ACPDE-167.

VERANO 2020.
DERECHO DE BIENES.

Lic. Cornelio C. González.

FICHA I.
TEORÍA GENERAL DEL PATRIMONIO Y LOS DERECHOS REALES.

1. Teoría general del patrimonio.

1.1. Concepto y noción general.

La palabra PATRIMONIO proviene del latín Patrimonium, significa los bienes

que el hijo tiene, heredados de su padre y abuelos. Se define como el conjunto de
los derechos y compromisos de una persona, apreciables en dinero

El patrimonio, en un Nuestro Código Civil, junto con el domicilio y el nombre,

es considerado una de las atribuciones fundamentales de la persona física.

El patrimonio en la Actualidad se define como el conjunto de bienes y de

obligaciones de una persona y se le considera como una universalidad de
derecho, es decir, como una unidad jurídica.

El Diccionario de la Real Academia Española lo establece como: “Conjunto

de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin,
susceptibles de estimación económica.”

En el patrimonio es distinguible una parte activa; que es la reunión de los

bienes y derechos de la persona; pero exclusivamente aquellas que puedan tener
una apreciación económica; por eso se excluyen los derechos extrapatrimoniales.

Cabe señalar que se llamarán bienes patrimoniales los inmuebles o raíces

que son heredados de sus ascendientes, a diferencia de los bienes adquiridos o de
adquisición, que son los que se ganan por cualquier otro título que no sea el de
sucesión.

Se considerará como parte pasiva del patrimonio, las deudas que tenga
adquiridas una persona.

El patrimonio se ha definido como un conjunto de obligaciones y derechos

susceptibles de una valorización pecuniaria, que constituyen una universalidad de
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derecho (Universitas Juris). Según lo expuesto, el patrimonio de una persona

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estará siempre integrado por un conjunto de bienes, de derechos y, además, por

 obligaciones y cargas; pero es requisito indispensable que estos derechos y
obligaciones que constituyen el patrimonio sean siempre apreciables en dinero, es
decir, que puedan ser objeto de una valorización pecuniaria.

1.2. Teoría Clásica del patrimonio.

Fundamentalmente existen dos teorías sobre el patrimonio, la llamada Teoría

Clásica, que también podríamos designar con el nombre de Teoría del
Patrimonio-Personalidad, y la Teoría Moderna, llamada teoría del Patrimonio-
Afectación.

Para la Escuela Clásica Francesa (Escuela de la Exégesis), el conjunto de

bienes, derechos, obligaciones y cargas que integran el patrimonio, constituyen
una entidad abstracta, una universalidad de derecho, que se mantiene siempre en
vinculación constante con la persona jurídica. (Para Aubry y Rau. Cours de Droit
Civil Francais. Tomo IX, número 574, pág. 333). El patrimonio se manifiesta como
"una emanación de la personalidad y la expresión del poder jurídico de una
persona que se halla investida como tal".

Precisamente esta vinculación estrecha entre el patrimonio y la persona

permitió a la escuela clásica, la formación del concepto de patrimonio, como una
emanación de la personalidad, a tal grado, que la crítica que se ha hecho a esta
doctrina descansa fundamentalmente, en el hecho de que se deriva la noción de
patrimonio de la persona.

Aubry y Rau, entre otros autores de la escuela clásica, mencionan los

siguientes principios o premisas fundamentales en esta Teoría:

a) Sólo las personas pueden tener un patrimonio, porque sólo ellas pueden
ser capaces de tener derechos y obligaciones.
b) Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio. El patrimonio,
como una entidad abstracta, comprende no sólo los bienes presentes, in actu, sino
también los bienes in potentia, o por adquirir. Es decir, no supone necesariamente
una riqueza actual, pues para la escuela clásica la noción de patrimonio
corresponde a la aptitud de poseer en un momento dado, de tener bienes y
derechos y reportar obligaciones. Debe verse sólo la posibilidad del sujeto de tener
ese conjunto de bienes, derechos y obligaciones, o en otras palabras, de tener la
aptitud o capacidad para ser titular de los mismos.
c) Toda persona sólo puede tener un patrimonio; nunca podrá tener dos o
más patrimonios. Es decir, el patrimonio como la persona es indivisible. De esta
suerte, el patrimonio será una universalidad de derechos y obligaciones, con
relación a una persona determinada. El atributo de unicidad es inherente al mismo
concepto de universalidad; siempre aquellos derechos y obligaciones que
corresponden a un sujeto tendrán que agruparse, vincularse y referirse a una
persona, constituyendo un todo. Por ser el patrimonio una emanación de la misma
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 persona ya que participa de los atributos de unidad e indivisibilidad que
caracterizan a ésta.
d) El patrimonio es inalienable durante la vida de su titular. Este es el
principio llamado también de la inalienabilidad del patrimonio. No puede existir una
enajenación total del patrimonio durante la existencia de la persona a que
corresponda, porque seda tanto como admitir que puede enajenarse la
personalidad. Sólo por la muerte de la persona física existe una transmisión total
del patrimonio a sus herederos, exceptuando los derechos y obligaciones que
concluyen con la muerte; durante la existencia de la persona, pueden existir
transmisiones a título particular, y no a título universal, aunque se enajenen todos
los bienes y obligaciones presentes.

Los casos que se presentan en nuestro derecho y que difícilmente pueden

explicarse dentro de la doctrina clásica, son los siguientes:
1.- Patrimonio familiar.
2.- Régimen de Sociedad Conyugal.
3.- Patrimonio del Ausente.
4.- Patrimonio Hereditario.
5.- Patrimonio del concursado o quebrado, es decir del fallido en una
liquidación, concurso o quiebra. Este último caso tiene su aspecto civil para los
concursos y su aspecto mercantil para las quiebras.
6.- Por último, hay un caso en el derecho mercantil relativo al fundo de
comercio que constituye un patrimonio especial del comerciante distinto de su
patrimonio particular. Sin embargo, en nuestro derecho es discutible esta
posibilidad. En todos estos ejemplos, encontramos un régimen jurídico distinto para
separar del conjunto de bienes de una persona, cierta masa integrada por activo y
pasivo, es decir, por derechos y obligaciones, a la que el régimen jurídico le da
autonomía, para reconocer no sólo desde el punto de vista económico, sino
también jurídico, una independencia de patrimonios.

1.3. Teoría del patrimonio de afectación.

Este conjunto de excepciones, tanto con respecto a la indivisibilidad cuanto,

con relación a la inalienabilidad del patrimonio, ha dado origen a la llamada
doctrina moderna sobre el patrimonio, tal como la denominan Planiol, Ripert y
Picard.

Conforme a esta doctrina, la noción de patrimonio ya no se confunde con la

de personalidad, ni se le atribuyen las mismas características de indivisibilidad e
inalienabilidad propias de la persona, sin dejar por ello de existir relación entre estos
conceptos, pero no de identidad o de proyección del concepto de persona sobre
el de patrimonio, de tal manera que éste sea una emanación de aquélla, para
emplear la frase de Aubry y Rau.

El patrimonio actualmente se ha definido tomando en cuenta el destino que

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en un momento dado tengan determinados bienes, derechos y obligaciones, con

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 relación a un fin jurídico, gracias al cual se organizan legalmente en una forma
autónoma, o como dicen los citados autores, el patrimonio de afectación es "una
universalidad reposando sobre la común destinaci6n de los elementos que la
componen, o más exactamente, un conjunto de bienes y de deudas
inseparablemente ligados, porque todos ellos se encuentran afectados a un fin
económico, y en tanto que no se haga una Liquidación, no aparecerá e! valor activo
neto".
De esta suerte, siempre que encontremos un conjunto de bienes, derechos
y obligaciones destinados a la realización de un fin determinado, sea de naturaleza
jurídica o económica, estaremos en presencia de un patrimonio por cuanto que se
constituye una masa autónoma organizada jurídicamente en forma especial, tal
como sucede en el patrimonio de familia, en el fundo mercantil, en el patrimonio
del ausente, o en el régimen de las sucesiones en el cual encontramos que el
patrimonio del de cujus constituye una masa autónoma de bienes distinta de los
patrimonios personales de los herederos, con los cuales no se confunde, quedando
sujeta a una organización jurídica especial para realizar un fin determinado, de
naturaleza tanto económica como jurídica, consistente en la liquidación del pasivo
hereditario, y en la transmisión a los herederos, y en su caso a los legatarios, del
haber hereditario líquido.

De lo expuesto se desprende que, como la persona puede tener diversos

fines jurídico-económicos por realizar, o el derecho puede afectar en un momento
dado un conjunto de bienes para proteger ciertos intereses (patrimonio de familia
o fundo mercantil) o lograr la continuidad jurídica de la personalidad y del
patrimonio (casos de ausencia y de sucesión hereditaria), pueden existir y de hecho
existen conforme a esta doctrina, distintos patrimonios en una misma persona,
como masas autónomas de bienes, derechos y obligaciones, y puede también
transmitirse su patrimonio por acto entre vivos, especialmente por contrato.

Siguiendo nuestro derecho, los caracteres y tendencias principales del

francés, no se ha adoptado la doctrina del patrimonio de afectación, sino que, por
el contrario, subsiste con algunas modalidades la doctrina clásica, principalmente
en el régimen de las sucesiones, Con la excepción principal de que el heredero
tenga dos patrimonios.

Se deroga, pues, el principio de indivisibilidad. Fuera de esta excepción

fundamental, se mantiene en sus características principales la doctrina clásica del
patrimonio, puesto que en nuestro derecho toda persona necesariamente debe
tener un patrimonio y solamente pueden tener bienes las personas.

No se admite, como en el derecho alemán, que puedan existir patrimonios

sin dueño, porque éste es un sistema tan ficticio como el de la doctrina clásica.

Afirmar que puede existir un patrimonio sin dueño, es formular un concepto

contrario a la realidad misma. Es necesario que el conjunto de bienes tenga
siempre como soporte un titular que debe ser una persona física o moral.
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Principalmente esto en el campo de las personas morales donde alcanza mayor

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 amplitud la posibilidad de afectar un conjunto de bienes a la realización de fines
concretos. Por lo tanto, en este aspecto, son aplicables a nuestro sistema las
conclusiones de Planiol, Ripert y Picard, que en síntesis sostienen: que no se
mantiene en el derecho civil francés y nosotros diríamos, en el mexicano en sus
límites clásicos, la doctrina pura del patrimonio-personalidad, ni se llega al extremo
de aceptar la tesis moderna, sino que sigue siendo eje tanto para el régimen de los
bienes como para el de las sucesiones, el concepto clásico de patrimonio-
personalidad, pero con la modalidad de que no se admiten como principios
absolutos la inalienabilidad ni la indivisibilidad.

2. Teoría general de los derechos reales.

2.1. Introducción al tema.

Según GUILLERMO ALLENDE: “Derecho Real es un derecho absoluto de

contenido patrimonial cuyas normas de orden público establecen una relación
entre persona y cosa, que previa publicidad obliga a la sociedad a abstenerse de
actuar en contrario a ella, naciendo para el caso de violación una acción real que
confiere a su titular la acción de preferencia y persecución de su derecho”.

Esta concepción es criticada por MARCEL PLANIOL, quien manifiesta que no

puede existir una relación entre persona y cosa, ya que las relaciones jurídicas solo
se pueden dar entre personas, es decir siempre debe existir un sujeto activo y otro
pasivo. Pero ALLENDE refuta esta crítica manifestando que es evidente que la
relación debe ser entre personas y que dentro su concepto, en los Derechos Reales
también existe esos sujetos, donde el sujeto activo es el titular de la cosa, quien
puede realizar actos materiales y jurídicos sobre la cosa y el sujeto pasivo se
constituiría en la sociedad que está obligada a respetar al titular en su dominio
sobre la cosa.

2.2. Exposición y análisis de las principales doctrinas que definen la

naturaleza de los derechos reales y personales

Clasificación. - Podemos hacer una clasificación de estas doctrinas en tres

grupos. Primero. Tesis dualistas que postulan la separación absoluta entre los
derechos reales y personales. Comprenden dos variantes: a) La escuela de la
exégesis en Francia y b) La teoría económica de Bonnecase.
Segundo. Doctrinas monistas que afirman la identidad de los derechos
reales y personales. A su vez tienen dos variantes: Tesis personalista de Ortolan,
Planiol y Demogue, que identifica los derechos reales con los personales y tesis
objetivistas de Jaudemet Jallu, Gazín y Saleilles, que asimilan los derechos
personales con los reales.
Tercero. Doctrinas eclécticas que reconocen una identidad en el aspecto
externo de estos derechos patrimoniales y una separación o diferenciación en el
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aspecto interno.
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 2.2.1. Doctrina clásica.

Los autores de esta escuela, principalmente Aubry y Rau y Baudry

Lacantinerie, piensan que hay una separación irreductible entre los derechos reales
y los personales. Es decir, hay una diferenciación en los atributos esenciales y no
simplemente en su carácter específico.

Según la escuela clásica representada por Aubry y Rau, “El derecho real es
un poder jurídico que se ejerce en forma directa e inmediata sobre un bien para su
aprovechamiento total o parcial, siendo este poder jurídico oponible a terceros.”

Por consiguiente, son elementos del derecho real:

a). - La existencia del poder jurídico.
b). - La forma de ejercicio de este poder en una relación directa e inmediata
entre el titular y la cosa.
c). - La naturaleza económica del poder Jurídico que permite un
aprovechamiento total o parcial de la misma y
d). - La oponibilidad respecto de terceros para que el derecho se caracterice
como absoluto, valedero erga omnes.

La preferencia en el derecho real se rige por dos principios:

l.- El que es primero en tiempo, es primero en derecho, dentro de la misma
categoría de derechos reales.
II.- La mejor calidad del derecho real le otorga preferencia sobre derechos
reales de inferior categoría, aun cuando sean constituidos con anterioridad. Es
decir, ante la Igualdad de derechos por ser de la misma categoría, la preferencia se
establece por el tiempo.

Si se constituyen diversas hipotecas o diversos usufructos, el que es primero

en tiempo, es primero en derecho. Pero cuando los derechos son de diversa
categoría, cuando los hay de mejor calidad que otros, la preferencia se determina
por la naturaleza del derecho y no por el tiempo.

En el derecho personal, la escuela clásica no encuentra ninguna de estas

características. El derecho de crédito o personal se define como una relación
jurídica que otorga al acreedor la facultad de exigir del deudor una prestación o
una abstención de carácter patrimonial o moral. Son elementos del derecho
personal los siguientes:
a). -Una relación jurídica entre sujeto activo y pasivo.
b). -La facultad que nace de la relación jurídica en favor del acreedor para
exigir cierta conducta del deudor.
c). -El objeto de esta relación jurídica que consiste en una prestación o
abstención de carácter patrimonial o simplemente moral.

2.2.2. Doctrina monista personalista.

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 En la tesis monista existen dos variantes: La primera representada por la
escuela personalista de Ortolan, Planiol y Demogue. En la segunda, Jallu y Gazin,
constituyen la teoría objetivista o realista.

La primera tendencia afirma que el derecho real tiene la misma naturaleza que el
personal. Para sustentar esta tesis, primero se hace la crítica a la teoría clásica.
Ortolan (Generalización del Derecho Romano, traducción de Pérez Anaya y Pérez
Rivas, Madrid, 1887, pág. 88.) inicia esta crítica, que después desarrolla Planiol.
Sostienen dichos autores que no es exacto que haya una relación jurídica directa
e inmediata entre la persona y la cosa; que es un axioma incontrovertible que las
relaciones jurídicas necesariamente deban fincarse entre sujetos; Que, por
consiguiente, en toda relación jurídica, existen un sujeto activo y un sujeto pasivo,
así como un objeto; Que el derecho real como tal implica una relación jurídica, por
lo que necesariamente debe tener un sujeto activo y un sujeto pasivo; Que Baudry
Lacantinerie, al afirmar que el derecho real es una relación directa entre persona y
cosa, le da a ésta el carácter de sujeto pasivo, lo que es un absurdo. Por
consiguiente, no puede haber relación entre persona y cosa. Esta crítica obligó a
Ortolan y a Planiol a buscar un sujeto pasivo en el derecho real.

2.2.3. Tesis monista objetivista.

Tratemos de la teoría monista que se inicia en Saleilles y desarrollan

Gaudemet, Jallu y Gazin. para demostrar, en un intento fracasado, por cierto, que el
derecho personal es en realidad un derecho real sobre el patrimonio. Esta teoría
llamada objetivista, afirma que el derecho personal tiene la misma naturaleza que
el real. Se trata de una concepción monista, pero en sentido inverso a la de la tesis
de Ortolan y Planiol. En Saleilles se inicia la tendencia de despersonalizar la
obligación o derecho de crédito.

Gaudemet se encargó de desarrollar la idea de Saleilles, estudiando la

evolución sufrida por el derecho personal desde los primeros tiempos de la
legislación romana. Dice Gaudemet que en el derecho romano primitivo la
obligación es estrictamente personal, porque no puede cambiar ni el acreedor, ni
el deudor. Cuando ocurre el cambio, la obligación se extingue para dar nacimiento
a una distinta. Es la figura jurídica de la novación, como una forma de extinción de
las obligaciones.

Por virtud de la novación puede cambiar el acreedor o el deudor; pero la

novación se caracteriza porque extingue la relación jurídica primordial, para dar
nacimiento a una obligación distinta. En concepto de Gaudemet, como los
romanos no llegaron a admitir el cambio de deudor, persistiendo la misma relación
jurídica, no aceptaron la cesión de deudas como un medio de transferir la
obligación, ni tampoco aceptaron en todo su alcance la cesión de créditos o
cambio de acreedor. Se dice que el vínculo fue estrictamente personal, de tal
manera que dependía su existencia de los sujetos activo y pasivo, determinados
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desde su nacimiento.
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 En el derecho moderno se ha despersonalizado la obligación, que ya no
depende de un sujeto activo determinado o de un sujeto pasivo; Que pueden
cambiarse los sujetos sin que la obligación se extinga, como pasaba en el derecho
romano.
De esta primera conclusión, Gaudemet llega a concebir que el derecho de
crédito se ha despersonalizado para patrimonializarse, nos dice que en la
actualidad lo que importa al acreedor es un patrimonio responsable, no la persona
del deudor. Por esto, el acreedor acepta que el deudor A sea substituido por el
deudor B, porque lo que interesa es que el patrimonio de B sea tan solvente o más
que el de A. El derecho de crédito resulta así un ius ad rem, o facultad sobre los
bienes.
De aquí, se deduce que, el derecho de crédito en realidad se va
transformando, para recaer sobre el patrimonio del deudor; misma idea que
aceptan Gazin y Jallu. Si al acreedor lo que le importa es un patrimonio solvente; si
la obligación subsiste a pesar del cambio del deudor, el derecho de crédito tiene
importancia en tanto que haya un patrimonio responsable; ya que el acreedor,
cuando la obligación no es cumplida, tiene un derecho de ejecución sobre el
patrimonio.
La obligación se transforma en el caso de incumplimiento en una ejecución
forzada sobre el conjunto de bienes presentes o futuros del deudor. La única
diferencia que según estos autores existe entre el derecho real y el derecho
personal está en la naturaleza individual o universal del objeto, porque ambos son
facultades sobre los bienes. En el derecho real el objeto es determinado, por
consiguiente, individual. La propiedad recae sobre una cosa determinada, lo mismo
el usufructo, la hipoteca o la prenda.

En cambio, en el derecho personal el objeto es universal, se trata de un

patrimonio, de una universalidad jurídica. El acreedor tiene como garantía todo el
patrimonio de su deudor, presente o futuro. Y los códigos establecen que el deudor
responde con todos sus bienes, presentes o futuros. Se trata simplemente de una
diferencia secundaria en cuanto al objeto del derecho real y del personal.

2.2.4. Teoría Ecléctica.

Planiol y Ripert en su "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés" sostienen

una posición ecléctica, conforme a la cual, podría definirse el Derecho Real,
diciendo que es un poder jurídico que de manera directa e inmediata ejerce una
persona sobre un bien determinado, para aprovecharlo total o parcialmente, siendo
oponible dicho poder a un sujeto indeterminado, que tiene la obligación de
abstenerse de perturbar al primero en el ejercicio de su derecho.

Planiol ha rectificado su primitiva postura personalista, por considerar que en

su tesis del sujeto pasivo universal y de la obligación general de respeto, no se dan
las características positivas del derecho real, sino más bien de los derechos
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subjetivos absolutos, que son valederos erga omnes. Ahora bien, como el propio
 autor reconoce que no todos los derechos absolutos son derechos reales, por
existir facultades de ese tipo que no tienen contenido patrimonial; su doctrina
resulta insuficiente y no da una verdadera idea del contenido de los derechos
reales. Es por virtud de estas razones y de acuerdo con las ideas de Ripert, como
nació la tesis ecléctica, llamada así porque admite las conclusiones de la escuela
personalista y de los exégetas al definir a los derechos reales como poderes
jurídicos que en forma directa e inmediata ejerce una persona sobre bienes
determinados, para su aprovechamiento económico total o parcial. Este aspecto
ha sido llamado interno, por cuanto que revela la verdadera naturaleza intrínseca
de los derechos reales, caracterizándolos en sentido positivo, o sea, atendiendo a
la clase de poder jurídico que ejerce el titular, a efecto de diferenciar dicho poder
de aquellos otros que se ejercen en los demás derechos subjetivos, públicos o
privados, patrimoniales o no patrimoniales. En cuanto al "aspecto externo" de los
derechos reales, la tesis ecléctica considera que la caracterización clásica resulta
insuficiente, dado que omite determinar la naturaleza de la relación jurídica que
necesariamente existe en todos los derechos reales, entre un sujeto activo y un
sujeto pasivo. Por este motivo considera que, además del aspecto interno, existe el
aspecto externo de tales derechos, reconociendo la existencia de un sujeto pasivo
indeterminado, al cual es oponible el derecho real por virtud de una relación jurídica
que se crea entre el titular y todo el mundo, como sujeto pasivo universal.

De la tesis expuesta se desprende "Que el derecho real tiene dos

manifestaciones principales:
a) La relativa al poder jurídico que ejerce el titular sobre un bien determinado,
y que se traduce en el conjunto de posibilidades normativas que el derecho objetivo
le reconoce, para poder realizar válidamente todos los actos jurídicos inherentes al
aprovechamiento total o parcial del objeto sometido a su poder y
b) La referente a la relación jurídica que se origina entre el titular y los terceros
en general, a efecto de que éstos se abstengan de perturbarlo en el ejercicio o goce
de su derecho.

2.3. Concepto y Clasificación tradicional de los Derechos Reales.

DERECHOS REALES, es el poder jurídico que un sujeto ejerce en forma

directa e inmediata sobre un bien que le permite su aprovechamiento total o parcial
en sentido jurídico y es además oponible a terceros.

El Derecho Real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas

normas substancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto
activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a
la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al uso
y goce del derecho real.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES: Es un derecho absoluto:

es decir no reconoce límites. Hoy día se reconocen más límites a favor de la
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sociedad Es de contenido patrimonial: solo importa aquello que sea susceptible

 de valoración económica. Los derechos reales conjuntamente con los derechos de
créditos e intelectuales constituyen los derechos patrimoniales en nuestra
legislación. Es un vínculo entre una persona y una cosa, y sólo a nivel subsidiario
es un vínculo entre dos personas. Es una relación inmediata, pues el uso y goce
de las cosas es de manera directa sin necesidad de ningún acto de terceros. Se
ejerce contra todos. Se rigen por el principio de legalidad, pues solo existen
aquellos derechos reales creados por la ley.

Derechos reales según nuestro Código Civil: la Propiedad, el Usufructo, Uso,

Habitación, Servidumbres, Hipoteca, y la Prenda.

CARACTERÍSTICAS
Según su movilidad o inmovilidad
Según las personas a las
pertenecen
Situación de incertidumbre frente al Mostrencos o vacantes
titular de la propiedad
Pueden o no ser apreciados por los
sentido
Posibilidad de reemplazo
Posibilidad de extinción por el uso
Posible o imposible fraccionamiento
Por razón de su constitución
CLASIFICACIÓN
Muebles e Inmuebles
que Dominio de poder público o Propiedad
Privada
Corporales e incorporales
Fungibles y no fungibles
Consumibles y no consumibles
Divisibles e indivisibles
Simples y compuestos

2.4. Tesis de los números apertus y clausus.

Los derechos reales en principio deben ser reconocidos como tales en la

legislación de cada país, esto es lo que enuncia la teoría de numerus clausus, y por
su parte la teoría que se contrapone establece que pueden reconocerse otros
derechos reales, aunque no estén enlistados de forma taxativa en la legislación.

A continuación, les presento una breve explicación de cada una de las

teorías.

2.4.1. Números apertus o abiertos.

Al sistema numerus apertus se cita a Serrano y Serrano, quien establece

“El sistema del numerus clausus tiene la ventaja de uniformar toda la gama de
derechos sobre las cosas, en una categoría perfectamente definida y con
caracteres bien determinados. De esta manera, se evita esa riquísima floración de
derechos reales, algunos sin nombre conocido en Derecho, se facilita la labor del
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Registrador, en cuanto a su deber de calificación; se adquieren unos moldes fijos

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en qué colocar las nuevas construcciones jurídicas, se facilita en alto grado la

 gestión del Registro y se deja expedito el camino de los derechos personales para
la satisfacción de las nuevas exigencias jurídicas.” Ahora bien y a pesar de la
indudable influencia de la tesis numerus apertus en el derecho inmobiliario, la
ciencia jurídica moderna acoge con simpatía la orientación contraria, que encierra
las innegables ventajas de facilitar la labor del Registrador en cuanto a la
calificación, favorecer los cálculos de terceros adquirientes y evitar la creación de
derechos innominados y ambiguos.

Aunque la enumeración de los derechos reales es taxativa en la legislación,

no cabe duda que las relaciones sociales y los vínculos jurídicos que unen a las
personas con los bienes van evolucionando, y con ello la necesidad de que el
Derecho se adapte a este cambio y reconozca la incorporación de otras figuras al
sistema pese a que éstas no estén taxativamente enlistadas, por supuesto,
tomando en cada caso en particular las medidas contractuales, legales y
registrales que se requieran para no afectar la certeza jurídica que deben revestir
este tipo de derechos.

2.4.2. Tesis de los números clausus o cerrados.

El dilema de la enumeración de los derechos reales sintetiza en dos

encontrados sistemas, el numerus apertus, fundamentado en el criterio de que los
particulares no pueden crear dada la diversidad del negocio jurídico, figuras de
derechos reales no consignadas en la ley, y la tesis numerus clausus que preconiza
que no existen más derechos reales que los taxativamente legislados. Comenta
que en el Derecho Romano no se admitieron más derechos reales que los
expuestos por la ley, o así en el Derecho Germano, donde existió la posibilidad de
crear nuevos tipos con efectos jurídicos. Este sistema se tradujo en un verdadero
caos en lo que al control de la propiedad se refiere, puesto que motivo un sin
número de nexos y ligaduras que desembocaron en un estado de confusión y
clandestinidad. La doctrina moderna se inclina por la tesis de numerus clausus y
vierte en su apología los siguientes argumentos:

 El primero de los argumentos versa en que el derecho real supone

obligación pasiva para los terceros, es decir de abstenerse a actuar en contra de
los derechos reales. Argumenta en que existe un deber exigible de respeto es
porque la Ley ha trazado líneas fundamentales que es preciso guardar, pero si sale
de ellas ad libitum no se puede, en buena lógica, exigir la adhesión de extraños.87

 Además, se considera que la constitución de los derechos reales implica la

observancia de ciertas formalidades contenidas en la ley, que encauzan la
oponibilidad erga omnes, y no puede eludirse el cumplimiento de las mismas con
fundamento en el arbitrio humano aisladamente considerado.
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2.5. Análisis de los llamados derechos reales dudosos.

 Los derechos reales reconocidos en México se clasifican de dos formas; la
primera denominada de goce en donde encontramos: propiedad, uso, usufructo,
habitación, servidumbre, superficie; la segunda se denomina de garantía: prenda,
hipoteca. Encontramos también la condición resolutoria de la venta, el pacto de
reserva, el derecho de retención, la propiedad intelectual y la propiedad industrial.

Existen Diversas Instituciones que, en múltiples ocasiones, se les ha dudado

en torno a si su Naturaleza Jurídica es de Derecho real o Personal.

Si bien es cierto que existen varios casos, las Principales son a) El Embargo,
b) La Fianza Mercantil Inscrita, c) El derecho del Arrendatario, d) La Propiedad
Fiduciaria, e) El tiempo Compartido, f) La concesión y g) El Derecho de Uso
exclusivo respecto de las Áreas Comunes de un Inmueble en Condominio.

2.5.1. Embargo.

En términos generales, el embargo puede ser definido como la afectación

decretada por una autoridad competente sobre un bien o conjunto de bienes de
propiedad privada, la cual tiene por objeto asegurar cautelosamente la eventual
ejecución de una pretensión de condena que se plantea o planteará en juicio
(embargo preventivo, provisional o cautelar), o bien satisfacer directamente una
pretensión ejecutiva (embargo definitivo, ejecutivo o apremiativo). 1. El embargo es
una afectación sobre un bien o un conjunto de bienes, en cuanto somete dicho
bien o bienes a las resultas de un proceso pendiente (embargo cautelar) o la
satisfacción de una pretensión ejecutiva, regularmente fundada en una sentencia
de condena (embargo definitivo). Esta afectación se puede llevar a cabo de
diversas maneras. En primer lugar, se puede realizar mediante el simple
señalamiento, en diligencia judicial, del bien embargado y la anotación de dicho
embargo en el Registro Público de la Propiedad, como lo prevé el artículo 546 del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal para los inmuebles: “De
todo embargo de bienes raíces se tomará razón en el Registro Público de la
Propiedad, librándose al efecto, por duplicado, copia certificada de la diligencia de
embargo; uno de los ejemplares, después del registro, se unirá a los autos y el otro
quedará en la expresada oficina”. En segundo lugar, la afectación que el embargo
implica se puede llevar a cabo mediante el secuestro o depósito del bien sobre el
que recae. Esta es la forma de afectación más frecuente. En este sentido, el artículo
543 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal dispone que “de
todo secuestro se tendrá como deposita a la persona que nombre el acreedor, bajo
su responsabilidad, mediante formal inventario”. Esta modalidad de la afectación
incluye los supuestos en los que el nombramiento de depositario se otorga al
propio demandado o ejecutado, quien conservará el bien con ese carácter, y en los
que, tratándose de créditos, el embargo se limita a la notificación “al deudor o a
quien deba pagarlos que no verifique el pago, sino que retenga la cantidad o
cantidades correspondientes a disposición del juzgado apercibido de doble pago
en caso de desobediencia; y al acreedor contra quien se haya dictado el secuestro,
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que no disponga de esos créditos, bajo las penas que señala el Código Penal”
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artículo 547 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal).

 Conviene hacer una alusión, así sea muy breve, a la naturaleza de los
derechos que derivan del embargo, especialmente del judicial. A este respecto, la
Suprema Corte de Justicia ha sido muy categórica al sostener que el “secuestro (y
más ampliamente, el embargo) no otorga al ejecutante un derecho real sobre lo
embargado” (tesis 135 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-
1985, Tercera Sala, cuarta parte, páginas. 388-389). Consideramos que esta tesis,
pese a las críticas que le ha formulado un sector de la doctrina procesal, es
acertada en la medida en que el titular de los derechos derivados del embargo,
cualquiera que sea la naturaleza, no puede ser de ninguna manera el ejecutante,
sino el juzgador, ya que se trata de una institución de carácter estrictamente
procesal. Como lo ha puntualizado Guasp, embargar no es sino “afectar un cierto
bien a un proceso” (página 419); por lo que quien adquiere la potestad real de
disponer de los bienes, dentro de los fines estrictamente procesales, es el juez,
mediante los respectivos procedimientos de enajenación, adjudicación o
administración forzosos, regulados en las leyes generalmente bajo el título genérico
de “remates”. En fin, podemos suscribir la conclusión de Becerra Bautista, quien
sostiene que el embargo tiene la naturaleza de “un gravamen real, temporal,
oponible a terceros, del cual es titular únicamente el órgano jurisdiccional sujeto a
las contingencias del proceso en el cual, tanto el ejecutante como el ejecutado y el
mismo depositario, deben cumplir las cargas, obligaciones y derechos respectivos”
(página 310). v. Depósito Judicial, Diligencias Judiciales, Ejecución de
Sentencia, Ejecutoria, Facultad Económico-Coactiva, Juicio Ejecutivo, Medidas
Cautelares, Procedimiento Administrativo, Remate.

2.6. Figuras afines a los derechos reales.

2.6.1. Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias.

Una hipótesis muy interesante de indeterminación relativa de sujeto, activo

o pasivo es la de las obligaciones propter rem, también llamadas ambulatorias.

Lo característico de estas obligaciones reside en que se constituyen en

función de cierta relación de señorío que tiene una persona indeterminada sobre
una cosa determinada. En rigor, no hay indeterminación del sujeto sino ausencia
de su individualización porque ello dependerá del momento de la vida de la
obligación en que se la haga valer: según que ello ocurra en tal o cual momento, el
acreedor o deudor, será a, b o x, quienquiera fuere el poseedor de la cosa con
motivo de la cual se ha generado la obligación. Bien ha dicho Alsina Atienza, que
"el crédito o deuda, nace, subsiste o se extingue, junto con la relación de señorío
mencionada:

si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en dicha relación con la

cosa, sea porque la abandonen, o porque la enajenen, o porque otro venga a entrar
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en ella originariamente, o porque la cosa desaparezca haciéndose imposible la

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relación de señorío respectiva, el acreedor o deudor quedan desligados, por lo

 menos para lo sucesivo, de la obligación propter rem. Y esta se desplaza hacia el
nuevo dueño o poseedor; por lo que se habla a menudo de que la obligación es
ambulatoria".

Se trata de obligaciones concernientes a una cosa, que no gravan a una o

mas personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa
determinada. De ahí que la obligación viaje, tanto activa como pasivamente, con la
cosa a la cual accede, lo que se explica muy fácilmente, porque siendo una
obligación que comprende al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma
cosa, pasa al sucesor universal y al sucesor particular.

Por lo demás, el crédito propter rem debe ser considerado como un

accesorio del objeto adquirido, que pasa con este del autor de la transmisión a su
sucesor.

Entre las obligaciones propter rem pueden citarse, como las más
frecuentes, las siguientes: la deuda de medianería proveniente de la utilización de
un muro divisorio ajeno, y el crédito correlativo; la deuda por expensas comunes
para el mantenimiento de un edificio constituido en propiedad horizontal; la
contribución a los gastos de conservación de la cosa, en el condominio sea este
ordinario o de indivisión forzosa; la obligación por mejoras necesarias o útiles; las
cargas reales; etcétera.

2.6.2. lus ad rem.

“IUS AD REM” (derecho a la cosa) =/ “Ius in re” (derecho real)

El ius ad rem se configura como una categoría intermedia entre el derecho

real y el derecho de obligación. No implica una potestad directa e inmediata sobre
una cosa sino la posibilidad de que ésta se produzca en el futuro.

Su origen hay que encontrarlo en el Derecho canónico, siglo XII. Así, por
ejemplo, cuando se nombraba un nuevo Obispo y este no había tomado posesión
del cargo se decía que no tenía el ius in re (derecho real) al Obispado, pero tenía
un ius ad rem (derecho a la cosa), es decir, una expectativa al mismo.

El ius ad rem comprendería aquellos casos en que habiéndose adquirido

una cosa esta no había sido aun entregada.

La figura del ius ad rem ha sido tradicionalmente negada por la doctrina,

no obstante lo cual hoy día se ha tratado de relanzar esta figura a través del
siguiente supuesto:
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La anotación preventiva. La anotación preventiva es un asiento registral de

carácter provisional cuyo objeto es hacer constar una situación jurídica que, por no
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 estar consolidada no puede acceder al Registro mediante un asiento definitivo. Por
tanto, en estos casos no cabría hablar de un ius in re sino de un ius ad rem.

2.6.3. Derechos reales in faciendo.

Los derechos reales in faciendo . Es el vínculo jurídico entre dos personas;

son aquellos que confieren a su titular el derecho a obtener del sujeto pasivo una
determinada conducta o prestación.
Respecto a su naturaleza jurídica, se ha afirmado que son auténticos
derechos reales, pues el contenido obligacional no tiene autonomía propia, sino
que existe como consecuencia de los mismos derechos reales; sin embargo, el
punto es discutido y hay quienes consideran que se trata de derechos personales
Se mencionan como supuestos de derechos reales in faciendo a
las servidumbres positivas, a los censos y, modernamente, al aprovechamiento
urbanístico inscrito en el Registro de la propiedad separado del suelo, que puede
incluso ser objeto de hipoteca. Por derechos reales in faciendo, se entienden
aquellos en que los terceros se encuentran obligados no sólo a tolerar, sino a un
hacer a favor del titular del derecho.
En un principio, pareciera una noción absurda, pues implicaría que en los
derechos reales existiera un sujeto pasivo determinado y se ampliaría su obligación
no sólo a un simple tolerar sino, inclusive, a un hacer, lo que implicaría una acción
por parte del mismo.
No obstante, opinamos que el concepto de derechos reales in faciendo es
plenamente aplicable en nuestro derecho, al menos en el caso del derecho real de
servidumbre voluntaria, pues el dueño del predio sirviente pudiera,
hipotéticamente, estar obligado a un hacer, si a eso se obligara en el negocio
constitutivo (v. gr. arreglar y mantener un buen estado las condiciones del camino
establecido).
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