TEMA II

LA POSESIÓN

1.  INTRODUCCIÓN

La posesión el ejercicio de hecho de un poder material sobre los bienes

materiales o cosas. Muchas veces este hecho está amparado por la cobertura
de un derecho real o de crédito (el propietario abre la puerta y entra en su casa,
el arrendatario entra en la casa arrendada y vive en ella). Pero en ocasiones,
las facultades las ejercita de facto un sujeto, sin que tal ejercicio esté amparado
por la cobertura de un derecho: el ladrón usa el coche robado, el que se cree
propietario usa sus gafas (sin embargo no es propietario en realidad porque en
su negocio adquisitivo hubo en defecto en el título –contrato nulo, por ejemplo-
o en el modo –le entregó la cosa un no propietario). Si la posesión está
amparada por la cobertura de un derecho se denomina IUS POSSIDENDI. En
caso contrario IUS POSSESSIONIS.

El ordenamiento otorga reconocimiento jurídico y asigna ciertos efectos a la

posesión, sin consideración a si bajo esa relación fáctica subyace o no una
titularidad sobre el bien o derecho objeto de posesión:

En primer lugar, la posesión genera una protección judicial sumaria a favor

del poseedor: Según el artículo 446 CC «todo poseedor» será respetado en su
posesión y dispone, por el mero hecho de ostentar la posesión, de medios
procesales para reaccionar frente a la perturbación o despojo perpetrados por
otro sujeto. Se trata de las acciones a las que en sede del juicio verbal alude el
artículo 250.1.4.º LEC, las cuales sólo persiguen el mantenimiento del statu
quo, con independencia de que la posesión perturbada o despojada se
corresponda o no con una titularidad en el plano de la asignación definitiva de
los derechos.

En segundo lugar, la posesión genera una legitimación, de la cual emanan

efectos para quien la ejerce, e incluso para terceros que confíen de buena fe en
que dicha posesión encierra una auténtica titularidad jurídico-real. Es necesario
que la posesión sea en “concepto de dueño” (art. 432 CC), es decir aquélla en
la que el que ejerce la posesión lo hace “como si fuera dueño”, comportándose
como dueño, sin reconocer la existencia de otro dueño.

Pero además, el efecto legitimador del poseedor en concepto de dueño

tiene transcendencia a favor de terceros que confían en que el que se
comporta como dueño, es dueño. Un tercero, que cree de buena fe que el
poseedor que le transmite el bien es el verdadero titular, puede llegue a
consumar una adquisición a non domino aunque después resulte que el
poseedor carecía de la titularidad y el poder de disposición sobre el bien
transmitido. Ello sólo está previsto en el ámbito de los bienes muebles (art. 464
CC).

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 En tercer lugar, la posesión continuada de un bien o derecho puede llegar a
provocar que, con el discurrir del tiempo, el mero ejercicio del derecho devenga
adquisición definitiva de la titularidad, si acaso careciese de ella el poseedor
por presentar algún defecto su título adquisitivo. Es el fenómeno conocido
como usucapión: el mantenimiento en el tiempo de una situación posesoria
acaba por determinar la adquisición definitiva del derecho poseído.

Como último —y más bien colateral— efecto, el fenómeno posesorio puede

dar lugar a la ulterior atribución, esto es, una vez finalizado el periodo de
posesión, de determinados frutos y compensaciones a favor de quien fue
poseedor, por más que después haya perdido dicha condición.

En definitiva, respecto a la naturaleza jurídica de la posesión, sobre si es un

hecho o un derecho, podemos decir que es una situación fáctica a la que el
ordenamiento le reconoce una serie de efectos, como si de un derecho se
tratase. La magnitud y alcance de los efectos antes enumerados (protección
sumaria, legitimación respecto del poseedor y respecto de terceros, usucapión
y liquidación de estados posesorios) dependerá de las diversas clases de
posesión, como luego se verá.

2.  SUJETO DE LA POSESIÓN

Cualquier persona, por el mero hecho de serlo, tiene capacidad para ser
poseedor, tanto si se trata de persona física como jurídica (art. 38.I CC). Según
el art. 443 CC, los menores pueden adquirir la posesión; si bien, los actos de
ejercicio de esa posesión deberán ser realizadas por sus representantes
legales. Las personas con discapacidad a cuyo favor se hayan establecido
medidas de apoyo pueden usar de los derechos derivados de la posesión
conforme a lo que resulte de estas medidas.

La posesión puede ser ejercitada por dos sujetos conjuntamente en los

casos de indivisión (dos copropietarios, dos coarrendatarios...etc). El artículo
445 CC admite la coposesión siempre que se entienda que cada poseedor
ostenta una cuota indivisa del bien o derecho, excluyendo por el contrario que
cada uno pueda desarrollar simultáneamente una posesión plena sobre el
conjunto. Si dos sujetos exigen ser, simultáneamente poseedor único, deberán
aplicarse los criterios establecidos en el art. 445 CC: En primer lugar el
poseedor actual (aquél que, aunque haya sido despojado, no ha perdido aún la
posesión, como luego se verá, pues no ha transcurrido un año desde el
despojo). A continuación, señala el art. 445 CC que será preferido aquél que
ostente una posesión más antigua. En caso de similar antigüedad, será
preferido el que presente título, y si también en esto fuesen iguales se
constituirá la cosa en depósito o guarda judicial hasta tanto se dirima la
controversia, con lo que el fenómeno posesorio quedará mientras tanto
neutralizado.

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 El art. 445 CC no se está refiriendo al hecho de que dos poseedores
aparezcan ejercitando cada uno una especie distinta de posesión con relación
al mismo objeto (como sucede con la posesión del arrendador y la del
arrendatario respecto del bien arrendado), sino a la circunstancia de que dos
poseedores de la misma especie desempeñen conjuntamente la posesión de
un único bien.

3.  OBJETO DE LA POSESIÓN

De conformidad con la terminología del CC (arts. 430, 431, 432), pueden ser
objeto de posesión tanto las cosas como los derechos. El artículo 437 CC
subraya que en todo caso debe tratarse de cosas y derechos susceptibles de
apropiación.

3.1.  Posesión de cosas
Por lo que hace a la posesión de cosas, se entiende que se trata de cosas
que puedan ser objeto de propiedad privada; en sentido, material y jurídico, es
decir, ha de tratarse de cosas dotadas de existencia actual y configuración
corporal por un lado, y de cosas que estén dentro del comercio de los hombres
por otro excluyéndose, por tanto la posesión de cosas del dominio público.

Respecto a los bienes inmateriales, los mismos no son siempre susceptibles

de un poder de hecho exclusivo, sino que admiten ser utilizados por un número
indefinido de sujetos (ej: propiedad intelectual) por lo que resulta difícil trasladar
la terminología de defensa de la posesión (tenencia, despojo, perturbación,
etc.), pero aun así sí son susceptibles de tutela posesoria.

3.2.  Posesión de derechos

Cuando se usa la expresión «posesión de derechos», se está aludiendo a la

posesión de derechos reales distintos del de propiedad, o incluso a la posesión
de derechos personales, reservándose la expresión «posesión de cosas» para
cuando lo poseído sea el derecho de propiedad.

Ahora bien, no todos los derechos reales diferentes del de propiedad son
susceptibles de posesión, sólo los que impliquen alguna clase de relación de
poder, incidencia o señorío de hecho con respecto a una cosa. Si el contenido
de un derecho no lleva aparejado facultades que puedan traducirse al exterior a
través de signos que revelen una apariencia de titularidad, entonces dicho
derecho no será susceptible de posesión (v. gr. derecho de hipoteca).

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 Por lo que respecta a los derechos de crédito, aunque no tienen como
objeto las cosas en sí mismas sino la conducta de un deudor, no cabe duda de
que como consecuencia de un derecho de esta índole, en particular si es de
tracto sucesivo, puede un sujeto desarrollar una relación fáctica de tenencia
sobre una cosa (v. gr. arrendamiento). Y aunque la posesión así resultante no
sea una posesión en concepto de dueño (art. 432 CC), cabe aplicar a esa
situación posesoria algunos efectos mínimos, como son los relacionados con la
tutela judicial sumaria y con la liquidación de estados posesorios.

4.  CLASES DE POSESIÓN

Existen diversas clasificaciones tradicionales, y su importancia radica en

que los efectos varían según dicha clasificación:

4.1.  Posesión natural y posesión civil

Se trata de la clasificación contenida en el artículo 430 CC. La posesión

natural consiste en la mera tenencia material de una cosa o derecho (corpus),
mientras que la civil consiste en esa tenencia o disfrute «unidos a la intención
de haber la cosa o derecho como suyos» (es decir, que en ella al corpus se
suma el animus posesorio). Esta clasificación no tiene relevancia alguna, y la
recoge el Código sólo por tratarse de una clasificación que aparecía en el
Derecho romano.

4.2.  -Posesión en concepto de dueño y en concepto distinto

del de dueño

Poseedor en concepto de dueño es la de aquel que posee la cosa

comportándose como si fuera dueño. No lo es, por tanto, el arrendatario que
paga una renta, por lo que reconoce que el dominio pertenece a otro. El
arrendatario es pues un poseedor en concepto distinto del de dueño, al que el
artículo 432 CC define como aquel que posee en concepto de «tenedor de la
cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a
otra persona». Un “okupa” puede tener una posesión en concepto de dueño,
por lo que podrá usucapir, pero al ser de mala fe, tendrá que hacerlo por la
extraordinaria.

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4.3.  Posesión mediata y posesión inmediata

El propietario tiene el ius possidendi, ius utendi (facultad de uso), ius fruendi
(facultad de obtener los frutos) sobre la cosa, y puede ejercerlas por sí mismo o
decidir ejercerlas a través de otro (arrendatario, comodatario). En estos casos,
quien recibe la cosa se convierte en su poseedor inmediato, y como tal se
encontrará protegido por la tutela judicial sumaria, si bien quien le puso en esa
situación se dice que conserva una posesión mediata, posesión un tanto más
ficticia puesto que carecerá del elemento del corpus. Sin embargo, pese a
hallarse desprovisto del contacto físico con la cosa, el poseedor mediato
continúa también siendo poseedor a todos los efectos, tanto ad interdicta como
ad usucapionem. Aunque esta clasificación carece de regulación legal expresa,
se ubica en el artículo 432 CC, que distingue concepto de dueño y en concepto
distinto de dueño y reflejaría asimismo el desglose entre posesión mediata e
inmediata.

4.4.  -Posesión en nombre ajeno y posesión en nombre propio

Según el artículo 431 CC «La posesión se ejerce en las cosas o en los

derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su
nombre».

El poseedor en nombre ajeno es aquél que actúa en virtud de una relación

jurídica de mandato, apoderamiento o servicios respecto de otro, y por
consiguiente posee en calidad de gestor, representante o instrumento de la
posesión ajena. El poseedor en nombre propio es quien posee por sí y para sí,
sin servirse de gestor, representante o dependiente. No debe haber confusión
con otras clasificaciones: ni la de poseedor inmediato, ni la de poseedor en
concepto distinto del de dueño son categorías equivalentes a la de poseedor en
nombre ajeno.

En el caso de la posesión por representante existe un único poseedor, que

es el representado. Lo que sucede es que éste desempeña su posesión a
través de la actuación del representante, el cual carece de autonomía para
ejercitar el derecho poseído. El representante, por consiguiente, no es en
sentido estricto un poseedor, pues su actuación ha de imputarse por completo
a la esfera jurídica de la persona en cuyo nombre Se habla también en este
contexto del «servidor de la posesión», figura de raíz germánica que se aplica a
aquel sujeto que aparece en situaciones de contacto físico con una cosa, pero
actuando en el marco de una relación jurídica de jerarquía que le obliga a
seguir las instrucciones del sujeto al que sirve, a propósito de la cosa y su
posesión (v. gr. trabajador dependiente de una empresa, prestador de servicios
domésticos). Al ser mero instrumento al servicio de la posesión del dueño, el
servidor de la posesión no dispone de las acciones de defensa judicial sumaria,
las cuales siguen atribuidas a su principal.

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 En suma, el artículo 431 CC puede ser aplicado a diversos institutos
posesorios, pero en todos ocurrirá que mientras la cosa esté en manos de
quien actúa en nombre ajeno, debe considerarse como si estuviera bajo la
tenencia de la persona en cuyo nombre actúa.

4.5.  Posesión de buena fe y posesión de mala fe

He aquí una clasificación especialmente relevante, pues la buena o mala fe

del poseedor es criterio decisivo para múltiples cuestiones: (i) establecer el
régimen de adquisición de frutos de las cosas poseídas, junto con el abono de
gastos/mejoras, en el momento de liquidarse el estado posesorio; (ii) aplicar un
régimen abreviado o no de usucapión; (iii) propiciar incluso, bajo ciertas
condiciones, una adquisición a non domino del derecho poseído.

La buena fe del poseedor consiste en la ignorancia acerca de la falta de

plena eficacia del negocio de adquisición del derecho poseído, o lo que es
igual, la convicción de haber adquirido sin irregularidades la titularidad del
derecho que está ejerciendo. Aquí sí entra en consideración la percepción
subjetiva que el propio poseedor tenga a propósito de su posesión. A la
posesión de buena fe aluden tanto el artículo 433 CC (que la formula en
negativo) como el artículo 1950 CC (que la formula en positivo). Según el
primero de esos preceptos, es poseedor de buena fe el que ignora que en su
título o modo de adquirir hay algún vicio o defecto que lo invalide. Según el
segundo, el poseedor de buena fe es el que cree que la persona de quien
recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir el dominio. Mientras que el
artículo 433 CC se refiere a la posesión en general y tiene como referencia
cualquier posible vicio en el negocio traslativo, el artículo 1950 CC es relativo
estrictamente a la posesión ad usucapionem y no contempla cualquier posible
defecto en el mecanismo de transmisión, sino sólo un factor concreto: la
ausencia de titularidad o poder de disposición del transmitente.

Para apreciar la buena o mala fe debe valorarse la diligencia puesta por el

poseedor en la averiguación del dato que ignora: carece de buena fe quien
desconoce algo que hubiera podido saber desplegando una diligencia
estándar. El ordenamiento parte de una presunción iuris tantum de buena fe en
el poseedor de un bien o derecho (art. 434 CC). No es una suposición ingenua.
Es simplemente que se considera más fácil desde el punto de vista probatorio
destruir esa presunción de buena fe por parte de quien la niega, que acreditar
la buena fe por parte del que la afirma. La mala fe del poseedor puede ser
sobrevenida, si acaso el poseedor ha venido a perder su inicial ignorancia
excusable a propósito de las características del título por el que adquirió su
derecho.

4.6.  Posesión justa y posesión injusta

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 Según el artículo 441 CC está prohibida la adquisición violenta de la
posesión. Y el artículo 444 CC dice que no afectan a la posesión (no son actos
genuinamente posesorios) los actos violentos, los clandestinos y los
meramente tolerados. Por su parte, en el artículo 1941 CC se señala que la
posesión ad usucapionem ha de ser, entre otras cosas, pública (no clandestina)
y pacífica (no violenta). El artículo 1942 CC añade que tampoco vale para
usucapir la posesión llevada a cabo por mera tolerancia del dueño. La posesión
que se ve afectada por alguno de estos rasgos (violencia, clandestinidad, mera
tolerancia del dueño) merece el calificativo de injusta o viciosa. Por el contrario,
la posesión es justa cuando reúne el triple requisito de ser pública, pacífica y no
estar basada en la mera tolerancia del dueño.

Es pública la posesión cuando los actos de ejecución de la misma se

efectúan abiertamente, a ciencia y paciencia de terceros, dando lugar a que
cualquiera pueda apercibirse de la existencia de la misma. La clandestinidad
vicia la posesión de tal modo, que no cabe subsanarla ni siquiera con el paso
del tiempo.

La posesión adquirida violentamente, es la adquirida en contra de la

voluntad del poseedor actual (seguirá siendo actual hasta que transcurra un
año desde el despojo). El artículo 460.4.º CC, pone de manifiesto que la
violencia se sana con el transcurso de un año. En ese momento, pierde la
posesión el antiguo poseedor, incluso aunque la nueva posesión se haya
adquirido contra su voluntad. Durante el año, el poseedor violento, tiene la
tutela interdictal frente a despojos de terceros, pero si quien ejercita el interdicto
de recobrar frente a él es el antiguo poseedor despojado, éste último es
considerado verdadero actual poseedor y le vencerá en la posesión.

Por lo que respecta a los actos meramente tolerados, igualmente señala el

artículo 444 CC que «no afectan a la posesión». Se trata de actos de tenencia
cuya realización es perfectamente conocida y consentida por el dueño o
poseedor legítimo. La situación pseudo posesoria así generada no tiene
autonomía y no desata efectos civiles, ni siquiera de protección interdictal.

5.  DINÁMICA DE LA POSESIÓN

Por dinámica de la posesión se entiende el conjunto de reglas, hechos,

actos y negocios que pueden dar origen o que son relativos a la adquisición de
la posesión, a su conservación, a su pérdida y a su recuperación.

5.1.  Adquisición de la posesión

Con arreglo al artículo 438 CC, podemos sistematizar los diversos

supuestos de adquisición de la posesión en dos grandes grupos, según que la
adquisición opere por medios que comporten actuaciones materiales
(ocupación material, sujeción de la cosa a la voluntad del poseedor), o por vía
de actos [jurídicos] o formalidades legales.

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 Comenzando por el primer grupo, es claro que cabe adquirir la posesión
merced a la mera aprehensión física de un bien. La ocupación posesoria no
comporta necesariamente una simultánea ocupación dominical, negocio para el
que deberán darse las precisas circunstancias que el ordenamiento requiere
(art. 610 CC). La ocupación material del bien constituye un medio de
adquisición unilateral, que puede revestir naturaleza lícita o ilícita, dando lugar
a una posesión viciosa en este último caso (purgable por el transcurso del
plazo de un año marcado en el artículo 460.4.º CC). Otro modo de adquisición
de la posesión basado en la aprehensión física es el traslado o tradición de la
cosa de manos del anterior poseedor al nuevo, medio que a diferencia de la
ocupación presenta carácter derivativo.

Pasando a los modos de adquisición que no precisan de actuación material,

sino que se derivan a partir de meras formalidades o de reglas legales, destaca
en primer término la adquisición de la llamada ‘posesión civilísima’, que es la
que ope legis recibe el heredero sobre los bienes hereditarios como
consecuencia del acto de aceptación de la herencia de su causante (art. 440
CC). En segundo lugar, están los casos de traditio ficta en que se prescinde de
la puesta en posesión, incluso simbólica. Así sucede con la tradición
instrumental (operada por el otorgamiento de la escritura pública en que se
documente el negocio transmisivo), la consensual (basada en el acuerdo de
voluntades), y la tradición por entrega de títulos.

5.2.  Conservación de la posesión

Guiada por una suerte de principio de conservación de la posesión, la ley

presume que, una vez adquirida la posesión, ésta continúa existiendo a favor
de quien la adquirió: Según los arts. 459 y 1960 CC, a partir del presupuesto de
haber quedado acreditada una etapa anterior y otra actual de posesión, se
viene a asumir que el poseedor actual ha estado poseyendo sin interrupción
por todo el tiempo intermedio. Esta presunción iuris tantum de que la posesión
no ha sufrido interrupción es importante a efectos de la usucapión.

Respecto al concepto posesorio (arts. 436 y 435 CC) se presume que la

posesión se sigue ostentando en el mismo concepto en que se adquirió
(dueño/no dueño, buena/mala fe). Pese a todo, dicho concepto puede mutarse
en virtud de actos o negocios que producen la llamada inversión o interversión
del concepto posesorio (v. gr. el poseedor en concepto distinto de dueño pasa
a poseer como dueño, o viceversa), así ocurre, por ejemplo, en el conocido
como traditio brevi manu, en el que el arrendatario que pasa a adquirir por
compraventa el bien que hasta entonces había tenido en arriendo.

5.3.  Pérdida de la posesión

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 Hay dos modos voluntarios de pérdida de la posesión. En primer lugar el
abandono de la cosa (art. 460.1.º CC), materializado a través de un
acto/negocio jurídico que indique por hechos concluyentes que esa
desposesión del bien va unida a una voluntad de renuncia o abandono del
mismo. En segundo lugar aparece la cesión a otro, sea gratuita u onerosa (art.
460.2.º CC). Como modos involuntarios de pérdida de la posesión podemos
mencionar la destrucción o salida del comercio de la cosa poseída (art. 460.3.º
CC), lo que abarca la pérdida tanto en sentido físico, como jurídico o
económico o el ejercicio de la posesión por parte de otro durante más de un
año, aun en contra de la voluntad del anterior poseedor (art. 460.4.º CC).

5.4.  Recuperación de la posesión

Dice el artículo 466 CC que quien recupera la posesión conforme a derecho,

es decir, por consentimiento del poseedor previo, o por mandato judicial (v. gr.
tras una acción dirigida a recobrar la posesión), se entiende que ha disfrutado
la posesión sin interrupción para los efectos que pudieran serle beneficiosos
(usucapión).

6.  EFECTOS DE LA POSESIÓN

6.1.  LA LIQUIDACIÓN DE ESTADOS POSESORIOS

Los arts. 451 a 458 CC contienen una serie de disposiciones relativas al

destino de los frutos de la cosa poseída, al régimen de gastos y mejoras en ella
realizados, así como a la responsabilidad por su pérdida o deterioro, que
habrán de ser tenidos en cuenta en el momento de terminación y consiguiente
liquidación de una situación posesoria. Criterio clave en toda esta materia es el
de la buena o mala fe del poseedor cesante. En el Código Civil existen otros
preceptos que disciplinan la liquidación de situaciones posesorias específicas,
como las que derivan del fin de un usufructo (arts. 487 y ss.), de la revocación
de una donación (arts. 651 y ss.), de la anulación de un contrato (art. 1303), del
ejercicio de un derecho de retracto convencional (art. 1519), del término de un
arrendamiento (arts. 1561 y ss.), o de la percepción de un pago indebido (art.
1896). Por consiguiente, los arts. 451 a 458 CC contienen lo que podríamos
considerar el régimen general aplicable a los supuestos en que se produce la
cesación de un sujeto en su situación posesoria a favor de otro, en el
entendimiento de que no estén sometidos a otras normas especiales, o para
todo lo que no esté regulado por ellas.

6.1.1  Atribución de frutos

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 El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos (art. 451 CC).
Mientras que los frutos naturales e industriales se entienden percibidos cuando
se hallen alzados o separados, los frutos civiles se perciben por días, hasta
aquél en que se ponga fin a la posesión (conforme al artículo 1945 CC, la
interrupción civil de la posesión se produce desde la citación judicial hecha al
poseedor; según la STS 15.10.2009 —RJA 5575—, los frutos y rendimientos
que se produzcan tras la citación judicial se atribuirán según el resultado del
proceso). En cuanto a los frutos —naturales e industriales— que se hallen
pendientes en el momento de ponerse fin a la posesión (o a la buena fe del
poseedor), el artículo 452 CC señala que quien venza en la posesión tiene la
facultad de elegir entre abonar al poseedor saliente los gastos invertidos en la
producción, junto con la parte de la cosecha proporcional al tiempo que haya
durado la posesión, o permitirle que concluya el cultivo y la recolección como
indemnización equivalente.

El poseedor de mala fe no hace suyos los frutos, pues lo contrario

significaría consagrar un enriquecimiento sin causa a su favor. El artículo 455
CC le obliga a restituir los frutos percibidos (en especie, si todavía se hallasen
en su poder, o mediante una indemnización por el equivalente si ya los hubiese
consumido o enajenado) más los que hubiera podido percibir (es decir, que
debe resarcirse al poseedor legítimo del daño que representa un
aprovechamiento por debajo de sus posibilidades de los bienes poseídos).

6.1.2.  Régimen de gastos y mejoras

Por gasto hay que entender todo desembolso económico que el poseedor
saliente haya realizado en relación con la gestión de la cosa poseída.

Los gastos necesarios, son los que se consideran indispensables para la

conservación de la cosa poseída, aquéllos sin los cuales ésta habría perecido o
desmerecido. Pues bien, los gastos necesarios se abonan a todo poseedor,
sea de buena o de mala fe, ya que constituyen desembolsos que igualmente
habría tenido que realizar el poseedor entrante. De este modo se evita un
enriquecimiento sin causa por parte de este último. Sin embargo, sólo al
poseedor de buena fe se le concede un derecho de retención sobre la cosa
hasta tanto dichos gastos le sean satisfechos.

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 Una mejora (gasto útil) es el aumento de valor experimentado por la cosa
poseída a resultas de una inversión o actividad efectuada por aquél cuyo
estado posesorio ha tocado a su fin. Estos gastos útiles se abonan sólo al
poseedor de buena fe, puesto que para el de mala fe esas inversiones
constituyen por definición un riesgo conscientemente asumido. El vencedor en
la posesión tiene la opción de abonar al poseedor saliente el importe de los
gastos efectuados, o bien compensarle por el aumento de valor que la cosa
haya experimentado a causa de la mejora (el cual vendrá dado por la diferencia
entre el valor del bien debido a la mejora introducida, y el que hipotéticamente
tendría en ausencia de la inversión efectuada). No son compensables las
mejoras que hayan dejado de existir en el momento de adquirir la cosa el que
obtenga la posesión (art. 458 CC). Aparte están las mejoras naturales o
provenientes del paso del tiempo, que obviamente no conllevan gasto alguno a
cargo del poseedor, y que benefician sin más a quien haya vencido en la
posesión (art. 456 CC).

Los gastos suntuarios, también llamados de puro lujo o recreo, redundan en

elementos que, sin contribuir a incrementar la capacidad de rendimiento del
bien, sirven para lograr su embellecimiento o para perfeccionar su
configuración externa. Estos no se abonan a ningún poseedor, ni de buena ni
de mala fe, dado que no son gastos precisos ni tampoco redundan en una
utilidad del bien. Pese a todo, se faculta al poseedor vencido, tanto de buena
como de mala fe, a retirar las mejoras de puro lujo (ius tollendi) bajo dos
condiciones: (a) que no se cause con ello deterioro alguno a la cosa; (b) que el
vencedor en la posesión no prefiera quedarse con el elemento en cuestión,
caso en el que no obstante habrá de compensar al poseedor vencido: si éste
hubiera sido de buena fe mediante el abono de los gastos, y si hubiera sido de
mala fe mediante el abono del valor que la mejora tenga en el momento de
entrar en la posesión.

6.1.3.  Responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa

El poseedor vencido en la posesión puede ser hecho responsable por los

daños, y en su caso por la destrucción, que el bien poseído haya sufrido
durante el periodo en el que se hallaba bajo su poder (art. 457 CC). Si el
poseedor lo ha sido de mala fe, se le hace responder por los daños debidos
tanto a dolo como a negligencia, e incluso de los provenientes de fuerza mayor
si acaso hubiera retrasado la entrega de la cosa maliciosamente (vid.,
análogamente, artículo 1096 CC). Al poseedor de buena fe sólo se le
responsabiliza de los daños causados con dolo, esto es, deliberadamente.

6.2.  LA TUTELA JUDICIAL SUMARIA DE LA POSESIÓN

El fundamento de estas acciones judiciales de tutela sumaria de la posesión

se halla en el intento de proscribir la autodefensa, esto es, que el poseedor

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atacado trate de defender su posesión acudiendo a vías de hecho. Quien sufre
un despojo no está legitimado para arrebatar a su vez la posesión al nuevo
poseedor, sino que ha de reclamar la pertinente tutela judicial.

La tutela judicial sumaria de la posesión se articula a través de un

procedimiento judicial que puede servir para canalizar dos distintas
pretensiones: (i) retener la posesión, si lo que el demandante pretende es
conservar la posesión que aún tiene frente a los actos de otro sujeto que
manifiestan la intención de inquietarle o despojarle de la misma, o que
simplemente dificultan o perturban el ejercicio de su posesión; (ii) recobrar la
posesión cuando el poseedor ya haya sido despojado contra su voluntad de la
tenencia de la cosa.

En la antigua LEC/1881 estas acciones se contemplaban en los arts. 1651 a

1662, bajo el nombre de interdicto de retener o de recobrar la posesión, de ahí
que a menudo se siga hablando de tutela interdictal, o de posesión ad
interdicta. La protección judicial sumaria de la posesión no se condiciona a que
el poseedor pruebe su título de adquisición, sino a que acredite el simple hecho
de que venía previamente poseyendo el bien de que se trate. Lo que se dirime
en estas acciones no es por consiguiente el derecho a poseer (ius possidendi)
sino el mero derecho a seguir poseyendo, o derecho a ser mantenido en la
posesión (ius possessionis). El Juez constatará tan sólo la realidad o no del
hecho posesorio de que se trate, y en su caso de la lesión que el poseedor
haya podido sufrir, reservando para el correspondiente juicio petitorio cualquier
otra consideración relativa al derecho o título en que pueda basarse la posición
de uno y otro contendientes. Conforme al artículo 447.2 LEC, las sentencias
que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión no
producen los efectos de cosa juzgada. Las acciones de tutela posesoria
sumaria tienen marcado un plazo de prescripción de un año (art. 1968 CC), por
lo que si ese plazo ya ha transcurrido el artículo 439 LEC ordena que se
inadmita la demanda. Dicho plazo, por cierto, es coherente con la norma que
indica que transcurrido un año desde que el poseedor haya sido privado de ella
aun contra su voluntad, la posesión se pierde para el anterior poseedor (art.
460.4.º CC).

Otro mecanismo de protección judicial de la posesión es el conocido

tradicionalmente como ‘interdicto de adquirir’, conectado con la acción
civilísima en el artículo 250.1.3.º LEC, siendo una más de las acciones a las
que habrá que dar cauce por los trámites del juicio verbal. Procede cuando el
heredero solicite ser judicialmente investido de la posesión que tuviere su
causante, es decir, quiera tornar su posesión civilísima en una posesión
efectiva, siendo así que sobre los bienes hereditarios algún otro sujeto, que
niegue la cualidad de heredero del reclamante o afirme serlo él mismo, está
desempeñando una posesión a título distinto de propietario o usufructuario.

6.3.  LA FUNCIÓN LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN.

EL ARTÍCULO 448 CC

La posesión genera una apariencia legitimadora. En dos sentidos:

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 -A favor del propio poseedor: El artículo 448 CC, establece que el poseedor
en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con
justo título y no se le puede obligar a exhibirlo.

La palabra «título» quiere decir modo de adquirir, que tiene título de

adquisición (no el título de la teoría del título y el modo, como equivalente a
contrato antecedente, sino a modo de adquirir completo”. La principal
repercusión de la regla del artículo 448 CC se produce en el ámbito de la
acción reivindicatoria. Si el reivindicante, que se considera propietario, no ha
probado el hecho constitutivo de su derecho, es decir, que él adquirió en algún
momento, el artículo 448 CC dispensa al demandado de tener que probar un
hecho constitutivo del suyo o extintivo del derecho que alega ostentar el
demandante. Ésta es la virtualidad del artículo 448 CC: librar a los poseedores
en concepto de dueño de la carga de tener que probar el título que acredite su
derecho cada vez que cualquiera, con razón o sin ella, los demande, si acaso
esos sujetos no logran desarrollar ninguna actividad probatoria que pueda
desvirtuar la premisa de que apariencia y realidad coinciden. Si por el contrario
el reivindicante ha conseguido probar un justo título de dominio sobre el bien
que viene siendo poseído por el demandado, decaerá para éste el beneficio de
la no exhibición que establece el artículo 448 CC, de tal forma que si quiere
desvirtuar la subsistencia del derecho del actor, tendrá que desplegar una
actividad probatoria destinada a acreditar algún hecho extintivo del derecho del
reivindicante (STS 22.5.99 —RJA 4114). El artículo 448 CC contiene una regla
de asignación de la carga de la prueba en sede de acción reivindicatoria, según
la cual el poseedor demandado en este tipo de acción nada tiene que probar en
tanto el demandante por su parte nada haya probado.

-A favor de tercero. ADQUISICIÓN A NON DOMINO DE BIENES

MUEBLES: EL ARTÍCULO 464 CC

EL artículo 464.I CC, establece que «la posesión de los bienes muebles,
adquirida de buena fe, equivale al título». A pesar de la dificultad de interpretar
este precepto, se considera que el mismo incluye una regla en virtud de la cual,
el adquirente a título oneroso, de buena fe, de un bien mueble que era poseído
por el transmitente, lo adquiere “a non domino”, esto es, aunque el transmitente
no fuera el verdadero propietario, siempre que el verdadero propietario hubiere
creado, con su propia actuación previa, el riesgo de hacer nacer la apariencia
del derecho del transmitente non domino, al investirle voluntariamente de la
posesión (esto es, cedió la posesión a título de arrendamiento, comodato o
depósito). Esta es, en resumen, la posición que admite nuestro TS sobre el art.
464 CC, (tesis germanista) aunque en realidad existen dos:

-Tesis romanista

13
Conforme a esta tesis, el «título» a que hace referencia el artículo 464.I CC es
el título hábil para usucapir (válido, verdadero y justo: vid. arts. 1952 y 1953
CC). En consecuencia, el adquirente de cosa mueble que adquiere de un no
propietario, no consolida su derecho hasta tanto no haya transcurrido el tiempo
necesario para la usucapión, que con carácter ordinario son tres años (art.
1955 CC), quedando expuesto entre tanto a la reivindicatoria del verdadero
dueño. En consonancia con ello mantienen un concepto lato de «privación
ilegal», no limitado a los casos de hurto o robo o pérdida, sino que incluiría los
casos en los que el arrendatario, comodatario o depositario falta a la confianza
del verdadero propietario (su arrendador, comodante o depositante) y enajena
la cosa cedida.

-Tesis germanista.

El art. 464 CC establece una adquisición a non dominio de aquel que adquiere
de un poseedor a quien el verdadero propietario le ha cedido voluntariamente
la posesión (arrendatario, comodatario, depositario) de tal modo que sólo tiene
la reinvidicatoria el verdadero propietario contra el adquirente en caso de que la
venta la hubiese realizado un sujeto que haya privado ilegalmente al propietario
de la cosa, entendiendo por “ilegalmente” los casos en los que la cosa fue
perdida por el propietario, robada o hurtada.

Los tres últimos párrafos del artículo 464 CC contemplan otros tantos
supuestos de adquisición de bienes muebles por tercero de buena fe, cuya
especialidad radica en los procedimientos o establecimientos donde ese
tercero efectúa su adquisición.

El artículo 464.II CC se refiere al caso en que la adquisición de una cosa

mueble perdida o sustraída se haya practicado en subasta pública (judicial,
notarial o administrativa). No es pues que esta forma de adquisición haga al
bien más o menos susceptible de reivindicación, sino que el precepto nos sitúa
ante un caso particular dentro de la excepción que permite al verdadero dueño
reivindicar exitosamente la cosa cuando ésta se haya perdido o le haya sido
sustraída. Lo que añade la regla del artículo 464.II CC es que el adquirente
(adjudicatario) que vea prosperar contra él la acción reivindicatoria del
verdadero propietario, tendrá frente a éste un derecho de reembolso del precio
que pagó por el bien en la subasta.

En cuanto a la reivindicación de cosas empeñadas en Montes de Piedad, la

ratio del artículo 464.III CC es en parte similar a la del párrafo anterior. El
resultado es que nadie puede obtener la restitución de una cosa pignorada en
uno de estos establecimientos, cualquiera que sea quien la haya empeñado,
sin reintegrar antes al establecimiento en cuestión —adquirente de buena fe—
la cantidad del empeño y los intereses vencidos. La norma no exige que se
trate de cosas perdidas o sustraídas: el dueño siempre podrá reivindicar, pero
habrá también de reembolsar precio e intereses.

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 Por último, el artículo 464.IV CC, relativo a las adquisiciones de bienes
muebles de buena fe efectuadas en bolsas, ferias, tiendas o mercados, se
remite a lo dispuesto en el Código de Comercio. La remisión debe entenderse
hecha en concreto al artículo 85 de ese cuerpo legal, el cual dispone la
adquisición inmediata e inatacable de las mercaderías compradas en
almacenes o tiendas abiertas al público, quedándole sólo al propietario las
acciones que le pudieran corresponder frente al que hubiese vendido esas
mercaderías indebidamente. La protección a la confianza depositada en la
apariencia es total, pues el precepto impide la reivindicación por mucho que el
verus dominus hubiera sido víctima de una privación ilegal. Se consagra así
una adquisición a non domino a favor de quien adquiere en esas
circunstancias.

7.  LA USUCAPIÓN

7.1.  Consideraciones generales

El término ‘usucapión’, o prescripción adquisitiva es la adquisición del

dominio u otro derecho real susceptible de posesión, por el hecho de haberse
mantenido un sujeto en una situación posesoria en concepto de dueño durante
un determinado plazo de tiempo, y de acuerdo con el resto de condiciones
fijadas por la ley. El usucapiente es un poseedor que viene comportándose
como propietario o titular de algún derecho real limitado. El ordenamiento
dispone que, aunque sobrevenidamente se demostrara que el derecho en
cuestión no le pertenecía [por traer causa de un no dueño], no obstante pueda
consolidar su adquisición merced al tiempo de ejercicio de su posesión y en
atención a otros requisitos que después se examinarán. Así pues, la
prolongación en el tiempo de una situación de hecho, puede acabar
convirtiéndose, si no lo era, en una situación de derecho.

La usucapión es un modo originario de adquisición de la propiedad y demás

derechos reales, ya que si éstos se adquieren por usucapión es precisamente
porque no se habían adquirido derivativamente, mediante tradición, a partir de
la persona que antes los tenía y los podía transmitir, sino a partir de un non
domino, quien lógicamente no podía transferir a otro el derecho del que no era
titular. Ni siquiera en la usucapión ordinaria, que se apoya en un negocio
adquisitivo justo, válido y verdadero, cabe decir que la usucapión procura una
adquisición derivativa, pues lo impide la ineficacia de ese negocio debida a la
ausencia de poder de disposición del transmitente.

El fundamento de la usucapión es la seguridad jurídica en general: al cabo

de determinado tiempo, se convierta en titular del derecho aquél que, aunque
no lo había adquirido eficazmente, haya venido ostentándolo como suyo sin
contradicción del interesado.

7.2.  Clases de usucapión

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 La clasificación más importante es la que distingue entre usucapión
ordinaria y usucapión extraordinaria. Ambas exigen una posesión en concepto
de dueño pública, pacífica y no interrumpida. Sin embargo la primera exige que
la posesión se desempeñe con buena fe y se apoye en un justo título (contrato
antecedente válido) de adquisición, mientras que la segunda sólo requiere el
desempeño de esa clase de posesión, sin necesidad de buena fe ni justo título.

Una segunda clasificación importante es la que distingue entre usucapión

mobiliaria e inmobiliaria, según la naturaleza del objeto sobre el que se
proyecta el derecho poseído.

La última clasificación posible es la que diferencia entre usucapión del

derecho de propiedad y usucapión de otros derechos reales. Aunque en
principio el régimen parece el mismo en uno y otro caso, lo cierto es que la
usucapión presenta algunas singularidades cuando afecta a determinados
derechos reales diferentes del dominio.

7.3.  Sujetos de la usucapión

Desde el punto de vista del sujeto usucapiente y su capacidad, dice el

artículo 1931 CC que «pueden adquirir bienes o derechos por medio de la
prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos
legítimos».

Existe una prohibición específica que afecta a quienes hubiesen robado o

hurtado una cosa mueble, así como a sus cómplices y encubridores, ya que, a
tenor del artículo 1956 CC no podrá ninguno de éstos beneficiarse de la
usucapión a menos que haya antes prescrito el delito o falta o su pena, así
como la acción para exigir responsabilidad civil derivada del delito o falta.

Desde el punto de vista del verus dominus a quien la usucapión perjudica,

de conformidad con el artículo 1932 CC, la usucapión se produce cualquiera
que sea la índole o estado civil de dicho sujeto. En caso de que la titularidad
del derecho se halle compartida por una pluralidad de sujetos, el artículo 1933
CC establece que la prescripción ganada por un copropietario o comunero
aprovecha a los demás. Basta, por tanto, con que uno de los cotitulares haya
desarrollado la posesión ad usucapionem para que la cosa se entienda
usucapida en beneficio de todos, y cualquiera de ellos pueda alegar la
usucapión frente al verdadero dueño.

7.4.  Objeto de la usucapión

Puede ser objeto de usucapión la propiedad, y los derechos reales

limitados, especialmente en el caso del usufructo y las servidumbres, estas
últimas siempre que sean continuas y aparentes, en los arts, 537 y 538 CC, los
cuales fijan además unas reglas especiales sobre duración del plazo de
usucapión y modo de computarlo.

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 En el caso del derecho de hipoteca, falta de titularidad del hipotecante podrá
ser subsanada a lo sumo mediante el instrumental que facilita la Ley
Hipotecaria, pero no hay actos posesorios que el acreedor hipotecario pueda
hacer sobre la finca hipotecada, y por consiguiente ningún efecto positivo
puede derivarse para él de una posesión que no desempeña.

Por último hay que hablar de la llamada usucapio libertatis, o usucapión

liberatoria: es aquella que permite liberar una finca propia de gravámenes o
cargas de titularidad ajena, poseyendo la finca durante el tiempo preciso —en
función, a su vez, de si se dan o no los requisitos para la usucapión ordinaria—
de tal forma que se genere la apariencia de que está exenta de gravámenes y
cargas. De este modo el propietario recobraría el dominio íntegro de la finca.
Es dudosa la posibilidad de liberar la finca por usucapión de aquellos
gravámenes no aparentes y de carácter negativo.

7.5.  Requisitos comunes a toda usucapión

Los presupuestos generales, que son aplicables a toda clase de usucapión

son: Posesión (a) en concepto de dueño, (b) de forma pública, (c) pacífica, y (d)
no interrumpida. Para averiguar si una posesión está siendo desempeñada en
concepto de dueño (art. 447 CC) ha de atenderse, en primer lugar, a si el título
determinante de esa posesión era o no bastante para haber procurado en
abstracto la transmisión del derecho de que se trate, al modo de ejercicio de la
posesión, y a si se ejercitan o no las facultades propias del derecho que se
pretende usucapir. En relación al requisito de la publicidad, una posesión
clandestina sólo puede servir a efectos de usucapión desde el momento en que
deje de presentar ese vicio. Respecto a la posesión pacífica: una posesión
violentamente adquirida sólo vale para usucapir a partir del instante en que
deja de presentar ese carácter. El transcurso de un año del que habla el
artículo 460.4.º CC nada importa a efectos de usucapión, es sólo el término a
partir del cual cesa la posesión del anterior poseedor y por tanto deja de poder
invocar la protección judicial sumaria.

Respecto al carácter de continuada, hay que mencionar dos reglas

tendentes a facilitar esa continuidad posesoria del artículo 1960 CC. De una
parte se establece que el poseedor actual que acredite haber poseído en un
momento anterior, se presume que ha poseído durante el tiempo intermedio
(regla idéntica a la del artículo 459 CC). De otro lado, el poseedor actual puede
unir a su tiempo de posesión el de su causante, si la posesión de éste fuera de
la misma especie (ad usucapionem) que la de él. Se incluye tanto la unión de
posesiones por transmisión entre vivos, como la sucesión en la posesión que
opera de forma automática en caso de transmisión por causa de muerte (art.
440 CC).

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 La continuidad se ve truncada cuando por algún motivo la posesión ad
usucapionem sufre una interrupción. Una vez ha tenido lugar la interrupción, el
usucapiente pierde todo el tiempo ganado hasta ese momento, debiendo en su
caso volver a contarse desde cero un nuevo periodo de posesión ad
usucapionem. En principio hay dos vías para la interrupción de la usucapión, la
natural y la civil (art. 1943 CC). La interrupción natural se produce cuando por
cualquier causa se cesa en ella durante más de un año (art. 1944). La
interrupción civil de la posesión tiene lugar mediante la citación judicial hecha al
poseedor (art. 1945 CC).

7.6.  Requisitos específicos para la usucapión ordinaria y extraordinaria

La usucapión ordinaria, exige justo título y buena fe, y los plazos durante los
cuales se debe haber poseído de forma pública pacífica e ininterrumpida son 3
años en el caso de los bienes muebles y 6 años en el caso de los bienes
inmuebles.

El título hábil para la usucapión ordinaria debe reunir tres características:

ser título justo, verdadero y válido. Por título justo se entiende aquél que habría
bastado en hipótesis para transferir el dominio o derecho de que se trate (art.
1952 CC), pero que en el caso concreto no ha producido la transmisión por
existir un vicio en la facultad de disponer del transmitente. Según el art. 1954
CC que a los efectos de la usucapión el justo título debe probarse y no se
presume.

La usucapión ordinaria exige pues que el adquirente haya celebrado

contrato antecedente válido, pero tenga un defecto en el Modo, es decir la
persona que le ha transmitido no era el verdadero propietario. Ej. compramos
un ordenador robado de segunda mano. La compraventa es válida, pero el
adquirente no habrá adquirido en ese momento, pues quien le transmitió no era
el verdadero propietario (no tenía ius disponiendi), ni tampoco se ha
consolidado una adquisición a non domino, pues no era cesionario voluntario
de la posesión por parte del verus dominus. Entonces necesita adquirir por la
usucapión ordinaria: entre tanto, está expuesto a la acción reivindicatoria.

En el caso de la usucapión extraordinaria no es necesario justo título ni

buena fe. Un okupa que se comporte en concepto de dueño podría llegar a
adquirir la propiedad de cosa mueble si la posee de forma pública pacífica y no
interrumpida durante 6 años, o cosa inmueble durante 30 años.

7.8.  Efectos de la usucapión

Al igual que ocurre en el caso de la prescripción extintiva, los efectos de la

prescripción adquisitiva, deben ser invocados por el usucapiente, pues no se
aprecia de oficio por el juez. El Código Civil admite la renuncia a la prescripción
ganada (art. 1935 CC), si bien se deja a salvo el derecho de los acreedores y
otras personas interesadas en hacerla valer (art. 1937 CC). Los efectos de la
usucapión son retroactivos, lo que significa que una vez consumada se

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entiende que el favorecido con ella adquirió la cosa o derecho en cuestión
desde el momento en que comenzó la posesión ad usucapionem.

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