Derechos Reales y la Posesión.

Los contratos en materia de Derechos

Reales.

El derecho real es el poder jurídico que ejerce una persona (física o moral)
sobre una cosa de manera directa e inmediata para un aprovechamiento total o
parcial, siendo este derecho oponible a terceros.

Pero desde el momento en que nace la idea de propiedad, como señorío

del ser humano sobre las cosas, la posesión pasa a identificarse con el mero
hecho de tener una cosa, la tenencia material de ella.

Por su parte el contrato real es aquel para cuya perfección se necesita la

entrega de la cosa que constituye su objeto. Se trata de una categoría de
contratos, más que de una especie de contrato en particular.

Sobre los derechos reales existen varias concepciones entre ellas de la

teoría ecléctica de los derechos reales donde el titular adquiere un poder
inmediato y directo sobre un bien, que puede ser ejercitado y hecho valer.

La concepción obligacionista o personalista y las concepciones unitarias

consideran que de los derechos reales deriva un deber de abstención u obligación
pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes).

Una concepción intermedia establece dos elementos de los derechos

reales:
 Un poder del sujeto sobre la cosa de contenido económico.
 Una relación del sujeto con terceros: garantía jurídica o formal.

Otra concepción señala que son derechos reales aquellos derechos

subjetivos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre una cosa, y son
ejercitable frente a terceros.
Los derechos reales se diferencian de los derechos obligacionales:
 Por razón de las personas:
 Por razón de su eficacia:
 Por la importancia que la ley y la voluntad tienen en su creación:
 Por razón del origen:
 Por razón de su duración y causas de extinción:
 Por objeto de protección registral.

Por su parte la posesión se puede definir como el derecho real que consiste
en una potestad de inmediata tenencia o goce conferida por el derecho con
carácter provisionalmente prevalente, con independencia de que exista o no
derecho real firme que justifique la atribución definitiva de esa potestad.

La posesión aparece regulada en los Art. 430-466 ,Código Civil. Es un

hecho jurídico que produce, como consecuencia, la emanación del derecho que
una persona tiene sobre la cosa. La posesión origina la tutela interdictal, la cual
concede a su poseedor un gran número de presunciones a su favor y se
fundamenta en la prohibición de la violencia y la consecución de la paz social. La
posesión se presume siempre de buena fe y se produce como consecuencia de
dos elementos: el corpus (tenencia material de la cosa y posibilidad de ejercer una
influencia inmediata sobre ella) y el animus (es la voluntad de poseer la cosa como
dueño).

A pesar de que la posesión consiste en la tenencia material sobre una cosa,

la legislación reconoce como poseedor a personas que no poseen materialmente
la cosa. El "ius possesionis" consiste en la tenencia material y concreta sobre una
cosa y el "ius possidendi" es el derecho a poseer que ostenta una persona sobre
una cosa pero que es poseída materialmente por otra. Es decir, la posesión de
hecho es el poder que se ejerce sobre un bien (ius possesionis) y la posesión de
derecho es la norma que reconoce la condición de poseedor aunque éste carezca
de la detención material de la cosa (ius possidendi).

La posesión como hecho

Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepción de posesión debe venir
representada, en nuestro sistema, por su concepto limitado, que se explica cómo
nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados
del dominio

Poseer significa también ejercitar el señorío de hecho sobre una cosa,

aunque la detentación material del bien, no encuentre causa o justificación en el
título de propietario o en acto alguno de quien ostente la condición de propietario
del bien en cuestión. Así el ladrón es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el
control fáctico sobre la cosa. También lo es el gestor de negocios ajenos que,
actuando sin autorización alguna del dominus, salva un bien de un incendio o
inundación y lo tiene bajo su poder.

La naturaleza de la posesión
Consiste en determinar si la posesión debe considerarse como un hecho o,
por el contrario, como un derecho.

Debe considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesión
constituye un derecho real. Se incardinaba sistemáticamente la posesión, junto al
derecho hereditario en una categoría denominada derechos reales similares al
dominio.

La posesión origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e

importantes presunciones en su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la
usucapión, etc.
 Pero otros autores deducen que la posesión ha de configurarse como un
derecho real autónomo (aunque algunos resaltan su característica provisionalidad)
y otros, en cambio, consideran que el mandato legal no altera la condición fáctica
de la posesión en sí misma considerada.
Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis
probablemente deban considerarse, como hechos, sin que dicha naturaleza sea
obstáculo alguno a que el ordenamiento jurídico atribuya a tales situaciones
fácticas las consecuencias jurídicas que considere pertinentes (básicamente, la
protección interdictal).

Por su parte, tener o no tener el denominado ius possidendi difícilmente

puede ser calificado como una mera cuestión de hecho. El eventual debate o litigio
acerca de la extensión o alcance del ius possidendi (cuestión de derecho), en
cada caso concreto, lo primero que requiere es determinar su causa o
fundamento, pues su existencia siempre se asentará en la posición jurídica
ostentada por quien tiene la posesión como derecho.

En tal sentido, entonces, tener "derecho a poseer" no significa otra cosa

que ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente,
con independencia de que se trate de un derecho real o de crédito, pues tanto uno
como otro pueden conllevar facultades posesorias para su titular.

Las clases de posesión

Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño
Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona, mientras que la posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a
la intención de hacer la cosa derecho como suyos. El elemento común de ambos
tipos o "especies" de posesión radica en la tenencia de una cosa. Si a la tenencia
se le añade "la intención (del poseedor) de hacer la cosa como suya", la posesión
natural se convierte en posesión civil.
La virtualidad de la posesión civil consiste en su capacidad para servir de base a
la usucapión, dado que la prescripción adquisitiva requiere en todo caso que el
poseedor lo sea en concepto de dueño.
La contraposición entre posesión natural y posesión civil no solo carece de
verdaderas consecuencias de orden práctico, sino que ni siquiera merece una
especial atención por parte del Código. Sólo la posesión que se adquiere y disfruta
en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio”.

Posesión en concepto de titular y de no titular

La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o
en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o
disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.
Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueño, debería llegarse
a la conclusión: distinguir entre quien detenta la tenencia material de una cosa en
cuanto dueño de ella y cualesquiera otros poseedores.

La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado "servidor

de la posesión"
Art. 431 CC: "La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma
persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre". El objeto del
precepto no radica en determinar a quién corresponde la titularidad de la posesión,
sino que se encuentra referido exclusivamente a su ejercicio. Se puede ejercer la
posesión, mediante la realización de los correspondientes actos posesorios, por
aquél a quien le corresponde (posesión en nombre propio) o por cualquier otra
persona en su nombre (posesión en nombre ajeno).

Posesión mediata e inmediata

Aunque el Código no contiene expresa referencia a ella, es objeto de común
utilización por doctrina y jurisprudencia la confrontación entre la posesión mediata
y la inmediata. Dicha bipartición se utiliza con carácter general para referirse a
supuestos en los que, mediante cualquier tipo de relación jurídica, quien tiene
derecho a poseer la cosa transmite a otro facultades suficientes para ser poseedor
de ella (supongamos, recurriendo al ejemplo paradigmático, el dueño pacta un
arrendamiento).
Posesión injusta o viciosa
Puede considerarse que la posesión injusta y la posesión viciosa son conceptos
equiparables en cuanto derivación de valoraciones de orden axiológico.(teoría de
valores). Quien carezca de derecho para poseer como hecho habría de ser
calificado como poseedor injusto o vicioso.
El Código Civil excluye radicalmente la adquisición de la posesión como hecho de
forma violenta o clandestina:
Sin embargo, se ve dificultado por lo dispuesto en el art 460.4 CC, conforme al
cual: "El poseedor puede perder su posesión: ... por la posesión de otro, aun
contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más
de un año". Dicho precepto califica la tenencia material por el despojante como
posesión y, además, establece que la continuidad posesoria por un período
superior al año determina la pérdida de "la posesión... del antiguo poseedor".
El despojante, pues, habrá de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya
posesión como hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros
que, a su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.
La posesión del despojante habría de enconstrarse protegida incluso frente a la
recuperación clandestina o violenta intentado por el despojado. Por ello habría que
diferenciarse ambos conceptos de posesión injusta y viciosa, pues el despojado
que recupera clandestina o violentamente la cosa tendría una posesión justa, pero
al mismo tiempo viciosa.

Posesión de buena y de mala fe

La determinación de si el poseedor tiene o no buena fe plantea un aspecto
sumamente cercano al carácter justo o injusto de la posesión, pues en definitiva la
posesión de buena fe ha de relacionarse con el título que habilita o justifica la
posesión
La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien
recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio.
Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir
exista vicio que lo invalide.
El poseedor usucapiente ha de tener creencia de legalidad posesorio ad
usucapionem y simultáneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. El
poseedor usucapiente ha de considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titulqar
del derecho real de que se trate.

Contrato Real
El contrato real es aquel para cuya perfección se necesita la entrega de la
cosa que constituye su objeto. Se trata de una categoría de contratos, más que de
una especie de contrato en particular. Contratos como el mutuo, el depósito o la
prenda con especies de contratos reales, en que la entrega no es el resultado del
cumplimiento del contrato, sino que es el presupuesto de su propia existencia, es
el requisito de su perfección, el hito que inicia la eficacia del mismo. Si bien el
contrato real supone el consentimiento de las partes contratantes, como en todo
contrato, aquí, además, se requiere la entrega del objeto con carácter de requisito
esencial. La doctrina tradicionalmente considera ejemplos de contratos reales el
mutuo o préstamo simple, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.

Explicados desde la contraposición, decir que mientras en los contratos

consensuales la entrega de la cosa tiene el carácter de acto de ejecución del
contrato, como cumplimiento del mismo (entrega del objeto vendido en la
compraventa, ya perfeccionada por el consentimiento); en los contratos reales la
entrega de la cosa tiene una función distinta pues ésta es de perfeccionamiento
del contrato (entrega de la cosa en la prenda, para que se ésta nazca de modo
que es constitutiva del contrato).
 Cualquier declaración de voluntades encaminada a concertar un contrato
real será solamante un simple precontrato, hasta tanto se complete y alcance la
perfección del contrato con la entrega de la cosa. Pero no es necesario que la
entrega de la cosa sea efectiva, pues basta a veces con que dicha entrega sea
simbólica, de modo que la toma del símbolo equivalga a la entrega del objeto que
dicho símbolo representa (como ocurre con la entrega de bienes inmuebles o de
bienes depositados en cajas de seguridad, que se entienden entregados con la
entrega de la llave que abre y cierra la puerta de acceso a tales bienes) y
determina el poder de posesión sobre los mismos.

Efectos naturales del contrato real

Los contratos reales de manera predominante tienen eficacia jurídico-real,
ya que producen como efecto natural la constitución, transmisión, modificación o
extinción de algún derecho real. Por eso, en beneficio de la inmediatez, propia de
los derechos reales, los contratos reales ponen en conexión directa al sujeto titular
con el objeto del derecho.

Formas comunes a distintos ordenamientos jurídicos

Aquellos contratos reales sobre los que es pacífica y coincide doctrina en su
calificación como de esta naturaleza, son los siguientes:
 Contrato de préstamo
 Contrato de mutuo
 Contrato de comodato
 Contrato de depósito
 Contrato de prenda