DERECHO DE LA COMPETENCIA (DE27)

EXAMEN FINAL
Ciclo 2023-01

PROFESORES : Luis Fernando Castellanos

David Kuroiwa
Simón Rodríguez
Boris Saldaña
Alfredo Silva
Rosalina Susano
Manuel Vargas

SECCIÓN : Todas
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ANOTACIÓN:
- Los casos presentados en el examen tienen una finalidad académica. Algunos de los
nombres, situaciones y hechos mencionados en cada uno de los casos, son ficticios y
no responden a la realidad.

A continuación, se le plantean UN (01) caso, el desarrollo de este caso deberá contar con el debido sustento
(doctrinario, legal, jurisprudencial, económico, estadístico y práctico en cuanto corresponda).

Tomar especial atención a no limitarse solo a contestar la pregunta o cuestionamiento principal anotado en cada
caso, sino que debe ser sustentado.

PREGUNTAS

La agencia de libre competencia de UPCELANDIA con competencia exclusiva para resolver infracciones en
dicha materia, ha iniciado recientemente una investigación preliminar sobre el desarrollo del mercado de la
telefonía móvil en el período comprendido entre el año 2000 y el 2003. La intención del regulador es identificar
cualquier tipo de comportamiento contrario a la libre competencia que hubiera podido suscitarse en el mercado.
A tal efecto, le solicita que elabore un informe en el que considere, cuando menos, los siguientes aspectos:

(1) La negativa de MOVILFON a proveer servicios de roaming a terceras empresas. (4 puntos)

(2) La alianza estratégica suscrita entre TOMFON y BUNDESFON en 1999. (4 puntos)

(3) Las acciones legales desarrolladas contra TELNET por sus competidores. (4 puntos)

(4) El proceso previo a la fusión entre TELNET y TOMFON y la resolución de la alianza estratégica
previamente establecida entre esta última empresa y BUNDESFON. (4 puntos)

(5) Debido a la necesidad de que el informe sea debatido al más alto nivel, se le solicita que en su reporte final
analice la viabilidad de las opciones (facilidades, incentivos, etc.) que ofrece la legislación para obtener
evidencia adicional y establecer la existencia de infracciones y, de ser el caso, alternativas que pudieran
aplicarse en una eventual resolución sancionatoria para evitar o aminorar el riesgo de reincidencias o
reiterancias futuras. (4 puntos)

PARA LA RESOLUCIÓN DEL CASO DEBE CONSIDERARSE QUE LA NORMATIVA DE

UPCELANDIA ES LA MISMA QUE LA NORMATIVA VIGENTE PERUANA.
CASO:
UPCELANDIA es un pequeño país que cuenta con 8 millones de habitantes, 4 de los cuales se concentran en la
ciudad capital, MONTERRICO. La mayor parte de la población restante se desperdiga en poblados rurales
ubicados a lo largo y ancho del territorio nacional, destacando dos grandes ciudades: SAN ISIDRO y SAN
MIGUEL.

En UPCELANDIA, la empresa MOVILFON desde 1999 tiene a su cargo el desarrollo del negocio de telefonía
celular (telefonía móvil) por lo que tiene operaciones y cobertura en todo el territorio nacional. Con el propósito
de promover la competencia en el mercado, en marzo de 1999 el gobierno de UPECELANDIA expidió un
conjunto de normas, que –en lo esencial– reducían los requisitos para la obtención de concesiones en
telecomunicaciones, DISPONÍAN LA OBLIGATORIEDAD DE LA INTERCONEXIÓN DE LAS REDES
DE TELECOMUNICACIONES1.

Hacia finales de 1999, las empresas BUNDESFON y TOMFON –interesadas en desarrollar el negocio de
telefonía móvil en UPECELANDIA– dirigieron sendas comunicaciones a MOVILFON, en las que solicitaban
expresamente que la empresa dominante accediera a proveerles el servicio de roaming en aquellas ciudades que
las solicitantes no pudieran cubrir desde el momento en que iniciaran la prestación de sus servicios. Conforme
explicaron BUNDESFON y TOMFON en misivas que tenían (extrañamente) la misma línea argumental, sólo las
ciudades más grandes del país soportaban la instalación de redes de telefonía móvil adicionales a la desplegada
por MOVILFON, de modo que la eficiencia económica exigía que el operador dominante facilitara el acceso a su
red en aquellas localidades que no presentaban suficientes incentivos para la inversión. En sus comunicaciones,
BUNDESFON y TOMFON anunciaron su voluntad de iniciar la prestación de sus servicios únicamente en la
ciudad de Monterrico y conminaron a MOVILFON a que permitiera que los usuarios que contrataran con
BUNDESFON y TOMFON en la ciudad de Monterrico pudieran usar sus teléfonos en las otras ciudades de
UPCELANDIA.

En la medida que la suscripción de un acuerdo de roaming hubiera supuesto que BUNDESFON y TOMFON se
abstendrían –al menos temporalmente– de instalar redes propias en ciudades distintas de Monterrico, un sector
de los directivos de MOVILFON estuvo tentado a acceder a la solicitud de los nuevos competidores. En la sesión
de directorio en que este asunto se debatió, los funcionarios a favor de la iniciativa explicaron que un acuerdo de
roaming supone únicamente que la red del operador que provee el servicio identificará como “visitante” al
teléfono móvil provisto por un tercer operador (con lo que dicho aparato podría funcionar), pero de ningún modo
alguno autorizaría a BUNDESFON y a TOMFON a ofrecer servicios de telefonía móvil en lugares en los que no
desplegara una red propia. Visto de otro modo: si se aceptaba el acuerdo de roaming, BUNDESFON y
TOMFON sólo podrían comercializar servicios de telefonía móvil entre usuarios de Monterrico. MOVILFON,
por su parte, podría continuar libremente con su estrategia de posicionamiento en otras localidades, al tiempo de
percibir ingresos adicionales por la prestación de servicios de roaming.

Lejos de aceptar esta línea de desarrollo, la mayor parte de los miembros del directorio de MOVILFON razonó
en el sentido de que al ofrecer servicios de roaming se perdería la ventaja competitiva que se derivaba de que sus
teléfonos móviles eran los únicos que podían usarse en todo el territorio nacional de UPECELANDIA y no solo
localmente en Monterrico como sus competidores. Debido a ello, la propuesta fue denegada en la sesión del 15
de diciembre de 1999. En la comunicación de respuesta enviada a ambas empresas, el Gerente General de
MOVILFON se cuidó de indicar que el Directorio, considerando el nivel de la inversión desplegada por la
compañía y el hecho de que el artículo 107 de la Ley de Telecomunicaciones establecía expresamente que “las
empresas prestadoras de servicios móviles podrán celebrar acuerdos de roaming si lo estiman
conveniente”, había decidido no facilitar el servicio de roaming a menos que los entrantes desarrollaran
inversiones propias en las ciudades más importantes del país.

Sobre la base de la respuesta de MOVILFON, en los primeros meses del año 2000, BUNDESFON y TOMFON
desplegaron sendas redes de telefonía móvil en Monterrico. Como quiera que las tecnologías empleadas por
ambas empresas eran compatibles, BUNDESFON y TOMFON celebraron además un
1
El roaming no estaba regulado. NO había ninguna obligación a contratar este. Se entiende que el
legislador NO lo consideró necesario.

ROAMING: En telefonía móvil, el término se usa para indicar la posibilidad ofrecida a sus clientes por un operador
(A) de usar el servicio en una red móvil distinta de la suya (de un operador B).
contrato de alianza estratégica, por medio del cual acordaron que –con el objeto de evitar una innecesaria
duplicación de costos– BUNDESFON construiría una red de telefonía móvil en San Isidro y TOMFON haría lo
propio en San Miguel. El contrato contenía, adicionalmente, un cronograma de despliegue de red para el período
2000-2003 configurado de tal modo que en un plazo muy corto de tiempo pudiera cubrirse la mayor parte del
territorio nacional. De conformidad con los pactos alcanzados entre ambas empresas, BUNDESFON y
TOMFON concentrarían sus esfuerzos en ejecutar estrictamente el cronograma de despliegue de red –el mismo
que distribuía todas las localidades del país entre ambas empresas– y sólo desarrollarían inversiones adicionales
una vez que éste hubiera sido totalmente completado. El contrato establecía que las empresas prestarían
recíprocamente servicios de roaming a los usuarios de la contraparte que visitaran áreas en las que su empresa de
telefonía móvil no contara con red propia y disponía, finalmente, que ninguna de las partes cobraría
compensación de ningún tipo a la contraparte por la prestación de tales servicios.

En marzo de 2001, a raíz del ingreso de TELNET al mercado nacional, se suscitaron las primeras diferencias
entre BUNDESFON y TOMFON. TELNET era una pequeña empresa dedicada a la prestación de servicios
móviles en la ciudad de Monterrico, que había iniciado la prestación de servicios en enero de 2001. La estrategia
de TELNET era proveer servicios enfocados al sector corporativo, para lo cual ofrecía la utilización de una
tecnología que permitía la utilización combinada de servicios de telefonía, radio y multimedia a muy bajo costo.
Como quiera que la tecnología utilizada por TELNET no era compatible con la tecnología de MOVILFON,
BUNDESFON y TOMFON, era imposible que TELNET negociara algún acuerdo de roaming con ellas. Sin
embargo, con el objeto de abaratar el despliegue de su red en San Isidro y San Miguel, propuso a todos los
operadores establecidos la celebración de contratos de uso compartido de estaciones, de modo que TELNET
pudiera apoyar sus antenas en los techos de los inmuebles y en los postes construidos o arrendados por las otras
empresas. A pesar de que MOVILFON y BUNDESFON se negaron a aceptar la propuesta de TELNET,
TOMFON mostró su completo consentimiento.

En abril de 2001, TELNET instaló sus primeras antenas en San Miguel y estuvo en capacidad de iniciar la
prestación de servicios en junio de 2001. Al 31 de mayo de 2001, el mercado de telefonía móvil en
UPCELANDIA mostraba la siguiente composición en número de abonados:

Empresa Monterrico San Isidro San Miguel

MOVILFON 400,000 70,000 80,000
TOMFON 50,000 - 20,000
BUNDESFON 60,000 75,000 -
TELNET 30,000 - -
TOTAL 540,000 145,000 100,000

A diferencia de San Isidro, una ciudad mayormente dedicada a la ganadería y agricultura, San Miguel se había
desarrollado como una ciudad esencialmente industrial, lo que motivó a TELNET al despliegue de una red propia
en San Miguel. Para el 31 de octubre de 2001, luego de una agresiva campaña en el segmento corporativo, el
mercado de telefonía móvil mostraba la siguiente composición en número de abonados:

Empresa Monterrico San Isidro San Miguel

MOVILFON 390,000 80,000 62,000
TOMFON 55,000 - 18,000
BUNDESFON 50,000 80,000 -
TELNET 70,000 - 50,000
TOTAL 565,000 160,000 130,000

Alentado por los auspiciosos resultados alcanzados en su primer año en el mercado upeciano, en noviembre de
2001 TELNET anunció su intención de desplegar un red propia en San Isidro, a fin de atender las demandas del
sector agroindustrial. El anuncio no supuso para los directivos de TOMFON amenaza alguna, ya que –no
obstante los resultados poco auspiciosos alcanzados– dicha empresa había centrado sus esfuerzos en captar el
mercado familiar. En cambio, fue recibido con preocupación por MOVILFON y BUNDESFON, que contaban
con una importante participación en el segmento corporativo.
Alegando que TOMFON había quebrantado los términos de su acuerdo estratégico, en diciembre de 2001
BUNDESFON anunció a aquella su intención de dar por resueltos los pactos que permitían a dicha empresa
beneficiarse de servicios de roaming, a menos que TOMFON se uniera a los esfuerzos que ya habían empezado a
desarrollar MOVILFON y la propia BUNDESFON para que el Ministerio de Comunicaciones retirara la
concesión a TELNET. Los representantes de BUNDESFON explicaron que los abogados de MOVILFON, luego
de una extensa revisión, habían encontrado que la concesión otorgada por el Ministerio sólo permitía a TELNET
proveer servicios de telefonía, pero no servicios de radio o multimedia. El 15 de diciembre de 2001, luego de
aceptar la propuesta de BUNDESFON, los tres competidores de TELNET presentaron una solicitud formal al
Ministerio de Comunicaciones denunciando el incumplimiento en que habría incurrido TELNET respecto de los
términos de la concesión que le había sido otorgada y solicitando formalmente la resolución del contrato de
concesión. Al mismo tiempo, presentaron ante la agencia de competencia de UPECELANDIA una demanda por
competencia desleal en la modalidad de violación de normas, iniciaron un proceso judicial de responsabilidad
civil extracontractual y denunciaron penalmente a los principales directivos de TELNET. No obstante que el
Ministerio de Comunicaciones declaró casi inmediatamente que TELNET no había incurrido en ilegalidad de
ninguna especie, los procesos iniciados por sus competidores se mantuvieron abiertos a lo largo del año 2002 y
fueron “sazonados” periódicamente con reportajes publicados en los principales diarios del país.

En febrero de 2002, TELNET y TOMFON hicieron pública su intención de fusionar ambas empresas. En el
anuncio correspondiente, indicaron que –luego de concienzudo análisis– habían encontrado que, debido a su
focalización en distintos segmentos de mercado y en distintas tecnologías, existían interesantes sinergias que
podían aprovecharse como grupo. Al mismo tiempo, revelaron que, como parte de su estrategia de
“acercamiento” y debido a una serie de riesgos detectados en el mercado, la infraestructura desplegada por
TELNET en San Isidro sería usada por TOMFON como soporte para la red móvil propia que ya estaba
instalando en dicha ciudad.

En marzo de 2002, cuando la red móvil de TELNET y TOMFON quedó desplegada en San Isidro, los directivos
de TOMFON enviaron una comunicación a BUNDESFON, en la que le comunicaban su voluntad de resolver la
alianza estratégica que los había ligado desde el año 2000. En dicha comunicación, indicaban que la resolución
estaba expresamente permitida por el contrato y se sustentaba en el reiterado incumplimiento en que había
incurrido BUNDESFON en el despliegue de redes, lo que había retrasado el desarrollo competitivo de la
TOMFON, y en las continuas solicitudes que habían recibido de su contraparte para iniciar contra TELNET una
serie de procesos “legales” que no tenían sustento alguno. Finalmente, precisaban que –salvo que BUNDESFON
aceptara pagar por el servicio de roaming un cargo por minuto– dicho servicio sería descontinuado el 1 de abril
de 2002, en San Miguel y en todas las demás localidades donde BUNDESFON no tenía presencia.

En la medida que el cargo propuesto por TOMFON era sencillamente exorbitante, los directivos de
BUNDESFON se vieron obligados a rechazar la propuesta, no sin antes enviar una comunicación a TOMFON en
la que acusaban a dicha empresa de incumplimiento contractual y destacaban que la primera empresa que se
había retrasado en el desarrollo de su plan de expansión era precisamente TOMFON. Estimando que el
despliegue de una red propia en San Miguel tomaría unos seis meses, BUNDESFON se decidió finalmente por
esta opción y suspendió su programa de inversiones en otras localidades. El 25 de marzo de 2002, BUNDESFON
publicó un anuncio en los principales diarios del país, en el que indicaba que –por razones ajenas a su voluntad–
el servicio de roaming en San Miguel y en otras localidades del país quedaría suspendido a partir del 1 de abril de
2002 . Finalmente, TOMFON y TELNET anunciaban que las negociaciones para una eventual fusión fracasaron.

Al 31 de marzo de 2003, fecha en la que BUNDESFON anunció que había completado el despliegue de una red
propia en San Miguel, el mercado de telefonía móvil mostraba la siguiente composición, considerando el número
de abonados.

Empresa Monterrico San Isidro San Miguel

MOVILFON 390,000 80,000 50,000
TOMFON 60,000 55,000 40,000
BUNDESFON 20,000 20,000 -
TELNET 110,000 55,000 90,000
TOTAL 580,000 210,000 180,000