RESUMEN MATERIA FILOSOFÍA

El periodo más complejo para el Positivismo, fue la época de la Alemania Nazi, el cual era
válido porque emanaba de la autoridad soberana, posterior a este hecho, surgen los
Derechos fundamentales, como aquellos derechos que son inherentes a la persona
humana, con lo que, inconscientemente reconocemos el Ius Naturalismo. En este punto,
se reconoce que el derecho tiene un límite “un ideal de justicia mínimo”.
¿La democracia nos asegura leyes justas? – No precisamente, pero si asegura que al
menos la mayoría crea que lo son, apropósito del relativismo moral.
En relación a estas aproximaciones es que surge la Formula Radbruch que postula
“Habiendo una ley injusta es igualmente aplicable porque ha sido establecida a través de
un proceso atendiendo a la certeza jurídica, a menos que sea insoportablemente injusta”.
Pero ¿cómo medimos la injusticia insoportable? – esta teoría ha sido muy utilizada por los
tribunales, como el caso de los homicidios de las trompas fronterizas de la antigua
república democrática alemana.
Hart retoma “El concepto del Derecho”, creando su filosofía del lenguaje, es decir, el
análisis de la pragmática la “teoría del acto de habla”, que señala que el lenguaje no solo
comunica algo, sino que también puede crear o ejecutar algo con el lenguaje, por ejemplo,
cuando en una CV yo digo “ok lo quiero” se está traspasando el dominio de una
determinada cosa, o bien, en el acto de matrimonio cuando dicen “si acepto”. Los
elementos de la Filosofía son:
1. La norma jurídica como regla social, es decir, Hart sigue la teoría del seguimiento
de las reglas que tienen un contenido social que genera realidad. Por ejemplo,
decirle perro al perro y no gato, dice relación al acuerdo en la categoría. Hart
distingue la “Regla social” (Hábito convergente) de la norma jurídica, en
cuanto postula que “todas las personas que ingresan a la Iglesia se sacan el
sombrero” o bien, “saludar de beso en la mejilla”, ello si fuéramos extranjeros
(punto de vista externo) pensaríamos que quizás hay una norma jurídica que lo
exige, pero no lo es… por ende, la diferencia radica en el ámbito interno que
diferencia la regla social de la norma jurídica.

Entonces, en este punto se entiende que el Derecho es una regla social, así la norma moral
implica un juicio de corrección a diferencia del derecho en donde “si alguien infringe una
norma, no necesariamente está haciendo algo moralmente malo”. Por ende, el lenguaje
jurídico no requiere juicios de corrección moral, ya que “a pesar de que no fue malo, si fue
ilegal”.
2. La “textura abierta” (porosidad) del lenguaje: dice relación con que el lenguaje
humano no es formal (lógica, como las matemáticas). Acá encontramos el problema
de la palabra “calvo” ¿Quiénes estarían incluidos en una norma que prohíbe a los
calvos? ¿entrarían los que tienen poco pelo? O también, el caso de los vehículos y el
triciclo de un niño en el parque– es imposible que el legislador pueda prever todas
las situaciones. En estos casos según Hart el juez debe aplicar su discreción,
“crear” la regla aplicable al caso.
Esto fue muy criticado por Dworkin, quien reconocía la existencia de reglas
primarias, secundarias y fundamentalmente, los principios. Las reglas tienen una
aplicación binaria (se aplica o no), en cambio los principios tienen una aplicación
que se relaciona con la ponderación, los jueces toman decisiones en base a una
decisión moral como el caso de “Rigge vs. Palmer” de la Corte de Nueva York, en
donde un chico heredero de su abuelo que dejo un testamento, por algún motivo, el
nieto se preocupó de que el abuelo cambiara el testamento y lo mato
envenenándolo, fue a la cárcel por homicidio pero no había ninguna ley que le
prohibiera adquirir la herencia, acá el juez aplico el principio general de “que nadie
puede aprovecharse de su propio dolo, de su fraude, de haber causado una
injusticia…”, en definitiva, los principios vienen a ser abstracciones de la ley u que
completa el derecho, ello implica una lectura moral y un acercamiento al ius
naturalismo. Dworkin postula que acá se afectó profundamente el positivismo, otros
señalan que muere. Si el juez tiene discreción, Dworkin señala que debiese
reconstruir todo el derecho a partir de principios morales y ser tan fuerte como
“un juez hércules”, acá es donde muchos hablan del post positivismo, y que la
aplicación de principios como en el caso de Rigge Vs. Palmer solo aplicaría en
casos complejos. Este debate origina el artículo 19 a 24 del código civil, en
donde en principio el juez aplica el tenor literal, pero si no es clara, aplicamos
la equidad y los principios generales del derecho. La oscuridad o claridad no está
en la ley, sino en la subsunción del hecho, la distinción de casos fáciles y difíciles…
en los casos difíciles esta la “magia” de la argumentación jurídica.
- Hart señala que el derecho “es la unión de las reglas primarias y secundarias”,
habiendo 2 críticas a la tradición positivista:
a. La primera, hacia el concepto de derecho y validez de Austin en cuanto el
derecho emana del soberano, un mandato de un soberano irresistible “bajo
amenaza del uso de la fuerza”, acá Hart señala “esta definición también aplicaría a
aquel hombre que te pone un arma de la cabeza y te dice dame todo”, al concurrir
todos los elementos del concepto de Austin, no habiendo una diferencia jurídica.
Entonces Hart postula que Derecho es la unión de las reglas primarias con las
secundarias.
 - Normas primarias: mandan, prohíben o permiten. Orden directa. Por ejemplo,
en el matrimonio es el guardarse fe, la infidelidad trae consigo el divorcio
culposo (hecho, infracción y sanción), también encontramos el art. 1872 sobre
CV “pagar el precio”, ahí no hay orden ni mandato porque nadie está obligado a
celebrarlo, pero si lo hace, crea una CV por la relación jurídica.
- Normas secundarias: son aquellas que se remiten a la norma primaria.
Validaría el uso de la fuerza en el derecho, tiene relación con la concepción
Kelseniana “toda norma es coacción y no hay norma sin sanción”.
a. Regla de reconocimiento (La gran regla de derecho público y privado): nos
permite definir lo que es o no derecho, se comprende el artículo 7 de la
Constitución sobre la previa envestidura y el artículo 1545 del Código Civil
“todo contrato legalmente celebrado, es una ley para los cocontratantnes y
no puede ser invalidado sino, por su consentimiento mutuo o causas
legales”.
b. Reglas de cambio: se modifica, crea o extingue reglas jurídicas que están
contempladas en la constitución.
c. Reglas de adjudicación: van dirigidas a los jueces de cómo aplicar el
derecho, por ejemplo, en el ámbito penal esta la sana critica, las de
interpretación (art. 19 a 26 CC), la “convicción más allá de toda duda
razonable en el área penal”, entre otras.
Por otro lado, Robert Alexy, seguidor de Dworkin en cuanto a su teoría en derecho
constitucional, señala que la norma constitucional tiene exceso de principios, así un
elemento esencial de la constitución son los derechos fundamentales. ¿Qué pasa cuando un
derecho fundamental colisiona con otro? – aplicamos la ponderación respecto a cuál es más
importante, por ejemplo, el nacimiento de un menor que fue concebido por una violación
que ponderamos ¿el derecho a la vida del menor o la integridad psíquica de la mujer?
Alexy usa el principio “maximil”, al inclinar la balanza no perjudicare a ninguna
persona en número en relación al que estoy beneficiando, es decir, un juicio racional
de intensidad, importancia y relación… por ejemplo, la colisión entre libertad de una
actividad económica y el derecho a la salud en donde las empresas de Tabaco se vieron
obligados a poner imágenes del cáncer al pulmón en las cajetillas, si bien, hubo una
afectación en el mercado ella no fue máxima porque en ningún caso se prohibió la venta del
tabaco.
Entonces, después de Dworkin (anti positivista) y Alexy, surge el término del positivismo.
El iusnaturalismo se tiende a ser muy conservador, a diferencia de Dworkin que es
progresista por lo cual, no se define como tal. Autores que siguen el ius naturalismo esta
John Finnis que sigue de cerca de Aquino, el cual mantiene una postura muy conservadora
sobre el aborto y matrimonio homosexual. Martín Luther King utiliza el iusnaturalismo
para relacionarlo con la segregación racial respecto a “la carta desde la cárcel de
Birmingham”.
¿RELACIÓN ENTRE DERECHO Y DEMOCRACIA?
En definitiva, la democracia es el sistema político que rige en la mayoría del mundo,
formulando la Teoría de la Democracia, en este sentido, se postula que la democracia es
el origen del derecho moderno (Rev. Francesa). ¿Qué nos garantiza la democracia? – que
al menos la mayoría piense que la ley es justa. ¿Qué implica democracia en pleno siglo
XXI? – En términos de derechos políticos y sistema electoral, definimos democracia en
base al derecho a sufragio (mayoría de votos), lo cual, es difícil de implementar habiendo
diversos sistemas electorales, por ejemplo, a propósito de la paridad en el último proceso
constituyente.
La democracia tiene directa vinculación con el positivismo jurídico de Kelsen, a
propósito del relativismo moral. El positivismo entiende que es imposible encontrar una
verdad moral universal, no hay una verdad en la naturaleza como lo comprende el ius
naturalismo, por ende, la única forma de garantizar un gobierno adecuado es donde la
mayoría gobierne. El positivismo en su versión francesa nace al mismo tiempo que la
democracia moderna, por ende, son 2 caras de la misma moneda.
Después de la IIGM la principal crítica al positivismo jurídico fue que no tenía una
respuesta a las normas insoportablemente injustas (concepto de Radbruch*), que la relación
entre derecho y justicia sea contingente también significa que el derecho puede ser
insoportablemente injusto y a eso el positivismo jurídico no tiene respuesta y por eso para
algunos el positivismo jurídico murió a causa del nazismo y justamente a propósito de la
IIGM surge un concepto iusnaturalista muy influyente hasta el día de hoy que son los
DDHH o derechos que emanan de la naturaleza humana como lo señala nuestra
constitución. Pero si hablamos del derecho nazi no estamos hablando de una democracia
entonces ¿Parece una crítica valida al positivismo jurídico el derecho nazi entendiendo
que ellos nunca tuvieron una democracia? En el derecho nazi no había una voluntad del
pueblo que creaba las normas, por eso si uno dice que el positivismo jurídico funciona solo
en un contexto democrático la crítica del derecho nazi no tiene ningún valor, la crítica del
positivismo no tiene ningún valor mientras exista una democracia plena/perfecta.
¿Cuándo hay una democracia plena? – La democracia nace en la antigüedad, en Grecia
en las polis (ciudades como Atenas, Esparta, etc.) las cuales eran amuralladas, reuniéndose
los ciudadanos o polites en los Templos (Acrópolis) o en el Ágora. Ahí se juntaban a hacer
una democracia directa, es decir, autogobernarse, sin embargo, las personas que
participaban eran la minoría, excluyendo mujeres, extranjeros y esclavos, pues no eran
sujetos de derechos.
¿Por qué la democracia griega funcionaba? – porque las ciudades eran pequeñas con un
numero reducido de habitantes, de los cuales, pocos eran Polites. En este sentido existían 3
tipos de habitantes:
 1. Polites: gozaban prerrogativas de la vida pública (participación, jueces, etc.).
2. Metecos: extranjeros avecindados en la polis, eran libres.
3. Esclavos: no tenían prerrogativas ni eran libres.
¿Podría funcionar en la actualidad? – posiblemente no, pero depende de como se organice
la forma del Estado, por ejemplo, en Suiza con sus 26 cantones pequeños, Consejo Federal
y Asamblea Federal, en donde todas las reformas constitucionales y leyes más importantes
pasan por esta especie de ágora (Landsgemeinde). De todas formas, la democracia
ateniense no era querida al tratase de una forma imperfecta de gobierno.
Platón en “La República” estructura una rígida división de clases, mientras que Aristóteles
en “La Política” considera a la democracia como una de las “formas imperfectas” de
gobierno, cuando el gobierno es ejercido por la mayoría de las personas en beneficio del
bien común estamos en una república y cuando la democracia se ejerce únicamente en
miras de la clase gobernante estamos en presencia de una democracia, ya que según él era
una forma imperfecta de gobierno.

¿Cómo podemos definir una democracia como un gobierno de la mayoría, pero únicamente
en intereses de los gobernantes? O ¿podría un gobierno democrático perjudicar los intereses
de gran parte de la población? –distinguimos la tiranía, que pasa a llevar los derechos de la
minoría a diferencia de la república, que gobierna en interes de todos, considerando el
derechos de la minoría.
La “República” son propias de Roma, la cual tiene algunas particularidades, por ejemplo,
la Ley de las XII Tablas en donde los cargos estaban vedados para los plebeyos, y el
Senado no era electo por el pueblo, sino estaba conformado por un conjunto nobles, sólo
hay 2 clases: Patricios y Plebeyos. La magistratura más importante era el Cónsul compuesto
por 2 personas que gobernaban junto al Senado, es decir, de cierta forma los romanos
tuvieron 3 tipos de gobierno aristotélico: monarquía en manos del cónsul, aristocracia
en manos del senado, y republica en manos de tribunos.
Con el “nuevo orden mundial”, las ideas de Rousseau y Montesquieu, Francia y EEUU,
surge la democracia moderna, en donde el poder ya no está en el monarca, sino en el
pueblo. Todos los que partieron con la democracia en USA eran los que actualmente
llaman “WASP”, es decir, todos hombres blancos heterosexuales y protestantes, por ende,
de nuevo estamos ante un paradigma de ciudadanía muy exclusiva solamente reservada a
ciertas personas.
La declaración de Derechos del Hombre y Ciudadano respecto a la Constitución de
Filadelfía, que fue la primera en hablar sobre soberanía nacional y representantes. La
nación es un ente abstracto que excede al pueblo de ciudadanos, es el conjunto de personas
que tienen una historia, lengua, tradiciones, etc. en común; El pueblo es el conjunto de
ciudadanos, en Chile serían los mayores de edad que no hayan sido condenados a pena
aflictiva. Se puede saber lo que quiere el pueblo, por ejemplo, por medio de las elecciones,
pero nadie puede saber que quiere la nación.
Señala su párrafo VI: “La Ley es expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos
tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus
representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos
los Ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores,
colocaciones y empleos públicos, conforme a su capacidad, y sin ninguna otra distinción
que la creada por sus virtudes y conocimientos”.
La idea de soberanía nacional propia de la Rev. Francesa fue desarrollada de forma mucho
más precisa en USA pese a consagrar la soberanía popular (We, the People), existió un
debate clásico (que sigue siendo increíblemente actual) en torno a dos posturas acerca de la
democracia. El ensayo El Federalista N° 10, escrito por James Madison, hace hincapié en
el peligro de las “facciones” para la República. Señala que en toda Republica puede haber
un conjunto de ciudadanos que pueden ser minoría o mayoría y que pueden actuar
únicamente en beneficio de sus intereses de grupo. Eso es lo que el denominaba como
“facciones” una facción es un grupo de ciudadanos (puede ser una mayoría o una minoría)
motivado por intereses contrarios al bien común. Eso era legitimo si uno entendía la
democracia directo, pero eventualmente destructivo ya que podían destruir la república, la
manera de controlar a las facciones era a través de los representantes.
Las facciones se descontrolan en una democracia “pura” o “directa” (sigue con la distinción
aristotélica). Una República, a diferencia de una democracia, “delega la facultad de
gobierno en un pequeño número de ciudadanos”, y el efecto de esta delegación es “que
afina y amplía la opinión pública, pasándola por el tamiz de un grupo escogido de
ciudadanos, cuya prudencia puede discernir mejor el verdadero interés de su país, y cuyo
patriotismo y amor a la justicia no estará dispuesto a sacrificarlo ante consideraciones
parciales o de orden temporal.” Si pudiéramos juntar a todo Santiago en plaza Italia a
discutir leyes existiría un caos y por eso lo controlamos a través de representantes, idea que
sigue siendo ampliamente aceptada por la mayoría de las personas, tiene que haber un
representante que ordene esto y que tenga en miras el interés común y no tanto el interés
especifico.
Los dos partidos políticos más importantes en USA son los demócratas (democracia
directa) y los republicanos (democracia pura o perfecta o república, a través de los
representantes).
Concentración del poder y democracia en la Constitución chilena.
Una de las características de la CPR chilena tiene que ver con la concentración del poder y
esto es justamente una de las mas grandes criticas que se le ha hecho a la CPR desde
siempre, donde el poder está concentrado fuertemente en el Presidente de la República ya
que tiene la mayor cantidad de atribuciones, por otro lado territorialmente vemos que Chile
es un E° unitario que concentra todo el poder en un mismo centro y casualmente el Presi se
encuentra en el centro político, por ende tenemos una concentración funcional y territorial,
esas son las dos formas más importantes de concentración de poder de la CPR, pero
también hay otra muy importante que podríamos llamar la “inspiración tomista de la
democracia representativa”. Recordar la definición de ley de Aquino” ordenación racional
encaminada al bien común promulgada por quien tiene a su cargo o a su cuidado a la
comunidad”. Aquino nunca definió el bien común, pero si en nuestra CPR se define como
“la mayor realización espiritual y material posible de todos y cada uno de los habitantes de
la comunidad nacional”.
La inspiración del constituyente en 1980 fue la era portaliana, que consagraba un poder
ejecutivo fuerte que centralizaba todo el poder. Esta centralización del poder impacta en la
democracia a distintos niveles.
Aunque luego del retorno a la democracia esta concentración se ha ido morigerando,
continúa en gran medida (si bien ha sido desafiada por los últimos procesos constituyentes),
lo que puede apreciarse en tres elementos:
- La forma de Estado;
- El hiperpresidencialismo, y
- La inspiración tomista de la democracia representativa*

La inspiración iusfilosófica del constituyente en 1980 es profundamente iusnaturalista y

tomista. El impacto de esta inspiración en el diseño del poder estatal se desprende de la
relación entre los siguientes artículos:
Artículo 1° inciso IV: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece”.
Artículo 4: “Chile es una república democrática”.
Hay que relacionar ambos artículos, no tiene sentido decir “república democrática” hay una
contradicción en los términos porque la republica es la forma perfecta de la democracia.
Recordemos que, para Aquino, la ley es “una ordenación racional encaminada al bien
común, promulgada por quien tiene a su cuidado la comunidad”. La ley no vale por su
forma, sino por su finalidad: el bien común.
Siguiendo de cerca a Aristóteles, para Aquino el fin último del ser humano es la felicidad
(Eudamonia), que es la piedra angular de la Ética a Nicómaco de Aristóteles.
Pero ¿quién sabe lo que es el bien común? Según Aquino, “aquél que tiene a su cuidado la
comunidad”. Se dice que un padre respecto de los hijos tiene a su cuidado a alguien, esto
implica que tenemos a una persona que está por sobre otra, lo que no es compatible con la
democracia ya que decir, que un gobernante tiene a su cuidado a la comunidad representa
políticamente más bien un régimen autoritario, la idea de la democracia es que se
autogobierna el pueblo y gobernante y gobernado son lo mismo.
¿Por qué la expresión “república democrática”?
Cuando se redactó la CPR del 80 en cuanto al artículo 4 de la Constitución (“Chile es una
república democrática”), éste se basó en el artículo 1° de la Constitución de 1925 que
señalaba: “El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es republicano y democrático
representativo”.
Cuando se discutió este último punto en la “Comisión Ortúzar”, encargada de la redacción
de la Constitución actualmente vigente, se eliminó el vocablo “representativo”. Señaló
Jaime Guzmán que eliminar este vocablo “evita la tendencia a considerar a las autoridades
como mandatarios del pueblo, en circunstancias de que son sus gobernantes. […] quien
gobierna no es un mandatario del pueblo, porque en tal caso debería hacer lo que quiere
su mandante. […] un gobernante debe hacer lo que conviene al bien común”.
Coloquialmente nos referimos al Presidente como “primer mandatario”, entonces
popularmente entendemos que el Presidente si es mandatario del pueblo y por ende debe
hacer lo que reclamen sus mandante, pero en el concepto de Guzmán el gobernante solo
debe hacer lo que le conviene al bien común, volviendo así al concepto de Aquino y a la
idea de que el bien común no coincida con lo que quiere el pueblo, ¿en qué sentido alguien
puede actuar contra la voluntad del pueblo invocando la soberanía nacional ? ¿puedo
conocer la voluntad de la nación? No, entonces lo que hace el gobernante cuando no quiere
acatar la decisión del pueblo es decir “yo gobierno en nombre de la nación y yo conozco el
bien común porque yo tengo a mi cuidado a la comunidad”, esa concentración del poder es
la que se encuentra en la base de nuestra CPR actualmente vigente.
Todo lo anterior lo ratifica el artículo 5° inciso I: “La soberanía reside esencialmente en la
Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones
periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector
del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”. La nación no puede votar,
pero el pueblo sí.
La Nación no puede ejercer directamente la soberanía. Lo debe realizar el Pueblo, pero de
acuerdo con la Constitución, únicamente “a través del plebiscito y de elecciones
periódicas”.
Entonces la nación, aunque sea el titular de la soberanía debe ejercerla el pueblo siempre,
ese es el sentido de esa dualidad.
¿Qué ocurre si no coincidieran la voluntad del Pueblo con la de la Nación? En ese caso
cobra vigencia la soberanía ejercida por “las autoridades que esta Constitución establece”,
esto es, quienes tienen “a su cuidado la comunidad”.