 Código Civil).
c.1 De esta manera, el depósito irregular tiene
bastantes coincidencias con el cuasiusufructo:
i. En ambos se trata de cosas fungibles;
ii. Se transfiere la propiedad de las cosas y el acto
entre vivos opera como título traslaticio; y
iii. El que recibe las cosas fungibles se
transforma en deudor de la restitución de la
misma cantidad y calidad de dichas cosas.
c.2 No son lo mismo, sin embargo, y subsisten varias
diferencias:
i. En cuanto a la obligación de prestar caución:
i.1 El depositario irregular: no está
obligado a prestar caución
i.2 El cuasiusufructuario: sí debe hacerlo.
319
 ii. En caso de muerte: En estos casos, el usufructuario no tiene la cosa y se
ii.1 Si el depositario irregular fallece: no hace dueño del dinero, cosa fungible, que se le entrega
se extingue el depósito y sus como valor líquido de los frutos o pensión anual, por lo
obligaciones se transmiten a sus que podría pensarse que estamos ante casos de
herederos; cuasiusufructo. No es así, sin embargo, ya que en ambos
casos lo que se entrega al usufructuario es el valor en
ii.2 Si muere el cuasiusufructuario: el
cuasiusufructo se extingue aunque se dinero que representa la utilidad de la cosa, y no la cosa
haya pactado un plazo y los herederos misma. Por ello, el usufructuario no asume ninguna
deberán hacer la restitución de obligación de restituir el dinero que le entrega el nudo
inmediato. propietario a este título.
iii. En cuanto a la forma de constitución: 5. Extinción.
iii.1 El depósito irregular: sólo puede a) Causas.
constituirse por contrato; El cuasiusufructo puede terminar por todas las causales
iii.2 El cuasiusufructo: puede tener origen que ponen fin al usufructo.
en el testamento y constituirse por la a.1 Sólo hay algunas que no podrían aplicarse, por
ley. la naturaleza fungible del objeto:
iv. En cuanto a los intereses: i. No puede terminar por la destrucción de la
iv.1 El depositario irregular: puede cosa fructuaria: como se trata de una
obligarse a pagar intereses; obligación de restituir géneros, el
iv.2 El cuasiusufructuario: nunca puede cuasiusufructuario no puede alegar que se
destruyeron algunas cosas fungibles que
pagar intereses.
tenía para cumplir esa obligación, puesto que
Se observa que se trata de diferencias más bien el género no perece.
accidentales, por lo que, para saber si lo que se
pactó es un cuasiusufructo o un depósito irregular, ii. Tampoco podría terminar por:
habrá que estarse a la voluntad de las partes y será ii.1 Consolidación;
materia de interpretación del contrato.
ii.2 Prescripción (ni extintiva ni
En todo caso, si el bien fungible es el dinero, no
adquisitiva); o
habrá mayores problemas prácticos, porque tanto
el cuasiusufructo como el depósito irregular ii.3 Sentencia judicial por
califican como operaciones de crédito de dinero y se incumplimiento.
regirán por el estatuto legal de éstas (Ley Nº18.010, a.2 En cambio, sí se aplican las causales de:
de 1981).
i. Muerte del cuasiusufructuario;
d) Cuasiusufructo y otras formas de usufructo.
Hemos visto que no siempre el usufructuario ostenta la ii. Vencimiento de un plazo;
mera tenencia de la cosa. Así, si el usufructuario no iii. Cumplimiento de una condición; y
rinde caución, el nudo propietario puede mantener y
administrar la cosa, con cargo de pasar al usufructuario iv. Renuncia.
el valor líquido de los frutos (arts. 776 y 777 Código a.3 Más complejo sería el caso de resolución del
Civil). Igualmente, si el usufructuario incumple sus derecho del constituyente: ya que, tratándose de
deberes, pero no de manera grave, el juez puede decretar cosas fungibles, el dueño no podría ejercer acción
que vuelva la cosa al nudo propietario con el cargo de reivindicatoria para recuperar las cosas.
pagar al usufructuario una pensión anual hasta la
terminación del usufructo (art. 809, inc. 2° Código Civil).
320
b) Efectos. Restitución. b.5 Si el cuasiusufructo se constituyó sobre dinero:
Extinguido el cuasiusufructo, nace la obligación de i. El cuasiusufructuario no tendrá opción; y
restituir al cuasi nudo propietario “igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor” (art. 764 ii. Deberá restituir en dinero: aunque en el
Código Civil). valor que la suma entregada tenga al
momento de la restitución (debe ser
b.1 El valor en dinero debe ser determinado a la actualizada), pero sin intereses.
época de terminación del cuasiusufructo (cfr.
arts. 775, inc. 3° y 789 Código Civil).
b.2 El cuasi nudo propietario tendrá acción para
reclamar el cumplimiento de la deuda.
i. Si el cuasiusufructo ha sido constituido
por un título ejecutivo: la causal de
extinción es manifiesta (vencimiento del
plazo, por ejemplo) y la obligación de
restitución es líquida o liquidable, procedería
un juicio ejecutivo.
ii. En caso contrario: deberá demandar en
juicio ordinario.
b.3 También procederá que el cuasi nudo propietario
haga valer la caución: si el cuasiusufructuario no
cumple.
b.4 Cuando se trata de cuasiusufructo de cosas
fungibles que no son dinero: surge el problema de
quién está facultado para elegir entre igual cantidad
y calidad de las cosas o su valor en dinero.
i. Algunos sostienen que la elección
corresponde al cuasi nudo propietario:
fundándose en que el Código dispone que “el
propietario se hace meramente acreedor a la
entrega de otras especies de igual cantidad y
calidad, o del valor...” (art. 789).
ii. Parece más lógico, en cambio, que la
facultad de elegir sea del deudor, salvo que
se haya establecido lo contrario, ya que éste
es el criterio que se aplica para las
obligaciones alternativas (art. 1500, inc. 2°).
Además, cuando el Código ha querido dar esa
facultad al acreedor, lo ha dicho
expresamente, como sucede en el mutuo (art.
2198). Por ello, en caso de que el cuasi nudo
propietario demande la restitución, deberá
demandar ambas cosas, pero en la alternativa
en la que se deben (art. 1501).
321
III. DERECHOS REALES DE USO Y HABITACIÓN.
1. Regulación común.
Nuestro Código Civil siguió la tradición romana y francesa
de regular conjuntamente el derecho real de uso y el
derecho real de habitación, en el Título X del Libro II (arts.
811 a 819 Código Civil). La decisión es acertada, ya que,
como se ha sostenido habitualmente, sólo existe un
derecho real de uso, puesto que el derecho real de
habitación es una forma de uso cualificada por el objeto y
la utilidad: una casa y servir de habitación.
El origen de este derecho se encuentra en el Derecho
romano, cuando los juristas distinguieron del usufructo la
entrega de una cosa a una persona, pero sólo para que la
usara sin hacerse dueño de los posibles frutos o productos,
como sucedía cuando se entregaba una casa para que el
beneficiario la habitara junto a su familia. Más tarde se
agregó al derecho a usar la cosa según su destino el de
apropiarse de una parte limitada de los frutos, y así fue
recibido con el nombre de derecho de uso y derecho de
habitación por la codificación.
Debe decirse que normalmente estos derechos se entienden
conferidos como una ayuda gratuita a alguien que está
pasando una necesidad y no tiene medios para procurarse
la subsistencia. Nuestro Código refleja algo de esto (de allí
que sean considerados derechos personalísimos e
inembargables), pero no exige que todo derecho real de uso
o habitación sea caritativo.
2. Concepto.
El derecho real de uso es definido por el Código Civil de la
siguiente manera: “un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada
de las utilidades y productos de una cosa” (art. 811, inc. 1°
Código Civil).
La expresión “generalmente” se explica porque, de
ordinario, el derecho de uso faculta a la vez para usar
(servirse de utilidades de la cosa) y gozar de una parte de
los frutos (productos). Pero bien puede constituirse un
derecho real de uso para que el usuario utilice la cosa en
algún servicio propio de su naturaleza, sin tener derecho a
los frutos que pueda producir, o viceversa, que tenga
derecho a una porción de los frutos, pero no a usar la cosa.
De hecho, el uso que es llamado derecho de habitación se
dirige principalmente a una utilidad de la cosa, y no a sus
frutos: la de habitar la casa.
Por eso el Código señala que, si el derecho real de uso “se
refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitación” (art. 811, inc. 2° Código Civil). Se
puede definir, entonces, el derecho de habitación como el
derecho real de uso que recae sobre una casa y que permite
utilizarla para morar en ella.
3. Objeto.
a) En el caso del uso: el objeto de este derecho es
cualquier cosa corporal que tenga alguna utilidad o
forma de aprovechamiento.
Cosas fungibles no pueden ser objeto de uso (menos de
habitación), ya que la única manera de usarlas es
aprovechándolas en su integridad. Por ello, si se
entregan cosas fungibles en uso, no será un uso, sino
un cuasiusufructo.
b) En el caso del derecho de habitación: debe tratarse de
un inmueble y más precisamente de una casa,
entendida como una edificación que permita el
alojamiento y la vivienda.
4. Características.
Los principales caracteres de estos derechos pueden
enunciarse de la siguiente manera.
a) Se trata de derechos reales: en esto se distinguen del
derecho del comodatario o del arrendatario, que, si bien
usan también la cosa, tienen sólo un derecho personal
exigible contra el que se obligó a proporcionar ese uso.
En cambio, el usuario y el habitador pueden ejercer su
derecho sobre la cosa sin respecto a determinada
persona.
b) Son considerados derechos personalísimos: es decir,
derechos que han sido constituidos en consideración a
la persona y que sólo se justifican en cuanto la
benefician. Por ello no sólo son intransmisibles, como el
usufructo, sino que tampoco se pueden ceder o
arrendar; es decir, son intransferibles y su enajenación
adolece de objeto ilícito (arts. 819 y 1464 N°2 Código
Civil). Por lo mismo, estos derechos no pueden darse en
prenda ni hipotecarse.
c) Siendo intransferibles, estos derechos son también
inembargables por los acreedores del usuario o
habitador (arts. 2466, inc. 3°, 1618 N°9 Código Civil y
445 N°15 CPC).
322
 d) Sobre su naturaleza mueble o inmueble, hay que
distinguir.
d.1 El derecho real de uso: será mueble o inmueble
según lo sea el bien sobre el que se haya
constituido;
d.2 El derecho real de habitación: al recaer siempre
sobre una casa, será necesariamente inmueble. La
cuestión puede ser relevante para el ejercicio de
Acciones Posesorias que sólo proceden respecto de
cosas inmuebles.
e) Se considera, igualmente, que se trata de derechos
susceptibles de cotitularidad: pero que, si se
constituyen a favor de dos o más personas y una de ellas
fallece:
e.1 Su parte no acrecerá a los sobrevivientes; y
e.2 Se consolidará con la nuda propiedad.
f) Como la finalidad de estos derechos es permitir la
satisfacción de necesidades personales de alguien:
parece que sólo pueden constituirse en favor de
personas naturales, y no de personas jurídicas, ni
siquiera sin fines de lucro.
5. Constitución.
En principio, los derechos reales de uso y habitación se
constituyen de la misma manera que el usufructo (art. 812
Código Civil).
Por ello, procederá que se constituyan:
a) Por testamento: caso en el cual se adquirirán como
legados (sucesión por causa de muerte); o
b) Por acto entre vivos: que, en caso de derechos
inmuebles:
b.1 Deberá constar por escritura pública; y
b.2 Procederá su tradición (constitutiva) por medio de
la inscripción en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces
(arts. 686, inc. 2° Código Civil y 52 N°2 RCBR).
c) También podrían constituirse por prescripción:
c.1 Cuando el constituyente no era el propietario de
la cosa; y
c.2 El supuesto usuario o habitador posee su
derecho por el plazo legal.
d) Es posible constituir derechos de uso y habitación
por sentencia judicial:
d.1 Por alimentos (art. 9, inc. 2° Ley Nº14.908), texto
refundido D.F.L. Nº1, de 2000);
d.2 Sobre bienes familiares (art. 147 Código Civil); o
d.3 Como forma de pago de la compensación
económica por divorcio o nulidad matrimonial
(art. 65, inc. 2° Código Civil).
d.4 Además, la sentencia de partición hereditaria
puede constituir derechos de uso y de
habitación vitalicios sobre la vivienda familiar
en beneficio del cónyuge sobreviviente (art. 1337
N°10 Código Civil).
e) Se sostiene, en cambio, que no pueden adquirirse por
disposición de la ley: como en el caso de usufructo.
 No hay derechos reales de uso o habitación de
fuente legal.
Por nuestra parte, pensamos que el usufructo legal del
padre o madre que ejercen la patria potestad puede ser
entendido como un derecho de uso en lo referido a las
pertenencias mineras, ya que la ley aquí dispone que el
titular de la patria potestad sólo lleva la mitad de los
productos que se extraigan; es decir, una parte limitada
de los productos de la cosa (art. 250, inc. 3° Código
Civil).
6. Derechos del usuario o habitador.
Los derechos del usuario o habitador se deben establecer
en el título constitutivo del derecho, pero de manera
supletoria se dan algunas reglas que pasamos a estudiar
(art. 814 Código Civil).
a) A falta de expresión sobre la extensión de los
derechos del usuario o habitador, la ley entiende que
ese derecho ha sido concedido como una ayuda
humanitaria para alguien que está en malas condiciones
económicas.
Por ello, la regla general es que “el uso y la habitación se
limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador” (art. 815, inc. 1° Código Civil).
323
b) Al tratar de necesidades personales, el Código señala
que ellas comprenden las de la familia del titular del
derecho (art. 815, inc. 2° Código Civil) y determina
qué se entiende por familia para estos efectos: en
principio, la familia incluye al cónyuge y a los hijos, y
aclara que éstos pueden ser posteriores a la
constitución, por lo que se aplicará a “los que existen al
momento de la constitución, como los que sobrevienen
después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no
esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de
la constitución” (art. 815, inc. 3° Código Civil). Ésta es
la familia nuclear que se protege: el o la cónyuge y los
hijos. Pero el Código, tributario de su época, agrega a los
sirvientes necesarios para la familia (art. 815, inc. 4°
Código Civil).
c) Igualmente, se entienden dentro de la familia para
estos efectos a “las personas que a la misma fecha
vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos y las
personas a quienes éstos deben alimentos” (art. 815, inc.
5° Código Civil). La expresión “a la misma fecha” debe
entenderse como la época de la constitución del derecho.
Al incluir a los alimentarios del titular del derecho real
se amplía mucho el círculo de integrantes beneficiados,
ya que por esta vía podrían entenderse comprendidos:
c.1 Los padres del titular;
c.2 Sus hermanos; o
c.3 Sus nietos.
Al Prof. Hernán Corral le parece, sin embargo, que estas
personas sólo podrán ser incluidas en la medida en la
que carezcan de medios suficientes para mantenerse por
sí mismas. Por lo mismo, si se trata de derecho de
habitación, deben carecer de una vivienda propia y
necesitar morar en la casa del habitador.
d) En las necesidades personales del titular del derecho
no se entienden incluidas las propias de la profesión
o actividad económica que desarrolle: por ello el
Código señala que “el usuario de animales no podrá
emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni
el habitador servirse de la casa para tiendas o
almacenes” (art. 816, inc. 2° Código Civil).
Se hace excepción a esto cuando la cosa “por su
naturaleza y uso ordinario y por su relación con la
profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca
destinada a servirle en ellas” (art. 816, inc. 3° Código
Civil). Esta excepción parece aplicable al derecho de uso,
pero no al de habitación, ya que la utilidad por la que se
concede es sólo la de morar en la casa.
e) Respecto del derecho de uso sobre una “heredad”: el
Código determina que el usuario “tiene solamente
derecho a los objetos comunes de alimentación y
combustible, no a los de una calidad superior”, a lo que
agrega “y está obligado a recibirlos del dueño o a
tomarlos con su permiso” (art. 817 Código Civil). Esta
última frase ha llevado a un ilustre autor (Claro Solar) a
sostener que, a diferencia del usufructuario y del
habitador, el usuario no tendría derecho a exigir que se
le entregue la cosa ni a administrarla por sí mismo. El
usuario tendría un derecho real, pero sólo para recibir
los productos concedidos de manos del dueño o a pedir
permiso para entrar a tomarlos. Nos parece que esta
opinión es acertada, pero sólo se aplicaría si en el título
nada se dijera sobre la forma en que el usuario ejercerá
su derecho. Además, no procedería si la utilidad
concedida en el uso no puede obtenerse sin la tenencia
de la cosa (por ejemplo, si se da en uso un automóvil).
f) Finalmente, hemos de decir que el usuario o
habitador no pueden transmitir ni transferir sus
derechos en cuanto cosas incorporales ni tampoco
“arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de
aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho”
(art. 819, inc. 2° Código Civil). Pero los frutos que
perciban en ese ejercicio son de su propiedad y, por
tanto, pueden disponer de ellos como dueños: el usuario
o habitador puede “dar los frutos que les es lícito
consumir en sus necesidades personales” (art. 819, inc.
3° Código Civil). La expresión “dar” debe entenderse
como enajenar o disponer a título oneroso o gratuito.
Siendo así, los acreedores podrán embargar estos frutos.
324
7. Deberes del usuario o habitador.
Los deberes del usuario o habitador también pueden
dividirse en previos, coetáneos y posteriores al ejercicio.
a) En cuanto a los deberes previos:
a.1 No están obligados a rendir caución (art. 813, inc.
1° Código Civil).
a.2 En cuanto al inventario: se dispone que el
habitador y el usuario están obligados a
confeccionarlo siempre que el uso se haya
constituido “sobre cosas que deban restituirse en
especie” (art. 813, inc. 2° Código Civil). Aunque aquí
la ley no lo especifica, hemos de entender que se
trata de inventario solemne, como se exige para el
usufructo.
i. La obligación de inventario del usuario:
sólo se impone cuando el uso se haya
constituido sobre “cosas que deben restituirse
8. Extinción.
en especie”. Esta exigencia es bastante
enigmática, ya que da la impresión de que
podría haber uso sobre cosas fungibles que no
sea necesario restituir en especie, pero la
verdad es que, si se diera en uso una cantidad
de fungibles, ello será un cuasiusufructo, y no
un uso (no es concebible un “cuasiuso”).
Según otra opinión, que parece plausible, la
norma indicaría que a veces el uso no requiere
la tenencia de la cosa y que ésta permanece
en manos del propietario. En estos casos, el
usuario no estaría obligado a inventariar.
ii. Sanción por omisión de este deber:
ii.1 Si se trata del habitador: será la
imposibilidad de morar en la casa;
ii.2 En el caso del usuario: podría
aplicarse lo que se prevé para el
usufructo en el mismo caso (arts. 776
y 777 Código Civil).
b) Los deberes coetáneos al ejercicio son:
b.1 Cuidar la cosa con la diligencia propia de un
padre de familia: es decir, respondiendo por la
culpa leve (art. 818, inc. 1° Código Civil); y
b.2 Contribuir proporcionalmente al pago de las
expensas ordinarias de conservación y cultivo:
esta contribución se hará a prorrata del beneficio
que reporten al usuario o habitador (art. 819, inc.
1° Código Civil).
Se exime de esta última obligación al titular del uso
o habitación cuando estos derechos han sido
constituidos caritativamente para personas
necesitadas (art. 818, inc. 2° Código Civil).
c) En lo referido a los deberes posteriores a la
extinción:
c.1 El principal es el de restituir la cosa: con
excepción del uso sin tenencia.
c.2 También se deberán las indemnizaciones: por
pérdidas o deterioros ocasionados por culpa del
usuario o habitador o sus dependientes.
a) En lo referido a la extinción de estos derechos, el
Código señala que se aplican las mismas causales que
las que operan en el usufructo: los derechos reales de
uso y habitación se “pierden de la misma manera que el
usufructo” (art. 812 Código Civil).
Así, el uso o habitación se extinguirán:
a.1 Por muerte del titular;
a.2 Por la llegada del plazo;
a.3 Por el cumplimiento de una condición;
a.4 Por prescripción;
a.5 Por consolidación;
a.6 Por resolución del derecho del constituyente; y
a.7 Por sentencia en caso de incumplimiento.
b) Hay dos causales, sin embargo, sobre las que es
necesario decir algo especial.
b.1 En primer lugar, la destrucción de la cosa: para
el uso y habitación debe entenderse como pérdida
de la aptitud de la cosa para proporcionar la
utilidad o productos que se incluyen en el
respectivo derecho.
325
 De esta manera, el derecho real de habitación Así, además, se evita que una persona vulnerable
concedido sobre una casa terminará si ésta se sea sometida a presiones o tentada con
destruye y se hace inhabitable, aunque el edificio compensaciones dinerarias inmediatas para que
pertenezca a una heredad, ya que, desaparecida la renuncie a derechos que pueden asegurarle su vida
casa, ya no se puede utilizar la heredad para
por largo tiempo o incluso durante toda la duración
“morar” en ella (cfr. 807, inc. 3° Código Civil).
de ésta. Esta irrenunciabilidad es más coherente,
i. Si la cosa mueble no se pierde totalmente, además, con su carácter personalísimo.
pero, por un defecto, ya no puede ser
utilizada con el destino que se había Extinguido el uso o la habitación, el titular tiene el deber
contemplado en el uso (por ejemplo, un de restituir la cosa (salvo que, tratándose de uso, la cosa la
caballo de tiro que pierde su habilidad por haya retenido el propietario). El dueño podrá ejercer la
haberse quebrado una pata), el derecho se acción reivindicatoria (ex art. 915 Código Civil), de precario
extinguirá. o la restitutoria personal que deriva del uso o habitación.
ii. Sobre la inundación: habrá que decir que, si
se trata del derecho de habitación,
difícilmente éste podrá subsistir cuando se
retiren las aguas, porque la edificación se
habrá arruinado (cfr. art. 808 Código Civil).
b.2 Una segunda causal que puede ser problemática
es la de la renuncia: si se aplican sin más las
causas del usufructo, dado que éste se extingue por
renuncia (art. 806 Código Civil), habrá que concluir
que también el derecho de uso y el de habitación
son renunciables por el titular.
i. En tal caso, la renuncia ocasionará una
consolidación del uso o habitación con la
propiedad; o
ii. Si el uso o habitación conviven con un
usufructo, permitirán que éste se extienda a
todos los frutos y utilidades de la cosa.
Pareciera, sin embargo, que siendo estos derechos
personalísimos, inembargables, intransferibles e
intransmisibles parece más propio de su naturaleza
el que sean irrenunciables, como sucede con el
derecho de alimentos (cfr. art. 334 Código Civil). Si
bien no está prohibida expresamente su renuncia,
aquí se trata de un derecho que no mira al interés
individual del renunciante (art. 12 Código Civil), ya
que es también la sociedad la que está interesada
en que estas personas puedan subsistir
financiando sus necesidades personales a través
del ejercicio de estos derechos.
326
 CAPÍTULO III
SERVIDUMBRES Y DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN
I. NOCIONES GENERALES.
1. Origen.
Las servidumbres son derechos reales que, junto con
establecer una utilidad para un inmueble, a la vez
constituyen un gravamen sobre otro. En el fondo, se basan
en la necesaria cooperación que se necesita para que
inmuebles vecinos puedan ser aprovechados
convenientemente por sus dueños, sin que importen una
limitación demasiado gravosa para uno de ellos.
En general, las servidumbres se originaron en el sistema
romano en relación con fundos; es decir, inmuebles
rurales, pero hoy se han extendido a inmuebles urbanos.
2. Concepto.
El Código Civil define la servidumbre poniendo énfasis en
su lado pasivo, ya que el mismo nombre “servidumbre”
denota un estado de servicio hacia otro: “Servidumbre
predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño” (art. 820 Código Civil). Pero, desde la
perspectiva de este último, sin duda se trata de un derecho
real, porque se ejerce directamente sobre una cosa sin
respecto a determinada persona; es decir, cualquiera sea el
dueño del predio gravado. Por ello, el Código las menciona,
con el nombre de “servidumbres activas”, entre los
derechos reales (art. 577, inc. 2° Código Civil).
3. Denominaciones.
a) Servidumbre: el nombre de servidumbre es común y
puede ser entendido como derecho real o como
gravamen limitativo de la propiedad: “con respecto al
predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva” (art. 821, inc. 2°
Código Civil).
b) Predio dominante: por cierto, se denomina “predio
dominante” a aquel que reporta utilidad de la
servidumbre
c) Predio sirviente: se llama “predio sirviente” al que sufre
el gravamen (art. 821, inc. 1° Código Civil).
d) Servidumbre predial: la denominación “servidumbre
predial” tiene una explicación histórica: entre los
romanos se hablaba de servidumbres personales y
prediales. Las personales eran las limitaciones al
dominio derivadas de los derechos reales de usufructo,
uso y habitación. Esta última denominación desapareció
en la época de la codificación, quizás porque podía ser
entendida como una forma de conservación de la
esclavitud. Pero los códigos siguieron manteniendo para
las servidumbres reales el título de prediales.
4. Elementos.
Los elementos de la servidumbre son cuatro:
a.1 Dualidad de predios: es necesario que haya dos
predios. Son predios, según el mismo Código Civil,
las casas y heredades (art. 568 Código Civil). Por
ello, se ha señalado que sólo sobre inmuebles por
naturaleza (urbanos o rurales) pueden constituirse
servidumbres, y no procedería constituir
servidumbres ni en favor ni en perjuicio de
inmuebles por adherencia o destinación.
No obstante, como veremos, hoy se ha ampliado el
concepto de predio y pueden considerarse tales:
i. Instalaciones industriales (que ya eran
aceptadas por el Código Civil: art. 861);
ii. Empresas concesionarias; o
iii. Bienes incorporales inmuebles.
No hay problemas en que un inmueble pueda ser
predio sirviente de varios predios dominantes, como
igualmente que un predio dominante goce de
servidumbre en varios predios vecinos. Pero, en tal
caso, cada servidumbre entre dos predios es un
derecho real distinto de los demás.
a.2 Diferencia de propietarios: para que pueda haber
servidumbre, los predios deben pertenecer a
dueños distintos. Si los predios tienen el mismo
dueño, podrá establecerse un servicio más o menos
permanente entre ellos, pero no un derecho real.
a.3 Utilidad y servicio predial: la utilidad que presta
la servidumbre debe ser para el predio, y no
personal para su propietario, y, por lo mismo, el
servicio que presta el predio sirviente también debe
ser propio del predio, y no una prestación personal
del propietario.
327
 Así, por ejemplo, la servidumbre de tránsito
aprovecha al predio dominante, porque permite el
paso de sus dueños, cualesquiera que éstos sean,
por el predio sirviente, y al mismo tiempo no es una
obligación de dar o de hacer que deba satisfacer el
dueño del predio sirviente. Tratándose del predio
sirviente, el dueño sólo estará obligado a padecer
los actos que se permite realizar al dueño del predio
dominante (patis) o abstenerse de realizar actos en
su predio que, sin la servidumbre, podría realizar
lícitamente (non facere). Sólo por excepción admite
el Código alguna servidumbre, como la de
demarcación, que impone deberes de actuación
(art. 823, inc. 2° Código Civil).
a.4 Comunicación de la utilidad y servicio: aunque
lo común es que el predio sirviente y el dominante
sean vecinos, ello no es estrictamente necesario. Lo
esencial es que uno de ellos pueda comunicar o
prestar al otro alguna utilidad. Así, por ejemplo,
aunque no estén vecinos un predio puede gravarse
con la imposibilidad del dueño de elevar ciertas
paredes a favor de otro predio que está ubicado de
un modo que dichas paredes podrían taparle la
vista (por ejemplo, si se trata de construcciones en
cerros que miran a una playa).
5. Caracteres.
Los principales caracteres de la servidumbre son los que
mencionamos a continuación.
a) Es un derecho real: en cuanto al dueño del predio
dominante.
b) Es un gravamen o limitación de la propiedad: en
cuanto al dueño del predio sirviente.
c) Su ejecución sólo puede exigirse respecto de una
persona determinable: el dueño del predio sirviente, si
bien es oponible también a los demás en el sentido de
que deben abstenerse de perturbar su ejercicio.
d) Es un derecho inmueble: siempre recae sobre un
predio o inmueble por naturaleza (art. 580 Código Civil);
y servidumbre es tendencialmente perpetuo: ya que
e) ES un derecho indivisible: en el sentido de que,
aunque los predios dominantes o sirvientes se dividan,
la servidumbre se mantendrá intacta.
Así, se dispone que, “dividido el predio sirviente, no varía
la servidumbre que estaba constituida en él, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que
se ejercía” (art. 826 Código Civil) y si, en cambio, se
divide el predio dominante, “cada uno de los nuevos
dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el
gravamen del predio sirviente” (art. 827, inc. 1° Código
Civil). El ejemplo que pone el Código se refiere a la
servidumbre de tránsito: “los nuevos dueños del predio
que goza de una servidumbre de tránsito no pueden
exigir que se altere la dirección, forma, calidad o
anchura de la senda o camino destinado a ella” (art. 827,
inc. 2 Código Civil).
Nos parece que, si bien la misma servidumbre no puede
fraccionarse, lo cierto es que en estos casos, al dividirse
los predios dominantes o sirvientes, se tendrán varios
derechos reales de servidumbre a favor de cada uno de
los dueños de las partes resultantes del predio
dominante y en contra de cada uno de los dueños de las
secciones en que se divida el predio sirviente.
f) El derecho real de servidumbre es accesorio e
inseparable del predio dominante: el derecho real
tiene por objeto la utilidad o provecho del predio
dominante, y no de la persona del dueño. Accede al
predio dominante y no puede ser separado de este
último. Por ello, no puede ser enajenado en forma
independiente del predio y, en cambio, la enajenación de
éste contendrá inevitablemente la de este derecho real.
g) También la servidumbre, en cuanto gravamen, es
accesoria e inseparable del predio sirviente y,
cuando éste se enajene, el nuevo dueño lo adquirirá
con ese gravamen: el Código reafirma este carácter
señalando que “las servidumbres son inseparables del
predio a que activa o pasivamente pertenecen” (art. 825
Código Civil). Esta inseparabilidad se da también
cuando la propiedad de los predios se transmite por
causa de muerte (art. 1125 Código Civil).
h) También puede decirse que el derecho de
durará mientras duren los predios que están
involucrados en la relación jurídica y subsista la utilidad
para el predio dominante.
328
 Decimos que es perpetuo tendencialmente, porque:
h.1 Las partes, al momento de constituirlo, pueden
establecer un plazo o una condición que le ponga
término (art. 885 N°2 Código Civil); y
h.2 Puede extinguirse en ciertos casos por el no uso,
con lo que estamos también ante un derecho
prescribible (art. 885 N°5 Código Civil).
6. Importancia y actualidad.
El declive de la explotación agrícola de predios rurales
podría inducir a pensar que las servidumbres prediales han
perdido vigencia práctica.
Sin embargo, ha sucedido todo lo contrario; primero,
porque se ha mantenido en gran parte el cultivo agrícola,
aunque con mayor tecnología, pero además porque la
institución se ha extendido a inmuebles urbanos, sobre
todo a condominios, en los que se establecen servidumbres
recíprocas para establecer caminos, áreas verdes u
obligaciones de no variar estilos de construcción.
Además, la necesidad de contar con gravámenes de predios
en favor de otras industrias o la provisión de servicios
públicos ha hecho proliferar las servidumbres de carácter
especial. Así, por ejemplo, existen las llamadas
servidumbres mineras, ya sea con respecto a los predios
superficiales o entre pertenencias mineras (arts. 120-138
Código de Minería); las servidumbres en favor de derechos
de aprovechamiento de aguas (arts. 69-109 Código de
Aguas); las servidumbres eléctricas en favor de empresas
concesionarias de servicios de producción o distribución de
energía eléctrica (arts. 48-72, Ley de Servicios Eléctricos,
texto refundido por D.F.L. Nº4/20018 de 2007), y las
servidumbres a favor de empresas concesionarias de
servicios sanitarios (arts. 9 y 9 bis D.F.L. Nº382, de 1989).
Esta proliferación de servidumbres ha sido posible, entre
otras cosas, por una ampliación interpretativa del concepto
de predio, que puede ahora significar una instalación
industrial (ya mencionado por el art. 861 Código Civil) o
incluso un bien incorporal inmueble, como la concesión
minera o el derecho de aprovechamiento de aguas.
II. CLASIFICACIÓN.
1. Según la modalidad del gravamen.
a) Servidumbres Positivas: el gravamen que imponen al
dueño del predio sirviente es tolerar los actos que el
dueño del predio dominante efectúe en ejercicio de la
servidumbre (patis).
Ejemplos:
a.1 Servidumbres de acueducto; y
a.2 Servidumbres de tránsito.
b) Servidumbres Negativas: si el gravamen consiste más
bien en un no hacer algo en su predio que le era lícito
realizar sin la servidumbre (non facere).
Ejemplo: la de no poder elevar las paredes sino a cierta
altura (art. 823, inc. 1° Código Civil).
Por regla general, el gravamen de la servidumbre no
comporta ni una obligación de dar ni de hacer. Sin
embargo, el Código dispone que “Las servidumbres
positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la
obligación de hacer algo...” y pone como ejemplo la
servidumbre de demarcación (arts. 823, inc. 2° y 842
Código Civil). Pero esta última en realidad no es una
verdadera servidumbre, sino más bien una obligación
derivada de la vecindad.
Es posible, sin embargo, que se haya pactado que el
propietario del predio sirviente estará obligado a realizar las
obras necesarias para ejercerlas o a repararlas, lo que
podría configurar una obligación PROPTER REM o más bien
un propio derecho real IN FACIENDO. Aun así, el Código
señala que el propietario obligado puede exonerarse de la
obligación abandonando la parte del predio en que deban
hacerse o conservarse las obras (art. 829 Código Civil).
2. Según la regularidad del ejercicio.
La forma de ejercicio de la servidumbre permite clasificarlas
en continuas o discontinuas.
a) Servidumbres continuas: son las que se ejercen o se
pueden ejercer continuamente, sin necesidad de un
“hecho actual del hombre”;
b) Servidumbres Discontinuas:
b.1 Se ejercen a intervalos más o menos largos de
tiempo; y
b.2 Suponen un “hecho actual del hombre” (art. 822).
329
 Téngase presente que para la continuidad no se requiere
que efectivamente se ejerza en forma continua, sino que
basta que pueda ejercerse de ese modo. Por ello, en realidad
la diferencia entre servidumbres continuas y discontinuas
no es la continuidad de su ejercicio, sino si este ejercicio
requiere necesariamente la intervención de una conducta
humana (hecho actual del hombre).
De esta manera, la servidumbre de acueducto es continua,
porque no necesita la intervención humana para poder
ejercerla (el agua puede transitar sin que nadie tenga que
actuar para ello). En cambio, la servidumbre de tránsito es
discontinua, porque para su ejercicio se necesita que
alguien efectivamente ocupe el camino para trasladarse por
él. Esta servidumbre no pasa a ser continua por el hecho
de que esté circulando constantemente gente por ella.
La diferencia entre servidumbres continuas y discontinuas
tiene relevancia para determinar si pueden ser adquiridas
por prescripción (art. 882 Código Civil) y también para fijar
el momento desde el cual se cuenta el plazo para la
prescripción extintiva (art. 885 N°5º, inc. 2° Código Civil).
3. Según su visibilidad.
De acuerdo con las señales que permiten apreciarlas
externamente, las servidumbres se dividen en aparentes e
inaparentes.
a) Servidumbres Aparentes: es aparente, dice el Código,
“la que está continuamente a la vista”. Adviértase que
III.
para que sea aparente es necesario que la servidumbre
esté “continuamente” a la vista. Por ejemplo, la
servidumbre de tránsito que tiene una senda o una
puerta para hacer uso de ella (art. 824 Código Civil)
b) Servidumbre Inaparente: es inaparente “la que no se
conoce por una señal exterior” (art. 824 Código Civil). No
sería aparente una servidumbre de acueducto
subterráneo, aunque momentáneamente esté expuesta
por una reparación.
Esta distinción tiene importancia para determinar si la
servidumbre puede ser adquirida por prescripción (art. 882
Código Civil).
4. Según su fuente.
El Código Civil, en relación con el origen o la fuente, divide
las servidumbres en naturales, legales y voluntarias.
a) Servidumbres Naturales: son aquellas “que provienen
de la natural situación de los lugares”;
b) Servidumbres Legales: aquellas “que son impuestas
por la ley”; y
c) Servidumbres Voluntarias: “aquellas que son
constituidas por un hecho del hombre” (art. 831 Código
Civil).
En realidad, las servidumbres son sólo legales o
voluntarias, ya que las naturales, si bien dependen de la
ubicación de los predios, están también ordenadas en la
ley. Algunos autores señalan que se justifica la distinción
porque las naturales existirían incluso si la ley no las
hubiera señalado, porque ellas son impuestas por la
naturaleza. Para el Prof. Hernán Corral ello no es así, ya
que justamente por estar en la ley impiden al dueño del
predio sirviente realizar obras que se opongan a ellas.
En las voluntarias, el Código ha incluido no sólo aquellas
que se adquieren por convención, sino también otras
formas de constitución, como la prescripción y la
destinación del padre de familia, como pasamos a ver.
MODOS DE CONSTITUCIÓN.
1. Ley.
Como decíamos, la ley puede ser fuente de la servidumbre
tanto natural como legal. Su particularidad es que el dueño
de predio sirviente estará obligado a soportar la
servidumbre, de modo que, si éste no acepta, el dueño del
predio dominante reclamará la constitución de la
servidumbre mediante una sentencia judicial. Esta
sentencia, sin embargo, será declarativa en el sentido de
que ya existe la servidumbre por disposición de la ley,
obviamente en la medida en que se reúnan los requisitos.
En la mayor parte de los casos, el dueño del predio sirviente
tiene derecho a una indemnización, lo cual no convierte a
la servidumbre en voluntaria. Se trata de una
indemnización por afectación lícita de derechos.
330
 Algunas de las servidumbres legales reguladas por el
Código Civil, como las de demarcación, cerramiento y
medianería, no son propiamente servidumbres, sino más
bien limitaciones a la propiedad derivadas de las relaciones
de vecindad. Pero se justifica que el Código, siguiendo al
francés, las haya regulado como servidumbres, ya que en
ellas se dan algunos de los caracteres de las servidumbres:
gravamen de un predio en utilidad de otro, inseparabilidad
y accesoriedad.
2. Acto entre vivos.
La servidumbre puede ser adquirida por un título
traslaticio seguido de una tradición, la que puede ser
constitutiva o traslativa. El Código habla en estos casos de
constitución de la servidumbre por título (art. 882 Código
Civil)
Veamos, en primer lugar, la adquisición de la servidumbre
por tradición constitutiva. Se necesita un título traslaticio,
como venta, donación o transacción. La configuración de la
servidumbre depende de la autonomía privada, si bien
limitada por el orden público y las leyes (art. 880 Código
Civil)
El título deberá cumplir con las solemnidades propias. Por
ejemplo, la compraventa deberá hacerse por escritura
pública (art. 1801, inc. 2° Código Civil); si es donación,
además deberá insinuarse (art. 1401 Código Civil). La
tradición no se realiza por inscripción, sino también por
escritura pública, como ya hemos visto, pero se admite que
en esa misma escritura se pacte el título y la tradición (art.
698 Código Civil). Por excepción, la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos debe constituirse por
escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes
Raíces (art. 1 Ley Nº6.977, de 1941).
Aunque la ley no exija la inscripción de manera general, la
servidumbre es un título que puede inscribirse en el
Registro Conservatorio (art. 53 N°2 RCBR).
Si la servidumbre está ya constituida, no puede transferirse
por tradición traslativa con independencia del predio al que
sirve. La tradición de éste, en cambio, implicará siempre la
tradición del derecho real de servidumbre que accede a él.
3. Sucesión por causa de muerte.
El derecho real de servidumbre puede constituirse por el
modo sucesión por causa de muerte, en la medida en que
se haya establecido así en el testamento.
La constitución importará un legado de especie o cuerpo
cierto, que normalmente irá en conjunto con el legado del
predio dominante. El Código incluso establece una Forma
Tácita de Constitución, al disponer que, si se lega una parte
del predio, “se entenderán legadas las servidumbres que
para su goce y cultivo le sean necesarias” (art. 1120 Código
Civil).
Por cierto, si un derecho real de servidumbre ya está
constituido sobre un predio del causante, será adquirido
por los herederos o legatarios en conjunto con el inmueble.
Por eso, el Código señala que, si se lega un inmueble, “la
especie legada pasa al legatario con sus servidumbres...”
(art. 1125 Código Civil).
4. Prescripción.
a) Sólo ciertas servidumbres pueden ser adquiridas por
prescripción: ya que las servidumbres discontinuas y
las continuas inaparentes no son susceptibles de este
modo de constitución: “ni aún el goce inmemorial
bastará para constituirlas”, dice el Código (art. 882, inc.
2° Código Civil).
b) Sí admiten esta forma de constitución las
servidumbres continuas y aparentes: en estos casos,
la prescripción tiene un plazo especial de cinco años
(arts. 882, inc. 2° y 2512 N°2 Código Civil).
El caso más frecuente ocurrirá cuando el poseedor del
predio sirviente no era su real dueño, de manera que el
dueño del predio dominante no habrá adquirido el
derecho real de servidumbre, pero podría tener su
posesión mediante el ejercicio de los actos propios o
adecuados para el goce de ese derecho real.
El plazo es el mismo aunque el poseedor sea irregular y
corresponda aplicar las reglas de la prescripción
extraordinaria. Pero la distinción puede ser importante
para la aplicación del beneficio de la suspensión, que
sólo procede respecto de la prescripción ordinaria. Si el
predio sirviente pertenece en común a varios, la
suspensión que favorece a uno de ellos beneficia a los
demás, por la indivisibilidad de la servidumbre y por
analogía de lo que se dispone para los comuneros del
predio dominante (art. 886 Código Civil).
Debe señalarse que también se permite ganar por
prescripción un “modo particular de ejercicio” de la
servidumbre, si dicho modo es poseído y siempre que se
trate de una servidumbre continua y aparente (art. 888).
331
 Se ha planteado que las servidumbres discontinuas sí
pueden ser adquiridas por prescripción de 5 años, ya que
el art. 882 habla de “servidumbres discontinuas de todas
clases”, frase que se referiría no sólo a la discontinuidad de
la causa sino a también a la de la posesión. Por ello, si una
servidumbre aunque discontinua según la causa (ej.
tránsito), ha sido continua en su ocupación no sería
discontinua de todas las clases y podría adquirirse por
prescripción. El Prof. Hernán Corral discrepa de esta
opinión, ya que es obvio que sin posesión ininterrumpida
no podría haber prescripción, de modo que el “de todas
clases” del art. 882 debe predicarse de las servidumbres
discontinuas tal como están definidas en el mismo Código
(art. 822 Código Civil).
5. Sentencia Judicial.
El Código señala que las servidumbres voluntarias “pueden
también adquirirse por sentencia de juez en los casos
previstos por las leyes” (art. 880.2 Código Civil). Pero,
aparte de que no deja de ser curioso que se denomine
“voluntaria” a una servidumbre constituida por imperativo
del juez, no existen casos de servidumbres cuya fuente sea
sólo la sentencia judicial (en las legales suele haberla, pero
con efecto declarativo).
El único caso que se menciona es el de las servidumbres
constituidas por un juez partidor, ya que la ley señala que,
si la partición incluye la división de fundos, deben
establecerse “las servidumbres necesarias para su cómoda
administración y goce” (art. 1337 N°5 Código Civil).
6. Modos Especiales de Constitución.
a) Destinación del Padre de Familia.
Siguiendo al Derecho romano, se da el nombre de
destinación del padre de familia a una forma de
constitución de la servidumbre muy singular. Está
expresamente prevista en el Código de la siguiente
manera: “Si el dueño de un predio establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que también
le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a
ser de diversos dueños por partición, subsistirá el
mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los
dos predios, a menos que en el título constitutivo de la
enajenación o de la partición se haya establecido
expresamente otra cosa” (art. 881 Código Civil).
Se dispone que en estos casos la destinación puede
servir de título constitutivo (art. 883, inc. 2° Código
Civil).
Para que tenga lugar este especial modo de constitución
se necesita:
a.1 Que existan dos predios que pertenecen al
mismo dueño: aunque también se admite que sean
dos secciones de un mismo predio;
a.2 Que el dueño establezca un servicio de un predio
o sección en favor del otro u otra;
a.3 Que este servicio sea continuo y aparente: lo que
parece ratificar la disposición que establece que las
servidumbres discontinuas e inaparentes no
pueden adquirirse por prescripción y “sólo pueden
adquirirse por medio de un título” (art. 882.1
Código Civil);
a.4 Que con posterioridad al establecimiento del
servicio los predios o secciones pasen a ser de
distinto dueño: ya sea por enajenación (incluso
forzada) o partición, y, finalmente;
a.5 Que no se haya estipulado lo contrario en el
título de la enajenación o adjudicación.
Últimamente, esta forma de constitución de
servidumbres ha suscitado un renovado interés, porque
se observa que podría utilizarse para el establecimiento
de estos derechos reales en condominios por el
propietario de éstos antes de que se proceda a enajenar
las diversas unidades.
Se ha postulado que una interpretación amplia de
enajenación, entendida como un acto que genere un
interés legítimo de terceros, podría servir para acogerse
a la destinación del padre de familia sin necesidad de
efectuar una reforma legal.
b) Reconocimiento del dueño del predio sirviente.
Otra forma de constitución especial de la servidumbre
es la que emana de un reconocimiento de la existencia
de ese derecho por parte del dueño del predio sirviente.
El Código Civil señala que “El título constitutivo de
servidumbre puede suplirse por el reconocimiento
expreso del dueño del predio sirviente” (art. 883, inc. 1°
Código Civil).
332
 Aunque el Código establece este reconocimiento como
un medio supletorio para el caso de que no se encuentre
el título, lo cierto es que, como la prueba de este extravío
no se requiere, procede también incluso si el título
constitutivo nunca existió.
Se trata de un acto unilateral del predio sirviente, por el
cual de manera expresa debe reconocer que existe una
determinada servidumbre que grava su predio en favor
de otro de distinto dueño. El acto deberá especificar el
tipo de servidumbre y sus circunstancias esenciales. El
reconocimiento puede referirse a cualquier clase de
servidumbre, incluso las discontinuas o las continuas
inaparentes.
Como no se han fijado solemnidades especiales, habrá
que convenir que se trata de un acto consensual,
aunque para efectos probatorios deberá ordinariamente
constar por escrito en instrumento privado (art. 1709
Código Civil). Los autores señalan también que este
reconocimiento puede hacerse como parte de una
confesión judicial, caso en el cual tendrá las
solemnidades de esta diligencia.
IV. EFECTOS.
1. Contenido General de la Servidumbre.
La estructura general del derecho es clara: un gravamen de
un predio en utilidad de otro, de distinto dueño. Pero sobre
en qué consiste el gravamen del predio sirviente y la
utilidad del dominante puede haber una variación muy
significativa, que sólo podrá precisarse según lo que
disponga la fuente de la servidumbre, como la ley, el título
o la posesión.
Sin duda hay servidumbres típicas que tienen una larga
tradición, como la servidumbre de acueducto, de tránsito,
de luz y vistas, las que a su vez pueden tener diversas
modalidades. Las partes, sin embargo, pueden ceñirse a
estos modelos o crear nuevas formas de servidumbre, con
el único límite de no ir contra la ley o el orden público. Esta
libertad, manifestación de la autonomía privada en materia
de derechos reales, se establece expresamente en el Código
Civil: “Cada cual podrá sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios
vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se
dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las
leyes” (art. 880, inc. 1° Código Civil).
De esta manera, la forma del gravamen o servicio de un
predio a otro puede ser muy diversificado, incluyéndose,
por ejemplo, servidumbres áreas o de estilo arquitectónico,
lo que es usual en los reglamentos de condominios, en los
que figuran todo tipo de servidumbres, como servidumbres
de techumbres, de vanos, de cierros, de antenas, de fuentes
sonoras y de contaminación acústica, de mobiliario urbano,
de linderos, de iluminación, etc.
En consecuencia, para conocer exactamente los derechos y
obligaciones que emanan de una servidumbre, es necesario
en primer lugar analizar su fuente y, en el caso de
servidumbres voluntarias, el título de constitución
(contrato o testamento y posesión). Así lo señala el Código:
“el título, o la posesión de la servidumbre [...], determina
los derechos del predio dominante y las obligaciones del
predio sirviente” (art. 884 Código Civil). Se habla aquí de
derechos y obligaciones de los predios, pero es obvio que se
trata de derechos y obligaciones de sus dueños.
No obstante, es posible determinar algunos efectos
generales que establece el estatuto común de las
servidumbres y que, por regla general, tendrán valor
supletorio.
2. Derechos y Obligaciones.
El dueño del predio dominante tiene el derecho a gozar de
la servidumbre, ya sea por sí mismo o por sus familiares o
dependientes. El Código precisa que tiene derecho a los
medios necesarios para ejercerla. Así, si se trata de una
servidumbre que le permite sacar agua de un pozo, se
entiende que le concede derecho de tránsito para ir hasta
ese pozo, aunque el título no diga nada al respecto (art. 828
Código Civil).
También tiene derecho a hacer las obras indispensables
para ejercerla; por ejemplo, instalar una cañería por donde
pase el agua en una servidumbre de acueducto. En ese
caso, tiene el deber de financiar totalmente su realización,
salvo que se haya establecido en el título que el dueño del
predio sirviente está obligado a hacerlas (art. 829). Así
como tiene el derecho a hacer estas obras, también tendrá
el derecho a repararlas y conservarlas, igualmente a su
costo. El dueño del predio sirviente está obligado a soportar
el ejercicio de la servidumbre o a no hacer ciertos actos en
su predio, según la forma de servidumbre, positiva o
negativa, que se haya impuesto. En todo caso, no puede
“alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio
dominante la servidumbre” (art. 830).
333
 Si se ha obligado a realizar o reparar las obras
indispensables para el ejercicio, tendrá derecho a
exonerarse de esa obligación “abandonando la parte del
predio en que deban hacerse o conservarse las obras” (art.
829 Código Civil).
Igualmente, si con el tiempo llega a serle más oneroso el
modo primitivo de la servidumbre, tiene derecho a proponer
que se varíe a su costa, y si las variaciones no perjudican
al predio dominante, deben ser aceptadas por el dueño de
éste (art. 830, inc. 2° Código Civil). Llamamos la atención
sobre esta norma, ya que es una de las pocas disposiciones
en que nuestro Código Civil admite la variación de un
contrato por una excesiva onerosidad sobreviniente por
cambio de circunstancias. Entendemos, por lo mismo, que
se trata de una norma imperativa o no meramente
supletoria.
En todas las relaciones entre los dueños de ambos predios
ha de reinar el principio de buena fe, de manera que puede
aplicarse el criterio que el Código da para la servidumbre
natural de escurrimiento: “En el predio servil no se puede
hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre [...], ni en el
predio dominante, que la grave” (art. 833, inc. 3° Código
Civil).
V. EXTINCIÓN.
1. Causas de Extinción.
d) Prescripción: siendo la servidumbre un gravamen
El derecho real de servidumbre, si bien es tendencialmente
perpetuo, puede extinguirse por varias causales, a saber:
a) Vencimiento del plazo o cumplimiento de una
condición: si se trata de una servidumbre voluntaria, es
posible que se haya previsto una duración limitada, ya
sea por un plazo o una condición resolutoria. En tal
caso, la llegada del plazo o el cumplimiento de la
condición pondrá término al derecho real (art. 885, N°2
Código Civil).
b) Renuncia del dueño del predio dominante: se trata de
un acto unilateral por el cual el dueño del predio
dominante manifiesta su voluntad de desprenderse del
derecho real de servidumbre (art. 885 N°4 Código Civil).
La renuncia puede ser tácita, pero los hechos de los que
se desprenda deben ser inequívocos. Si la servidumbre
estaba inscrita en el Conservador de Bienes Raíces, la
renuncia debe inscribirse, por lo cual deberá constar en
escritura pública (cfr. art. 53 N°2 RCBR).
c) Confusión: la confusión se produce cuando el predio
dominante y el predio sirviente llegar a pertenecer a la
misma persona. El Código define la confusión como la
“reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en
manos de un mismo dueño” (art. 885 N°3 Código Civil).
Para que se extinga la servidumbre, la confusión debe
abarcar la totalidad de ambos predios y debe ser
permanente (perfecta e irrevocable). Igualmente, ambos
predios deben llegar a pertenecer a la misma persona,
por lo que, si uno de los predios es adquirido por el
comunero del otro, no habrá confusión y la servidumbre
subsistirá en beneficio o en perjuicio de los demás
copropietarios.
Por eso, el Código dispone que, si en el régimen
matrimonial de sociedad conyugal se adquiere un predio
gravado con servidumbre a favor de un predio de uno de
los cónyuges, no hay confusión y persiste la
servidumbre. Sólo cuando la sociedad se disuelva y
ambos predios se adjudiquen a la misma persona se
producirá la extinción por confusión (art. 885 N°3, inc.
2°). En realidad, la confusión sólo se podría producir si
el predio que entra al haber social debía servidumbre a
un predio del marido, ya que los bienes propios de éste
y los sociales conforman un solo patrimonio, que tiene
como titular al marido (art. 1750, inc. 1°).
limitativo de la propiedad, el Código ha dispuesto que, si
el derecho no se usa, debe extinguirse por prescripción
extintiva. El plazo de esta prescripción es de tres años y
se cuenta:
d.1 En las servidumbres discontinuas: desde que han
dejado de gozarse; y
d.2 En las continuas: desde que se haya ejecutado un
acto contrario a la servidumbre (art. 885 N°5 Código
Civil).
Tanto el acto de goce como el contrario a la servidumbre
pueden provenir de cualquier persona que tenga la
intención de gozar o de oponerse a la servidumbre. La
indivisibilidad de la servidumbre se manifiesta en este
punto, ya que, si el predio dominante pertenece a varias
personas, cualquier acto de goce de uno de los
comuneros interrumpe la prescripción respecto de los
demás (art. 885 N°5, inc. 2° Código Civil).
334
 En este caso, además, si uno de los comuneros goza del
beneficio de la suspensión de la prescripción, ese
beneficio también aprovecha a los demás, ya que el
Código señala que “si contra uno de ellos no puede
correr la prescripción, no puede correr contra ninguno”
(art. 885 N°5, inc. 2° Código Civil). Se aplicará, sin
embargo, el límite de diez años de este beneficio (art.
2520, inc. 2° Código Civil).
e) Imposibilidad de Uso: la servidumbre se extingue si por
variación de las circunstancias se produce una
completa, total y definitiva imposibilidad de ejercerla:
“cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado
que no sea posible usar de ellas” (art. 887 Código Civil).
Si no puede usarse, desaparece toda la justificación del
gravamen sobre el predio sirviente. Así, por ejemplo, no
subsistirá la servidumbre de acueducto si se seca la
fuente de la cual se sacaba el agua o si se inunda la
parte de la finca donde se encontraba la senda para
ejercer la servidumbre de tránsito. En todo caso, la
imposibilidad debe ser definitiva, porque si es
transitoria, resurge la servidumbre, a menos que se
haya extinguido por prescripción de tres años (art. 887
Código Civil).
f) Resolución del Derecho del Constituyente: para que
haya constitución de servidumbre voluntaria es
necesario que el constituyente haya tenido el dominio
del predio sirviente. Si este derecho se extingue por
nulidad, resolución o evicción, las servidumbres
constituidas por este propietario se extinguirán por la
resolución del derecho del que las ha constituido (art.
885 N°1 Código Civil).
f.1 No obstante, si se trata de resolución, el adquirente
de la servidumbre podría beneficiarse de la
protección que el Código establece para los terceros
cuando, en caso de inmuebles, la condición
resolutoria constaba en el título inscrito u otorgado
por escritura pública (art. 1491 Código Civil).
f.2 También es posible que, aunque se resuelva el
derecho del constituyente, el titular de la
3. Extinción de una Modalidad de Ejercicio.
servidumbre pueda alegar haberla adquirido por
prescripción de cinco años, en la medida en que se
trate de una servidumbre continua y aparente.
2. Renacimiento de la Servidumbre Extinguida.
En dos casos es posible que una servidumbre que se haya
extinguido vuelva a resurgir con sus mismas
características.
a) El primer supuesto se refiere a la extinción de la
servidumbre por confusión si los predios que han
pasado a ser de un mismo dueño más tarde dejan de
serlo y pasan a dos propietarios distintos. En tal
suceso, si el propietario único mantuvo la servidumbre
como un servicio continuo y aparente, al dividirse
nuevamente los predios ese servicio se transformará en
servidumbre por destinación del padre de familia. Así lo
establece el Código: “cuando el dueño de uno de ellos
compra el otro, perece la servidumbre, y si por una
nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del
artículo 881”. El art. 881 regula justamente la
constitución de una servidumbre por destinación del
padre de familia, a la que ya nos hemos referido.
b) Un segundo caso de renacimiento de una
servidumbre extinguida se produce cuando por el
estado de las cosas se hace imposible el goce de ella,
pero más adelante se recupera la situación original y
se hace posible el goce. En este evento, el Código
dispone que “revivirá desde que deje de existir la
imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber
transcurrido tres años” (art. 887 Código Civil). Como
vemos, se pone como límite los tres años, puesto que, si
la suspensión del goce ha durado más, la servidumbre
se habrá extinguido por prescripción.
En realidad, en ambos casos puede señalarse que no hay
verdadero renacimiento.
 En el primer supuesto, la servidumbre antigua no
renace, sino que es constituida por un nuevo modo de
constitución: la destinación del padre de familia.
 En el segundo caso, bien podría decirse que,
tratándose de imposibilidad temporal, la servidumbre
no se extingue, sino que únicamente se suspende su
ejercicio.
Las servidumbres pueden adoptar diversas modalidades de
ejercicio. Así, una servidumbre de tránsito puede ejercerse
para paso peatonal o como vía de ingreso de camiones de
carga.
335
 La servidumbre de acueducto puede ejercerse haciendo
pasar agua o para conducir gas.
Por ello, el Código ha dispuesto que, aunque no se pierda
la servidumbre como tal, sí puede extinguirse por el no uso
un modo particular de ejercerla: “se puede [...] perder por
la prescripción un modo particular de ejercer la
servidumbre, de la misma manera que podría [...] perderse
la servidumbre misma” (art. 888 Código Civil).
Se aplicarán, en consecuencia, el plazo y demás reglas que
hemos visto para la prescripción de la servidumbre.
VI. EXAMEN PARTICULAR DE LAS LLAMADAS “SERVIDUMBRES
LEGALES”.
1. Servidumbres Naturales y Legales.
Como ya hemos visto, el Código distingue entre
servidumbres naturales y legales. Las naturales son
aquellas que provienen de la natural situación de los
lugares, mientras las legales serían aquellas impuestas por
la ley (art. 831 Código Civil).
Sin embargo, pensamos que las servidumbres naturales
también son legales, en cuanto la ley ordena que no se
modifique la situación de los lugares y se deba soportar el
gravamen. En todo caso, la mayoría de las servidumbres
naturales han sido trasladadas del Código Civil al Código
de Aguas por la Ley Nº9.009, de 1951, que suprimió los
arts. 834 a 838 del primero.
Se mantuvo una sola servidumbre natural, la servidumbre
de escurrimiento de aguas. El Código la describe así: “El
predio inferior está sujeto a recibir las aguas que
descienden del predio superior naturalmente; es decir, sin
que la mano del hombre contribuya a ello” (art. 833, inc. 1°
Código Civil) Si bien su regulación se remite al Código de
Aguas (art. 833, inc. 4° Código Civil), se establece como
criterio general que “en el predio servil no se puede hacer
cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el
predio dominante, que la grave”.
En todo caso, debe tratarse de un escurrimiento que se
produce naturalmente por la posición de los predios. Por
ello, no se admite que se pueda dirigir un albañal (conducto
para dirigir aguas residuales) o una acequia sobre el predio
vecino (art. 833, inc. 2°). Por cierto, el predio dominante
podrá dirigir las aguas sobre el sirviente mediante estos
mecanismos artificiales, si se constituye una servidumbre
voluntaria en tal sentido (art. 833, inc. 2°).
Las servidumbres legales se dividen en dos tipos: las de uso
público y las de utilidad privada.
a) Las Servidumbres Legales de Uso Público: son
aquellas que pueden ser ejercidas por cualquier persona
que las necesite;
El Código Civil sólo habla de una servidumbre legal de
uso público y regula seis que menciona como
servidumbres de utilidad privada. La de uso público es
la que permite el uso de las riberas para la navegación o
flote (art. 839, inc. 3° Código Civil). Se trata de la
tradicional servidumbre de camino de sirga, que está
regulada en el Código de Aguas (arts. 103-104 Código de
Aguas). Consiste en la obligación de los propietarios de
terrenos ribereños a ríos navegables de permitir el uso
de una senda para que personas puedan ir tirando desde
las orillas una embarcación. El nombre deriva de la
expresión “sirga”, que designa una cuerda gruesa con la
que se arrastraban las embarcaciones. Hoy se usa otro
tipo de dispositivos y más bien son vehículos
remolcadores.
Se advierte que el camino de sirga no es una verdadera
servidumbre, ya que no existe un predio dominante.
Pero como el gravamen que se impone a los predios
ribereños es similar a la servidumbre de tránsito, se le
da el nombre y se lo regula como si fuera una
servidumbre. Hay consenso en que, en verdad, se trata
sólo de una limitación a la propiedad privada por
razones de bien público.
Las servidumbres legales se constituyen por acuerdo de
las partes o, en su defecto, por sentencia judicial dictada
en juicio sumario (art. 680 N°2 CPC).
Se extinguen por las causales generales, aunque no
procede la extinción por plazo o condición o por
resolución del derecho del constituyente. Sí se aplica la
renuncia del derecho y la prescripción extintiva, si bien,
extinguida la servidumbre, podría volver a imponerse si
subsisten los requisitos que permitieron su
constitución.
b) Las Servidumbres de Utilidad Privada: van en
beneficio de una determinada persona. Además de las
que determinen otras normas legales, son las que
reciben los nombres de demarcación, cerramiento,
tránsito, medianería, acueducto, luz y vista (art. 841
Código Civil), aunque esta última no es servidumbre
legal (art. 873 Código Civil)
336
 Si bien algunas de estas proceden predominantemente
en predios rurales (demarcación, cerramiento, tránsito,
acueducto), otras son aplicables a predios urbanos
(medianería y luz).
Se ha advertido que al menos tres de estas servidumbres
legales no son propiamente servidumbres, sino
limitaciones al dominio derivadas de las relaciones de
vecindad. Es lo que sucede con la demarcación, el
cerramiento y la medianería.
En cambio, sí son auténticas servidumbres las de
acueducto, tránsito y luz.
2. Demarcación.
a) Concepto y Naturaleza.
Dice el Código que todo dueño de un predio tiene
derecho a que se fijen los límites que lo separan de los
predios colindantes (art. 842 Código Civil), por lo que
debemos entender que la demarcación es la
determinación de los deslindes de un predio en relación
con los predios vecinos y su señalamiento físico
mediante hitos o mojones que destaquen los puntos más
relevantes por donde corren dichos deslindes. Debe
señalarse que, conforme al Diccionario de la Real
Academia Española, la palabra “mojón” designa la
“señal permanente que se pone para fijar los linderos de
heredades, términos y fronteras”.
Aunque el Código la regula como servidumbre legal, hay
consenso en que se trata de una facultad del dominio
por el lado del propietario que desea demarcar y un
gravamen propio de las relaciones de vecindad respecto
del propietario de los predios colindantes que deberán
contribuir a la operación. Al ser facultad del dominio, el
derecho a demarcar es imprescriptible por el no uso.
Por lo mismo, estarán habilitados para pedir la
demarcación los propietarios de un predio y lo deberán
hacer respecto de los propietarios de los predios que son
contiguos.
Por cierto, cuando se dice “propietarios”, se alude
también a los poseedores, ya que éstos se reputan
dueños.
Obviamente, para que la demarcación proceda es
menester que los predios no hayan sido previamente
demarcados.
b) Formas.
La demarcación puede proceder de dos formas:
convencional y judicial. La convencional, llamada
también demarcación amigable, es la que se realiza de
común acuerdo entre los dueños de los predios
colindantes, normalmente mediante la confección de
planos que luego se archivan en el CBR.
También se reconoce que esta demarcación
convencional puede ser tácita, por el hecho de que uno
de los propietarios haya señalado los deslindes y el otro
los haya aceptado o al menos no los haya impugnado.
La demarcación judicial tiene lugar cuando no hay
acuerdo entre los propietarios, ya sea en cómo deben
fijarse los deslindes de los predios o en contribuir a
pagar los gastos que requiere la operación.
Es posible que con algunos propietarios vecinos se
pueda demarcar convencionalmente, mientras que para
otros haya que recurrir al juez y reclamar la
demarcación judicial.
c) La Acción de Demarcación. Remisión.
Para lograr la demarcación judicial, el Código dispone
una acción que puede ejercer cualquier dueño: “Todo
dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los
límites que lo separan de los predios colindantes, y
podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a
ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes”
(art. 842 Código Civil).
Por razones de orden sistemático de la exposición,
preferimos analizar la acción de demarcación entre las
Acciones Protectoras del Dominio, para estudiarla en
conjunto con la acción reivindicatoria, con la que se ha
tendido a confundir en la jurisprudencia.
d) Remoción de Hitos o Mojones.
La demarcación que se haya hecho, ya sea por vía
convencional o judicial, es irrevocable. De allí que, si
alguien remueve los hitos o mojones que fijan los
deslindes, el dueño del predio perjudicado puede pedir
judicialmente que el que los removió los reponga a su
costa y le indemnice los daños, sin perjuicio de la
sanción penal que pudiera ser procedente (art. 843
Código Civil). El Código Penal lo tipifica como delito
siempre que hubiera ánimo de lucrarse (art. 462 Código
Penal). Por cierto, si los hitos son destruidos o dañados
por caso fortuito, su reposición deberá ser hecha a costa
de ambos propietarios.
337
3. Cerramiento.
El cerramiento es la operación material por la cual, previa
demarcación, se construyen paredes, fosos o cercas en los
deslindes de manera de impedir el ingreso al predio por
parte de terceros no autorizados.
Puede consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas
(art. 844, inc. 2° Código Civil). La ley no fija una forma de
cerramiento, de modo que será el propietario o el juez el que
determine qué tipo de cierre se ocupará, sus materiales,
dimensiones, altura, profundidad de los fosos, etc. Cuando
el Código habla de “cercas vivas o muertas”, se refiere a
cercas de madera (muertas) o de árboles o arbustos como
la zarzamora (vivas).
El cerramiento no es tampoco una servidumbre
propiamente tal, sino una facultad del dominio por el dueño
que desea cerrar y una limitación a la propiedad derivada
de la vecindad por el dueño del predio que puede ser
obligado a financiar el cierre. Siendo una facultad del
dominio, es imprescriptible.
Las formas de cerramiento pueden ser tres: unilateral,
convencional o judicial.
a) El cierre puede hacerlo de manera unilateral el
propietario de un predio: en la medida en que respete
las servidumbres con las que está gravado.
Así lo dispone el Código: “El dueño de un predio tiene
derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de
otros predios” (art. 844, inc. 1° Código Civil). En tal caso,
debe proceder a su costa y hacer el cerramiento en su
propio terreno, por lo que la pared o cerca será de su
propiedad exclusiva (art. 845, inc. 1° Código Civil).
b) También puede hacerse de común acuerdo entre los
dueños de los predios colindantes: de modo que
ambos contribuirán a la construcción y las paredes o
cercas podrán hacerse en terreno de los dos predios.
En tal caso, la pared o cerca será medianera; es decir,
será de propiedad común (art. 846, inc. 3° Código Civil).
c) Finalmente, el cerramiento puede ser judicial: en
este caso, uno de los propietarios demandará a los otros
para efectuar el cierre a expensas comunes. El Código
dispone que “el dueño de un predio podrá obligar a los
dueños de los predios colindantes a que concurran a la
construcción [...] de cercas divisorias comunes” (art.
846, inc. 1° Código Civil).
En este caso, será el juez quien reglará el modo y forma
de la concurrencia, previniéndolo el Código de actuar “de
manera que no se imponga a ningún propietario un
gravamen ruinoso” (art. 846, inc. 2° Código Civil).
4. Medianería.
a) Concepto y Naturaleza.
Tomando la definición del Código, puede decirse que “La
medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual
los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes,
fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a [...]
obligaciones recíprocas...” (art. 851 Código Civil).
Sobre su naturaleza parece haber consenso en que
nuevamente no estamos ante una servidumbre
propiamente tal, ya que no es posible identificar un
predio sirviente y otro dominante. Algunos piensan que
se trata de limitaciones a la propiedad derivadas de las
relaciones de vecindad, mientras otros opinan que más
bien es una copropiedad forzosa e indivisible. Pensamos
que no hay problemas en unir ambas teorías diciendo
que es una copropiedad forzosa que se genera en virtud
de las relaciones de vecindad.
b) Formas de Constitución.
La forma ordinaria de constituir una pared o cerca en
medianería es mediante la construcción de ella a
expensas comunes. Por ello se dispone que hay
medianería “cuando consta o por alguna señal aparece
que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes” (art. 852 Código Civil). Aunque haya sido sin
acuerdo y por imposición del juez, también será
medianera en la medida en que se habrá construido a
expensas comunes (art. 846, inc. 3° Código Civil).
También puede hacerse medianero un muro o pared
divisoria cuando, siendo éste de propiedad exclusiva de
uno de los dueños de los predios, el dueño del predio
vecino ejerza el derecho de hacerla medianera en todo o
parte. Para ello debe pagar la mitad del valor del terreno
en el que está hecho el cerramiento y la mitad del valor
actual de la porción de cerramiento cuya medianería
pretende (art. 854 Código Civil). Se trata de un derecho
del no propietario al cual el dueño de la pared no puede
oponerse. Es una especie de venta forzada y una clara
limitación al dominio derivado de las relaciones
vecinales.
338
 A falta de voluntad del afectado, el derecho deberá
ejercerse judicialmente y será el juez el que determinará
la adquisición y los valores que deba pagar el adquirente
de la medianería. Esta misma forma de adquisición
d) Derechos de los Medianeros.
procede cuando uno de los copropietarios a su costa
eleva la pared medianera, y el otro paga el costo y el valor
de la mitad del terreno sobre el que se haya reconstruido
la pared (art. 857 N°7 Código Civil).
Obviamente, también esta servidumbre puede
constituirse por una tradición no forzada, fundada en
un título traslaticio como compraventa o donación. La
tradición deberá constar por escritura pública (art. 698
Código Civil).
Finalmente, se admite que pueda constituirse la
medianería por prescripción, ya que se trataría de una
servidumbre continua y aparente. Deberá probarse que
por cinco años se han ejercido actos que revelen
posesión de la pared medianera (art. 882, inc. 2° Código
Civil).
Como toda servidumbre, es transferida o transmitida en
conjunto con los inmuebles a los que se aneja.
c) Prueba.
La medianería puede probarse por los títulos de su
constitución, pero la ley establece algunas
presunciones. Así, la pared de separación entre dos
edificios se presume medianera en la parte en que fuere
común a los edificios mismos (art. 853, inc. 1° Código
Civil).
Si se trata de corrales, jardines o campos, se presume
medianero el cerramiento “cuando cada una de las
superficies contiguas esté cerrada por todos lados” (art.
853, inc. 2° Código Civil). De esta manera, si entre dos
propiedades que tengan ese carácter, que se amplía
mucho al hablar la ley de “campos”, existe una pared,
ésta se presume medianera en el caso de que los
inmuebles estén cerrados por todos sus lados. La norma
agrega que, “si una sola está cerrada de este modo, se
presume que el cerramiento le pertenece
exclusivamente” (art. 853, inc. 2° Código Civil), de lo que
debe entenderse que, si una sola de las superficies de
los corrales, jardines o campos contiguas está cerrada
completamente, se presume que es de propiedad
exclusiva del dueño de ésta.
Estamos ante presunciones simplemente legales, por lo
que admiten prueba en contrario.
Si ninguna de las dos superficies está cerrada
completamente, habrá que acreditar la medianería con
pruebas sobre su forma de constitución.
Cada uno de los medianeros puede servirse de la pared
o cerca medianera, ya sea para edificar o sostener una
construcción sobre ella. El propietario interesado en
usar la pared debe primero obtener el consentimiento de
su condueño. Si éste se niega, deberá pedir que el juez
determine las medidas para que la nueva construcción
no produzca daño al vecino (art. 855, inc. 1° Código
Civil). El Código habla de que provocará un “juicio
práctico”, el que debe entenderse hoy como juicio
sumario con intervención de peritos (arts. 680 N°2 y 410
CPC).
En este proceso, el juez debe autorizar la edificación, ya
que el Código dispone que “en circunstancias ordinarias
se entenderá que cualquiera de los condueños de una
pared medianera puede edificar sobre ella” y además que
puede introducir maderos en la pared “hasta la distancia
de un decímetro de la superficie opuesta” (art. 855, inc.
2° Código Civil). Es decir, puede penetrar con estos
tarugos incluso más allá de la mitad de la pared, en la
medida en que deje diez centímetros libres contados
desde la otra cara de la pared.
Ahora bien, es posible que el otro condueño quiera
también construir y necesite introducir maderos en el
mismo lugar de la pared. En tal caso, el Código le da el
derecho para recortar los del vecino hasta la mitad de la
pared, pero sin dislocarlos; es decir, sin sacarlos de su
lugar (art. 855, inc. 2° Código Civil).
También cualquiera de los medianeros tiene derecho a
elevar la pared medianera, incluso sin el consentimiento
del otro, pero deberán cumplirse varias condiciones que
establece el Código:
d.1 Que lo permitan las ordenanzas generales o locales;
d.2 Que la nueva obra sea enteramente a su costa;
d.3 Que pague al vecino, como indemnización por el
aumento de peso que se va a cargar sobre la pared,
la sexta parte de lo que valga la obra nueva;
d.4 Que eleve a su costa las chimeneas del vecino
situadas en la pared medianera (art. 857 Nos 1, 2, 3
y 4 Código Civil).
339
 Si para elevar la pared se necesita reconstruirla, deberá,
además de soportar el costo, indemnizar al vecino por la
remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste
cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella, y si fuere
necesario aumentar el espesor del muro, debe tomar el
aumento de su propio terreno (art. 857 Nos 5 y 6).
En los casos en los que uno de los medianeros ha
elevado la pared, el otro medianero puede en todo tiempo
adquirir la medianería de la parte nueva levantada, para
lo cual deberá pagar la mitad del costo total de la obra y
la mitad del valor del terreno ocupado cuando debió
reconstruirse y ensancharse (art. 857 N°7 Código Civil).
El Código se refiere en este lugar a la posibilidad de
allegar a la pared pozos, letrinas, caballerizas, depósitos
de pólvora y otras instalaciones que pueden ser dañinas,
para ordenar que se observen las reglas de las
ordenanzas generales o locales (art. 856). Pero esta
restricción es propia de las relaciones de vecindad, y no
de la servidumbre de medianería, ya que el mismo
Código dice que ellas se aplicarán “sea medianera o no
la pared divisoria” (art. 856).
e) Obligaciones de los Medianeros.
Las obligaciones de los medianeros son las mismas que
tienen los comuneros. En este lugar, el Código recuerda
el deber de concurrir al pago de las expensas de
construcción, conservación y reparación del
cerramiento, a prorrata de sus respectivos derechos (art.
858 Código Civil).
Por ello, cualquiera de los dueños puede demandar a los
otros medianeros para obligarlos a financiar estos
5. Tránsito.
gastos: “el dueño de un predio podrá obligar a los dueños
de los predios colindantes a que concurran a la
construcción y reparación de cercas divisorias comunes”
(art. 846, inc. 1° Código Civil).
f) Extinción.
La servidumbre se extingue por las causas generales.
Pero deben considerarse algunas formas especiales de
extinción, como la destrucción fortuita y completa de la
pared o cerca medianera y la renuncia a la medianería.
Respecto de esta última causal, el Código señala que
cualquiera de los medianeros puede “abandonar” su
derecho de medianería y, así, exonerarse de la carga de
contribuir a las expensas de conservación y reparación
(se entiende de las posteriores al abandono) (art. 858,
inc. 2°).
Se trata, nos parece, de un supuesto de renuncia
abdicativa, que redundará en que el muro o cierre deje
de ser medianero para pasar a ser exclusivo del otro
propietario.
En todo caso, la renuncia no procede si el medianero
tiene edificios que se sostienen en la pared medianera
(art. 858, inc. 2°). Sería injusto que se liberara de los
gastos mientras mantiene la utilidad que le presta la
servidumbre.
g) Medianería de Árboles.
Forman parte de la medianería y por tanto son comunes
los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos
heredades, así como aquellos que forman parte de la
cerca medianera (art. 859, inc. 1° Código Civil). Esta
medianería se constituye por el solo ministerio de la ley,
por el hecho de existir estos árboles en esa situación,
independientemente de quién los haya plantado.
Se aplican a los árboles las reglas de la medianería, entre
las cuales estará el deber de contribuir a las expensas
de su conservación. Si los árboles se destruyen por
algún accidente, para reponerlos se debe contar con el
consentimiento de los propietarios de los predios
colindantes (art. 859, inc. 1° Código Civil).
También se reconoce el derecho de cualquiera de los
medianeros a exigir que se derriben aquellos árboles si
prueba que de alguna manera le causan daño (art. 859,
inc. 2° Código Civil). Debe entenderse que hay daño si
existe el peligro de que caigan y causen perjuicios en la
persona o bienes del medianero.
a) Concepto, Caracteres y Naturaleza.
La servidumbre de tránsito consiste en que un predio se
obliga a soportar que pasen por él personas que
provienen de otro predio.
El primero será el predio sirviente y el segundo el
dominante.
Esta servidumbre será discontinua y positiva y,
dependiendo de si quedan a la vista las señales de la vía
por donde se ejerce, será aparente o inaparente.
Esta servidumbre puede imponerse por convención y
será voluntaria.
No puede adquirirse por prescripción por ser
discontinua.
340
 Pero también puede ser impuesta forzosamente por la
ley, cumpliéndose ciertos requisitos.
Lo interesante es que en este caso la servidumbre legal
sí es verdadera servidumbre, ya que existe un predio
sirviente, que debe dejar paso al dueño (y sus
dependientes), de otro predio, que será el dominante.
b) Requisitos para su constitución.
Los requisitos para que proceda la constitución de la
servidumbre legal de tránsito son tres:
b.1 Un predio debe estar destituido de toda
comunicación con algún camino público.
b.2 Esta falta de comunicación debe obedecer a la
interposición de uno o dos predios, entre el
primero y el camino público.
b.3 La servidumbre de tránsito resulta indispensable
para el uso y beneficio del primer predio (art.
847 Código Civil).
La jurisprudencia ha morigerado la exigencia del primer
requisito y se sostiene que el predio puede tener
comunicación con algún camino público si éste no es el
adecuado para su uso y beneficio o si la salida a este
camino resulta excesivamente difícil u onerosa.
Cumplidos estos requisitos, el dueño del predio
incomunicado puede imponer la servidumbre de tránsito
a el o los predios que se interponen entre él y el camino
público. Si no hay acuerdo entre los propietarios, deberá
demandarlos en juicio sumario con intervención de
peritos, juicio en el cual se regulará la forma de ejercicio
de la servidumbre (art. 848 Código Civil y arts. 410 y 680
N°2 CPC).
El Código, además, impone al dueño del predio
dominante la obligación de indemnizar a los dueños de
el o los predios sirvientes.
Un supuesto especial de servidumbre legal de tránsito
se da cuando se vende o permuta una parte de un predio
o se adjudica una porción de un inmueble que se poseía
en comunidad, y esta parte queda separada del camino
público. En dicho caso, se entiende concedida a ese
predio una servidumbre de tránsito para acceder al
camino (art. 850 Código Civil).
c) Indemnización.
El Código Civil dispone que, si bien el propietario del
fundo incomunicado tiene derecho a imponer la
servidumbre de tránsito, tiene también la obligación de
pagar “el valor del terreno necesario para la
servidumbre” y de resarcir “todo otro perjuicio” (art. 847
Código Civil).
A falta de acuerdo entre las partes, esta indemnización
debe ser determinada por el juez en juicio sumario con
intervención de peritos (art. 848 Código Civil y arts. 410
y 680 N°2 CPC).
Cuando el Código señala que debe pagarse el valor del
terreno en el que se ejercerá la servidumbre, no puede
referirse al valor comercial de la franja que ocupará la
servidumbre, ya que en tal caso estaríamos frente a una
compraventa del terreno.
Por el contrario, el dueño del predio sirviente sigue
siendo dueño de ese terreno, de modo que el monto de
la indemnización debe ser considerado conforme a la
disminución de valor del predio sirviente por el
gravamen que representa esa servidumbre.
Hay que destacar que no estamos ante un precio por la
servidumbre, sino frente a una indemnización que
intenta compensar el daño causado.
Esta indemnización, como en el caso de expropiación,
corresponde a las compensaciones que se deben por la
afectación lícita de derechos.
Debe señalarse que, en el caso especial de servidumbre
de tránsito constituida por venta, permuta o
adjudicación de una parte de un predio mayor, no hay
derecho a ningún tipo de indemnización en favor de los
dueños de el o los predios sirvientes (art. 850 Código
Civil).
d) Extinción.
La servidumbre legal de tránsito se extingue por las
causales generales, pero además por una especial.
Cuando, por un cambio de circunstancias, la
servidumbre ya no es indispensable para el uso y cultivo
del predio dominante, el dueño del predio sirviente tiene
derecho a pedir que se declare extinguida la
servidumbre.
341
 El Código lo dispone así: “si concedida la servidumbre
de tránsito en conformidad a los artículos precedentes,
llega a no ser indispensable para el predio dominante,
por la adquisición de terrenos que le dan un acceso
cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio
sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de
la servidumbre...” (art. 849 Código Civil).
Este derecho deberá ejercerse en un proceso judicial en
b) Requisitos para su Constitución Legal.
el que deberá acreditarse que la servidumbre ya no es
indispensable para el aprovechamiento del predio
dominante.
En caso de que el juez determine la extinción, el dueño
del predio sirviente deberá restituir lo que se le pagó al
momento de constituirla por “el valor del terreno” (art.
849 Código Civil); es decir, lo que le dio en compensación
por el gravamen de la servidumbre misma, y no lo que
se le indemnizó por otro tipo de perjuicios.
6. Acueducto.
a) Concepto, Caracteres y Naturaleza.
La servidumbre de acueducto es aquella que da derecho
al dueño de un predio (o sus dependientes) a imponer
sobre otro el gravamen consistente en que puedan
conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas
del interesado; es decir, el dueño del predio dominante
(art. 861, inc. 2° Código Civil).
Como caracteres puede anotarse que se trata una
servidumbre positiva, porque impone el deber de
soportar actos ajenos, como la conducción del agua o
incluso la construcción de un canal o conducto. Es
también una servidumbre continua, ya que para
ejercerla no se necesita un hecho actual del hombre.
Será continua aunque el conducto tenga llaves o
compuertas que sea necesario abrir para que pase el
agua, ya que conforme al Código para que una
servidumbre sea continua basta que pueda ejercerse
continuamente (art. 822 Código Civil). La servidumbre
de acueducto puede ser aparente o inaparente, según si
es posible apreciarla por alguna señal física. Así, si el
conducto es subterráneo sin manifestación externa, se
tratará de una servidumbre de acueducto inaparente.
Finalmente, la servidumbre de acueducto puede ser
voluntaria o legal. La legal es la que impone la ley
cumpliéndose ciertos requisitos, que veremos a
continuación.
En cuanto a la naturaleza, no hay dudas de que se trata
de una servidumbre propiamente tal, aunque para su
imposición legal se amplía el concepto de predio
dominante, y puede tratarse ya no de un bien inmueble
por naturaleza, sino un establecimiento industrial o
incluso un pueblo (art. 861, inc. 1° Código Civil). El
Código de Aguas agrega como predio dominante las
pertenencias mineras (art. 77 Código de Aguas).
El Código Civil establece el deber de proporcionar una
servidumbre de acueducto en el caso en que se cumplan
los siguientes requisitos:
b.1 Que un predio, un pueblo o un establecimiento
industrial carezca de agua en la ubicación en la
que se encuentra (art. 861, inc. 1° Código Civil).
b.2 Que tenga necesidad de contar con agua: el
Código Civil precisa que la necesidad debe ser:
i. Para el cultivo de sementeras, plantaciones o
pastos (en el caso de la heredad);
ii. Para el servicio doméstico de los habitantes
(en el caso del pueblo); y
iii. Para el movimiento de sus máquinas (en el
caso del establecimiento industrial) (art. 861,
inc. 1° Código Civil).
Pero el Código de Aguas ha ampliado estos
requisitos y señala que basta que se necesite
conducir aguas para cualquier fin (art. 77 Código
de Aguas).
b.3 Que la conducción se haga a expensas del dueño
del predio dominante (heredad, pueblo o
establecimiento industrial) (art. 861, inc. 2° Código
Civil).
A estos requisitos habrá que añadir los que establece el
Código de Aguas, ya que el Código Civil se remite a ese
cuerpo legal para la regulación de esta servidumbre.
Este Código exceptúa del gravamen a los edificios,
instalaciones industriales y agropecuarias, estadios,
canchas de aterrizaje y sus dependencias (art. 80 Código
de Aguas) e impone la obligación de costear las obras
necesarias para conducir las aguas a la época de
constitución de la servidumbre (art. 78, inc. 2° Código
de Aguas), así como la de indemnizar al dueño del predio
sirviente (art. 82 Código de Aguas).
342
 Esta indemnización no se devengará en el caso en que
una heredad se divida por partición, venta, permuta o
por cualquiera otra causa entre dos o más personas y se
dividan también los derechos de aprovechamiento de
aguas que la benefician. El Código de Aguas dispone que
“las hijuelas superiores quedarán gravadas con
7. Luz.
servidumbre de acueducto en beneficio de las inferiores,
sin indemnización alguna, salvo estipulación en
contrario”, sin perjuicio de que se pueda aplicar también
la destinación del padre de familia, conforme al art. 881
del Código Civil (art. 88 Código de Aguas).
c) Aplicación de reglas a derrames y desagües.
La servidumbre de acueducto tiene dos modalidades
especiales, que son la servidumbre de derrames y la de
desagües, y que se distinguen por la necesidad de dar
salida a ciertas aguas. Los derrames son las aguas que
sobran después de su aprovechamiento en predios o
minas, mientras que los desagües son aguas que
provienen de la desecación de pantanos, bajos, vegas y
filtraciones naturales (art. 94 Código de Aguas).
En estos casos, el predio dominante es aquel del que
provienen los derrames o desagües, mientras que el
predio sirviente es el que está obligado a recibir dichas
aguas y soportar la construcción de cauces para darles
salida o dirección a los derrames o de zonas y canales
por los cuales conducir los desagües.
El Código Civil señala que estas servidumbres se regirán
por las normas que da el Código de Aguas para la
servidumbre de acueducto (art. 870 Código Civil). Y así
lo repite también el Código de Aguas al referirse a estas
servidumbres (art. 94 Código de Aguas).
d) ¿Servidumbre legal de aguas lluvias?
La servidumbre de aguas lluvias es aquella por la cual
se impone a un predio el gravamen de recibir las aguas
que deriven de la lluvia que caiga en el predio vecino.
Esta servidumbre puede ser impuesta voluntariamente,
pero no es legal. El Código dispone perentoriamente que
“no hay servidumbre legal de aguas lluvias” (art. 879
Código Civil).
Como consecuencia, los techos de un edificio deben
verter sus aguas lluvias en el predio al que pertenecen o
sobre la calle o camino público, y no sobre otro predio,
salvo que su dueño consienta en esta servidumbre (art.
879 Código Civil).
Sin embargo, se aplican a las aguas lluvias que se
recojan en las fosas de los caminos, para darles salida a
cauces vecinos, las reglas de la servidumbre legal de
acueducto para gravar a los predios intermedios (art. 95
Código de Aguas).
a) Concepto, Caracteres y Naturaleza.
La servidumbre de luz es aquella que faculta al dueño
de un espacio cerrado y techado para abrir ventanas o
troneras que dejen entrar la luz natural que procede del
inmueble vecino. El Código establece una servidumbre
legal de luz bajo determinadas condiciones, pero
aclarando que ella no se dirige a dar vista al predio
vecino (art. 873 Código Civil).
Se discute si hay aquí una verdadera servidumbre o sólo
restricciones a la propiedad derivada de la vecindad.
Incluso los que son partidarios de que existe una
servidumbre tampoco coinciden en cuál es el predio
sirviente y cuál el dominante. A nuestro juicio, la
servidumbre legal de luz es una servidumbre propia en
cuanto es útil para el predio al que se dará la luz (predio
dominante).
Esta servidumbre, por tanto, será positiva (el dueño del
predio sirviente debe dejar que se hagan las ventanas
que den luz al predio vecino), aparente (las ventanas o
troneras quedan a la vista) y continua, ya que puede
ejercerse sin un hecho actual del hombre.
Debe señalarse que varias de las posibles reclamaciones
que surgen de esta servidumbre se tramitan como la
acción posesoria especial denominada denuncia de obra
nueva (art. 580 CPC).
b) Requisitos.
Los requisitos de la servidumbre legal de luz son los
siguientes:
b.1 Que se trate de un espacio cerrado y techado (no
podría ser un jardín al aire libre, por ejemplo,
aunque tenga paredes que lo circunden).
b.2 Que no se trate de una pared medianera: el
Código señala que en el caso de una pared
medianera no puede abrirse ningún tipo de ventana
o espacio que dé luz sin el consentimiento del
condueño, lo que se aplica a la porción medianera
en caso de que la pared sea parcialmente privativa
(art. 874, incs. 1° y 3° Código Civil).
343
 Por ello, se dispone que, si la pared divisoria llega a
ser medianera, “cesa la servidumbre legal de luz, y
sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por
mutuo consentimiento de ambos dueños” (art. 877
Código Civil).
b.3 Que las ventanas que se abran estén guarnecidas
de rejas de hierro y de una red de alambre, cuyas
mallas tengan tres centímetros de abertura o
menos (art. 875 N°1 Código Civil).
b.4 Que la parte inferior de la ventana diste a lo
menos tres metros del suelo de la vivienda a que
da luz (art. 875 N°2 Código Civil).
Estas restricciones se aplican cuando se trata de una
pared no medianera que sea divisoria o contigua al
deslinde. Señala el Código que “no se opone al ejercicio
de la servidumbre de luz la contigüidad de la pared al
predio vecino” (art. 874, inc. 4° Código Civil).
No obstante, si existe entre una distancia de tres o más
metros entre la pared y la línea divisoria entre los dos
predios, el propietario de la pared puede abrir todo tipo
de ventanas, ya sea para luz o para vista (art. 878 Código
Civil).
c) Constitución, Efectos y Extinción.
La constitución de esta servidumbre legal en principio
no requiere de declaración judicial, por lo que bien
puede el dueño de la pared privativa abrir ventanas
cumpliendo los requisitos establecidos en la ley. Si el
vecino se opone, la cuestión se judicializará y deberá
conocerse en juicio sumario con intervención de peritos
(art. 680 N°2 CPC). No se dispone ninguna
indemnización de perjuicios a favor del dueño del predio
sirviente, puesto que se trata de un gravamen mínimo.
Los efectos de la servidumbre se traducen en los
derechos del predio dominante para mantener las
ventanas abiertas y aprovechar la luz natural que
provenga del predio vecino. Sin embargo, este derecho
es limitado, ya que el Código dispone que “el que goza de
la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir
que en el suelo vecino se levante una pared que le quite
la luz” (art. 876 Código Civil). Resulta curioso que el
Código haya limitado tan fuertemente esta servidumbre
que en el fondo queda a voluntad del propietario del
predio sirviente, que puede no sólo obstaculizarla, sino
hacerla del todo inútil.
Nada obsta, por cierto, a que se imponga una
servidumbre de luz voluntaria, caso en el cual se
aplicará el principio general de que el propietario del
predio sirviente no puede alterar, disminuir o hacer más
incómoda la servidumbre para el predio dominante (art.
830 Código Civil).
Igualmente, en el caso de servidumbre legal si el dueño
del predio sirviente levanta una pared con el único
propósito de hacer inútil la servidumbre de luz y sin que
haya ninguna utilidad para ese predio, el dueño del
predio dominante podrá impugnar la decisión
recurriendo a la teoría del ejercicio abusivo del derecho.
La servidumbre legal se extingue por las causas
generales: confusión, prescripción, renuncia, etc. A ellas
se debe agregar una causa especial, aplicable sólo a esta
servidumbre, que consiste en que la pared llegue a ser
medianera por cualquier causa. Dispone el Código que
“si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la
servidumbre legal de luz” (art. 877). Recuérdese que el
propietario no medianero puede hacer medianera la
pared incluso contra la voluntad de su vecino (art. 854
Código Civil). Por cierto, nada impide que se pacte entre
ambos dueños una servidumbre de luz voluntaria (art.
877 Código Civil).
d) ¿Servidumbre Legal de Vista?
Queda muy claro en la regulación del Código, y así se
desprende de todas las exigencias que se ponen para la
servidumbre legal de luz, que no existe servidumbre
legal de vista; es decir, la destinada a proporcionar a las
personas que viven en predio dominante la posibilidad
de mirar y observar el paisaje o lo que sucede en el
predio vecino. Se manifiesta aquí una protección del
derecho a la vida privada, constitucionalmente
reconocido (art. 19 N°4CPR).
Por eso establece que la servidumbre de luz “no se dirige
a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no”
(art. 873 Código Civil).
Como esto podría ser demasiado restrictivo para el
derecho de propiedad, se permite que se abran ventanas
o se construyan balcones, miradores o azoteas, que den
vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio
vecino, cerrado o no, siempre que intervenga una
distancia de a lo menos tres metros (art. 878, inc. 1°
Código Civil).
344
 Esta distancia se cuenta de manera distinta según si la
línea más sobresaliente de la construcción resulta
paralela a la línea divisoria entre los dos predios (es
decir, si ambas son rectas) o si la línea más sobresaliente
configura un plano que no resulta paralelo al de la línea
divisoria (por ejemplo, si se trata de un balcón que tiene
una configuración en diagonal). En el primer caso, los
tres metros se cuentan considerando ambos planos
verticales. En el segundo, en cambio, los tres metros se
exigirán desde la menor distancia entre los dos planos
no paralelos (art. 878, incs. 2° y 3° Código Civil).
Pero esta facultad es propia del dominio, y no deriva de
una constitución legal de una servidumbre de vista.
VII. EL DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN AMBIENTAL:
¿MODALIDAD DE SERVIDUMBRE?
1. Origen y Consagración Legal.
Siguiendo antecedentes del ámbito anglosajón y
concretamente la institución de los conservation
easements, propia de la legislación de Estados Unidos, y
como herramienta de derecho privado apta para la
protección del medio ambiente, la Ley Nº20.930, de 2016,
estableció el derecho real de conservación medioambiental,
como lo denomina en su título, aunque luego dispone que
se establece un derecho real “denominado derecho real de
conservación” (art. 1 Ley Nº20.930, de 2016).
La ley establece así un nuevo derecho real, que aparece
como diverso de los otros y cuyo fin es gravar al dueño de
un predio con deberes de conservación y preservación del
medio ambiente.
No obstante, pensamos que se trata de un derecho real muy
asimilable al derecho real de servidumbre. La misma ley
reconoce la proximidad de la nueva figura con la
servidumbre predial, al ordenar que se apliquen
supletoriamente algunas normas propias del estatuto
normativo de esta última (art. 1, inc. 3° Ley Nº20.930, de
2016). Por lo demás, en Estados Unidos la figura se conoce
también como una forma de servidumbre, al punto de que
algunos la llaman conservation servitudes.
2. Concepto, Caracteres y Naturaleza.
La ley define el derecho de conservación como “un derecho
real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio
ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones
de éste” (art. 2 Ley Nº20.930, de 2016).
Tratando de clarificar un poco más el concepto, podríamos
decir que el derecho real de conservación es un derecho de
una persona jurídica o natural de exigir que el dueño de un
predio adopte las medidas necesarias para conservar el
patrimonio ambiental o atributos o funciones particulares
de éste.
Si tratamos de identificar sus caracteres, podemos decir
que se trata de un derecho real y, como necesariamente
recae sobre un predio, será un derecho inmueble. La ley se
cuida de señalar que los atributos o funciones del
patrimonio ambiental se consideran inmuebles (art. 3, inc.
3° Ley Nº 20.930, de 2016).
Estamos también ante un derecho que es transferible por
acto entre vivos, pero a la vez se señala que se trata de un
bien inembargable por los acreedores del titular. También
es transmisible por causa de muerte si el titular es una
persona natural. Al igual que el derecho real de
servidumbre es indivisible e inseparable del predio sobre el
que recae. Su duración en principio es indefinida, pero se
admite que pueda pactarse que se extinga por el
vencimiento de un plazo o el cumplimiento de una
condición (cfr. arts. 3 y 7 N°5 Ley Nº20.930, de 2016).
Con relación a la tipología de derechos reales, es claro que
no se trata de un derecho real de garantía, ya que no
asegura el cumplimiento de una obligación principal. Por
ello, habría que concluir que se trata de un derecho real de
goce, aunque en este caso el goce no es sólo para el titular
del derecho real, sino para toda la comunidad nacional e
internacional. Aunque según una autorizada opinión, no
cabría hablar de “goce social”, por lo que este derecho
podría calificarse como una tercera alternativa a la
partición binaria entre derechos reales de goce y de
garantía, que propone denominar derechos reales de
custodia.
Respecto al gravamen que soporta el predio sirviente, debe
considerarse que es mucho más que un simple tolerar o no
hacer, sino que principalmente produce obligaciones de
hacer del dueño del predio en orden a preservar y conservar
el medio ambiente.
Por ello puede señalarse que se trata de un derecho real IN
FACIENDO. En esto se asemeja también a ciertas
servidumbres que incluyen deberes de actuación para el
dueño del predio sirviente.
345
3. Constitución.
Sobre la constitución del derecho real, la ley es un tanto
confusa. Señala que “el contrato mediante el cual se
constituye el derecho real de conservación deberá
celebrarse por escritura pública, la cual, además, servirá
como título para requerir la inscripción en el Conservador
de Bienes Raíces correspondiente”. Agrega que “El derecho
real de conservación producirá sus efectos desde su
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo”
(art. 5 Ley Nº20.930, de 2016).
Debemos entender que el derecho real de conservación
necesita de un título traslaticio y de un modo, la tradición,
que en estos casos será constitutiva. El contrato será el
título y la tradición se realizará mediante su inscripción en
el Conservador de Bienes Raíces del lugar donde esté
situado el inmueble gravado.
El contrato podrá ser cualquiera de los que sirven para la
transferencia del dominio y otros derechos reales, como la
compraventa, la donación, la sociedad, la transacción. En
todo caso, la ley exige que se celebre por escritura pública,
por lo que se tratará de un acto jurídico solemne.
El contrato debe contener diversas menciones que
especifica la misma ley y debe anexarse un plano del
inmueble con su ubicación y deslindes (art. 7 Ley Nº20.930,
de 2016). No vemos cómo podría anexarse un plano en una
escritura pública, seguramente se habrá querido señalar
que el plano que se mencione en la escritura sea
protocolizado en el mismo registro notarial.
La inscripción debe requerirse en el Registro de Hipotecas
y Gravámenes en el plazo de 60 días desde la fecha del
contrato (art. 8, inc. 2° Ley Nº 20.930, de 2016). Nada dice
la ley sobre los efectos del vencimiento de este plazo, pero
de la expresión utilizada: “se requerirá dentro del plazo...”,
hemos de deducir que se trata de un plazo fatal (cfr. art. 49
Código Civil), de modo que, si no se requiere la inscripción
en el plazo, deberá celebrarse nuevamente el contrato que
sirve de título.
Una vez constituido, el derecho puede ser objeto de una
tradición traslativa. Para ello nuevamente será necesario
un contrato que sirva de título traslaticio y que deberá
otorgarse por escritura pública. La tradición se hará por la
inscripción del derecho a nombre del adquirente en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador.
Sin embargo, la ley admite que en el contrato que sirve para
la constitución se haya estipulado que no podrá
transferirse (art. 9 Ley Nº 20.930, de 2016), con lo que se
admite aquí una cláusula de no enajenar.
En cuanto a la transmisión mortis causa, la ley no dice
nada, por lo que se aplicarán las reglas generales y el
derecho real podrá formar parte de una asignación
hereditaria o de un legado dispuesto en testamento, tal
como sucede con las servidumbres.
Se puede preguntar si puede haber otros modos de
constitución, como la ley o la prescripción adquisitiva. Es
claro que no procede la ley, ya que no se han contemplado
derechos reales de conservación de fuente legal. Tampoco
se ha dicho nada sobre la prescripción, pero dada la
semejanza con las servidumbres, quizás pueda aplicarse la
prescripción que se admite para las servidumbres
continuas y aparentes (art. 882, inc. 2° Código Civil), en el
supuesto de que el constituyente no haya sido propietario
del predio. Siendo un derecho real, admite posesión y
también adquisición por prescripción.
4. Efectos.
a) El Gravamen.
El contrato que sirve para la constitución deberá
especificar el contenido del gravamen que tendrá como
finalidad la conservación del patrimonio ambiental. Este
gravamen incluye prohibiciones, restricciones y
obligaciones.
Las prohibiciones o restricciones se refieren al destino
del inmueble. Así, se puede prohibir que el predio se
destine a explotación agrícola o forestal, o restringir su
destino a fines turísticos. Las obligaciones del dueño
pueden consistir en hacerse cargo por sí mismo o de
contratar servicios para la mantención, limpieza,
descontaminación, reparación, resguardo,
administración o uso y aprovechamiento racionales del
bien raíz, así como las de ejecutar o supervisar un plan
de manejo, con miras al uso y aprovechamiento
racionales de los recursos naturales del inmueble
gravado (art. 6 Nos 1, 2 y 3 Ley Nº20.930, de 2016).
Las partes pueden fijar otras formas de gravamen para
cautelar el medio ambiente, pero la ley exige que el
contrato debe contemplar al menos una de las
prohibiciones, restricciones u obligaciones señaladas
(art. 6, inc. 1° Ley Nº20.930, de 2016).
346
 Se acepta que se impongan límites a las obligaciones
pecuniarias y se convengan plazos para el cumplimiento
de los distintos gravámenes (art. 6, inc. 2° Ley Nº20.930,
de 2016).
El derecho del titular es justamente el de exigir que el
dueño del predio cumpla con las prohibiciones,
restricciones y obligaciones para preservar el medio
ambiente. En caso de incumplimiento, podrá pedir su
ejecución forzada en juicio sumario (art. 13 Ley
Nº20.930, de 2016). No parece que quepa indemnización
de perjuicios, ya que el titular no sufre daño ni en su
persona ni en su patrimonio por el deterioro ambiental
del predio gravado con este derecho. En todo caso, bien
podrían haberse pactado cláusulas penales o multas
para el caso de infracciones a los deberes de
conservación ambiental, y en tal situación se podrá
demandarlas. En cambio, el titular, salvo acuerdo
expreso en contrario, no tiene derecho a percibir los
frutos naturales o civiles “que deriven de la conservación
del ambiente” (art. 6, inc. 6° Ley Nº20.930, de 2016). La
última frase es un tanto enigmática, porque los frutos
serán generados por el predio, y no por la conservación
del ambiente en él. Si existiera acuerdo para percibir los
frutos, podría considerarse que hay un derecho de
usufructo en concurrencia con el de conservación.
b) Concurrencia con otros derechos reales.
La ley se ha hecho cargo de la concurrencia de este
derecho con otros derechos reales en cosa ajena, como
pueden ser los de usufructo, uso, habitación,
servidumbre e hipoteca. También habrá que tener en
cuenta derechos reales administrativos, como el de
aprovechamiento de aguas y las concesiones mineras.
La regla es que la preferencia se decide por la prioridad
cronológica de la constitución: el derecho real de
concesión no tiene preferencia sobre los derechos reales
constituidos con anterioridad y sí la tiene respecto de
aquellos constituidos posteriormente (art. 11, inc. 1° Ley
Nº20.930, de 2016). La fecha de constitución del derecho
real de conservación será la de su inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces (art. 5, inc. 2° Ley
Nº20.930, de 2016).
Como consecuencia de esto, se dispone que, si el
inmueble gravado se enajena en virtud de la ejecución
de una hipoteca preferente al derecho real de
conservación, éste se extinguirá (art. 11, inc. 2° Ley
Nº20.930, de 2016).
Se trata de una especie de purga del gravamen de
conservación, que tiene su lógica en la preferencia de la
hipoteca y que se aplicará, pensamos, aunque esta sea
una garantía general hipotecaria, en la medida en que
haya sido inscrita con anterioridad.
Sin embargo, en una norma cuya redacción no podemos
si no calificar de desafortunada, se establece una
excepción a esta regla y se admite que el derecho real de
conservación no se extinga aunque se ejecute una
hipoteca de fecha anterior.
El tenor de la regla es el siguiente: “Sin embargo, no se
aplicará lo anterior [la extinción del derecho de
conservación] contra el adquirente de la finca
hipotecada en pública subasta ordenada por el juez,
habiendo sido citado dicho tercero personalmente,
dentro del término de emplazamiento del juicio
ordinario, caso en que éste podrá optar entre la
mantención del derecho de conservación o la extinción
del mismo. Si no se ejerciere este derecho de opción, se
entenderá que el derecho real de conservación se
extingue” (art. 11, inc. 2° Ley Nº20.930, de 2016).
Para intentar dar sentido a esta norma, hay que recurrir
a la historia del establecimiento de la ley. Se verá,
entonces, que la preocupación de los legisladores era
que el adquirente del bien subastado por la hipoteca
preferente perdiera el gravamen del derecho real de
conservación que un tercero tenía sobre él.
Por ello, se quiso que este adquirente (en realidad, un
comprador en pública subasta) tuviera la posibilidad de
optar por la no extinción del derecho real.
La verdad, no se observa por qué motivo un adquirente
de un inmueble podría preferir adquirirlo gravado con
un derecho real que limitará su dominio.
Al parecer, se supuso que ciertos bienes inmuebles
incrementarían su valor al tener a un tercero que ejerce
una especie de supervisión de su patrimonio ambiental
mediante este derecho real.
Si fuera éste el caso, se entiende que se conceda la
facultad de mantener el derecho real, pero no se
comprende por qué habría que citarlo personalmente y
esperar el término de emplazamiento del juicio ordinario
para que haga su elección.
347
 Esto está tomado evidentemente de los arts. 2428 del
Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil,
pero la situación es totalmente diversa: en estas normas
se trata de citar a otros acreedores hipotecarios
preferentes, los que pueden optar por mantener sus
hipotecas o pagarse con el precio de la subasta. Es decir,
se trata de titulares de derechos reales, y no del
adquirente. El adquirente en pública subasta no se
conoce hasta que ésta se realice y no puede ser citado
con anterioridad. Por otra parte, si el adquirente subasta
el inmueble, debería hacer la elección de mantener el
derecho real en ese mismo acto. No obstante, tratando
de acatar el texto de la ley, una vez hecha la subasta y
determinada la persona del adquirente, deberá ser
notificado personalmente y hacer una presentación al
tribunal declarando su voluntad de mantener el derecho
de conservación dentro del término de emplazamiento
del juicio ordinario. El juez deberá oficiar al Conservador
de Bienes Raíces para que no cancele la inscripción del
derecho real de conservación.
Llama la atención que el art. 11 sólo se preocupe de los
acreedores que tengan derechos reales anteriores a la
constitución del derecho real de conservación,
básicamente los acreedores hipotecarios, pero que nada
disponga en protección de los acreedores que, aunque
no tienen garantías reales, han adquirido su derecho
personal con anterioridad a la constitución del derecho
real de conservación y que, sin duda, verán limitado su
derecho de prenda general. Conforme al texto de la ley,
estos acreedores pueden embargar y subastar el
inmueble, pero con el gravamen del derecho real de
conservación. Es obvio que la subasta tendrá menos
atractivo para posibles postores, que lo pensarán dos
veces antes de rematar un inmueble así gravado.
Esto también puede dar lugar a constituciones
fraudulentas o simuladas de derechos reales de
conservación para eludir o entorpecer la acción de los
acreedores. En tales casos, podrá aplicarse la acción
pauliana del art. 2468 del Código Civil o las revocatorias
del régimen concursal de la Ley Nº20.720, de 2014.
5. Extinción,
El derecho real de conservación se extinguirá por el plazo o
condición si así se ha estipulado. En caso contrario, será
perpetuo o indefinido, pero podría aplicarse la prescripción
por su no ejercicio, recurriendo a las reglas de la
servidumbre.
También se extingue en el caso en que se ejecute el
inmueble por un acreedor hipotecario anterior y siempre
que no concurra la excepción prevista en el inc. 2º del art.
11 (art. 12 N°1 Ley Nº20.930, de 2016).
La extinción de la persona jurídica titular del derecho
produce igualmente la extinción del derecho, salvo que en
su constitución se hubiere previsto lo contrario, lo que
implicará que se haya nombrado otra persona jurídica o
natural como sustituta (art. 12 N°2 Ley Nº20.930, de 2016).
La expropiación del inmueble gravado pone fin al derecho
real de conservación, aunque si es parcial y el derecho
puede seguir ejerciéndose, subsistirá sobre la parte no
expropiada (art. 12 N°3 Ley Nº20.930, de 2016).
6. Perspectivas a futuro.
Sin duda debe apreciarse que se esté intentando proteger
el medio ambiente por medio de herramientas propias del
Derecho civil. No obstante, la ley presenta deficiencias
técnicas y además ausencia total de incentivos para la
constitución de estos derechos, lo que probablemente
conspirará para que llegue a aplicarse de manera relevante.
Debe observarse que, en otras legislaciones en las que se
han desarrollado estas formas de derechos reales, se
conceden importantes franquicias tributarias a los dueños
que consientan en sujetar sus inmuebles a estos derechos.
Otra cuestión que probablemente mermará su eficacia es la
amplitud de la titularidad, que queda abierta a cualquier
persona natural o jurídica. En legislaciones extranjeras, en
cambio, los derechos tienen una titularidad restringida a
sujetos a los que realmente interese la preservación del
ambiente, como servicios públicos o entidades sin fines de
lucro dedicadas a este tipo de objetivos.
Habrá que darle tiempo a esta ley, sin perjuicio de que
puedan corregirse algunos aspectos poco claros, para ver si
logra la eficacia que se espera de ella.
348
 CAPÍTULO IV
DERECHOS REALES DE GARANTÍA: PRENDA,
HIPOTECA Y CENSO
I. DERECHOS REALES DE GARANTÍA.
1. Concepto y Funciones.
Los derechos reales que llamamos de garantía tienen como
principal función la de asegurar el cumplimiento de una
obligación, que opera como principal. En este sentido, estos
derechos reales son cauciones, ya que pueden considerarse
“obligaciones” (en sentido amplio) que se contraen para la
seguridad de otra obligación propia o ajena (art. 46 Código
Civil). El mismo código señala que son especies de caución
la fianza, la hipoteca y la prenda (art. 46 Código Civil).
Se distinguen, así, cauciones personales, como la fianza y
la cláusula penal, y cauciones reales, como la hipoteca y la
prenda, a las que cabe añadir el censo.
Estas cauciones reales se caracterizan por originar un
derecho real sobre una cosa que tiene por objeto garantizar
un crédito, de modo que ante el incumplimiento el acreedor
puede pedir que se venda forzadamente y con el precio
obtenido se pague la deuda. Por eso se dice que estos
derechos reales permiten al titular una utilización
indirecta, a través de su valor de cambio.
Algunos han pensado que no se trata de verdaderos
derechos reales justamente porque no permiten la
utilización directa de la cosa, siendo los casos más claros
los de la prenda sin desplazamiento y la hipoteca, en los
que la cosa sigue en poder del deudor o tercero garante y el
titular no tiene contacto con la cosa.
No obstante, esta crítica puede refutarse, puesto que es
evidente que el acreedor mantiene una relación directa con
la cosa que se actualiza en cuanto, ante el incumplimiento,
puede ejercer la acción real para obtener su realización en
juicio ejecutivo. Además, este poder sobre la cosa se ejerce
sin respecto a determinada persona; es decir, cualquiera
sea la persona que la detente en ese momento.
2. Características Comunes.
Pueden mencionarse como características comunes el que
estos derechos:
a) Pueden versar sobre bienes corporales e
incorporales: algunos sobre bienes muebles y otros
sobre bienes inmuebles.
b) Pueden garantizar todo tipo de créditos: salvo el
censo, que sólo garantiza la obligación del censuario.
c) En general se constituyen voluntariamente: salvo en
un caso excepcional de la hipoteca legal y de la prenda
tácita.
d) A diferencia de los derechos reales de goce, el título
traslaticio es específico de cada derecho real: el
contrato de prenda y el contrato de hipoteca.
e) El censo, en cambio, puede constituirse por títulos
traslaticios comunes como la venta o la donación
(art. 2023 Código Civil).
f) Pueden constituirse por el mismo deudor de la
obligación principal o por un tercero que grava una
cosa suya en garantía de un crédito ajeno (se exceptúa
el censo).
g) En todo caso, son accesorios en el sentido de que no
pueden subsistir si se extingue la obligación
principal.
h) Son también accesorios en el sentido de que pasan
con la cosa a cualquier persona que la adquiera.
i) Todos estos derechos dan también una preferencia
especial: es decir, sólo en lo que produce la venta
forzada de la cosa, sobre los demás acreedores del
deudor.
3. Regulación y Estudio.
El Código Civil, siguiendo al francés, no regula los derechos
reales de garantía en el Libro II, dedicado a los bienes, sino
en el Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos. Se
regulan así conjuntamente los contratos de censo (arts.
2022 y ss.), prenda (arts. 2384 y ss. Código Civil) e hipoteca
(arts. 2407 y ss. Código Civil) con los derechos reales a que
dan lugar. También se regula el contrato de anticresis, pero
se declara expresamente que el acreedor anticrético no
tiene un derecho real sobre la cosa (art. 2437 Código Civil).
349
 El derecho real de prenda que establece el Código es el
clásico; es decir, aquel en que se entrega la cosa al acreedor
y que por ello se le llama prenda con desplazamiento (la
cosa se desplaza desde el deudor o tercero garante hacia
las manos del acreedor).
No obstante, las necesidades del comercio han llevado a
establecer prendas sin desplazamiento; es decir, que
permanecen en manos del deudor o tercero garante. La
principal de éstas está regulada en el art. 14 de la Ley
Nº20.190, de 2007.
Por lo anterior, la doctrina suele postergar el estudio
pormenorizado de estos derechos para cuando se estudian
los contratos en particular. Nosotros, por lo mismo, sólo
daremos algunas nociones en lo referido al derecho real.
II. PRENDA, HIPOTECA Y CENSO.
1. Prenda Civil.
La prenda civil aparece conceptualizada en el Código como
contrato real: “por el contrato de empeño o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crédito” (art. 2384 Código Civil). Pero es obvio que ese
contrato es un título traslaticio que justifica la tradición del
derecho real de prenda, que, recayendo en una cosa
mueble, se hará mediante la entrega. La entrega, así,
perfecciona el contrato y es tradición (constitutiva) del
derecho real.
a) Si se trata de un crédito, la entrega se hace mediante la
entrega del título (el documento en que conste el crédito)
y el acreedor debe notificar la prenda al deudor (art.
2389 Código Civil).
b) No hay prenda legal, salvo quizás en el caso de la
llamada prenda tácita (art. 2401 Código Civil).
c) El acreedor prendario puede tener la cosa, pero no
servirse de ella (art. 2395 Código Civil).
d) Gracias al derecho real, si pierde la tenencia, tiene
acción para recobrarla (art. 2393 Código Civil).
e) El derecho real de prenda asume su mayor eficacia
cuando el deudor no cumple el crédito que garantizaba.
En tal caso, se prohíbe al acreedor apropiarse de la cosa
o disponer de ella por sí mismo (es lo que
tradicionalmente se llama prohibición de la lex
comisoria).
Por el contrario, el acreedor tiene derecho de pedir que
la prenda se venda en pública subasta y que con el
producido se le pague (art. 2397 Código Civil). Un
decreto ley de 1925 regula este procedimiento especial
de realización de la prenda (D.L. Nº776, de 1925), que
no ha estado exento de críticas por un favor excesivo al
acreedor que algunos estiman inconstitucional. Para
pagarse con el precio obtenido en la venta, el acreedor
prendario goza de un privilegio de segunda clase (art.
2474 N°3 Código Civil).
f) Como causales de extinción, se suelen distinguir las
directas, que operan sobre el mismo derecho real de
prenda, y las indirectas o consecuenciales, que operan
sobre la obligación principal garantizada.
f.1 Una causal directa es la destrucción completa de la
cosa empeñada o la confusión entre propietario y
acreedor prendario (art. 2406, incs. 1° y 2° Código
Civil).
f.2 Las causales indirectas serán las que extinguen la
obligación principal, como el pago, la prescripción o
la remisión.
2. Prenda sin Desplazamiento.
La llamada “prenda sin desplazamiento” ha tenido diversas
regulaciones, siempre fuera del Código Civil. Actualmente
se encuentra en la Ley que Dicta Normas sobre Prenda sin
Desplazamiento, que se encuentra inserta en el art. 14 de
la Ley Nº20.190, de 2007, con 42 artículos permanentes y
uno transitorio.
La gran diferencia de esta forma de prenda con la del
Código Civil es que en este caso no hay necesidad de
entregar la cosa prendada al acreedor, pudiendo ésta
permanecer en poder del constituyente (sea el deudor o un
tercero). Con ello, se incrementa la productividad de los
bienes prendados, que podrán seguir siendo utilizados en
faenas industriales o de prestación de servicios.
Por ello, se define el contrato que da lugar a esta prenda
como aquel que “tiene por objeto constituir una garantía
sobre una o varias cosas corporales o incorporales
muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso del bien
constituido en prenda” (art. 1 LPSD).
Los objetos que pueden prendarse son muy variados,
aunque todos ellos deben ser muebles.
350
Pero se admite que se constituyan prendas sobre créditos,
flujos de circulante, concesiones, valores sin impresión
física, universalidades de hecho (como existencias,
inventarios, materias primas, productos elaborados o
semielaborados o repuestos, o maquinarias, redes o
sistemas), mercaderías o cosas que aún no han llegado al
país, bienes futuros, incluidos los bienes muebles que son
inmuebles por adherencia o destinación (arts. 5-14 LPSD).
Las obligaciones que se garantizan pueden ser presentes o
futuras, determinadas o indeterminadas (art. 4 LPSD). Se
admite, por tanto, la prenda que garantice una generalidad
de obligaciones que tenga un deudor con un acreedor (art.
3 N°2 LPSD).
El derecho real de prenda se constituye voluntariamente;
es decir, por medio de un título traslaticio, que será el
contrato de prenda y la tradición del derecho real. El
contrato es solemne, ya que debe otorgarse por escritura
pública o por instrumento privado autorizado por notario y
protocolizado en sus registros (art. 2 LPSD).
La tradición se verificará por la inscripción de este contrato
en el Registro de Prendas sin Desplazamiento que lleva el
Registro Civil. La ley lo dice de una manera indirecta: “El
derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará
por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de
Prendas sin Desplazamiento” (art. 25, inc. 1° LPSD).
No obstante, si se trata de un mueble registrable (por
ejemplo, vehículos motorizados), la prenda también se debe
anotar en ese registro bajo sanción de no ser oponible a
terceros en caso contrario (art. 25, inc. 2° LPSD).
El acreedor prendario no tiene el derecho a detentar la cosa
dada en prenda, pero sí se le reconoce el derecho de
inspeccionar la cosa donde se encuentre (art. 20 LPSD),
puede exigir que la cosa se mantenga en un lugar o que se
la use para un determinado destino si así se ha estipulado
en el contrato (art. 19 LPSD), y en caso de abandono o de
riesgo de menoscabo o extinción, puede considerar la
obligación de plazo vencido y ejecutar inmediatamente la
prenda (art. 18, incs. 2° y 3° LPSD).
Por su parte, el deudor o constituyente tiene los deberes de
depositario (art. 18, inc. 1° LPSD).
Además, como titular de un derecho real el acreedor puede
perseguir la cosa en manos de cualquier adquirente y
aplicar el proceso de desposeimiento propio de la hipoteca
(art. 35 LPSD).
En caso de no pago de las obligaciones caucionadas, puede
pedir judicialmente la realización de la prenda por medio
del juicio ejecutivo de las obligaciones de dar (art. 29 LPSD),
aunque se dan reglas especiales para la ejecución de los
créditos, los derechos de concesión, los flujos periódicos y
los animales (arts. 31-34 LPSD).
El acreedor prendario goza también de preferencia de
segunda clase (arts. 15 LPSD y 2474 Código Civil).
Si sobre una misma cosa hay varios acreedores prendarios,
preferirán en el orden de las inscripciones (art. 16 LPSD).
En cuanto a las causales de extinción del derecho real,
habrá que señalar que se extinguirá cuando se haya
extinguido la obligación principal garantizada, caso en el
cual el acreedor debe cancelar el gravamen mediante
escritura pública o instrumento privado protocolizado, que
deberá ser inscrito en el Registro (art. 27 LPSD).
Se extinguirán también las prendas sobre una cosa cuando
un acreedor la saque a remate y notifique a los demás, en
lo que podría ser una purga de la prenda (art. 37 LPSD).
Se aplicarán también las causales propias de la prenda
civil, por aplicación supletoria de las normas del Código
Civil (art. 1, inc. 2° LPSD).
3. Hipoteca.
Se conceptualiza la hipoteca como un “derecho de prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor” (art. 2407 Código Civil).
En realidad, la hipoteca puede también recaer sobre ciertos
bienes muebles, como las naves y las aeronaves (art. 2418
Código Civil; art. 20 D.L. Nº2.222, de 1978; arts. 114 y ss.
Código Aeronáutico).
Igualmente, se puede dar en hipoteca una cosa incorporal:
un derecho real de usufructo inmueble o una concesión
minera (arts. 2423 Código Civil y 2 Código de Minería).
A diferencia de la prenda civil, un inmueble puede ser
hipotecado varias veces a distintos a acreedores.
La constitución del derecho real de hipoteca es, por regla
general, voluntaria y deriva por tanto de un contrato que
recibe el mismo nombre. Como aquí no hay entrega del
inmueble, el contrato no es real, pero sí solemne, ya que
debe otorgarse por escritura pública (art. 2409 Código
Civil).
Además, el Código señala que la hipoteca deberá ser
inscrita en el Registro Conservatorio (art. 2410 Código
Civil); es decir, en el Registro de Hipotecas.
351
Se ha discutido arduamente sobre la función de esta
inscripción: si es sólo la tradición del derecho real de
hipoteca o es también una solemnidad del contrato. La
doctrina mayoritaria se inclina por la primera opción, que
nos parece la tesis coherente con el sistema de título y
modo querido por Bello.
El Código Civil eliminó todas las hipotecas legales que
existían en el derecho castellano y las reemplazó por
preferencias de la cuarta clase (art. 2481 Código Civil). No
obstante, el Código de Procedimiento Civil estableció una
hipoteca legal para el caso en que en una partición uno de
los comuneros se adjudicare inmuebles por un valor que
excede el 80 % de lo que le corresponde recibir y no pague
al contado el exceso (art. 662 CPC).
Las facultades que otorga el derecho real de hipoteca son
principalmente la de realizar el inmueble en pública
subasta para el caso de incumplimiento (art. 2424 Código
Civil) y la de perseguir para estos efectos la cosa sea quien
sea el que la posea (art. 2428, inc. 1° Código Civil). También
el acreedor hipotecario goza de preferencia para pagarse
antes sobre el producto de la subasta del inmueble
hipotecado (art. 2477 Código Civil). Si hay varias hipotecas,
entre ellas prefieren según la fecha y el orden de sus
inscripciones (art. 2477, incs. 2° y 3° Código Civil).
Cuando el inmueble está en poder de un tercer poseedor,
ya sea porque constituyó hipoteca para garantizar una
deuda ajena o porque adquirió el inmueble previamente
hipotecado, se dispone un procedimiento especial que se
denomina de desposeimiento de la finca hipotecada y que
se regula en el Código de Procedimiento Civil (arts. 758 y
ss. CPC).
El derecho real de hipoteca se extingue por causales
directas e indirectas. Las indirectas son aquellas que
producen la extinción del crédito hipotecario (art. 2434.1
Código Civil Las directas pueden ser el vencimiento del
plazo o el cumplimiento de una condición resolutoria, y la
cancelación del acreedor otorgada por escritura pública
subinscrita (art. 2434, incs. 2°, 3° y 4° Código Civil).
También se extingue cuando, cumpliéndose ciertos
requisitos, un tercero adquiere el inmueble en pública
subasta ordenada por el juez para pagar a un acreedor
hipotecario; es lo que se conoce como “purga de la hipoteca”
(art. 2428 Código Civil).
No obstante, en un caso especial previsto en el Código de
Procedimiento Civil, el acreedor hipotecario preferente
podría optar por conservar su derecho real de hipoteca (art.
492 CPC).
4. Censo.
El censo es una figura jurídica que se produce al obligarse
una persona (censuario) a pagar a otra (censualista) un
rédito anual (censo o canon), reconociendo un capital y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito
y del capital (art. 2022 Código Civil).
Como ya hemos visto, del censo surgen dos derechos: uno
personal y otro real. El personal es el crédito que tiene el
censualista para cobrar el canon y que, en caso de
incumplimiento, podrá ejecutarse en todos los bienes del
censuario. El derecho real, en cambio, es un derecho de
garantía que el censualista puede ejercer sobre el inmueble
gravado con el censo, pidiendo su realización en subasta
pública; como real, el derecho puede ejercerse respecto de
cualquier persona que haya adquirido la propiedad del
inmueble (cfr. art. 579 Código Civil).
En este sentido, el censo se asemeja a un mutuo
garantizado con hipoteca, con la diferencia de que no hay
obligación de restituir el capital. Por eso el canon del censo
es un fruto de capitales impuestos “a fondo perdido” (cfr.
art. 647, inc. 1° Código Civil). Por ejemplo, si Pedro vende
una casa a Juan en 1.000 millones de pesos, pero le dice a
Juan que retenga el precio como capital y se obligue a pagar
100.000 pesos anuales, constituyéndose en el inmueble un
derecho real de censo para garantizar el pago del canon.
El derecho real de censo puede constituirse por sucesión
por causa de muerte y por tradición. Por sucesión se
adquiere cuando se impone el censo en un testamento,
mediante un legado. Por tradición se constituirá mediante
un contrato que sea traslaticio de dominio, como la
compraventa o la donación (art. 2023 Código Civil), que
deberá constar en escritura pública (art. 2027 Código Civil;
cfr. art. 1801, inc. 1° Código Civil) y ser inscrito en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces del lugar en que está situado el inmueble
gravado (arts. 686, inc. 2° Código Civil y 32, inc. 2° y 52
N°2 RCBR). La inscripción funcionará como tradición
(constitutiva) del derecho real de censo.
El derecho real de censo puede ser adquirido por
prescripción (por ejemplo, si el constituyente era sólo
poseedor y no dueño del inmueble).
352
En tal caso, la prescripción será la extraordinaria de diez
años (art. 2512 N°1 Código Civil).
No hay, en cambio, censos legales. Aunque, como ya vimos,
ya antes del Código se dictaron leyes que impusieron que
los mayorazgos y vinculaciones se convirtieran en censos
(cfr. art. 747 Código Civil).
El derecho real de censo funciona en todo como una
hipoteca: da derecho a perseguir el inmueble en manos de
quien lo posea (arts. 579 y 2033 Código Civil), a iniciar un
procedimiento de desposeimiento (art. 763CPC), a subastar
el inmueble y pagarse de lo adeudado con lo producido, con
preferencia de la tercera clase (art. 2480 Código Civil).
El derecho real de censo se extingue por el abandono que
hace el censuario de la finca gravada (art. 2035 Código
Civil), por la destrucción de la finca acensuada con
desaparición total del suelo (art. 2041, inc. 1° Código Civil)
y por la redención, que consiste en la consignación que
hace el censuario a la orden del juez del capital que recibió
o reconoció al momento de constituirse el censo, lo cual
debe ser inscrito en el Registro de Hipotecas del
Conservador (arts. 2038 Código Civil y 52 N°2 RCBR).
Aunque el censo se extingue, el censualista queda obligado
a usar el capital consignado para constituir un nuevo censo
(art. 2038, inc. 3° Código Civil). No parece que el derecho
real de censo pueda extinguirse por el no uso, aunque el
derecho personal se extingue por prescripción de cinco
años (art. 2042 Código Civil). Siendo el derecho real
accesorio, se extinguirá también por la extinción de la
obligación principal que garantiza.
Hay que agregar que el derecho real de censo, como derecho
de garantía, también surge del censo vitalicio, que es aquel
que se constituye para que se extinga con la muerte del
censuario o de otras personas que se designen. En realidad,
es una mezcla de renta vitalicia y censo (cfr. arts. 2264 y
ss.).
III. OTROS POSIBLES DERECHOS REALES DE GARANTÍA.
1. Anticresis.
La anticresis (del griego “contra uso”) está regulada como
un contrato de garantía en el Código Civil, que la define
como “un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raíz para que se pague con sus frutos” (art. 2435
Código Civil).
Como ante el silencio Código francés sus comentadores
discutieron sobre si este contrato confería al acreedor un
derecho real, Bello optó por aclararlo de forma negativa: “La
anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho
real sobre la cosa” (art. 2438 Código Civil). Nótese que se
dice que por sí sola no confiere derecho real, lo que se
explica porque perfectamente se puede constituir hipoteca
sobre el mismo inmueble que se da en anticresis.
Igualmente, el acreedor anticrético es asimilado al
arrendatario y, con ello, la anticresis puede ser oponible a
terceros adquirentes de la misma manera que un contrato
de arrendamiento (arts. 1962 y 2438, inc. 2° Código Civil),
lo que, aunque no la convierte en derecho real, le confiere
una oponibilidad semejante.
2. Derecho Legal de Retención.
El llamado “derecho legal de retención” es una construcción
doctrinaria y jurisprudencial que no figura como tal en el
Código Civil y que se ha elaborado sobre la base de diversos
casos en los que el Código da a una persona el derecho para
retener una cosa que está obligada a entregar o restituir
mientras el que tiene derecho a recibir la cosa no cumpla
con una obligación que tiene para con la primera. Se
mencionan como casos en los que operaría este derecho los
del dueño de la materia en la especificación (art. 662, inc.
2° Código Civil), el propietario fiduciario (art. 756 Código
Civil), el usufructuario (art. 800 Código Civil), el poseedor
vencido (art. 914 Código Civil), el mandatario (art. 2162
Código Civil), el comodatario (art. 2193 Código Civil), el
depositario (art. 2234 Código Civil), el arrendatario (art.
1937 Código Civil) y el arrendador (art. 1942 Código Civil).
También se menciona como derecho de retención la prenda
tácita, por la cual el acreedor puede retener la cosa dada
en prenda aunque se le pague el crédito garantizado si tiene
contra el mismo deudor otros créditos con determinados
requisitos (art. 2401 Código Civil), pero en este caso lo que
hay es una prenda legal, más que un derecho de retención.
353
En todo caso, se trata de situaciones excepcionales ya que
la regla general es que “no se podrá retener una cosa del
deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento;
excepto en los casos que las leyes expresamente designan”
(art. 2392, inc. 2°).
La figura del derecho legal de retención recibió una
consagración expresa al dictarse el Código de
Procedimiento Civil, ya que fijó un procedimiento para que
el derecho sea considerado eficaz, previa resolución
judicial, la que en caso de inmuebles debe inscribirse en el
Registro de Hipotecas del Conservador (arts. 545-548 CPC).
Pero además asimiló el derecho de retención judicialmente
declarado al derecho real de prenda y al de hipoteca, según
la naturaleza mueble o inmueble de la cosa retenida, para
efectos de su realización y preferencia (art. 546 CPC).
Con ello, se ha discutido si el derecho legal de retención
puede ser considerado un derecho real. La opinión
predominante, que nos parece acertada, es que no se trata
de un derecho real propiamente tal, ya que no da derecho
al retenedor para perseguir la cosa en manos de terceros
poseedores. No obstante, parece claro que tiene muchos
caracteres de un derecho real de garantía, ya que permite
al retenedor realizar la cosa y gozar de preferencia por su
crédito como si fuera prenda o hipoteca. Por ello, pensamos
que se trata de una figura híbrida, que, siendo un derecho
personal, debiera regirse por las reglas de los derechos
reales, al menos desde que ha sido judicialmente declarado.

354
 CAPÍTULO I
ACCIONES CONSTITUCIONALES Y PENALES
I. ACCIONES CONSTITUCIONALES.
1. La Acción (“recurso”) de Protección.
Aunque nuestro curso es de Derecho Civil, nos parece
necesario hacer un breve tratamiento de las acciones que,
en protección del dominio, contempla la Constitución, ya
que son muy usadas en la práctica.
La principal de ellas es la acción constitucional de
protección, vulgarmente denominada “recurso de
protección”, y que está prevista en el art. 20 de la
Constitución en relación con el art. 19 Nos 24 y 25.
La acción de protección es una acción cautelar, de
procedimiento rápido y eficaz, que tiene por objeto evitar la
autotutela o la justicia de mano propia. Esta acción puede
interponerse ante la Corte de Apelaciones respectiva
cuando una persona sufra privación, perturbación o
QUINTA PARTE amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
que se enumeran, y dentro de las cuales están los derechos
ACCIONES PARA PROTEGER EL DOMINIO de propiedad (art. 19 N°24 CPR) y los derechos de autor o
inventor (art. 19 N°25 CPR), siempre que esa privación,
Y LA POSESIÓN perturbación o amenaza sea causada por actos u omisiones
arbitrarios o ilegales (art. 20 CPR).
En estos casos, el agraviado puede ocurrir por sí mismo o
por cualquiera a su nombre, y se aplicará el auto acordado
que regula su tramitación y fallo (texto refundido aprobado
por acta Nº94 de 2015, con modificación por acta Nº173,
de 2018). Se aclara que la acción debe interponerse ante la
corte en cuyo territorio jurisdiccional se ha cometido el acto
o se ha incurrido en la omisión o donde éstos hubieren
producido sus efectos, siempre que sea en el plazo de 30
días corridos. Superado el trámite de la admisibilidad, la
corte ordena informar a la persona o autoridad a los que se
atribuye el acto o la omisión y puede decretar una orden de
no innovar. Con los informes o sin ellos, se deben traer los
autos en relación y se agrega la causa extraordinariamente
a la tabla del día siguiente. La corte aprecia los
antecedentes conforme a la sana crítica y dicta sentencia
dentro del quinto día hábil.
La sentencia es apelable ante la Corte Suprema, la que
podrá también pedir antecedentes de cualquier autoridad o
persona. La Corte lo conoce en cuenta o si lo estima
conveniente, o lo solicitan de común acuerdo las partes,
previa vista de la causa.
355
Debe dictar sentencia en el plazo de cinco días hábiles, ya
sea confirmando o revocando la sentencia de primera
instancia. Con todo, la sentencia que se dicte, ya sea
acogiendo o rechazando la acción, no impide a las partes
discutir el fondo de la cuestión en un proceso judicial
adecuado al asunto. Por ejemplo, si el dueño del predio
sirviente cierra una servidumbre de tránsito y el propietario
del predio dominante obtiene, mediante la acción de
protección, que se ordene reabrir la servidumbre, el dueño
del predio sirviente podrá demandar en juicio ordinario que
se declare la extinción de la servidumbre por alguna de las
causales legales. La Constitución señala que las
providencias que adopten las cortes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado son “sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes” (art. 20, inc. 1° CPR). Aunque la norma
está pensada para el actor, debiera aplicarse también a las
personas o autoridades demandadas.
Debe señalarse que durante un período la jurisprudencia
fue muy abierta para juzgar violaciones a los derechos de
propiedad, sobre la base de que el art. 19, N°24 de la
Constitución señala que se protege el derecho de propiedad
“sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. De
esta manera, y haciendo uso de la noción de bienes
incorporales, se acogieron acciones de protección sobre
derechos contractuales lesionados por incumplimientos,
derechos que no tenían prevista esta acción (como el
derecho a la educación o el derecho a la imagen), o incluso
sobre realidades intangibles que no son configurables como
derecho (el prestigio profesional, la carrera funcionaria).
No obstante, en los últimos años las cortes han restringido
la admisibilidad de la acción constitucional de protección y
la han descartado como medio para enfrentar
incumplimiento de contratos y también cuando implica
introducirse en cuestiones que requieren prueba y que son
propias de procedimientos establecidos en las leyes. Aun
así, es indudable que la acción de protección constituye
una forma de defensa cautelar de la propiedad, idónea
cuando este derecho sea vulnerado por un acto u omisión
arbitrario o ilegal que envuelve una especie de justicia de
mano propia que infringe el imperio del Estado de derecho.
2. La Acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable en
una gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial un precepto legal cuya aplicación resulte contraria
a la Constitución (art. 93 N°6 CPR), lo que se extiende a
leyes, decretos con fuerza de ley y tratados. Esta acción
tiene múltiples objetivos, pero dentro de ellos cabe la
protección del derecho a la propiedad y de la propiedad
consagrados en la Constitución (art. 19 Nos 23, 24 y 25
CPR).
En ocasiones, se puede vincular una acción de protección
ante las Cortes de Apelaciones y Suprema con una acción
de inaplicabilidad (también denominado erróneamente
“recurso de inaplicabilidad”). Así, ante una vulneración del
derecho de propiedad en que la autoridad pública alega que
su acto ha sido legal y no arbitrario, el actor de protección
puede pedir que el Tribunal Constitucional determine que
el precepto invocado, al ser aplicado en esa gestión
concreta, produce un resultado contrario a la Constitución.
Pero la acción de inaplicabilidad procede en cualquier
juicio, e incluso en una gestión judicial, como podría ser
una medida prejudicial precautoria, una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva o un acto de jurisdicción
voluntaria.
En estos casos, aparte del juez, puede plantear la cuestión
cualquiera de las partes. Una de las salas del Tribunal debe
resolver sobre la admisibilidad del recurso y puede ordenar
que se suspenda el procedimiento judicial en que se originó
la acción hasta que se falle la inaplicabilidad. Acogida la
admisibilidad, el tribunal pedirá informe al juez de la
gestión pendiente y pondrá en conocimiento del asunto a la
Cámara de Diputados, al Senado y al presidente de la
República (art. 86 Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional, texto refundido por D.F.L. Nº5, de 2010).
Luego el presidente debe poner la acción en la tabla del
pleno y éste dictará sentencia en 30 días. Sólo se
pronunciará la inaplicabilidad en caso de lograrse el voto
conforme de la mayoría de los miembros del tribunal (art.
93 N°6 CPR). En caso de empate no se aplica voto dirimente
del presidente (art. 8.g Ley Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional, texto refundido por D.F.L. Nº5, de
2010).
356
 La declaración de inaplicabilidad sólo tiene efectos relativos Las acciones restitutorias son aquellas que tienen por
a la gestión judicial en la que el precepto legal fue objeto obtener la restitución de la cosa mueble apropiada
impugnado de constitucionalidad, de modo que éste indebidamente, estafada o sustraída, o la cosa inmueble o
continúa vigente y puede seguir siendo aplicado en otros derecho real en ésta que ha sido usurpado.
procesos. No parece que estas acciones se identifiquen con la acción
Sólo si, una vez declarada la inaplicabilidad, se dicta una reivindicatoria, porque no se exige una prueba completa del
nueva sentencia, esta vez por los cuatro quintos de los dominio ni tampoco hay que acreditar que se ha perdido
ministros del tribunal, declarando inconstitucional la enteramente la posesión: por ejemplo, si hay usurpación de
norma (art. 93 N°7 CPR), ésta se considerará derogada un inmueble inscrito. Es posible que estas acciones puedan
desde su publicación en el Diario Oficial, aunque sin efecto quedar comprendidas en la acción general de dominio que
retroactivo (art. 94.3CPR). Este pronunciamiento puede se ha propiciado por la doctrina civil en el último tiempo.
provocarse de oficio por el Tribunal o por cualquier persona En todo caso, la acción civil, que sólo tiene por objeto la
del pueblo. La Constitución habla erróneamente de que restitución de la cosa, debe interponerse durante el proceso
existe “acción pública” para requerir la declaración de penal. Las otras acciones civiles (reparatorias), la víctima
inconstitucionalidad (art. 93, inc. 12° CPR), cuando debió puede deducirlas en el proceso penal, si se dirigen contra
referirse a acción popular. el imputado, o ante un tribunal civil (art. 59 CPC). La acción
restitutoria se plantea como un incidente o tercería ante el
II. ACCIONES PENALES. juez de garantía y la resolución se limitará a declarar el
derecho del reclamante sobre los objetos, suspendiéndose
1. Acciones Penales la devolución hasta que se concluya el procedimiento, salvo
El Código Penal contiene todo un título (Título IX, Libro II) que el tribunal considere innecesaria su conservación (art.
para diversos crímenes o delitos que están dirigidos a 189, inc. 1° CPC).
castigar penalmente atentados contra la propiedad. Se
Se dispone un procedimiento simplificado para la
establecen así ilícitos penales como la apropiación indebida
restitución de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las
(art. 432Código Penal), el hurto (arts. 446 y ss. Código
que deben entregarse al dueño o legítimo tenedor en cuanto
Penal), el robo con violencia o intimidación en las personas
se pruebe el dominio o tenencia por cualquier medio,
(arts. 433 y ss. Código Penal), el robo con fuerza en las
dejando establecido su valor (art. 189, inc. 2° CPC).
cosas (arts. 440 y ss.), el abigeato (arts. 448 y ss. Código
Penal), la usurpación (arts. 457 y ss. Código Penal), la
estafa (arts. 467 y ss. Código Penal), el incendio (arts. 474
y ss. Código Penal) y los daños (arts. 484 y ss. Código
Penal). También hay varios atentados contra la propiedad
que, por su menor intensidad, son castigados en la
categoría de faltas, en particular el hurto de cosas de un
valor no superior a media unidad tributaria mensual (art.
494 bis).
Todos estos delitos son materia propia del derecho penal,
pero deben ser considerados porque muchas veces
sucederá que la víctima ejerza la acción penal (querella) y
en el mismo proceso ejerza también una acción civil para la
restitución de la cosa o la indemnización de perjuicios.
2. Acciones Civiles en Sede Penal.
Por razones de economía procesal, se permite que, junto
con la acción penal por algún delito, en este caso contra la
propiedad, se ejerzan también acciones civiles, que pueden
ser restitutorias o reparatorias.
357
 CAPÍTULO II
ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO
I. ACCIÓN REIVINDICATORIA.
1. Concepto.
Nuestro código da un concepto de esta acción: “La
reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño
de una cosa singular, de que no está en posesión, para que
el poseedor de ella sea condenado a restituírsela” (art. 889),
aunque más tarde la denomina también “acción
reivindicatoria” (arts. 893 y 903).
La doctrina ha señalado que puede definirse sintéticamente
esta acción como “aquella que tiene el dueño no poseedor
de la cosa contra el poseedor no dueño”.
Es la gran acción protectora, con dilatada historia y
universal presencia; sin embargo, al menos entre nosotros,
y como se irá viendo, su eficacia suele presentarse
debilitada, al punto que efectivos dueños intentan evitarla
y llegan a emplearla con aprensión.
Estas prevenciones son debidas, principalmente:
a) A la regulación de la posesión;
b) A las características del Registro;
c) A la prueba del dominio; y
d) A la restricción del sujeto pasivo.
En otro sentido –como se irá percibiendo–, varios de los
conflictos que se han descrito en los ámbitos de la posesión
y de la prescripción adquisitiva asumen aquí
manifestaciones concretas y confluyendo a este escenario
conocen el desenlace.
2. Requisitos.
De la definición se desprende que para reivindicar es
necesario:
a) Que se trate de una cosa susceptible de ser
reivindicada;
b) Que el reivindicante sea dueño de ella;
c) Que el reivindicante esté privado de su posesión.
a) Que se trate de una cosa susceptible de ser
reivindicada.
a.1 Cosas Reivindicables.
Pueden reivindicarse todas las cosas corporales,
sean muebles o inmuebles. Sólo algunas
(restringidas) excepciones y condiciones han sido
introducidas por el mismo redactor y por textos
posteriores, que en algo atenúan el rigor del
principio (y que importan consideración del
adversario).
i. En ciertas situaciones no es posible
reivindicar (arts. 2303, 1739 inc. 4º).
Art. 2303: “El que pagó lo que no debía, no
puede perseguir la especie poseída, por un
tercero de buena fe, a título oneroso; pero
tendrá derecho para que el tercero que la tiene
por cualquier título lucrativo, se la restituya,
si la especie es reivindicable y existe en su
poder.
Las obligaciones del donatario que restituye
son las mismas que las de su autor según el
artículo 2301”.
Art. 1739, inc. 4°: “Tratándose de bienes
muebles, los terceros que contraten a título
oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que
éstos pudieren intentar fundada en que el
bien es social o del otro cónyuge, siempre que
el cónyuge contratante haya hecho al tercero
de buena fe la entrega o la tradición del bien
respectivo”.
ii. En otras se puede reivindicar sólo
reembolsando el valor de la cosa (art. 890
inc. 2º).
Art. 890: “Pueden reivindicarse las cosas
corporales, raíces y muebles.
Exceptúanse las cosas muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria,
tienda, almacén, u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de
la misma clase.
358
 Justificada esta circunstancia, no estará el
poseedor obligado a restituir la cosa, si no se
le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla”.
Este último precepto ha originado un conflicto
con el art. 115 del CPP, respecto de las
especies hurtadas, robadas o estafadas (“Las
reclamaciones o tercerías que las partes o
terceros entablen durante el juicio con el fin
de obtener la restitución de los objetos de que
se trata en el artículo precedente, se
tramitarán por separado en la forma de un
incidente, y la sentencia se limitará a declarar
el derecho de los reclamantes sobre dichos
objetos; pero no se efectuará la devolución de
éstos sino después de terminado el juicio
criminal o antes, si en concepto del juez no
fuere necesario conservarlos.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se
extiende a las cosas hurtadas, robadas o
estafadas, las cuales se entregarán al dueño
en cualquier estado del juicio, una vez que
resulte comprobado su dominio y sean
valoradas en conformidad a la ley”). Se ha
sostenido que hay contradicción entre ambas
disposiciones por cuanto el CPP manda
devolverla al dueño sin el requisito de
reembolsar lo que se gastó en adquirirla, y
que prima este precepto por ser especial.
En contra, se estima que no hay contradicción
y que el CPP sólo señala la oportunidad de
restitución de la cosa al dueño,
permaneciendo el derecho de reembolso que
el art. 890 del Código Civil otorga al
adquirente (parece lo más aceptable). Por otra
parte, el texto (art. 890, incs. 2º y 3º) ha sido
aplicado a establecimientos no mencionados,
porque es ejemplificativo y genérico (téngase
presente además lo que se ha dicho sobre
negación de la reivindicatoria en ciertas
destrucciones del título traslaticio, para
proteger el tráfico).
a.2 Singularidad.
La cosa a reivindicarse ha de ser singular. Como se
ha dicho, una de las clasificaciones de los bienes
distingue entre universales y singulares (también se
dijo que esta clasificación no está formulada en el
Código, aunque algunos preceptos aluden a ella).
El art. 889 destina la acción a las cosas singulares;
más aún, a propósito de la reivindicación de cuota
el art. 892 vuelve a emplear el adjetivo. Entonces,
literalmente, quedarían excluidas las
universalidades, sean jurídicas o de hecho; así se
ha resuelto.
Pero estimamos que esa afirmación debe ser
matizada debido a las universalidades de hecho; si
se estima que ellas pueden poseerse, entonces lo
propio es conferir acción reivindicatoria al dueño; si
se considera el texto (que exige singularidad) como
obstáculo infranqueable, entonces ha de admitirse
que el dueño entable una acción restitutoria en
base a su derecho de dominio (con el art. 582); de
no ser así, el poseedor podría llegar a ganar por
prescripción sin que el dueño pudiera interrumpir,
lo que es inaceptable (la otra alternativa es repudiar
la posesión sobre universalidades de hecho, con lo
que el peligro de la prescripción desaparece; pero
aunque no exista ese peligro, si alguien tiene
materialmente una universalidad de hecho, de
todos modos debe admitirse una acción del dueño
para recuperar el objeto de su dominio).
Pero (tal como parecen entenderlo algunas
sentencias) la singularidad parece estar más
dirigida a excluir a las universalidades jurídicas
(por la dificultad posesoria) y, sobre todo, a la
individualización de la cosa, de modo que, no
obstante el término empleado, no parece justificado
excluir a las universalidades de hecho (un rebaño,
una biblioteca), estando suficientemente
individualizado el conjunto (sobre todo si es
admitida su posesión).
El art. 891 anuncia una acción especial para una
particular universalidad jurídica, la herencia; tal es
la Acción de Petición de Herencia, regulada en los
arts. 1264 y sgts.
359
a.3 Individualización.
La singularidad exigida debe comprenderse
particularmente en un significado de determinación
en sus contornos; la cosa ha de estar claramente
individualizada. En el mismo sentido, el dominio –
en el que el actor funda su acción– recae sobre
cosas determinadas, a lo que puede añadirse, en el
ámbito litigioso, que –si la acción tiene éxito– sólo
así puede más tarde hacerse cumplir lo resuelto.
i. En los muebles: los definidos contornos
físicos que generalmente tienen facilitan la
tarea, aunque puede presentarse en líquidos,
gases y otros; también en bienes inmateriales.
ii. En los inmuebles: la determinación suele
presentar dificultades. Aunque a veces la
individualización es bien posible, la falta de
cuidado en la presentación de los hechos
conduce al resultado adverso; el tribunal
observa el defecto, rechazando la demanda
(con o sin la protesta del demandado).
En cuanto a objetiva dificultad, es explicable
principalmente por:
ii.1 Defectos de descripción en los
títulos: posibilidad que, a su vez, es
facilitada por algunas inconvenientes
características del registro, que ya se
han mencionado (sobre todo la
ausencia de un plano por cada predio)
y por la forma sinuosa y caprichosa,
habitualmente muy distinta de todas
las figuras geométricas típicas, que
adoptan los predios, producto de la
liberal formación de la propiedad
territorial, que torna muy difícil su
descripción en el lenguaje escrito de
los títulos;
ii.2 La continuidad natural del suelo (la
superficie aproximadamente esférica
del planeta es una, ininterrumpida):
impone que la división en porciones
para la propiedad privada se
establezca en la realidad sólo mediante
el artificio de hitos, cercos y otras
marcas, frecuentemente imperfectas,
movibles y extinguibles.
Dentro de los inmuebles esta
singularidad, en su sentido de
determinación, presenta especial
dificultad (y por lo mismo, en ella el
reivindicante debe tomar apropiada
precaución) cuando lo reivindicado es
una sección de un predio (no nos
referimos a una cuota, que se verá
pronto, sino a una parte física de un
pre- dio); se trata de que –según el
actor– el demandado posee sólo una
zona de su predio (esa zona o porción
está emplaza- da, a veces, en uno de
los costados –pero por dentro, por
supuesto– del predio mayor, y otras
completamente en su interior,
formando una “isla” dentro de él).
Puede notarse que cuando el poseedor
no marca el perímetro de lo que
considera suyo, la dificultad aumenta.
Y se trata de procurar coincidencia
entre la descripción (de la zona
poseída) consignada en la demanda, y
la zona que la prueba rendida deje
como efectivamente poseída.
ii.3 La coincidencia integral, entre lo
descrito en los títulos y la realidad:
suele acontecer (como se advirtió
escuetamente al tratar las
características de nuestro Registro)
que al conducir la descripción
documental –en escrituras e
inscripciones– al predio, quede duda
sobre la identidad del inmueble; no
queda claro si el predio que se
reivindica (y que se individualiza en la
demanda, en base a los títulos) es el
mismo que el actor muestra en la
realidad. Esta posibilidad es más
factible en el medio rural y, dentro de
este ámbito, en aquel supuesto en que
se reivindica una parte de un predio
mayor (las explicaciones por las que se
produce esta duda son las mismas que
se mencionaron al comienzo de este
párrafo).
360
 Por cierto, si es al tribunal a quien le
termina asistiendo una duda como
ésa, lo más probable es que el
resultado será adverso al demandante.
La jurisprudencia ha insistido siempre
en la necesidad de individualizar la
cosa de que se trata.
Aparte de la expresión “singular”
empleada en el art. 889, los
fundamentos jurídicos que
frecuentemente se aducen para la
exigencia en los fallos, se relacionan
con la circunstancia de que la
reivindicatoria emerge del dominio y el
derecho de propiedad recae sobre cosa
determinada; y con la constatación de
que sólo así –estando individualizada
la cosa– podrá más tarde ejecutarse el
fallo que la acoge.
A este respecto, no como medio
probatorio (que no podría serlo), sino
como manifestación gráfica de las
expresiones descriptivas de la
demanda, es recomendable (y a veces
será imprescindible) acompañar un
croquis que individualice el sector
reivindicado.
a.4 Otros Derechos Reales.
Pueden reivindicarse también los demás derechos
reales (art. 891); el Código dispone que pueden
reivindicarse como el dominio (la expresión “como
el dominio” demuestra una vez más que el
a.5 Reivindicación de Cuota.
codificador identifica el derecho de dominio con la
cosa sobre la que recae; porque se notará que hasta
este precepto siempre se refería a la cosa;
identificando cosa con derecho y, en con-
secuencia, aludiéndolos indistintamente, ahora se
refiere al derecho, al dominio).
Debe entenderse que los demás derechos reales se
pueden reivindicar según las mismas reglas aquí
tratadas para cuando el que reivindica es dueño de
la cosa.
Dentro de las cosas incorporales, la ley se refiere
expresamente a los derechos reales (por ej., el
usufructuario reivindicará su usufructo) para
concederles acción reivindicatoria, más nada
dispone respecto de los derechos personales (sobre
todo teniendo presente que en el art. 583 ya dispuso
que sobre las cosas incorporales –genéricamente–
hay también una especie de propiedad). Para estos
efectos debe recordarse lo dicho respecto de la
posesión sobre cosas incorporales; allí se advirtió
que en la doctrina (extranjera, y nacional debido a
nuestros textos) es ampliamente discutido si es
concebible la posesión de cosas incorporales y,
sobre todo, la de derechos personales. Pues bien,
para resolver esta interrogante estimamos que
aquel debate es decisivo; si se admite la posesión de
derechos personales, entonces debe admitirse la
acción reivindicatoria; porque podría presentarse la
situación del dueño de un crédito que se percata
que otro lo está poseyendo, y sería inaceptable que
por una parte se permita que se le posea y por otra
se impida que el dueño lo reivindique; si se permite
que otro lo posea, entonces debe admitirse que el
dueño pueda reivindicarlo (así, el sujeto entra a
poseer el crédito; por lo mismo podría llegar a
adquirirlo por prescripción, que no obstante ser
discutible, según se dijo en su oportunidad parece
ser la consecuencia normal; y entretanto el dueño
puede reivindicarlo).
En todo caso, se ha resuelto que el título o
instrumento en que consta un derecho personal es
reivindicable.
Por el art. 892, “se puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso, de una cosa singular”.
i. La cuota ha de estar determinada:
expresada en fracción o porcentaje, debe
consignarse en la demanda a cuánto
asciende.
ii. La cosa (sobre la que recae la cuota) ha de
ser singular: tratándose de una cuota (como
tercio o quinto) de un bien que, aisladamente,
se tenga en copropiedad, no hay dificultad
para aplicar el texto.
361
Si la reivindicación se estima aplicable
también a la universalidad de hecho –
conforme a lo dicho– entonces será admisible
la reivindicación de una cuota de esa
universalidad y de una cuota de cada cosa
perteneciente a esa universalidad. Pero se ha
discutido la situación en que el bien cuya
cuota se reivindica pertenece a una
universalidad jurídica (como cuando se
reivindica el tercio de una cosa singular que
forma parte de una herencia).
ii.2
Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria
referente a la naturaleza jurídica de la
comunidad y, concretamente, al punto de si
en la comunidad sobre cosa universal los
derechos de cada comunero se comunican
cuotativamente a cada uno de los objetos que
la componen o, por el contrario, permanecen
como cuota abstracta, sin que el comunero
pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, debe
concederse la posibilidad de que el comunero
pueda reivindicar su cuota en una cosa
singular de la comunidad universal; de
aceptarse la segunda, la conclusión ha de ser
negativa. La jurisprudencia se ha
pronunciado en ambos sentidos.
El art. 1268, regulando la acción de petición
de herencia, concede también al heredero la
acción reivindicatoria para perseguir un
objeto de la herencia; pero no afirma que
puede reivindicar una cuota del objeto.
Se ha planteado la duda de si un comunero
puede, él solo, reivindicar toda la cosa para
todos los comuneros. Está discutido.
ii.1 La respuesta afirmativa tiene el
siguiente fundamento:
a. Cuando en la sociedad no se ha
conferido la administración a uno de
los socios, se entiende que entre los
socios existe un mandato tácito y
recíproco para administrar (art.
2081);
b. Al administrador corresponde
cuidar de la conservación del objeto
social (art. 2078).
c. Corresponde al administrador –
entre otras actividades–
“interrumpir las prescripciones” (la
reivindicación es un típico modo de
interrumpir la prescripción en
contra del poseedor) (art. 2132); y
d. El derecho de cada comunero sobre
la cosa común es el mismo que el de
los socios en el haber social (art.
2305).
Para negar la posibilidad también
hay fundamento:
a. Es bien discutible la aplicación a la
comunidad de la doctrina del
mandato tácito y recíproco
establecida para la sociedad;
b. La aplicación de ese mandato es
especialmente reprobable para esta
actuación, de reivindicar, ya que
esos textos se refieren más bien a la
ejecución de actos de
administración (como los del art.
2132), en los que no parece
apropiado incluir a esta acción tan
trascendental (la reivindicatoria),
que difícilmente puede considerarse
una medida conservativa;
c. Por definición (art. 889), sólo
compete al dueño, y en el art. 893 –
en que se permite reivindicar a
diversas clases de propietarios– era
la ocasión para aclarar que puede
también un comunero, pero, lejos de
eso, siempre se parte del supuesto
de dueño único;
d. Lo natural es que cualquier
comunero con iniciativa incite a
todos a actuar, y si no lo logra
porque no puede conectarse con
todos o porque otros no quieren
actuar, puede reivindicar su cuota
(como le permite el citado art. 892).
Preferimos esta solución. La
jurisprudencia parece inclinarse en el
mismo sentido.
362
b) Que el reivindicante sea dueño de ella.
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario
(art. 893).
b.1 Pero debe probar su dominio: pues al reivindicar
–por la propia definición de la acción que entabla–
reconoce en el demandado la calidad de poseedor,
con lo que le está concediendo la presunción de
dominio (del art. 700, inc. 2°: “El poseedor es
reputado dueño, mientras otra persona no justifica
serlo”) que, entonces, el reivindicante queda
obligado a destruir.
b.2 Por otra parte, su situación es peligrosa:
reconociendo al demandado como poseedor, queda
a merced de la posibilidad de que éste demuestre el
cumplimiento del respectivo plazo de prescripción.
Es distinto cuando se ejercitan otras acciones que
tiene el dueño (que luego se mencionarán). Por ej.,
la de precario (del art. 2195); la tiene el dueño, pero
como al ejercitarla no está reconociendo al
demandado como poseedor, no le está confiriendo
la presunción de dominio (del art. 700), a la cual
puede él (el actor) acudir, afirmando que al menos
es poseedor y, siéndolo, se le ha de tener por dueño;
tendrá sí que probar esa posesión que afirma tener;
entonces, si se trata de un inmueble, le bastará con
acreditar que tiene título inscrito a su nombre (y,
convenientemente, algunos hechos posesorios para
evitar que se le considere como una mera
inscripción de papel, a la que ya se ha hecho
referencia).
b.3 La prueba de su dominio debe estar referida al
tiempo de la notificación de la demanda: debe
demostrar que a ese tiempo es dueño, porque la
acción la tiene el dueño, no el que podía llegar a
serlo (si hubiere conservado la posesión).
i. La situación se altera cuando el que
reivindica es el Fisco, por el art. 590: dicha
disposición señala que “Son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro
de los límites territoriales, carecen de otro
dueño”.
Como por ese texto (por ley) el Fisco es
propietario de los inmuebles que carecen de
otro dueño, si se mantuviere para él la regla
de que debe probar su dominio se le estaría
imponiendo la carga de la prueba de una
negación indeterminada –que el inmueble no
tiene otro dueño– y conforme a los principios
de Derecho probatorio, las negaciones
indeterminadas son de prueba imposible, de
modo que quien proponga la afirmación
contraria debe probarla (que alguien es el
dueño); así, aquel a quien el Fisco demanda
de reivindicación tendría que probar que él (o
un tercero distinto del Fisco) es el dueño.
ii. Aquí aparece una importante dificultad de
la acción reivindicatoria: la prueba del
dominio (para cuya referencia desde antiguo
se ha reservado la tenebrosa expresión
PROBATIO DIABOLICA).
Para acreditarlo, tiene importancia
determinar si el reivindicante adquirió la cosa
por un modo originario o derivativo.
ii.1 Si el reivindicante adquirió por un
modo originario: le bastará probar los
hechos que constituyeron ese modo
originario.
ii.2 Pero si adquirió por un modo
derivativo, como la tradición (que será
lo más frecuente): no basta con probar
que ese modo se configuró a favor del
que se pretende dueño (si se trata de
un mueble, que se le entregó con
ánimo de transferírsele el dominio o, si
se trata de un inmueble, que tiene
inscripción a su nombre), porque
quedará la interrogante de si el
antecesor, a su vez, tenía o no el
dominio (recordando que “nadie da lo
que no tiene”; NEMO DAT QUOD NON
HABET).
363
 Si el antecesor también adquirió por
modo derivativo, la duda persiste. Así,
el retroceso en el examen debe llegar
hasta una adquisición por modo
originario; generalmente será la
prescripción adquisitiva, con más
seguridad la extraordinaria (y, por
cierto, debe haberse cumplido antes
del día en que dejó de poseer). Y
recuérdese que puede servirse de la
agregación de posesiones.
ii.3 Las presunciones judiciales y la
prueba de testigos pueden adquirir
aquí señalada importancia: la última
es admisible en la medida en que se
refiere a la prueba de hechos (de
hechos jurídicos que constituyan la
adquisición del dominio, o la posesión
como base de la adquisición por
prescripción), de modo que no es
aplicable la limitación de los arts. 1708
y siguientes.
Tratándose de los inmuebles, el
sistema registral, que teóricamente
tendría que conducir a facilitar la
prueba de dominio y, por tanto,
fortalecer la protección al dueño, por
los caracteres que adoptó entre
nosotros, no ha producido ese
resultado (como ya ha podido
apreciarse en el relato sobre su
organización y funcionamiento).
Como escueto resumen de lo
manifestado allí, dirigido ahora al
conflicto reivindicatorio, debe
recordarse que:
a. La inscripción no prueba dominio:
sólo posesión, y ni eso según
algunos;
b. Con frecuencia no hay
coincidencia entre la descripción
del predio en el Registro y sus
caracteres reales;
c. Suele ocurrir que ambos litigantes
(reivindicante y demandado)
presentan inscripción a su
respectivo nombre (porque el
sistema no logra evitar las llamadas
inscripciones paralelas y “de papel”),
lo que –al menos aparentemente–
deja a la controversia con dos
poseedores (inscritos); y
d. Cuando el reivindicante, en su
afán de exhibir sus mayores y
mejores antecedentes, acompaña
inscripción a su nombre, se
expone al congénito debate del
valor de la inscripción en cuanto
símbolo de posesión, que
permanece con resultado
impredecible, y que aquí se
traduce en una capital disyuntiva:
si tiene posesión inscrita, entonces
¿no será un dueño o poseedor, cuya
demanda, por tanto, debe ser
rechazada?
Pero el art. 894, consagrando lo que
en el Derecho romano se denominó
acción publiciana, permite
interponer “la misma acción” al que,
sin ser dueño, poseyendo
regularmente estaba en vías de
ganar por prescripción.
e. Está bien discutido si para
disponer de la acción es necesario
tener cumplido el plazo para
ganar por prescripción ordinaria o
basta con tener sólo algún tiempo
de posesión.
• Se ha sostenido que es necesario
haber completado el plazo porque
al apoderarse otro de la cosa se
produce una interrupción natural
de la prescripción del primero que
hace perder todo el tiempo
anterior, con lo que ya no queda
“en vías de ganar por
prescripción”.
364
 • No parece necesario el
cumplimiento del plazo; si ya
está cumplido no es necesaria la
acción publiciana, pues bastaría
alegar la prescripción, con lo que
se podría reivindicar como dueño;
por lo demás, así lo denotan el
texto y la historia de su
establecimiento, según la cual fue
tomado de la legislación romana,
que no exigía cumplir eel plazo.
Debe entenderse que está
concedida también al que ha
perdido la posesión regular de un
derecho real y se encontraba en
vías de ganarlo por prescripción
(la reivindicatoria procede para
otros derechos reales; y esos
derechos son, como se ha dicho,
susceptibles de posesión). Se ha
llegado a resolver que cuando el
reivindicante no ha logrado probar
el dominio, pero sí ha demostrado
mejor derecho que el demandado, la
demanda debe ser acogida sobre el
supuesto de que implícitamente el
actor ha ejercido acción publiciana.
c) Que el reivindicante esté privado de la posesión.
Como (según afirma) es dueño, tiene derecho a poseerla;
por eso la reivindica. En los inmuebles surge el problema
de si corresponde acción reivindicatoria a un propietario
que, teniendo inscrito a su nombre un predio, le es
arrebatado materialmente. La solución ha de buscarse
en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de
la posesión, ya tratado, y que plantea a su vez la
polémica sobre el valor de la inscripción.
c.1 Si se postula que la inscripción conservatoria es
única y suficiente prueba de posesión: no
procedería hablar en tal situación de pérdida de la
posesión, por lo que no competería al perjudicado
la acción reivindicatoria; tal afirmación es
consecuencia de la posición que atribuye a la
posesión inscrita un valor absoluto y excluyente
(con este predicamento, al dueño le quedarían
posiblemente la acción de precario del art. 2195,
inc. 2º, y las acciones criminales).
c.2 Con la posición opuesta, que atribuye
importancia fundamental a la posesión material:
se sostendrá que en tal situación simplemente se
ha perdido la posesión y procede, por tanto, la
reivindicación.
c.3 En una actitud intermedia, se ha planteado que
no obstante tener posesión inscrita, al privarse
al dueño de la tenencia material, se lo ha privado
de una parte integrante de la posesión: su fase
material; y que en tal caso procede reivindicar, al
no ser integralmente poseedor; hay fallos que así lo
han resuelto (en estos términos se protege el
dominio sin desconsiderar el Registro; por otra
parte, con este entendimiento tendría también
acción posesoria, de amparo o restitución, según se
verá más adelante).
3. Características.
Entre los caracteres de esta acción, tenemos que:
a) Se trata de una acción real: que puede ser mueble o
inmueble según la cosa de que se trata.
b) Es una acción perpetua: en el sentido de que no se
extingue por el mero no uso del dominio.
Obviamente, si se extingue el derecho real de dominio,
también se extinguirá la acción reivindicatoria que lo
protegía, y por ello, si un poseedor gana la cosa por
prescripción, podrá oponer a la acción reivindicatoria
que ejerza el anterior propietario que el actual dueño es
él.
c) Además, es una acción sobre cosa singular: ya que la
universalidad jurídica de la herencia tiene su propia
acción, la de petición de herencia (art. 891, inc. 2°).
4. Acción Reivindicatoria y Acciones Personales de
Restitución.
La acción reivindicatoria debe distinguirse de las acciones
personales que pueden corresponder al dueño de una cosa
en razón de que alguien esté obligado a entregarle la cosa;
por ejemplo, por la terminación de un contrato de
comodato, depósito, prenda o arrendamiento, por un
cuasicontrato de pago de lo no debido o por la obligación de
entregar un legado impuesta en un testamento.
365
 En estos casos, el dueño goza de varias acciones:
a) La que corresponde a su crédito de restitución de la
cosa: para la cual no será necesario probar el dominio,
sino sólo la obligación del demandado de entregarle la
cosa; y
b) Acciones reales: como la reivindicatoria del art. 915 del
Código (contra el mero tenedor) o la de precario, para
cuyo ejercicio sí deberá probar el dominio.
Pero si la cosa ha pasado a manos de un tercero, por
ejemplo, si el comodatario ha vendido la cosa a otra
persona, siendo este contrato inoponible al verdadero
dueño, éste deberá pedir la restitución mediante la acción
reivindicatoria, que como acción real puede ejercerse
contra cualquiera que tenga la posesión de la cosa.
No es necesario ejercer la acción reivindicatoria cuando se
trata de las restituciones mutuas a que da lugar la nulidad
o la resolución de un contrato, porque en estos casos la
entrega de la cosa debe hacerse por la parte que la tenía
respecto de la otra, sin necesidad de acreditar el dominio.
Pero, nuevamente, si la cosa ha sido enajenada a un
tercero, será necesario, para recuperarla, que el dueño
reivindique la cosa de manos de ese tercero.
Lo mismo sucederá si la enajenación es inoponible al
verdadero dueño, como cuando se vende una cosa ajena
(art. 1815)
5. Legitimado Activo.
a) Conforme a la definición de la acción, el legitimado
activo es el dueño de una cosa de que no está en
posesión (art. 889).
Se precisa luego que la propiedad puede ser plena o
nuda (si se ha constituido usufructo, uso o habitación),
así como absoluta o fiduciaria, siendo esta última la que
corresponde al propietario fiduciario (art. 893).
b) Cabe agregar como legitimado activo al comunero
que reivindica su cuota en la copropiedad (art. 892),
lo que se aplica también a la comunidad universal, como
la hereditaria. Lo mismo cabe decir de las
universalidades de hecho.
Se discute si un comunero puede ejercer
reivindicación de toda la cosa sin el consentimiento
de los demás.
b.1 Algunos sostienen que sería procedente: por
tratarse de un acto autorizado por el mandato tácito
y recíproco que existiría entre los comuneros o al
menos de un acto de conservación que la ley
autoriza a ejercer a cualquier comunero (cfr. arts.
2305 y 2081 Código Civil).
b.2 Otros piensan que sólo el administrador de la
comunidad puede ejercer la acción, y no
cualquiera de los comuneros: ya que el Código ha
restringido su derecho a reivindicar su cuota y la
reivindicación de la cosa no puede considerarse un
mero acto de conservación.
b.3 Se puede agregar a esta posición negativa que no
parece conveniente que la sentencia dictada en un
juicio en el que sólo fue parte uno de los comuneros
pueda ser oponible a los demás, que no han
intervenido.
b.4 Sin embargo, el Prof. Hernán Corral estima que en
ciertos casos un comunero podría ser considerado
agente oficioso respecto de sus copartícipes, de
modo que la sentencia que se dicte sólo será
vinculante para estos últimos si les aprovecha (art.
2290 Código Civil).
c) También estarán legitimados para demandar la
reivindicación los titulares de los derechos reales
reivindicables:
c.1 Usufructo;
c.2 Uso;
c.3 Habitación;
c.4 Servidumbre.
Los derechos de prenda e hipoteca no parecen necesitar
de esta acción.
d) Del mismo modo, el verdadero heredero que ejerce
contra el aparente la acción de petición de herencia
tiene acción reivindicatoria contra los terceros que
posean los bienes como producto de actos de
disposición del heredero putativo (art. 1268). Si son
varios herederos y sólo uno de ellos demanda, podrá
hacerlo, pero circunscrito a su cuota en el bien.
366
 El mayor problema que plantea la legitimación activa es
que, en principio, el Código exige que el reivindicante no
sólo sea dueño, sino además que no tenga la posesión de la
cosa, ya sea porque la ha perdido o no la ha adquirido. Lo
dice expresamente la definición de la acción: es la que tiene
el dueño de una cosa “de la que no está en posesión” (art.
899 Código Civil).
Este requisito es coherente, como veremos, con la
caracterización del legitimado pasivo, el demandado, que
debe ser el poseedor de la cosa que no es dueño (art. 895
Código Civil).
Pero esto plantea numerosos problemas a la acción
reivindicatoria, que parece tener un ámbito de protección
del dominio más bien estrecho. Así, para aquellos que
sostienen la teoría de la inscripción ficción de la posesión
de inmueble, si un dueño inscrito pierde la tenencia
material del inmueble, no podría ejercer esta acción porque
seguiría siendo poseedor. También se complica la situación
cuando un mero tenedor se resiste a entregar la cosa y la
acción personal está prescrita.
Frente a estas dificultades, la doctrina ha intentado forjar
una acción de dominio general o innominada, como más
adelante veremos. Por nuestra parte, pensamos que una
interpretación amplia de lo que se prevé en el art. 915 del
Código, en cuanto a que las normas del título se aplicarán
“contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble”, puede ser útil para
dar a la misma acción reivindicatoria un ámbito mayor
como acción protectora del dominio, al hacerla procedente
ante el mero tenedor y posibilitando así que el sujeto activo
sea un dueño poseedor, aunque sin la tenencia material de
la cosa.
6. Legitimado Pasivo.
a) Consideración General.
a.1 La acción reivindicatoria ha de dirigirse contra
el actual poseedor:
Art. 895: “La acción de dominio se dirige contra el
actual poseedor”.
El actor debe tener especial cuidado, dado el efecto
relativo de las sentencias judiciales. Esto
principalmente porque en la práctica pueden
presentarse dudas acerca de la identidad de la
persona que realmente está poseyendo.
Art. 896: “El mero tenedor de la cosa que se
reivindica es obligado a declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene”.
Art. 897: “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor
de la cosa que se reivindica sin serlo, será
condenado a la indemnización de todo perjuicio que
de este engaño haya resultado al actor”.
a.2 Si son varios los poseedores: la acción deberá
presentarse en contra de todos ellos.
a.3 Si el poseedor ha fallecido, la acción se divide:
i. Deberá dirigirse la acción contra el
heredero que posea la cosa y por la parte
en que la posea: se lo demandará pidiendo
su restitución.
ii. Por las prestaciones en razón de frutos o
deterioros a que estaba obligado el
poseedor fallecido: debe demandarse a todos
los herederos a prorrata de sus cuotas en la
herencia. Obviamente, no habrá problemas
para reunir en una sola demanda ambas
peticiones.
El art. 899 establece una norma especial:
“La acción de dominio no se dirige contra un
heredero sino por la parte que posea en la
cosa; pero las prestaciones a que estaba
obligado el poseedor por razón de los frutos o
de los deterioros que le eran imputables,
pasan a los herederos de éste a prorrata de
sus cuotas hereditarias”.
Junto a ella, ha de tenerse en cuenta la del
art. 1526, Nº2: “Si la obligación no es
solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado
al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes: 2°. Si la
deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel
de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo”.
367
 a.4 La acción para obtener la entrega de la cosa es
indivisible.
No es posible cumplirla por partes, la de indemnizar
es divisible.
Art. 1354: “Las deudas hereditarias se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar
sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago
de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino
hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 1356 y 1526”.
b) El poseedor que perdió la posesión.
b.1 Si se trata de un poseedor de buena fe: aunque la
pérdida se produzca por su culpa, no responde ante
el propietario, quien deberá demandar a quien
ostente actualmente la posesión.
b.2 Se puede dirigir la acción en contra del que dejó
de poseer enajenando la cosa, para que restituya
lo que recibió por ella.
Art. 898: “La acción de dominio tendrá también
lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de lo que haya recibido por ella, siempre
que por haberla enajenado se haya hecho imposible
o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas
de que era ajena, para la indemnización de todo
perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que
se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo
hecho la enajenación”.
i. Es posible que el poseedor, creyendo ser o
haciéndose pasar por el dueño, haya
enajenado la cosa por un título oneroso:
por ejemplo, la ha vendido y el adquirente le
paga un precio en dinero. En tal caso, el
Código autoriza al dueño a pedir la restitución
de lo que el poseedor recibió por la cosa si por
causa de la enajenación se ha hecho
imposible o difícil su persecución en manos
de el o los adquirentes (art. 898, inc. 1°).
ii. Para el caso en que el adquirente no hubiere
entregado el precio de la compraventa o el
bien de la permuta: se autoriza al actor a pedir
que se retenga el pago: “La acción reivindicatoria
se extiende al embargo, en manos de tercero, de
lo que por éste se deba como precio o permuta al
poseedor que enajenó la cosa” (art. 903).
En realidad, como reconoce toda la doctrina,
no es que se ejerza la acción contra este
tercero, sino que se trata de una MEDIDA
PRECAUTORIA que asegura el éxito de la
demanda presentada contra el poseedor
enajenante (cfr. art. 290 CPC: “Para asegurar
el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio,
aun cuando no esté contestada la demanda,
pedir una o más de las siguientes medidas:
1ra. El secuestro de la cosa que es objeto de
la demanda;
2da. El nombramiento de uno o más
interventores;
3ra. La retención de bienes determinados; y
4ta. La prohibición de celebrar actos o
contratos sobre bienes determinados”).
iii. Cabe agregar que, si una persona de mala
fe finge ser poseedor de la cosa sin que lo
sea realmente: queda obligada a indemnizar
todos los perjuicios que este engaño ocasione
al demandante. En efecto, si el poseedor
enajena a sabiendas de que la cosa no era
suya, el dueño puede reclamar la
indemnización de todo perjuicio; es decir, no
sólo lo que recibió por la cosa, sino su valor
real y otros daños que pudiera haber sufrido
(art. 898, inc. 1°).
Se discute si estamos frente a una verdadera
acción reivindicatoria. La opinión que
prevalece es que así es porque lo establece
expresamente el Código: “La acción de dominio
también tendrá lugar...” (art. 898, inc. 1°), por lo
que debe entenderse que el valor recibido por
el poseedor enajenante o la indemnización de
perjuicios ocupa el lugar de la cosa, al haberse
producido una SUBROGACIÓN REAL.
368
 Esto permite explicar mejor por qué el
ejercicio de esta acción y la recepción del
enajenante de lo que éste recibió por ella,
constituyen una confirmación de la
enajenación (art. 898, inc. 2°; cfr. arts. 682,
inc. 2° y 1819 Código Civil).
En este caso, el reivindicante se hará
responsable de la evicción de la cosa que
sufra el tercero adquirente (art. 900, inc. 5°
Código Civil, a contrario sensu).
Si se enajenó a sabiendas –esto es, de mala
fe–, y el reivindicante prefiere dirigirse contra
el actual poseedor, el que enajenó responderá
por los frutos, deterioros y expensas por el
tiempo que estuvo en posesión de la cosa (art.
900, inc. 2° Código Civil).
b.3 Se puede dirigir en contra del que poseía de mala
fe y por hecho o culpa suya dejó de poseer, para
que restituya su valor.
Art. 900: “Contra el que poseía de mala fe y por
hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá
intentarse la acción de dominio, como si
actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y
aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el
actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado
la cosa en su poder tendrá las obligaciones y
derechos que según este título corresponden a los
poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros
y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo
acepta, sucederá en los derechos del reivindicador
sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe
que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos
precedentes no será obligado al saneamiento”.
i. Si el que poseía de mala fe dejó de poseer
por su culpa: el Código dispone que “podrá
intentarse la acción de dominio, como si
actualmente poseyese” (art. 900, inc. 1°).
Dado que no tiene la cosa, es evidente que
deberá su valor en dinero (no lo que recibió
por ella, como en el caso de la enajenación), el
que resultará subrogado a la cosa.
i.1 El Código dispone que, si el
demandado paga el valor de la cosa
y el reivindicante lo acepta,
“sucederá en los derechos del
reivindicador sobre ella”, aunque en
este caso el reinvindicante no estará
obligado al saneamiento (art. 900,
incs. 3° y 5°). Debe señalarse que en
estos casos el solo ejercicio de la acción
reivindicatoria supone la aceptación
del reivindicante a recibir el valor de la
cosa.
i.2 Además, respecto al tiempo que
estuvo la cosa en su poder, debe
responder por las prestaciones
mutuas: “tendrá las obligaciones y
derechos que corresponden [...] a los
poseedores de mala fe en razón de
frutos, deterioros y expensas” (art.
900, inc. 2°).
i.3 Si el reivindicante ejerce la acción
contra el actual poseedor, no podrá
ejercerla también contra el poseedor
de mala fe, pero sí podrá reclamar
las prestaciones que le
correspondan por el tiempo que
estuvo en posesión de la cosa (art.
900, inc. 2° Código Civil).
i.4 Se equipara a este poseedor el
poseedor de buena fe que durante el
juicio se puso en la imposibilidad de
restituir por su culpa (art. 900, inc.
4° Código Civil).
i.5 Se entiende que habrá juicio desde
la contestación de la demanda,
porque éste es el criterio que se sigue
para las prestaciones mutuas (arts.
907 y 909 Código Civil).
369
 Nótese que en estas situaciones no se persigue
la cosa sino un valor (en la primera (b.2) lo
recibido, en la segunda (b.3) lo que vale); el art.
900 (que ha sido llamada “reivindicatoria ficta”)
no lo dispone expresamente, pero no puede
entenderse en otro sentido.
La dificultad de la persecución de la cosa puede
presentarse también en los inmuebles, y el
precepto es aplicable igualmente a estos bienes,
según se ha resuelto. En los textos son
llamadas acciones “de dominio”, pero
considerando su objetivo, es muy discutible su
calificación como de acción reivindicatoria o,
genéricamente, de acciones reales; se ha
sostenido que se trataría sólo de acciones
personales.
ii. Si el poseedor de mala fe ha perdido la
posesión sin culpa de su parte: no deberá el
valor de la cosa, pero sí el de las prestaciones
por frutos, expensas y deterioros mientras
tuvo la cosa en su poder, incluso si el
reivindicante ejerce la acción contra el actual
poseedor (art. 900, inc. 2°: “De cualquier modo
que haya dejado de poseer y aunque el
reivindicador prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, respecto del tiempo que ha estado la
cosa en su poder tendrá las obligaciones y
derechos que según este título corresponden a
los poseedores de mala fe en razón de frutos,
deterioros y expensas.”).
b.4 Es posible que el dueño no sepa quién es el
poseedor y sólo conozca al que la tiene
materialmente como mero tenedor (un
comodatario, un arrendatario). En tal caso, el Código
permite que se cite al mero tenedor a estrados
judiciales para que declare el nombre y residencia
de la persona a cuyo nombre tiene la cosa (art. 896
CPC). Esta diligencia puede realizarse como medida
prejudicial (art. 282 CPC). La doctrina ha acuñado
la expresión “poseedor ficto” para denominar a esta
persona, pero el nombre no nos parece adecuado,
porque da la impresión de que se puede demandar
de reivindicación a este poseedor ficto, cuando lo
que el Código establece es una acción de
indemnización de perjuicios derivada de un delito
civil; es decir, de responsabilidad extracontractual.
c) El problema con el Mero Tenedor.
Sobre si puede ser legitimado pasivo un mero tenedor se
viene discutiendo desde los romanos y el problema no se
ha clarificado a pesar de que Bello definió la acción
reivindicatoria como aquella que ejerce el dueño que no
está en posesión de una cosa singular contra el poseedor
de ella (art. 889) y que en el párrafo titulado “Contra
quién se puede reivindicar” se incluyó sólo a poseedores,
ya sea actuales o que han dejado de serlo. Más aún, se
señaló que se podía demandar al mero tenedor, pero sólo
para declarar quién era el poseedor (art. 896).
Pero en la Comisión que revisó el proyecto de 1853 se
introdujo un precepto que ha echado por tierra esa
pretensión. Al final del título relativo a la acción
reivindicatoria, se dispuso lo siguiente: “Las reglas de
este título se aplicarán contra el que poseyendo a
nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o
mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor” (art. 915).
Frente a este texto, se han dividido las opiniones de
doctrina y jurisprudencia, y pueden identificarse tres
posiciones.
c.1 La primera señala que mediante este artículo se ha
ampliado la legitimación pasiva de la acción
reivindicatoria, de modo de incluir también al mero
tenedor que retiene indebidamente la cosa, al que
se ha dado el nombre de “injusto detentador”.
c.2 Una segunda posición defiende que el precepto sólo
señala que se aplicarán las reglas de las
prestaciones mutuas de la reivindicatoria a las
acciones personales por las cuales puede pedirse al
mero tenedor la restitución de la cosa (por ejemplo,
a la acción del comodante, del depositante o
arrendador), por lo que la acción reivindicatoria sólo
puede interponerse contra el poseedor.
c.3 Finalmente, en una tesis que ha sido sostenida de
modo solitario por el profesor Javier Barrientos, se
postula que el art. 915, al hablar de poseedor a
nombre ajeno, no se refiere a todo mero tenedor,
sino a aquel que tiene la cosa como representante o
agente oficioso del poseedor conforme a lo dispuesto
en los arts. 721 y 722 (por ejemplo, un curador o
un mandatario). Con ello, según esta tercera lectura
del precepto, el dueño (poseedor) podría ejercer la
acción reivindicatoria en contra de quien tiene la
cosa como su representante (mero tenedor).
370
Por nuestra parte, pensamos que el precepto claramente
se refiere al mero tenedor, ya que, a nuestro juicio, el
poseedor a nombre ajeno es el mero tenedor. Además,
pensamos que la teoría que sostiene que la norma sólo
ordena que se apliquen las reglas de las prestaciones
mutuas a las acciones personales de restitución que
procedan en contra del mero tenedor, no puede ser
compartida por varias razones. En primer lugar, como
ya se ha dicho, porque la norma se refiere a las “reglas
de este título”; es decir, del título completo de la acción
reivindicatoria, y no sólo a la del párrafo de las
prestaciones mutuas. En segundo término, porque si se
trata de las acciones personales restitutorias, no era
necesario expresar que se aplicarían las reglas de
prestaciones mutuas, ya que dichas reglas son
concebidas como el Derecho común en materia de
restituciones y se aplican a la nulidad y a la resolución
de un contrato.
No obstante, pensamos que el artículo 915 no se aplica
a cualquier mero tenedor, ya que, si así fuera, no se
entendería la existencia de la regla que establece que el
reivindicante puede dirigirse contra el mero tenedor pero
para que revele el nombre y la residencia del poseedor
por el cual tiene la cosa (art. 896 Código Civil). Por ello,
pensamos que el artículo 915 puede aplicarse sólo a
aquellos meros tenedores contra los cuales no es posible
7. Actitudes que
que se aplique esta medida prejudicial.
Se trata de meros tenedores de una cosa cuya posesión
corresponde al dueño o reivindicante. Respecto de éstos,
sería absurdo que se aplicara la regla de que el mero
tenedor debe informar sobre la identidad del poseedor,
ya que es el mismo actor quien goza de la posesión de la
cosa. Estos meros tenedores serán los representantes o
agentes oficiosos del poseedor, pero además lo será el
usufructuario respecto del nudo propietario; el
comodatario respecto del comodante dueño y poseedor;
el acreedor prendario respecto del deudor o
constituyente de la prenda; el arrendatario frente al
arrendador dueño y poseedor de la cosa. Procederá
también cuando el mero tenedor tiene la cosa en virtud
de un contrato de promesa en el que se hizo entrega
material de la cosa.
Finalmente, se podrá aplicar la reinvidicatoria contra el
tenedor material de un inmueble inscrito, ya que el
titular de la inscripción será considerado poseedor.
Por cierto, la acción procederá contra estos meros
tenedores en la medida en que su tenencia sea indebida,
ya sea porque ha expirado su título de tenencia o porque
carece de dicho título. De esta manera, el dueño y
poseedor de una cosa, frente a un mero tenedor que se
resiste a entregar la cosa, tiene derecho a optar entre la
acción personal de restitución o la acción
reivindicatoria. Es cierto que la acción personal podría
tener mayor facilidad probatoria, porque sólo exige
acreditar el vínculo entre el demandante y el mero
tenedor, mientras que la reivindicatoria exigirá probar el
dominio, pero es posible que, por otras razones (por
ejemplo, si la acción personal está prescrita o se trata de
un tercero adquirente) no proceda la acción personal. En
tales casos, se podrá interponer con éxito la acción
reivindicatoria. También podrían interponerse ambas
acciones, una en subsidio de la otra.
Además, asumir esta forma de ampliación de la acción
reivindicatoria permite solucionar muchos problemas
que se dan por no cumplirse el esquema de dueño no
poseedor versus poseedor no dueño, y no resulta
necesario acudir a construcciones forzadas ni a
desnaturalizar la acción de precario, que ha tendido a
ser la válvula de escape para muchos de estos
problemas.
podría adoptar el demandado de
reivindicación.
a) Podría sostener que el demandante no es el dueño:
a.1 Simplemente lo niega; o
a.2 Agrega que el dueño es cierto tercero;
b) Podría sostener que él no es el poseedor de la cosa:
entonces, el actor tendría que intentar probar que sí lo
es; aquí debe recordarse el art. 915, con el cual el actor
puede ejercer esa acción en contra del injusto
detentador en subsidio de la reivindicatoria, sin
perjuicio de que puede ser usada como única;
c) Podría sostener que él es el dueño: en esta situación
el litigio pasa a constituir un “juicio de dominio”, en el
que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.
371
8. Extinción por Prescripción.
La característica de la perpetuidad con que se concibe el
dominio implica que no se extingue por el no uso (por no
ejercer el titular su derecho de dominio). Pero aquí no se
trata de la prescripción extintiva del dominio; se trata de la
prescripción extintiva de la acción protectora. Por cierto,
extinguido el dominio se extingue la protección; por eso es
que si quien privó de la posesión a otro logra usucapir,
evidentemente junto con perder el dominio el primer titular,
ve también extinguida su acción reivindicatoria; así está
dicho claramente en nuestro art. 2517 (y no se trata de un
supuesto efecto extintivo de la usucapión; simple- mente ya
no se tiene la acción porque ya no se tiene el derecho, el
dominio); de ahí que el desposeído queda conminado a
reivindicar, antes que el otro gane el dominio por
prescripción.
¿Es concebible la extinción por prescripción extintiva
de la acción sola, autónomamente?
Desde luego, parece evidente que mientras el dueño no sea
privado de la posesión no se extinga la acción, puesto que
no se está en condiciones de ejercerla. Pero es admisible la
duda de si la acción es prescriptible extintivamente cuando
el dueño es privado de su posesión (y aún no logra el
poseedor adquirir por usucapión); se trata, pues, de la
prescripción extintiva de una acción por su falta de
ejercicio.
En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio,
predomina la conclusión de que no se extingue en
prescripción extintiva; en la misma dirección, varios
Códigos del siglo XX han decidido disponerlo con regla
expresa.
Entre nosotros, sin distinguirse entre el dominio y la acción
ni delimitar la situación conflictiva, se da por establecida la
misma solución, con base en el art. 2517.
Admisible la duda, que surge de aislar exactamente la
situación antes descrita, nos plegamos sin embargo a la
opinión dominan- te, por el fundamento de la perpetuidad
del dominio y para evitar que se configure una extraña
situación de dominio irreivindicable; más aún, considerada
la reivindicabilidad de la esencia del dominio, admitir la
extinción de la acción equivaldría a admitir la pérdida del
dominio mismo por la prescripción extintiva.
Enfrentándonos a los textos, en primer lugar debe
admitirse que, regulando la prescripción extintiva, el art.
2514 se refiere sin restricciones a las “acciones y derechos
ajenos”.
Y –aléjese la sospecha de una predilección– debe re-
conocerse que, literalmente, el art. 2517 no excluye la
posibilidad de que la acción se extinga por otro medio que
el de la usucapión lograda por otro; pero puede entenderse
que, precisamente, su sentido es que si del efecto del
transcurso del tiempo se trata, la acción se extingue
“solamente” por la prescripción adquisitiva (respecto de los
demás derechos reales, en cuanto a la acción persecutoria,
sola, la solución ha de ser la misma; pero, como se relató
en su oportunidad, algunos se extinguen –el derecho
mismo y por tanto la acción– por prescripción extintiva).
En la materia de saneamiento de títulos la ley ha impuesto
una excepción (que viene a quedar entonces como otro
argumento); la acción de dominio allí conferida prescribe
(en prescripción extintiva) en un año (DL. 2695, art. 16) (v.
supra, Nº 143).
9. Objeto.
El objeto de la acción reivindicatoria, en principio, es una
cosa corporal, mueble o inmueble, de carácter singular (cfr.
arts. 890 y 889).
Aunque el Código no consideró necesario explicitarlo, es
obvio que sólo procederá sobre cosas apropiadas y que sean
identificables, de modo que no habrá reivindicación de
cosas fungibles o genéricas. Por ello, se señala que, en caso
de mutuo de cosas ajenas (fungibles), el dueño puede
reivindicar siempre que las especies sean identificables (art.
2202), pero si son identificables, no serán fungibles.
Si se trata de una copropiedad, cualquier comunero puede
reivindicar su cuota en ella (art. 892 Código Civil). Como ya
vimos, también procede la reivindicación de una cuota de
un bien que integra una comunidad universal como la
herencia, aunque esto último se ha discutido.
El hecho de que el Código exija que se trate de una cosa
singular ha suscitado la duda de si es posible reivindicar
las universalidades de hecho en cuanto tales.
La doctrina, en general, llega a la conclusión de que la
exigencia de singularidad tiene por objeto excluir la
universalidad jurídica de la herencia, para la cual procede
la acción de petición de herencia, de modo que no se
aplicaría en el caso de cosas universales de hecho.
La conclusión puede ser discutible, porque el tenor de la
norma excluye todas las universalidades, al exigir que se
trate de una cosa singular, y además porque las
universalidades, al unir bienes singulares diversos y
mutables, no parecen sencillas de identificar.
372
Por ello, el dueño de una cosa universal de hecho sólo
podría reivindicar las cosas singulares identificables que se
encuentren en ella.
Pero lo cierto es que el ordenamiento ha ido permitiendo
que las universalidades de hecho sean consideradas
objetos de derechos y de posesión, de modo que pareciera
más coherente admitir que proceda la acción
reivindicatoria en la medida en que la universalidad pueda
ser individualizada claramente.
Pueden ser reivindicados los derechos reales diversos del
dominio, salvo el de herencia (art. 891). Recordemos que el
10. El Juicio Reivindicatorio.
derecho real de herencia tiene su propia acción protectora:
la acción de petición de herencia, que se estudia en Derecho
sucesorio.
No parece que la acción sea útil para los derechos de
prenda e hipoteca, pero sí lo es para los de usufructo, uso,
habitación y servidumbre, en que el titular puede pedir que
se le entregue la cosa o se le facilite su acceso a ella y se le
permita usarla conforme a su derecho.
Los derechos personales o créditos, aunque a nuestro juicio
sean susceptibles de posesión, no son reivindicables, ya
que el Código sólo admite la reivindicación de los derechos
reales (art. 891).
Sin embargo, si se trata de créditos corporizados; es decir,
integrados a un documento, como los llamados títulos de
crédito, siendo el documento una cosa corporal mueble,
posible de identificar, es susceptible de ser reivindicado.
No obstante, el titular que pierde la posesión del documento
podrá recurrir al procedimiento que se establece para el
extravío o pérdida de una letra de cambio o pagaré (arts. 88
y ss. Ley Nº18.092, de 1982), que fue ampliado a todos los
títulos de crédito de dinero al portador (Ley Nº 18.552, de
1986).
Se suele decir que, por excepción, no pueden reivindicarse
“las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en
una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase” (art. 890, inc. 2°). Pero esto no es efectivo, lo que
sucede es que la reivindicación en este caso se condiciona
a que el demandante reembolse lo que el demandado pagó
por la cosa y lo que hubiera gastado en repararla o
mejorarla (art. 890, inc. 3°).
Se observa que la compra puede ser en un establecimiento
que no esté mencionado expresamente en el precepto,
porque se trata de una enunciación meramente ejemplar.
Lo importante es que se trate de un establecimiento en que
se vendan cosas muebles de la misma clase.
Se ha creído ver una contradicción entre esta norma y la
del Código Procesal Penal, por la que se ordena la
restitución de las cosas hurtadas o robadas (art. 189, inc.
2° CPP). No hay tal, ya que este último precepto se refiere a
cosas hurtadas o robadas que han sido recuperadas de
manos de los culpables del hurto o robo o de quienes las
compran a sabiendas de su origen y cometen el delito de
receptación (art. 456 bis A Código Penal).
Como quedó dicho al comienzo, por tratarse de una acción
su funcionamiento implica una aplicación simultánea de
normas sustantivas, propias de ella y del dominio al que
protege, junto con disposiciones procedimentales. Respecto
de estas últimas algunas deben tenerse especialmente en
cuenta, como las contenidas en los arts. 901, 902 y 903 (en
relación con los arts. 290 y sgts. del CPC.).
Desde otro punto de vista, por la naturaleza del asunto
debatido se trata de un litigio de lato conocimiento, so
metido al denominado Juicio Ordinario, que en la práctica
inhibe en cierta medida su utilización. De ahí que en
ocasiones pueda resultar más expedita la vía de la acción
personal, si se reúnen los requisitos necesarios;
principalmente, tal acción se puede encauzar en un
procedimiento menos lato (como es la situación del
precario, el cual, en actitud discutible según se dijo en una
nota anterior, es tramitado en juicio sumario conforme al
art. 680 del CPC.; pero es claro que –como se ha resuelto–
si se discute el dominio del bien de que se trata, el
procedimiento indicado será in- eludiblemente el
ordinario).
Es ocasión de recordar la procedencia de la reivindicación
en los litigios de nulidad de actos y contratos. Coherente
con la retroactividad que se impone a la nulidad, el art.
1689 confiere acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; si es declarado nulo un acto o contrato por el
que ha operado la transferencia de un bien que, a su vez,
el adquirente ha transferido a un tercero, al tener que
volver las cosas al estado anterior al acto declarado nulo, el
primer enajenante podrá reivindicar en contra de ese
tercero (en una decisión de nuestro Código que en su
oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del tráfico
y que, por eso, no ha sido seguida por la mayoría de los
Códigos del siglo XX; v. supra, Nº 104 bis).
373
Y no hay inconveniente (con los beneficios de la economía
procesal) para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente
con la acción de nulidad dirigida en contra del
cocontratante; por cierto, el éxito de la reivindicación
dependerá de la suerte de la acción de nulidad (y –
manteniéndose la cosa en poder del cocontratante– se ha
fallado que cuando se demanda al otro contratante de
nulidad y se solicita que, en consecuencia, se restituya la
cosa con sus frutos, se está intentando, a más de la
nulidad, una verdadera acción reivindicatoria). Otro tanto
ocurre con la acción resolutoria (teniendo presente en este
caso las restricciones respecto de terceros de buena fe,
según los arts. 1490 y 1491).
Por último, se ha resuelto que la reivindicatoria es
compatible con la acción posesoria de restitución, que tiene
análogo fin jurídico.
a) Competencia y Procedimiento.
La acción reivindicatoria debe ejercerse ante un juez de
letras con jurisdicción civil. Como se trata de una acción
real, la competencia territorial se fija según la naturaleza
del objeto que se reivindica.
Si se trata de un inmueble, será competente el juez del
territorio donde se encuentra situado.
Si son dos o más inmuebles o un mismo inmueble está
ubicado en distintos territorios jurisdiccionales, es
competente cualquiera de los jueces de esos territorios,
a elección del demandante (art. 135, inc. 1°, N°2 y 2
COT).
Si se reivindican conjuntamente bienes muebles e
inmuebles, será competente el juez del lugar donde
estén los inmuebles (art. 137 COT).
Por el contrario, si sólo se reivindica una o más cosas
muebles, es competente el juez del domicilio del
demandado (art. 138, inc. 2° COT).
El procedimiento será el del juicio ordinario, ya que no
existe un procedimiento especial para esta acción.
b) Medidas Precautorias.
En principio, la cosa que se reivindica permanecerá en
manos del poseedor demandado, pero, como puede
existir riesgo de pérdida o deterioro, se consiente al actor
la petición de medidas precautorias.
Si se trata de un bien mueble, el demandante puede
pedir el secuestro de la cosa; es decir, su depósito en
manos de un tercero (cfr. art. 2249).
En tal caso, el demandado estará obligado a aceptar esta
medida salvo que dé “seguridad suficiente de
restitución, para el caso de ser condenado a restituir”
(art. 901).
El secuestro será pedido como medida precautoria en el
juicio (arts. 290 N°1 y 291CPC).
Esto no impide que el demandante pueda pedir otras
medidas precautorias, conforme a la regulación del
Código de Procedimiento Civil (arts. 290 y ss. CPC).
Si lo reivindicado es un inmueble o un derecho real
sobre un inmueble, la regla es que se mantiene bajo el
poder del demandado. No obstante, “el actor tendrá
derecho de provocar las providencias necesarias para
evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la
reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía” (art. 902).
Para los inmuebles, el Código ha querido dejar más
libertad al actor y habla sólo de “providencias
necesarias”. Podrá pues deducir cualquiera de las
medidas precautorias que son admisibles legalmente
según el Código de Procedimiento Civil, siempre que
pruebe que hay motivo para temer el deterioro y que las
facultades económicas del demandando no dan garantía
de que podría luego indemnizarlo.
En este punto se ha producido una discusión sobre si
procede el secuestro del inmueble; es decir, su depósito
en manos de un tercero. En principio, el Código permite
el secuestro judicial de inmuebles (art. 2251), pero el
Código de Procedimiento Civil parece admitir esta
medida sólo sobre bienes muebles, al disponer que
“habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo
901 del Código Civil” (art. 291CPC), precepto que se
refiere únicamente a la reivindicación de muebles.
Con ello, el secuestro de inmuebles sólo podría ser
convencional, y no judicial, aunque parte de la doctrina
sostiene que procedería el secuestro de inmuebles en
caso de que un interventor dé noticia de malversación o
abuso en la administración de los bienes (art. 294, inc.
2° CPC).
374
 Existe también otra medida precautoria que se puede
solicitar cuando un tercero debe al poseedor el precio de
la cosa, aunque el Código hable impropiamente de
embargo (cfr. art. 903).
Se tratará, en general, de una medida de retención o de
prohibición de celebrar actos y contratos, o, si se refiere
a un inmueble que se permuta, del nombramiento de un
interventor (art. 290 Nos 2, 3 y 4 CPC).
c) Prueba.
La carga de la prueba, tanto del dominio como de la
posesión o mera tenencia del demandado, recaerá en el
demandante.
Lo más complejo es la prueba del dominio, ya que en la
mayoría de los casos (cuando se demanda al poseedor)
no se aplicará la presunción de que el poseedor se reputa
dueño (art. 700, inc. 2°).
Habrá que distinguir si se adquirió el dominio por modos
originarios o por modos derivativos.
c.1 Si se adquirió por modos originarios (ocupación,
accesión, prescripción), habrá que probar los
hechos que constituyen esos modos, por los medios
de prueba que se aceptan en el juicio ordinario.
c.2 Si se adquirió por un modo derivativo: el
problema mayor se suscita a propósito de los
medios derivativos y se habla en estos casos de una
PROBATIO DIABOLICA, por su dificultad e incluso
imposibilidad.
Efectivamente, si el demandante adquirió la cosa
por tradición o por sucesión, no basta que pruebe
que operó el modo derivativo, sino que ha de probar
que el tradente o el causante eran también dueños,
porque éstos a su vez recibieron la cosa de su
dueño, y así sucesivamente, hasta llegar al
propietario original, que adquirió por un modo
originario.
i. Aquí puede advertirse uno de los grandes
servicios que presta la institución de la
prescripción adquisitiva: porque al actor le
bastará comprobar que él, por sí solo o
accediendo a la posesión de sus antecesores,
ha estado en posesión de la cosa por diez
años, para que se establezca que, aun cuando
no hubiera sido dueño, habría adquirido la
propiedad de la cosa por prescripción
adquisitiva.
Surge, sí, la dificultad de que el juez no puede
aplicar la prescripción de oficio, sino que es
necesario alegarla (art. 2493); por ello, se
recomienda que el demandante, si tiene
dudas de que sus antecesores hayan sido
dueños, invoque la prescripción, aunque sea
de modo subsidiario.
ii. Por cierto, es posible acudir también a
presunciones judiciales: se señala que no
procedería la prueba de testigos, porque éstos
sólo pueden dar fe de hechos y no de
derechos, pero lo cierto es que sí podrían dar
cuenta de hechos a partir de los cuales se
podría presumir el dominio.
No se aplica la restricción de la prueba
testimonial, porque no se trata de actos
jurídicos (arts. 1708 y 1709).
c.3 Como la acción reivindicatoria procede, en
principio, sólo contra el poseedor, se discute si
debe también el demandante probar que su
demandado tiene la posesión de la cosa.
A nuestro juicio, bastará con que el actor pruebe
que el demandado tiene la cosa en su poder o bajo
su control y con ello se presumirá la posesión, con
lo que será el demandando quien deberá probar que
no es el poseedor de la cosa, sino un mero tenedor
de ella, y que el poseedor es un tercero.
Si se trata de un inmueble inscrito a nombre del
reivindicante surge el problema, bajo la tesis de la
inscripción ficción, de que el actor seguirá siendo
poseedor aunque haya perdido la tenencia material
del bien raíz, por lo que no podría probar la
posesión del demandado y, más aún, éste podría
alegar en su favor que no es poseedor y que no
procede la reivindicatoria en su contra.
Como ya señalamos, pensamos que este problema
se soluciona haciendo procedente en estos casos la
reivindicatoria contra el mero tenedor en los
términos del art. 915 del Código.
d) Ejercicio conjunto con otras acciones.
La acción reivindicatoria puede interponerse en
conjunto con acciones de nulidad o de resolución de un
contrato, cuando la cosa ha sido adquirida por un
tercero.
375
 En estos casos, por economía procesal, en vez de
demandar primero la nulidad o resolución del contrato,
y luego la reivindicación en contra de un tercero, se
admite que se interpongan conjuntamente estas
acciones, de modo que se demandará al otro contratante
de nulidad o resolución y al tercero adquirente de
reivindicación.
Se hará uso de la posibilidad prevista en el CPC, de
entablar en un mismo juicio diversas acciones que no
sean incompatibles (art. 17, inc. 1° CPC).
e) Citación de Evicción.
e.1 Si el demandado por reivindicación es el
comprador de la cosa: podrá citar de evicción al
vendedor para que concurra a defenderlo en el
pleito (art. 1843).
e.2 La citación debe pedirla el demandado antes de
contestar la demanda: y el citado tendrá el término
de emplazamiento para comparecer (arts. 584 y ss.
CPC).
e.3 Si comparece: el juicio se sigue contra él, pudiendo
intervenir el poseedor como tercero coadyuvante
(art. 1844 Código Civil).
11. Prestaciones Mutuas.
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que
recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor
cuando éste es vencido en la reivindicación.
El Código reglamenta estas prestaciones con detalle.
Tienen aplicación también en otras situaciones en que
deben efectuarse restituciones, como en la acción de
petición de herencia (art. 1266) y la acción de nulidad (art.
1687; este precepto se remite a las reglas generales,
entendiéndose que son éstas las de los arts. 904 y sgtes.).
Los arts. 904 y sgtes. contienen estas reglas y pueden
agruparse así:
a) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante:
a.1 Restitución de la cosa (arts. 904 y 905);
a.2 Indemnización de los deterioros sufridos por la
cosa (art. 906);
a.3 Restitución de los frutos (arts. 907 y 913);
a.4 Indemnización de gastos de custodia y
conservación de la cosa durante el juicio
reivindicatorio (art. 904).
b) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido:
b.1 Indemnización de los gastos ordinarios por la
producción de los frutos (art. 907);
b.2 Indemnización por las mejoras introducidas en
la cosa.
Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la
conservación de una cosa, para aumentar su valor o
para fines de ornato o recreo. Con este concepto, y
siguiendo al Código, se distinguen tres clases de
mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias, de las que la
ley da también una noción.
En base a esta distinción, a la buena o mala fe del
poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se
regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
• Mejoras necesarias (art. 908);
• Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y 913);
• Mejoras voluptuarias (art. 911).
Para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se
confiere al poseedor vencido un derecho de retención
(art. 914).
Se ha formulado también una sistematización distinta
de estos conceptos, en base a las reglas del párrafo de
las prestaciones mutuas y a los arts. 756, 759, 797:
c) Regulación y Relevancia.
El Código Civil se preocupó no sólo de dar normas sobre
el ejercicio de la acción reivindicatoria, sino también de
determinar los efectos que debe tener una sentencia que
dé la razón al demandante y que, por tanto, ordene la
restitución de la cosa por parte del demandado, al que
le corresponderán algunas prestaciones que impidan
que resulte perjudicado injustamente.
El Código las llama “prestaciones mutuas” y se
encuentran entre los arts. 904 y 914.
Esta regulación es muy importante, porque constituye el
Derecho común o supletorio en materia de restituciones.
El mismo Código les da el carácter de “reglas generales”
al tratar de las restituciones en el caso de declararse la
nulidad de un contrato (art. 1687, inc. 2° Código Civil).
Por ello, se aplican toda vez que sea necesario restituir
cosas, como sucede cuando se resuelve o termina un
contrato o cuando se extingue un derecho real limitado.
376
d) La Restitución de la Cosa.
La prestación fundamental que debe realizarse una vez
concluido el juicio reivindicatorio con sentencia
favorable para el demandante, es la restitución de la
cosa que debe hacer el poseedor demandado, en la
medida en que tenga la cosa en su poder (si no ha sido
decretado un secuestro de la cosa).
El plazo para hacer la entrega debe decretarlo el juez
(art. 904), siendo éste uno de los casos excepcionales en
los que la ley habilita al juez a fijar un plazo (cfr. art.
1494, inc. 2° Código Civil).
e) Prestaciones del Poseedor Vencido.
Este plazo se contará desde que queda a firme la
sentencia que acoge la acción reivindicatoria. Si el
demandado no entrega la cosa, habrá que pedir la
ejecución de la sentencia, ya sea incidentalmente o por
medio de un juicio ejecutivo.
Si se opta por la ejecución incidental, se aplicará la regla
del Código de Procedimiento Civil que señala que, si la
sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto,
“se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la
fuerza pública si es necesario” (art. 235 N°1 CPC).
Pero es posible que el poseedor vencido se niegue a hacer
la restitución ejerciendo el derecho de retención que el
Código le acuerda para obligar al demandante a pagarle
lo que le deba en razón de expensas o mejoras en tanto
no asegure el pago a su satisfacción (art. 914 Código
Civil).
Para ejercer este derecho, el poseedor deberá pedir que
así lo declare el juez (art. 545 CPC).
La cosa debe restituirse con todos sus accesorios.
Por ello, si es inmueble, se entienden incluidas en la
acción, aunque no hayan sido mencionadas
específicamente, todas las cosas que se reputan
inmuebles por adherencia o destinación: “en la
restitución de una heredad se comprenden las cosas que
forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles
por su conexión con ella, según lo dicho en el título De
las varias clases de bienes” (art. 905, inc. 1° Código
Civil).
Cosas que no son reputadas inmuebles no se incluyen
en la restitución, pero pueden ser reivindicadas en forma
separada (art. 905, inc. 2° Código Civil). No habrá
problemas, sin embargo, para que en una misma
demanda se reivindique un inmueble y cosas muebles
que no son accesorias a él.
Se señala, además, que, si se trata de un edificio o casa,
la restitución debe incluir las llaves (art. 905, inc. 2°
Código Civil) y que, cualquiera sea la naturaleza de la
cosa, se deberán restituir también los títulos de
propiedad de la misma si éstos se hallan en manos del
poseedor vencido (art. 905, inc. 3° Código Civil).
Todo esto no se aplicará si la acción reivindicatoria se
ejerce contra un valor en dinero, ya que en tal caso se
ejecutará mediante la ejecución de la deuda por el
embargo de bienes del poseedor vencido.
Además de la restitución de la cosa, el poseedor vencido
estará obligado a responder por los deterioros que haya
sufrido la cosa mientras estuvo en su poder, así como
por los frutos que haya percibido de ella.
En ambas situaciones, el Código distingue entre un
poseedor de buena fe y un poseedor de mala fe.
Esta calidad se evaluará al tiempo de la percepción de
los frutos (art. 913 Código Civil) o al de producirse los
deterioros (art. 906 Código Civil).
No obstante, después de la contestación de la demanda,
el poseedor es considerado de mala fe (art. 907, inc. 3°
Código Civil), lo que se explica porque, al contestar la
demanda, el poseedor habrá conocido los argumentos y
los títulos alegados por el demandante y por lo menos
sabrá que su derecho no es indubitable.
Respecto de los deterioros, si el poseedor está de buena
fe, sólo responderá en la medida en que haya sacado
provecho de ellos.
El Código lo dispone así: “no es responsable de estos
deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de
ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola en
beneficio suyo” (art. 906, inc. 2° Código Civil).
Se entiende que en tal caso sólo deberá al reivindicante
el valor del provecho.
En cambio, el poseedor de mala fe responderá por todos
los deterioros causados a la cosa por hecho o culpa suya
(art. 906.1 Código Civil).
En su hecho o culpa se incluirán los de las personas por
las cuales fuere responsable (cfr. art. 1679 Código Civil).
Por analogía, se señala que las mismas reglas se
aplicarán a la pérdida total o parcial de la cosa.
377
En cuanto a los frutos, el poseedor de buena fe no es
obligado a su restitución (art. 907, inc. 3° Código Civil).
Es una excepción al principio de que los frutos
pertenecen al dueño de la cosa por accesión (art. 646,
inc. 1° Código Civil). Por el contrario, el poseedor de mala
fe estará obligado a restituir todos los frutos naturales o
civiles que haya percibido y, si éstos no existen,
entendiéndose por no existentes los que se han
deteriorado en su poder, deberá pagar el valor que
tenían o hubieren tenido al tiempo de la percepción (art.
907, incs. 1° y 2° Código Civil).
Pero más aún, el rigor de la ley contra el poseedor de
mala fe es severo y señala que no sólo va a responder
por los frutos percibidos, sino también por “los que el
dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia
y actividad, teniendo la cosa en su poder” (art. 907, inc.
1° Código Civil). Esto deberá ser objeto de prueba,
normalmente mediante un informe pericial, y se
traducirá en un valor a pagarse en dinero.
En todo caso, será necesario siempre descontar los
gastos: “en toda restitución de frutos se abonarán al que
la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos” (art. 907, inc. 4°).
Como la ley habla de que la regla se aplica a toda
restitución de frutos, hemos de entender que también se
aplicará, aunque hipotéticamente, en el caso anterior,
en que la restitución se refiere a frutos que el propietario
hubiere podido percibir. Se trata por tanto de restitución
de frutos líquidos.
En caso de que haya procedido un secuestro de la cosa,
el reivindicante debe pagar al secuestre los gastos de
custodia o conservación en la cosa, pero luego tiene
derecho a ser reembolsado por el poseedor de mala fe
(art. 904).
Habrá que distinguir, entonces, si el secuestro se
decretó antes o después de la contestación de la
demanda, ya que, si lo fue después, el poseedor se
reputa de mala fe (cfr. 907, inc. 3°).
No exige el Código Civil que el poseedor de mala fe sea
condenado en costas, por lo que éstas se fijarán
conforme a las reglas generales.
f) Prestaciones del Reivindicante Vencedor. Las
Expensas y Mejoras.
Las prestaciones del reivindicante a favor del poseedor
son eventuales, para el caso de que este último haya
hecho gastos en la reparación o mejoramiento de la cosa.
A estas inversiones o gastos se las suele denominar
“expensas” y “mejoras”.
Para determinar la prestación, el Código hace dos
distinciones, una relativa al poseedor y otra a las
mejoras. Así, distingue entre poseedor de buena o mala
fe, lo que debe apreciarse al tiempo en que fueron
hechas (art. 913), pero siempre que se hayan hecho
antes de la contestación de la demanda, ya que, después
de ésta, se reputa de mala fe al poseedor (art. 909, incs.
1° y 3°).
En cuanto a las expensas y mejoras, distingue tres
clases: las necesarias, las útiles y las voluptuarias.
f.1 Son expensas o mejoras necesarias: aquellas que
tienen por objeto la conservación de la cosa (art.
908, inc. 1°).
f.2 Son útiles: aquellas mejoras que, no siendo
necesarias, sin embargo aumentan “el valor venal
de la cosa” (art. 909, inc. 2°). La expresión “valor
venal” se refiere al valor de venta de la cosa.
f.3 Las mejoras llamadas voluptuarias (del latín
voluptas = placer): son definidas en el Código como
“las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas
artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan
el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo
lo aumentan en una proporción insignificante” (art.
911, inc. 2°).
Si hay discusión sobre a qué categoría pertenecen las
expensas o mejoras alegadas por el poseedor, deberá
pronunciarse el juez, ya sea en el juicio reivindicatorio o
en otro posterior.
Determinada la categoría de mejora, el Código establece
si es indemnizable por el actor y en qué medida. Veamos.
Las expensas y mejoras necesarias deben ser
reembolsadas a todo poseedor vencido, incluido el de
mala fe.
378
Para determinar el valor que debe pagar el demandante,
hay que distinguir si se trata de obras que dejan un
resultado permanente y visible (como una cerca, un
dique o reparaciones para evitar la caída de un edificio
después de un terremoto) o de inversiones que, siendo
necesarias, no dejan un resultado material permanente
(como la defensa judicial de la finca).
En el primer caso, se dispone que el poseedor tiene
derecho a que se le paguen “en cuanto hubieren sido
realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las
obras al tiempo de la restitución” (art. 908, inc. 2°
Código Civil). Es decir, no se debe lo que se invirtió en
ellas, sino lo que valen esas obras al tiempo en que el
poseedor debe restituir la cosa al reivindicante. Por el
contrario, si se trata de expensas necesarias del segundo
tipo (sin resultado material permanente), “serán
abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al
reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana
inteligencia y economía” (art. 908, inc. 3° Código Civil).
Se ponen, entonces, dos condiciones:
• Que sean de utilidad para el demandante; y
• Que se hayan ejecutado con mediana inteligencia y
sin derroche de recursos (economía).
En caso contrario, el juez deberá reducir el reembolso al
valor que hubieren tenido dichas expensas si se
hubieren hecho con el criterio exigido en la ley.
Las expensas y mejoras útiles sólo son reembolsadas en
beneficio del poseedor de buena fe. En tal caso, el
reivindicante puede elegir entre dos posibles valores: o
lo que valgan las obras a la época de la restitución o lo
que valiere más la cosa por el hecho de las mejoras,
también al tiempo de la restitución de la cosa (art. 909,
inc. 3° Código Civil).
En este último caso, deberá calcularse hipotéticamente
el valor de la cosa sin la mejora, para luego compararlo
con el valor de la cosa mejorada: el aumento es lo que
debe reembolsarse. Obviamente, el reivindicante optará
por el valor que resultare menor.
El poseedor de mala fe no tiene derecho al reembolso,
pero sí a llevarse los materiales que se han incorporado
en la mejora, bajo dos condiciones:
• Que puedan separarse sin detrimento de la cosa;
• Que el reivindicante rehúse pagarle el valor que
tendrían esos materiales una vez separados (art.
910, inc. 2° Código Civil).
El Código aclara lo que debe entenderse como
separación sin detrimento y señala que se entiende que
es en detrimento cuando la separación dejaría a la cosa
en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras;
“salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla
inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a
ello” (art. 912 Código Civil).
Finalmente, las expensas y mejoras voluptuarias no se
reembolsan a ningún poseedor, sea que esté de buena o
mala fe. Sólo se concede el derecho que se otorga al
poseedor de mala fe respecto de las expensas y mejoras
útiles; es decir, a la separación de los materiales, en las
mismas condiciones ya señaladas (art. 911, inc. 1°).
A estas prestaciones debe agregársele la contribución a
los gastos de producción de frutos, pero éstos
normalmente se descontarán del valor de los frutos.
g) Liquidación.
Las prestaciones no se ejecutan una a una, sino que son
objeto de una liquidación en la que procederá una
compensación y finalmente un saldo a favor o en contra
del poseedor vencido.
g.1 Si el saldo es a favor: como hemos visto, podrá
retener la cosa (art. 914 Código Civil).
g.2 Esta liquidación, si es simple: podrá discutirse en
el mismo juicio reivindicatorio.
g.3 Si es más compleja: el juez podría fijar las bases
de la liquidación y efectuar ésta en la ejecución de
la sentencia.
g.4 Si no se ha discutido sobre las prestaciones: el
juez reservará el derecho para discutir éstas y
liquidarlas, ya sea en la ejecución del fallo o en otro
juicio diverso (art. 173, inc. 2° CPC).
379
12. Casos en los que No Procede Reivindicación.
Hay algunos casos en los que por razones de seguridad en
el tráfico el Código impide que se ejerza la acción
reivindicatoria aunque se den todos sus presupuestos.
Se trata de casos de terceros adquirentes a los que la ley
protege en su adquisición e impide la reivindicación por
parte del verdadero dueño. Estos casos son:
a) Resolución de Contrato: si se resuelve un contrato y la
propiedad de la cosa vuelve al anterior propietario, éste
no tiene derecho a reivindicarla si ya la ha adquirido un
tercero y estaba de buena fe, lo que se acredita de
diversa manera tratándose de bienes muebles (art. 1490
Código Civil) o de inmuebles (art. 1491 Código Civil).
b) Pago de lo No Debido: si alguien entregó una cosa en
pago que no era debido y el que recibió enajena la cosa
a un tercero, el primero no puede reivindicarla si se trata
de un tercero que adquirió de buena fe y a título oneroso
(art. 2303 Código Civil).
c) Indignidad Sucesoria: si el sucesor indigno enajena la
cosa a un tercero de buena fe, los genuinos sucesores
no pueden reivindicar la cosa, ya que “la acción de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe” (art. 976
Código Civil).
d) Rescisión por Lesión Enorme: si se rescinde un
contrato de compraventa por lesión enorme y el
comprador ha enajenado la cosa, el vendedor no puede
ejercer acción reivindicatoria contra el tercero
adquirente (art. 1893, inc. 2° Código Civil).
No se protege, en cambio, a los terceros adquirentes de la
nulidad de un acto jurídico, ya que el Código señala
expresamente que la nulidad judicialmente declarada da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689
Código Civil).
Es decir, se puede reivindicar incluso aunque se trate de
un adquirente de buena fe y a título oneroso. La buena fe
sólo favorecerá al adquirente en materia de prestaciones
mutuas.
13. Extinción.
Siendo el dominio un derecho perpetuo, es lógico que la
acción que está destinada a protegerlo tenga el mismo
carácter. Por ello, la acción no prescribe por el no uso, sino
por la prescripción adquisitiva de la propiedad por otra
persona (cfr. art. 2517 Código Civil).
Pero aquí no hay propiamente extinción de la acción, sino
extinción del derecho real, y sin derecho no puede haber
acción.
Otras causales de extinción del dominio, como la renuncia
o derelicción, la enajenación, la expropiación, etc., operan
del mismo modo respecto de la acción reivindicatoria.
II. ACCIÓN DE DEMARCACIÓN.
1. Naturaleza Jurídica.
Ya hemos estudiado la demarcación dentro de las
servidumbres legales de utilidad privada, que es donde la
regula el Código.
Ahora debemos hacernos cargo de la demarcación como
acción judicial que protege el dominio.
Se trata de una acción por la cual el propietario de un
predio ejerce su derecho para que se fijen los límites que lo
separan de los predios colindantes y para que la operación
sea realizada a expensas comunes (art. 842 Código Civil).
La demarcación no es una verdadera servidumbre, por lo
que la acción que la acompaña no es de constitución de
este derecho real, sino la de una acción que tiende a
proteger el dominio esclareciendo cuál es la extensión de
un predio y fijando los límites mediante hitos o mojones que
aseguren la posesión del bien raíz y reduzcan los riesgos de
intromisiones ilegítimas o usurpaciones.
2. Requisitos y Caracteres.
a) Los requisitos de la acción son básicamente tres:
a.1 Debe tratarse de un predio: ya sea urbano o rural,
aunque es más frecuente que se trate uno predio
rústico.
a.2 El predio debe tener otros predios colindantes:
no se aplicaría, por ejemplo, si entre dos predios
intermedia un río o un camino público.
a.3 No debe haber una demarcación previa: ya sea
convencional o judicial.
b) Con estos requisitos, el propietario puede ejercer la
acción de demarcación, que presenta varios
caracteres diferenciados.
b.1 En primer lugar, se trata de una acción real, pero
que da origen a una sentencia declarativa: en
esta acción todas las partes son a la vez
demandantes y demandados, por lo que la carga de
la prueba del deslinde les corresponde a todos.
380
 b.2 Igualmente, se trata de una acción
imprescriptible: a la que no se aplica la
prescripción por no uso de las servidumbres, dado
que no tiene este carácter. Pero se extingue si se
pierde el dominio del predio.
3. Legitimación.
El legitimado activo es el dueño del predio, incluyéndose en
él al poseedor en cuanto éste se reputa dueño (art. 700, inc.
2° Código Civil).
Se ha discutido si un comunero puede ejercer la acción sin
consentimiento de sus condueños; algunos piensan que
estaría autorizado por tratarse de un acto de conservación.
Nos parece que admitir esto puede llevar a injusticias
porque, si se reconoce la legitimación, se estará afirmando
que el fallo que se llegue a dictar será oponible a los que no
participaron en el juicio.
Además, como muchas veces la demarcación puede incluir
la pérdida de retazos o partes del terreno demarcado, la
acción excede con mucho la mera conservación y puede
adquirir tintes de acto de disposición.
Otro tema controvertido es si pueden accionar también
titulares de otros derechos reales sobre el predio, como
usufructuarios, usuarios o habitadores.
Algunos autores han sostenido que, como el Código no
señala que “solo” el dueño tiene este derecho a la
demarcación y se ha limitado a decir que “todo dueño de
un predio tiene derecho...” (art. 842 Código Civil), no se ve
razón para excluir a estos otros titulares de derechos
reales.
Por nuestra parte, pensamos que el Código es claro al
hablar únicamente del dueño, sin que se haya referido
expresamente a los titulares de derechos reales distintos
del dominio, como sí sucede en la acción reivindicatoria.
El o los legitimados pasivos son el o los dueños de los
predios vecinos. No es necesario que se demande a todos,
bastando que se accione en contra de aquel con el que los
límites no están claros o han sido disputados. Los
poseedores podrán ser emplazados, pero como dueños
presuntos (art. 700, inc. 2° Código Civil).
Nuevamente, no parece que otros titulares de derechos
reales como el usufructo sean los legitimados pasivos de la
acción, porque la demarcación es una facultad propia del
dominio.
Sin embargo, si existen titulares de derechos reales, será
útil también notificarlos de la acción para que puedan
comparecer en el proceso y la sentencia les sea oponible.
Lo mismo se aplicará respecto de los comuneros, convendrá
demandar a todos, si es que no hay un administrador o
representante, para que la sentencia les sea oponible a
todos.
4. Juicio de Demarcación.
La acción se debe interponer ante el juez de letras con
jurisdicción en materias civiles del lugar donde esté situado
el inmueble del demandante (cfr. art. 135 COT). El
procedimiento debería ser el juicio ordinario, ya que, no
siendo una servidumbre, no se aplica la norma que dispone
el juicio sumario para los litigios sobre servidumbres
legales (art. 680 N°2 CPC).
Aunque bien podría aplicarse la causal genérica de este
procedimiento; es decir, casos en que la acción, por su
naturaleza, requiera tramitación rápida (art. 680, inc. 1°
CPC).
La sentencia decidirá por dónde corre el deslinde y
determinará la contribución de los dueños a su fijación
material.
Este deber es independiente de lo que se resuelva respecto
de las costas, que se regirá por las reglas generales.
5. Demarcación y Acción Reivindicatoria.
Teóricamente es muy sencillo distinguir las acciones de
demarcación y reivindicatoria, pero en la práctica el
problema se vuelve complejo.
La jurisprudencia ha señalado que, si lo que se busca es
clarificar y demarcar los deslindes, se estará ante una
acción de demarcación, pero si además el demandante
busca que, con ocasión de fijar los límites los predios, se le
restituya una porción de terreno que está siendo ocupada
de hecho por el vecino, entonces lo que debe interponerse
es una acción reivindicatoria.
Los tribunales no hacen distinción entre si se trata de
inmuebles inscritos o no inscritos. El problema es que, si
la inscripción del demandante corresponde a la porción que
el otro detenta materialmente, no podría reivindicar porque
no ha perdido la posesión, conforme a la idea que
predomina de que la inscripción sustituye a la tenencia
material. Esto puede solucionarse si, como hemos
sostenido, en estos casos procede la reivindicatoria contra
el mero tenedor, según el art. 915 del Código.
381
Nada impide, sin embargo, que el demandado se niegue a
la restitución de un terreno alegando la prescripción
adquisitiva, pero debe tenerse en cuenta que ella no
procederá por tenencia material si se trata de un inmueble
inscrito.
Aun así, en la mayor parte de los casos de demarcación
habrá una reasignación de terrenos entre los vecinos, de
modo que como sugerencia práctica puede recomendarse
que se deduzcan ambas acciones: la de demarcación y la
reivindicatoria sobre las eventuales porciones de terrenos
que podrían corresponder al demandante. No está claro que
la interposición conjunta deba ser eventual; es decir, una
en subsidio de la otra, ya que no se trata de acciones
incompatibles (cfr. art. 17 CPC).
III. ACCIÓN DE PRECARIO.
1. Origen y Desarrollo.
La acción de precario constituye una de las más notables
creaciones de la jurisprudencia, sobre una base normativa
bastante escuálida.
Ya hemos visto los problemas que produce una
comprensión estrecha de la acción reivindicatoria, que,
según la posición mayoritaria, sólo puede interponerse
contra un poseedor y no contra un mero tenedor.
Frente a esta ausencia de una acción general de
restitución, algunos advirtieron que, al tratar del contrato
de comodato, el Código contemplaba como especie de este
contrato el comodato precario, que se denomina así porque
el comodante se reserva la facultad de reclamar la cosa en
cualquier tiempo (art. 2194 Código Civil). La palabra
“precario” viene del latín PRECARIUS, que significaba
originalmente “algo obtenido a base de preces o ruegos”.
En el artículo siguiente, el Código establece una presunción
de comodato precario, para cuando no se fija tiempo para
la restitución ni tampoco se ha prestado la cosa para un
servicio particular. Y en el inciso 2° de este artículo
consigna lo siguiente: “Constituye también precario la
tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño” (art. 2195, inc. 2°
Código Civil).
De esta breve y escueta norma, de origen bastante
discutido, la jurisprudencia ha confeccionado una acción
protectora del dominio, que ha tenido especial éxito, porque
además de no tener que probar que el demandado es
poseedor, se tramita en JUICIO SUMARIO, más rápido que el
juicio ordinario de la reivindicatoria.
En suma, lo que ha entendido la jurisprudencia es que este
precepto del Código establece una nueva acción para
proteger al dueño que, por la vía de asimilar una situación
de hecho a un contrato de comodato precario, permite
deducir una especie de acción personal de restitución como
si el dueño fuera el comodante y el demandado un
comodatario.
De allí que deba diferenciarse claramente lo que es el
contrato de comodato precario, en el que hubo acuerdo
entre las partes de entregar la tenencia de la cosa, de lo que
es el precario, que es una situación de hecho no
contractual, porque no ha habido consentimiento del
demandante, sino ignorancia o mera tolerancia.
382
 Lamentablemente, el éxito de esta creación jurisprudencial
ha sido en parte responsable también de su fracaso, ya que
los criterios que han asumido los tribunales para dirimir
los diferentes conflictos que se suscitan no han sido
uniformes y, además, han ido entendiendo de forma cada
4. Legitimación.
vez más favorable para el demandado los requisitos que la
norma exige.
2. Requisitos.
Los requisitos de la acción se deducen de la norma que la
contiene:
a) Tenencia de una cosa ajena;
b) Sin previo contrato; y
c) Por ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2195,
inc. 2° Código Civil).
a) El primer requisito exige que el demandante acredite
el dominio: si bien bastará que pruebe la posesión; por
ejemplo, si se trata de un propietario inscrito.
a.1 La cosa debe ser corporal, ya que sólo éstas son
susceptibles de tenencia material.
a.2 Puede tratarse de una cosa mueble o inmueble.
b) La ausencia de contrato significa que este mero
tenedor no es ni un comodatario, ni un depositario,
acreedor prendario, etc.; es decir, que su tenencia no
se justifica por un contrato que ha sido celebrado de
manera previa a la acción.
c) Finalmente, la tenencia debe tener su causa: ya sea:
c.1 En la ignorancia del dueño: desconocía que la
cosa estaba siendo ocupada por un tercero; o
c.2 En mera tolerancia: el dueño conocía la
ocupación, pero no la consintió ni siquiera
tácitamente, sino que se limitó a tolerarla o
soportarla.
Como veremos, todos estos requisitos han sido
interpretados por la jurisprudencia según los múltiples
casos que han llegado a los tribunales.
3. Características.
Los caracteres de la acción son discutidos en doctrina,
sobre todo si se trata de una acción real o personal.
a) Dada la asimilación al comodato, pareciera que se
trata de una acción personal; es decir, que se debe
interponer sólo contra el mero tenedor.
b) Según la naturaleza del bien, podrá ser acción
mueble o inmueble, aunque se podría sostener que es
siempre mueble, ya que lo que se pide es un hecho (la
restitución de la cosa) (cfr. art. 581 Código Civil).
a) Legitimado Activo.
a.1 No hay duda de que el legitimado activo es el
dueño de la cosa: que, si se trata de un inmueble
inscrito, podrá probar mediante su inscripción la
posesión y ella hará presumir el dominio.
a.2 La jurisprudencia ha aceptado que también
ejerza la acción un comunero como acto de
conservación de la cosa común: pero esto no
parece claro, porque si no se acepta que la
reivindicación sea un acto de conservación, con
mayor razón no puede serlo la acción de precario.
a.3 Igualmente, se permite accionar de precario a
los titulares de derechos reales: como el
usufructo, uso y habitación en cuanto tienen el
dominio de esos derechos y no la tenencia de la cosa
en la que han de ejercerlos.
Esto último nos parece muy discutible, porque no
es posible que otra persona tenga la mera tenencia
de un usufructo, uso o habitación.
b) Legitimado Pasivo.
b.1 El legitimado pasivo o demandado es el mero
tenedor: ya que el Código habla de que constituye
precario “la tenencia de cosa ajena”. Por ello, no
procedería si el demandado es poseedor y se
pretende dueño de la cosa.
b.2 Parte de la jurisprudencia, con razón, ha
señalado que esta acción, por su tramitación
rápida y concentrada, no es adecuada para
discutir el dominio, lo que es más propio de un
juicio de lato conocimiento, como el ordinario.
b.3 Algunos piensan que podría ejercerse contra un
comunero que tiene la cosa: incluso podría
ejercerla un comunero contra otro que está usando
la cosa común sin autorización. Pero si se trata de
comunero, no será mero tenedor, sino propietario
cuotativo y por ello poseedor, por lo que no
procedería el precario.
383
 Se ha sostenido que, en realidad, la acción de precario
tiene por legitimado pasivo a quien se encuentra en una
situación intermedia entre posesión y mera tenencia,
que sería una especie de tenencia no a nombre ajeno,
sino a nombre propio, pero que no llega a posesión, como
sería la del poseedor material de un inmueble inscrito a
nombre de otro.
Nos parece que no es posible reconocer esta situación
intermedia y que la acción de precario debe ser ejercida
contra un mero tenedor propiamente tal. Para el caso del
poseedor inscrito que ha sido privado de su posesión
6. Discusiones Jurisprudenciales.
material, nos parece que la acción que corresponde es la
reivindicatoria contra injusto detentador (art. 915
Código Civil).
5. Juicio de Precario.
a) Es competente el juez de letras con jurisdicción civil:
la competencia territorial dependerá de si consideramos
que se trata de una acción personal o real, y de la
naturaleza del bien cuya restitución se demanda.
b) La acción de precario se tramita en juicio sumario:
en atención a lo que se dispone en el Nº6 del art. 680 del
Código de Procedimiento Civil. Debe señalarse, sin
embargo, que la norma ordena aplicar el procedimiento
sumario “a los juicios sobre depósito necesario y
comodato precario” (art. 680 N°6 CPC), con lo que
pareciera quedar fuera el precario como situación de
hecho. Pero se ha entendido que, al asimilarse esta
acción a la que tiene un comodante de un comodato
precario, también corresponde que se juzgue con el
procedimiento que tendría este último.
c) La carga de la prueba la tiene el demandante sobre
su dominio y sobre la tenencia del demandado: en
cambio, corresponderá al demandado probar que existe
contrato previo o que la tenencia no se debe a ignorancia
o mera tolerancia del dueño. Siendo estos hechos
negativos, sería excesivamente gravoso imponer su
prueba al actor.
d) La sentencia: si acoge la demanda, debe ordenar la
restitución de la cosa, en el plazo que determine el juez
por aplicación de las normas sobre prestaciones mutuas
de la reivindicación (art. 904 Código Civil), que son el
derecho supletorio.
e) Se discute si, además, podrían ser materia del juicio
otras prestaciones, como indemnización por
deterioros, frutos o mejoras: nos parece que en
principio sí procedería, porque también se aplicarían al
comodante que pide la restitución de la cosa entregada
en comodato precario, pero los tribunales se niegan a
considerarlas procedentes dada la complejidad que tiene
su determinación y la naturaleza abreviada del
procedimiento sumario. Por ello, quizás sea lo más
prudente reservarlas para la ejecución del fallo u otro
juicio diferente (art. 173, inc. 2° CPC).
Las principales discusiones que se han dado en la
jurisprudencia se refieren a los requisitos de la acción y,
sobre todo, al contrato previo y a la ignorancia y mera
tolerancia.
a) Se discute si el contrato previo debe ser uno que
haya implicado la entrega de la cosa o no.
a.1 Obviamente, serán contrato previo los que
justifican la entrega, como el comodato, el
depósito, el arrendamiento.
a.2 En cambio, hay contratos que no implican la
entrega, pero que han sido reconocidos por los
tribunales como justificativos de la tenencia: el
más mencionado es el contrato de promesa de venta
cuando se ha entregado materialmente la cosa.
a.3 También hay casos de entregas de inmuebles en
contratos de mandato y de trabajo.
Hay pareceres discrepantes:
i. Algunos piensan que no son “contrato
previo”, porque no son títulos de tenencia;
ii. Otros afirman que sí la justifican, porque
fue con ocasión de ese contrato que el
demandado se hizo de la cosa.
iii. Finalmente, se sostiene que sólo
procedería admitirlos como “contrato
previo” si contienen alguna cláusula en la que
se deje constancia de la entrega.
a.4 Otro punto discutido es si se trata de un
contrato que es nulo o irregular, como si se trata
de una compraventa de un bien raíz otorgada por
instrumento privado.
384
 Las opiniones se dividen entre: iii. También se ha reinterpretado la norma
i. Aquellos que piensan que, al ser nulo, no hay para señalar que no es necesaria la
contrato; y existencia de un contrato propiamente tal,
sino que basta un antecedente, que sirve
ii. Los que señalan que, pese a la irregularidad, de título porque explica la tenencia: con
es un título que justifica la tenencia. ello se ha reconocido, como título suficiente
a.5 También se discute si basta que haya habido para rechazar la acción:
contrato o si es necesario que esté vigente: la iii.1 El matrimonio;
posición más favorable al demandado es la primera,
de modo que incluso si el contrato ha expirado por iii.2 La sociedad conyugal;
vencimiento del plazo u otra causal, igualmente iii.3 Un permiso municipal;
será excluida la acción de precario porque se
iii.4 Una concesión minera;
entenderá no cumplido el requisito de “sin contrato
previo”. iii.5 La resolución administrativa de
regularización del inmueble por el D.L.
a.6 Una de las mayores controversias se ha generado Nº2.695;
respecto a si el contrato debe haber sido
celebrado por el demandante o puede provenir iii.6 Resoluciones que asignan casas como
de un tercero: ha sido usual que quien arrienda beneficio a personal de las Fuerzas
una propiedad, luego la vende y el nuevo propietario Armadas, etc.
para desalojar el inmueble interpone una acción de Este relajamiento del requisito “sin contrato previo”
precario en contra del arrendatario. En este caso, ha ido de la mano con la restricción del requisito de
hay un contrato, pero no con el demandante y, “ignorancia o mera tolerancia”, porque en el fondo
siendo un tercero, ese contrato debería serle se sostiene que cualquier antecedente o documento
inoponible. que implique que la tenencia no se debe a
i. La jurisprudencia se ha dividido y algunas ignorancia o mera tolerancia del dueño permite
sentencias aceptan la acción de precario rechazar la acción de precario.
en estos casos: se fundan en que el art.
2195, inc. 2° no distingue si el contrato
proviene del actor o de un tercero.
ii. En una posición intermedia, se sostiene
que sólo se excluiría la acción de precario
si el contrato resulta de algún modo
oponible al tercero: como cuando éste es
sucesor en el dominio. Esta formulación, sin
embargo, es tan genérica que casi comprende
todos los casos de interposición de demandas
de precario por terceros.
En doctrina, se afirma que, si la mera tenencia
proviene de un tercero que posee la cosa (por
ejemplo, un arrendador), el dueño no tendría
la acción de precario, sino la facultad de pedir
al mero tenedor la individualización de la
persona a cuyo nombre tiene la cosa (art. 896)
y reivindicar la cosa respecto de él.

385
IV. ¿ACCIONES DE DOMINIO ATÍPICAS?
1. Acciones Negatorias y Confesorias.
En el Derecho romano se conocieron acciones dirigidas a
establecer que una propiedad no está gravada con derechos
reales o personales de terceros (acciones negatorias) y
también a que el propietario reconozca que su propiedad sí
está gravada con servidumbres u otros derechos reales en
beneficio de terceros (acción confesoria).
Nuestra legislación no ha consagrado la acción negatoria,
aunque para perturbaciones o inmisiones en la propiedad
puede considerarse la acción posesoria de amparo y los
interdictos posesorios, como los previstos en los arts. 941
y 942 del Código, ya que se señala que las acciones
posesorias no tendrán lugar contra el ejercicio de
servidumbres legítimamente constituidas (art. 947 Código
Civil). Así, el actor estará comprobando que no hay una
servidumbre sobre su predio que legitime la interferencia.
El problema es que estas acciones sólo proceden respecto
de inmuebles.
También puede utilizarse en estos casos la acción de
jactancia, prevista para el caso de que alguna persona
manifieste corresponderle un derecho de que no esté
gozando. La acción persigue que se le dé un plazo para que
deduzca demanda reclamando el derecho bajo el
apercibimiento de que si no lo hace, posteriormente no será
oída sobre dicho derecho (art. 269 CPC).
La llamada acción confesoria no está tampoco prevista en
nuestro ordenamiento, pero el titular de la servidumbre o
de otro derecho real limitado podrá interponer las acciones
que emanan de ese derecho para exigir que se le permita
su ejercicio, para lo que primero deberá declararse la
existencia a su favor de dicho derecho.
También será posible ejercer contra el mismo propietario
una acción posesoria cuando se trate de derechos reales en
inmuebles (art. 916 Código Civil).
Las dificultades derivadas de la falta de reconocimiento de
estas acciones, además de la indecisión sobre qué acción
puede servir de acción general de restitución, si la que
procede contra el injusto detentador o la de precario, ha
dado lugar a la propuesta de aceptar lo que se ha dado en
llamar acción innominada de dominio.
2. Acción Innominada de Dominio.
Se ha pensado, siguiendo la doctrina y jurisprudencia
española, que la falta de una acción general de restitución
que proteja el dominio, y renunciando a interpretar como
tal la acción reivindicatoria contra el mero tenedor o la de
precario, puede suplirse con la construcción de una acción
innominada sobre la base del derecho de propiedad que
está reconocido tanto en la Constitución (art. 19 N°24 CPR)
como en el Código Civil (arts. 582 y 583 Código Civil).
Si existe un derecho, debe existir una acción para hacerlo
valer, aunque no tenga una tipificación legal. De esta
manera, de manera subsidiaria o supletoria, para los casos
en los que sea procedente la acción de protección o alguna
otra acción típica de dominio, procedería esta acción
innominada.
Quedarían bajo esta acción casos en los que el dueño
demanda la restitución de la cosa contra un mero tenedor,
sin que el supuesto quepa ni en la acción del art. 915 ni en
la del art. 2195, inc. 2° del Código Civil.
Dada la interpretación amplia que hemos dado al art. 915,
nos parece que, aunque se aceptara la procedencia de esta
acción, ella quedaría reducida a casos muy excepcionales.
Las tercerías de dominio en juicio ejecutivo pueden
incluirse en esta categoría (cfr. art. 518 N°1 CPC).
3. Acción Declarativa de Dominio.
Como una forma de acción innominada se ha propuesto
una especie de acción confesoria, pero que protege el
dominio frente a alguien que se pretenda dueño.
En este caso, el demandante emplaza a posibles
pretendientes para que el juez dicte una sentencia
meramente declarativa, que afirme que él es el dueño de la
cosa.
Esta sentencia no podría condenar al demandado a realizar
alguna prestación, como la restitución de la cosa o la
omisión de actos de perturbación, pero, se ha sostenido, sí
podría ordenar actos materiales como la cancelación de
una inscripción en el Registro inmobiliario o incluso la
práctica de una inscripción de títulos del demandante.
Esto es muy relevante para los casos en los que se pida que
se declare la prescripción adquisitiva del dominio de un
inmueble, ya sea por demanda o reconvención.
Lo mismo sucede cuando se ejerce la acción reivindicatoria
de cuota por parte de un comunero contra los demás
comuneros, ya que se pedirá que se reconozca y declare el
dominio cuotativo.
386
A esta acción parece referirse el Código cuando, a propósito
de la partición de una comunidad hereditaria, señala que
las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien
alegue un derecho exclusivo deben ser conocidas por la
justicia ordinaria y no por el juez partidor (art. 1331 Código
Civil).
También esta acción podría tener utilidad para que,
deducida contra el mismo demandado, pueda luego tener
un efecto prejudicial en cuanto a la acreditación del
dominio si se desea ejercer una acción reivindicatoria o de
precario.
CAPÍTULO III
ACCIONES PROTECTORAS DE LA POSESIÓN
I. LA ACCIÓN PUBLICIANA.
1. Origen.
Al parecer, esta acción debe su nombre a un pretor llamado
PUBLICIO, que la habría diseñado en el año 67 a. C. para
proteger al comprador de una RES MANCIPI respecto de la
cual se le había hecho tradición, y no una MANCIPATIO o IN
IURE CESSIO. La acción se extendió luego a quien adquiere
una cosa por tradición a NON DOMINO; es decir, cuando se
recibe la cosa de alguien que no es el dueño. En ambos
casos, se trataba de alguien que no había adquirido el
dominio, pero sí la posesión, y aún no había cumplido el
tiempo para usucapirla.
Bello recogió esta acción en el Código Civil como una
modalidad de acción reivindicatoria, disponiendo que “se
concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al
que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba
en el caso de poderla ganar por prescripción” (art. 894, inc.
1° Código Civil).
En realidad, no es la misma acción que la reivindicatoria,
ya que falla el presupuesto básico de ésta, que es el dominio
del actor. Lo que se ha querido decir es que la acción que
se contempla en este precepto deberá regirse por las reglas
propias de la reivindicatoria en todo lo que no sea contrario
a su propia naturaleza.
2. Concepto.
De esta manera, puede definirse la acción publiciana como
aquella que puede ejercer el poseedor regular de una cosa
que estaba en vías de adquirir el dominio por prescripción
para obtener que se le restituya en esa posesión cuando por
cualquier causa la cosa es poseída por otra persona.
Se trata, por tanto, de una acción que directamente tiende
a proteger la posesión.
Pero no deja de ser cierto que indirectamente también
protege el dominio, puesto que el poseedor se reputa dueño.
Además, bien puede el dueño, en vez de deducir una acción
reivindicatoria, que le exige una prueba completa del
dominio, ejercer esta acción, que le permite probar sólo la
posesión regular.
387
3. Requisitos.
Los requisitos de la acción son los siguientes: 1º) que el
demandante haya perdido la posesión; 2º) que se trate de
un poseedor regular; 3º) que se halle en el caso de poder
ganarla por prescripción.
Expliquemos cada uno de estos requisitos:
a) Que el demandado haya perdido la posesión: es
necesario que se acredite que se ha perdido la posesión
de la cosa. Por ello, el poseedor inscrito de un inmueble
tendrá la misma dificultad que vimos para la acción
reivindicatoria, ya que podría decirse que, mientras
conserve la inscripción, sigue siendo poseedor. No
obstante, pensamos que también en estos casos
procederá una acción publiciana contra el mero tenedor,
conforme con el art. 915 (“Las reglas de este título se
aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque
lo haga sin ánimo de señor”).
b) Que se trate de una posesión regular: respecto de la
posesión regular, nos remitimos al lugar donde la
estudiamos con detalle.
c) Que se halle en el caso de poder ganarla por
prescripción: el tercer requisito ha dado lugar a una
controversia en la que se debaten dos posiciones:
c.1 Según una de ellas, la expresión “y se hallaba en el
caso de poderla ganar por prescripción” debe
entenderse en el sentido de que, habiendo ya
transcurrido el tiempo para la prescripción (que
será ordinaria), aún no se la ha declarado
judicialmente.
Esta teoría se sustenta en que, si el poseedor
regular pierde la posesión durante el transcurso del
plazo, se produce una interrupción de la
prescripción, de modo que ya no se halla en el caso
de ganarla por prescripción.
c.2 Ha predominado, en cambio, la posición que
sostiene que la acción puede interponerse aunque
todavía no haya vencido el plazo.
Los argumentos a su favor son abundantes, pero
quizás el más contundente sea el que afirma que,
una vez cumplido el plazo, el poseedor ya es dueño
y podría interponer una acción reivindicatoria
alegando la prescripción adquisitiva cumplida, que
opera de pleno derecho al cumplirse los plazos.
Se invocan además los precedentes históricos y el
hecho de que la norma hable de un poseedor que se
“hallaba” en el caso de ganar la cosa por
prescripción, lo que revela que para la ley aún no la
había ganado, porque no había transcurrido el
plazo. Respecto de la interrupción de la posesión, se
replica que justamente la acción permite recuperar
legalmente la posesión, con lo que se tendrá la
interrupción como no acontecida (art. 2502, inc. 2°
Código Civil).
4. Caracteres.
Los caracteres de la acción son los mismos que la
reivindicatoria.
a) Se trata de una acción real, que puede ser mueble o
inmueble según el bien cuya posesión se reclama.
b) A diferencia de la reivindicatoria, en cambio, desaparece
una vez que se cumple el plazo para la prescripción, ya
que en tal caso procederá la acción reivindicatoria.
5. Legitimación.
a) El legitimado activo es el poseedor regular de una cosa
singular.
b) No procede acción publiciana para reclamar la posesión
de la herencia.
c) Otros derechos reales, podrán ser objeto de acción
publiciana, ya que también procede sobre ellos acción
reivindicatoria y admiten posesión regular.
d) En caso de coposesión, se discute si puede un
coposeedor regular ejercer la acción publiciana respecto
de toda la cosa.
e) Existen quienes han sostenido que sí procedería porque,
en este caso, a diferencia de lo que sucede con la
reivindicatoria, no cabe ejercer la acción sobre cuota y
sería injusto permitir que un poseedor irregular termine
adquiriendo por prescripción la cosa.
f) Por razones de equidad habría que admitir que el
coposeedor pueda demandar con la acción publiciana
aun cuando los demás no concurran al juicio.
Por nuestra parte, pensamos que debería seguirse aquí
el mismo criterio que se sustenta para la reivindicatoria;
es decir, que el coposeedor no tiene legitimación para
ejercer por sí solo la acción publiciana, salvo que
concurran los supuestos de la agencia oficiosa.
388
 g) La acción debe ser intentada contra el actual poseedor, 7. Juicio y Efectos.
que es el legitimado pasivo. Las reglas sobre el juicio y las prestaciones mutuas de la
h) No es necesario que el demandado haya sido quien reivindicación son en todo aplicables a la acción publiciana,
despojó de la posesión al demandante, y bien puede ser sólo que en este caso el demandante no debe probar el
alguien que comenzó a poseer por derivación de este dominio, sino únicamente la posesión regular. Por ello, a
último. veces el propietario deduce esta acción, ya que es más fácil
Nuevamente surge aquí el problema de la posesión probar la posesión.
inscrita, ya que, si bien el demandante podría probar su Incluso, hay jurisprudencia en el sentido de que, si un
posesión con la inscripción, no podría probar que el demandante de acción reivindicatoria no prueba el dominio
demandado es poseedor, ya que sólo tiene la tenencia pero sí la posesión regular, debe entenderse que
material. implícitamente ha deducido una acción publiciana, la que
Sólo si consideramos que la acción reivindicatoria será acogida.
procede en estos casos sobre la base del art. 915 del
Código Civil, podríamos sostener que también
procedería una acción publiciana sobre esa misma base,
máxime si el Código nos dice que esta acción es la
“misma” que la reivindicatoria (art. 894, inc. 1° Código
Civil).
6. Improcedencia.
El Código Civil establece, sin embargo, dos causales de
improcedencia de la acción, de modo que, aunque se
prueben los requisitos por parte del demandante, ella
deberá ser rechazada por el juez. La norma dispone que la
acción “no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho” (art. 894, inc. 2°
Código Civil). De esta manera, la acción debe rechazarse si
el demandado prueba que: 1º es el dueño de la cosa o 2º es
poseedor “con igual o mejor derecho”.
Esta última expresión obviamente se refiere a un poseedor
que tenga una igual o mejor posición jurídica en cuanto
poseedor: no es que haya “derecho” a poseer. Así, por
ejemplo, si se trata de un poseedor también regular y con
más tiempo de posesión, o si la línea de poseedores de la
que procede su posesión es más larga que la del
demandante. Será el juez el encargado a resolver si el
demandado tiene igual o mejor condición en cuanto
poseedor regular.
Aunque no pueda en estos casos prosperar la acción
publiciana, si se trata de un inmueble, el poseedor podría
interponer una acción posesoria de restitución o
restablecimiento, incluso contra el dueño. Si se trata de un
inmueble inscrito que ha sido usurpado materialmente,
procederá la acción posesoria de amparo.

389
II. ACCIONES POSESORIAS ORDINARIAS.
1. Nociones Generales.
a) Origen, caracteres y función.
Las acciones posesorias nacieron también en el Derecho
romano. En su origen eran órdenes del pretor en cuanto
autoridad, no en cuanto juez, que prohibían ciertas
conductas que turbaban la posesión o que ordenaban la
restitución de la cosa poseída que había sido arrebatada,
como un modo de evitar la justicia privada y mantener
el orden y la paz social. Por ello, se las denominaba
“interdictos” y no eran acciones judiciales. Sin embargo,
fueron evolucionando y se convirtieron en acciones,
aunque con procedimientos más rápidos y urgentes y
cuya resolución no impedía que las partes discutieran el
derecho de cada una en un juicio de largo aliento.
Así han llegado hasta nosotros, si bien el nombre de
interdictos se ha mantenido más por tradición que por
rigor dogmático (cfr. art. 549 CPC). Como normalmente
la turbación o despojo eran actos delictivos, las acciones
también se conocen como “querellas” posesorias (cfr.
arts. 551 y ss. CPC).
b) Concepto.
Un concepto general se encuentra en el Código Civil: las
acciones posesorias son aquellas “que tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos” (art. 916 Código
Civil).
En realidad, la definición sólo comprende las llamadas
acciones de amparo y restitución, no así la de
restablecimiento, que incluso protege la mera tenencia
y, según algunos, la posesión de muebles, ni las que el
Código llama acciones posesorias especiales (denuncias
de obra nueva y ruinosa e interdictos especiales). Se ha
dicho que estas últimas protegen más el dominio que la
posesión, pero lo cierto es que todas las acciones
posesorias protegen el dominio, ya que, si se ampara la
posesión, es porque ésta normalmente coincide con la
propiedad.
c) Caracteres.
En relación con los caracteres, hay consenso en que:
c.1 Se trata de acciones inmuebles: pero existe
discusión sobre si son de naturaleza real o
personal.
i. Según una posición, serían acciones
personales: porque se fundamentan en un
hecho ilícito (un delito al menos civil) y, por
tanto, sólo puede demandarse a la persona
del autor.
ii. Predomina, sin embargo, la idea de que se
trata de acciones reales: puesto que están
dirigidas a recuperar o conservar la posesión
del inmueble, y no a sancionar el delito. De
allí que puedan ejercerse incluso respecto de
personas que han derivado su posesión del
usurpador, aunque no hayan turbado ni
arrebatado la posesión (art. 927, inc. 1°
Código Civil). Pero sin duda la acción para
reclamar perjuicios es personal y deberá
ejercerse contra quien sea civilmente
responsable.
c.2 La función de las acciones posesorias es, mediante
la protección de la posesión, evitar la autotutela o
justicia de mano propia.
c.3 Además, como normalmente sucede que el
poseedor es también el dueño, se está protegiendo,
si bien indirectamente, el dominio, lo que constituye
otra razón para calificarlas de acciones reales.
d) Tipos de Acciones Posesorias.
El Código contempla dos grandes clases de acciones
posesorias: las ordinarias y las especiales.
d.1 Las acciones posesorias ordinarias son tres:
i. La acción de amparo: que tiene por objeto
conservar la posesión;
ii. La acción de restitución: que tiene por
objeto recuperar la posesión que se ha
perdido; y
iii. La acción de restablecimiento: que persigue
recuperar la posesión o la mera tenencia
cuando se han perdido por un acto violento.
390
 d.2 Las acciones posesorias especiales son:
i. Las denuncias:
i.1 La de obra nueva: tiene por objeto
impedir una obra que se pretende
construir en un terreno ajeno; y
i.2 La de obra ruinosa: busca que se
afiance o se demuela una obra que
tiene peligro de causar daño al caer.
ii. Los interdictos especiales.
e) Objeto.
Las acciones posesorias se han restringido a los bienes
inmuebles y a los derechos reales constituidos sobre
ellos (art. 916 Código Civil).
Pero no todos los bienes o derechos inmuebles son
susceptibles de acción posesoria, sino sólo aquellos que
pueden ganarse por prescripción adquisitiva. Por ello, el
derecho real de servidumbre inaparente o discontinua
no puede ser protegido por una acción posesoria (art.
917 Código Civil).
Por la misma razón, se considera que no son objeto de
acciones posesorias los inmuebles que tienen la calidad
de bienes nacionales de uso público, pero la verdad es
que sí lo son y el ejercicio de acciones posesorias en su
favor es autorizado a cualquier persona del pueblo y a la
municipalidad respectiva (art. 948 Código Civil).
Tampoco el derecho real de herencia puede ser objeto de
una acción posesoria, ya que la herencia no es calificable
ni como mueble ni como inmueble. Aunque el o los
herederos bien podrían deducir alguna acción posesoria
respecto de un bien inmueble singular incluido en la
herencia.
No se otorga acción posesoria sobre bienes muebles,
pero ello se discute respecto de la acción de
restablecimiento, puesto que el Código la considera
procedente en caso despojo violento, cuando el
despojado “por otra causa cualquiera, no pudiere
instaurar acción posesoria” (art. 928, inc. 1° Código
Civil). Se dice que una de estas causas sería la
naturaleza mueble de la cosa poseída. Sin embargo,
predomina la opinión contraria, que se apoya en que el
Código de Procedimiento Civil supone claramente que la
acción de restablecimiento se ejerce sobre bienes
inmuebles (art. 549 N°3 CPC).
Por cierto, las acciones posesorias procederán sobre
bienes muebles que se reputan inmuebles por
adherencia o destinación, en la medida en la que se
reclamen conjuntamente con el inmueble al que
adhieren o sirven.
La razón por la cual se niegan las acciones posesorias
respecto de los bienes muebles dice relación con la
dificultad para acreditar que hubo turbación,
usurpación o despojo en este tipo de cosas, por lo que se
confía en que, en caso de que alguien sea privado de un
bien mueble, puede ejercer la acción reivindicatoria
(incluida la publiciana) o la acción de precario, pero
principalmente la acción civil de restitución en sede
penal.
f) Legitimación Activa.
La legitimación activa corresponde naturalmente al
poseedor (arts. 916 y 918) y, si ha fallecido, a sus
herederos (art. 919). No se trata de que se transmita la
posesión, ya que no es un derecho, pero sí se transmiten
las acciones para protegerla. Obviamente, el heredero
puede invocar su propia calidad de poseedor del bien si
es que ha llegado a obtenerla.
El usufructuario, usuario y habitador, en cuanto
poseedores de estos derechos reales, pueden ejercer
acciones posesorias aun contra el propio propietario y
éste debe auxiliarlos contra todo turbador o usurpador
extraño siendo requerido al efecto (art. 922, inc. 1°). Las
sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario
o el habitador, obligan al propietario; salvo si se tratare
de la posesión del dominio de la finca o de derechos
anexos a él, porque en tal caso la sentencia no será
oponible al propietario que no haya intervenido en el
juicio (art. 922, inc. 2°).
Se admite que, tratándose de cosas en comunidad,
cualquiera de los comuneros pueda ejercer acciones
posesorias como acto de conservación. En este caso,
estamos de acuerdo con esta doctrina, ya que la acción
se dirige sólo a proteger la posesión y a interrumpir una
posible prescripción del demandado, lo que no excede
los márgenes de un acto de conservación de la cosa.
Por excepción, en el caso de la llamada acción de
restablecimiento, tiene legitimación activa el mero
tenedor (art. 928).
391
 Por cierto, cualquiera de estos legitimados puede actuar
por medio de mandatario, el que no requerirá poder
especial, ya que el “intentar acciones posesorias” forma
parte de las facultades que comprende naturalmente un
mandato general (art. 2132).
g) Legitimación Pasiva.
Las acciones posesorias pueden interponerse, en primer
lugar, contra el autor del despojo o turbación de la
posesión, así como contra toda persona que derive a
cualquier título su posesión del usurpador (art. 927, inc.
1°). Esta última regla puede extenderse también a la
acción de restablecimiento, que, siendo real, podría
interponerse respecto de quien tiene la cosa si su título
de posesión deriva de quien fue el autor del despojo.
Igualmente, todas estas acciones procederán contra el
heredero o los herederos del autor del despojo o
embarazo (art. 919).
Contra el usurpador procede también una acción penal
(art. 929 Código Civil; cfr. arts. 457 a 462 Código Penal).
Se discute si es posible intentar la acción contra un
comunero. Nos parece que es posible si el actor es un
tercero, aunque la sentencia no será oponible a los
comuneros que no sean emplazados. No procedería, en
cambio, que se ejerza una acción posesoria por parte de
un comunero contra otro, ya que tales conflictos
debieran canalizarse por las vías propias de la
administración de la comunidad y, concretamente, la
reclamación para hacer cesar el uso gratuito (art. 655
CPC). Algunos sostienen la negativa en que al no haber
prescripción entre comuneros no se cumpliría con el
requisito de no tratarse de una cosa que no puede
ganarse por prescripción (art. 917 Código Civil). Pero
este argumento es erróneo, porque la cosa común es en
sí prescriptible, incluso entre comuneros, si se logra
acreditar posesión con ánimo exclusivo.
h) Objetivos o Pretensiones: ¿Indemnización de
Perjuicios?
Las acciones posesorias tienen dos objetivos
fundamentales: conservar la posesión que está siendo
turbada o embarazada o recuperar la posesión que se ha
perdido. Si el despojo es violento, se puede pedir “que se
restablezcan las cosas al estado en que se hallaban” (art.
928, inc. 1°), sin perjuicio de que luego las partes
puedan deducir las acciones posesorias de amparo o
restitución que correspondan (art. 928, inc. 2°).
Se ha discutido si es posible, además, pedir
indemnización de los perjuicios causados al
demandante. Es claro que el Código Civil permite al
poseedor perturbado o despojado reclamar
indemnización de perjuicios, ya que señala que “el
poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o
embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le
indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé
seguridad contra el que fundadamente teme” (art. 921),
lo que más adelante reitera, al señalar que “el que
injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá
derecho para pedir que se le restituya, con
indemnización de perjuicios” (art. 926). Incluso
establece que, si hay personas que derivan su posesión
del usurpador que están de mala fe, responderán junto
con el usurpador de manera solidaria (art. 927, inc. 2°).
Pero la cuestión se complica cuando se observa que
estamos ante un juicio que por su naturaleza debe ser
concentrado y rápido, de modo que no parece ser el
procedimiento adecuado para establecer y avaluar los
daños. El Código de Procedimiento Civil, salvo en un
precepto que no resulta decisivo (art. 563CPC), no
parece contemplar que en los juicios posesorios puedan
discutirse los perjuicios. Por ello, la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia sostiene que para demandar
los perjuicios debiera iniciarse un juicio ordinario
dedicado solamente a ese objetivo.
A nuestro juicio, a lo más podría proceder la reserva de
la determinación de los perjuicios en la ejecución del
fallo o en un juicio diverso, conforme a lo previsto en el
art. 173 del Código de Procedimiento Civil, que se
aplicará también al juicio sumario por tratarse de una
norma que está entre las disposiciones comunes a todo
procedimiento.
2. La prueba en las acciones posesorias.
a) Prueba del dominio y la posesión.
En general, la prueba en las acciones posesorias debe
versar sobre la posesión, que debe ser acreditada por el
demandante. Por ello, la regla es que no debe tomarse
en cuenta el dominio que por una parte o por otra parte
se alegue (art. 923, inc. 1° Código Civil). Sin embargo, se
permite invocar títulos de dominio como medio para
establecer la posesión, pero siempre que puedan
probarse sumariamente (art. 923, inc. 2°).
392
 Por lo mismo, probada así su existencia, no se admitirá
que el demandado los objete en razón de vicios o defectos
que no puedan probarse también sumariamente (art.
923, inc. 2°).
Se entiende esta precaución del legislador, que no desea
que en un juicio abreviado se discuta quién es el dueño
de la cosa.
Por ello, la prueba deberá concentrarse en que el
demandante tiene o tenía la posesión de la cosa o el
derecho real y que está siendo perturbado o que fue
despojado de ella. Respecto de esto último, se deberán
presentar todos los medios de prueba admisibles en
materias civiles, incluidos testigos (cfr. arts. 554 y ss.
CPC).
Pero en relación con la posesión reaparece el problema
de la posesión inscrita, que ahora se refleja en una
contradicción normativa, que pasamos a revisar.
b) Los arts. 924 y 925 del Código Civil.
Para apreciar la supuesta antinomia, o contradicción
normativa, conviene reproducir el texto de ambas
disposiciones. El art. 924 dispone que “la posesión de
los derechos inscritos se prueba por la inscripción y
mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un
d) Nuestra opinión.
año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla” (art. 924
Código Civil). En cambio, el art. 925 señala que “se
deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos,
de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el
corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de
igual significación, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesión” (art. 925).
Resulta sorprendente que seguidamente se den dos
reglas que parecen ser contradictorias, lo que ha dado
lugar a una controversia importante sobre el modo de
conciliarlas. Hay que tener en cuenta que originalmente
el Proyecto de 1853 sólo contenía la regla del art. 925 y
fue la Comisión Revisora la que introdujo el art. 924, en
su afán por imponer como única forma de tradición y
posesión de los inmuebles la inscripción conservatoria.
La exigencia de que la inscripción haya durado un año
completo se explica porque el ejercicio de acciones
posesorias ordinarias requiere un plazo mínimo de un
año de posesión (art. 918 Código Civil).
c) ¿Prueba por inscripción o por hechos positivos?
Se han formulado diversas propuestas para dar una
solución a la antinomia entre los arts. 924 y 925. Una
primera es la que sostiene que el art. 924 se refiere a los
derechos reales distintos del dominio que la ley ordena
inscribir para su constitución, mientras que el art. 925
se referiría al dominio de inmuebles tanto inscritos como
no inscritos.
Una segunda teoría, que parece predominar, es la que
sostiene que el art. 924 se refiere al dominio (y demás
derechos reales) de inmuebles ya inscritos, mientras que
el art. 925 tendría aplicación sólo para inmuebles que
no han sido inscritos, así como aquellos cuya inscripción
no tiene aún un año.
Finalmente, una tercera posición sostiene que el art.
924, que exige inscripción, se aplica a todos los
inmuebles, pero siempre que se invoque un título
traslaticio como título de la posesión. En cambio, el art.
925, que permite la prueba por actos positivos, se
aplicaría a los casos en los que se invoca como título de
posesión otros títulos diferentes de los traslaticios
(ocupación o apoderamiento, accesión, sucesión por
causa de muerte).
Siguiendo nuestra posición sobre la primacía de la
inscripción, hemos de entender que en principio la regla
general de la prueba de la posesión de inmuebles se debe
realizar por la inscripción conservatoria y debe
aplicarse, en consecuencia, el art. 924.
Pero se trata de una regla general y no absoluta. De
partida porque no puede aplicarse a los casos en los que
la posesión no requiere inscripción, como cuando se
invoca haberla obtenido por medio de otro título o
tratándose de derechos cuya tradición no se hace por
inscripción (servidumbres). Tampoco podrá aplicarse en
los casos en que el inmueble no está inscrito o en los que
existan inscripciones paralelas que se anulan entre sí.
Lo mismo sucederá por mandato del mismo art. 924 si
la inscripción tiene menos de un año, pero esto debe
entenderse sólo si el poseedor inscrito no hace uso de la
agregación de posesiones inscritas con anterioridad.
El problema más serio se produce cuando se enfrentan
en un litigio un poseedor inscrito que no ha realizado
actos posesorios sobre el inmueble y una persona que sí
ha realizado dichos actos sobre el mismo inmueble, pero
no tiene la inscripción.
393
 En estos casos, en que el sistema ha presentado
deficiencias, la jurisprudencia ha dado preferencia al
llamado poseedor material, entendiendo que la
inscripción sin actos de posesión es meramente de papel
y no puede dar lugar a posesión. Es una solución que,
en el fondo, deja de lado la posesión como inscripción y
recupera su realidad fáctica, porque se constata un
cierto fracaso del sistema registral, produciéndose la
paradoja, como señala Atria siguiendo a Ihering, de que
el exceso de protección termina por desproteger al
propietario inscrito.
3. Requisitos.
a) Acciones de amparo y restitución.
Las acciones de amparo y de restitución tienen
requisitos comunes, a saber:
a.1 Cosa susceptible de acción posesoria: sobre esto
nos remitimos a lo que ya señalamos sobre el objeto
de las acciones.
a.2 Posesión tranquila y no interrumpida: el
demandante debe tener posesión tranquila y no
interrumpida por el plazo de un año (art. 918
Código Civil). La posesión tranquila es la que se
ejerce sin violencia ni clandestinidad. No
interrumpida es la que no ha sufrido interrupción
ni civil ni natural (art. 2501 Código Civil). El plazo
de un año se cuenta hacia atrás desde la fecha del
despojo o turbación, aunque para completar este
plazo el poseedor puede recurrir a la accesión de
posesiones (art. 920, inc. 4° Código Civil).
a.3 Turbación o despojo: el demandante debe haber
sufrido injustamente turbación en la posesión o el
despojo de ella (arts. 916, 920, 921 y 926 Código
Civil). La turbación es toda molestia o embarazo
que, sin despojar de la cosa al poseedor, le impide
ejercer la posesión libremente. Despojo es la
privación injusta, total o parcial, de la cosa poseída.
Las turbaciones pueden ser de hecho, por ejemplo,
introducir ganado en predio ajeno, o de derecho, por
ejemplo, gestiones para inscribir el inmueble a nombre
de otra persona. El despojo es siempre de hecho.
Se discute si esta turbación debe dirigirse a disputar o
amenazar la posesión o si basta con que interfiera en el
ejercicio de esa posesión, por ejemplo, con inmisiones
ilícitas.
Pensamos que estas inmisiones sí caben como
turbaciones de la posesión y pueden ser objeto de la
acción de amparo, si bien podría rechazarse si se trata
de una interferencia tolerable o ínfima.
b) Acción de Restablecimiento.
Tiene sus propios requisitos:
b.1 Posesión o mera tenencia: el demandante debe
haber tenido la posesión tranquila o la mera
tenencia de la cosa. No se exige el plazo de un año.
b.2 Despojo violento: el demandante debe haber sido
despojado de la posesión o mera tenencia por actos
de fuerza o violencia.
Parte de la doctrina agrega un tercer requisito: que no
se le pueda objetar al demandante clandestinidad o
despojo anterior, ya que en tal caso no tendría razón
moral para reclamar del despojo que él mismo ha
sufrido, algo así como el refrán que reza “ladrón que roba
a ladrón tiene cien años de perdón”.
Pero la dicción del texto legal puede llevar a afirmar la
conclusión opuesta, a saber: que puede ejercer la acción
aunque haya sido culpable de clandestinidad o despojo.
Literalmente, la norma señala: “Todo el que violentamente
ha sido despojado [...] tendrá sin embargo derecho para que
se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban,
sin que para esto necesite probar más que el despojo
violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo
anterior” (art. 928, inc. 1°). Se observa que bien puede
leerse la norma como señalando que el demandante no
debe probar más que el despojo violento, sin que el
demandado pueda oponerse alegando que el actor se
había hecho de la posesión en forma clandestina o
violenta. Nos parece que esta opinión es acertada,
porque, además de adecuarse al tenor literal de la
norma, resulta más congruente con la finalidad de la
acción en cuanto a evitar la autotutela por medio de la
fuerza y mantener el estado anterior a la violencia.
Ahora bien, el hecho de que el demandante resulte
vencedor en este juicio no dice nada sobre la calidad de
su derecho o de su posesión, de modo que el Código nos
indica que “establecidas las cosas, y asegurado el
resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra
parte las acciones posesorias que correspondan” (art. 928,
inc. 2°). Así, el vencido por el juicio de restablecimiento
bien podría demandar a quien ganó el juicio y ejercer la
acción posesoria de restitución.
394
4. El Juicio Posesorio. Cosa Juzgada.
Las acciones posesorias deben interponerse ante un juez
de letras con jurisdicción civil con competencia en el
territorio donde se encuentre el inmueble (art. 135 COT). El
procedimiento está expresamente regulado como un juicio
especial en el Código de Procedimiento Civil (arts. 549 y ss.
CPC).
Ya nos hemos referido a la posibilidad de demandar
perjuicios en este proceso y hemos sostenido que ello será
procedente en la ejecución del fallo o en un juicio ordinario
diverso150. En la acción de restablecimiento puede pedirse
que se asegure el resarcimiento de daños (art. 928, inc. 2°
Código Civil).
Si el demandado es un comprador, podrá citar de evicción
al vendedor, siempre que no sea éste quien perturbe o prive
de la cosa (arts. 1843 Código Civil y 584 CPC).
Según algunos, lo que distinguiría a estos procesos sería
que su sentencia sólo produciría cosa juzgada formal y no
material. Es decir, no podría volver a plantearse la misma
5. Prescripción Extintiva.
acción posesoria, pero sí otras acciones ordinarias que
puedan modificar la resolución adoptada en el juicio
posesorio. Se fundan en lo que dispone el Código de
Procedimiento Civil en cuanto a que la sentencia,
cualquiera que sea, deja a salvo el ejercicio de la acción
ordinaria que corresponda con arreglo a derecho (art. 563
CPC), lo que se reitera para la denuncia de obra nueva (art.
569, inc. 2° CPC) y para los interdictos especiales (art. 581
CPC). Por excepción producirían cosa juzgada material; es
decir, no podrían ser modificadas en juicio ordinario, las
sentencias que ordenen la destrucción de la obra nueva
(art. 569, inc. 2° CPC) y las que acojan la denuncia de obra
ruinosa (art. 576 CPC).
Sin embargo, se ha hecho ver, a nuestro juicio con acierto,
que el hecho de que lo ordenado por la sentencia del juicio
posesorio pueda ser contradicho por una sentencia de
juicio ordinario, no significa que la primera no produzca
cosa juzgada material y formal, porque las acciones
ordinarias no tienen la misma causa de pedir que la acción
posesoria. Por ejemplo, si en el juicio posesorio se ha
dispuesto que se restituya la posesión al demandante, pero
luego el poseedor vencido deduce una acción reivindicatoria
y, al probar su dominio, se resuelve que la cosa vuelva a su
poder, no se trata de que se vulnere la cosa juzgada del
primer proceso, porque en éste se discutió solamente la
posesión, mientras que en el segundo se discutió el
dominio.
En resumen, no se da la llamada triple identidad de la cosa
juzgada (cfr. art. 177 CPC) entre los juicios posesorio y
ordinario.
En cambio, se ha sostenido que la acción de
restablecimiento no produciría cosa juzgada ya que admite
que se interpongan acciones posesorias para revertir lo
resuelto en aquella (arts. 928, inc. 2° Código Civil y 564
CPC). Pero debe tenerse en cuenta que la acción de
restablecimiento se funda en un despojo violento, lo que no
se alega en las otras acciones posesorias ordinarias, por lo
que no hay tampoco identidad de causa de pedir.
Sobre el llamado efecto positivo de la cosa juzgada o
prejudicialidad de la sentencia, entendemos que cuando se
haya comprobado en el juicio posesorio una turbación o
despojo ilícitos, la sentencia que así lo establece puede
hacerse valer en el juicio ordinario en el que se reclamen
perjuicios, aunque deberá probarse en este último la
relación de causalidad y los daños.
Las acciones posesorias, a diferencia de la acción
reivindicatoria, se extinguen por su no ejercicio; es decir,
por prescripción extintiva. Por ello, los autores suelen
agregar a los requisitos el que su ejercicio se haga
oportunamente.
El plazo es bastante breve: un año, aunque se cuenta
desde diversos momentos. La acción posesoria de amparo
prescribe en un año completo “contado desde el acto de
molestia o embarazo” (art. 920, inc. 1° Código Civil).
La acción de restitución, en cambio, prescribe en un año
contado desde que el poseedor anterior ha perdido la
posesión (art. 920, inc. 2° Código Civil). Pero si la nueva
posesión es violenta o clandestina, se cuenta el año desde
el último acto de violencia o desde que cese la
clandestinidad (art. 920, inc. 3° Código Civil).
La acción de restablecimiento tiene un plazo aún más breve
para su ejercicio: seis meses (art. 928, inc. 1° Código Civil),
que se contarán, como en el caso de la acción de
restitución, cuando la nueva posesión es violenta; es decir,
desde el último acto de fuerza (cfr. art. 922, inc. 3° Código
Civil).
Algunos autores han sostenido que al tratarse de acciones
reales no podrían extinguirse por vía principal –es decir, por
prescripción extintiva–, por lo que los plazos referidos son
más bien formas de caducidad.
395
 La ley consideraría que ese periodo de tiempo ya da al
detentador de la cosa una base jurídica para protegerlo de
simples acciones posesorias (sin perjuicio de la procedencia
de otras acciones, como la reivindicatoria o la de precario).
Es cierto que las acciones reales en general no se extinguen
por vía principal, pero no se trata de una regla absoluta y
existen casos en los que se permite la prescripción extintiva
de acciones para reclamar derechos reales como el
usufructo o la servidumbre y, según algunos, el derecho
real de herencia. Por lo demás, el Código es claro al señalar
que se trata de una prescripción, que bien puede fundarse
en la relevancia que después de un tiempo adquiere la
situación fáctica del eventual demandado junto a la
inactividad del posible demandante. Siendo prescripción,
deberá alegarse y se sujetará a las reglas que se dan para
la prescripción extintiva y a lo dispuesto en el art. 2524 del
Código Civil, de modo que no se suspende.
6. Acciones Posesorias y Posesión Inscrita.
a) Inmuebles No Inscritos.
La doctrina ha ido estableciendo los criterios de
procedencia de las diversas acciones posesorias en
relación con un inmueble que no ha sido inscrito.
Se concluye que, si alguien turba la posesión no inscrita
mediante actos materiales, el poseedor debe intentar
acción de amparo. Si se lo despoja, debe intentar
querella de restitución. Si el despojo ha sido violento,
puede accionar de restablecimiento.
Las cuestiones más complejas se producen cuando las
turbaciones o privaciones a la posesión son realizadas,
no a través de actos materiales, sino jurídicos y
concretamente cuando un tercero intenta o logra
inscribir el bien raíz a su nombre en el conservador.
Veamos.
Si el tercero realiza gestiones para inscribir a su nombre
la propiedad, sin despojar al poseedor material, este
último debería accionar de amparo, ya que ese intento
puede considerarse una turbación. Para el caso en que
además usurpare el inmueble, podría deducir
conjuntamente una acción de amparo y una de
restitución o restablecimiento (si el despojo fue violento).
Para el evento en que el tercero logre practicar la
inscripción a su nombre, sin la tenencia material del
inmueble, se presenta la controversia entre las teorías
de la inscripción ficción y de inscripción garantía.
Para los partidarios de la primera, al lograr inscripción
el tercero se transforma en poseedor, aunque no sea el
tenedor material del inmueble, y, por tanto, el anterior
poseedor debiera interponer una acción de restitución
(no la de restablecimiento, porque no se configura
despojo violento). En cambio, para los partidarios de la
segunda teoría, la sola inscripción, sin tenencia
material, no constituye posesión, de modo que
procederá que el poseedor anterior interponga una
acción de amparo por turbación de la posesión. A
nuestro juicio, si bien en general pensamos que debe
prevalecer la inscripción, como hemos dicho, en casos
excepcionales debe darse primacía a la posesión
material, entre los cuales están las llamadas
“inscripciones de papel” y ésta sería una. En
consecuencia, la acción que procedería sería la de
amparo.
Si el tercero no sólo inscribe a su nombre el inmueble,
sino que también se apodera materialmente de él, sin
duda adquiere la posesión y hace perder la que tenía el
poseedor anterior, de modo que éste debería interponer
una acción de restitución o, si el apoderamiento físico
ha sido violento, una de restablecimiento. También
podría interponer una acción publiciana si se trata de
un poseedor regular.
b) Inmuebles Inscritos.
Si un poseedor inscrito es despojado de la tenencia
material del inmueble, conforme a la teoría de la
inscripción ficción seguiría siendo poseedor, por lo que
no podría accionar de restitución y debería interponer
una querella de amparo. Los partidarios más extremos
de la teoría señalan que tampoco procedería la de
amparo, porque la posesión inscrita no sufre ninguna
perturbación por el apoderamiento material del
inmueble y señalan que en estos casos debería
intentarse la acción de precario o la acción penal de
usurpación. Si el despojo fue violento, procedería la
acción de restablecimiento, en cuanto ésta protege la
mera tenencia.
Para la teoría de la inscripción garantía, al ser
desalojado materialmente del inmueble, el poseedor
pierde la posesión y por ello puede accionar de
restitución.
Por nuestra parte, pensamos que en estos casos procede
la acción de amparo por turbación de la posesión y, en
caso de despojo violento, la de restablecimiento.
396
 En el caso en que el tercero no se apodere materialmente
del inmueble, pero realice gestiones para inscribirlo a su
nombre, el anterior poseedor inscrito puede oponerse
mediante una acción posesoria de amparo.
Si logra inscribir a su nombre, nuevamente se dividen
las opiniones: los que sostienen la teoría de la
inscripción ficción dirán que la posesión se pierde, por
lo que el poseedor inscrito anterior, aunque conserve la
tenencia material, debe ejercer la acción de restitución.
En cambio, los que adhieren a la teoría de la inscripción
garantía distinguirán: si el nuevo poseedor inscrito ha
adquirido también la tenencia material del bien raíz o si
ésta la sigue detentando el anterior poseedor inscrito; en
el primer caso, procederá la acción de restitución,
mientras que en el segundo bastará la acción de amparo,
ya que en tal caso la sola inscripción no hace perder
posesión al tenedor material.
Por nuestra parte, coincidimos con este último criterio,
pero sólo porque, si no hay tenencia material, se
configurará una inscripción de papel que, pensamos, no
es suficiente para otorgar posesión ni para hacer perder
b) Obras Denunciables.
una posesión inscrita anterior.
III. ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
1. Denuncia de Obra Nueva.
a) Concepto y Naturaleza.
La acción llamada denuncia de obra nueva es aquella
por la cual el poseedor de un terreno o de una
servidumbre pide que se suspenda la construcción de la
obra que no cuenta con su autorización y que se realiza
de un modo ilegítimo.
Por ello, el Código Civil señala que “el poseedor tiene
derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que
se trate de construir sobre el suelo de que está en
posesión” (art. 930, inc. 1° Código Civil) y esta acción se
extiende a las servidumbres constituidas en suelo ajeno,
de modo que también pueden denunciarse las obras que
“construidas en el predio sirviente embarazan el goce de
una servidumbre constituida en él” (art. 931, inc. 1°
Código Civil), que fue el supuesto bajo el que nació la
acción en Roma, con el nombre de “OPERIS NOVI
NUNTIATIO”.
Se sostiene que se da una diferencia, en cuanto en el
primer caso basta con probar la posesión, mientras que
en el segundo es necesario probar embarazo o turbación.
En realidad, el Código presume que, si la obra nueva se
emplaza en terreno ajeno, se está perturbando la
posesión.
Se ha discutido si procedería la acción para obras que
embarazan una servidumbre discontinua o inaparente,
dado que el Código dispone que sobre ellas no proceden
acciones posesorias (art. 917 Código Civil). Por nuestra
parte pensamos que, siendo una acción especial, debe
primar la norma que se da sobre ella (art. 931, inc. 1°
Código Civil), que no distingue entre clases de
servidumbres y considera que todas son susceptibles de
protegerse por esta denuncia.
Sobre si esta denuncia es propiamente una acción
posesoria o no, algunos autores han sostenido que no se
trata de una acción posesoria, sino más bien cautelar.
Por nuestra parte, nos parece que se trata de una acción
posesoria, porque su objetivo principal es proteger la
posesión, ya sea del suelo o de una servidumbre como
derecho real. En el fondo, se trata de una modalidad
particular de la acción de amparo.
No toda obra nueva es susceptible de ser denunciada.
Los requisitos para que se califique la obra de
denunciable son los siguientes:
b.1 Debe tratarse de una obra cualquiera, aunque no
sea una construcción o edificación (puede ser por
ejemplo una excavación o entubamiento que
penetra en el subsuelo).
b.2 Debe ser una obra que se haya ya iniciado o esté
próxima a iniciarse, pero no aún concluida. Si la
obra ya está terminada, no procede esta denuncia,
aunque sí procedería la acción de amparo. Así lo
sostiene la mayor parte de la doctrina, fundada en
que el Código establece que la denuncia debe tener
por objeto una “obra nueva que se trate de
construir” (art. 930, inc. 1° Código Civil) y dado que
su fin es “impedir una obra nueva” (art. 549 N°4
CPC) y su objeto directo es reclamar la suspensión
de la obra (art. 565 CPC).
b.3 Debe ser una obra que se emplace en el suelo
poseído por el denunciante, salvo que,
emplazándose en suelo del denunciado, embarace
el ejercicio de una servidumbre del denunciante.
397
 b.4 No debe ser una obra que corresponda al legítimo
ejercicio de una servidumbre, ya que el Código Civil
dispone que las acciones posesorias especiales “no
tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre
legítimamente constituida” (art. 947 Código Civil).
b.5 No debe ser una obra que la ley declare como no
denunciable.
En relación con este último requisito, el Código establece
que algunas obras no pueden ser denunciadas en razón
de la utilidad que prestan al interés común.
Por ello, no son denunciables “las obras necesarias para
precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal,
puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan
incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y
que, terminadas, se restituyan las cosas al estado
anterior, a costa del dueño de las obras” (art. 930, inc.
2° Código Civil). Dueño de las obras será la persona
natural o jurídica que tiene el control de su
construcción, que no necesariamente será el dueño o
poseedor del terreno donde se emplazan.
Tampoco son susceptibles de denuncia de obra nueva
“los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza
en los caminos, acequias, cañerías, etc.” (art. 930, inc.
3° Código Civil).
La regla general es que toda obra nueva es denunciable,
salvo que la ley las excluya expresamente. Sin embargo,
por razones de claridad, el Código nos pone ejemplos de
obras que son denunciables, como “las construcciones
que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté
sujeto a tal servidumbre” (art. 931, inc. 2° Código Civil)
y “toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la
línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre
el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre
él” (art. 931, inc. 3° Código Civil).
c) Legitimación.
El legitimado activo para interponer esta denuncia es el
poseedor del suelo en el que se pretende construir la
obra o el poseedor del derecho de servidumbre si se trata
de construir una obra en el terreno del denunciado que
embaraza su ejercicio. No se exige tiempo de duración
para la posesión.
Para probar la posesión habrá que distinguir entre
inmuebles inscritos y no inscritos, y pueden darse
conflictos entre poseedor material y poseedor inscrito,
que deben resolverse conforme a los criterios que se han
forjado para esta materia y que ya hemos revisado.
Si el daño sufrido corresponde a varios poseedores, cada
uno tiene derecho por sí solo a intentar cuanto se dirija
a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra (art.
946, inc. 2° Código Civil).
A estos titulares debe añadirse la municipalidad y
cualquier persona del pueblo en relación con los
caminos, plazas u otros lugares de uso público (art. 948,
inc. 1° Código Civil).
Nada dice el Código si pueden interponer esta acción
titulares de otros derechos reales que sean perjudicados
por la obra, como un usufructuario, usuario o
habitador.
Algunos piensan que ello es posible, ya que estos
titulares pueden actuar en protección de la posesión de
sus derechos reales.
Por nuestra parte, pensamos que el silencio del Código
en esta parte, así como el antecedente histórico de que
se haya eliminado una norma que establecía esta
titularidad, lleva a pensar que no están legitimados para
interponer la acción, sin perjuicio de que puedan pedir
al poseedor del terreno que la ejerza o ejercer ellos
mismos una acción de amparo.
Nuevamente se discute si procede que un comunero
ejerza la acción. Entendemos que no habría problemas
si el dueño de la obra es un tercero, pero si es otro
comunero, nos parece que el conflicto debiera
canalizarse por los procedimientos propios para reglar el
uso de la cosa común (cfr. art. 655 CPC).
El legitimado pasivo contra el que debe interponerse la
denuncia es el “dueño de la obra”, entendiendo por tal a
quien tiene el control de su construcción.
Si son varios los dueños de la obra, la acción puede
intentarse contra todos juntos o contra cualquiera de
ellos (art. 946, inc. 1° Código Civil). Pero para efectos de
notificar la medida provisional de suspensión bastará
que se notifique a quien está dirigiendo o ejecutando la
obra (art. 566 CPC).
398
d) Juicio y suerte de la obra.
Una vez que se ha interpuesto la denuncia, el juez debe
verificar que se trata de una obra denunciable y
ordenará inmediatamente la suspensión provisional de
su construcción, sin perjuicio de citar a denunciante y
denunciado para una audiencia en la que deberán
presentar los medios probatorios sobre sus pretensiones
(art. 565 CPC). Puede pedirse rendir prueba testimonial
y también la emisión de informe de peritos (art. 568
CPC).
Con la prueba que se haya rendido, el juez debe citar a
oír sentencia, la que dictará en tres días (art. 569, inc.
1° CPC). En ella puede adoptar tres caminos: acoger la
denuncia y mantener la suspensión de la obra; acoger la
denuncia y ordenar la demolición de la obra, y desechar
la denuncia y ordenar el alzamiento de la medida de
suspensión (art. 569, inc. 2° CPC).
En el primer caso: se mantiene la suspensión, el
denunciado puede pedir que se le permita continuarla
cuando la suspensión le acarre graves perjuicios, y
siempre que rinda caución y deduzca demanda en juicio
ordinario para que se declare su derecho a construir la
obra (art. 570 CPC).
Para que la sentencia ordene la demolición de la obra si
el denunciante así lo ha pedido, debe acreditar que la
mantención temporal le ocasiona grave perjuicio y rendir
caución para responder en caso de que en juicio
ordinario se resuelva a favor del denunciado (art. 569,
inc. 3° CPC).
La sentencia que se dicte en la denuncia deja al vencido
(que puede ser el denunciante o el denunciado) la
f) ¿Indemnización de Perjuicios?
facultad de ejercer las acciones ordinarias que le
competan para que se declare el derecho a realizar la
obra o el derecho de hacerla demoler (art. 569, inc. 2°
CPC).
En este precepto se fundan algunos autores para
sostener que esta denuncia no produce cosa juzgada
material. Por el contrario, pensamos que sí produce cosa
juzgada material, ya que las acciones ordinarias no
tienen ni el mismo objeto pedido ni la misma causa de
pedir, por lo que nuevamente no se da la triple identidad
necesaria para que opere la cosa juzgada.
e) Prescripción.
La denuncia de obra nueva se extingue por prescripción
de un año. Dispone el Código Civil que, si las acciones
“dirigidas contra una obra nueva no se instauraren
dentro del año, los denunciados o querellados serán
amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o
querellante podrá solamente perseguir su derecho por la
vía ordinaria” (art. 950, inc. 3° Código Civil).
La norma no precisa desde cuándo debe contarse el
plazo, pero la doctrina afirma que ha de contarse desde
que comienza la construcción de la obra. Aunque la obra
es denunciable antes si se prueba que está próxima a
comenzar, el plazo para la extinción deberá contarse
desde que efectivamente se inician los trabajos, ya que
podría el eventual denunciante esperar para ver si el
dueño de la obra se desiste a última hora de iniciarlos.
El Código dispone que incluso la acción ordinaria no
procederá si, conforme a las reglas dadas para la
servidumbre, prescribe el derecho: “Pero ni aun esta
acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas
para las servidumbres, haya prescrito el derecho” (art.
950, inc. 4° Código Civil). Hemos de entender que el
Código se refiere a la prescripción adquisitiva de una
servidumbre que legitima la obra nueva.
En todo caso, si la obra es terminada, no será admisible
esta denuncia. Podrá ejercerse la acción de amparo u
otra ordinaria destinada a que se destruya la obra,
siempre que no se haya constituido la correspondiente
servidumbre por prescripción adquisitiva.
La posibilidad de demandar perjuicios se ha planteado
respecto de las acciones posesorias ordinarias y, en
general, se llega a una conclusión negativa. Con mayor
razón debe considerarse improcedente en acciones
posesorias especiales como la denuncia de obra nueva,
que tienen un procedimiento mucho más concentrado
en razón de la urgencia de las medidas que se solicitan
en ellas. Pero a esta conclusión parece oponerse lo que
se prevé en el art. 946 del Código Civil en cuanto a la
pluralidad de legitimados activos y pasivos de las
acciones que tengan por objeto prohibir, destruir o
enmendar una obra; es decir, en las denuncias de obra
nueva y obra ruinosa, en que se distingue entre si el
objeto es la prohibición, destrucción o enmienda o la
indemnización de perjuicios.
399
 Así, para la legitimación activa se señala que, si el daño
sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno
tendrá derecho para intentar la denuncia o querella por
sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción
o enmienda de la obra, “pero ninguno podrá pedir
indemnización, sino por el daño que él mismo haya
sufrido, a menos que legitime su personería
relativamente a los otros” (art. 946, inc. 2° Código Civil).
A la inversa, si son varios los legitimados pasivos, si bien
la denuncia puede interponerse contra todos o
cualquiera de ellos, “la indemnización a que por los
daños recibidos hubiere lugar, se repartirá entre todos
por igual, sin perjuicio de que los gravados con esta
indemnización la dividan entre sí a prorrata de la parte
que tenga cada uno en la obra” (art. 946, inc. 1° Código
Civil).
Nos parece que estas normas sobre indemnización se
aplicarán en el caso de que los perjudicados por la obra
nueva (o ruinosa) pidan indemnización de los perjuicios
causados en un juicio diverso, que tendrá que ser
ordinario.
Pero hay que tener en cuenta que esta indemnización
prescribe en un plazo muy breve. El Código dispone que
“Las acciones concedidas en este título para la
indemnización de un daño sufrido, prescriben para
siempre al cabo de un año completo” (art. 950, inc. 1°
Código Civil). El plazo deberá contarse desde que se
acoge la denuncia de obra nueva.
2. Denuncia de Obra Ruinosa.
a) Concepto y Naturaleza.
La denuncia de obra ruinosa es una acción que persigue
que se repare o se derribe un edificio o construcción
cualquiera que, por amenazar ruina, puede causar daño
a terceros (art. 932, inc. 1° Código Civil). La acción se
extiende a árboles en peligro de caer, ya sea por estar
mal arraigados o estar expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria frecuencia (art. 935 Código Civil). La
mayor parte de la doctrina piensa que estamos frente a
una acción preventiva de daños, y no a una acción
posesoria. Compartimos esta opinión ya que no se exige
acreditar posesión de una cosa inmueble para
interponerla.
b) Cosas Denunciables y Objeto de la Denuncia.
Son denunciables los edificios que por amenazar ruina
pueden causar daño a los vecinos (art. 932, inc. 1°
Código Civil) y cualquier construcción de la que se tema
peligro, así como árboles que estén mal arraigados o
expuestos a ser derribados (art. 935 Código Civil).
El objetivo de la denuncia es pedir al juez que ordene al
dueño del edificio ruinoso a que lo demuela, si no es
posible repararlo, o, en caso de que lo admita, para
repararlo inmediatamente, bajo el apercibimiento de
que, si no lo hace, se derribará o reparará el edificio por
un tercero a su costa (art. 932, inc. 1° Código Civil).
Si la reparación es encargada a un tercero, se dispone
que en esa obra se conservará la forma y dimensiones
del edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario
alterarlas para precaver el peligro (art. 933, inc. 1°
Código Civil), y que, en todo caso, estas alteraciones “se
ajustarán a la voluntad del dueño del edificio, en cuanto
sea compatible con el objeto de la querella” (art. 933, inc.
2° Código Civil).
El dueño denunciado puede acreditar que el daño que
se teme no es grave, caso en el cual el juez puede admitir
que sólo rinda caución de resarcir el perjuicio que
sobrevenga al denunciante por el mal estado del edificio
(art. 932, inc. 2° Código Civil). Éste fue el supuesto que
dio origen a la acción en el Derecho romano, por el
interdicto llamado “CAUTIO DAMNI INFECTI” (caución por
daño temido).
Estas reglas se aplican también al caso de los árboles
que podrán ser derribados o afianzados ya sea por el
denunciado o a su costa por un tercero, salvo que el
denunciado pruebe que el daño que se teme no es grave,
caso en el cual podrá bastar que rinda caución.
c) Legitimados.
El legitimado activo es descrito muy abiertamente. El
Código se limita a decir que tiene derecho a interponer
esta acción “el que tema que la ruina de un edificio
vecino le pare perjuicio” (art. 932, inc. 1° Código Civil).
Se trata, por tanto, de una persona que tema perjuicio,
en su persona o en sus bienes, por la caída de un edificio
(construcción o árbol) que sea vecino. Esta última
exigencia supone que la persona viva en un inmueble
que sea próximo al inmueble ruinoso, sin que sea
necesario que sea colindante.
400
 No es menester que acredite posesión del inmueble, por
lo que bien puede ser un mero tenedor, como un
comodatario o arrendatario.
Si el daño es temido por varias personas, cada una
tendrá el derecho a intentar la acción en cuanto se dirija
a la destrucción o enmienda de la obra (art. 946, inc. 2°
Código Civil).
Si no se trata de un vecino, y los posibles afectados son
los que utilizan calles, caminos o lugares de uso público,
puede interponer esta acción la municipalidad o
cualquier persona del pueblo (art. 948, inc. 1° Código
Civil).
La legitimación pasiva corresponde al dueño del edificio,
construcción o árbol del que se tema daño, aunque
bastará probar la posesión, ya que por ésta se presumirá
el dominio (art. 700, inc. 2° Código Civil). Si son varios,
se puede interponer la denuncia contra todos o contra
cualquiera de ellos (art. 946, inc. 1° Código Civil).
Un comunero puede ejercer esta acción contra un
tercero, pero no contra otro comunero en la misma cosa
común, ya que ese conflicto debiera resolverse por las
normas que rigen la administración de la comunidad
(cfr. art. 655 CPC).
d) Juicio y Cosa Juzgada.
La denuncia de obra ruinosa es de competencia del juez
civil del territorio donde esté emplazado el inmueble que
amenaza daño y se sujeta al procedimiento especial de
las acciones posesorias, previsto en el Código de
Procedimiento Civil (arts. 571-576 CPC).
Este procedimiento tiene varias singularidades. La
principal es que, interpuesta y notificada la denuncia, el
juez debe practicar una inspección personal para
apreciar la obra denunciada, asociando a un perito para
que lo acompañe (art. 571, inc. 1° CPC). Hecha esta
diligencia, el tribunal debe dictar sentencia con su
mérito y desechar la denuncia o acogerla y decretar la
demolición, reparación, afianzamiento o extracción que
corresponda, y en este último caso, puede ordenar desde
ya que se ejecuten las medidas urgentes de precaución
que considere necesarias, las que no son apelables (art.
574 CPC). Si el denunciado prueba que el daño temido
no es grave, la sentencia podrá acoger la denuncia
aceptando que rinda caución de resarcir de todo
perjuicio que sufra el denunciante por el mal estado del
edificio (art. 932, inc. 2° Código Civil).
Respecto de la cosa juzgada, se dispone que, si la
sentencia acoge la denuncia, no se entenderá reservada
ninguna acción ordinaria destinada a dejar sin efecto lo
resuelto (art. 576 CPC). A contrario sensu, hemos de
concluir que, si la sentencia rechaza la denuncia, sí
podría intentarse una acción ordinaria para obtener que
se resuelva distinto. Por eso algunos autores piensan
que la sentencia que acoge la denuncia produce cosa
juzgada tanto formal como material, mientras la que la
desecha sólo produce cosa juzgada formal pero no
material. Nuevamente, hemos de decir que ambas
producen cosa juzgada en las dos formas, si bien la
sentencia que rechaza la denuncia puede ser alterada,
pero por una acción ordinaria que tendrá otro objeto y
causa de pedir.
e) Efectos de la no interposición de la denuncia.
El Código estima que no debe favorecerse al vecino que,
viendo el peligro que representaba la ruina del edificio
vecino, no interviene para obtener su demolición o
reparación, lo mismo que respecto de construcciones o
árboles. Por ello señala que si el edificio, construcción o
árbol cae, sólo se indemnizarán los perjuicios que su
caída haya causado al vecino que previamente había
notificado la denuncia de obra ruinosa.
A la inversa, se dispone que “no habrá lugar a
indemnización, si no hubiere precedido notificación de
la querella” (art. 934, inc. 2° Código Civil). Consistente
con esta disposición, en materia de ilícitos
extracontractuales, el Código dispone que “el dueño de
un edificio es responsable a terceros (que no se hallen
en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione
su ruina...” (art. 2323 Código Civil). La referencia al art.
934 debe entenderse hecha al inciso segundo; es decir,
respecto de aquellos vecinos que no habían notificado la
denuncia por obra ruinosa habiendo podido hacerlo.
Tienen derecho a la indemnización de los daños los
vecinos que notificaron la denuncia, salvo que la caída
se haya debido a caso fortuito, a menos que se pruebe
que “el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo
hubiera derribado” (art. 934, inc. 1° Código Civil).
401
 f) Prescripción.
La denuncia de obra ruinosa no se extingue por
prescripción extintiva, ya que ella será siempre
procedente mientras se tema el daño que podría
producir el edificio, construcción o árbol. El Código
dispone que las acciones “dirigidas a precaver un daño
no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo”
(art. 950, inc. 2° Código Civil).
g) ¿Indemnización de Perjuicios?
Respecto de la denuncia de obra ruinosa se presenta el
mismo problema que ya examinamos a propósito de la
denuncia de obra nueva, en relación con la posibilidad
de reclamar indemnización de los perjuicios y lo que se
dispone en el art. 926 del Código Civil. Hemos de llegar
a la misma conclusión; esto es, que ello sólo es
procedente en un juicio diverso que debe tramitarse
conforme a las reglas del procedimiento ordinario y que
regirá el plazo de prescripción de un año, que deberá
contarse desde que se dé lugar a la denuncia.
3. Interdictos Especiales.
a) Interdictos en relación con las aguas.
Los interdictos especiales relacionados con aguas
estaban originalmente en el Código Civil, pero fueron
trasladados al Código de Aguas por la Ley Nº9.909, de
1951, y hoy se encuentran en los arts. 123 a 128 de este
último cuerpo legal. Se refieren a la posibilidad de pedir
que se deshagan o modifiquen estacadas, paredes u
otras labores que tuerzan la dirección de las aguas
corrientes en perjuicio de un predio (art. 123 Código de
Aguas, ex art. 936 Código Civil); a remover los
obstáculos naturales que han producido el
estancamiento de las aguas en una heredad o que han
torcido su rumbo (art. 126 Código de Aguas, ex art. 939
Código Civil), y a pedir indemnización de perjuicios
contra el dueño de un predio por el derrame que su
negligencia en dar salida a las aguas sin daño de sus
vecinos (art. 127 Código de Aguas, ex art. 940 Código
Civil); con excepción de este último, los otros dos se
tramitan como la denuncia de obra ruinosa (arts. 577 y
579, inc. 1° CPC).
Se advierte que el dueño de un predio que hace obras
para impedir el acceso de aguas que no está obligado a
recibir no responde por los daños que pudieren causar
en tierras o edificios ajenos (art. 125 Código de Aguas,
ex art. 938 Código Civil).
El precepto del art. 945 del Código Civil en su texto
original decía que “cualquiera puede cavar en suelo
propio un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el
agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a
cegarlo”. El precepto fue suprimido por la misma Ley
Nº9.909 y fue trasladado al Código de Aguas como una
disposición más de las reglas sobre aguas subterráneas
(art. 56.1 Código de Aguas). Esta norma ha sido
destacada, porque ella manifiesta un caso de aplicación
de la doctrina del abuso del derecho.
En todo caso, el Código de Aguas se remite en todo lo
demás a las reglas establecidas en materia de acciones
posesorias ordinarias y especiales en el Código Civil (art.
128 Código de Aguas).
b) Interdicto contra obras que corrompan el aire.
En una norma realmente adelantada a su tiempo, el
Código estableció que “ninguna prescripción se admitirá
contra las obras que corrompan el aire y lo hagan
conocidamente dañoso” (art. 937 Código Civil). Se
tratará de instalaciones industriales, chimeneas,
estufas y otros artefactos que hagan tóxico el aire con
perjuicio para la salud y bienestar de la población.
Conforme al Código de Procedimiento Civil, este
interdicto debe tramitarse como denuncia de obra
ruinosa (art. 577 CPC).
Pero se observa que esta acción no tiene por finalidad
proteger la posesión y, por ello, la legitimación activa
corresponderá a cualquier interesado. Se tratará más
bien de una acción personal de tutela preventiva, lo que
queda remarcado por el carácter de imprescriptible que
la ley le atribuye.
En todo caso, pensamos que la historia de la norma
avala que no se trata sólo de prescripción extintiva, sino
también de prescripción adquisitiva, de modo que, frente
a este interdicto, el demandado no podría alegar que por
el tiempo transcurrido adquirió por prescripción una
servidumbre que lo autoriza a seguir manteniendo esa
obra contaminante.
402
 Originalmente, el precepto tenía un inciso primero que
sirve para entender el segundo. “Lo dispuesto en el
artículo precedente se aplica no sólo a las obras nuevas,
sino a las ya hechas, mientras no haya trascurrido
tiempo bastante para constituir un derecho de
servidumbre”, y luego el inciso segundo disponía: “Pero
ninguna prescripción se admitirá contra las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso”.
Con el “pero” se revela que la intención del codificador
era que no se pudiera alegar una servidumbre
constituida por prescripción en contra de las obras que
corrompan el aire. La Ley Nº9.909 derogó el inciso
primero y el “pero” del inciso segundo, con lo que la
norma adquirió su texto definitivo, que parece referirse
sólo a la prescripción extintiva.
c) Interdicto contra depósitos, corrientes de agua y
materias húmedas.
El Código Civil establece que el dueño de una casa “tiene
derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que
puedan dañarla” (art. 941, inc. 1° Código Civil).
Esta acción se tramita con el procedimiento de la
denuncia de obra ruinosa (art. 579 CPC).
Sin embargo, la doctrina ha señalado que no estamos en
presencia de una verdadera acción posesoria, sino más
bien de una acción derivada del dominio para evitar
inmisiones o daños a la propiedad, fundada en las
relaciones de vecindad.
d) Interdicto contra plantaciones.
El Código también da reglas sobre la distancia a la que
deben hacerse plantaciones de árboles, hortalizas y
flores de la pared del vecino y da derecho al dueño de la
casa para impedir que se planten transgrediendo esta
distancia, la que no puede ser menor que la de quince
decímetros (1,5 m) en el caso de los árboles y cinco
decímetros (cincuenta centímetros o medio metro) si lo
plantado son hortalizas o flores (art. 941, inc. 2° Código
Civil).
Pero si los árboles fueren de aquellos que extienden sus
raíces a gran distancia, el juez puede aumentar los
quince decímetros hasta un máximo de cinco metros
(art. 941, inc. 3° Código Civil).
Se agrega que “los derechos concedidos en este artículo
subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas
plantadas, a menos que la plantación haya precedido a
la construcción de las paredes” (art. 941, inc. 4° Código
Civil). De modo que, si la acción no se ejerce previamente
a la plantación, puede interponerse una vez plantados
los árboles, flores u hortalizas. La única excepción que
permitirá mantenerlos es que la plantación haya
precedido a la construcción de las paredes. Entendemos
que esta excepción se aplicará mientras la especie
vegetal subsista, pero si se seca o se cae, no habrá
derecho a reponerla.
El derecho del dueño, ya sea a impedir la plantación o a
reclamar su traslado, se tramita conforme a las reglas
de la denuncia de obra ruinosa (art. 579, inc. 1° CPC).
Si el demandado alega que las plantaciones son
anteriores a la construcción de las paredes, esta
excepción se tramitará como incidente (arts. 579, inc. 2°
y 578 CPC).
Nuevamente, la doctrina aclara que no se trata de una
acción posesoria propiamente tal, sino de una acción
que pretende hacer valer las limitaciones del dominio en
las relaciones de vecindad.
e) Interdictos en relación con ramas, raíces y frutos de
árboles.
El Código se hace cargo de la posibilidad de que árboles
del predio vecino extiendan sus ramas por el espacio
aéreo que corresponde a otro y determina que en tal caso
el dueño de este último predio puede exigir que se corten
en la parte excedente (art. 942, inc. 1° Código Civil). La
exigencia se traducirá en un interdicto que se tramita
como denuncia de obra ruinosa (art. 579 CPC).
Respecto de las raíces de árboles de un predio que
penetran en el suelo de un predio vecino, se da la
facultad al mismo dueño de este último para cortarlas
(art. 942, inc. 1° Código Civil). Esta facultad configura
una autotutela excepcionalmente autorizada por la ley.
Ambas facultades: la de pedir que se corten las ramas y
la de cortar por sí mismo las raíces, se entienden incluso
si los árboles están plantados respetando las distancias
mínimas que vimos en el párrafo anterior (art. 942, inc.
2° Código Civil).
403
 En relación con los frutos, el Código establece que, En cuanto a la prescripción, debemos distinguir entre
aunque ellos se den en ramas tendidas sobre un terreno adquisitiva y extintiva. Si el demandado ha adquirido
ajeno, son de propiedad del dueño del árbol —aplicando una servidumbre que lo autoriza a mantener su obra o
así las reglas sobre accesión de frutos— y, por tanto, éste su conducta, éste podrá oponerse al interdicto haciendo
tiene derecho para que se le dé permiso para entrar al ver que es improcedente, dado que el Código Civil
predio ajeno para cogerlos, siempre que este predio esté establece que “las acciones concedidas en este título no
cerrado (art. 943, inc. 1° Código Civil El dueño del tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre
terreno está obligado a conceder este permiso, en días y legítimamente constituida” (art. 947 Código Civil).
horas oportunas de que no le resulte daño (art. 943, inc.
Si se trata de prescripción extintiva, como se trata de
2° Código Civil). No señala el Código de Procedimiento
interdictos que tienden a precaver un daño, no se
Civil ningún procedimiento para exigir esta autorización,
extinguen mientras pueda temerse el daño (art. 950, inc.
por lo que habrá que considerar la aplicación del juicio
2° Código Civil). Si el daño se produce, la acción para
sumario por la urgencia que amerita la acción (art. 680,
reclamar perjuicios prescribe en un año desde que se
inc. 1° CPC).
causaron (art. 950, inc. 1° Código Civil).
f) Interdictos relativos a las servidumbres de luz y
vista.
El Código de Procedimiento Civil señala que se tramitan
como la denuncia de obra nueva las reclamaciones que
haga el dueño de un predio contra la apertura de
ventanas o troneras en una pared medianera (arts. 580
CPC y 874 Código Civil); contra la apertura de ventanas
o troneras en pared no medianera, pero sin cumplir con
los requisitos legales de la servidumbre legal de luz (arts.
580 CPC y 875 Código Civil), y contra la construcción de
ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista
al predio vecino y que estén a menos de tres metros de
distancia (arts. 580 CPC y 878 Código Civil).
Obviamente, no se trata de acciones posesorias, sino de
derechos que surgen de la presencia o ausencia de
servidumbre de luz y vista, pero se sustancian en el
mismo procedimiento que el de los interdictos
especiales, en concreto como denuncia de obra nueva.
g) Reserva de Acciones y Prescripción.
Los interdictos especiales dejan a salvo el derecho a las
partes para deducir en vía ordinaria las acciones que por
ley les corresponda (art. 581 CPC). Nuevamente, algunos
autores señalan que, por ello, estos interdictos no
producen cosa juzgada material, sino sólo formal. Pero
lo cierto es que, si bien el objeto pedido puede ser
coincidente, es claro que la causa de pedir no es la
misma, por lo que no puede negarse que el interdicto
como tal sí produce cosa juzgada, tanto material como
formal.

404
IV. ACCIÓN POPULAR.
1. Requisitos.
Nuestro Código Civil dispone que “cualquiera persona del
pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros
lugares de uso público, y para la seguridad de los que
transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños
de heredades o edificios privados” (art. 948, inc. 1° Código
Civil).
De aquí pueden deducirse los requisitos para que proceda
esta acción popular:
a) Debe tratarse de bienes nacionales de uso público:
puede tratarse, así, de caminos, plazas, puentes,
parques, etc.
b) El inmueble que amenace al bien nacional de uso
público puede ser privado o estatal.
c) La acción debe interponerse para la seguridad de los
que transitan en ellos: respecto de este requisito, se ha
discutido si es esencial para la interposición de la acción
popular o más bien alternativo, y que lo esencial sería
sólo que sea en favor de los bienes de uso público. Se da
el ejemplo del cierre no autorizado de una calle por
algunos vecinos, que, aunque no produce inseguridad
para los transeúntes, va contra el interés general y por
ello procedería el ejercicio de la acción popular.
A nuestro juicio, una interpretación más amplia de
“seguridad” puede ser suficiente para comprender este caso
sin saltarse el tenor de la regla. En este contexto, se debe
entender por inseguridad cualquier embarazo o
entorpecimiento para usar de los bienes nacionales de uso
público, fórmula que permite extender la acción no sólo a
los que transitan, sino también a los que de cualquier modo
usan el bien.
2. Acciones que pueden interponerse como populares.
El Código señala que, cumpliéndose los anteriores
requisitos, cualquiera persona del pueblo puede hacer valer
“los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados” (art. 948, inc. 1° Código Civil). No hay
duda de que puede interponer las denuncias de obra nueva
y ruinosa, así como los interdictos especiales, pero se
discute si también procederían las acciones de amparo,
restitución o restablecimiento.
Según algunos, sólo procedería para las acciones
especiales, ya que la norma está en el título que trata de
ellas, y no en el de las acciones ordinarias. Pero otros se
fijan en que la norma habla de los “derechos concedidos a
los dueños de heredades o edificios privados” de manera
amplia y sin distinciones, por lo que no habría problemas
en que se interpusiera como acción popular en favor de un
lugar de uso público una acción posesoria ordinaria. Nos
parece que es más fuerte este segundo argumento que el
primero, que exacerba la importancia de la ubicación
sistemática de las normas.
Por lo que se prevé en materia de recompensas,
entendemos que también existe acción popular para que,
una vez acogida la acción posesoria, el mismo demandante
pueda solicitar la correspondiente indemnización de
perjuicios en favor del Estado u otra persona jurídica de
derecho público de la que dependa el bien nacional de uso
público.
3. Recompensa.
La ley intenta estimular el ejercicio de estas acciones
populares mediante la asignación de un premio o
recompensa para el demandante cuya acción es acogida.
Por ello, se dispone que “siempre que a consecuencia de
una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se
recompensará al actor, a costa del querellado, con una
suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte
de lo que cueste la demolición o enmienda, o el
resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el
delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique
al actor la mitad” (art. 948, inc. 2° Código Civil).
La recompensa será en dinero efectivo y su valor lo fijará el
juez entre un décimo y un tercio del costo de la demolición
o enmienda de una construcción, y si se aplica además una
multa, la mitad debe ir al demandante.
La norma habla también de una recompensa en caso de
indemnización por el daño, pero, como hemos visto, esto no
es materia de las acciones posesorias, por lo que hemos de
considerar que se trata de la indemnización que se
establece en un juicio ordinario posterior, también
suscitado por el ciudadano que interpuso la acción
posesoria.
405
4. Procedimiento. V. ACCIÓN MUNICIPAL.
La acción popular deberá regirse por los mismos
procedimientos que se aplican para las diferentes acciones 1. Titularidad de la municipalidad.
posesorias y que están regulados especialmente en el Título La municipalidad puede pedir una acción posesoria de los
IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil (arts. 549 caminos, plazas y otros lugares de uso público que estén
y ss. CPC). situados dentro de la comuna, sean o no administrados por
ella (art. 948, inc. 1° Código Civil).
Para el establecimiento de la recompensa, se dispone que
el juez debe declarar el derecho a recibirla en la sentencia Pero no tendrá derecho a la recompensa, ya que ésta es
que dé lugar al interdicto, pero su cuantía debe fijarse exclusiva para el que ejerce una acción popular (art. 948,
dentro de los límites contemplados en el Código Civil inc. 2° Código Civil).
después de la ejecución de la sentencia, de manera 2. Regulación.
prudencial y oyendo en audiencia verbal a los interesados Las reglas que rigen la acción municipal en materia de
(art. 582 CPC). Si se trata de recompensa por la acción requisitos, acciones que pueden interponerse y
ordinaria de indemnización de daños, pensamos que la procedimiento son las mismas que las que hemos ya
recompensa debiera fijarse en la misma sentencia que estudiado respecto de la acción popular. Por ello, pensamos
determina el monto de la indemnización. que también procede el ejercicio de acciones posesorias
A esta recompensa se refiere el Código cuando, al tratar de ordinarias.
una acción popular preventiva de daños que amenacen a Por cierto, la acción municipal no impide a los legitimados
personas indeterminadas, establece que, siendo fundadas, activos ordinarios para ejercer sus propias acciones, como
debe pagarse al actor las costas y el valor del tiempo y expresamente lo establece el Código Civil al disponer que
diligencia empleados, “sin perjuicio de la remuneración “las acciones municipales o populares se entenderán sin
específica que conceda la ley en casos determinados” (art. perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados”
2334 Código Civil). (art. 949 Código Civil).
5. Concurrencia con acción de legitimados ordinarios.
El que se conceda acción popular no impide que los
legitimados activos de cada acción no puedan deducirla por
su cuenta. Así lo señala el Código Civil cuando dispone que
la acción popular se entenderá “sin perjuicio de las que
competan a los inmediatos interesados” (art. 949 Código
Civil).
Normalmente, estos legitimados serán el Estado u otros
servicios públicos que tengan la responsabilidad de cuidar
o mantener estos bienes nacionales de uso público. Lo más
probable, en estos casos, es que las acciones se tramiten
conjuntamente y, si son acogidas, el actor popular tendrá
derecho a recompensa, pero siempre que su acción haya
precedido al inmediato interesado. De lo contrario, se
estaría dando un incentivo para una acción que ya no es
necesaria.

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