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1. GENERALIDADES
Siguiendo con la sistemática del Código, en el presente capitulo corresponde estudiar las clases de
posesión y sus efectos. Raros son los Códigos que conservan rastros de las antiguas
denominaciones: POSSESSIO NATURALIS, CIVILIS, JURIDICA, AD INTERDICTA O AD USUCAPIONEM;
en nuestra época se fundan en criterios distintos y por lo general, sólo destacan la buena y mala
fe; la posesión mediata e inmediata; y la posesión legítima e ilegítima.
El Código Civil Peruano de 1984, aparte de las figuras anotadas, norma también la posesión
precaria la que analizaremos oportunamente, pues, ha configurado polémicas doctrinarias y
procesos que han causado jurisprudencia contradictoria.
En esta clase de posesión se encuentra implicada una relación jurídica entre el poseedor
inmediato y el Poseedor mediato. El primero posee actual y temporalmente, ejerciendo su poder
de hecho sobre el bien mediante un acto derivado del segundo, determinando el derecho limitado
que tendría el primero sobre la cosa a conservarla y a disfrutarla. Como bien dice VALENCIA ZEA,
"AJ poseedor que ejerce su poder de hecho por intermedio de otro, la doctrina la denomina
poseedor mediato y al que tiene actualmente la cosa, poseedor inmediato".
Luego, la posesión inmediata es aquella que se ejerce actual y temporalmente, mediante un acto
derivativo que le atribuye al poseedor inmediato una determinada condición jurídica.
La posesión mediata es de grado superior a lo del poseedor inmediato, por este motivo, la
Doctrina suele denominar al poseedor mediato, con los nombres de poseedor superior o originario
y al poseedor inmediato como subposeedor o poseedor subordinado o derivado.
La clasificación que hemos venido estudiando está contemplada en el Art. 905: "Es poseedor
inmediato el poseedor temporal, en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien
confirió el título".
En electo, la norma que contiene el artículo acotado, tipifica la posesión inmediata. El supuesto de
esta norma jurídica es el concepto del poseedor inmediato que lo distingue como tal por estar
premunido de dos requisitos, como igualmente opina JORGE AVENDAÑO VALDEZ.
- Que posea en virtud de un título, es decir, con una calidad jurídica determinada. Ahora bien, la
transparencia como ha sido redactado el concepto de poseedor inmediato que encierra el
supuesto de la norma bajo comentario, permite inferir las siguientes consecuencias:
y deberes eventuales que dicho título atribuye, tanto al poseedor inmediato, como al poseedor
mediato; en efecto, si al poseedor inmediato se le entrega un bien por parte del poseedor
mediato, entonces éste último tiene a su favor el derecho a la acción de restitución en caso no le
fuere devuelto dicho bien. Por eso el poseedor mediato tiene la obligación de respetar la posesión
del poseedor inmediato, ya que este último tiene la obligación de devolver el bien cedido dentro
del plazo convencional o legal que se estipule.
Se crea, una relación jurídica, porque por mandato normativo, no podría haber posesión
inmediata mientras no exista un poseedor mediato que confiera el titulo, en virtud del cual se
pueden deducir diferentes jerarquías y grados de la posesión.
Así tenernos que el poseedor mediato posee premunido de una posesión principal y superior
respecto de la del poseedor inmediato, quien posee a título secundario e inferior respecto de
aquél. Mientras que la posesión del primero es abstracta, constituida por un poder jurídico, la del
segundo es concreta porque se basa en el poder de hecho sobre la cosa, que se desenvuelve por la
función de la mediación que cumple entre el poseedor mediato y la cosa poseída.
El Art. 905 bajo comentario, excluye el concepto de servidor de la posesión, llamado por otras
legislaciones como el tenedor del bien. Por ejemplo, el Código Civil Colombiano en su Art. 775 que
llama a la mera tenencia aquella que se ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar o a
nombre del dueño. En efecto, el servidor de la posesión es aquel al que se refiere el Código
Alemán como el que ejerce el como el que ejerce el poder de hecho por encargo o por orden del
poseedor, figura esta última que el Código Español llama “posesión por otro".
El Código Civil de 1984, a diferencia del derogado, se ocupa de distinguir al servidor o tenedor del
bien con el poseedor y que LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT define como aquella "Persona que
tiene o goza de un bien por actos de tolerancia poseedor o por la relación de dependencia que
existe respecto al poseedor o propietario del mismo".
La norma contenida en el Art. 897 del Código vigente se inspira en dicho concepto al decir: "No es
poseedor quien encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión
en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Ciertamente las
diferencias entre el servidor y el poseedor inmediato se hacen evidentes en nuestra legislación
que a continuación pasamos a desarrollar.
Ahora bien, las diferencias entre el servidor de la posesión y el poseedor inmediato son:
1. El poseedor inmediato posee por el mérito de un título derivativo, de donde emerge un derecho
de posesión temporal. El servidor de la posesión posee por encargo y no por el mérito de título
alguno.
2. La relación que existe entre el poseedor inmediato respecto del poseedor mediato es la que
media entre pretensión y deuda.
La relación entre el servidor de la posesión y el poseedor es la que existe entre orden y obediencia.
Finalmente, el Código, al señalar que "corresponde la posesión mediata a quien confirió el título",
está refiriéndose a la calidad de quien otorga. Dicha calidad es indiferente que sea a título de
propietario, arrendador, usufructuante, comodante, etc., lo importante es que, en virtud de ser
tales, puedan derivar su derecho de posesión a otros.
En muchos (rasos, la posesión mediata es la misma posesión en nombre propio; pero existen casos
en que un poseedor en nombre ajeno se convierte en poseedor mediato, como cuando el
usufructuario arrienda la cosa fructuaria. Por tal motivo, no deben identificarse las expresiones:
Posesión en nombre propio y posesión mediata e igualmente posesión en nombre ajeno y
posesión inmediata.
La posesión es legítima cuando existe correspondencia neta (unívoca o sea, no equívoca) entre el
poder ejercitado y el derecho alegado; será ilegítima cuando se rompe dicha correspondencia, el
poder dé hecho se ejerce independientemente, protegida por la Ley con abstracción del título.
LAFAILLE dice que la posesión es legítima cuando el ejercicio de un derecho real sea de acuerdo a
las disposiciones del código civil; y será ilegítima cuando se tenga sin título o por un título nulo o
fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales. o cuando se adquiera
del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. JORGE EUGENIO
CASTAÑEDA, afirma que la posesión legítima emana de un título, deriva de un derecho real, de un
negocio jurídico, que deberá ser válido.
Es posesión legítima en tanto no se declare la nulidad del título que la produce si se ha adquirido
el bien de quien no es su dueño. La Adquisición se ha hecho en virtud de un título formalmente
válido, pero que es anulable en ür1ucl del principio NEMO PLUIS IURIS. JORGE AVENDAÑO
VALDEZ, en la misma dirección, sostiene que, cuando un usurpador da en arrendamiento el bien
que ha usurpado, el título del arrendatario es inobjetable porque su contenido lo es, pero sin duda
su posesión es ilegítima porque el arrendador carece de derecho para dar en arrendamiento.
En consecuencia, para saber cuándo una posesión es legítima, será necesario verificar la validez
del título y del contenido del derecho transmitido.
4. POSESIÓN DE BUENA FE
A) NOCIÓN DE LA BUENA FE
Llamada en Roma "BONA FIDES", integra un concepto moral de honradez, diligencias y lealtad en
los actos jurídicos y en la vida general. Dentro de los Derechos Reales, la buena fe se traduce en la
creencia de quien transmite puede hacerlo, o de que se ha tomado posesión legítima de una cosa.
En materia de obligaciones, la "bona fides", está integrada por la ausencia de dolo o engaño al
contratar o al establecer el vínculo obligatorio, por el mantenimiento de la palabra ofrecida, por el
cumplimiento de lo expresado y de sus naturales consecuencias.
La buena fe a principios de la época clásica, se presenta como un simple medio de control del justo
titulo, al que completa. Las preocupaciones de los juristas son de orden técnico y social mucho
más que moral. El Magistrado procura ante todo, en nombre de la equidad, prevalecer sobre el
formalismo de los actos jurídicos. Se esfuerza en asegurar la estabilidad de las transacciones.
A tal fin, la buena fe es entendida en un sentido amplio, haciendo, incluir en ella los casos el en
que el adquirente, aún sabiendo que no se ha convertido en propietario según el Derecho Civil,
puede probar que su adquisición está justificada por la equidad.
B) CONCEPTO DE LA POSESIÓN DE BUENA FE
- Cuando se trata de la usucapión, se define como un estado de creencia de que la cosa ha sido
adquirida de quien, por ser dueño de ella, podía transmitir el dominio, con la consecuencia de que
el adquiriente queda reducido a la condición de poseedor.
Siguiendo a PUIG BRUTAU, podemos afirmar que mientras el primero alude a la ignorancia de
cualquier vicio del título adquisitivo; el segundo alude a la creencia en la pre-existencia del
derecho del transmitente.
Como bien dice LAFAILLE, “Hay dos elementos en la buena fe que se encuentran vinculados y de
los cuales el primero es la causa determinante del segundo. Por una parte, está la ignorancia o el
error; y por la otra parte la persuación de la legitimidad". Dichos elementos son constitutivos del
concepto de la posesión de buena fe; siguiendo a ARTURO VALENCIA ZEA, aquella consiste en la
conciencia de adquirirse la posesión por medios legítimos. Por ello mismo, el poseedor de buena
fe es aquél que posee porque cree que es titular del derecho que ejerce, ignoran<Io todo acto
revocatorio sobre su titulo.
1. La Ignorancia Y El Error
Este elemento de la figura que venimos estudiando, contempla la ignorancia y el error como
los factores determinantes de la buena fe.
Así por ejemplo cuando el poseedor adquiere en la creencia de la existencia del título, cuando
en realidad dicho instrumento no existe.
Por ejemplo, cuando una persona adquiere un bien creyendo que su enajenante es capaz para
obligar sus bienes y siendo éste último menor de edad, el adquiriente sabe que tiene dicha
calidad pero cree que los menores de edad pueden vender.
2. La Persuasión De Legitimidad
Se tiene buena fe para poseer como propietario, cuando se ignora la existencia de un vicio que
invalida su titulo, incluso podría no existir el título realmente, existiendo únicamente en la
r:reencia del poseedor adquirente' En este supuesto se denominará titulo putativo; ello ocurre
cuando, existiendo aquél, éste no comprende, no abarca el bien objeto de la posesión; por
ejemplo, cuando un legatario cree que un determinado bien se encuentra comprendido entre
los bienes de la sucesión de su causante.
Se tiene buena fe para prescribir la propiedad del bien, cuando, el poseedor adquirente cree
en el derecho de propiedad del enajenante, siendo en realidad el derecho de este último,
ilegitimo.
El Art. 906 de nuestro código civil dice: "La posesión ilegítima es de buena fe cuando, el poseedor
cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su
título".
Ocurre el vicio que invalida el titulo, ya sea por ignorancia o por error de trecho o de
derecho.
La ignorancia corno el error constituyen eventos que pueden suceder en la realidad, por lo que el
legislador ha querido consagrar el precepto, en el sentido que, tanto la ignorancia como el error
respecto del vicio del título, no impiden la buena fe del poseedor. No obstante que la tesis
dominante es que la Ley debe suponerse conocida por todos desde que fue promulgada; el error
como la ignorancia se dispensan cuando no comprometen normas de orden público.
Ahora bien, el Art. 201 del código establece que "El error es causa de anulación del acto jurídico
cuando sea esencial y conocible por la otra parte"; es decir, como afirma VIDAL RAMIREZ". . . No
se protege al errante en cuanto se haya equivocado, sino en cuanto su error haya sido advertido o
haya podido serlo por la otra parte”; está indicando que el error es causa de nulidad, cuando
concurren los requisitos del Art. 2o2 (error esencial), y además el requisito de excusabilidad del
error en la parte que lo comete.
En efecto el Art. 906 no prevee los límites c.lel error y de la ignorancia al producir la buena fe,
como dice ESPIN CANOVAS …Si la ignorancia resurta protegida en todo caso, o tiene el límite de no
haber incurrido en culpa, al menos grave, por la omisión de toda diligencia", nosotros entendemos
que la ignorancia debida a culpa grave, no se condice con la relevancia de la buena fe.
En consecuencia, el error será relevante para la buena fe, cuando aquél, inducido por el
transmitente, produce equivocación en el poseedor adquirente, determinando con ello un
conocimiento equivocado o el total desconocimiento de la realidad, por parte del adquirente.
Por tanto, será poseedor de mala fe quien a título de dolo ejerce una posesión que se sabe
ilegitima; pero también Io será, cuando al darse cuenta de que en realidad su posesión era
ilegitima el poseedor actúe con culpa al ser consciente de que su título está viciado; sin embargo,
el haber sobrevenido dicha situación no modifica su buena fe inicial, pero sí determinaría su
duración.
Por otro lado, la norma se refiere a cierta clase de título, el cual no necesariamente debe ser
resultado de un acto traslativo, ni es indispensable que sea hábil y perfecto. Por ello, el título al
que se refiere el artículo bajo comentario, es aquél que puede ser nulo o simplemente anulable ,
puesto que aparece del devenir del error o de la ignorancia al crear cierta objetivación, es decir,
que dadas ciertas circunstancias de hecho, sea posible la convicción de legitimidad, aunque
errónea.
En buena cuenta “Lo que la Ley exige es siempre que la suposición, de legitimidad, esté
acompañada de la presencia de un titulo, bueno o malo, pero título al fin", Como afirma BARBERO.
"la buena fe, por tanto, exige siempre el titulo e implica además la ignorancia de las causas que
impiden al título la eficacia prometida".
No debe confundirse el titulo del Art. 906 exigible para la Posesión de Buena Fe y el justo título
que habla el Art. 95O del Código, el cual es la causa por la que se adquiere la Posesión o la
propiedad de un bien que necesariamente deberá ser traslativo, puesto que es el negocio jurídico
y por tanto, debe ser apto para la transmisión del dominio.
Veamos:
El artículo 907 del Código dice: "La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor
creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda
resulta fundada".
Se puede inferir de la norma que contiene el artículo bajo comentario, las siguientes hipótesis:
B) Duración de la Buena Fe
La norma establece que "La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer
que posee Legítimamente”, es decir, cuando es público y notorio que su posesión es ilegítima
impidiendo que el poseedor siga considerando que posee con legitimidad. Puede que aún cuando
las circunstancias revelen al poseedor que su posesión es ilegítima , aquel que siga poseyendo el
bien y no restituya a su legítimo dueño , en ese caso el poseedor se convertiría en uno de mala fe
desde el momento en que se verificaran dichas circunstancias que influyan en la consciencia de
aquel, determinando con ello el pago de los frutos percibidos o su valor estimado, deduciéndolos
del tiempo en que poseía de buena fe, siempre y cuando medie una declaración judicial en esa
dirección.
Como bien afirma MARCIAL RUBIO CORREA, “La citación a juicio porque allí ya será evidente que
el poseedor tiene discutido su derecho en base a los fundamentos aportados en la demanda.
Aun cuando se halle viciada, la posesión siempre produce cierto número de efectos jurídicos, sea
el poseedor de buena fe o de mala fe.
El falso dueño, el verdadero dueño, y el poseedor actual que adquirido del falso dueño.
Primer Efecto: El poseedor actual resultara obligado a restituir al verdadero dueño, pero hace
“suyo los frutos”
El art. 908 del Código Civil dice que “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos”. La Ley
atribuye los frutos al poseedor de buena fe porque presume que este ya los ha consumido. Si se
impusiese al poseedor de buena fe la obligación de devolver los frutos desde que entro en
posesión de la cosa, ello constituiría una obligación abrumadora. Además es siempre observable
que la negligencia del propietario ha sido causa de que otro al que no tiene nada que
reprochársele, poseyera su bien.
Segundo efecto: El poseedor de buena fe no responde de la pérdida o detrimento del bien
ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor (interpretación contrario sensu del Art.909 del Código
Civil)
Tercer Efecto: se adquiere la propiedad del inmueble poseído, por prescripción (Art.950 del
Código Civil)
C) Tercer Supuesto: El poseedor posee un bien mueble, durante dos años sin
necesidad de justo título.
Cuarto Efecto: Se adquiere la propiedad del mueble, por prescripción (Art. 951 DEL Código)
7. POSESIÓN DE MALA FE
Esta clase de posesión se determina por la intervención o no de la buena fe, ciertamente por
oposición al concepto de posesión de buena fe. Así la posesión de mala fe existe cuando el
poseedor es consciente de que su posesión es ilegítima, como también cuando el poseedor, no
conociendo que su posesión es ilegítima pero procediera con negligencia culpable, estaría
actuando de mala fe. En suma, como afirma CLEMENTE DE DIEGO posesión de mala fe es aquella
en que falta la convicción fundada en la ignorancia de los vicio de la adquisición.
7.1. EFECTOS JURÍDICOS DE LA POSESIÓN DE MALA FE
Como también ocurre con la posesión de buena fe, el efecto inmediato de la posesión de mala fe
es la restitución de la cosa poseída, pero aparte sobrevienen los siguientes:
A. En relación a los frutos, el poseedor de mala fe está obligado a reembolsar aquellos que hubiere
percibido y en caso de que ellos no existan, debe pagar su valor estimando al tiempo en que los
percibió o debió percibir. Así lo prescribe el artic. 910 del Código Civil que consagra una de las
obligaciones del poseedor de mala fe.
B. El Art.909 del Código señala “ El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien
aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que esté también se hubiera producido en caso de
haber estado en poder de su titular”, de el podemos inferir lo siguiente:
-La responsabilidad del poseedor de mala fe por la pérdida o detrimento del bien, originado no solo
porque ha existido dolo o culpa; sino también en el caso fortuito ocurrido durante el ejercicio de su
posesión.
-La salvedad de que no es responsable de la pérdida o detrimento del bien cuando el caso fortuito o
fuerza mayor se hubiera producido por igual estando el bien en poder de su titular o legítimo
dueño.
C. El poseedor de mala fe requerirá de una posesión continua, pacífica y publica como
propietario durante diez años, para poder adquirir la propiedad inmueble mediante la prescripción
adquisitiva.
En ese sentido, para los casos de prescripción de un inmueble se aplicara la norma jurídica prevista
en la primera parte del Art. 950 del Código; y si fueran muebles se requerirá de cuatro años.
D. El poseedor de mala fe puede hacer uso de los interdictos para defender su posesión, además de
las acciones posesorias conforme lo contempla el Art. 921 del Código; así mismo, tiene derecho al
valor actual de las mejores necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las
de recreo que pueden separarse sin daño (Art. 917 del Código Civil).
Colateralmente tendría el derecho a retener el bien reivindicando, mientras no se le reembolse
dichas mejoras (Art. 918 del Código).
Así mismo, siguiendo a DOMENICO BARBERO en su obra “Derecho Privado”, tendría los siguientes
derechos:
1) Reembolso de los gastos de producción de los frutos. El poseedor obligado a la restitución de
los frutos sea de buena o mala fe, es acreedor al reembolso de los gastos de producción y
recolección según la regla general contenida en el Art. 893 de nuestro Código Civil, incluso podría
hacer valer la compensación ( Art. 1288 del Código Civil)
2) Reembolso por Reparaciones Extraordinarias. El poseedor obligado a la restitución de la cosa es
acreedor también sin distinción entre buena o mala fe, al reembolso de los gastos hechos por las
reparaciones extraordinarias de la cosa misma.
3) Indemnización por Mejoras. Por las mejoras introducidas la cosa, en cuanto existan en el tiempo
de la restitución, se debe al poseedor una indemnización calculada en la medida del aumento de
valor experimentado por la cosa por efecto de ellas, si la posesión fue de buena fe, y si fue de
mala fe en la menor suma entre el importe del gasto y el aumento del valor, conforme al Art.
917 del Código Civil.
8. LA POSESIÓN PRECARIA
Afirman los autores que lo esencial de la figura del precario estaba en su peculiar origen
convencional que se expresa en el derecho moderno como una modalidad del comodato. En la
legislación comparada, en especial la italiana, mexicana y la española se puede apreciar que el
precario es la concesión gratuita del uso irrevocable a voluntad del comodante.
Así el Art. 1810 del Código italiano, dice:” si no se ha convenido un término, ni este resulta del uso
al que la cosa debía estar destinada, el comodatario está obligado a restituirla tan pronto como el
comodante le reclame”
El Art. 2511 del Código Mexicano prescribe que “la omisión de un pacto expreso sobre el plazo
configura el contrato de precario y faculta al comodante a pedir en cualquier momento la
devolución de la cosa “, y el Art.1750 del Código Civil Español, dice que “sino se pactó la duración
del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado
por la costumbre de la tierra, el comodante podrá reclamarla a su voluntad.
En el derecho peruano el Código Civil de 1852 en su Art. 1834, ya había asimilado al precario como
una modalidad del comodato.
A su vez el código del 36 en su art. 1594 establecía que “ cuando no se ha determinado el objeto
del uso ni su duración, ni aquel resulte determinado por la costumbre , puede el comodante, a su
arbitrio, pedir se le devuelva la cosa prestada” orientación que la encontramos expresada en el
Art.1737 del código civil vigente, en cuya exposición de motivos ARIAS SCHREIBER indica que dicho
dispositivo recoge lo que en doctrina se conoce con el nombre de “Comodato precario” ose aquel
en que no se ha señalado plazo de duración del contrato.
Sin embargo, el precario ejerce un poder de hecho sobre la cosa, y en tal sentido se asemeja al
poseedor, de ahí también que al que posee en precario se le dé nombre poseedor precario, que
técnicamente es similar al detentador.
RIPERT Y BOULANGER afirman que todas las personas que poseen una cosa precariamente la
detentan en virtud de un título regular, han hecho un contrato con el propietario, o bien, están
encargadas por la ley o la justicia de una misión especial y si la cosa de otro se encuentra en sus
manos es para el cumplimiento de ese contrato o de esa misión. Pero es precisamente la
existencia de ese título especial lo que las constituyen en estado de precariedad, porque implica el
reconocimiento del derecho de otro. La cosa ajena no les ha sido entregada para que la conserven
indefinidamente, han contraído a ese respecto una obligación de restitución a un término más o
menos largo.
COLIN Y CAPITANT señalan que poseer a titulo precario es detentar más bien que poseer, si se
toma esta última palabra en su aceptación propiamente técnica; o más bien “ poseer por otro”. La
verdadera definición del detentador precario seria, pues esta: Un poseedor que detenta la cosa
pero ejercitando o pretendiendo ejercitar sobre ella un derecho distinto del de propiedad.
Esta definición conviene ya a los que realizan sobre la cosa actos correspondientes a un derecho
real distinto del de propiedad, tal como el usufructuario, la servidumbre, el derecho de prenda. Se
puede entender a la precariedad, ya sea como un vicio de la posesión; ya sea, como un simple
obstáculo para la prescripción de la propiedad. En esta misma línea de pensamiento CLEMENTE DE
DIEGO define al precario como una clase de posesión injusta o viciosa que se tiene sin título
alguno, por concesión retirada del dueño.
Así mismo, JORGE E. CASTAÑEDA, indica que es poseedor precario quien detenta el inmueble o
mueble, no como dueño, sino a nombre o en lugar del dueño. Añade que la posesión y la posesión
precaria son dos situaciones radicalmente distintas, el poseedor precario nunca será considerado
poseedor, por ello mismo, el vicio de la posesión precaria es permanente y aquel no habrá de
usucapir jamás.
PUIG BRUTAI. En una lúcida argumentación, rompe con la ortodoxa de la doctrina que hemos
comentado. En efecto, el autor español sostiene que la anomalía que puede observarse en el
concepto de precario resulta de pertenecer sustantivamente a la materia posesoria y al mismo
tiempo, de estar protegido el interés del precarista por una acción derivada de situaciones
contractuales.
Agrega que lo peculiar a esta figura, es que se trata de una situación posesoria frente a la cual el
dueño de la cosa, que materialmente tiene a otro en su poder, puede esgrimir la situación de
desahucio , que ordinariamente solo es procedentes entre quienes han estado ligados por un
vínculo contractual. Por ello en el derecho español, el precario sustantivo no es el que se
encuentra regulado en el numeral 1750 del código civil , tal como hemos citado, sino que está
reflejado en el Art. 444 del acotado que dice: “los actos meramente tolerados, y los ejecutados
clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, n afectan a la
posesión”.
Tenemos así que para el código civil español la posesión precaria es una posesión tolerada. Al
respecto JAIME SANTOS BRIZ, indica que dicho precepto delimita la posesión jurídica, es decir, la
protegida por el derecho, excluyendo de esta protección la posesión de hecho que contravenga
sus términos literales y lógicos. Los actos ejecutados por mera tolerancia que afecten a la posesión
puede derivar de un título que autorice a disfrutar de la cosa como el que tiene el arrendatario, o
de situaciones extrajurídicas, como la del que ocupa la cosa ajena por concesión gratuita de su
propietario (precarista en sentido estricto), careciendo del título jurídico por no haberlo tenido o
por haber quedado ineficaz el que con anterioridad ostentaba.
Desde el punto de vista procesal en el derecho español, la norma que se aplica es la contenida en
el Art. 1565 inciso 3º de la Ley de enjuiciamiento civil y en esa perspectiva, la tendencia d la
jurisprudencia ha sido la de ampliar el concepto del precario. Así, en la sentencia de 24 de junio de
1926 el tribunal supremo de España desarrolla la definición por el derecho, del vocablo romano
“PRECARIUM”, que era en su primera y estricta acepción préstamo revocable a voluntad del que
ha hecho, y que aplicada a la posesión significa la mantenida tolerancia del propietario, se ha
transformado en valor jurídico desde que el inciso 3º del Art. 1565 de la ley del enjuiciamiento civil
permitió ejercitar la acción de desahucio contra cualquier persona que disfrute o tuviera la finca,
rustica o urbana, sin pagar merced , y se ha hecho extensivo por la jurisprudencia el concepto de
precarista a cuantos utilizan la posesión de un inmueble sin tener título, o cuando el que aducen
sea ineficaz al destruir el del dueño invocado o por el actor, si se justifica que no paga por el
disfrute de la finca.
De todo lo expuesto, podemos inferir que, para la doctrina, el poseedor precario es el tenedor de
una cosa, es el típico detentador de un bien que posee en nombre de otro. Sin embargo, cuando la
jurisprudencia española extiende el concepto de poseedor precario a cuantos poseen sin título, no
lo hace para crear un nuevo concepto diferente a aquel que la doctrina ha señalado, sino por
razones de orden estrictamente procesal , engloba los conceptos de posesión tolerada de
posesión concedida y posesión sin título, a los efectos de reconocer la procedencia de la acción de
desahucio. Tal como afirma PUIG BRUTAI “La diferencia, entre posesión concedida y posesión
tolerada ( que siempre son en nombre ajeno, y no pueden servir, por tanto para la usucapión, a
menos que el poseedor realice un acto de inversión en el concepto porque posee) y posesión sin
título y en nombre propio ( no interesa considerar ahora el posible caso de posesión sin título y en
nombre ajeno), es una distinción que no es necesario que de lugar a una diferencia a efectos de
saber si el propietario puede recuperar la posesión del inmueble”, y agrega el autor español, que “
La calificación del precario extendida a este caso es una ficción impuesta por nuestro sistema
procesal y que responde a un fin plenamente justificado. El de obtener una actuación simplificada
de la acción reivindicatoria”.
El código civil de 1852 en su Art. 554se ocupaba del poseedor precario aun cuando lo llamaba
“tenencia” . el equivalente con dicha disposición en el código derogado, lo encontramos en su Art.
873 que disponía lo siguiente: “ No son adquiribles por prescripción los bienes de una sociedad por
los socios, ni los bienes depositados, retenidos, arrendados o dados en administración o mandato,
por quienes los detiene por esos actos” de donde se deduce el concepto de poseedor precario que
no podía prescribir el dominio aun cuando su posesión fuera inmemorial.
El Art. 897 del código civil vigente, aclara las anteriores codificaciones y tipifica del tenedor ,
definiéndolo literalmente de la manera siguiente: “ No es poseedor quien es servidor de la
posesión encontrándose en relación de dependencia con respecto a otro, conserva la posesión en
nombre de este y en cumplimiento de ordenes e instrucciones suyas”, lo cual debe entenderse
que se refiere al poseedor precario que, tal como hemos visto, venia configurándose técnicamente
como un tenedor ; sin embargo en el mismo código del 84 se define la posesión precaria
considerándola como aquella que se ejerce “ sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido”, que evidentemente se trataría de un nuevo concepto, diferente al que hemos
estudiado en la doctrina en que el precario no era más que un tenedor del bien. Entonces algo ha
tenido que ocurrir para que se opere dicha paradoja en el derecho civil peruano. En efecto, de la
ley de enjuiciamiento civil español hemos recepcionado el juicio de desahucio, regulado en el
título XII del código de procedimientos civiles de 1912. El Art.970de dicho cuerpo normativo
establece en su segunda parte que se puede promover acción de desahucio para recuperar bienes
inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión. Sin embargo, la
jurisprudencia ha ido modificando la original idea del precario que usa un bien en razón de alguna
concesión graciosa y sin pagar ninguna contra prestación por tal uso; podríamos afirmar que
dichas modificaciones se han registrado en los siguientes aspectos:
1.-Se ha considerado que a quien usa un bien de modo precario la denomina ocupante precario,
noción que ha sido recogida por la ley especial inquilinato.
2.-Se ha extendido su significado comprendiendo dentro de él, acorde con la opinión de FOGALO Y
POLACK, a los siguientes casos:
El que ocupa el predio por cesión del inquilino sin consentimiento del propietario.
3.- Se ha calificado como ocupante precario a todo aquel que posee un bien careciendo de titulo y
sin pagar merced.
En atención a estas consideraciones son dos las hipótesis que se infieren de la jurisprudencia en su
afán de ampliar el concepto de precario. Estas son: 1. La ocupación precaria o uso precario que se
hace en virtud de alguna concesión o de algún convenio o contrato o en contravención de la
legislación especial del inquilinato o del contrato de locación; lo cual implica la existencia de algún
nexo causal de la ocupación, pero que no requiere título alguno para esa ocupación, además que
no debe haber pago de merced en forma alguna. 2. La ocupación precaria o posesión precaria en
virtud del cual se posee sin título y sin pagar pensión. El planteamiento que se acaba de reseñar
trae, desde luego, ciertas reflexiones críticas a la jurisprudencia. De nuestra parte consideramos
que en relación a la primera hipótesis, el ocupante precario es desarrollado en una correcta
orientación, como aquel que usa el bien sin tener ningún título, ni derecho alguno y como
consecuencia de una relación jurídica determinada.
En nuestro concepto , no es ocupante precario sino autentico poseedor,; aquel que sin titulo
posee el inmueble como dueño, por el que no paga pensión y que, cumplido el termino para
prescribir, se convertirá en propietario, y por consiguiente, tampoco puede ser un poseedor
precario porque posee para sí; salvo que ahora se entienda en el derecho civil peruano que el
poseedor precario que norma el Art. 911 es el autentico poseedor; lo cual significa toda una
revolución en la doctrina civilista . Si conforme a la Doctrina el poseedor precario es técnicamente
el tenedor , entonces, ¿a que se refiere la norma que contiene el Art. 911?, por otro lado , si el
ocupante precario el bien sin tener ni titulo ni derecho alguno y de una manera graciosa , pero que
no representa una nueva clase de posesión , sino más bien significa una calificación procesal a
efectos de permitir la procedencia de la acción de desahucio que está dada para recuperar el uso ,
por lo que en dicha acción sumaria no procede debatir el derecho de propiedad que está
reservada a la acción reivindicatoria, entonces ¿para qué se preceptuó la norma del Art. 911?
“la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.
Esta norma establece dos supuestos: 1 ) la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno , y
2) la posesión precaria es la que ejerce cuando el título que se tenía ha fenecido.
La norma es una disyuntiva, esto es que cualquiera de las dos alternativas es posesión precaria.
En el caso del primer supuesto, se puede entender, tanto al poseedor sin título en nombre propio,
como el que posee en nombre ajeno. Se refiere pues, tanto al auténtico poseedor, como al
tenedor, curiosamente ambos casos se pueden deducir , tanto del Art. 896 el primero; como del
Art. 897el segundo respectivamente.
En el caso del segundo supuesto, en buena cuenta se está refiriendo al poseedor de mala fe
porque este posee un bien siendo consciente de la ilegitimidad de su posesión en razón del
fenecimiento del título con que anteriormente poseía, resulta ubicándose en la mala fe en
interpretación contrario sensu del Art. 906.
Somos de la opinión que es una norma hibrida que contiene todas las formas de posesión viciosa,
excepto, la del poseedor en nombre propio que careciendo del título puede convertirse en
propietario mediante la prescripción adquisitiva y que precisamente por tener más de un año de
posesión no puede privársele de su derecho a usucapir por los tramites del juicio sumario, sino en
juicio petitorio ordinario o de conocimiento.
La corte suprema al conjuro del art. 911º, ha ido alimentando una nutrid jurisprudencia sobre la
posesión precaria .en la casación Nº 1818-97, la corte suprema ha señalado: “ debe entenderse
como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la
posesión que ostenta el ocupante”; en razón que el demandado, actual ocupante del predio en
Litis tiene la condición de guardián o portero del referido edificio ;por lo tanto no es un poseedor
sino un servidor de la posesión, como lo consagra el at. 897 dl código civil “no es poseedor quien
encontrándose en relación de dependencia respecto al otro , conserva la posesión en nombre y en
cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas , situación jurídica que es similar a la sentencia
recaída en la casación Nº 2161-97, cuya sumilla es la siguiente “ la posesión que ejerce el trabador
sobre el inmueble otorgado como condición de trabajo, luego de producido el despido de este ,
constituye posesión precaria, aun cuando esté pendiente de solución de la acción de nulidad de
despedido planteada por el trabajador, dado que en nuestro sistema el despido efectuado por el
empleador tiene naturaleza constitutiva y pone fin a la relación laboral”, por cuanto el
demandado recibió el bien como trabajador minero y haber sido roto el vínculo laboral con la
actora , obviamente tiene que devolver el mueble que le fuera asignado.
PRESUNCIONES LEGALES
1.- INTRODUCCION:
La presunción de propiedad
La presunción de continuidad o de no interrupción
La presunción de buena fe
La posesión de un bien que hace presumir la de sus accesorios