Este penal se refiere a los delitos en particular, y dentro de la gama de los delitos veremos

tres tipos de delitos. Estos delitos los hallamos en la parte especial del CP, y veremos tres
unidades:

Unidad I: Delitos contra la vida, la salud individual y la integridad corporal.

Unidad II: Delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

Unidad III: Delitos contra la propiedad.

Los delitos contenidos en el libro II se agrupan en títulos, si se observa el índice del CP se

señalan los crímenes y simples delitos, y aparecen 10 títulos, y esto se convertía en un
exceso por lo extenso del libro II, especialmente porque hay títulos con poca aplicación,
por tanto se optó por estudiar sólo los títulos de delitos más recurrentes; por otro lado este
libro II agrupa muchos delitos de distinta especie.

Este sistema que utilizo el código y, en el que siguió al código español de 1848-50, tiene
una aplicación más o menos parcial.

Unidad I: Delitos contra la vida, la salud individual y la integridad corporal.

1. Delitos contra la vida.

Dentro de los delitos contra la vida, para distinguirlo de los delitos contra la salud
individual y la integridad corporal se estudian los siguientes delitos: homicidio simple,
homicidio calificado, parricidio, infanticidio, homicidio en riña o pelea o riña tumultosa,
auxilio al suicidio, y aborto. Esta enumeración sirve para justificar que no todos los tipos
penales son precisos en su geografía de código, ya que se pueden encontrar por medio
del índice en el título VIII, pero por ej. El aborto aparece en el título VIII; esto quiere decir
que en el epígrafe o título a veces se señalan a los titulares de los derechos o el objeto
material del delito y, para ello habrá que enumerar algunos de estos títulos:

-En el título I y II es muy clara la explicación, aquí son delitos que apuntan a un objetivo
preciso, por medio de asegurar la soberanía del Estado tanto interior como exterior.

-En el título III aparece una categoría aún más amplia, especialmente del cuidado de
ciertos derechos y de su restricción, y que tienen relación con la segunda clase de delitos
que son los de la libertad e indemnidad sexual; de la sola enumeración se entiende que
existe una gran cantidad de delitos. Lo mismo ocurre en el título IV.

-En el título V aparecen los denominados delitos funcionarios, que es una especie de
familia de delitos.

-En el título VI hay otro grupo de delitos cometidos por particulares contra funcionarios o
seguridad pública, y delitos que han desaparecido como los crímenes y simples delitos
contra la industria, etc., que son delitos que no se persiguen por el código, ya que por lo
general tienen un seguimiento administrativo.

-En el título VII aparece el aborto, ya que pretende proteger a la familia y la seguridad
pública, aparece aquí también sancionada la bigamia y algunos de los delitos contra la
libertad e indemnidad sexual.

1
-En el título VIII aparece el homicidio, el infanticidio, las lesiones corporales, y un último
grupo que no debería estar aquí es respecto de los delitos contra el honor.

-El título IX trata de los crímenes o simples delitos contra la propiedad.

-Y, en el título X están los cuasidelitos.

Esta es una visión global de los títulos, donde en ocasiones se menciona que son contra
las personas o contra las cosas.

Ahora, el epígrafe es “delitos contra la vida”, siempre se ha entendido que este es el bien
jurídico más importante, con preeminencia sobre los demás, entendiendo a la vida en
distintas manifestaciones. Los delitos más graves dentro de este grupo son los delitos que
atentan contra los orígenes primarios como la existencia misma.

El termino vida tiene distintas acepciones, así, vida significa fuerza interna sustancial de
los seres orgánicos y su estado de actividad, otra acepción indica que es el tiempo de
transición entre la vida y muerte de los seres orgánicos, o, también la duración de las
cosas; se identifica el termino vida desde un punto de vista temporal. Vida también es el
modo de vivir de una persona, relativamente a su suerte, desgracia o medios de fortuna, y
otra acepción es el modo de vivir de una persona, según su profesión, empleo u
ocupación.

Vida es también sinónimo de persona, de ser humano y se relaciona con el término

empleado en el epígrafe. Luego, vida es también la relación de las acciones notables de
una persona; desde el punto de vista religioso esta concepción de vida implica la unión
del alma y el cuerpo, que es una concepción extensiva.

En el ámbito penal, se aplica el término vida en la acepción restrictiva del vocablo, en el

CP no se emplea en forma explícita esta nomenclatura, ya que el título es “crímenes y
simples delitos contra las personas”, y se divide en el homicidio y el infanticidio, y en
ninguno de ellos se menciona la palabra vida, entonces, en este caso, repitiendo lo ya
dicho, se trata de situaciones en que el código se refiere al titular, a la persona. El
problema es que persona es también un término muy amplio, y se puede decir que
persona es el titular de todos los bienes jurídicos, ya que solo la persona puede ser objeto
de protección del bien jurídico, este es el sentido que tiene, por eso se podría decir que
todos los delitos, sociales o colectivos, e individuales son contra las personas, como los
delitos contra la salud, o el robo o el hurto, pensados para una persona en particular.

¿Por qué se usa esta denominación? Se podría decir que emana de la legislación
española que, en general, siempre ha llamado persona no al individuo mismo, sino que a
un atributo de la personalidad, esta distinción entre persona y personalidad se entiende de
un análisis de los arts. 54 y 55 CC.

Art. 54 CC: “Las personas son naturales o jurídicas.

De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el título

final de este Libro.”

Art. 55 CC: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea
su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.”

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El art. 54 define el dolo desde el punto de vista civil, diciendo que produce injuria o daño
a la persona de otro, y ahí el término persona se señala en un sentido particular; en
cambio el art. 55 señala que son personas todos los individuos de la raza humana,
cualquiera sea su origen, estirpe, sexo o condición, viendo a la persona como un ser
cualquiera y no especifico. Por tanto, el CP no trata este delito de la ofensa a una persona
humana como se diría por el art. 55 CC, sino que el CP se refiere a este delito en los
términos en que lesiona ciertos atributos de los individuos cosustanciales a su calidad de
tales, pensando en los atributos de la persona, que son la vida, la integridad corporal y la
salud.

Por consiguiente, los delitos que se refieren a estos atributos se tratan en diversos títulos
del código como ya fue mencionado, pero por razones metodológicas se prefiere
agruparlos y estudiarlos como aparecen en el programa y no según el índice del código.

En cuanto a los delitos contra la vida, ellos se refieren a la existencia biológica del
individuo, ya que si estos delitos se consuman ponen fin a la existencia biológica, en
concreto, los delitos contra la vida se agrupan en tres tipos fundamentales, y se habla de
tipo para poder distinguir los delitos; el primer tipo es el delito de homicidio y este tipo
agrupa cinco tipos de delitos: homicidio simple, homicidio calificado, parricidio, infanticidio
y el homicidio en riña o pelea.

Luego, el segundo tipo es el auxilio al suicidio. Y, el tercer tipo es el aborto, y dentro de

este existen tres tipos de aborto que son el aborto causado por terceros, aborto causado
por la propia mujer y el aborto profesional abusivo.

A. Delito de homicidio.

a.- Homicidio simple: el código tampoco utiliza el termino de manera expresa, pero esta
terminología común se utiliza para distinguirlo de los otros tipos de homicidio, y porque se
ha usado y es universalmente aceptada; se le da este nombre a la menos compleja de las
figuras de homicidio y está regulado en el art. 391 nº2, por tanto, en el nº1 está el
homicidio calificado.

Art. 391 nº2: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado: 2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.”

Este tipo de homicidio es el más simple, y en el caso del artículo citado el código parte por
el homicidio más grave que es el parricidio en el art. 390. Ahora, ¿Por qué el código utiliza
esta técnica igual a la utilizada en el caso de las lesiones? Al ver las lesiones que están
en los arts. 395 a 403 bis, aparecen las más graves de ellas al comienzo bajando en la
escala de gravedad, ocurriendo lo mismo en el caso del homicidio, esto es así ya que
desde la época medieval española se usaba esta forma, ya que era poca la gente que
sabía leer, y además se utilizaba con afán descriptivo, para efectos de crear
consternación, ya que se podía haber comenzado de atrás para adelante, pero se prefirió
optar por esta modalidad.

Ahora, en el homicidio simple se impone una determinada pena al que mate a otro, dice
“en cualquier otro caso”, o sea, como los dos casos anteriores son el parricidio y el
homicidio calificado, si ellos no concurren se da el homicidio simple; el homicidio calificado
se pena con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, pudiendo ser el
perpetuo simple o calificado, y para el parricidio la pena será de presidio mayor en su

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grado máximo a presidio perpetuo calificado, si se distinguen las penalidades se puede
hacer una distinción entre unos y otros. Por tanto, comete homicidio simple el que mata a
otro sin que ello sea parricidio ni homicidio calificado, ni tampoco infanticidio, y, por tanto,
si ocurre luego de estas figuras también es homicidio, pero es especial, y la importancia
radica en dar muerte a ciertas personas en un cierto plazo; por eso técnicamente no es
adecuado decir que el homicidio simple es matar a otro, ya que se está viendo el aspecto
positivo, pero falta el aspecto negativo que es la ausencia de las otras figuras.

Luego, el homicidio en riña o pelea (art. 392), luego el homicidio simple, pero para los
efectos de sancionar a determinada persona, que por regla general debiera ser un
homicidio simple con otros efectos procesales.

Efectos del tipo del homicidio simple: el verbo rector es matar y matar es causar la muerte
de otra persona por acción u omisión, como matar es causar la muerte, es decir, al causar
la muerte implica que es un delito de resultado o material, ya que si no hay muerte podrá
ser otra figura, podría ser un cuasidelito de homicidio; entonces, al ser un delito de
resultado, no es un delito formal que se agote con su sola actividad, no se sanciona por la
mera actividad, se podría hacer ello sólo si estamos en el campo del homicidio tentado o
frustrado.

La muerte en estricto rigor es un concepto extrajurídico y siempre se ha discutido cuándo

se entiende que se produce la muerte, y por ello se exige el certificado de defunción, en
general, se ha entendido que la muerte es un fenómeno referido a la cesación de las
funciones primarias del organismo humano, siendo ellas la respiratoria o la circulatoria, o
irreparables, con la distinción de que la función respiratoria podría mantenerse de manera
artificial. Ahora, desde el punto de vista médico, la muerte es un proceso gradual, de
velocidad variable, que no afecta simultáneamente a todo el cuerpo y células, pero para
los efectos de establecer clínicamente la muerte, la ciencia médica, de acuerdo a los
métodos médico-legales, señala que se verifica la muerte cuando han cesado las
funciones respiratorias o circulatorias, o ambas, y se ha tomado en cuenta también el
funcionamiento cerebral que tiene especial importancia por el tema de los trasplantes.

Respecto a la expresión “matar a otro” no se establece ningún requisito en particular

respecto de la naturaleza de la acción u omisión, sino que es amplio, es decir, en principio
es indiferente el criterio empleado para matar, y también es indiferente la forma que la
acción u omisión asuma, por ej. Es claro cuando a alguien se le entierra un cuchillo o se le
dispara, o cuando a un no vidente se le dice que camine sobre un puente que no existe;
por eso existen distintas formas de cometer homicidio, de maneras positivas, por ej. Con
un arma, y con medios negativos, como no alimentar a un paralitico; también puede ser
por medios materiales con un veneno, o por medios morales, es decir, aquellos que
actúan sobre la psiquis de la víctima más que sobre el cuerpo, o también llamados medios
psíquicos o medios no corporales, por ej. Indicar un rumbo falso a un ciego o que escale
una montaña; también en cuanto a los instrumentos utilizables, por medios directos o
indirectos, como un autor mediato se puede valer de un menor o de un animal para matar.

El sujeto activo lo identificamos con la expresión “el que”, cuando se dice “el que” significa
que no se necesitan requisitos especiales referidos al sujeto activo, es decir, respecto del
autor del homicidio, pero sí debe cumplir los requisitos especiales para el homicidio como
es la imputabilidad.

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El sujeto pasivo lo identificamos con la expresión “otro”, es decir, muere una persona
distinta del hechor, en consonancia con nuestra legislación donde no se sanciona al
suicida sino a quien lo auxilia, la autolesión tampoco se sanciona. Luego, respecto del
“otro”, la víctima del homicidio solo puede ser una persona, y se discute qué es persona,
para esto se aplica el art. 55 CC que es una definición amplia.

Al hablar de persona, en ciertos momentos, se discutió quiénes eran personas, ya que el

derecho romano hacia distinciones entre un “ostentum” de un “monstrum”, el “ostentum”
es un ser nacido deforme, pero que ofrecía una forma humana reconocible, en cambio, el
“monstrum” no ofrecía forma humana alguna, son personas que viven muy poco y si se
los mataba no había sanción. Así, no es homicidio el que mata a un recién nacido que
está destinado a morir, y lo mismo con un hombre moribundo, pero, si se pena como
aborto al feto que requiere de asistencia mecánica.

Antijuridicidad del homicidio: ¿cuándo será antijurídico?, el primer caso sería el

homicidio resultado de un tratamiento quirúrgico, luego el homicidio deportivo, y también
el consentimiento de la víctima de homicidio por medio de la eutanasia o muerte piadosa,
situación que en Chile no existe.

Culpabilidad en el homicidio (problema de la causalidad) se distingue entre homicidio

doloso, culposo y preterintencional.

Respecto del homicidio doloso una posición señala que en materia de homicidio es
fundamental el resultado, y para distinguir el resultado se debe distinguir un aspecto
objetivo de uno subjetivo, el objetivo es la muerte, lo subjetivo será una simple intención
genérica de causar un daño físico, o de proferir lesiones, por ej. Herir, golpear o maltratar.
Otra posición indica que no interesa el resultado, sino que debe existir un vínculo
subjetivo del autor con ese resultado, o sea, se habla de un delito calificado por el
resultado. Una tercera posición dice que no se da un homicidio doloso en la medida en
que el resultado objetivo es esencial para calificar el delito, donde no es posible que
primero se frustre el delito y luego se cumpla una muerte por ej., sino que, o es un
homicidio frustrado, o tentado o solo lesiones. Y una cuarta posición señala que al hablar
de un delito tipo, para estar en presencia de un homicidio debe estar tanto la fas objetiva
como la subjetiva, y al hablar de matar a otro se exige el dolo de matar, y no corresponde
confundir el dolo de matar con la intención de matar, esto tiene que ver con la existencia
en el homicidio del dolo eventual de matar que es un dolo indirecto, o sea, cuando el
resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado que ocurra,
distinto es del dolo directo, pero si no lo represento o confío en evitarlo no hay dolo de
homicidio, y las formas imperfectas que son la frustración y tentativa se darán cuando no
sobreviniendo la muerte haya existido un dolo directo de intención de homicidio, por tanto,
es importante el principio de ejecución que permite sancionar estas formas imperfectas.

En el caso del homicidio culposo, la regla general es la impunidad, esto lo dice el art. 4
“La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los
casos especiales que determina este Código.” en relación al art. 10 nº 13 “Están exentos
de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley.”, excepcionalmente la ley señala algunas figuras en las
cuales el elemento subjetivo lo constituye la culpa en vez del dolo. En materia de delitos
contra las personas, que es una característica nacional, el código ha establecido una
forma de amplia punibilidad del delito culposo, con paralelos entre el art. 8 “La

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conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles
en los casos en que la ley las pena especialmente.

La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del
crimen o simple delito.

La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito,

propone su ejecución a otra u otras personas.

Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple
delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y
de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad
pública el plan y sus circunstancias.” Y el art. 490 “El que por imprudencia temeraria
ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas, será penado:

1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho
importare crimen.

2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.” De las distintas formas
culposas en los accidentes de tránsito, el art. 490 habla de imprudencia temeraria, los
arts. 491 y 492 son otras figuras de culpa.

Delito preterintencional: se considera como una forma de homicidio, cuando una persona
con intención de matar a otra la golpea o hiere hasta matarla, siendo esto una derivación
del homicidio; algunas legislaciones europeas la consideran, el código chileno no. Se
resuelve en nuestro país usando las normas españolas, la doctrina española ha dicho que
se resuelve o su solución está dada por las reglas generales sobre culpabilidad y de los
concursos, y los pasos que se aplican son:

- El dolo homicida no implica necesariamente matar, es decir, basta el dolo

eventual, o sea, en el caso del dolo homicida si el sujeto con la intención de herir o
dañar se representó la forma de homicidio y lo acepta, es decir, permanece
indiferente es un homicidio doloso sea en forma inmediata por las lesiones, o
luego de el por las mismas.

- Si el heridor excluyo absolutamente el dolo homicida, es decir, no se representó la

muerte, en este caso caben dos opciones: que se consideren lesiones seguidas de
muerte (concurso), en este caso se pena según las lesiones dolosas causadas y el
homicidio resultante se trata como culposo, es decir, se considera que hay un
concurso; otra forma es el homicidio preterintencional, que puede ser sancionado
de donde solo resulto homicidio, por ej. Una persona que acepta de otra un golpe
en la cara y cae al piso, se fractura el cráneo y muere, en este caso la solución
anterior no es aplicable ya que no habría una base objetiva para determinar qué
delito de lesión se cometió, ya que solo hubo muerte, en este caso el homicidio
debe calificarse siempre de culposo, y en cuanto a las lesiones se deben
considerar menos graves, se trata entonces de un concurso de delitos entre
lesiones menos graves y homicidio culposo, el resultado de esto es que aparece
un estado intermedio entre las lesiones y el homicidio.

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 - (Homicidio concausal: cuando con intención de matar el agente ejecuta un hecho que por
si solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de
causas preexistentes, concomitantes o supervivientes, ajenas a la voluntad del hechor, y
que le generan finalmente la muerte. Para que genere esta concausa, es necesario que el
sujeto activo no conozca estas concausas o no sean controladas por este sujeto. Aquí hay
dolo de matar, y la muerte se verifica por otras razones. Esto se puede sancionar con
homicidio frustrado o tentado. Tradicionalmente se le sanciona por las lesiones dolosas
causadas, y se prescinde de la intención de matar que no se concretó por los actos del
sujeto, puesto que la pena de lesiones graves gravísimas es más alta que la pena de
homicidio frustrado, salvo que sean lesiones de menor intensidad, puesto que ahí la pena
de lesiones de menor intensidad son menores que el homicidio frustrado, por lo que se
castiga con este último)

b.- Homicidio calificado: la ley lo distingue en razón de su mayor repulsión moral y que
justifica aplicándole mayor pena y se denomina homicidio calificado no obstante que el
código no le da esta denominación, pero es de tradicional aceptación, y técnicamente está
bien utilizado el término pues la doctrina acostumbra a tratar de figuras calificadas a
aquellas que, derivadas de un mismo tipo, tienen mayor gravedad, y figuras privilegiadas
a las que tienen menor gravedad.

Importante es mencionar la inclusión de esta figura en otras legislaciones como en Italia

que se le conoce como homicidio circunstanciado, en España es asesinato, en Francia
“asesinât”, en Alemania “mörder”, y en Inglaterra “murder”.

De acuerdo con el tenor literal del art. 391 nº1 homicidio calificado implica matar a otro,
fuera del art. 390 y dentro de las 5 circunstancias que el artículo enumera, y por una regla
de interpretación de la ley prevalece por sobre el art. 391 nº2, el art. 394 que se refiere al
infanticidio, donde lo especial trasciende a lo general. En consecuencia, el homicidio
calificado es según los 5 números del art. 391 nº1, sin que concurra el art. 390 o el art.
394, y se estructura como un delito con pluralidad de hipótesis, es decir, son varios casos
diversos, que para su comprensión son equivalentes, semejantes, y en gran parte
coinciden con las primeras 5 agravantes del art. 12.

Art. 391 nº1: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado: 1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

Primera. Con alevosía.

Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.

Tercera. Por medio de veneno.

Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al

ofendido.

Quinta. Con premeditación conocida.”

Art. 12: “Son circunstancias agravantes:

7
1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando
se obra a traición o sobre seguro.

2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.

3a. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.

4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para
su ejecución.

5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear
astucia, fraude o disfraz.”

Cabe hacer presente que cualquier figura a este nivel ya no puede ser doblemente
agravada según lo que indica el art. 63 “No producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado
por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.

Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al

delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.” (non bis in ídem), si en este
caso concurren dos o más circunstancias del art. 391 nº1, así, si concurre solo se la
considera sola, si concurren más se consideran cada una por separado, en España; en
Chile da lo mismo si concurren todas o cada una por separado, y no se podrán tomar
como agravantes, sin embargo, podría haber una cierta flexibilidad, ya que el art. 69
indica que el tribunal ponderara atenuantes y agravantes según el mal causado con el
delito, esta posibilidad de concurrencia de calificantes no caben en el parricidio o
infanticidio ya que no las consideran, pero si no se puede hablar de una figura calificada sí
se pueden aplicar las agravantes del art. 12, salvo que sean inherentes al delito.

Art. 69: “Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena
en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la
mayor o menor extensión del mal producido por el delito.”

Circunstancias que configuran el homicidio calificado:

i. Alevosía: para los efectos de establecer y determinar en qué consiste la alevosía

tenemos que volver al art. 12 nº1, entonces alevosía significa obrar a traición o
sobre seguro, en estricto rigor no es una definición, pero en este caso se ha
entendido que viene a significar una verdadera definición porque más o menos
refleja en qué consiste la alevosía, también puede entenderse como la cautela
para asegurar la comisión de un delito contra las personas y sin riesgo del
delincuente; también tiene acepciones que dan una idea con respecto a en qué
consiste la alevosía, estas concepciones son: traición, perfidia.

El concepto apunta a la seguridad del hechor en dos sentidos, en primer lugar

referido al buen éxito de la empresa que ha seguido, entendiendo empresa en la
acepción de hecho delictual, es decir, asegurar el éxito del delito, y en segundo
lugar referido a establecer la seguridad o incolumidad de su persona, lo cual va a
permitir su posterior impunidad; esta es una característica que tiene el homicidio
calificado, para distinguirlo por ej. Del homicidio simple que es el que se comete
por arrebato producto de una discusión, la alevosía supone revisión, búsqueda de
8
 circunstancias que permitan la realización del delito o del crimen, hablamos de
crimen para distinguirlo de una simple muerte, por ej. Se produce la muerte de una
persona con ocasión de una pelea en un bar, una muerte que no es buscada, no
planificada que lleva a un homicidio simple, en cambio, un homicidio alevoso
supone revisión y búsqueda de circunstancias de todo tipo, circunstancias que
están en el momento o buscarlas en forma expresa, y también eso se extiende a la
posibilidad de que la persona escape y no sea perseguido sea por los parientes y
en general por la justicia, o sea, que la persona no sea llevado a una persecución
penal, en concreto, cuando hablamos de alevosía se puede hablar de un ánimo
alevoso, existe un ánimo alevoso cuando se está examinando la actuación del
sujeto, del hechor, es decir, cuando busca determinadas condiciones que le
permiten el aseguramiento de la comisión del delito y de su posterior impunidad.

Esta circunstancia se considera calificante porque se considera que es una de las

formas más graves de asesinar a una persona, en el fondo esa persona va a estar
descuidada, no va a poder proteger su vida, no es el homicidio que se produce por
ej. En una riña en que las personas van a estar en las mismas condiciones tanto
para atacar como para defenderse, acá se buscan condiciones, por ej. El caso
más típico es el de un sujeto que se esconde en algún lugar para esperar a la
víctima y le dispara, es evidente que va a tener muchas posibilidades de éxito, por
consiguiente siempre las legislaciones lo han considerado que amerita una
sanción mayor, que es lo que sucede en nuestro sistema, ya que tiene una
penalidad mayor a la del homicidio simple.

ii. Premio o promesa remuneratoria: se relaciona con el art. 12 nº2, son dos
conceptos muy similares, las diferencias son menores; cuando se habla de premio
o promesa remuneratoria, o si utilizamos los términos del art. 12 nº2 precio,
recompensa o promesa, la idea detrás de esto es la existencia de una
remuneración pecuniaria que se entrega para la comisión del delito, también esta
es una forma tradicional (más que la anterior) de homicidio calificado y éste se
denomina técnicamente asesinato, o sea, el homicidio cometido por mandato
ajeno, y es una forma de calificación que está en los móviles del agente. Se
considera más condenable actuar de esta manera que por motivos fútiles o de
poca importancia o escasa utilidad.

Este es el delito que cometen los sicarios y es conocido desde la época de los
romanos, se denomina sicario porque en Roma una de las acepciones del puñal
era el término “sico” que era una espada antigua de cortas dimensiones, o sea, era
fácil de ocultar, por ello era posible también asegurar la comisión del delito.

El premio se entrega una cantidad, la promesa es un ofrecimiento que se realiza

antes de la comisión del delito, cualquiera de las fórmulas que se utilice da lugar a
la circunstancia calificante, la duda es si es necesario que la recompensa se llegue
a recibir, y se ha entendido que no es necesario, basta el ofrecimiento porque la
promesa es el modo, sin embargo no obra esta calificante en el caso de la agencia
oficiosa.

En esta figura actúan tres personas, el mandante, el sicario y la víctima, aquí se

aplican las reglas generales en cuanto a la participación, es decir, aplicamos el art.
15 en cuanto a la autoría, el mandante se sanciona de acuerdo al art. 15 nº2 (Se
consideran autores: 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a
9
 ejecutarlo.), sería un autor mediato; el hechor es sancionado con homicidio
calificado, al mandante ¿lo podemos sancionar por esta figura? Hay jurisprudencia
que lo ha aceptado, otros dices que se aplica el art. 15 nº2 y se aplica la
circunstancia agravante del 12 nº2. Siempre también se ha discutido si es
comunicable el hecho de cometer el delito mediante premio o promesa
remuneratoria, y se ha establecido que hay una diferencia porque el art. 12 habla
de cometerlo mediante precio, recompensa o promesa y acá se señala por premio,
al utilizar esas palabras se establece la diferencia entre el autor mediato y el autor
inmediato.

iii. Veneno: esta circunstancia históricamente es muy antigua, el problema del veneno
es establecer o determinar qué se considera veneno, hay una gran indefinición
primero porque pueden ser múltiples los productos que se pueden considerar
como veneno y segundo porque eso va a depender de la persona que lo reciba,
hay un aforismo que dice “todo es veneno y nada es veneno”, cualquier sustancia
puede tener efectos letales, por ej. Ocurre con las sustancias estupefacientes, en
un comienzo fueron sustancias naturales como plantas u hongos que tenían
efectos alucinógenos y eran usadas en una primera etapa por razones
medicinales, entonces la primera razón de esas plantas fue medicinal, la segunda
razón podríamos decir que fue porque también producía efectos lúdicos, es decir,
aparate de curar una enfermedad producían un bien estar físico, y en tercer lugar
se utilizaban como veneno porque si se entregaba una cantidad mayor de la
normal podía significar la comisión de un delito y se establecía por ej. En la
medicina antigua que una porción de un medicamento sanaba o curaba a un
enfermo, dos porciones producían un estado de excitación, tres porciones podían
producir la locura del paciente y cuatro porciones la muerte, eso depende de la
calidad de ese producto.

¿Cómo se establece que una sustancia es venenosa? Por dos elementos: primero
por la rapidez en que pueda producir los efectos y segundo por la mínima cantidad
que fue utilizada, eso tiene que ver con la posibilidad de esconder el designio.

La razón de ser de esta calificante es la insidia, o sea, una suerte de acechanza,

buscar una condición propicia, en este caso, que la víctima no se dé cuenta.

La diferencia entre el art. 12 nº3 y el art. 391 circunstancia tercera está en los
medios o circunstancias en que se utiliza el veneno, en el art. 391 es un medio que
se denomina insidioso, en cambio en el art. 12 nº3 es un medio catastrófico porque
está en un concepto que se asimila a la inundación, al incendio o cualquier artificio
que ocasione grandes estragos.

iv. Ensañamiento: más o menos lo del art. 391 circunstancia cuarta es la misma idea
que la del art. 12 nº4, ensañamiento viene de ensañar que significa irritar,
enfurecer, deleitarse en causar un mayor daño y sufrimiento posible. En esta
calificante hay un elemento objetivo que es el aumento del dolor y un elemento
subjetivo que es la deliberación y la inhumanidad, todo ello es totalmente
innecesario, por ej. Cuando a una persona se le propinan graves heridas, siendo
que con una o dos puede haber fallecido.

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v. Premeditación: se relaciona con el art. 12 nº5. La premeditación está relacionada
con la idea asociada a la alevosía pero en este caso con mayor magnitud a la
reflexión o determinación anterior de cometer la muerte de una persona.

Hay que hacer presente que cuando se utiliza la expresión “conocida” no se refiere
a la necesidad de que esta circunstancia se exteriorice o conste en el proceso,
porque esa exteriorización y ese conocimiento es un requisito común a todas las
circunstancias y accidentes de todo delito porque todo delito debe exteriorizarse;
se utiliza esa expresión por una razón histórica porque era utilizada en el código
español de 1822 y se hablaba de cometer un homicidio o asesinato con una
presunción del derecho premeditado, el código de 1848 cambio esa expresión y el
sentido de agregar “con premeditación conocida” era el de enfatizar que estamos
frente a una circunstancia calificante y que tiene mayor pena.

Una discusión clásica sobre la premeditación es ¿qué criterios se pueden utilizar

para señalar que estamos en presencia de la premeditación? Uno de los criterios
que se ha utilizado es el denominado criterio cronológico, o sea, el espacio de
tiempo que se prolonga entre la determinación de delinquir y la comisión del delito,
es evidente que si una persona se propone matar a alguien y luego de tres años lo
concreta no se podría hablar de premeditación, tiene que existir una cierta
cercanía, y esa cercanía es la que se ha discutido en muchas legislaciones con
distintos criterios, por ej. En el código de Venecia se establecía que la duración
entre la determinación de delinquir y la comisión del delito tiene que durar una
noche, Clemente VII estableció que debía durar 6 horas, el código brasileño-
portugués establecía 24 horas.

Ante la dificultad que significa establecer un plazo se pasa a un criterio psicológico

o ideológico, o sea, ya no se apunta al tiempo sino que se apunta a la subjetividad
del hechor, es decir, si hay algunos elementos para poder decir que la persona
delibero y que producto de esa deliberación se produjo la muerte. Hay un concepto
psicológico de premeditación de Carmignami (italiano) que dice que la
premeditación es el propósito de matar formado anticipadamente con ánimo frio y
tranquilo, o sea, aquí lo que se trata de señalar es que debe ser una deliberación
de tipo racional; Magiore también da un concepto y dice que es el propósito
maduro, deliberado y constante de cometer un delito acompañando ese propósito
de la predisposición de los medios. En base a esos conceptos nuestra legislación
exige o supone, para estar en presencia de la premeditación, de tres elementos:

(a) El propósito de cometer un delito contra las personas, lo cual deja de lado
cualquier otro tipo de delitos donde se proteja otro bien jurídico.

(b) Que ese propósito se haya tomado con ánimo frio y tranquilo.

(c) Que ese propósito haya persistido en el espíritu, en el ánimo del hechor, desde
el momento que se toma la decisión hasta el momento de la ejecución del
delito; es un intervalo que puede ser de mayor o menor duración, pueden ser
minutos, horas e incluso días, lo cual dependerá de los elementos asociados al
delito, es decir, no es posible establecer límites fijos.

Como se ve en cierto modo están asociados la alevosía y la premeditación, una de

las diferencias entre estos conceptos tiene que ver con su origen, la premeditación
11
 tiene un origen germánico, es un concepto de carácter subjetivo, en cambio, la
alevosía es un concepto objetivo y tiene un origen hispánico; otra diferencia es que
la premeditación debe manifestarse externamente en circunstancias que permitan
presumirla, en cambio, la alevosía apunta a lo interno, exige un ánimo alevoso.

c.- Parricidio: está regulado en el art. 390: “El que, conociendo las relaciones que los
ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes o a su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la pena
de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.”

La pena va de 15 años y 1 día a presidio perpetuo calificado, o sea, esta pena tiene tres
grados, el primer grado va de 15 años y 1 día a 20 años, el segundo grado es presidio
perpetuo simple y el tercer grado es presidio perpetuo calificado; si tuviera una atenuante
se le aplica la pena en 15 años y 1 día a 20 años, con una agravante no podemos aplicar
el mínimo (15 años y 1 día a 20 años), con dos atenuantes bajamos a 10 años y 1 día a
15 años, y con dos agravantes en este caso aplicamos el presidio perpetuo calificado
porque es el grado máximo, no se puede aplicar más. Antiguamente el parricidio tenia
pena única, lo cual es muy raro, esa pena era la pena de muerte, lo que implico que una
persona que cometía un parricidio si tenía alguna agravante se le aplicaba la pena de
muerte, eso significo que la única forma de salir de esa penalidad era por la vía del
indulto.

De acuerdo a nuestro sistema el parricidio no es una forma más de homicidio calificado,

sino que es una figura diferente que prevalece sobre el homicidio calificado, o sea, tiene
un mayor grado de especialidad, eso significa que por ej. Si se da muerte a un padre con
alevosía el delito se califica de parricidio, la alevosía se puede mantener como agravante.

Antes de la actual, la penalidad del parricidio era presidio mayor en su grado máximo a
muerte, o sea, también estaba compuesto por tres grados, esa modificación tuvo lugar el
año 1970, antes del año 1970 tenía pena única que era la pena de muerte, o sea, en el
año 1970 se dictó una ley más favorable que significo que se amplió la penalidad
quedando compuesta por tres grados.

El parricidio viene de la Ley de las 12 Tablas donde esta figura era castigada
severamente, lo que interesa señalar en esta figura es el vínculo entre el autor y la victima
que puede ser de cuatro clases:

(a) De padre o madre a hijo y viceversa,

(b) De ascendiente a descendiente y viceversa,

(c) De cónyuge a cónyuge, y

(d) De conviviente a conviviente.

Esta figura se justifica porque no es un atentado contra de los derechos de relaciones

jurídicas entre estas personas, sino que en razón de los vínculos que la propia naturaleza
crea por el hecho de la paternidad, de la filiación, del matrimonio y del concubinato, o sea,
cubre las relaciones afectivas más estrechas que pueden existir en un grupo social.

Otro elemento relacionado con este delito es el conocimiento de las relaciones, este
conocimiento tiene que constar en el proceso.
12
Otro elemento es la comunicabilidad del vínculo a los coparticipes, por ej. Si una persona
mata a su padre es autor de parricidio, pero si lo mata auxiliado de otra persona esa otra
persona ¿será coautor de parricidio o de homicidio? Para eso tenemos que aplicar el art.
64: “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran.

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito.” En el caso de los coparticipes se aplican las reglas generales, es decir,
podrá ser simple o calificado.

d.- Infanticidio: es una figura que se denomina privilegiada, pero es privilegiada en

relación al homicidio calificado y en relación con el parricidio.

Art. 394: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o
descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.”

*(El homicidio calificado es una figura calificada porque si contiene las cinco
circunstancias del art. 391 nº1 se eleva la pena, en el caso del parricidio es un homicidio
especial en que se sanciona por la vinculación y el homicidio simple es la figura base que
da pie a las otras figuras, y el infanticidio es una figura privilegiada en relación con el
homicidio calificado y en relación con el parricidio porque tienen penas más altas, es
decir, para poder calificar o privilegiar a una figura va a ser siempre en relación a otra.)

En el caso del infanticidio el verbo rector es el mismo que en los casos anteriores, cambia
aquí el sujeto activo y el sujeto pasivo, el sujeto activo es cualquier ascendiente sea
legítimo o ilegitimo, denominación que actualmente no tiene importancia con la última
modificación, pero que aún se mantiene en el código, el sujeto pasivo debe ser hijo o
descendiente del sujeto activo, y el delito se comete dentro de las 48 horas después del
parto, debemos entender por tanto que el sujeto pasivo tiene que ser un recién nacido,
esto es el sentido penal del término. El parto hay que entenderlo en un sentido jurídico-
legal, se trata de un momento de transición de la vida fetal o dependiente a la vida
individual o independiente, transito que es propio de la condición de persona según el art.
55 CC: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.” El parto desde el
punto de vista médico es algo mucho más complejo, para estos efectos lo que interesa es
el recién nacido o parido.

48 horas después del parto  este elemento ha sido muy criticado porque en el fondo
aquí se establece un elemento cronológico con todo lo discutible que puede ser ya que se
podría haber dicho que fueran 72 horas o 5 días, hablamos de una persona que no tiene
ninguna posibilidad de defenderse, podríamos decir incluso que hablamos de una persona
que tiene la calidad de un homicidio calificado. Sin embargo, la razón de ser de esta figura
está pensando en la figura del sujeto activo, básicamente de la madre, ya que los motivos
que puede haber tenido para dar muerte a un hijo puede ser por razones o por móviles
que tienen que ver con su honra, por eso es una figura privilegiada, con el límite de las 48
horas, es decir, si se da muerte después de las 48 horas rigen las reglas de homicidio, o
13
sea, puede ser simple, calificado, o puede ser un parricidio. Históricamente esto viene de
una concepción española porque la mujer quedaba afectada después de dar a luz y si esa
persona daba muerte a un recién nacido tenía que tener algún privilegio.

e.- Homicidio en riña o pelea o riña tumultuaria: art. 392: “Cometiéndose un homicidio
en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones
graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado
máximo.

Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a

todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado
medio.”

En estricto rigor esta no es una figura especial de homicidio, no se trata de una figura
distinta del homicidio, lo normal es que este tipo de homicidio sea un homicidio simple,
excepcionalmente podría ser parricidio o bien homicidio calificado.

La razón de ser es que en el homicidio en riña no se puede determinar quién ha sido autor
del homicidio, es una situación donde no consta quién es el autor; se establece entonces,
para estos efectos, una sanción especial para las personas que causaron lesiones graves,
o sea, podríamos decir que viene siendo una regla procesal que está en el código
sustantivo, no es un homicidio distinto, sino que es una manera de sancionar.

Requisitos: 1que se cometa un homicidio en riña o pelea, 2imposibilidad de determinar el

autor, porque si se determina quién es el autor a esa persona se le podrá sancionar
normalmente como autor de homicidio simple y excepcionalmente por parricidio u
homicidio calificado.

Riña o pelea técnicamente es el acometimiento reciproco que surge más o menos

espontánea y repentinamente entre más de dos personas.

Aquí también se puede producir que como se desconoce quiénes son los autores antes
de aplicar la regla del art. 392 se deben ver las posibilidades de aplicar las reglas de los
arts. 15 y 16, o sea, si hay autores y cómplices, porque si hay autores y cómplices por
definición se descarta el art. 392, ahí seria básicamente el art. 391 nº2 (homicidio simple),
entonces podemos decir que esta es una figura subsidiaria, es decir, si las otras normas
no se pueden aplicar aplicamos esta.

B. Auxilio al suicidio.

Art. 393: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.”

Esta figura siempre se analiza en esta parte porque está asociado, vinculado
geográficamente al homicidio, no obstante estar en este párrafo del homicidio, no
responde al tipo del homicidio, o sea, no responde al esquema central de matar a otro
porque aquí el verbo rector es prestar auxilio a otro para que se suicide. Tiene una
penalidad mediana que va de 541 días a 5 años, o sea, consta de dos grados.

Esta figura permite señalar que en nuestra legislación no se sanciona al suicidio, o sea, es
impune, y es extraño que no siendo el suicidio un delito se sancione a una persona, se le

14
considere técnicamente como un delincuente por ayudar a otro a cometer una acción que
no se considera delito.

Desde un punto de vista terminológico el homicidio es matar a otro, en el suicidio uno se

mata a sí mismo y esa también es una de las razones de su impunidad, además que es
irrelevante sancionarlo, desde el punto de vista práctico la impunidad del suicidio deriva
de la imposibilidad de sancionar a su autor si ya está concebido su propósito. Algunos
países mantienen esta figura, pero solo sancionan al suicidio en grado de tentativa o
frustrado por razones lógicas, las legislaciones más modernas señalan que es demasiado
sancionar penalmente a una persona que no consiguió el propósito; históricamente
algunos países sancionaron a los suicidas porque tenían que perseguirlos penalmente
para confiscar los bienes que ellos tenían, o sea, había una razón de utilidad práctica.

Se dice que es inconveniente sancionar al suicida porque no habría una pena en relación
al bien jurídico de que se trata, si se sanciona al suicida aunque sea en grado de tentado
o frustrado implicaría una aflicción a la familia, en el fondo hay un problema entre una
disposición legal y una de tipo moral o religioso. Por último, una pena a un suicida sería
inútil porque se supone que las penas tienen un carácter utilitario y eso tiene que ver con
los fines de la pena de carácter preventivo, aquí no habría ningún tipo de prevención, ni
general ni especial.

La situación de los cooperadores es distinta y se sanciona al cooperador, no obstante que

se está sancionando un acto que no es delictual en sí mismo, aquí lo que interesa, y por
ello se sanciona, es porque se atenta en cierto modo contra la vida y la integridad corporal
de otra persona, así como el suicida no se sanciona porque no se intenta matar a otro, en
este caso se justificaría porque aquí está presente el otro. Otra razón para sancionar la
cooperación o el auxilio al suicidio es porque el atentado contra la vida puede ser de
múltiples maneras, puede ser de una manera mediata o de una manera inmediata, hay
múltiples maneras de atentar contra la vida. La otra razón es que como el cooperador no
muere se le puede aplicar perfectamente una pena, y también esta la razón de que a la
persona que se le impone una pena por el auxilio al suicidio es menor a la situación de la
persona que intenta suicidarse que puede estar en una situación complicada.

El verbo rector consiste en prestar auxilio a otro para que se suicide, auxiliar es sinónimo
de cooperar, o sea, no realizar algo por sí mismo, porque si fuera así sería otra figura, en
el fondo tiene que haber una participación o manifestación directa de la persona que se
quiere suicidar, en el fondo la actuación del cooperador va a complementar algo que
puede estar en marcha, por lo menos desde el punto de vista de la ideación, no es algo
que se le ocurra al cooperador porque hay podría ser autor de homicidio. Por
consiguiente, este auxilio puede ser material o intelectual; ese auxilio tiene que ser
concreto, o sea, que apunte al fin que se persigue, no puede tratarse de simples consejos,
si dijera “suicídate” eso podría ser un consejo o una recomendación, además, el auxilio
tiene que ser eficaz, o sea, que tenga la virtud de que la muerte puede sobrevenir, no
pueden ser situaciones que no impliquen la muerte.

En cuanto al sujeto activo y pasivo no existen requisitos especiales, el único requisito de

carácter general es que la persona que se quiera suicidar tiene que ser una persona que
se dé cuenta de la naturaleza del acto que se va a realizar, es decir, tiene que ser una
persona consciente, no obstante que pueda estar alterada, una persona que no supera un
impulso muy fuerte, pero tiene que estar consciente de lo que está realizando.

15
Los requisitos objetivos de esta figura supone que tiene que existir dolo, o sea, tiene que
haber una culpabilidad del sujeto que está auxiliando, ese sujeto tiene que conocer que
esa actividad va a terminar en una muerte, tiene que ser un dolo directo, aquí no hay una
figura culposa o cuasidelictual, se requiere de dolo directo porque la ley dice “el que con
conocimiento de causa” y cuando la ley utiliza la expresión “con conocimiento de causa”
significa que está exigiendo un dolo directo, un pleno conocimiento de lo que se está
realizando.

En cuanto a la condición de punibilidad, la punibilidad del auxilio al suicidio depende de un

requisito, cuál es, que se produzca la muerte, esto significa que se sanciona sólo en esa
hipótesis, las figuras imperfectas como la tentativa y la frustración no son punibles porque
lo que se está privilegiando es el desistimiento de esa acción, se está privilegiando la
vida; podría haber una frustración o una tentativa interrumpida o abandonada, esas
figuras no son punibles en nuestro derecho, cuando se abandona una acción delictiva no
se puede sancionar por frustración o tentativa porque se privilegia el hecho de que no se
cometa el delito, es decir, el arrepentimiento tiene una ventaja desde el punto de vista
penal.

Eutanasia

El estudio del delito de auxilio del suicidio nos acerca al tema de la eutanasia. La eutanasia
consiste en el acortamiento voluntario de la vida de quien sufre una enfermedad incurable para
poner fin a su sufrimiento, sea que ella responda a los deseos expresos del paciente o a otro tipo
de consideración. Se distinguen dos tipos de eutanasias:
1. Eutanasias pasiva: es la no evitación de una muerte cierta, que se produce al no adoptarse
las medidas terapéuticas necesarias tendientes a alargar artificialmente la vida.
2. Eutanasia activa: que son actos ejecutivos que suponen el acortamiento de la vida del
paciente, distinguiéndose dos clases:
a. Eutanasia activa directa: va dirigida directamente a acortar la vida del paciente, supone
dolo de matar
b. Eutanasia activa indirecta: es la aceptación de que los medios terapéuticos empleados
puedan causar con alta probabilidad la muerte del paciente (asimilable al dolo
eventual)
La vida se protege independiente de su calidad, o de la intensidad con que se puede vivir
la vida, pero tampoco corresponde que las técnicas sean empleadas para prolongar la vida más
allá de lo que es racional y proporcionado, es por ello que la eutanasia pasiva no es punible, en
cambio todos los supuestos de eutanasia activa son típicos, porque importan la realización de
actos positivos que van dirigidos a provocar la muerte de una persona.

C. Aborto.

Título VII, Párrafo I: Aborto

El derecho penal se preocupa de esa figura cuando comienza el proceso natural de

expulsión, concretamente cuando ese producto es autónomo de la vida de la madre, por
consiguiente la calidad de feto comienza en el instante de la concepción y termina con
dos posibilidades, con su muerte como feto, o con la autonomía de vida, o sea, comienza
con el parto, por consiguiente, se protege todo el proceso, entonces mientras dura la
16
calidad de feto se puede ser sujeto pasivo del aborto, cuando se adquiere la calidad de
persona se pasa a ser sujeto de homicidio en cualquiera de sus variedades.

¿Cuándo comienza la propiedad de feto? En el momento en que el ovulo femenino es

fecundado por el semen masculino en el vientre materno, y termina cuando ese feto se
convierte en persona, de ahí que la destrucción de un feto muerto no da lugar al aborto, el
aborto tiene que producirse en contra de un feto vivo.

Los modos de comisión del aborto pueden ser materiales o morales, son materiales
cuando se utilizan elementos concretos o productos que ocasionan el aborto, morales
pueden ser algún tipo de fuerza que la persona realice y que produzca el aborto.

Los modos de ejecución pueden ser por la muerte del feto dentro de la madre por acción
directa o indirecta tanto de la madre como de terceros, por ej. Introduciendo objetos o
algún medicamento, la otra posibilidad es la muerte por expulsión del vientre materno.

Tanto los modos de comisión como los modos de ejecución buscan dar a entender que se
trata de una protección amplia, no depende de estos modos, sino que en todos ellos si se
produce la muerte, cualquiera sea el camino que se ha seguido, va a ser objeto de
protección a través del aborto.

Debe tratarse de la muerte del feto como tal, o sea, teniendo en vista la muerte del
producto de la concepción, por eso se ha estimado que una mujer que intenta suicidarse y
no lo logra pero muere el feto no comete aborto, y cuando se mata a la mujer y como
consecuencia de ello muere el feto que lleva en su vientre se comete solamente
homicidio, a menos que se haya buscado ambas muertes, en ese caso se trataría de un
concurso ideal de delitos.

Clasificación del aborto: aborto causado por terceros extraños, aborto causado por la
mujer embarazada, aborto abusivo del profesional.

Aborto causado por terceros extraños.

Art. 342: “El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona

de la mujer embarazada.

2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.

3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.”

Tercero extraño es una persona distinta de la propia mujer embarazada y distinta del
facultativo que obra abusando de su oficio, ya que esos dos sujetos son analizados en los
siguientes casos de la clasificación.

Este artículo utiliza la voz “maliciosamente”, cuando se utiliza este término el código alude
a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta; antiguamente el código español decía “causar
el aborto de propósito”, “de propósito” aludía más bien a un elemento subjetivo, en cambio
maliciosamente podríamos entender que es un término más amplio, porque
maliciosamente también es sinónimo de algo ilícito.

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Este aborto causado por terceros extraños puede revestir tres modalidades:

1º Aborto causado con violencia: está regulado en el art. 342 nº1 y 343: “Será castigado
con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un
aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.”

La diferencia entre uno y otro la encontramos en el elemento subjetivo que anima al

hechor, la acción es la misma, en el art. 342 nº1 dice “el que causare un aborto” y en el
art. 343 “el que ocasionare un aborto”.

Violencia se entiende que es un concepto amplio porque no solamente se entiende como

tal la energía física que se puede desplegar en contra de la mujer sino que cualquiera
fuerza moral, o sea, dentro de la violencia también puede considerarse la intimidación o la
amenaza; la esencia de esta modalidad está en ese forzamiento, en esa fuerza
normalmente física, pero también puede ser moral, que obrare en contra de la voluntad de
la mujer, porque también podría haber violencia pero con consentimiento que es una
figura que veremos más adelante, las formas de violencia física que normalmente ocurren
en contra de la mujer son golpes, heridas, introducción forzada de instrumentos,
sustancias.

La diferencia entre el art. 342 nº1 y el art. 343 está, como ya se dijo, en el elemento
subjetivo, en el art. 342 nº1 el elemento subjetivo es el dolo directo, hay diferencia con el
art. 343 porque aquí claramente se señala “aunque no haya tenido el propósito de
causarlo”, es decir, si ha existido propósito de causarlo se utiliza el art. 342 nº1, y si no lo
ha tenido, no ha habido propósito pero se reúnen las condiciones del art. 343 se aplica
este artículo; aquí interesa establecer la diferencia de penalidad, en el primer caso es
presidio mayor en su grado mínimo, o sea, 5 años y 1 día a 10, en el segundo caso es
presidio menor en sus grados mínimo a medio, o sea, va de 61 días a 3 años, en el primer
caso un solo grado y en el segundo dos grados.

Además de la penalidad hay otro elemento que debe considerarse para distinguir ambas
situaciones y se refiere a la previsibilidad del aborto, la previsibilidad también es un
elemento que en muchas disposiciones penales se considera, y se señala que el estado
de embarazo de la mujer sea notorio, en el segundo caso es más discutible porque señala
“aun cuando no haya tenido propósito de causarlo”, algunos autores incluso consideran
que aquí estamos casi en presencia de un cuasidelito, otros lo llaman el aborto
preterintencional que tiene que ver con cometer un delito, pero tener una intención
distinta. En el art. 343 tiene una pena menor porque se atiende al propósito, en este caso
el propósito no es dar muerte al feto, en el caso del art. 342 nº1 hay un dolo directo, en el
art. 343 podríamos decir que hay un dolo eventual.

2º Aborto sin consentimiento: art. 342 nº2. La gran diferencia con el anterior es que aquí
no se utiliza la violencia y eso justifica la penalidad menor en relación a la anterior, esta
penalidad es presidio menor en su grado máximo que es de 3 años y 1 día a 5 años, es
decir, consta de un grado. En esta figura puede haber un engaño, se le puede dar un
remedio a la mujer que produzca el aborto.

No se hace uso en este caso de la violencia, pero falta el consentimiento, aquí no se obra
en contra de la voluntad de la mujer, sino que se prescinde de su voluntad.

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3º Aborto con consentimiento: art. 342 nº3. Esta es la figura menos grave dentro de las
figuras del aborto causado por terceros, tiene una penalidad que va de 541 días a 3 años.
Consentimiento significa que la voluntad de la mujer tiene que haberse manifestado en
forma libre y válida, o sea, se tiene que estar en presencia de una mujer que esté en su
sano juicio, que tenga edad suficiente, y esa voluntad debe ser libre de coacción, o sea,
tiene que ser una persona que tenga conocimiento de la naturaleza y consecuencias del
acto en el cual ella consciente.

Aborto causado por la mujer embarazada.

Art. 344: “La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será
castigada con presidio menor en su grado máximo.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado

medio.”

Se trata de una figura calificada en razón del sujeto activo, la mujer embarazada; si no
existiera esta figura la mujer debería ser sancionada como coautora del aborto causado
por un tercero y como seria con consentimiento la pena seria presidio menor en su grado
medio, pero aquí es una figura calificada porque la sanción es mayor, no es coautora del
aborto anterior, sino que es autora de un aborto tipificado y distinto del anterior que tiene
una pena mayor, entonces lo que aquí está diciendo el legislador es que considera más
grave esta figura, considera más reprochable la conducta de la mujer que se causa su
aborto o consiente en él.

Este artículo contempla dos hipótesis, la mujer que causa su aborto y la mujer que
consciente en que otro se lo cause, en la segunda modalidad interviene necesariamente
un tercero el que es sancionado de acuerdo al art. 342 nº3 y a la mujer se la sanciona de
acuerdo al art. 344, se podría entender o decir que esto podría ser injusto, pero la ley ha
entendido de que por el hecho de estar embarazada lo lógico, normal y natural es que
proteja la vida de su hijo, eso es lo que haría la generalidad de las personas y los
legisladores legislan tomando ese tipo de consideración. Sin embargo, para atenuar un
poco la rigurosidad de esta figura se establece una figura atenuada en el inciso 2º del
mismo artículo, en que se vuelve a la penalidad del art. 342 nº3, este es el llamado aborto
honoris causa o por motivo de honor, este factor de atenuación es estrictamente personal
y es incomunicable; de acuerdo a la tradición española se entiende por honra en cuanto a
la mujer, a sus costumbres en materia sexual, y deshonra viene a ser el hecho de que se
haga público que la mujer haya tenido relaciones sexuales consideradas socialmente
como reprochables o reprobables, concepto que ha lógicamente ha cambiado en el
tiempo.

Aborto profesional abusivo o aborto abusivo del profesional.

Art. 345: “El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él,
incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un
grado.”

Esta es una figura calificada porque las penas están aumentadas; en el fondo es la misma
conducta, pero lo que cambia es el sujeto activo.

Se entiende por facultativo los médicos, pero el término se puede extender a un

profesional que ha hecho estudios en una facultad universitaria, o sea, una persona que
19
ha hecho estudios superiores y que ejercen en general el arte de curar, por eso también
se puede extender a otros profesionales a parte de los médicos o cirujanos.

El art. 345 establece dos hipótesis, causar el aborto o cooperar a él, en el segundo caso
quedan comprendidas hipótesis de participación accesoria en el aborto que pueden
causar un tercero extraño o la propia mujer, es decir, al señalar que coopera a él quiere
decir que hay otros participes que puede ser un tercero extraño o la propia mujer, eso
significa que en este caso podemos hablar de coautoría o de complicidad, que se
caracteriza por la cooperación (art. 16: “Son cómplices los que, no hallándose
comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos
anteriores o simultáneos.), es decir, se pueden aplicar las reglas generales.

Si hablamos de una coautoría podríamos hablar de una doble penalidad o una calificación
doble, o sea, elevar a la calidad de autor una conducta que es propia de un cómplice, y
segundo, aumentar la pena en un grado. Lo que da a entender el código es que en
algunos casos excepcionales, atendido el bien jurídico que se pretende proteger el código
sanciona conductas de cooperación como autoría y este podría ser uno de los casos.

Este artículo se refiere a abusar de su oficio, lo que supone dos elementos, supone que
los facultativos actúen en su calidad de tales y se requiere que la conducta no se
encuentre justificada, y aquí hay que hacer mención a una figura que es el aborto
terapéutico, que actualmente está prohibido (en su momento el aborto se permitió), pero
técnicamente está permitido bajo las siguientes circunstancias: el objetivo del mismo debe
obedecer a fines de ese orden, es decir, fines terapéuticos en forma exclusiva, y debe
estar presente la posibilidad de que esos fines sean curativos, o sea, debe defenderse la
vida, la integridad corporal, la salud de la madre en desmedro del feto, o sea, cuando la
existencia del feto en determinadas circunstancias puede producir la muerte de la madre.

Esta es una figura que ha sido muy discutida porque en el fondo esa circunstancia tiene
que ver con el avance médico, y en el avance médico se ha ido estableciendo que es
posible, con maniobras oportunas y técnicamente posibles, se pueden salvar las dos
vidas; en su momento fue aceptado porque el desarrollo de la ciencia médica no estaba
tan avanzado.

La norma por la que se eliminó el aborto terapéutico data del año 1989, el art. 119 del
código sanitario dice que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un
aborto, ley 18.826 de 15 de septiembre de 1989, desde entonces se entiende que el
aborto terapéutico no tiene lugar, sin embargo, cada cierto tiempo surgen voces que
pretenden incorporarlo porque en algunos casos puede darse la disyuntiva de salvar una
u otra vida.

El aborto seguido de la muerte de la mujer: esta situación, no está contemplada en

nuestro código, a diferencia de otros códigos que sí lo han regulado; en nuestra
legislación se aplican las reglas generales, en este caso, la regla del art. 75: “La
disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho
constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer
el otro.

En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.” De hecho,
la comisión redactora del CP no lo incluyo porque considero que era suficiente con aplicar
las reglas generales, o sea, se trata de un mismo hecho que constituye dos o más delitos;
20
la doctrina ha criticado esa solución porque aquí no se trata de un solo hecho sino que se
trataría de dos hechos, porque estamos hablando de dos situaciones distintas, uno seria
causar el aborto y otra cosa es la muerte de la mujer, este es un terreno que podría caer
en la preterintencionalidad, aunque algunos autores no están de acuerdo con la
preterintencionalidad porque ellos estiman que la naturaleza de las maniobras abortivas
siempre permiten prever la posibilidad del resultado de muerte de la mujer, o sea, se trata
de un paramédico por regla general, el que hace maniobras abortivas, y esa persona
atendida la naturaleza de las maniobras es lógico que tenga que prever que la mujer va a
salir perjudicada, por eso se habla de que es muy difícil la preterintencionalidad; si ocurre
la muerte de la mujer se produciría un concurso material, ambos delitos serian dolosos, el
aborto seria con dolo directo y el homicidio seria con dolo eventual. Pero la jurisprudencia
ha intentado dar una respuesta más equitativa y ha señalado que existe un concurso
entre delito de aborto y un cuasidelito de homicidio, la persona no tenía la intención de
que la mujer muriera, en este caso la pena estaría más atenuando, esto también significa
que estamos en presencia de dos delitos, a diferencia de lo que pensó la comisión
redactora que se trataba de un delito.

2. Delitos contra la salud individual e integridad corporal.

Al hablar de la salud individual estamos hablando de la integridad corporal, se pretende

proteger no solamente la vida sino también la integridad corporal, de hay surge la
protección a través del delito de las lesiones corporales.

La integridad corporal como bien jurídico protegido significa la cantidad, la estructura y la

disposición de las partes del cuerpo anatómicamente consideradas, para distinguir la
integridad corporal de lo que es la salud que se refiere, desde el punto de vista del
derecho penal, al normal funcionamiento, desde el punto de vista fisiológico, de los
órganos del cuerpo humano, y que se extiende a la salud mental, o sea, al equilibrio de
las psíquicas.

Como cuestión general de las lesiones vamos a hablar del tipo de lesiones, en el tipo de
lesiones el sujeto activo del delito es cualquier persona, lo mismo en cuanto al sujeto
pasivo, sin perjuicio de que hay figuras especiales en que tanto el sujeto activo como el
sujeto pasivo pueden tener determinadas calidades, pero en principio puede ser cualquier
persona; tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo tienen que ser personas diferentes,
no existe una pena para la autolesión, o sea, la descripción fundamental del tipo supone
lesionar a otro.

El verbo rector en el delito de lesiones no es de simple dilucidación y existen al respecto

dos respuestas: una primera posición señala que las lesiones consisten en las simples
vías de hecho, o sea, en una agresión física de que se hace victima a otro aunque no se
produzcan daños permanentes, por ej. Tirando el pelo; este criterio lo sigue el código
penal italiano y el código alemán; hay otro criterio que sigue el código español de 1848 y
el código argentino, en que las simples vías de hecho no constituyen lesiones sino que
para estar en presencia de ellas debe esperarse un resultado dañoso para la integridad
corporal, o sea, un efecto perceptible más allá de la acción misma, por ej. Torcer un
brazo; en el segundo caso tendría que producirse un daño objetivamente apreciable por
ej. Una fractura.

Nuestro código no es muy claro con respecto a si ha seguido uno u otro criterio, si
analizamos las figuras de las lesiones éstas aparecen en el párrafo III del título VII de
21
crímenes y simples delitos contra las personas, este párrafo III se denomina “Lesiones
corporales” y va desde el art. 395 al 403 bis y en los arts. 395 y 396 están las lesiones
más graves que es la castración y la mutilación, en ambos no existe claridad al respecto,
puesto que acción y resultado se identifican, en el fondo en el caso de la castración y la
mutilación se menciona la penalidad, pero el código no dice en qué consiste cada una de
ellas. En cambio en el art. 397 si parece auxiliar porque existe un verbo rector, de este
artículo se desprende, por la terminología que utiliza (resultas de las lesiones, si las
lesiones produjeren), que es necesario el que se produzcan determinados resultados o
efectos, o sea, una cosa es herir, golpear o maltratar de obra, y otra cosa es el resultado,
las consecuencias a ese efecto significaría que estamos sancionando un maltrato de obra,
o sea, que aparentemente estamos en presencia de un criterio amplio de lesiones; pero el
código en el artículo siguiente (398) habla de causar una lesión grave, este artículo junto
con el siguiente (que establece la figura simple) indicarían que si las lesiones se producen
en esa magnitud el enfoque sería más neutro.

Además, hay que considerar las lesiones leves, que no aparecen en este articulado sino
que hay que ir al libro de las faltas, específicamente en el art. 494 nº5, en este caso las
lesiones leves, de acuerdo a lo que se señala en la disposición, son aquellas que no se
encuentran comprendidas en el art. 399 que es la figura base, o sea, las lesiones menos
graves; en relación a ese concepto de lesiones leves se acepta el criterio de que se llama
lesión al efecto del maltrato y no a la lesión misma como lo da a entender la castración
como la mutilación.

Por último, hay que tomar en cuenta, para efectos de dilucidar en qué consiste una lesión,
los arts. 140 y 150, el art. 140 se refiere a las injurias cuando son injurias de hecho, el art.
150 se refiere a la aplicación de tormentos, en estos casos se habla de vías de hecho, en
el art. 140 cuando se dice poner manos violentas significa que por ej. Se está
zamarreando a una persona, aquí se está sancionando por el sujeto pasivo, en este caso
el ministro de culto, aquí hay un claro ejemplo en que se sanciona sin causar algún tipo de
lesión; en el caso del art. 150 se hace alusión a otra conducta de violencia física que es la
aplicación de tormentos, el rigor innecesario, estamos hablando de penas o situaciones
en que se trata de funcionarios públicos que incumplen con sus obligaciones y las
personas afectadas son objeto de incomunicaciones o de privaciones de libertad que son
ilegales, si esa situación se agrava con un rigor innecesario, al ser agravada la pena la ley
está considerando ciertos elementos que no implican una lesión en sí misma, sino que se
trata de la agravación de una determinada conducta.

En resumen, los ejemplos dados no sirven para establecer cuál es el criterio de nuestro
código, algunos estiman que por el hecho de que se sancionen vías de hecho se sigue el
primer grupo de códigos en que se sanciona cualquiera situación de esa naturaleza, en
cambio, otros estiman que básicamente cuando una acción produce un efecto
determinado se exige ese resultado; en el fondo el código lo que ha hecho es establecer
sanciones a determinadas conductas y en este análisis casuístico no es posible
establecer un criterio unificador, no hay un criterio para poder señalar si ha seguido un
camino u otro, sino que sanciona determinadas conductas y podemos decir que va a
depender de la extensión que se le dé a cualquiera de estas disposiciones.

Siempre se ha considerado que el núcleo rector es el que se menciona en el art. 397, o

sea, golpear, herir o maltratar de obra, ese es el artículo que nos sirve para poder
establecer en qué consiste el delito de lesiones; golpear, herir o maltratar son tres
hipótesis que se consideran equivalentes entre sí y que se consideran matices de una
22
misma idea, hablamos de una idea de violencia o de fuerza física aplicada sobre la
persona de otro, cualquiera de esas conductas da lugar al delito, no por el hecho de
golpear y además herir va a tener una sanción mayor. Herir significa romper la carne o los
huesos con un instrumento cortante, punzante o contundente, también se considera para
esos efectos la utilización de las uñas o los dientes; golpear significa encontrarse dos
cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta; y maltratar de obra significa realizar
cualquier acción material que produzca daño en el cuerpo o la salud o sufrimiento físico a
otra persona.

Herir, golpear o maltratar de obra, se califican de tales de acuerdo a la naturaleza del

efecto que produce cada una de esas acciones, aquí lo que interesa es el efecto, y ese
efecto, para estar en presencia de una lesión bajo el prisma de este artículo puede
significar un daño en la integridad corporal, un daño en la salud, o puede ser un dolor o
sufrimiento físico.

El daño en la integridad corporal significa un menoscabo, una disminución, un déficit en el

número, estructura y correlación de las diferentes partes del cuerpo, por eso se ha
entendido que puede constituir daño en la integridad corporal incluso cortar el cabello o
las uñas, sin perjuicio que esa circunstancia podría significar infringir un sufrimiento en la
persona que lo sufre, si bien es cierto no está afectada anatómicamente la persona se
perjudica por lo menos en su integridad, algunos discuten que se produzcan lesiones en
el corte del cabello o de las uñas porque esos son elementos del cuerpo que
intrínsecamente crecen, o sea, hay una alteración externa del sujeto, pero con el tiempo
se va a modificar, podrían ser lesiones estrictamente la circuncisión, la desfloración y las
extirpaciones quirúrgicas, salvo que esa operación u extracción tenga una formación
enfermiza u anormal ajenas a la anatomía de la persona, por ej. Si se trata de un tumor o
un quiste; por consiguiente, la integridad corporal puede ser un efecto de las lesiones.

El daño a la salud se refiere al equilibrio y normal funcionamiento de los diversos órganos

del cuerpo, también incluye las funciones psíquicas, el daño a la salud no es apreciable
físicamente como el daño corporal que es más ostensible (manifiesto, notorio) dado que el
daño a la salud puede admitir grados tanto de intensidad como de duración; cuando se
trata de la salud el criterio que utiliza la ley se refiere a la enfermedad y la incapacidad
para el trabajo, criterio que se utiliza en el art. 397 nº2, la enfermedad es un proceso
patológico que comprende tanto infecciones, procesos infecciosos como procesos
degenerativos, la incapacidad para el trabajo significa aquellas perturbaciones funcionales
que tienen efecto sobre la actividad que una persona normalmente desarrolla o puede
desarrollar.

Antijuridicidad del delito de lesiones:

- Respecto de la autolesión en nuestro derecho no está sancionada, o sea, la

persona que se autolesiona no tiene sanción, con excepción del art. 295 código de
justicia militar que sanciona al que voluntariamente y para sustraerse de sus
obligaciones militares se mutilare o se provocare una enfermedad que lo inhabilite
para el servicio, aquí el bien jurídico es otro y es el incumplimiento de obligaciones
militares.

- La integridad corporal y la salud no constituyen bienes disponibles, es una

discusión el tema de la disponibilidad de los bienes, hay una distinción en los
delitos contra la vida en general no son disponibles, es decir, el solo
23
 consentimiento del interesado, afectado, de la víctima, no es suficiente para
justificar la acción de la persona que lesiona, éste principio de consentimiento del
interesado se opone a otro que es el principio del interés preponderante, en este
principio sí tiene validez el consentimiento, y en relación con este delito de
lesiones si podemos encontrar este principio del interés preponderante por ej. En
las lesiones que se causan a los adversarios en el desarrollo de los deportes
violentos por propia naturaleza como el boxeo, la lucha, u otros deportes que en
principio no lo contemplan como el hockey, béisbol, rugby; también en el ejercicio
legítimo de un derecho o de una profesión que ocurre cuando se producen los
tratamientos médicos, en que para mejorar a una persona por ej. De un tumor ese
tumor hay que extirparlo, y eso no constituye una mutilación, también todos los
tratamientos que tengan que ver con la belleza.

A. Las mutilaciones.

Éste es un concepto genérico, las mutilaciones, que pueden consistir en dos figuras
distintas que son la castración y otras mutilaciones que pueden ser de miembros más o
menos importantes, de acuerdo a esa distinción tenemos dos artículos que se refieren al
respecto que son el art. 395 y en el 396 inc. 1º mutilación de un miembro importante, inc.
2º mutilación de un miembro menos importante.

Art. 395: “El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio.”

Art. 396: “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una

oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.”

Mutilar quiere decir cortar o cercenar una parte del cuerpo, que en el art. 396 se designa
con el nombre de “miembro”, en este concepto de mutilar lo que la ley protege va dirigido
a la integridad anatómica de la persona considerado en su conjunto, o sea, para
considerar mutilación el corte de una parte del cuerpo debe tratarse de un corte, de un
cercenamiento que afecte intrínsecamente a la persona, no sólo en su temporal
apariencia externa, por eso que el corte de pelo o las uñas no es mutilación porque son
elementos del cuerpo humano que naturalmente crecen.

En el art. 395 se habla de el que maliciosamente castrare a otro, en esta figura de la

castración (genéricamente hablamos de mutilación) el verbo castrar es el verbo rector de
la figura, pero el art- 396 habla de las demás mutilaciones, eso significa que para la ley
castrar está concebida también como una mutilación, pero una mutilación particularizada
y se particulariza en el órgano sobre el cual recae.

Entonces, el concepto de mutilación sería un concepto amplio porque incluye la castración

y la mutilación de miembro importante o menos importante, y este concepto de mutilación,
24
en forma genérica, queda comprendido no solo en un simple corte de un órgano, sino de
toda ablación (concepto técnico, se entiende como tal la extirpación de un órgano o parte
del cuerpo) y eso se puede obtener por enucleación, que viene a ser la eliminación de una
parte, por ej. Una parte que esté comprometida o que tenga algún problema concreto de
alguna enfermedad, también la ablación implica arrancar un órgano por tracción, por un
choque o por un golpe, o sea una situación fortuita, pero puede ser también por una
situación natural del propio organismo que elimina una parte humana y que tiene que ver
con las defensas que eliminan elementos malignos, esto ocurre con los cálculos.

El aspecto subjetivo de la figura, tanto el art. 395 como el art. 396 hablan del que
maliciosamente o hecho también con malicia, malicia es sinónimo de dolo y en este caso
hablamos de dolo directo, si hubiera una lesión a este nivel con dolo eventual la doctrina
ha dicho que se sanciona a título de lesión, pero como lesión propiamente tal, no
mutilación. Por consiguiente, si hay solo dolo directo no podría existir cuasidelito de
mutilación, porque el dolo tiene que ser directo, si se produjera con culpa estaríamos en
otra figura.

Castración: art. 395. Parte en 5 años y 1 día y llega a 15 años, ésta vendría a ser la
figura mas grave de toda esta familia del delito de lesiones. Castración, en términos
generales, significa o consiste en la extirpación de los órganos destinados a la generación
o a la reproducción; como la ley ha señalado que la castración es una mutilación para
estar en presencia de la castración no basta la inutilización de los órganos genitales o
cualquiera inutilización de los mismos para que constituya castración, sino que debe
existir extirpación, que puede ser externa o interna distinguiendo los genitales masculinos
de los femeninos.

La penalidad es presidio mayor en sus grados mínimo a medio, es una pena igual a la de
homicidio simple y superior a las mutilaciones del art. 396, eso es demostrativo de que
para la ley los órganos genitales son los más importantes de todos los del cuerpo, lo que
puede implicar cualquiera perdida que no sea de la vida, la razón de esta protección
radica en la función que cumplen estos órganos que tiene que ver con la reproducción del
ser humano, por consiguiente se protege también la función sexual.

En relación con lo mencionado respecto del traslado de la figura cuando hay un dolo
eventual, aquí podría ocurrir que se sancionen conductas que priven de la capacidad
genérica en otra forma que no sea una extirpación por ej. Una intervención esterilizante, si
se hace con dolo, incluso eventual, se considerarían lesiones graves, pero no a nivel de
castración; cuando existe una extirpación parcial de los órganos sexuales podría constituir
castración siempre que se impida o no pueda ejecutarse las funciones naturales que son
propias de la función de carácter sexual y que vienen a constituir la generación del el coito
y la generación, o sea, que ese acto sexual sea suficiente para permitir la generación, si la
extirpación parcial afecta esos aspectos se podría hablar de castración, de lo contrario
sería una lesión, por lo menos grave.

¿Qué protege la ley?: la actividad sexual. ¿Qué es la actividad sexual?: Esta

constituidas de 2 capacidades:
a) Capacidad coeundi: Capacidad de realizar el acto sexual
b) Capacidad generandi: Capacidad de engendrar hijos.

¿Quedó la persona o no impedida de estas dos capacidades?: sí quedó privada

25
de una de ellas, ello implica delito de castración.

La mutilación de miembro importante: 396 inciso 1. Cuando se habla de una

mutilación de un miembro importante lo primero que hay que despejar es que la
mutilación no puede referirse a cualquier parte del cuerpo sino solo a un miembro, la ley
no define en esta parte qué se entiende por miembro, pero indirectamente se da un
concepto cuando menciona los efectos de la mutilación y que en este caso, de acuerdo al
tenor de la disposición, son dos: que quede el paciente imposibilitado de valerse por sí
mismo, y ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, o sea, si se trata de una
mutilación de un miembro que impida al paciente valerse por sí mismo hablamos de una
mutilación de un miembro importante, lo mismo si hablamos de la mutilación de un
miembro que implica la imposibilidad de ejecutar las funciones naturales. Valerse por sí
mismo o valerse implica desempeñar una actividad normal en su aspecto físico y que es
propio de la vida en relación o de la vida en sociedad, como moverse, caminar, hablar,
sentarse, comer, cuando una persona no puede realizar estas funciones o si para
realizarlas necesita de la ayuda de otra persona o de un artificio cualquiera esa persona
está imposibilitada de valerse por sí mismo. Funciones naturales son las actividades que
determinadas partes del cuerpo cumplen dentro del organismo humano, dentro de esta
denominación de función natural quedan comprendidos los órganos de los sentidos y
algunos aparatos como el aparato digestivo, también podríamos hablar del sistema
nervioso, cuando hablamos de función natural, aparatos o de una función dentro de un
organismo, que es el organismo humano, naturalmente deberían incluirse los órganos
genitales que tienen una función reproductiva, incluso se habla de aparato reproductor,
pero no queda incluido en esta figura porque existe la del art. 395 en que se sanciona en
forma separada la mutilación de ese tipo de órganos, o sea, se trata de una figura
particular que prima sobre ésta que tiene un aspecto más genérico.

La penalidad de la mutilación de miembro importante es presidio menor en su grado

máximo (3 años y un día a 5 años) a presidio mayor en su grado mínimo (5 años y un día
a 10 años), es decir, está compuesta por dos grados.

Mutilación de miembro menos importante: art. 396 inciso 2. Tiene una penalidad de
presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) a presidio menor en su grado medio
(541 días a 3 años). La ley excepcionalmente ha mencionado ejemplos y ha dicho como
un dedo o una oreja, lo cual es referencial, o sea, pueden existir otros miembros menos
importantes, esta calidad de miembro menos importante hay que juzgarla en relación a los
efectos producidos porque al tratarse de un miembro menos importante es evidente que
no va a afectar las dos situaciones mencionadas en el inciso 1 que son valerse por sí
mismo y ejecutar las funciones naturales.

La crítica que se formula a estos ejemplos es que por ej. La mutilación de un dedo a un
pianista puede impedirle realizar una función fundamental en su vida, también se critica
esta distinción entre miembro importante de uno menos importante es que no se entiende
cuál es el criterio respecto de la protección penal de esta figura y de la figura de lesiones
en que lo que se pretende es proteger la integridad corporal, o sea, la anatomía de una
persona, o su salud, o sea, una suerte de equilibrio funcional, no tanto a las actividades
que pueda desempeñar; en esta parte podríamos decir que se está estableciendo un
criterio de protección general, no individual, o sea, en un análisis individual podría tener
alguna consideración, por lo menos desde el punto de vista de una regulación de una
pena, pero es más valioso que si ocurriera una situación de esa naturaleza, por ej. Si a un
26
pianista se le mutila un dedo, la solución es que la regulación va más bien por la vía de la
indemnización de perjuicios.

B. Las lesiones propiamente tales.

Podemos distinguir cinco situaciones: lesiones graves-gravísimas, lesiones graves,

lesiones menos graves, lesiones leves y las lesiones en riña tumultuaria; no son lesiones
distintas sino que es una manera de poder sancionar.

Este concepto de lesiones propiamente tales corresponde al núcleo general del tipo de
lesiones, o sea, hablamos de los verbos rectores que son herir, golpear y maltratar, más
una característica negativa, esto es, tratarse de una mutilación hecha con dolo directo,
porque ahí podría tratarse de una castración o una mutilación de un miembro importante o
de miembro menos importante.

La figura base en esta clasificación es el tipo de las lesiones menos graves (art. 399), por
tanto, las que están sobre ella son figuras calificadas que serían las graves y las graves-
gravísimas, y lo que está bajo esta figura es una figura privilegiada, esa viene a ser una
estructura básica del delito de lesiones.

El problema que se puede suscitar en este tipo de delito es determinar la culpabilidad o

aspecto subjetivo de las lesiones, teniendo presente que hay dos posiciones respecto del
delito de lesiones, una posición que señala que para entender que existan lesiones hay
que estarse al efecto duradero que produce la lesión, esa lesión se denomina daño
(cuando produce un daño) y descarta las vías de hecho, que genéricamente se considera
como un maltrato, el problema radica en qué ocurre cuando una persona no tiene ánimo
de daño, sino de maltrato, para esta posición que distingue entre causar daño y causar un
maltrato todos los resultados de daño, incluyendo la muerte de la víctima son sancionados
como dolosos si ha existido por parte del hechor lo que se denomina “animus laedendi”,
que viene a constituir el ánimo de maltratar o de causar algún daño, cualquiera que éste
sea, si este elemento subjetivo concurre (animus laedendi) la pena se determinara por el
resultado efectivamente producido.

Para una segunda posición, que no distingue entre el maltrato y el daño, señala que
incluso las lesiones pueden consistir en vías de hecho, y el dolo de este delito radica en el
maltrato que puede ser directo o eventual, o sea, habla de un elemento común o genérico
que es el dolo de maltrato, pero para establecer las otras figuras se exige, en algunos
casos, el resultado, entonces, para las figuras más graves se exige el dolo directo y en las
figuras menos graves puede incluirse el dolo eventual.

a.- Lesiones menos graves: es la figura más simple, es la figura fundamental de la que
derivan las figuras calificadas y las privilegiadas, esta figura consiste en herir, golpear o
maltratar sin que se produzcan resultados constitutivos de lesiones graves y sin que
concurran las circunstancias propias de las lesiones leves.

Art. 399: “Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos
graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimo o con
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”

Como es una figura base las lesiones menos graves serán aquellas que no constituyan
las lesiones que hasta ese momento se habían analizado en el código (395 al 398) que
son las mutilaciones y las lesiones graves y que no constituyan lesiones leves porque
27
ellas constituyen una falta, o sea, por definición no pueden consistir en lesiones menos
graves, cuando dice “las lesiones no comprendidas” está haciendo un descarte, significa
que pueden ser otras lesiones que no sean las que se mencionan en ese artículo, o sea,
las graves; las leves no se mencionan porque debido a que constituyen faltas están en
otro título.

Esta figura de lesiones menos graves puede aparecer revestida de tres agravantes
especiales: Art. 400: ““Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este
párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la
Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera
o Cuarta del número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un
grado.”

Art. 401: “Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o
personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas siempre con
presidio o relegación menores en sus grados mínimos a medios.”

(a) Ejecutar las lesiones en contra de alguna de las personas cuya muerte constituiría
parricidio, es decir, las que menciona el art. 5 de la Ley sobre violencia intrafamiliar
que son los parientes más cercanos.

(b) Ejecutarlo con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera o cuarta del art.
391, es decir, ejecutar la lesión por premio o promesa remuneratoria, por medio de
veneno, o con ensañamiento.

(c) Inferirla a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad

o autoridad pública.

En el caso del art. 400 la pena se aumenta en un grado, en el art. 401 se menciona
específicamente otra penalidad, esas son figuras que vienen a constituirse como figuras
derivadas de las lesiones menos graves, pero que tienen una agravante especial.

En cuanto a la penalidad el art. 399 tiene una pena alternativa (o), cuando hablamos de
una pena con estas agravantes especiales en el caso del art. 400 se aumenta la pena y
claramente es una agravante y en el caso del art. 401 se elimina la alternatividad y solo
deja la posibilidad de aplicar una pena privativa de libertad aumentando la pena, o sea, no
solamente se elimina la multa sino que también se aumenta la pena.

Esta agravante especial es propia de las lesiones menos graves, o sea, no se aplica a las
mutilaciones, lesiones graves ni a las leves. También hay que mencionar que existe una
cierta diferencia entre las categorías de personas a las que se refiere el art. 401, hay
algunas que se incluyen por su función y otras por su calidad, lo que se exige, cualquiera
sea la situación del art. 401, es que sea calidad sea conocida por el hechor, se habla de
personas constituidas en dignidad o autoridad, autoridad es una persona que esta
investida de ella, que puede ser política, judicial o de cualquier otra clase.

En un análisis exegético de este delito partimos con las lesiones menos graves, que son
el delito base y están en el art. 399, luego vimos la figura calificada que son las
mutilaciones y ahora veremos las lesiones graves.

b.- Lesiones graves: Art. 397: “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será
castigado como responsable de lesiones graves:
28
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones
queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro
importante o notablemente deforme.

2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido

enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.”

Art. 398: “Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a
otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas
nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.”

Como cuestión general podemos decir que las lesiones graves a que se refieren los arts.
397 y 398 consisten en herir, golpear o maltratar de obra a otro si de ello resultaren
ciertas consecuencias que la ley enumera o establece.

Conforme a la enunciación del art. 397 se establece un delito que se denomina con
pluralidad de hipótesis equivalentes, o sea, es lo mismo herir, golpear o maltratar de obra,
traen la misma consecuencia, no hay una diferencia sustancial entre ellas, no obstante,
que terminológicamente puede haber una diferencia que más adelante veremos, son
equivalentes por lo menos desde el punto de vista de su enunciación; éste artículo
distingue dos categorías de lesiones graves en distintos numerandos y con distinta
gravedad, por consiguiente, de conformidad al art. 397 se distinguen dentro de las
lesiones graves las lesiones graves-gravísimas y las lesiones simplemente graves, las
gravísimas o graves-gravísimas están en el art. 397 nº1 y las lesiones simplemente
graves o graves en el nº2.

El art. 398 es una especial modalidad que puede revestir cualquiera lesión grave de
conformidad a su forma o medio de comisión, o sea, no es una lesión distinta, sigue
siendo grave.

La diferencia sustancial de las lesiones graves es la que se desprende del art. 397, las
lesiones gravísimas y las simplemente graves.

Art. 397: son lesiones que se establecen como gravísimas (c) en base al resultado:

i. Demente: esta expresión tiene a misma significación que la ya vista en el art. 10

nº1, a propósito de las eximentes, por consiguiente, esta expresión “demente”
significa que se le está dando un sentido amplio y no restringido, o sea, no se
refiere a un tipo de enfermedad mental considerada como un género en forma
amplia porque desde el punto de vista médico la demencia viene a ser una
enfermedad más, junto a la demencia pueden haber otras enfermedades mentales
como la sicosis, en que el sujeto no es imputable, también todas las enfermedades
de debilidad mental como los idiotas, los imbéciles.

El término genérico de demencia es enajenación mental y significa un trastorno

profundo en las esferas psíquicas, o sea, en una esfera intelectual, volitiva, o
aflictiva, es decir, tiene que tratarse de una lesión que a consecuencia de ella
quede comprometida la normalidad psíquica del sujeto, y eso se entiende que
tiene que ser permanente porque si es pasajera se puede considerar dentro de las
lesiones simplemente graves; permanente no significa perpetuo, hay una pequeña
diferencia entre esos dos conceptos casi sutil, permanente se puede referir a un

29
 tiempo prolongado, uno de los límites que se utilizan para los efectos de la
delimitación o significación de las lesiones es un término de 30 días.

ii. Inútil para el trabajo: es un término amplio porque la ley no distingue de qué tipo
de trabajo se trata, o sea, en principio se refiere a cualquier trabajo o, por lo
menos, al que la víctima desempeñaba antes del delito; en el fondo, cuando se
habla de inútil para el trabajo lo que la ley pretende es que esas lesiones se
configuran cuando el sujeto, a raíz de las lesiones, no puede realizar ningún
trabajo en el futuro que pueda ejecutarlo en forma razonable. Esta inutilidad debe
ser permanente porque si es transitoria se utiliza otro término que es
“incapacidad”, y la incapacidad es un elemento que se va a tomar en cuenta para
clasificar a la lesión ya sea como simplemente grave, menos grave o leve.

iii. Impotente: en este caso tampoco la ley distingue, pero se puede distinguir en
incapacidad para la realización de las funciones sexuales o incapacidad para la
fecundación, o sea, la impotencia tiene dos vertientes, una se denomina
impotencia coheundi que se refiere a la incapacidad para la realización de las
funciones sexuales y que comprende la realización del coito, la otra se denomina
impotencia generandi y por eso que en esta parte quedan comprendidas las
conductas que constituyen la posibilidad de esterilización, a diferencia de la
castración que puede afectar las dos funciones mencionadas, pero aquí tendría
que ser una lesión que no implique la castración propiamente tal en el sentido de
destruir el aparato genital o reproductivo, aquí la lesión es menor pero puede
afectar esta capacidad. Aparte de la esterilización puede existir destrucción o
inutilización de cualquier forma de los órganos de la generación y también puede
incluirse la castración no maliciosa (la que se hace sin dolo), siempre que exista
por lo menos dolo de lesiones, no dolo de castración, es decir, se va a sancionar
en base al ánimo del hechor.

iv. Impedido de algún miembro importante: este concepto de miembro es el mismo

que se vio a propósito de las mutilaciones, o sea, comprende tanto los órganos
internos como los externos, y también es un concepto que debe precisarse en
base a lo visto en el art. 396 inc.1º cuando nos referimos a la circunstancia de
valerse por sí mismo o desempeñar una función natural, o sea, tiene que tratarse
de esas funciones, la diferencia en este aspecto es que en el art. 397 se refiere a
una mutilación, a un cercenamiento, acá hablamos de una lesión que produce este
impedimento, la diferencia más simple y concreta es que tanto en la castración
como en la mutilación hablamos de un corte, un cercenamiento, acá puede ocurrir
el mismo resultado pero a raíz de un golpe, la diferencia tiene que ver con el
ánimo de lesionar que es mucho más amplio. Aquí se utiliza el término
impedimento, se entiende que este concepto es más amplio que el de mutilación
porque en este último caso solo se refiere al corte o cercenamiento, en el caso del
impedimento se refiere a la inutilización en cualquiera otra forma, o sea, pueden
ser golpes, lesiones nerviosas, lesiones musculares.

v. Notablemente deforme: este concepto de notable deformidad es un concepto de

carácter estético y debe tratarse de una deformidad física que sea notoria y
permanente, deforme significa desfigurado, feo, imperfecto en la forma, no es un
concepto simple porque si tomamos solamente el termino deforme puede significar
una irregularidad, pero que no alcance al grado de producir desagrado o repulsión,
para que tenga el carácter de lesión gravísima tiene que ser notablemente
30
 deforme, lo cual es un elemento valorativo que hay que distinguir en cada caso
particular. Ej. Cuando a una persona le tiran ácido en la cara.

Analizadas estas consecuencias del art. 397 nº1 se puede señalar que con la excepción
de la demencia, los demás resultados suponen una suerte de deformidad, por
consiguiente en este último caso que es la única plenamente estética, para poder
establecer la notoriedad se debe exigir una cierta intensidad y por eso que notable no es
sinónimo de notorio, porque lo notorio se refiere a lo que es fácilmente perceptible por la
vista, sino que se refiere a algo digno de notarse, o sea, algo que altere la armonía, el
equilibrio y la regularidad de la anatomía, o sea, cuando se pierde la forma original.

Lesiones simplemente graves o graves: art. 397 nº2. Las lesiones graves son las que
producen enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días; las lesiones
gravísimas son las que a resultas de las lesiones el sujeto puede quedar con alguno de
los cinco resultados mencionados, y las menos graves son las que no están
comprendidas en las ya vistas, es decir, viene a ser una suerte de figura subsidiaria, al ser
subsidiaria significa que si por ej. Como resultado de la lesión se produce la demencia, es
lógico que ella va a durar más de 30 días, pero como se sanciona de manera particular
prima la lesión del art. 397 nº2.

Se entiende por enfermedad todo proceso patológico o toda alteración de cierta

intensidad en la salud corporal o mental; la salud se entiende como un estado de
equilibrio y normal funcionamiento de los diversos órganos y partes del cuerpo humano,
incluidas las funciones psíquicas, se habla de equilibrio porque podría haber una parte del
cuerpo que no funciones, pero para entender que es enfermedad tendría que referirse a
alguna situación de cierta entidad. Este concepto de enfermedad es un concepto amplio
porque puede abarcar procesos infecciosos, procesos degenerativos, situaciones
traumáticas, situaciones que afecten el sistema nervioso o psíquico, porque la ley en
estos casos no distingue y al no hacerlo normalmente la interpretación es amplia.

Se entiende por incapacidad para el trabajo la imposibilidad temporal para desempeñar

las labores habituales que las lesiones le producen a la víctima, aquí hay una diferencia
con el segundo resultado del art. 397 nº1 que se refiere a inútil para el trabajo, porque
aquí se atiende o interesa exclusivamente el trabajo que la víctima desempeñaba
habitualmente dado que esta es una incapacidad temporal, o sea, no se refiere a los
posibles trabajos que pueda realizar en el futuro; la idea es que una vez que desaparece
esta incapacidad la victima puede volver a dedicarse a las mismas actividades que
desarrollaba antes. La ley habla de enfermedad o incapacidad, son dos hipótesis que se
consideran alternativas, o sea, no necesitan producirse simultáneamente para que tenga
lugar, basta una de ellas, pero también es posible que ellas se produzcan
simultáneamente.

El plazo de duración debe ser por más de 30 días, entonces, una enfermedad o una
incapacidad por 30 días vendrían a ser menos grave, o sea, hasta 30 días son menos
graves y sobre 30 seria lesión grave. La crítica que se formula a este límite tiene que ver
con la naturaleza de las lesiones porque pueden existir lesiones peligrosas para la vida
que tengan una rápida recuperación dado los progresos de la medicina o de la capacidad
de recuperación que pueda tener el paciente, en base a este critica en otras legislaciones
se ha seguido el camino de establecer las diferencias de este tipo de lesiones en base a
la naturaleza del acto empleado, al peligro que haya corrido la vida de la víctima o a la
indefensión en que ésta se haya podido encontrar.
31
Art. 398: el primer requisito de este artículo es que hayan resultado lesiones graves en
alguna de las situaciones del art. 397. Este artículo menciona dos figuras alternativas:

i. Administrando sustancias o bebidas nocivas: administrar significa cualquier

manera de hacer penetrar en el organismo las sustancias o bebidas a modo de
comida o bebida, puede ser por ingestión, inhalación, absorción cutánea, por
inyección; la forma de administración en este caso es indiferente, se puede utilizar
fuerza, intimidación o mediando engaño, o aprovechándose de una situación
especial de la víctima por ej. Que estaba dormida o inconsciente, o sea, estamos
ante una situación amplia. En este caso se refiere a las circunstancias de carácter
natural.

ii. Abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu: se refiere a circunstancias de

carácter psicológica. Hay abuso de credulidad cuando se emplea astucia o engaño
para causar la lesión; se abusa de la flaqueza de espíritu cuando la víctima es una
persona que tiene poca inteligencia o cultura. Este abuso se refleja en que el
sujeto activo se aprovecha de determinadas condiciones de la víctima para hacer
posibles estas lesiones.

Art. 399 lesiones menos graves: de acuerdo a lo estudiado hay una situación que va
decreciendo en gravedad, parte en la castración y mutilación hasta llegar a las lesiones
menos graves como una figura residual, lo que supone necesariamente tienen que ser
lesiones de 30 días o menos. Conforme al art. 400 y 401 pueden existir circunstancias
agravantes que es aumento de penalidad en los casos mencionados.

d.- Lesiones leves: constituyen una falta y por consiguiente no se tratan en el libro
segundo, sino que están en el art. 494 nº5: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales: 5° El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales
las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399,
atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el
tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas
mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.”

Las lesiones leves también son una figura residual y subsidiaria en relación a las menos
graves, o sea, las que no sean lesiones menos graves necesariamente tienen que ser
leves. Las lesiones leves se entiende que, al igual que las graves, están concebidas como
una situación de excepción a la regla general, que son las lesiones menos graves, más
bien, al tratarse de una figura base o simple da lugar a una figura calificada que son las
graves y una figura privilegiada que sería la lesión leve.

¿Cómo distinguimos las lesiones leves de las lesiones menos graves? Si utilizamos
exclusivamente el art. 399 serían lesiones menos graves de 1 a 30 días, pero como
existen las leves lo primero que hay que hacer es establecer cuál es la distinción, que no
existe en la ley, se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia, en forma aproximada
que esa distinción puede estar entre 10 y 15 días, es decir, todas las lesiones sobre 15
días se consideran lesiones menos graves, y todo lo que esté bajo 10 días son
consideradas lesiones leves. La duda está en el periodo intermedio (10 y 15 días), pueden
ser menos graves o leves, lo cual lo determina el tribunal o el médico legista,
normalmente en el informe dice “incapacidad por 12 días”, si dice eso al tribunal le queda
calificar si son lesiones leves o menos graves, porque el ítem no está definido, sino que
es un límite aproximado, el medico hace una evaluación en base a la naturaleza de la
32
lesión, y aquí interviene otro factor porque no basta con un criterio de carácter temporal,
ya que puede ser discutible porque también depende de la recuperación de la persona, el
segundo criterio además de lo temporal, es el criterio de la naturaleza de la lesión o la
parte del cuerpo en que se produce la lesión, uno de los criterios para distinguir entre una
lesión grave y una menos grave es la existencia de fractura, cuando se habla de fractura
normalmente esas lesiones se califican de graves, el problema radica en dos tipos de
fracturas, que son la fractura en la nariz y en la falange porque el tiempo de recuperación
es de dos a tres semanas y por tanto sería una lesión menos grave, esto no tiene mucha
importancia porque la penalidad es baja, en las lesiones leve la penalidad es una multa, y
en las menos graves la sanción puede ser privativa de libertad o también puede ser una
multa.

De acuerdo al tenor del art. 494 nº5 para establecer las lesiones leves, aparte de los
antecedentes mencionados, existen dos factores que debe considerar el tribunal: la
calidad de las personas y las circunstancias del hecho, cuando se refiere a la calidad de
las personas se refiere al vínculo de parentesco que existe entre el hechor y la víctima,
puede referirse también a las particulares condiciones de edad, sexo, salud y condición
física de esas personas, y las circunstancias del hecho. También se ha considerado
tradicionalmente para identificar una lesión leve lo que en su momento señalo la antigua
ley de alcoholes 17.105 en su art. 121 que no está vigente, pero establecía un criterio
para saber cuándo se entendían las lesiones leves, este artículo decía “se reputan leves
todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no
mayor de 7 días”, o sea, establecía otro límite, ese artículo actualmente está repetido en
la ley 18.290 que es la ley de tránsito, la distinción radica en que antiguamente el delito de
manejo en estado de ebriedad se establecía en el ley 17.105, actualmente ese delito está
incorporado en la ley del tránsito en el art. 196 letra e) que establece el delito de manejo
en estado de ebriedad y señala “El que infrinja la prohibición establecida en el inciso 2º
del art.115 a) cuando la producción, operación o desempeño fueren ejecutados en estado
de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas será
sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de 2 a 3 UTM, ya
sea que no se ocasione daño alguno o que con ello se ocasionen daños materiales o
lesiones leves”, esto significa que desde el momento en que se sanciona por esta
conducta a presidio menor en su grado mínimo y multa es un delito, y junto con este delito
incorporado en la ley del tránsito aparecen por ej. Delitos que tienen que ver con la
falsificación de un permiso de conducción. Tradicionalmente el delito de manejo en estado
de ebriedad parte con esta sanción de 61 días a 540 cuando el manejo no ocasiona daño
alguno o se ocasionan daños leves, y en la medida en que ese manejo en estado de
ebriedad va causando lesiones por ej. Menos graves, graves o la muerte la penalidad va
en aumento, entonces, como hay una referencia a las lesiones leves, este art. 196 letra e)
dice “se reputaran leves, para estos efectos, todas las lesiones que produzcan al ofendido
enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de 7 días”, o sea, se ha entendido de
que para los efectos de esta figura el limite viene a ser 7 días, pero los tribunales y la
doctrina han considerado que el límite es entre 12 y 15 días, algunos entre 10 y 15 días,
podríamos decir que la regla general es 15 días.

Este art. 196 (¿?), señala que si la conducción se causa en estado de ebriedad la pena
sube

Conforme a la disposición del art. 494 nº5 si entre esas personas que están vinculadas
(cónyuges, convivientes o parientes por consanguinidad) se producen lesiones leves se

33
consideran lesiones menos graves, no obstante tratarse de lesiones leves, o sea,
podríamos decir que es una ficción legal.

Estas modificaciones han obedecido a situaciones en que ha habido un aumento de la

violencia intrafamiliar y cuando ocurren ese tipo de circunstancias estas normativas se
van modificando y se van incorporando nuevas figuras, por ej. Una modificación de la ley
20.066 tiene que ver con el maltrato que se denomina el maltrato habitual, cuando es un
maltrato en un contexto de violencia intrafamiliar eso va al juzgado de familia, pero si es
un segundo o un tercer maltrato se considera maltrato habitual y es delito, por tanto se
investiga en el ministerio público, entonces, la diferencia entre uno y dos o más maltratos
cambiamos de tribunal y de calificación de lesiones leves a menos graves. El peligro que
tiene esta técnica legislativa es que se pueden ir agravando las conductas a medidas en
que aumenta el número de eventos y se puede llegar a extremos por ej. Situaciones de
desacato que se producen en violencia intrafamiliar, cuando son dos o tres las penas que
se aplican son altísimas.

e.- Lesiones en riña tumultuaria: art. 402: “Si resultaren lesiones graves de una riña o
pelea y no constare su autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves, se
impondrán a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les
hubieren correspondido por aquellas lesiones.

No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas
inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas
que pudieron causar esas lesiones graves.”

Art. 403: “Cuando sólo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los
autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se
impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les
hubieran correspondido por tales lesiones.

En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el 304 para la
aplicación de la pena.”

Al igual que lo señalado tratándose del homicidio en riña o pelea tumultuaria, esta no es
una figura distinta o nueva de este tipo de lesiones, sino que solo es una regla procesal
por un problema practico que consiste en la imposibilidad de identificar al autor del delito.

En estos casos se imponen penas inferiores porque no consta la autoría concreta, porque
de lo contrario la situación seria distinta.

Dentro de la figura de lesiones el año 1991 se estableció el art. 403 bis: “El que enviare
cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan la vida o
integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado
mínimo.” Aquí se demuestra lo casuístico que tiene el código penal, esto ocurrió
precisamente cuando empezaron a mandarse esas cartas, esta pena es alta en relación a
las figuras que hemos visto.

C. Disposiciones comunes al homicidio y las lesiones.

Art. 410: “En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los párrafos I, III y IV del
presente título, el ofensor, a más de las penas que con ello se establecen, quedará
obligado:
34
1° A suministrar alimentos a la familia del occiso.

2° A pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar alimentos a él y

a su familia.

3° A pagar la curación del ofendido en los demás casos de lesiones y a dar alimentos a él
y a su familia mientras dure la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones.

Los alimentos serán siempre congruos* tratándose del ofendido, y la obligación de darlos
cesa si éste tiene bienes suficientes con que atender a su cómoda subsistencia y para
suministrarlos a su familia en los casos y en la forma que determina el Código Civil.”

*Antiguamente se distinguía entre alimentos congruos y alimentos necesarios, la

diferencia era de que los congruos eran los indispensables, los necesarios eran los que
tenía una familia de acuerdo a su condición.

Art. 411: “Para los efectos del artículo anterior se entiende por familia todas las personas
que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido.”

En el fondo se refiere a obligaciones de carácter civil que pueden ser aplicadas a los
autores de los delitos a parte de la sanción penal.

El art. 411 da una definición de lo que se entiende por familia, lo que es poco usual,
podríamos decir que aquí hay una influencia del derecho civil, en circunstancias en que
hablamos de un CP en épocas pasadas donde el derecho de familia no estaba
desarrollado ni menos regulado.

Ese concepto que da el art. 411 se modificó, ahora se entiende por familia no todas las
personas que tienen derecho a pedir alimentos, sino que las personas que viven bajo un
mismo techo, que tienen una vinculación, ahora también existe lo que se llama la familia
extendida.

Unidad II: Delitos contra la libertad e indemnidad sexual o delitos contra la esfera sexual.

Estos delitos están regulados en el título VII del libro II, ese título VII se denomina
“Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y
contra la integridad sexual”, este epígrafe se modificó el año 2004, de este título ya
estudiamos el aborto (que se estudia dentro de los delitos contra la vida), los párrafos que
nos interesan son el V de la violación, VI del estupro y otros delitos sexuales, VII
disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores, VIII de los ultrajes públicos a las
buenas costumbre, y IX del incesto.

Nuestro CP tomo como modelo el CP español de 1848 y una de las materias en que se
apartó el CP chileno respecto de su modelo español fue precisamente en este tipo de
delitos que se tomó del CP belga de 1867 y eso se mantuvo por más de 100 años, las
modificaciones más importantes del CP son tres, robos y hurtos, delitos contra la salud
(específicamente el tráfico ilícito de estupefacientes) y la esfera sexual, esas
modificaciones en contra de estos delitos ocurren mediante dos leyes 19.617 de 12 de
julio de 1999 y la ley 19.927 de 14 de enero de 2004, han habido otras modificaciones
pero menores, no de la entidad de estas dos leyes que vinieron a modificar el panorama
de este tipo de delitos.

35
Con estas modificaciones aparecen reguladas las siguientes figuras delictivas:

a.- Violación,

b.- Estupro.

Podríamos decir que para distinguir la magnitud de estas modificaciones en relación con
la situación anterior, se mantuvo la misma denominación de estas dos figuras penales,
pero a partir de la tercera vienen las novedades.

c.- Abuso sexual,

d.- Acciones de significación sexual,

e.- Producción de material pornográfico,

f.- Corrupción de menores,

g.- Acción sexual consistente en introducción de objetos,

h.- Favorecimiento de la prostitución,

i.- Trata de blancas,

j.- Obtención de favores sexuales,

k.- Atentado público contra la indemnidad sexual,

L.- Incesto, y

m.- Comercialización de material pornográfico.

Fundamento del sistema de este tipo de delitos, ¿por qué se protege la libertad sexual,
qué es lo que está detrás, cuál es el bien jurídico?

Normalmente en este plano debe recurrirse a fórmulas valorativas, o sea, cuando

hablamos de fórmulas valorativas la idea es intentar justificar la persecución del delito por
razones éticas y eso explica por qué históricamente el código incluye estos delitos en
delitos contra la honestidad, contra el pudor, contra el orden de las familias, contra de la
moralidad pública y contra las buenas costumbres, o sea, conceptos de orden genérico
que pueden afectar en mayor o menor medida a una sociedad, o sea, está pensando en
un conjunto de personas, es decir, hay una formulación o una justificación valorativa o
ética en este tipo de delitos en el sentido de que cualquier conducta asociada no
solamente afecta a la víctima sino que afectan ya sea a la familia, por eso se habla de
orden de la familia, o conceptos muy amplios como son la moralidad pública y las buenas
costumbres.

Una segunda aproximación o visión apunta a un criterio más jurídico, y en base a una
concepción jurídica surge la protección de lo que se entiende por libertad sexual en el
sentido de que en los últimos siglos existe una tendencia a valorar o proteger la libertad
asociado a distintos comportamientos, la libertad sexual se refiere a que las personas
pueden disponer de su sexo de la manera que ellos estimen pertinente o conveniente sin
interferencia.

36
Por último, también un acercamiento al fundamento de estos delitos se refiere al concepto
de dignidad humana, se realza la dignidad humana y surge también el concepto de la
integridad personal, lo que se protege con estos delitos es la indemnidad sexual que tiene
que ver con una consideración completa de la persona en todas sus esferas, no
solamente en una esfera física o anatómica sino que también en las demás atribuciones
del ser humano incluyéndolo en la esfera sexual.

La mayoría de los autores dicen que la estructuración de los delitos sexuales descansa en
el concepto de libertad sexual, o sea, este segundo grupo que tiene un origen más bien
jurídico, un concepto de libertad sexual es la facultad de disponer del propio cuerpo sin
más limitaciones que el respeto de la libertad ajena, y al mismo tiempo como facultad de
repeler las agresiones sexuales de otro.

En nuestro sistema, en relación con estos delitos, es posible distinguir dos grupos de
infracciones tratándose de los delitos que afectan la libertad sexual, un primer grupo está
dirigido a proteger intereses individuales por ej. El caso de la violación, del estupro, del
abuso sexual, y el otro grupo que intenta proteger intereses sociales, o sea, los redactores
de la normativa correspondiente, pretenden con ella, apuntar a ese tipo de protección de
intereses sociales con un marcado sentido moral, entre los que se incluye el incesto, la
figura relativa a la prostitución, a la pornografía, figuras relacionadas con la sodomía, y los
ultrajes públicos a las buenas costumbres siendo este último el más colectivo de todos,
por su enunciación se entiende que se está pensando en toda una comunidad a la que le
puede afectar este tipo de delitos.

Tratándose del primer grupo de delitos, los que protegen intereses individuales (violación,
estupro y abuso sexual), es posible distinguir algunos rasgos comunes:

- En este tipo de delitos existe siempre una persona involucrada en un contexto

sexual.

- Esa involucración se traduce en la ejecución de una conducta susceptible de

causar un detrimento que puede ser físico, psíquico o emocional.

Por eso en este tipo de delitos la locución comprensiva de esta idea es la de la

indemnidad sexual, porque con esos delitos existe un detrimento, existe una afectación en
cuanto a la físico, en el caso del delito de estupro, o psíquico o emocional en el caso del
abuso sexual.

En el otro grupo en que está presente un interés social es más difícil encontrar algún
rasgo entre todos ellos que puedan unirlos, porque en este tipo de delitos pueden estar
involucradas cuestiones de carácter ideológico, o sea, que tienen que ver con
concepciones intimas o internas de las personas que dada una determinada legislación
puede constituirse esa conducta en algo delictivo, por ej. El caso de las playas nudistas,
en Chile se podría decir que hay un ultraje a las buenas costumbres, pero habrían
intereses contrapuestos, incluso algunos autores dicen que este tipo de delitos pueden
afectar algunos principios que están en la Constitución y que tienen que ver, en el fondo,
con estas concepciones íntimas, también la doctrina se pregunta hasta qué punto el
Estado, la sociedad puede inmiscuirse en cuestiones valorativas individuales de las
personas, se puede producir un choque.

37
Sin embargo, en el caso de la prostitución y la pornografía también están presente ideas
valorativas, pero también podemos entender que se protege la indemnidad sexual en
esas figuras, porque lo sexual está asociado a ese tipo de ilícitos que también tienen una
connotación muy particular. La idea es que en este tipo de delitos existe una cierta
dificultad de poder mantener un equilibrio entre la tendencia de identificar una incorrección
de tipo moral con una infracción penal y el pensamiento cada vez más creciente, más
moderno de que esta esfera de actividades (lo que las personas pueden hacer en su
intimidad) debe quedar aislado, alejado de la persecución penal, por eso en algunos
países más avanzados el delito de ultraje a las buenas costumbres ha desaparecido, lo
mismo que la sodomía.

La explicación de la dificultad de poder configurar este tipo de delitos es por razones

estrictamente históricas, hay un origen del derecho penal que viene de la edad media y
que tiene una connotación religiosa muy importante, porque esa visión religiosa de la
sociedad, o más bien la moral cristiana que se encuentra involucrada en esa visión
configura o sirve de base para establecer instituciones sociales y jurídicas, y esa moral
cristiana históricamente consideró incorrecto el ejercicio de la actividad sexual cuando,
desde el punto de vista fisiológico, es anormal, o actividad que se desenvuelve fuera del
matrimonio monógamo e indisoluble. Esa situación con el paso del tiempo y la influencia y
desarrollo de otros pensamientos implico un cambio en ese tipo de concepciones, y lo que
resulta de toda esta situación, que se arrastra desde hace mucho tiempo, es que queda la
idea de que actualmente no es posible otorgar a las infracciones morales el carácter de
delito, a menos que con esa infracción moral se viole un bien jurídico socialmente
relevante (que también es un concepto discutible y depende de la época en la que
estemos), por eso que la tendencia moderna en este tipo de delitos es sancionar
conductas que importen el uso de la fuerza, que importen el abuso, sobre todo personas
que están en distintas posiciones, y lo que genéricamente se entiende por corrupción de
menores en todos sus planos, o sea, proteger al menor porque son personas que no
están en la misma situación que los mayores, por consiguiente tienen que tener una
protección extra.

En conclusión, ante el derecho penal la regla general pasa a ser la libertad sexual, o sea,
la irrelevancia del empleo de las funciones sexuales en cualquiera de sus formas, por
excepción, este ejercicio de la libertad sexual se tornara punible, reprochable, cuando
surge o aparece la lesión de otro bien jurídico que puede ser individual o social, también
puede ser una lesión física o psíquica.

a.- Violación: arts. 361 y 362 dentro del párrafo “De la violación”.
La violación no es punible por la actividad sexual que se realiza, lo que se sanciona es que una de
las partes no ha consentido en la actividad sexual que se ha desplegado. Lo normal es que las
relaciones sexuales no sean constitutivas de delito y se realicen con la voluntad de ambas partes,
voluntad que será expresada con valor jurídico desde los 14 años. Es decir, los mayores de 14
años pueden mantener relaciones sexuales libremente, sin ser constitutivas de delito.
Se distinguen dos figuras:
1. Violación propia (Art. 361)
2. Violación impropia (Art. 362). Cualquier relación sexual con un menor de 14 años, aun
cuando haya consentimiento, es violación.

38
 Según el verbo rector del 361 “acceder carnalmente”, se ha sostenido que el sujeto activo
del delito de violación es el hombre, ya que el único que puede acceder carnalmente es el varón.
Hay una postura que discurre de que la mujer pueda ser sujeto activo del delito de violación, en el
entendido de interpretar que “acceso carnal” también puede entenderse el ser accedido. Las
perpetradas por mujeres sería abuso sexual, esto significa que la mujer no pudiera ser sujeto activo
pero si podría ser co autor de las otras modalidades del Art. 15 del CP.
Puede ser sujeto pasivo de la violación propia es cualquier persona, hombre o mujer,
mayor de 14 años. Tratándose de la violación impropia, cualquiera persona menor de 14 años.
3. Violación agravada: Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación, cometiere además
homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio
perpetuo calificado.

Art. 361: “La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a
medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad

para oponer resistencia.

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”

Art. 362: “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.”

La violación alude a la forma más grave de atentado en contra de la indemnidad sexual, el

termino violación identifica este atentado que consiste en acceder carnalmente a una
persona que no ha prestado su consentimiento (normalmente se utiliza la fuerza) o que no
está en condiciones de prestarlo por razones físicas o mentales.

Por razones culturales siempre se ha estimado que el mayor desvalor corresponde a la

violación de un punto de vista incluso valorativo, y dentro de las conductas sexuales
siempre se ha estimado que la violación es la ofensa más grave que es posible inferir a
una persona, esta idea de la violación como la conducta más grave históricamente no
siempre ha sido de esa forma porque han existido culturas en el pasado en que la
violación no se considera una conducta perseguible o gravosa en contra de las personas,
en los conflictos entre los pueblos, muchas veces, se ha utilizado la violación como
prácticas que son aceptadas en el contexto de una guerra, ocurrió en la guerra de los
Balcanes hace 10 o 20 años atrás, en la 2º guerra mundial también ocurrió en el caso de
los japoneses cuando invadían los distintos territorios, también se utilizan en guerra los
genocidios (asesinato a un gran número de personas), también en las guerras civiles de
África, la explicación radica en que son situaciones irregulares, de anormalidad
institucional.

Lo que se encuentra detrás de la persecución de la violación u otro tipo de desvalor

presente en este tipo de delitos es la situación de prescindir de la voluntad de la víctima, o
sea, estamos hablando de una actitud de menos precio hacia la condición de persona, y
39
también en la consideración del carácter especialmente violento de los medios que se
utilizan para conseguir el acceso carnal, y como consecuencia de eso, de la especial
situación de vulnerabilidad de la víctima básicamente en razón de su edad o condiciones
físicas o mentales.

El tipo actual de violación, que surge a partir del año 1999, refunde los delitos de violación
propiamente tal y de violación sodomítica (también se llamaba sodomía calificada),
actualmente están refundidos en el art. 361, antiguamente estaba ese art. 361 y el art.
365 que se refería exclusivamente a la sodomía, esto quiere decir que antiguamente se
distinguía entre la violación de la mujer y la violación del hombre, e incluso se señalaba en
el antiguo art. 361 “la violación de una mujer”, actualmente dice “la violación será
castigada”, por tanto el sujeto pasivo puede ser hombre o mujer. En el delito actual de
violación se mantiene la estructura típica en que el delito agrupa varias alternativas, y
esas hipótesis alternativas o medios comisivos se reflejan en sus tres numerandos más
bien implican los medios de ejecución de la conducta en torno a un verbo rector común.

A las conductas del art. 361 hay que agregar una cuarta que está en el art. 362, entonces,
tenemos que se señala la conducta y las formas de comisión, la diferencia entre estos
artículos es la edad del sujeto pasivo, la víctima, si es mayor de 14 años se aplica el art.
362, si es menor de 14 años se aplica el art. 361 siempre que concurran las hipótesis que
menciona el artículo en sus numerandos.

El núcleo conductual de la conducta típica: en nuestro sistema comete violación el que

accede carnalmente por vía vaginal, anal o bucal, ese es el núcleo de la conducta típica,
se optó por esta fórmula siguiendo al sistema español, en el derecho comparado
podemos mencionar el caso de Portugal en que la violación se define como tener copula,
en Francia la violación es cualquier acto de penetración sexual de cualquier naturaleza
que sea, en estos dos casos la descripción de la conducta típica es más bien genérica, en
el caso de España, al igual que el caso de Chile, la descripción es descriptiva, España
dice “la violación es el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
objetos por las dos primeras vías”. En nuestro sistema la segunda situación, introducción
de objetos, se sanciona en una figura distinta, que es lo que se denomina el abuso sexual
agravado o introducción de objetos, entonces, nosotros siguiendo en cierto modo a
España la violación consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal
o bucal.

Por acceso carnal siempre se ha entendido que implica la introducción del miembro
masculino en la vagina, ano o boca de la víctima, sin que baste al efecto la introducción
de otros objetos, sea que pertenezcan al propio cuerpo del sujeto activo o al mundo
circundante que es lo que sanciona el art. 365 bis (acción sexual consistente en la
introducción de objetos), por la naturaleza del acto a que se refiere este delito (violación)
se dice que este es un delito instantáneo y no permite una fórmula de ejecución omisiva,
al menos, a nivel de autoría directa o material. Antiguamente, antes de la modificación del
año 1999, en la violación se utilizaba el termino yacer que es una palabra equivoca,
porque la palabra yacer tiene varias acepciones como descansar, dormir, una de ellas era
acceso carnal, y acceso se ha entendido que es la entrada o introducción de un cuerpo u
objeto en un determinado sitio y no el simple contacto; en algunas legislaciones basta el
simple contacto.

Al respecto encontramos tres posiciones en que doctrinalmente se ha entendido

que puede existir violación:
40
-Coniunctio membrorum: simple contacto, no la entrada o introducción, el acceso
propiamente tal, esa situación del simple contacto se considera en nuestro derecho
constitutivo de otras conductas del abuso sexual, porque el abuso sexual que está en el
art. 366 ter señala “cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado
mediante contacto corporal…” ahí se encuentra comprendido el contacto.

-Inmissio seminis: se requiere o es necesario la eyaculación, la expulsión del semen, lo

cual, para los efectos de la violación es irrelevante porque en nuestro sistema basta el
inmissio penis.

-Inmissio penis: es la efectiva introducción del pene, en este caso la penetración no

requiere ser completa, basta el acceso.

Sujetos del delito: el sujeto pasivo del delito puede ser tanto un hombre como una mujer
porque se utiliza el vocablo persona, el sujeto activo solo puede ser un varón dada la
fórmula “acceder carnalmente”, en todo caso se pueden discutir situaciones de violencia
en contra de varones, pero no por vía de violación, por lo menos tratándose del acceso
carnal en estas condiciones, puede ser constitutiva de otras figuras, o por ej., situaciones
donde pueden estar involucradas prostitutas que se asocian a otras figuras, también hay
duda con respecto a si se comete o no violación tratándose de una persona muerta, lo
cual tiene importancia para establecer el tipo de delito de que se trata, todo esto se
discute en cada caso particular.

Ausencia de voluntad de la víctima: es la característica fundamental de la violación y está

presente en todos los caso, en estricto rigor lo que se sanciona no es una conducta contra
la voluntad de la víctima que puede estar presente y de hecho está presente en la
mayoría de los casos, sino que más bien lo que se sanciona es la falta de voluntad para la
realización del acceso carnal porque en los tres primeros casos del art. 361 en relación
con el art. 362 no hay consentimiento.

Análisis de las circunstancias en el delito de violación:

Art. 361 Nº1  Fuerza o intimidación: fuerza se entiende que es la violencia material que
se ejerce sobre el cuerpo de la víctima, el propósito de ejercer esta violencia es anular o
vencer la voluntad contraria de ésta última a la realización del acceso carnal, esta fuerza
puede revestir lo que se denomina “vis absoluta” (violencia material) o “vías de hecho”.
Respecto de la fuerza siempre se ha discutido en este delito, porque aunque diera la
impresión de que es un delito muy claro, evidente, que no va a haber discusión respecto
de su configuración, este delito siempre ha tenido problemas en cuanto a su
configuración, podríamos decir que es un delito complejo, no en cuanto a las etapas de
realización, sino en cuanto a lo que configura en sí un delito de esta naturaleza donde
pueden haber situaciones ambiguas, el problema radica en la resistencia que debe ejercer
la victima ¿qué tipo de resistencia? La resistencia tiene que ver con un concepto que
antiguamente estaba muy enraizado en el delito de violación que era el concepto de la
honestidad y el concepto de la honra, entonces, debido a que no se consideraba
solamente un delito en contra de la persona, sino que había en juego otros bienes
jurídicos, lo que se exigía era una resistencia heroica casi rayando en el sacrificio, lo cual
podríamos decir que es una respuesta o solución incorrecta porque a lo que aspira el CP
o lo que exige son conductas normales, medianas, por consiguiente, esta resistencia con
el tiempo, y teniendo presente que la honestidad no es el único bien jurídico que está en
juego, se estableció que la resistencia debía ser seria y enérgica (no heroica porque sería
41
una exigencia mayor), o sea, demostrativa de que la persona no quiere realizar el acto
sexual, tampoco interesa desde el punto de vista de la víctima, porque la victima está
sufriendo un atentado, puede que haya una mayor o menor resistencia, puede que la
negativa no sea tan explícita, por consiguiente, ese tipo de situaciones quedan un poco al
margen y lo que interesa es la actitud violentista del sujeto activo, si esa actitud es
demostrativa de querer pasar por alto la voluntad de la víctima, el punto es determinar en
qué momento se produce la resistencia, es decir, si hubo o no resistencia.

La doctrina actualmente exige que el sujeto pasivo haya intentado actos concretos de
resistencia, algunos entienden que es suficiente que no haya habido una adhesión
voluntaria de su parte a la realización del hecho. Por otro lado, la fuerza no debe ser
entendida como una violencia destinada a vencer la resistencia de la víctima, sino
simplemente como violencia ejercida en contra de quien no ha consentido la realización
del acceso carnal, es decir, puede haber voluntariedad respecto de algunos actos, pero
no los que lleven a la violación.

Fuerza es sinónimo de violencia.

La intimidación es sinónimo de amenaza, la intimidación es un acto de violencia moral o

“vis compulsiva” para diferenciarla de la “vis absoluta”, la vis compulsiva es la violencia
psicológica; en concreto esta intimidación consiste en dar a conocer a la víctima la
realidad inminente del daño a que se verá expuesta en caso de no acceder a los
requerimientos del agresor; esas amenazas se pueden concretar en palabras, acciones, y
el mal amenazado debe ser inmediato o inminente, no puede ser muy lejano en el tiempo,
también debe tratarse de una amenaza seria, dotada de una cierta gravedad, debe ser
injusta o ilegitima, puede dirigirse contra la propia víctima o contra terceros, y también ha
de existir un nexo causal entre la amenaza y el logro del objetivo que persigue el
delincuente.

Hay una parte de la doctrina que distingue entre la intimidación y la amenaza, para eso
debe tomarse en cuenta el grado de impresionabilidad de la víctima y las especiales
relaciones que lo unan con el agresor, o sea, es un análisis bastante complejo.

*En nuestro derecho la amenaza por sí sola constituye un delito y hay figuras que están
asociadas a la intimidación como el robo con violencia o con intimidación, es evidente que
tienen puntos de conexión.
Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas los
malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para
impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la
manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden
falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.

Art. 361 Nº2  contiene dos hipótesis:

- Victima privada de sentido: que una persona esté privada de sentido significa que tiene
una perturbación en sus facultades cognitivas y volitivas, siempre que esa perturbación no
obedezca como único factor desencadenante a una causa de orden patológico. Esta
privación de sentidos implica falta de consciencia de la realidad, no es necesaria una
pérdida total del sentido.

42
El origen de la privación de sentido puede ser el comportamiento o actividad del propio
delincuente, puede obedecer a una decisión voluntaria de la víctima o puede deberse a
causas meramente accidentales. Los factores desencadenantes de la privación de sentido
puede ser el consumo de alcohol, consumo de sustancias estupefacientes o anestésicas,
una hipnosis, una contusión y fenómenos somáticos como los desmayos.

Existen dudas respecto de esta situación cuando la víctima se encuentra dormida, porque
lo normal es que una persona que es objeto de una agresión de esta naturaleza estando
dormida va a despertar, a menos que le hayan dado algún anestésico o una sustancia
que la haya hecho dormir, se podría aceptar que la paciente este dormida en el caso de
que esa situación sea patológica, lo importante es que la persona no sepa que está
ingiriendo una sustancia o que su situación tenga esa naturaleza. También hay dudas
respecto si se podría incluir lo que se conoce como sustancias afrodisiacas porque la
comprobación empírica no está establecida, habría que entender dependiendo de la
naturaleza misma de la sustancia.

- Incapacidad para oponer resistencia, eso es lo que se denomina el abuso del

desvalimiento de la víctima, aquí lo que interesa es que la víctima padezca de algún
impedimento físico que la inhabilite para oponerse a cualquier pretensión de índole sexual
que vaya en contra de su voluntad, o sea, no estamos en el caso de que el sujeto pasivo
este en la imposibilidad de prestar su consentimiento valido para realizar estos actos
como ocurre en las hipótesis de fuerza, intimidación y privación de sentido porque en esos
casos no está prestando el consentimiento, acá es una situación de naturaleza diferente
porque el sujeto no está en la imposibilidad sino que está impedido, inhabilitado para
oponer resistencia.

Para estar en presencia de esta situación tiene que existir una disminución de las
capacidades físicas del sujeto, esta disminución se concreta por la edad, por un
accidente, o por razones patológicas, y dado que se alude a la incapacidad, o sea, una
situación de carácter personal, no cabe hacer extensiva esta situación a otros supuestos
que están muy cercanos, pero que no constituyen esta figura como es la salud, la falta de
auxilio oportuno o la nocturnidad, que son elementos que pueden estar en algún tipo
especial o simplemente se pueden aplicar las circunstancias agravantes generales (art.
12).

Art. 361 Nº3  enajenación o trastorno mental de la víctima: en este número se alude al
aprovechamiento de cualquier alteración de las facultades cognitivas y volitivas de la
víctima, pero debido exclusivamente a razones patológicas, no existe una diferencia
semántica entre éstos términos, ambos se refieren a una disfunción de los procesos
psíquicos (enajenación y trastorno mental).

En este abuso no es suficiente que exista una alteración de las facultades psíquicas, sino
que debe producirse un aprovechamiento de esta situación, algunos estiman que no toda
relación sexual que se tiene con una persona enajenada o trastornada mentalmente es
ilícita, para esta posición habría que distinguir y solo sería delito en el caso que el
delincuente utilice en su favor la ventaja que le confiere la falta de lucidez de la víctima,
otra posición señala que eso no debe ser tomado en cuenta porque en esta situación se
encuentra implícita la circunstancia de que la víctima esté enajenada, el problema es que
la ley utiliza el término “cuando se abusa”, entonces, cuando se dice esto significa que
hay una exigencia mayor en la norma, o sea, tiene que existir ese aprovechamiento.

43
En cuanto a la intensidad de la perturbación se ha estimado que puede ser una situación
permanente o irreversible como también puede tratarse de situaciones transitorias, esta
intensidad de la perturbación va a tener importancia para el delito de estupro.

¿Qué anomalías, enajenaciones o trastornos mentales se consideran en este punto? La

psicosis, oligofrenias, paranoias, esquizofrenia, epilepsia, psicopatía, figuras especiales
de neurosis, y figuras especiales de depresiones profundas, que por ser profundas
afectan la capacidad volitiva y cognitiva de la persona.

Art. 362  violación de una persona menor de 14 años.

Esta figura tiene un primer elemento objetivo, cual es, que la víctima tiene que tener
menos de 14 años cumplidos, esta edad se introduce con la ley 19.617 de 12 de julio de
1999, luego en el año 2004 con la ley 19.927, antes del año 1999 la violación estaba
solamente en el art. 361 y el art. 362 contemplaba una hipótesis distinta que hablaba del
principio de ejecución en el delito de violación lo cual traía una seria de problemas, el año
1999 se estableció una figura distinta que era la violación de un menor, apareciendo que
era violación cuando se tenía acceso carnal con una persona menor de 12 años lo que
duro hasta el año 2004 en que se modificó a 14 años, o sea, podríamos decir que es una
ley más gravosa porque amplio el campo etario de la víctima.

Se establece este delito diferenciado del anterior porque aquí lo que se está valorando es
la madurez sexual, esto es lo que técnicamente se denomina iuris et de iure, o sea, en
este caso se presume el abuso o que no hubo consentimiento de la víctima o también la
incapacidad de la víctima para auto-determinarse en la esfera sexual, no se atiende al
desarrollo mental, aquí se utiliza un criterio cronológico o etario con el objeto de buscar
una mayor certeza jurídica, pero no toma en consideración el desarrollo de las personas
que es distinto en cada persona. Es una presunción que no admite ninguna circunstancia
que pueda hacer lícita esa actividad.

La penalidad es presidio mayor en cualquiera de sus grados, es decir, parte en 5 años y 1

día y llega a 20 años, antiguamente era menor, la última modificación fue el año 2004, a
diferencia del 361 que tiene una penalidad de presidio mayor en su grado mínimo a
medio, o sea, va de 5 años y 1 día a 15 años.

Una de las dificultades es distinguir el que los sujetos tienen épocas de pubertad distintas,
sobre todo entre el hombre y la mujer.

Antijuridicidad: se han planteado casos como ¿qué pasa si hay violación entre los
cónyuges?, ¿qué pasa con la violación de las prostitutas? La violación de las prostitutas
se ha aceptado, el tema es poder identificar situaciones que están en el límite.

Iter criminis: al respecto, el grueso de la doctrina está de acuerdo en que se trata de un

delito de mera actividad, porque aparte de la conducta el tipo penal no existe ningún otro
suceso ni menos encuadrarse dentro de la idea de un resultado, consecuencia de ello es
que la figura es incompatible con el delito frustrado, por consiguiente la ejecución de todos
los actos que la ley pone de cargo del sujeto activo implican su consumación,
antiguamente se hablaba de principio de ejecución del delito siguiendo la norma del art. 7
del CP. También se discute si puede haber tentativa, y lo que se denomina la tentativa
inidónea (cuando existe impotencia cohendi), el problema radica en el desistimiento de la
tentativa porque no está regulado en nuestro derecho, se ha estimado que cuando hay

44
desistimiento de la tentativa no se puede condenar, por lo menos por violación, sino por
los hechos efectivamente realizados, por ej. Condenar por lesiones.

Penalidad en el delito de violación: en el art. 361 hasta el 12 de julio de 1999 era presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio, o sea, 3 años y 1 día a
15 años, esa penalidad se mantuvo hasta el 14 de enero del 2004 en que subió a presidio
mayor en su grado mínimo a medio, o sea, 5 años y 1 día a 15 años; en el art. 362 la
penalidad es presidio mayor en cualquiera de sus grados, o sea, 5 años y 1 día a 20 años.
Hubo un cambio, pero lo que interesa es la penalidad actual, el del art. 362 es una
penalidad mayor.

b.- Estupro: art. 363: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a
una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima,

que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en

que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.”

El estupro consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia a la

realización del hecho engañada por el delincuente o en razón de haber abusado el sujeto
activo de una situación de superioridad respecto de la víctima. De su concepto surge que
el estupro tiene algo de la violación, pero esa relación no es de genero a especie, ni
tampoco podría decirse que el estupro constituya una formula residual de la violación, lo
que tienen de común la violación y el estupro es que atentan en contra de un mismo bien
jurídico, además tienen numerosos puntos de contacto, pero lo que los diferencia es que
se describen realidades distintas, son situaciones distintas con puntos en común, pero
son diferentes, la gran distinción entre ambas figuras es que mientras en la violación el
hechor no cuenta con la voluntad de la víctima en el estupro, en cambio, este sujeto activo
si cuenta con la voluntad de la víctima.

Las leyes 19.617 de 1999 y la 19.927 de 14 enero 2004, estas leyes actualizaron este
grupo de delitos, pero básicamente aumento el número de figuras delictivas.

Antes del año 1999 el delito de estupro tenía otra connotación, era un delito decimonónico
porque se refería a una realidad que ya no existía, por ej. Se mencionaba a la doncella, la
ley 19.617 amplio el sujeto pasivo, antes era solo mujer, ahora también pueden ser
varones, mismo fenómeno que ocurrió con la violación, se aumentaron las conductas
sancionadas en este delito, antiguamente se refería al acceso carnal por vía vaginal,
ahora se extiende a la vía anal o bucal. Otra modificación es que se modificaron las
modalidades de ejecución, antiguamente el estupro solamente consignaba el engaño,
ahora tiene cuatro hipótesis de comisión. También se precisa el termino incriminado que
es el vocablo estupro, y de forma parecida a la violación la estructura del tipo del estupro
agrupa varias hipótesis que son alternativas, hipótesis que en realidad lo que hacen es
45
describir los medios de ejecución (igual que en la violación) entorno a un verbo rector
común.

Hipótesis art. 363:

Nº1  abuso de anomalía o perturbación psíquica que no sea enajenación o trastorno

mental: aquí el código entra a distinguir una enajenación mental. Relacionar con las
circunstancias atenuantes, específicamente la del art. 11 nº1: “Son circunstancias
atenuantes: 1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.”,
antiguamente se pensaba que correspondía solamente a la legitima defensa y al estado
de necesidad, pero después se extendió a este caso, porque puede haber gente que no
sea tan loca, o que tenga locuras temporales, en el fondo se trata de reflejar la realidad en
el sentido de que ni existen totalmente sanos ni existen totalmente locos.

Nº2  abuso de relación de dependencia.

Nº3  abuso de situación de desamparo.

Nº4  engaño.

Estas cuatro conductas permiten distinguir dos grupos, los tres primeros que se
denominan estupro de prevalimiento que tienen en común el aprovechamiento de una
situación ventajosa del sujeto activo, es una situación preexistente (nºs 1, 2 y 3), la última
hipótesis se denomina estupro fraudulento (nº4) en que la concurrencia de esta figura es
por engaño. Esta distinción es doctrinal, carece de utilidad práctica o sistemática porque
incluso en el estupro fraudulento también hay una situación de prevalimiento del hechor, y
en los casos de estupro de prevalimiento también puede existir engaño, en el fondo es
una distinción que no sirve para nada.

El sujeto activo en el estupro solo puede ser un varón, el sujeto pasivo puede ser tanto
varón como mujer. En cuanto a la edad tiene que ser persona menor de edad, pero mayor
de 14 años, por tanto el límite es 18 años, el hecho de acceder carnalmente a una
persona menor de 14 años será siempre una violación, cualquiera sea la circunstancia, el
acceso carnal con persona mayor de edad, aunque se den las modalidades propias del
estupro es impune, a menos que se configure una violación en los términos del art. 361.

El denominador común de todas las hipótesis del art. 363 es una falta de capacidad para
consentir válidamente a la realización del acto carnal, eso se puede manifestar de varias
maneras, por ej. Carencia de libertad para oponerse a los requerimientos del autor
(cuando sucede en el caso de un abuso de una relación de dependencia) o una disfunción
de las aptitudes mentales, o una falta de conocimiento acerca de la naturaleza o el
alcance de la actividad que se pretende realizar que se da en el caso de inexperiencia o
ignorancia sexual que son situaciones cada vez menores, en otras palabra, en estos
casos lo que sucede es que el sujeto pasivo no ve anulada su capacidad de decisión ni se
exige que esté en general imposibilitado de consentir válidamente, sino que se trata de
que esa persona tiene una situación tan especial que le afecta que si presta
voluntariamente su voluntad al acceso carnal esa voluntad está viciada en base a esas
particularidades, y es ahí donde se nota claramente la diferencia con la violación.

Análisis de cada caso:

46
Nº 1  anomalía o perturbación mental: al igual que lo que hemos visto es una
perturbación de los conceptos intelectuales, o sea, los volitivos, que se puede producir a
raíz de un cuadro patológico, es evidente que la sintomatología de la persona va a ser
distinta de un caso por ej. Del art. 361 nº3, hay una diferencia importante, en el estupro
normalmente el sujeto pasivo expresa su voluntad, pero sin la lucidez, sin la totalidad de
las facultades que tienen el resto de las personas, el común de los seres humanos, y ese
sujeto está en una situación de fácil influencia respecto de otras personas y que son
precisamente las circunstancias que el sujeto activo aprovecha para materializar el delito.

Respecto del concepto de la transitoriedad de la anomalía o perturbación mental

actualmente siempre se considera que la persona que sufre de una anomalía o
perturbación mental esas condiciones patológicas son siempre permanentes, lo que
puede cambiar es la intensidad, a este respecto la medicina moderna está de acuerdo en
que no existen los intervalos lucidos, que puede reflejar una característica de alguna
enfermedad, pero no quiere decir que sea una etapa que esté demostrada, la realidad es
que las personas pueden tener mayor o menor intensidad de una enfermedad.

Entonces, la relación entre anomalía o perturbación mental en el caso del estupro con la
enajenación o trastorno mental en el caso de la violación dice relación con una remisión a
las alteraciones de la razón que sean producto concreto y directo de un cuadro patológico
más o menos permanente, es decir, cuando en la violación se habla de una violación o
trastorno mental normalmente va a ser permanente y profundo, cuando estamos en el
campo de una anomalía o perturbación mental pueden ser situaciones transitorias o de
menor entidad, incluso, hay situaciones en que la persona puede dar a entender su
voluntad, pero es una voluntad viciada, por ej. Sería la diferencia con las personas que
sufren síndrome de dawn en que también dentro de esas personas hay distintos grados,
la duda es donde encuadramos el síndrome de dawn, es permanente, pero en algunos
casos no es profundo, entonces, donde lo encuadramos, se llega a esa determinación por
vía de un peritaje médico-legal.

Nº2  abuso de relación de dependencia: se ha estimado de que la enunciación de la

disposición es meramente ejemplar y puede incluir cualquier grupo de personas, también
se ha entendido de que la relación de dependencia no exige ningún grado de formalidad,
permanencia o antigüedad en la relación.

Nº3  abuso de situación de desamparo: como no se distingue puede ser un desamparo

físico o moral, básicamente tiene lugar cuando la víctima carece de protección de otras
personas o la seguridad de un lugar en que se pueda sentir realmente protegido, también
puede ser permanente o transitorio, el origen del desamparo puede deberse a una
actividad del sujeto activo, puede ser al azar, puede ser por una actividad del sujeto
pasivo, o sea, puede tener una multiplicidad de orígenes. El desamparo debe tener una
cierta gravedad, que tenga cierta envergadura y que ese desamparo afecte en la
manifestación de voluntad de la víctima, no es necesario que se anule la voluntad
completamente, basta que se disminuya, si se anula la voluntad estaríamos en el caso del
art. 361 nº2 y estaríamos en la violación.

Nº4  inexperiencia o ignorancia sexual: engaño en este caso es toda actividad

destinada a presentar como verdadero algo falso y que sea capaz de inducir a error a una
persona respecto de la trascendencia o significación de su consentimiento. El engaño
debe versar sobre el acto que el delincuente se propone realizar, se descarta como

47
motivo de engaño cualquier promesa, por engañosa que sea, que no esté referida a la
trascendencia del acto sexual.

Elementos subjetivos del tipo: el estupro solo admite una forma de ejecución que es
dolosa, o sea, queda descartado el delito culposo al igual que en la violación, pero a
diferencia de la violación necesita dolo directo y se entiende que lo hay cuando requiere
de abuso o engaño.

Iter criminis: el delito se perfecciona en el momento del acceso carnal. No se admite el

delito frustrado, pero es válida la tentativa.

c.- Abuso sexual: arts. 366 a 366 quinquies. El abuso sexual vino a reemplazar lo que
antiguamente se denominaba abuso deshonesto y dentro del abuso sexual o
conjuntamente con esa figura se fueron incorporando otras.

El antecedente del abuso sexual se denominaba abusos deshonestos, era una

terminología que venia del derecho español en que refundía dos situaciones, una
derivada de una violación y otra de la sodomía, el único cambio que tuvo el CP fue que
cambio la figura pasiva de 20 a 18 años.

El abuso sexual aparece aproximadamente en el siglo XIX, antes esa figura no se conocía
como delito y ocurría en la edad media que como había una influencia muy fuerte de la
teología, de la escolástica, del derecho canónico, ellos enfatizaban en la incontinencia
sexual por sobre la gravedad de un acto sexual abusivo, o sea, eran hechos que se
consideraban producto de una sexualidad desordenada, o sea, actos de lujuria, el CP
francés de 1971 no lo estableció, solo aparece en el de 1810 y en el código español de
1822, aparecen con la misma penalidad que la violación, también se confundía la
violación y el atentado al pudor, por eso que a partir del código penal de 1848 que es el
antecedente del CP chileno de 1875 se distingue entre violación, estupro y abusos
deshonestos, que también fue el esquema que siguió el CP Belga, en esta parte nosotros
tomamos la influencia de ese código (Belga); en la legislación italiana y del Portugal
empieza a aparecer la noción del abuso con la realización de actos sexuales de
relevancia, desde ese momento se empieza a configurar el delito más cercano a una
noción actual.

También en Alemania hay un desarrollo de esta figura, pero había una diferencia entre
género y especie, abuso sexual era el género y la violación era la especie. Actualmente
el CP francés distingue violación de otros actos distintos del acceso carnal, agresiones
sexuales en general, donde incluye el abuso sexual, y establece una tercera figura que es
el acoso sexual, nosotros no la tenemos lo tenemos pero solamente en materia laboral, no
como delito.

El CP español de 1995 también hace una distinción entre agresión, abuso y acoso sexual,
nosotros también tenemos una triple distinción, pero más antigua y no incluimos el acoso
sexual porque se está privilegiando la libertad de la víctima en el acoso sexual, nosotros
distinguimos entre abuso sexual, que se opone a la copula, ejecutada sin voluntad o con
el consentimiento de la víctima, del abuso sexual.
Dentro de las figuras que estamos viendo sobre los delitos sexuales vamos a ver tres
figuras básicas del abuso:
1. Abuso sexual propio (Art. 366)

48
 2. Abuso sexual Impropio (Art. 366 bis)
3. Abuso sexual Agravado (Art. 365 bis)

Concepto de abuso sexual: se deriva de la enunciación del art. 366 y se refiere al hecho
de que una persona sea compelida a tomar parte en una actividad sexual que no sea
constitutiva del delito de violación y del estupro, este delito en nuestro derecho data de la
ley 19.617 de 1999 que modifico el antiguo art. 366, antiguamente respecto del delito de
abusos deshonestos existía un solo artículo que era el art. 366, a partir de esta ley fue
necesario ir incorporando distintos incisos y ahora se desarrolla en cinco incisos, el art.
366, 366 bis, 366 ter, 366 Quáter y 366 quinquies, pero además se agregaron en otros
números figuras de abuso sexual calificada.

Conductas sancionadas en este delito: son varias situaciones que surgen a partir de un
solo artículo y de un solo delito, podríamos decir que el fenómeno que ha ocurrido es una
hipertrofia legislativa en relación con esta figura, el origen era la extrema generalidad que
tenía el delito, por ello había mucha discusión respecto de su configuración y como una
manera de ordenarlo se actualizo eliminándose algunas figuras y agregando otras.

1º figura  Art. 366 inciso 1º: (abuso sexual propio 366)“El que abusivamente realizare
una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años,
será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361.” Lo que
primero hace es establecer en qué consiste el abuso sexual señalando que es una acción
sexual distinta del acceso carnal, antiguamente decía “el que abusare deshonestamente
de otro”, que era una expresión muy amplia, por consiguiente, se optó por definir qué se
entiende por abuso sexual y para ello hay que tener presente el art. 366 ter: “Para los
efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de
significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o
que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.”

2º figura  Art. 366 inciso 2º: “Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que
la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.” Hace referencia al art. 363,
o sea, al estupro, la diferencia es que en el estupro se produce una disminución de la
edad de la víctima (14 y 18 años).

3º figura  Art. 366 bis: (abuso sexual impropio)“El que realizare una acción sexual
distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la
pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”

En este caso la víctima es menor de catorce años, siempre se enfatiza que en este tipo de
delitos no es un acceso carnal, podríamos decir que para estos efectos todas estas
figuras son residuales, es decir, si no hay violación puede haber abuso sexual.

4º figura  Art. 366 Quáter inciso 1º: “El que, sin realizar una acción sexual en los
términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la
hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo
carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.” Se castigan
49
dos situaciones, se castiga a un sujeto cuando realiza las siguientes conductas: 1sin
realizar una acción sexual en los términos anteriores o 2procura su excitación sexual o la
de otro, son dos supuestos, uno es la realización de una conducta distinta de las
señaladas anteriormente y el otro supuesto es procurar su excitación sexual o la de otro,
hay que hacer presente que el primer supuesto aparece sumamente amplio e imperfecto,
habría que dilucidar qué viene a ser una acción sexual distinta de los términos anteriores,
no hay una especificación de la conducta, ese supuesto en cierto modo se concreta con el
segundo que es procurar la excitación, o sea, en el fondo se está observando la finalidad
de la acción.

La conducta consiste en: 1realizar acciones de significación sexual ante una persona
menor de 14 años, 2le hiciere ver o escuchar material pornográfico, y, 3hiciere presenciar
espectáculos del mismo carácter, esas son las conductas asociadas a los supuestos ya
mencionados, podríamos decir que es una situación bastante compleja sobre todo
respecto del primer supuesto, ese es uno de los motivos por los cuales se ha criticado
esta figura, por ser demasiado casuista, es una situación puntual que perfectamente se
podría haber incluido alguna de las figuras más amplias y generales de abuso sexual pero
se optó por especificar al máximo estas situaciones buscando la protección de los
menores, ese es el sentido que han tenido las modificaciones, sobre todo la del año 2004.

5º figura  Art. 366 Quáter inciso 2º: “Si, para el mismo fin de procurar su excitación
sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a
realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio
menor en su grado máximo.” Aquí hay una pena mayor, por tanto se considera que esta
figura es más grave. El supuesto es el mismo, cambia en la conducta que es determinar a
una persona menor de 14 años a realizar acciones de significación sexual, la situación del
inciso primero en el fondo la víctima tenía una actitud más pasiva, excepto en el primer
supuesto, este segundo inciso se refiere a que la víctima menor participa en esta
actividad, al establecer la posibilidad de que sea delante suyo o de otro está suponiendo
la concurrencia de otras personas.

6º figura Art. 366 Quáter inciso 3º: “Con iguales penas se sancionará a quien realice
alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de
edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del
numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363.” Se sanciona a un
sujeto que realiza alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad, pero mayor de 14 años, o sea, entre 14 y 18 años, pero
concurriendo fuerza o intimidación. La diferencia es que estas conductas van a tener la
misma pena si se realizan mediando estas dos circunstancias, fuerza o intimidación, o
engaño o abuso en caso del estupro.

En relación con esta figura también se critica que no es una buena técnica legislativa ir
adicionando incisos a estas figuras que tienen bastante similitud entre sí, y en el caso que
estamos analizando se señala “con iguales penas”, entonces la duda es ¿cuál fue el
sentido? porque si estamos en una circunstancia de tipo agravante por lo menos habría
que entender que tuviera una mayor pena, es la misma pena, es una situación igual que
la anteriores pero utilizando fuerza.

7º figura  Art. 366 quinquies: “El que participare en la producción de material

pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados
menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo.
50
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años,
toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o
simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente
sexuales.” Fue agregado el año 2004.

Aquí se sanciona la producción de material pornográfico cuando se utilicen menores de

edad, en el inciso 2º se da una explicación para evitar equívocos. Este es un delito que
pretende reprimir la pornografía infantil, y que es el sentido de las modificaciones.

Actos de significación sexual: el art. 366 lo define y habla de cualquier acto de

significación sexual y de relevancia, se puede realizar mediante las siguientes conductas:
1
contacto corporal con la víctima, 2que se haya afectado genitales, ano o boca de la
víctima aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

Condiciones que configuran una acción sexual:

 Connotación sexual del comportamiento: la dificultad de determinar o establecer la

connotación sexual del acto tiene que ver con la dificultad que pueda existir para
establecer diferentes criterios en esta materia, o sea, cuál será el parámetro
comprensivo de cualquier acto que implica una acción de connotación sexual, hay
distintos criterios que han tratado de establecer en qué consiste:

Criterio objetivo: aptitud de la conducta en relación con el instinto sexual de una

persona dentro de los cánones vigentes, dentro de las costumbres vigentes en la
comunidad, y también, dentro de este criterio, la intervención en el acto de los
órganos genitales tanto del autor como de la víctima. Este primer criterio también
podríamos decir que tiene algo de subjetivo, el segundo podríamos decir que es
netamente objetivo, el primero es más difuso porque tiene que ver con cánones y
reglas vigentes en una comunidad que puede ser cambiante.

Criterio subjetivo: tiene que ver con la intención del hechor, la que tiene que estar
representada en dos aspectos: lubricidad del propósito que anima al sujeto, o sea,
este criterio pone énfasis en ese aspecto, lubricidad está relacionada con la
satisfacción del instinto carnal o sexual, que el sujeto tenga ese propósito y, la
intención del sujeto de involucrar a otra persona en un contexto sexual.

Estos criterios (objetivo y subjetivo) se pueden refundir en un criterio mixto donde

están presentes tanto el uno como el otro: actuaciones que tengan que ver con la
intención del sujeto, la satisfacción de apetitos sexuales y la involucración de otras
personas.

Criterio moral: tiene que ver con la existencia o aptitud para ofender, es decir, que
esa acción sexual ofenda en mayor o menor grado el sentimiento de timidez o
vergüenza relacionado con el instinto sexual, o sea, se atiende a la víctima.

Las dificultades para precisar estos criterios:

-Si se toma exclusivamente la posición objetiva del hechor el delito se

transformaría en una forma de penalizar el simple ejercicio desviado de la
51
 actividad sexual, o sea, se estaría castigando a una persona enferma; significa
que si sancionamos de esa manera estamos sancionando a una persona enferma
que puede ser objeto de un tratamiento y se puede recuperar, o simplemente
estamos sancionando conductas que no se adecuan a lo que piensa la
generalidad de las personas con la dificultad que significa hasta qué punto
extender ese parámetro, es decir, qué se entiende por la generalidad de las
personas. En el fondo es como decir que estamos sancionando determinadas
conductas que las personas pueden haber aprendido incluso de sus familiares y
puede que ni siquiera tengan consciencia de que la actividad que están realizando
es constitutiva de delito.

-Por el contrario, si solo se toma en cuenta como punto de referencia la forma en

que la víctima pondere el acto esta configuración del tipo estaría revestida de un
margen incompatible con la garantía de taxatividad que debe presidir un
ordenamiento penal, o sea, llegaríamos a extremar el subjetivismo de la víctima,
es decir, es necesario que los delitos estén plenamente configurados en cuanto a
su conducta con cierta objetividad, no tomar en consideración solamente criterios
de esa naturaleza, lo usual es que se consideren distintos criterios. Esto tiene que
ver con la dificultad de este terreno en el ámbito de la sexualidad porque son
conductas, son actividades que no tienen fronteras precisas y delimitadas respecto
de lo que se puede considerar que es lícito de lo ilícito.

 Relevancia del acto ejecutado: cuando se habla de relevancia lo que la legislación

penal exige es que sea un acto que tenga una cierta gravedad, y para establecer
la gravedad del acto, en relación con este tipo de delitos, se consideran dos
factores: 1que la conducta tenga un inequívoco carácter sexual y, 2que concierna al
contacto con zonas erógenas del cuerpo del autor o de la víctima para estimar que
el acto sea grave.

 Aproximación corporal con la víctima: de acuerdo a lo que señala el art. 366 ter
esta aproximación corporal tiene dos formas: 1mediante contacto corporal con la
víctima, en este caso se alude al roce efectivo existente entre una parte del cuerpo
del autor con alguna parte del cuerpo de la víctima, en estricto rigor, no es que el
contacto sea lo que constituya la sustancia del acto incriminado, sino que más bien
ese contacto viene a ser el medio para la realización de otro acto, para distinguir
esto se utiliza el término “mediante contacto corporal”, al decir mediante significa
que es un medio para alcanzar otra cosa, porque en el fondo aquí, como es un
delito que tiene un connotación respecto de la finalidad que tiene el hechor,
entonces es una herramienta que se utiliza para conseguir otros fines, también
tratándose del contacto corporal no es necesaria la desnudez o el roce con la piel
porque estamos hablando de un acto que tiene significación sexual. 2Que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella, aquí hay una especificación concreta y una adecuación
a la conceptualización de lo que es la violación, se dice aunque no hubiere
contacto corporal, o sea, ahí lo que interesa es la significancia del acto, más bien
que esa afectación sea directa.

Penalidades: casi todas estas figuras parten de 3 años y 1 día y llegan a 5 años, excepto
el art. 366 Quáter que parte en 541 días, y el caso del art. 366 Bis que llega a 10 años.

52
d.- Acciones de significación sexual: art. 366 Quáter: “El que, sin realizar una acción
sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación
sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de
catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos
del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.

Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación
sexual delante de él o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo.

Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los
incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años,
concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las
enumeradas en el artículo 363.”

Conductas relacionadas con material pornográfico:

1º figura (d) Producción de material pornográfico: art. 366 quinquies: “El que participare
en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración
hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor
en su grado máximo.

Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años,
toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o
simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente
sexuales.” Sanciona al que participa en la producción de material pornográfico.

2º figura art. 374 bis inciso 1º: “El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda
o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido
utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en
su grado medio a máximo.”

Esta figura se refiere a la comercialización en términos generales.

3º figura  art. 374 bis inciso 2º: “El que maliciosamente adquiera o almacene material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados
menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio.”

En todos estos casos el núcleo central dice relación con participación en la producción de
material pornográfico, comercialización, adquisición o almacenamiento de material
pornográfico, lo que reúne esta conducta es la utilización de menores de 18 años, dicho
de otra manera, como núcleo central o punto de partida podríamos decir que es la
utilización de menores de 18 años en material pornográfico para tres efectos: producción,
comercialización y adquisición o almacenamiento, con la diferencia de que en el último se
requiere malicia, o sea, que la persona haga ese almacenamiento con ese fin, no puede
ser algo al azar.

La primera figura está más asociada al abuso sexual porque en el fondo lo que está
detrás es el abuso que es una situación que está presente en todos los delitos y que es
una situación en que una persona de alguna forma se aprovecha de otro, en las dos
últimas está presente el ultraje a las buenas costumbres.
53
En el art. 366 quinquies inciso 2º encontramos lo que se entiende por material
pornográfico y eso es lo que permite calificar como tal cualquiera de las situaciones
mencionadas.

4º figura  (f) Corrupción de menores: art. 365: “El que accediere carnalmente a un
menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los
delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.”

El antecedente de este artículo era el art. 365 inciso 1º antes de la reforma del año 1999
que sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, o sea, la
sodomía, era un artículo que tenía dos incisos, en el inciso 2º contenía lo que se
denominaba la violación sodomítica que actualmente se integró a la violación en el
sentido de que la violación no es exclusivamente en perjuicio de la mujer sino que
actualmente es en perjuicio de cualquier persona, por eso se tuvo que refundir en la figura
del art. 361.

Desapareció la sodomía porque se refería a un acceso carnal mutuamente consentido

entre varones, vulneraba los principios de taxatividad y lesividad.

Se denomina corrupción de menores porque la victima tiene que ser un menor de 18 años
y tiene que tratarse de un acceso carnal, se denomina corrupción de menores en vez de
sodomía.

El sujeto pasivo tiene que ser un menor de 18 años del mismo sexo que el sujeto activo.
En cuanto a los requisitos del tipo de acuerdo a la definición legal no deben mediar
circunstancias del delito de violación o del estupro.

5º figura (g)  (abuso sexual agravado) Si la acción sexual consistiere en introducción

de objetos o la utilización de animales: art. 365 bis: “Si la acción sexual consistiere en la
introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren
animales en ello, será castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce
años, y

3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si
concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es
menor de edad, pero mayor de catorce años.”

Algunos dicen que es un abuso sexual agravado, pero se prefiere pasar separadamente
porque tiene una cierta individualidad como delito.

El inciso 1º contiene dos hipótesis: introducción de objetos y la utilización de animales,

para estar en presencia del delito estas hipótesis tienen que estar relacionadas a
violación, a la minoría de edad y al estupro.

54
6º figura  Favorecimiento de la prostitución de menores de edad: esto quiere decir que
la prostitución no es un delito, es delito su favorecimiento, la prostitución se regula a
través de normativas de sanidad o policiales, pero no a nivel penal.

La modificación de la ley del año 1999 elimino en este artículo la referencia a la

corrupción de menores que se trasladó al art. 365 en su configuración actual.

Art. 367: “El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer
los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.

Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán

las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta
y cinco unidades tributarias mensuales.”

La conducta sancionada en esta figura se refiere al hecho de promover o facilitar la

prostitución de menores, siempre que tales conductas estén motivadas con el propósito
de satisfacer los deseos de un tercero.

En el inciso 2º se establece una hipótesis de habitualidad y que implica una pena mayor,
pero no es una figura distinta sino que es una suerte de modalidad diferente.

De lo anterior tenemos que no se castiga a quien ejerce la prostitución, tampoco se

sanciona a quien se relaciona carnalmente con la persona prostituida, tampoco se
requiere que quien obtenga un grado de satisfacción sexual lo tenga presente con el
desarrollo de esta actividad, o sea, aquí lo que se requiere es simplemente satisfacer los
deseos de otro, da lo mismo si esa persona obtiene una satisfacción sexual. Se sanciona
solo al que favorecimiento, al que favorece.

Este artículo contiene dos hipótesis, un favorecimiento simple y uno habitual, el habitual
requiere además abuso de autoridad o de confianza o engaño, siempre el engaño termina
relacionado a un abuso, la única diferencia en la penalidad es que si concurre
habitualidad se agrega una pena de multa.

7º figura  Trata de blancas: Que resume la figura de promoción o facilitación de la

entrada o salida de personas del país para que ejerzan la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero, también esta figura se podría denominar favorecimiento de
tráfico de personas para que ejerzan la prostitución.

Art. 367 bis: “El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para
que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado
con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte a treinta unidades
tributarias mensuales.

Sin embargo, se impondrán las penas señaladas en el inciso segundo del artículo anterior
en los siguientes casos:

1.- Si la víctima es menor de edad.

2.- Si se ejerce violencia o intimidación.

3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.

55
4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor,
curador o encargado del cuidado personal de la víctima.

5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.

6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.”

Esta figura contiene dos figuras una simple (inciso 1º) y una calificada (inciso 2º), en el
inciso 1º surgen penas económicas porque normalmente estas figuras se empiezan a
asociar a ciertos negocios o establecimientos que se dedican a esta actividad.

8º figura  Obtención de favores sexuales, también denominada prostitución de menores:

art. 367 ter: “El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de
dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o
estupro, será castigado con presidio menor en su grado máximo.”

El sujeto activo puede ser cualquier persona, el sujeto pasivo un menor entre 14 y 18
años. La motivación de este delito es a cambio de dinero u otras prestaciones.

En cuanto a los requisitos del tipo no deben estar presente circunstancias de la violación o
del estupro, esta figura se parece a la del art. 367 que se refiere a la promoción o
facilitación de menores de edad, la diferencia es que en el caso del art. 367 esa
promoción es para satisfacer los deseos de otro, acá está presente el dinero u otras
prestaciones.

9º figura  Atentado público contra la indemnidad sexual: antiguamente esto se

configuraba como ultrajes públicos a las buenas costumbres o simplemente el ultraje al
pudor público.

Art. 373: “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros
artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.”

Aquí lo que se protege es el pudor público y la dificultad está en qué se entiende por
pudor público, y se entiende por tal los sentimientos predominantes en la colectividad, en
la sociedad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual.

Como este delito normalmente tiene lugar cuando se exhibe en público esa actividad esa
exhibición, para ese sentimiento predominante, es considerada ofensiva por la mayoría de
las personas y ese sentimiento intenta ser tutelado por la ley.

Lo que se critica a esta definición de pudor público es que está configurado en

condiciones muy amplias e indeterminadas y que se está pensando en un sentimiento
colectivo y no se privilegia a la persona en forma individual, con las dificultades que
consiste en definir esa protección de carácter social.

De acuerdo con ello lo lesionado no es el pudor individual, o sea, el sentimiento de una

persona en concreto, sino las expectativas acerca de la forma en que cada cual ha de
comportarse en la vida sexual.

56
Por eso que este concepto dice “los que en cualquier modo ofendieren el pudor o las
buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia”, o sea, estos
hechos no es necesario que hayan ofendido a persona alguna, solo se requiere que sea
atentatoria contra las buenas costumbres y que haya trascendido o escandalizado a un
grupo que incluso puede ser distinto del que presencio el hecho.

Art. 374: “El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos,
impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a
las penas de reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.

En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el

que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.

La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según
proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo
que sean objeto de comiso.”

En esta figura debe ser adquirido con la anuencia de la persona, pero lo delictivo está en
que ese material, de acuerdo a una evaluación estrictamente social, tiene que ser
contrario a las buenas costumbres.

Lo que se sanciona en el art. 373 es cualquier comportamiento que sea en público, o sea,
en presencia de otras personas, eso porque el epígrafe habla de “ultrajes públicos” y
cuando se habla de ultraje se supone que tiene que estar alguna persona siendo
afectada, tiene que revestir cierta gravedad intrínseca porque habla de trascendencia.

La dificultad del artículo 374 es que algunos consideran que es difusión de pornografía, o
sea, es una figura más bien asociada al abuso sexual, pero aquí hablamos no de menores
sino que aquí puede ser referido a cualquier persona.

Este artículo tiene su origen en la ley sobre abuso de publicidad que fue derogada y que
establecía una figura referida a la comercialización de material pornográfico que
actualmente está refundida en el art. 374 bis ya analizado.

10º figura  (L) Incesto: art. 375: “El que, conociendo las relaciones que lo ligan,
cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un
hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.”

El código no define qué es el incesto, al no definirlo tenemos que decir que se entiende
por incesto la copula normal realizada entre parientes.

La razón de esta figura es evitar el nacimiento de prole incestuosa, siempre se ha

estimado que las relaciones de parientes muy cercanos van a producir hijos anormales.

Cuando se habla de incesto también se supone que la penetración es vía vaginal.

La crítica a esta figura es que se dice que sería inconstitucional porque se estaría
castigando una situación en que en principio no se va a producir un daño porque se
supone que es de común acuerdo.

57
Disposiciones comunes de estos delitos.

En los estudios de derecho penal en esta parte se pueden agrupar los delitos en familia, y
esta es una familia, los delitos contra la esfera sexual conforman una familia, y algunos de
esos grupos de delitos integran varias figuras o sub-figuras en estas disposiciones
comunes.

Está regulado en el título “Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores”, los
párrafos anteriores integran la violación, el estupro y otros delitos sexuales, esa división
en el estudio que hemos hecho no tiene mayor sentido porque se estudian los delitos en
particular.

1º  comisión del delito por autoridad pública: art. 368: “Si los delitos previstos en los dos
párrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto
religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la
educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena
señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados,
o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible.

Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena
expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación
de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza.”

Se aplica a todos los delitos y se impone a todas las personas mencionadas, y consiste
en imponer al responsable una pena que excluya el grado mínimo si consta de dos o más
grados, porque la regla general es que las penas estén compuestas de varios grados, la
disposición también se pone en el caso que la pena este compuesta de un grado, ahí se
utiliza la operación de dividir la pena, por ej. Presidio menor en su grado medio que parte
en 541 días y llega a 3 años, se transforma todo en días y se saca la mitad.

Esta disposición contiene una excepción en el inciso 2º, aquí lo que está diciendo la ley es
que aplicamos el inciso 1º siempre que estas situaciones que se sancionan no estén
incluidas en el tipo, porque acá lo que se está castigando es que el delito lo cometa
alguna de estas personas y donde está presente la fuerza, la intimidación o el abuso o
una relación de confianza, si eso está incluido en la descripción no es necesario aplicar el
art. 368 inciso 1º, porque esa situación ya fue considerada para aplicar una pena mayor.

2º  Art. 368 bis: “Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366
Quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales,
a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá
decretarse en la sentencia su clausura definitiva.

Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar,
la clausura temporal de dichos establecimientos o locales.”

Podemos decir que este artículo es una novedad y se introdujo el año 2004. Aquí se
observa una política criminal encaminada a luchar contra este tipo de delitos en todas sus
manifestaciones, incluso en manifestaciones un poco indirectas, porque aquí se está
aplicando una sanción mayor si alguno de esos delitos se realiza en establecimiento o
local a sabiendas del propietario o no pudiendo menos que saberlo, o sea, se exige un
dolo directo, aunque es evidente que puede ocurrir un delito y el propietario no tenga idea,
el problema es cuando se dice “o no pudiendo menos que saberlo” porque al decir eso es
58
bastante complicado porque es de más difícil prueba, eso tiene que ver con el tipo de
delito que se cometa, las características de la víctima y en base a ese análisis se podría
establecer si el propietario estaba a sabiendas o no pudiendo menos que saberlo, por ej.
Si se trata de un local en donde bailan menores de edad, es evidente que el propietario no
puede menos que saberlo, no podrá alegar su desconocimiento.

Acá tenemos una norma que adiciona a las penas anteriores una clausura, se puede
hacer un símil con la ley de tráfico ilícito de estupefacientes que también es una ley que
partió con figuras bases muy simples, pero que con el tiempo se le fueron agregando
otras conductas relacionadas con el trafico como el tráfico de productos químicos, el
lavado de dinero, también hay varias normas que se refieren a los locales donde se
consumen estas drogas, que también puede terminar en una clausura definitiva.

3º  Se refiere a las personas que pueden denunciar este tipo de delitos, art. 369: “No se
puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a 366 Quáter, sin
que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la
policía por la persona ofendida o por su representante legal.

Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere

representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito,
podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que también estará facultado para
deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de lo anterior,
cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.

Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el inciso

segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal.

En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los
artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán
las siguientes reglas:

1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º o 3º del artículo

361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos
que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la
ofensa infligida.

2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del

ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por
motivos fundados.”

De acuerdo al inciso 1º las personas que pueden denunciar este tipo de delitos son las
personas ofendidas o sus representantes legales, el origen de esto tiene que ver con la
naturaleza de la acción que se está persiguiendo, era una norma que venía de cuando
estaba en vigencia el CPP antiguo en que se distinguía entre delitos de acción penal
pública, privada y mixta, los delitos de acción penal mixta eran más o menos cercanos a
esta disposición, porque en los delitos de acción pública cualquier persona puede
denunciar (ej. caso de delito flagrante), en los delitos de acción privada como los delitos
de injuria y calumnias solo las personas ofendidas eran las que podían denunciar este tipo
de delitos, los delitos de acción mixta eran delitos que requerían de que la denuncia la
hiciera la persona ofendida, pero una vez hecha la denuncia la justicia tenía la obligación
de continuar con la investigación hasta terminar en una sentencia.

59
El inciso 2º se pone en el caso de que la víctima no pueda hacer la denuncia o se trate de
una persona que no tenga representante legal, en estos casos el MP puede proceder de
oficio y cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo, es decir,
se amplía la gama de personas que pueden denunciar.

El inciso 3º se refiere a una norma del CPP que se refiere también al delito de acción
penal pública.

Respecto de los cónyuges o convivientes (primera circunstancia) hay una restricción

cuando el delito se comete con alguna de las circunstancias de los numerandos 2 o 3 del
art. 361, o sea, está dejando afuera la fuerza o intimidación, en el caso de que se cometa
una violación con la circunstancia de los numerandos 2 o 3 no se dará curso al
procedimiento o se dictara sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o
ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infringida.

Podríamos decir que esta norma es casi contradictoria porque resulta que estamos en un
ámbito de penalidad de naturaleza grave, entonces, estos delitos siempre se ha estimado
que son graves, por consiguiente, no se entiende el hecho de que en el caso del nº2 o 3
se tenga que dictar sobreseimiento definitivo, la norma deja abierta la posibilidad de
seguir con la investigación cuando se trate de hechos graves y eso va a ser una
determinación que va a tener que realizar el tribunal.

En la segunda circunstancia tenemos las dos posibilidades, que se ponga término lo que
va a depender de las circunstancias del caso o simplemente no se acepta; antiguamente
era habitual que se hiciera la denuncia y luego dejaran sin efecto esa denuncia y el
tribunal estaba prácticamente obligado a continuar con el proceso, con esta normativa se
permite un margen mayor en el sentido de que en determinadas situaciones se podría no
continuar con una persecución, esto tiene que ver con una filosofía que ha inspirado la
reforma procesal penal en el sentido de que esa reforma ha hecho una mirada más
moderna y más actual de los delitos; esto también tiene que ver con políticas criminales
en el sentido de no ser tan rigurosos en la persecución penal y siempre dejar una puerta
abierta para que los juicios terminen por razones más bien prácticas, normalmente en
este tipo de delitos hay razones familiares poderosas que instan a establecer este tipo de
disposiciones (sustento del hogar).

4º  Art. 369 bis: “En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos
anteriores, el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana crítica.”

Esta es una norma de aplicación general, y es una modificación del año 1999.

Esto tiene que ver con una materia estrictamente procesal, generalmente existen tres
sistemas de apreciación de la prueba: 1legal tasada, 2sana critica, y 3en consciencia, la
primera y la tercera son extremos, la sana critica es una forma de apreciar la prueba más
moderna, porque antiguamente los delitos se apreciaban de acuerdo al sistema de la
prueba legal tasada, lo cual significaba una serie de restricciones desde el punto de vista
probatorio, pero habían algunos delitos que se escapaban a esta apreciación de la prueba
en el sentido de que materias tan complejas como este tipo de situaciones donde la
prueba es un elemento fundamental, antiguamente existía la apreciación de la prueba en
consciencia que es demasiado amplia, significa que el tribunal tiene una libertad amplia, la
sana critica también es una libertad de prueba pero con ciertas restricciones, esto está
regulado no solamente en materia penal, sino que también se regula se aplica en la
60
reforma procesal penal, en materia laboral, en materia de familia y en policía local, es
decir, de un sistema de prueba legal tasada nos trasladamos a este sistema que es más
moderno, más real, porque cuando hablamos de sana critica hablamos de aplicación de
las reglas de la lógica, reglas de la experiencia, es decir, es una apreciación muy
importante la que tienen que hacer los tribunales porque tienen que relacionar las
pruebas, verlas en un contexto amplio, o sea, hacer un estudio que no esté influenciado
por aspectos estrictamente teóricos.

5º  art. 369 ter: “Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una
organización delictiva hubiere cometido o preparado la comisión de alguno de los delitos
previstos en los artículos 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y
374 ter, y la investigación lo hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio
Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa
persona o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros
medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la
grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en los
artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal.

Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podrá el

tribunal, a petición del Ministerio Público, autorizar la intervención de agentes encubiertos.
Mediando igual autorización y con el objeto exclusivo de facilitar la labor de estos agentes,
los organismos policiales pertinentes podrán mantener un registro reservado de
producciones del carácter investigado. Asimismo, podrán tener lugar entregas vigiladas de
material respecto de la investigación de hechos que se instigaren o materializaren a
través del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte.

La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán plenamente

aplicables al caso en que la actuación de los agentes o el traslado o circulación de
producciones se desarrolle a través de un sistema de telecomunicaciones.

Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos y las

entregas vigiladas se regirán por las disposiciones de la ley Nº 19.366.”

Esta ya es normativa más técnica y más procesal, en el fondo, es una ilustración de

normas procesales que se incorporan en el CP en base a la especialidad de este delito,
este delito es especial porque siempre hay problemas de pruebas ya que siempre hay
pocos delitos y por ello se requiere cierta facilidad probatoria.

Aquí tenemos técnicas de investigación aplicadas a este delito, prácticamente casi igual
que la ley 20.000 de tráfico de drogas. Este artículo fue introducido el año 1999.

6º  Art. 370: “Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas

generales, el condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será
obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.”

Esta es una norma antigua. Es una imposición especial en que siempre están presentes
los alimentos en este tipo de delitos.

7º  Art. 370 bis: “El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los
dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente,
quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la
tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren
61
respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El
juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si
correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al
margen de la inscripción de nacimiento del menor.

El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo

cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.”

Esta es una normativa que viene de antes, ahora está más reglamentado y regulado,
antiguamente era más general, pero tiene que ver con los efectos que se pueden producir
desde el punto de vista patrimonial y ahí se producen los efectos que menciona la
disposición.

8º  Art. 371: “Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que

con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los
delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.

Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la

juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio.”

En el inciso 1º tenemos el caso del cómplice penado como autor, esto tiene que ver con la
naturaleza del delito que se está investigando. En el inciso 2º tenemos una norma
especial para maestros o encargados de la educación o dirección de la juventud que
quedan con una inhabilitación especial perpetua, podríamos decir que es una accesoria
especial para este tipo de delitos. (*Las accesorias en el CP están en los arts. 28, 29 y 30
que serían las accesorias generales para todo tipo de delitos).

9º  Art. 372: “Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados

por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un
menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de
ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de
sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de
la pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su
domicilio actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la conducta establecida
en el artículo 496 Nº 1 de este Código.

Asimismo, el tribunal condenará a las personas comprendidas en el artículo precedente a

la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad, en cualquiera de sus grados.”

La interdicción del derecho a ejercer la guarda es otra pena accesoria; otra pena
accesoria especialísima se trata de uno de los pocos casos en que la ley se refiere a la
sujeción de la vigilancia de la autoridad.

Art. 496 nº1: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
1° El que faltare a la obediencia debida a la autoridad dejando de cumplir las órdenes
particulares que ésta le diere, en todos aquellos casos en que la desobediencia no tenga
señalada mayor pena por este Código o por leyes especiales.”

En el inciso 2º tenemos otra inhabilitación.

62
Podríamos decir que todas estas son inhabilitaciones o penas especiales para este tipo
de delitos.

10º  Art. 372 bis: “El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.”

Esta es una norma muy criticada porque es una situación especial en que la pena es
altísima, una de las penas más altas de nuestro código, que tampoco tiene mucho sentido
porque estamos en el mismo ámbito del presidio perpetuo, la diferencia es que en el
presidio perpetuo simple la persona puede salir más o menos a los 20 años y en el
calificado puede salir a los 40 años, es la única diferencia, pero no tiene mucho sentido.
Además, aquí estamos hablando de un concurso de delitos, uno es la violación y otro es
el homicidio.

11º  Art. 372 ter: “En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez
podrá en cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas,
disponer las medidas de protección del ofendido y su familia que estime convenientes,
tales como la sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución
determinada, las que informarán periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el
domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibición
de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el
hogar que compartiere con aquél.”

Aquí se establecen medidas de protección para el ofendido. Tener presente que estas
medidas de protección siguen los medios de protección que se han establecido en
violencia intrafamiliar.

Unidad III: Delitos contra la propiedad.

Estos delitos están regulados en el título IX del libro II, en esta parte el código es más
sistemático, y para poderlas entender, se suele clasificar en 2 grandes grupos: delitos de
apropiación y delitos de destrucción.

1. Delitos de apropiación.

Éstos se distinguen a su vez en medios materiales y por medios inmateriales o

incorporales, según los medios utilizados para cometerlos.

Dentro de los primeros, por medios materiales encontramos el hurto, robo con fuerza en
las cosas; robo con violencia o intimidación en las personas (que es una figura individual),
robo por sorpresa, la receptación; la extorsión; la usurpación.

Luego, por medios inmateriales o incorporales: las estafas, apropiación indebida, el

giro doloso de cheques.

Luego, en los delitos contra la propiedad: los daños, el incendio y la destrucción. Incluso
se agregan los estragos. (“…incendios y otros estragos…”).

63
El bien jurídico protegido se encuentra en el epígrafe del título, o de la denominación del
título, al igual que en otros títulos del código, pero no con tanta certeza, surge del propio
título: “crímenes y simples delitos contra la propiedad”.

El concepto de propiedad contiene en sí mismo ciertas dificultades, ya que se debe

distinguir entre propiedad para el derecho penal y para el derecho civil, así para el
derecho penal, propiedad no es sinónimo de dominio, como lo señala el CC, porque en
ese cuerpo legal, al conceptualizarlo en el art. 582, señala que aquel es un derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo ello contra
ley o derecho ajeno. Ahora, ese concepto habla de “usar y disponer”, e indica de la nuda
propiedad, es decir, el uso de la propiedad sin el goce de la cosa, lo cual no aparece en el
CC, solo en el derecho penal; luego, el 583 CC agrega que sobre las cosas hay una
especie de propiedad, incluyéndose elementos volitivos. De lo anterior, de las distinciones
dadas; el usufructuario es distinto del nudo propietario, y esto se ve solo en el derecho
civil, en el derecho penal tiene otra forma.

Art. 582 CC: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”

Art. 583 CC: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.”

De todo esto, para el CP en concreto, en estos delitos, la expresión “propiedad”, tiene un

sentido amplio, o sea, incluye lo que se denomina la propiedad dominical o quiritaria del
art. 582 CC, y el derecho penal protege esa vinculación, pero se extiende la protección al
vínculo que une al sujeto con todos los derechos de que se es titular, o sea, incluye todos
los derechos de dominio, incluidos los dominicales, siendo ellos pecuniarios, es decir, se
incluyen los derechos de dominio y los demás derechos personales o créditos.

En atención a lo anterior, de la distinción del derecho penal y civil, modernamente se opta

por otra terminología, y es de los delitos contra el patrimonio. Igualmente, siempre se ha
entendido que al hablar de propiedad, en el derecho penal, al ser un término amplio, la
distinción pierde sentido, y en otros órdenes jurídicos, también hay términos de propiedad,
como en el derecho constitucional, art. 19 nº 24 CPR: “La Constitución asegura a todas
las personas: 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales...”

Por medios materiales:

A.- hurto: art. 432: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia
cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las
cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de
hurto.”

No solamente señala e identifica al hurto, sino que establece una distinción con el robo.
Este artículo en el fondo tipifica y distingue al robo y al hurto, y surge como definición de
esta última, y se señala que es la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su
dueño, con ánimo de lucrarse, y sin que concurran la violencia e intimidación en las
personas ni ciertas formas de fuerza en las cosas. Entonces, de este artículo, se puede
64
distinguir las tres primeras figuras de delitos materiales contra la propiedad. Como una 4º
figura aparece el robo con violencia, que es una figura intermedia entre hurto y robo.

Elementos del hurto: (POSITIVOS)

- Apropiarse: este elemento constituye el verbo rector de la figura, o sea el núcleo

del tipo legal. Esta expresión denota la idea de hacer propia una cosa, y la
dificultad, desde un punto de vista jurídico, es que la expresión no es adecuada ya
que los delitos no son formas o modos de adquirir el dominio, por ello, en otras
legislaciones, como en la española se habla de “tomar”, el código alemán y suizo
hablan de “sustraer”, el código argentino habla de “apoderarse de una cosa”, lo
mismo que el código italiano; hay distintas denominaciones que implican
verdaderas situaciones de hecho.

Por consiguiente, este término de “apropiarse”, en realidad está referido a una

adquisición de hecho, no de derecho, no se refiere a las facultades propias del
dominio, ya que aquellas pertenecen al dueño. Se puede decir que se utiliza el
termino porque implica también el “apropiarse”, al ser una situación de hecho,
implica apoderarse de ella materialmente, pero además, hay que hacerlo con
ánimo, con el deseo de tomarla, ya que sobre ella se pueden ejecutar las
facultades propias del dominio o del dueño, por ello la expresión de “animo de
señor y dueño”.

Entonces, la acción de apropiarse puede ser definida como sustraer una cosa de
la esfera del resguardo de una persona, con el ánimo de comportarse de hecho
como propietario de ella. De este concepto recién dado, aparecen dos elementos
que implican apropiación, un elemento material, que sería sustraer, y el elemento
síquico o moral que es el ánimo de señor y dueño.

Ahora, ¿Cuándo se entiende consumado el delito? O ¿Cuál es su importancia?,

radicara según el grado de desarrollo del delito. Y al respecto, existen distintas
teorías de cuando se entiende consumada la apropiación, habiendo 4 teorías: una
posición extrema indica que está consumada a la apropiación con la simple
“contrectatio”, o sea, el hecho de tomar contacto con la cosa, de tocarla, posición
que viene del derecho romano, que incluso lo indicaba el Digesto, luego esta
teoría pierde relevancia. Luego, una 2º teoría es la de la “amatio”, que proviene de
Carrara, que es una derivación del vocablo contrectatio, que implica el movimiento,
el trasladar la cosa de un lugar a otro. La 3º teoría, la “ablatio”, es la teoría de
Pescina, que es más actual, que requiere además de la remoción, que la cosa sea
sacada de la esfera de custodia de quien la tenía, de aquí surgió la distinción
entre robo y robo en lugar habitado, etc., aquí se requiere el sacar la cosa de la
esfera de cuidado y resguardo del dueño. Y, finalmente, la 4º teoría, “illatio”, que
vendría a ser el extremo de la contrectatio, en la que se exige que la cosa se lleve
por el autor del delito, al lugar que se proponía, esta teoría es de donde surge la
teoría del agotamiento del delito o delito agotado, la cual es una figura no realista,
ya que al sustraer una cosa, puede que haya un descubrimiento del delito.

Las teorías números 3 y 4, son las más aproximadas a la realidad, es decir, tienen
un criterio más objetivo reflejado en la realidad, es apreciable por los sentidos. El
criterio de la “esfera de custodia” es algo más abstracto, ya que no tiene límites
precisos, no se delimita con precisión, entonces, esa esfera de custodia no tiene
65
 un concepto preciso que la enmarque ni además un marco de acción delimitado,
pero, puede ser usada en distintas instancias. En nuestra legislación en tanto,
también el texto de la ley se adhiere a la teoría de la ablatio, porque la expresión
“apropiarse” que usa el código, significa adquirir de hecho una cosa, para usarla,
gozarla y disponer de ella, y aquello no puede hacerse mientras la cosa este bajo
la esfera de custodia del titular, independiente del sitio.

- Cosa mueble: implica que para este delito, solo son cosas las corporales,
excluyéndose las cosas inmateriales, como los derechos, que lo menciona el art.
565 CC, y luego, cosa corporal son las que tienen un ser real, percibidos por los
sentidos. También puede decirse que las cosas corporales son las que ocupan un
lugar en el espacio, lo cual también trae complejidades. Entonces, se considera
mueble, para el derecho penal, todo objeto corporal que sea movible, o sea,
transportable en el espacio, sin que sea necesario exigir que ese desplazamiento
pueda hacerse sin detrimento. El término de cosa mueble, siempre se ha
identificado con el concepto dado por el CC. Así mismo, de los muebles por
destinación y los por adherencia, son inmuebles para el derecho penal, no
obstante que aun así puedan ser movibles. Ej. El producto de una mina, es
susceptible de hurto.

- Luego, que se entiende por algo ajeno, no es solo la cosa sobre el que otro tiene
propiedad, sino que además el que otro tiene un derecho amparado por el régimen
jurídico, donde se protege la posesión y la mera tenencia. Y, algunas situaciones
en que es el propio dueño, quien sustrae la cosa de quien la tiene legítimamente
en su poder, como un acreedor prendario o comodatario. Si no los hay, se
sanciona por la vía de la estafa del art. 471 nº1: “Será castigado con presidio o
relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a veinte unidades
tributarias mensuales: 1° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien
la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.”

- Sin la voluntad de su dueño: si hubo consentimiento del afectado se elimina la

antijuridicidad. La duda radica si la entrega está hecha por un incapaz o por un
demente, aquí se entiende que si esa voluntad no está amparada, no habría
consentimiento, y habría delito. El tema es qué ocurre con las cosas abandonadas,
donde el dueño manifiesta tácitamente que no tiene interés de seguir siéndolo de
una cosa, como un diario dejado en el asiento de un bus, estas son las cosas
abandonadas o res derelictae, las cosas perdidas si tendrían un dueño.

- Animo de lucro: la especie se sustrae con el deseo o animo de obtener un

provecho, y ese es el elemento subjetivo del delito, y que se diferencia de la
apropiación a secas, ya que aquella implica adquirir de hecho las facultades del
dominio e incluye la facultad de tenencia de la cosa. Lucro se entiende en un
sentido amplio, puede ser cualquier beneficio, siempre que sea económicamente
apreciable y el texto (art. 432) tampoco exige que el propósito del lucro se realice
efectivamente, es decir, que se dé.

- Valor de la cosa: este valor también debe ser económicamente apreciable, tiene
que ser traducido en un determinado valor, excluyendo un valor de afectación. Ese
valor puede tomarse en cuenta para los efectos de pedir una indemnización de
perjuicios civil, pero no penal, y esto lo veremos respecto de la penalidad del hurto,
y que para establecerla, se atiende al valor de la cosa.
66
 1. Clasificación del hurto: hurto simple (art. 446), hurtos agravados (art. 447), hurto
de hallazgo (art. 448). HURTO DE SUMINISTRO DE SERVICIOS PUBLICOS
(447BIS), Hurto falta (Art. 494 bis del CP (vale menos de 0.5 UTM) sanciona el hurto falta
frustrado

1.- Hurto simple: art. 446: “Los autores de hurto serán castigados:

1º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades
tributarias mensuales.

2º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.

3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias

mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.".

Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales,

se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta
unidades tributarias mensuales.”

Este artículo ha tenido innumerables modificaciones durante la vigencia del CP, ya que
establece la penalidad entre el 442 y 446 están las otras figuras de robo, así respecto de
la penalidad del hurto simple del 446, se desprende del art. 432. Las últimas
modificaciones de este artículo que hayan sido de importancia, son la ley 19.450 de 18-3-
1996, luego la ley 19.501 de 15-05-1997 y finalmente, la ley 19.950 de 5-06-2001.

De acuerdo al art. 446, se compone por 3 números y un inciso final, de tal manera que la
penalidad, según el código, está comprendida en alguna de estas 4 posibilidades. La
unidad de valor que se usa actualmente es la UTM, antiguamente se estableció como
unidad el sueldo vital, y anterior a ello, estaba establecido en pesos y, no incorporo en su
momento al escudo, esto dado por la gran cantidad de modificaciones monetarias, por ello
se fijó a la UTM como unidad de valor, lo cual puede repercutir en la penalidad.

Para el análisis del art. 446, no conviene seguir el orden del código, sino que conviene ir
del menor valor al mayor. En el nº 3, se establece el 1º limite o segmento, porque la idea
es la siguiente, ya que la penalidad que se aplique, dependerá del valor de la cosa
hurtada, luego de la conversión de su valor en pesos a UTM, es decir, establecer un
marco mayor para llegar a una cantidad determinada, o sea, el 1º factor de valor es de
media UTM a 4, antiguamente era 1. Y, si una cosa cuesta menos de media UTM, se
sanciona como falta, lo cual está relacionado con el art. 494, que es una modificación del
año 2004. Entre media UTM y 4, se sanciona con 61 días a 540 y multa de 5 UTM.
Respecto de la multa, concordando con el art. 494 BIS, donde la sanción es de 1 día a 40
días, y multa de 1 a 4 UTM. (El art. 494 BIS es el llamado Hurto-Falta, por la menor
entidad de valor, de media UTM).

67
Luego, el 2º segmento, es el art. 446 nº2, o sea, el valor de la cosa hurtada tiene que
estar entre 4 y 40 UTM. La penalidad va subiendo, 541 días a 3 años y multa de 6 a 10
UTM.

3º segmento, art. 446 nº1, debe valer más de 40 UTM, es decir, relacionado con el inciso
final, entre 40 y 400 UTM. La penalidad va desde los 541 días a 3 años y el máximo de 3
años y un día a 5 años. Y la multa es de 11 a 15 UTM.

Y el último segmento, está en el inciso final, donde lo que “excede de 400 UTM”, lo cual
está implícito del nº1 de ese mismo artículo, no se establece un límite superior, puede ser
cualquier cantidad. La penalidad va de 3 años y un día a 5 años y multa de 21 a 30 UTM.

2.- Hurtos agravados: art. 447: “En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena
inmediatamente superior en grado:

1° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la

casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.

2° Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su

maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en
la casa donde hubiere hurtado.

3° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas
que hubieren llevado a la posada o fonda.

4° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o

bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se
hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.”

En el 1º caso, se refiere de los delitos que cometen los dependientes domésticos, o hurto
doméstico, que tiene una cierta relación de confianza con el dueño o patrón, aquí la pena
se agrava, precisamente por el elemento de confianza, o también llamado “fabulato”, que
viene de “fabula”, o sea, mujer. En el 2º caso, se refiere a sujetos que trabajan en la
empresa o lugar de trabajo del patrón, manteniéndose aun el elemento de vulneración de
confianza. Luego, en el 3º caso, aun se ve el elemento de confianza, pero es disminuida
en su aplicación moral.

Todas las situaciones de este artículo son facultativas para el tribunal, el cual podrá
aplicar las mismas penas del art. 446, aumentándolas de grado, pero, no obliga al
tribunal, ya que son todas situaciones de abuso de confianza.
En todas estas figuras lo que hay es un abuso de confianza del sujeto pasivo respecto del activo ya
que las cosas están mas disponibles que respecto de un tercero cualquiera.

a. Hurto domestico o famulato (Art. 447 n 1)

b. Hurto del trabajador en establecimiento comercial o industrial y hurto de trabajador
habitual, aunque no permanente de su casa, famulato impropio (Art. 447 n 2)
c. Hurto posadero (Art 447 n 3)
d. Hurto transportista o bodeguero (Art. 447 n 4)

3.- HURTO DE HALLAZGO:

68
está regulado en el artículo 448. Se denomina de esta manera el hurto de hallazgo a la apropiación
de especies al parecer pérdidas, y es una figura particular, distinta de las anteriores, porque
corresponde a una apropiación sin sustracción, y eso ocurre básicamente porque esas cosas que
han sido halladas o encontradas, han salido de la esfera de custodia de su propietario o
detentador, y como han salido de esa esfera no habría en estricto rigor sustracción. En este
articulado del 448 se contempla dos situaciones que son:
- El inciso primero, el requisito de este hurto de hallazgo es siempre que le conste quién sea el
dueño, que según a algunos lo acerca a la apropiación indebida, porque también en la apropiación
indebida existe apropiación sin sustracción (artículo 470 Nº 1), se reconoce propiedad ajena, en el
hurto de hallazgo pasa algo similar, se encuentra una cosa, y esa cosa tiene dueño y al autor le
consta:
- Puede ser junto con el hecho
- Posterior al hecho
Algunos denominan a esta situación hurto impropio

Elementos:
1.- Hallazgo de una cosa mueble al parecer perdida
2.- No entrega de la especie a la autoridad o a su dueño, que conste quien es el dueño. La
constancia puede ser por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo
3.- Que el valor de la cosa sea de más de 1 UTM
4.- La apropiación de la cosa, lo que se desprende de “no la entregare”

- El Inciso segundo, este inciso supone que las especies no tienen un dueño, o por lo menos no de
la especie del inciso primero, porque se supone que tienen un dueño, pero la vinculación con ese
dueño es menor, y agrega no solo las especies perdidas sino también las abandonadas, y esto es
producto de situaciones más bien catastróficas que se mencionan en la disposición, a diferencia
del inciso primero que se entiende que se refiere a situaciones puntuales, en cambio los eventos
que menciona el inciso segundo hace referencia a situaciones que se podrían encontrar muchas
especies. Es similar al inciso primero en cuanto al valor de la especie y la pena

4.- HURTO DE SUMINISTROS DE SERVICIOS PÚBLICOS:

esto está regulado en el artículo 447 bis, modificado por la ley 20.273, diario oficial 28 de junio de
2008, es una modificación bastante reciente, y en estricto rigor lo que viene a hacer es modificar el
antigua articulo 443, esta modificación del año 2008 junto con modificar el artículo 443, que
básicamente era el artículo que se refiere al robo de bienes nacionales de uso público, en su inciso
segundo se hablaba de robo de tendidos eléctricos, cables o servicios telefónicos, suponía
básicamente un hurto de determinadas especies, algunos entendía que ese era un hurto de
energía, pero no estaba claro, si hablábamos del elemento conductor o de la energía misma, para
evitar esa dificultad se dicta esta ley que junto con modificar el artículo 443 que se verá también,
como forma diferenciada del robo (al verlo luego); la diferencia con el hurto y el robo, es que en el
robo se utiliza la fuerza, lo que se pretende en el hurto de suministro es que acá el delito se sutiliza
en cierto modo un poco más, en base a su propia formulación en base cómo está redactado
(artículo 447), antiguamente suponía el robo de electricidad, porque sacar el tendido eléctrico
suponía utilizar la fuerza. Entonces primero se trata de un hurto, o sea no se está utilizando fuerza,
esto significa que en primer lugar algunos de estos servicios públicos domiciliarios uno podría
entender que se produce el hurto cuando esos servicios se desconectan, y al desconectar algo o al
retirarlo sin ejercer fuerza, se está dando la figura típica del hurto, el problema es que sucede si se
produce fuerza, ¿lo podemos sancionar por el artículo 443? Hay que estarse al inciso segundo del
69
artículo 443, que hace referencia al artículo 442, siempre se ha estimado que el artículo 443 es una
derivación del artículo 442 que establece actualmente el robo de vehículos que son artefactos o
cosas que se encuentran en las calles, o sea en bienes nacionales de uso público o en sitios no
destinados a la habitación, y la figura norma de un robo de un auto es mediante su fractura de
puertas, vidrios, candados o cualquier otro dispositivo de protección, y ahí está la utilización de la
fuerza, y se aplica el artículo 442, es una figura muy particular, porque es una figura muy amplia
“robo en cualquier lugar no habitado”, y este es un robo más particularizado, y derivado del antiguo
artículo 443, se opto por establecer una figura de hurto, manteniendo la misma penalidad del
artículo anterior

El hurto que más se utiliza es el hurto simple del artículo 446

B.- robo con fuerza en las cosas: art. 432

En lo pertinente admite dos clases el :

1. Robo con fuerza en las cosas (Art. 432)

2. Robo con violencia e intimidación en las personas (Art. 432)

Diferencias con el hurto

a. La penalidad del robo es mayor y contempla una pena establecida sin tomar en
consideración el importe de lo establecido
b. Es una pena única que no depende del valor económico de la cosa
c. El robo puede ser crimen o simple delito y nunca falta el hurto puede ser falta crimen y
simple delito.
d. En el hurto hay empleo de fuerza física para aprenderla y actuar respecto de ella con
ánimo de señor o dueño en cambio en el robo la fuerza se ejerce sobre los resguardos que
protegen la cosa
e. En el hurto y en el robo el bien jurídico es la propiedad pero en el robo con fuerza en las
cosas además se atenta contra la morada y la privacidad y el legislador en algunos casos a
contemplado el potencial riesgo que puede haber sobre la propiedad de las personas que
pueden estar en la propiedad
En todas las figuras se requiere de fuerza en las cosas la ley exige fuerza en las cosas
pero en realidad en cada figura hay modalidades de fuerza y estas son generales en cada caso
revestirá algunas particulares pero estas se refieren a lo general:
i. Debe tratarse de energía física por regla general en algunos casos hay engaño
ii. Debe ejercerse sobre los resguardos o defensas que protegen la cosa paredes, puertas,
ventanas etc.
iii. Debe emplearse la fuerza en las cosas en la comisión del delito en el momento de la
comisión material no se considera relevante la fuerza que se ejerce con posterioridad de
apropiamiento de la cosa
iv. Debe asumir alguna de las formas expresamente prevista es por la ley en cada tipo penal

Este delito se ha considerado como una especie particular de hurto, porque es la misma situación
de apropiación de una cosa mueble, pero acá lo que interesa es el modo de comisión, la casuística
del código penal atiende al modo de la comisión para establecer delitos distintos, también
tratándose del robo pueden existir figuras simples o complejas, entonces conforme a esa casuística

70
del código, acá no es que exista un delito base a partir del cual surgen otras figuras asociadas, lo
que ocurre es que se tratan distintos delitos en forma independiente diferentes unos de otros pero
con rasgos comunes, y esta casuística del código penal que lo encontramos incluso en otras
figuras, está dirigida básicamente a establecer penalidades distintas, donde atendido el bien
jurídico que protege la penalidad va a ser diferente en cada caso, y básicamente este robo con
fuerza en las cosas se opone a otro delito básico que es el robo con violencia o intimidación a las
personas, las cosas pueden ser objeto de delitos y también las personas, claramente son más
importantes los delitos contra las personas

En cuanto a su tipicidad, el robo con fuerza en las cosas es una figura que básicamente consta de
los mismos elementos constitutivos del hurto, pero además presenta una circunstancia adicional,
ciertas formas de fuerza en las cosas, y esa le da la característica y lo diferencia básicamente del
hurto (artículo 432)

Concepto de fuerza en las cosas: cuando se habla de fuerza en las cosas, lo primero que salta a
la vista es que ese término significa la aplicación de energía física sobre las cosas que constituyen
el objeto material del apoderamiento o sustracción, o sea existen determinados objetos que van a
ser el objetivo mismo del apoderamiento y a esas cosas o a los medios de protección de esas
cosas se les aplica fuerza. También hay que hacer presente que el concepto de fuerza en las
cosas, esa expresión no está referida estrictamente a la cosa objeto del delito porque es evidente
que el apoderamiento de cualquier objeto por definición exige el despliegue de fuerza física,
aunque sea muy pequeña, y de este modo siempre habría robo con fuerza en las cosas, el
concepto más bien se aplica o está referido a la energía que se utiliza para vencer una
determinada protección de que la cosa apropiada está revestida, el problema es que a veces esas
protecciones forman parte de la cosa misma, por eso que existe la tendencia a identificarlas pero la
expresión más propia de fuerza en las cosas implica que esa fuerza no se ejerce sobre las cosas
mismas, sino sobre las defensas o sus resguardos de esas cosas, o sea se refiere al empleo de
energía para vencer una especial protección de que la cosa apropiada está revestida, hay cosas
que por su valor económico, gozan de determinadas protecciones o sistemas de seguridad

Clasificación
El código penal contempla tres clases de robos con fuerza en las cosas atendiendo
primordialmente al punto o lugar del delito en que se comete, en principio contempla tres clases de
las cuales derivan dos más
- Lugar habitado con sus dependencias (440)
- Lugar destinado a la habitación con sus dependencias 440
- Lugar no habitado 442
- Sitio no destinado a la habitación 443
- Bienes nacionales o de uso público

Distinción entre bienes nacionales o de uso público: En relación a los bienes nacionales o de uso
público, no existe dificultad en su concepto: bienes nacionales son aquellos cuyo dominio le
pertenece a la nación toda. Lo que existe respecto de los bienes nacionales es que se regula su
uso, se reglamenta por ejemplo el uso de las calles se reglamenta a través de la ley de tránsito, a
través de ordenanzas municipales, hay una regulación, pero el dominio es de todos, y un bien de

71
uso público, se refiere al uso, hay una referencia al uso que pertenece a todos los habitantes de la
nación, como corresponde las playas, caminos, puentes, porque la gente utiliza esos bienes

Art. 440 del CP, robo en lugar habitado destinado a la habitación o sus dependencias

Concepto de habitar, lo que ocurre es que el código, cuando se refiere al robo, la gran distinción
es el robo con fuerza en las cosas, y el robo con fuerza en las personas, estamos en el robo con
fuerza en las cosas, y el código distingue lugar habitado, lugar destinado a la habitación, lugar no
habitado, sitio no destinado a la habitación y bienes nacionales o de uso público.

El código distingue respecto del lugar dándole mayor importancia al lugar habitado,
también hace la distinción entre lugar habitado o destinado a la habitación o en sus
dependencias, lo cual supone que hay que hacer una distinción en cada uno de ellos,
para ello es necesario revisar el concepto de habitar; algunos autores han entendido que
este concepto de lugar habitado se refiere a aquellos en que de hecho hubiere personas,
o sea, es un concepto amplio; otros estiman que habitar no es encontrarse materialmente
en un lugar sino que además de estar presente tiene que estar su cama, su hogar, su
domicilio, su lugar de residencia, o sea, ese lugar tiene que tener una aptitud determinada
que sirva para ese objeto, o sea, que la persona more, tenga su permanencia, su asiento,
su residencia, su domicilio, por consiguiente, en este segundo concepto habitar no es
estar presente, sino más bien tener morada en el sentido del hogar domestico donde está
la familia, donde la persona pernocta y de una cierta permanencia.

El concepto “destinado a la habitación” se refiere al objeto que tiene un lugar, situación

que tiene que ser apreciada en el momento del robo, o sea, no está pensando en los
objetivos o propósitos de la persona que hizo ese lugar, sino más bien la función que sirve
para las personas que están en ese momento, eso significa que si comparamos con la
expresión “habitar”, “destinado a la habitación” tiene una connotación más temporal, pero
para los efectos penales es lo mismo porque ambas expresiones se incorporan en el art.
440, vienen a ser distintas expresiones que son equivalentes desde el punto de vista de
su trascendencia jurídica.

Art. 440: “El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su
grado mínimo si cometiere el delito:

1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.

3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a

favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.”

En conclusión, la expresión “lugar habitado o destinado a la habitación” puede

comprender todos aquellos lugares en que una persona o un grupo de personas tienen su
lugar doméstico en el momento del robo en forma más o menos permanente, o que un
sujeto estuviera accidental o temporalmente presente.

72
La expresión “lugar no habitado” debe ser establecida en función de la época en que
se dictó el código penal, o sea, en 1875 la expresión “lugar no habitado” comprendía, por
exclusión todos los otros lugares no habitados o no destinados a la habitación.

En una primera etapa con estos dos artículos se pretendía cubrir todas las posibilidades
respecto de los lugares donde se cometen robos, pero con el avance del tiempo el código
señalo otros lugares, a lo que se refiere el art. 443 “sitios no destinados a la habitación”, o
sea, aquí se establece una diferencia en relación con el art. 442, es decir, se pretendió
ampliar el sitio donde puede cometerse un delito, estamos hablando de un lugar que no
sirve de morada a nadie en el momento del robo, pero que además no tiene por finalidad
llegar a servir de morada por su propia naturaleza, por eso se podría decir respecto del
art. 442 que se refiere al robo en lugar no habitado que es un lugar habitable, tiene la
aptitud de poder ser habitado, para distinguirlo del art. 443, y para enfatizar esta distinción
en vez de lugar se utiliza el termino sitio, porque si se comparan ambas expresiones
“lugar no habitado” el termino lugar supone una porción comprendida dentro de ciertos
límites, en cambio “sitio” se refiere a puntos no cerrados o protegidos, y a eso se le
agrega el art. que se refiere a cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso
público, o sea, cosas que no tienen una protección concreta como podría decirse de un
lugar porque un lugar es fácil cerrarlo; por eso también la expresión sitio tiene una
connotación de un sitio eriazo, o sea, algo que no está construido.

En este artículo se establece una diferencia en relación con el art. 442, se pretendió
ampliar el sitio donde puede cometerse un delito, estamos hablando de un lugar que no
sirve de morada a nadie en el momento del robo, pero que además no tiene por finalidad
llegar a servir de morada por su misma naturaleza, a diferencia de lo que pasa en el robo
en lugar no habitado, por eso se podría decir respecto del art. 442 que se refiere al robo
en lugar no habitado que es habitable, tiene esa aptitud. Para empatizar esta distinción en
vez de lugar se utiliza el termino sitio porque si uno compara ambas expresiones,
respecto del lugar no habitado, el término “lugar” supone una porción comprendida dentro
de ciertos límites, en cambio, “sitio” se refiere a puntos no cerrados o protegidos y a eso
se le agrega el artículo que se refiere a cosas que se encuentren en bienes nacionales de
uso público, o sea, cosas que no tienen, por su propia naturaleza, de una protección
concreta. Por eso también la expresión sitio tiene una connotación como un sitio eriazo, o
sea, algo que no está construido, si hablamos de lugar por lo menos desde la perspectiva
del código se establece esa distinción.

Art. 140: “Cuando en el caso del número 3° del artículo precedente, la injuria fuere de
hecho, poniendo manos violentas sobre la persona del ministro, el delincuente sufrirá las
penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a que se refiere el artículo
399, la pena será presidio menor en su grado medio; cuando las lesiones fueren de las
comprendidas en el número 2° del artículo 397, se castigarán con presidio menor en su
grado máximo; si fueren de las que relaciona el número 1° de dicho artículo, con presidio
mayor en su grado medio, y cuando de las lesiones resultare la muerte del paciente, se
impondrá al ofensor la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.”

Este artículo se refiere al robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación o
en sus dependencias.

73
El termino dependencia supone un vínculo entre dos lugares, un lugar que se entiende
principal y otro accesorio, pero entendido como un concepto funcional, o sea, ¿para qué
sirve esa dependencia?, hay que hacer presente que el termino dependencia se utiliza
mucho en materia laboral cuando se habla de subordinación y dependencia, ese término
es clave para establecer la relación laboral, porque la relación laboral supone una serie de
obligaciones entre el empleador con el empleado, el empleado presta un trabajo y recibe
una remuneración, hay una vinculación entre el patrón y el empleado y esa vinculación se
denomina subordinación y dependencia.

Se puede decir que son ejemplos de dependencia los patios, los jardines, garajes o
cualquier sitio o edificio contiguo o aledaño a la construcción principal con una
comunicación interior con ella y respecto de la cual se podría decir que forman un todo.
Este concepto es genérico y explicativo, pero que en la realidad a veces es muy difícil de
concretizar.

Los grandes problemas que se suscitan para identificar este delito se trata por ej.
Respecto de las casas de veraneo que se entiende que son lugares habitados, pero
también se podría entender que no son habitados porque por temporadas o por fines de
semana la gente habita en ellas, eso genera una serie de problemas, por ej. Tratándose
de una casa en construcción, en general se ha entendido que es un lugar no habitado,
respecto de las casas de veraneo en un principio se entendía que era un lugar no
habitado, pero la última jurisprudencia señala que son lugares habitados o que son
susceptibles de ser habitados.

También hay problemas respecto de las salas de espectáculos, siempre se ha entendido

que son lugares no habitados, pero qué pasa si en esas salas existen lugares donde las
personas puedan pernoctar, o qué pasa si en una oficina se puede pernoctar; el otro
problema que ocurre es con las casas que en una dependencia tienen un negocio y que
están comunicados interiormente y se produce un robo en el negocio, ¿es lugar habitado
o no? En este caso se utilizaran ambas posturas.

Requisitos de una dependencia:

- Contigüidad, o sea, yuxtaposición, no simple proximidad, que formen un todo.

- Comunicación interna con el lugar principal.

- Unidad de la dependencia con el lugar principal en un sentido funcional, esta es la

característica fundamental porque la contigüidad y la comunicación interna son
aspectos que van a depender de la realidad, es decir, puede ser distinto un caso
de otro, pero la funcionalidad si tiene que estar presente en forma permanente, o
sea, la dependencia tiene que estar subordinada al lugar principal respecto a las
actividades que se desarrollan en el recinto principal. Por ej. En el caso de un
negocio dentro de un domicilio, se podría entender desde el punto de vista
funcional, que es una dependencia porque la función principal del lugar es una
habitación y las personas para ganarse la vida tienen ese negocio, ahí se
establece la funcionalidad que puede tener una connotación amplia o puede estar
restringida porque también se podría decir que la funcionalidad va a depender de
lo que corresponda al lugar principal, en este caso la unidad la van a conformar el
dueño de la casa y el grupo familiar y de ahí se van a establecer estas
dependencias que van a tener como finalidad cumplir con determinados objetivos.
74
Luego se menciona la pena que es presidio mayor en su grado mínimo, 5 años y 1 día a
10 años, o sea, es una pena alta, esta pena se identifica con el delito de homicidio simple
porque tiene la misma pena, la diferencia está en que el homicidio simple está compuesto
de dos grados, presidio mayor en su grado mínimo a medio, pero aquí tenemos un solo
grado que parte en 5 años y 1 día y esa es la coincidencia, aquí conviene hacer la
distinción de la pena para poder distinguir un delito de otro, la penalidad del robo en lugar
habitado es presidio mayor en su grado mínimo, otra penalidad que es muy parecida es la
del tráfico ilícito de estupefacientes que también parte en 5 años y 1 día y también está
compuesta de dos grados. La importancia que tiene una pena que no supera 5 años de
las penas que superan los 5 años y 1 día es respecto del cumplimiento de penas
alternativas, la ley 18.216 tiene como límite 5 años, si por ej. Una persona es condenada
a 5 años (presidio menor en su grado máximo) el beneficio aplicable seria libertad vigilada
que se aplica a las penalidades que van de 3 años y 1 día a 5 años, o sea, presidio menor
en su grado máximo, en las otras penalidades se puede aplicar la remisión condicional de
la pena que es una simple firme - al igual que la libertad vigilada – o la reclusión nocturna.

Por ello es que al pensar en la pena de un robo en lugar habitado, cuando se impone esa
pena el sujeto condenado no tiene ningún beneficio, entonces establecer si el lugar es
habitado o no habitado tiene gran importancia practica porque la pena del lugar no
habitado es presidio menor en sus grados medio a máximo, o sea, 541 días a 5 años,
consta de dos grados, el primer grado va de 541 días a 3 años y el segundo va de 3 años
y 1 día a 5 años y eso supone cualquiera de los tres beneficios, si fuera 541 días el
beneficio remisión condicional de la pena, si fueran 3 años y 1 día seria libertad vigilada,
en ambos beneficios el sujeto no tiene que tener antecedentes, si el sujeto tiene
antecedentes puede aspirar a la reclusión nocturna siempre que las penas anteriores no
sean superiores a dos años.

ROBO EN LUGAR HABITADO

Pena: presidio mayor en su grado mínimo (esto sirve para distinguir un delito de otro) se puede
relacionar con homicidio simple, y trafico ilícitos de estupefacientes (estos están compuestos de
más grados, pero comparten el piso)
*Los delitos que tienen una pena menor de 5 años y un díapueden tener cumplimiento alternativo
de las penas:
1.- Remisión condicional de la pena
2.- Reclusión nocturnasi el sujeto no tiene antecedentes y las condenas no superan los dos años
3.- Libertad vigiladapara los que van de 3 años y 1 día

FORMAS O CIRCUNSTANCIAS A TRAVÉS DE LAS CUALES TIENE LA COMISIÓN DE ESTE

DELITO
1.- Con escalamiento, es un concepto estrictamente penal, que además está definido en el
código. Algunos dicen el robo con escalamiento, de la lectura del número primero se desprenden
dos elementos:
a.- El escalamiento propiamente tal
b.- La fractura o también denominada efracción, técnicamente es un rompimiento

El escalamiento denota la idea de trepar o usar escaleras para superar reparos de altura o
situaciones en que la altura va a implicar una medida de seguridad, y en nuestra legislación solo se
sanciona el escalamiento externo, no el interno, que podría tener lugar si en el robo de lugar no
75
habitado, va a depender un poco del lugar de que se trata, ya que es una eventualidad, por lo que
el código no entra en ese detalle, en el robo de lugar no habitado también se señala el
escalamiento
En cuanto a la fractura o efracción, el código utiliza en el artículo 440 Nº1 los términos de forado,
rompimiento y fractura
El forado es un orificio que debe atravesar las defensas de la propiedad, por ejemplo de una pared,
si atraviesa de parte a parte, si es completo se habla de forado
El rompimiento es una idea que denota una destrucción violenta mediante la aplicación de energía
física, aquí claramente en el escalamiento y en las variedades que menciona se denota esta
energía física, para distinguirla del hurto, donde no se utiliza la fuerza, en cambio acá existe un
rastro eminente y que también se manifiesta en la fractura
La fractura viene a ser la separación violenta de una parte de una cosa

Entonces cuando se habla de escalamiento, en estricto rigor no se refiere a que una persona trepo
un lugar, sino también se incluye cuando la persona uso violencia para causar una fractura,
rompimiento de un lugar, pero puede ocurrir que haya escalamiento y además fractura, eso es
perfectamente posible

2.- Haciendo uso de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido sustraídas, ganzúas u
otros instrumentos semejantes, cuando se utilizan llaves falsas o verdaderas, ganzúas u otros
instrumentos, significa que el sujeto en un lugar que está cerrado, o sea intenta vencer una
cerradura, y se entiende por cerradura un mecanismo fijado a la puerta, ventana, tapias o paredes
que impide que ellas se abran, a menos que se use un instrumento especialmente destinado para
ello, objeto que es complementario de la cerradura, pero distinto y separada de ella, ese elemento
recibe el nombre de llave. La ganzúa no es una llave sino que es un instrumento que actúa como
tal, tiene la aptitud de abrir un lugar cerrado
Llave verdadera: la que es apta para abrir esa cerradura
Llave falsa: puede ser de varios tipos, la que se denomina maestra, que es una llave que puede
abrir distintas cerraduras, las llaves que corresponden a otras cerraduras, porque puede darse el
caso de que una llave sirva para otras cerraduras, la llave falsa propiamente tal son los duplicados
de las llaves verdaderas, obtenidas sin la voluntad del propietario, porque si son hechas con la
voluntad del propietario serán llaves verdaderas

En relación con las llaves, también existen los cajeros automáticos, que se abren con tarjetas, para
los efectos técnicos, las tarjetas se consideran llaves, porque también pueden ser clonadas, donde
se produce una situación ilícita, se produce un perjuicio al dueño de la cuenta corriente, y en el
banco o institución que otorga esa tarjeta

3.- Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o por
uso de nombres supuestos o por simulación de autoridad: esto se aparta de los conceptos
vistos en los números uno y dos, esto se asemeja al engaño, que es un elemento del delito de una
estafa. Esto es lo que se denomina introducción engañosa bajo tres modalidades:
- Seducción de algún domestico
- Uso de nombres supuestos
- Simulación de autoridad

Esto tiene relación con la época de dictación del código, en donde estos lugares eran muy
protegidos, y no se daban las situaciones comunes de hoy, en donde es muy fácil irrumpir un lugar
76
habitado, en la época del código se daban los robos mas en el campo, no en los lugares de
habitación, como era una variante se introdujo esta tercera situación

C.- Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado:

Art. 442: “El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados
medio a máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1a. Escalamiento.

2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos
cerrados o sellados.

3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas
u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles
cerrados.”

Lo que interesa es la calidad del lugar que no tiene una persona que lo habita, se hace un
símil con el peligro contra la vida, o de ponerla en peligro, atentando contra las personas.
artículo 442, aquí las circunstancias de este robo, también aparecen en tres números señalando en
primer lugar el escalamiento, fractura de puertas interiores armarios, arcas u otra clase de
muebles, el uso de llaves falsas o verdaderas, ganzúas u otro instrumento que sirvan para abrir
cosas cerradas, hay dos hipótesis que se repiten del artículo 440 que son el número 1 y 2, en
relación con el artículo 442 1 y 3, y se agrega la fractura de puertas interiores, y armarios, aquí lo
que interesa es la calidad del lugar que no tiene personas que habitan, aquí se establece una
diferencia básica de los bienes jurídicos protegidos, porque en el caso del robo de lugar habitado
se agrega el bien jurídico de la vida, lo que lo diferencia en el caso del lugar de robo no habitado,
en donde solo está en juego la propiedad, y eso se ve en la penalidad donde en el caso del robo no
habitado es de presidio menor en su grado medio a máximo, y esto también tiene que ver con los
beneficios que puede tener la persona

D.- Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público y bienes no
destinados a la habitación: Art. 443: “Con la misma pena señalada en el artículo anterior
se castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o
en sitio no destinados a la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas
que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede,
mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección
o si utiliza medios de tracción.

Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se apropiare de

alambres de tendido eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos, de radio
comunicaciones o de televisión, o alambres de electricidad o comunicaciones de las
empresas de ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o postes en que los
alambres o cables estén instalados, ya sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o
cercados donde se encuentren emplazadas dichas torres, pilares o postes o
extrayéndolos en cualquiera forma de su lugar de instalación, sea que se trate de redes
subterráneas, subacuáticas o aéreas, mediante el uso de alicates, cortafríos o, en
general, cualquier otro instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o cables.”
77
Esta variedad de robo fue introducida el año 1954 porque la redacción original del código
era muy diferente en la época en que se dictó, esta introducción tiene por objeto
incorporar un bien que en el último tiempo surge que es la aparición del automóvil y de
otros vehículos, antiguamente el robo de vehículos se consideraba hurto, o sea, se
estimaba en consideración al valor de la cosa, pero por su introducción a gran escala se
incorporó esta figura.

Sin embargo, este artículo es nuevamente modificado el año 2008 en virtud de la ley
20.273 que introduce cambios estructurales a este delito que supone también tomar en
consideración elementos modernos.

Respecto de la fractura de dispositivos de protección como puertas, candados, o sea,

cualquier dispositivo que implique una protección, esto está referido tanto al robo de los
vehículos que se encuentren en lugares de uso público y privado.

Se agrega una tercera modalidad que es el uso de medios de tracción, por medios de
tracción se refiere a métodos que aumenten la fuerza física excluyéndose el simple
empuje, por ej. Utilizar una grúa, también implica tomar en consideración elementos
modernos que no estaban presentes cuando se dicta el código o si estaban presentes se
consideraban en otro ámbito.

Hay que hacer presente que el inciso 2º de este artículo se refiere a la interferencia del
suministro eléctrico, situación que debe ser concordada con el art. 447 bis que trata del
hurto de redes o servicios públicos, es una norma que aumenta la penalidad tratándose
del robo de elementos que producen interrupción o interferencia de servicios públicos.

El robo calificado esta en el art. 433. Esta calificación está dada por que además del robo,
se cometen otros delitos. Esta figura es una creación del legislador, ya que reúne dos
delitos distintos, y perfectamente se podrían sancionar por separado, pero el legislador,
tomando en consideración la gravedad del delito aumenta la penalidad, que parte en 10
años y un día y termina en presidio perpetuo calificado. Aparecen aquí el homicidio, la
violación, y la castración.

Luego, en el robo simple, solo se comete robo, pero están en peligro las varias partes que
componen la integridad física de la víctima. Y, por la trascendencia o dificultad de
comprenden las lesiones de estos delitos, hay que tener presente el art. 439 (o 449?) que
señala qué se entiende por violencia o intimidación, primero se habla de mal tratamiento
de obra, eso es una expresión bastante amplia que supone que la persona puede incluso
quedar con lesiones de carácter leve y estamos en el ámbito del robo con violencia o
intimidación, porque el código lo que quiere es señalar las conductas que ameritan una
pena mayor; luego se refiere a las amenazas que es la situación más clásica, y agrega
una frase que es la más discutida en este número “ya para impedir la resistencia…” esto
supone una comisión múltiple de sujetos activos lo que implica una mayor peligrosidad
para la víctima, esto hay que vincularlo con el art, 15 nº3 que se refiere a los autores
cooperadores, aquí hay una leve distinción entre una disposición y otra, ya que en el art.
433 hay una especificación, o sea, supone una participación que puede ser de varias
formas.

En la última parte hay una mención a una persona que entrega una orden falsa, lo que, en
este caso, se estima que hay otros bienes jurídicos en juego como un engaño o una forma
de estafa, o una persona que se finge ministro de justicia o funcionario público pudiendo
78
incurrir en otro delito que es la usurpación de funciones, lo cual, en esta parte no tiene
importancia por tratarse de otra figura diversa.

D.- Robo con violencia o intimidación en las personas: 433 a 436

este también es un delito que se ven constantemente en los tribunales, y este tipo de robo arranca
de la mención inicial de este título referido a los crímenes y simples delitos contra la propiedad,
podríamos decir que es la forma tradicional del delito de robo con oposición al delito de hurto, en
ese aspecto genérico del artículo 432 donde hace una distinción entre robo y hurto sin señalar
penalidad, hay que analizar precisamente el robo con violencia o intimidación en las personas, aquí
lo que quiere el código es sancionar en los delitos de robo la violencia o intimidación que se
consideran que son modalidades graves, y que tienen una característica que ha implicado mucho
cambio legislativo al respecto, todas las políticas criminales apuntan a la comisión de este delito,
por la trascendencia que tienen desde el punto de vista delictual y por la cantidad de robos que se
comenten, respecto del término violencia, la violencia se distingue de la intimidación, a pesar de
que el código los asimila para asociarlos al robo, en el sentido de que se habla de violencia, eso
significa el empleo efectivo de la fuerza, en cambio, la intimidación es la amenaza de emplear
fuerza física, y la razón de ser de esta especie de calificante en relación a los otros robos, e incluso
al hurto, la razón de ser radica en el debilitamiento de la defensa privada que ella supone, como
corresponde con las fuerza de las cosas, pero además n este delito se lesiona o se pone en peligro
otros bienes jurídicos, como la vida, salud e integridad corporal de la víctima, por eso que se dice
que este es un delito pluriofensivo.

El artículo que se refiere al robo con violencia o intimidación es el artículo 436 inciso 1, se refiere a
la violencia o intimidación, a la pena presidio mayor en su grado mínimo a máximo, es una de las
penas más altas, ya que está compuesta de los tres grados del presidio en general, del presidio
mayor
Cuando estamos en el robo con violencia o intimidación en las personas, surge este artículo 436
inciso 1, que es como la figura base o simple, incluso se considera y se denomina robo simple para
distinguirlo del robo calificado que está en los números anteriores, en el artículo 434 está la
piratería, entonces tratándose del robo con violencia o intimidación hay una clasificación, robo
simple y robo calificado

Clasificación

a. Robo con violencia o intimidación simple ( Art. 436 inc. 1)

b. Robo con violencia o intimidación calificado (Art. 433)
c. Robo por sorpresa ( Art. 436 inc. 2)

a. Robo con violencia o intimidación simple (Art. 436 inc. 1) : Las lesiones menos graves y las
lesiones leves quedan comprendidas en esta figura. “Se trata de un delito pluriofensivo en
donde lo esencial es la protección brindada a la seguridad e integridad de las personas,
además de constituir un atentado contra la propiedad. Por lo mismo, el delito de robo con

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 violencia propiamente tal puede verse también como una figura agravada de las violencias
ejercidas o las amenazas proferidas, en atención a su especial relación con el móvil
"abyecto" perseguido por el agente: la apropiación de cosas ajenas”.
“Esta relación de medio a fin puede darse tanto si la violencia o intimidación se ejercen
para facilitar la apropiación, en el acto de cometerla, o después de realizada, para favorecer su
impunidad. Esta vinculación subjetiva (y no la simple adición material de delitos de hurto y
violencias), claramente señalada en el inciso primero del Art. 433 del CP, es la que le da a esta
figura la configuración de delito complejo. En él no basta la mera adición de los caracteres de la
violencia a la apropiación; se precisa, volvemos a reiterar, la vinculación subjetiva entre ambas (la
violencia o intimidación es un medio de o para obtener la apropiación)”.
“En la simple apropiación por sustracción no hay nunca un robo, pues en éste es el medio
empleado el que califica al delito y para ello es necesario que conduzca a una finalidad: la
apropiación de cosas ajenas. La apropiación en el robo consiste, entonces, en una vinculación
subjetiva del autor con el medio violento o intimidatorio empleado para obtener precisamente la
entrega o manifestación de la cosa apropiada”.
“En atención principalmente a la gravedad de las penas que este delito acarrea, la
jurisprudencia nacional, aunque no sin alguna vacilación, ha requerido este elemento subjetivo
adicional a los propios de la conducta y la violencia que se ejerce. Así, se ha fallado
consistentemente en el sentido de que la apropiación posterior a la violencia ejercida por otros
móviles (una agresión callejera, una riña, etc.) produce un concurso real entre el homicidio o las
lesiones y el posterior hurto y no un delito de robo con violencia”.

b. Robo con violencia o intimidación calificada (Art. 433):

Análisis del Art. 443 n 1

1. Robo con homicidio: Tanto el robo como el homicidio han de ser dolosos. Nuestro
Legislador no contempla la figura del cuasidelito de robo pero sí contempla la figura del
cuasidelito de homicidio. Pero en este caso supone una conducta dolosa. El sujeto además
de cometer un robo comete dolosamente un homicidio.
En la palabra “homicidio” de este artículo se incluirían el homicidio simple y el homicidio
calificado pero se excluiría al parricidio.
Si se comete un robo en el que se producen varias muertes, estaremos en presencia de un
único delito de robo con homicidio. En este sentido, Labatut sostiene que se trata de un caso de
tipicidad reforzada. La solución sería aplicar lo que dispone el Art. 69 del CP: “Dentro de los límites
de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el
delito”.
2. Robo con violación: Es un delito complejo que requiere dolo en el robo y dolo en el delito
de violación. La expresión violación comprende a los Arts. 361 y 362 del CP. La violencia
en este caso va dirigida a la realización de la cópula. Además de ésta, debe presentarse
violencia encaminada a la apropiación para poder estar frente a un robo). Si esta última se
da en forma clandestina o no violenta, pero se ejerce violencia necesaria para el acceso
carnal habría violación en concurso con un hurto. Por el contrario, si a la cópula se llega sin
emplear violencia, no hay delito de violación ni robo, sino a lo más un hurto simple.
De todos modos, debe tenerse presente que en una situación relacional compleja, las
víctimas de la violación y de la apropiación pueden ser distintas, por ejemplo la trabajadora de casa
particular y el dueño de casa. Aquí también habrá robo con violación. De la misma forma que el
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cúmulo de homicidios no altera la calificación del delito, el cúmulo de violaciones tampoco: el
exceso debe tomarse en cuenta en la determinación de la pena, conforme lo dispone el Art. 69 del
CP.
En cuanto a la participación criminal, cabe destacar que tratándose de varios autores
concurrentes en un mismo lugar, la calificación se comunicará a todos quienes participan en la
ejecución de la violación, como a quienes, teniendo conocimiento de la misma, no la evitan.
3. Robo con mutilación o lesión grave gravísima : Se comprende tanto la castración del Art.
395 del CP, como las mutilaciones del Art. 396 del CP y las lesiones gravísimas del Art. de
397 nº1 del CP. Las mutilaciones requieren ser realizadas con dolo directo, en tanto las
lesiones gravísimas con dolo directo o eventual.
Análisis del artículo 443 nº2

Esta disposición castiga con la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo al
autor del robo con violencia o intimidación "cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por
más de un día", o "se cometieren" lesiones simplemente graves.

1. Cuando las victimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día : Por retención hay
que entender una situación de privación de libertad personal. Al emplear la expresión bajo
rescate, el legislador alude a exigir un precio por la libertad de la víctima.
Esta hipótesis entra claramente en conflictos concúrsales con las figuras de secuestro,
detenciones ilegales y sustracción de menores, ya que la sola retención de personas constituye en
sí misma uno de esos delitos. En tales casos, debe tenerse en cuenta que si bien no es posible
considerar concurrentes estas figuras, porque con ello se infringiría el principio non bis in ídem, no
puede llegarse a la conclusión de que por cometer algo más que un secuestro o sustracción de
menores, resulte una pena inferior a la que correspondería por el simple secuestro o la sustracción
de menores sin el propósito de apropiarse de cosas ajenas. Opera aquí el principio de
subsidiariedad: se aplicará la norma penal que resulte más grave en el caso concreto, atendido el
juego de agravantes paralelas concurrentes (las del robo y las de las respectivas figuras de
secuestro o sustracción de menores).
Esta forma de robo calificado, al igual que la anterior, es un delito complejo, por lo cual
exige que se verifique la apropiación más la retención.
2. Robo con lesiones simplemente graves : A esta clase de lesiones se refiere el Art. 397 n 2
del CP. Se excluyen las lesiones ocasionadas imprudentemente. De allí que cabe concluir
que, para el robo simple, el límite superior de las lesiones causadas es el de las lesiones
menos graves del Art. 399 del CP.

El robo calificado está en el artículo 433 en sus dos numeraciones, aquí estamos en un robo
calificado, y esa calificación esta dada porque además del robo se cometen los otros delitos, esta
figura es una creación del legislador, porque en el fondo reúne dos delitos distintos, perfectamente
estas figuras se podrían sancionar o perseguir separadamente, pero el legislador opta, tomando en
consideración una gravedad de delitos, opta por aumentar la penalidad que empieza en 10 años y
un día (presidio mayor en su grado medio) y termina en presidio perpetuo calificado, está
compuesta por 4 grados, presidio mayor en su grado medio, máximo, presidio perpetuo simple y
calificado, en la ley de tráfico de armas también habían penalidades de 4 grados lo cual es inusual,
y lógicamente los delitos que están asociados al robo en primer lugar aparece el homicidio, la
violación y las lesiones más graves (artículo 395, 396 y 397 número 1), pero en el número 2
aparece una penalidad más baja, presidio mayor en su grado medio a máximo cuando las víctimas
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fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, lo que se denomina secuestro o técnicamente
robo con retención, o se cometieren lesiones del número 2 del artículo 397. Aparece incrustado en
este tratamiento legislativo, de acuerdo a una modificación del año 1991, la última modificación son
los que se denominan actos de piratería, que tienen pena de presidio mayor en su grado mínimo a
presidio perpetuo, también tenemos 4 grados, como no dice que presidio es, se entiende que es el
simple, los actos de piratería consisten en sustraer un avión en vuelo o un barco

Junto con el artículo 436 cuando estamos en el robo simple, en el fondo la gran diferencia
entre el robo simple y el calificado es que en el calificado se comete a demás otro delito, en el robo
simple solo se comete robo, pero está en peligro la salud, la integridad física de las víctimas y por
eso es una sanción que se considera bastante grave, y por la trascendencia y al dificultad a veces
de las dificultades de la violencia o intimidación hay que tener presente el artículo 439 que señala
específicamente que es lo que se entiende por violencia o intimidación, es un artículo muy
discutido porque precisamente de la mayor o menor extensión que se haga de este artículo
podemos establecer un robo con violencia o intimidación, esto recuerda el artículo 404 número 3
en que hay una extensión del concepto de violencia.
Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en
las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen
o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o
cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también
violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna
autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.

Primero se habla de los malos tratamientos d obra, eso es una expresión bastante amplia que
supone que la persona puede incluso quedar con lesiones de carácter leve y estamos en el ámbito
de robo con violencia e intimidación, porque lógicamente el código lo que quiere es señalar
claramente las conductas que ameritan una pena mayor, agrega las amenazas en general, está
pensando en la intimidación, para que se entreguen o manifiesten las cosas, que es la situación
más clásica, cuando alguien amenaza y pide que entreguen el dinero, y agrega una frase que es lo
más discutido en este número, ya para impedir la resistencia u oposición para que se quiten, esto
supone entonces una comisión múltiple de sujetos activos, lo que implica también una mayor
peligrosidad para la víctima, aquí claramente hay una advertencia o una nota de otras personas
que en este caso no están participando directamente sino que impiden la resistencia u oposición,
esto hay que vincularlo con el artículo 15 número 3 que son los autores cooperadores, aquí hay
una leve distinción entre una disposición u otra, el 15 por estar en la parte más general, supone
una persona que presencia sin participar en el hecho, esa persona se considera autor cooperador,
y acá hay una especificación en cierto modo, se impide la resistencia u oposición a que se quiten,
supone una participación que puede ser de varias formas, por ejemplo, las personas que se
distribuyen el trabajo, una persona inmoviliza a la víctima y el otro lo revisa e impide resistencia u
oposición, también es amplia ya que puede ser la víctima o las personas que acompañan a la
víctima y termina diciendo que puede ser cualquier otro acto que pueda intimidar, hay múltiples
formas, y por eso que el código tiene que señalar este elemento de forma bastante amplia y
genérica
En la última parte hay una mención en donde una persona entrega documentos falsos, hay otros
elementos en juego, puede ser un engaño o usurpación de funciones, que está también tipificado
en el código, es perfectamente prescindible esa parte, ya que está tipificado en otra situación
Este artículo es el que más se utiliza cuando se analiza el robo con violencia para distinguirlo del
robo con sorpresa que está en el artículo 436 inciso 2

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E.- Robo por sorpresa, también denominado rapiña o arrebatamiento: art. 436 inciso
2º.
también denominado ratiña o arrebatamiento, artículo 436 inciso 2, lo primero que hay que decir es
que se señala al comienzo del inciso se considerará como robo, al decir se considerará está
diciendo, que va a tomar como robo cosas que pueden ser hurto, aquí estableció una figura
intermedia entre robo y hurto, en otros lugares está figura se considera hurto o hurto agraviado,
que también no es una mala respuesta, acá en nuestra legislación se optó por asimilarlo al robo
pero curiosamente con una pena distinta y esa es la gracia que tiene, pena distinta del robo con
violencia, acá se sanciona con presidio menor en sus grado medios a máximo, similar al robo con
fuerza en las cosas en lugar no habitado, que viene a ser una pena intermedia, y después viene la
especificación de la conducta, apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven
consigo, como por ejemplo collares, aros, pulseras, etc., y agrega y al núcleo y la identificación
misma de la figura cuando se proceda por sorpresa, que es lo que le da la denominación a la
figura, y agrega el código o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agrupamiento o confusión, lo normal en este delito es que se proceda
simplemente en la manera señalada al comienzo, o sea por sorpresa, las otras modalidades a
veces ocurren pero no es habitual. La razón de ser de esta figura, el por qué se considera robo y
no hurto, es que también existe un debilitamiento de la defensa privada, pero ese debilitamiento
ocurre porque la víctima se encontraba desprevenida o el autor se aprovecha de una situación
incluso preexistente, a veces no buscada por él, de manera de sustraer esta especie, la clave del
delito es que el autor hulla rápidamente del lugar, porque si no nos ería sorpresa y estaríamos en el
ámbito del hurto. Entonces en estas dos formas tenemos la sorpresa y situaciones en que
normalmente el autor va a establecer una situación o crear una situación irreal con el objeto de que
las personas se distraigan.
El problema de este delito es que en algunas situaciones concretas puede ocurrir en que el sujeto
tenga la intención de cometer un robo por sorpresa e intenta en arrebatar algo a la víctima y corre,
pero la víctima la persigue y lesiona a la víctima, en este caso sería robo con violencia, ocurre por
ejemplo cuando se sustraen carteras, y la persona logra mantenerla y el sujeto arrastra a la víctima
y le produce lesiones, ahí hay una gran discusión, algunos entienden que es robo por sorpresa
otros robos con violencia, la jurisprudencia no ha dado una respuesta definitiva ya que lo analiza
según la situación

F.- Receptación: art. 456 bis letra a.

está regulada en el artículo 456 bis letra a, un párrafo nuevo que se agrega, este delito surge el
año 1995, se introduce a partir de la ley 19.413 de 20 de septiembre, antiguamente no existía este
delito, pero siempre se ha entendido que es una variante del encubrimiento, o muy cercano, la
receptación viene del latín receptare que significa ocultar o encubrir delincuentes o cosas que son
materias de delito. En el artículo 17 a propósito del encubrimiento el último de ellos, el número 4,
señala que son encubridores los que acogiendo, receptando o protegiendo materialmente a los
malhechores sabiendo que lo son. Este delito tuvo una modificación el año 2008
Ahora este delito a partir del año 1995 se independiza pero no deja de tener una cierta dificultad en
cuanto a su estructuración, porque conforme al tenor del artículo, el verbo rector, la situación
básica es tener a cualquier título cosas hurtadas o robadas, y se agrega u objeto de aligiato que es
el hurto de animales, de receptación, o sea se puede receptador de receptación, o de apropiación
indebida del artículo 470 número, que es la introducción de la ley 20.470 del 2008, ahora se
extendió la figura, o sea nuevamente estamos ante un legislador que viene a incrementar los tipos

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penales o las acciones asociadas de determinados delitos, pero aparte de tener a cualquier título
las cosas hurtadas, señala el artículo que también implica receptación la persona que transporte,
compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, o sea menciona determinadas
hipótesis que pueden ocurrir de estas especies robadas o hurtadas, en la incorporación del año
1995 de este delito decía compre venda o comercialice, ahora se agrega transforme o transporte,
ahora el legislador se ha ido poniendo en situaciones más concretas y precisas, la idea es que
alguna situación no quede fuera del delito, porque podría quedar una situación impune, el deseo
del legislador es que esas conductas que están asociadas a las figuras centrales también sean
sancionadas, misma idea que se ha ido dando en el tráfico ilícito de estupefacientes
El sujeto activo de este delito es el que conociendo su origen, o no menos que pudiendo conocerlo,
o sea cualquier persona que reúna esos requisitos, por ejemplo una persona que compra algo a un
precio vil.
El artículo dice aun cuando ya hubiere dispuesto de ellas, o sea lo que se sanciona es el acto de
distracción en cierto modo de la especie, siempre que se logre acreditar, en el fondo puede haber
una cadena de personas que están comprando o vendiendo esta especie de cosas robadas, la
penalidad es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 5 a 20 UTM
Esta penalidad, presidio menor en cualquiera de sus grados, se considera una penalidad un poco
extensa a este nivel de delitos, que se consideran menores, por consiguiente en el inciso segundo
viene una especificación completa de la penalidad, la verdad es que esta norma no es muy
utilizable, porque muchas veces la penalidad no va en el valor de las especies sino en la situación
personal del autor y respecto de la agravación, el inciso final aparece una determinación a partir de
la mencionada ley 20.470 del 2008, excluye los dos primeros grados, además agrega la clausura
de establecimientos, aquí tenemos nuevamente el ánimo implícito del legislador de ir en forma
explícita señalando todas las conductas asociadas al legislador, es una especie de combate global
al delito, y por eso que se advierten estas modificaciones incluidas sobre todo en los últimos año.
Se agrega un inciso cuarto que antes no existía, donde impone pena de presidio menor en su
grado máximo, cuando sean reincidentes en los hechos, aquí en este inciso final existen dos
modalidades o dos fenómenos, que es aplicar el grado máximo del inciso y en la segunda parte
cuando forman parte de redes de suministros se aumenta la pena en un grado
Por último lo que se puede mencionar de estos delitos es que también es un delito muy utilizado, y
que surge con mucha fuerza con la reforma procesal, con el tiempo el órgano persecutor, que es el
ministerio público, utiliza mucho esta figura, porque cuando se detiene a la persona con la especie
robada señalan que no son las que cometieron el robo, para evitar que esas personas no queden
impunes, se opta por sancionarlas por delito de receptación, esto de la excesiva utilización de la
receptación está en relación con el artículo 454 que es una presunción bastante fuerte que no se
utiliza en los términos que antes se utilizaba, esto está en las disposiciones comunes, es un
artículo que en el antiguo sistema se utilizaba mucho, se sorprendía a una persona con una
especie, y la persona tenía que explicar el origen de esa especie, si no las daba se presumía autor
del hurto o robo respectivo, y porque se utiliza actualmente la receptación en la materia procesal
penal, porque en el sistema procesal penal, un imputado puede guardar silencio, cosa que antes
no ocurría, entonces por el hecho de guardar silencio, no se puede utilizar en plenitud esta
presunción del artículo 454 porque el 454 en forma implícita supone que el sujeto tiene que
declarar, en el fondo era la siguiente situación, a una persona se le encontraba una especie y se le
interrogaba porqué lo tiene en su poder, si la persona se quedaba callaba y si se unía a otras
pruebas era evidente que era el autor del delito, porque se partía de la base que si una persona no
es autora del delito lo tendrá que manifestar, y si no lo hace se le consideraba autor
.

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G.- Extorsión: art. 438. Extorsión es el nombre que le ha dado la doctrina, ya que de la
lectura de la disposición no se señala ese nombre.

Por la ubicación el art. 438 se considera que es una variedad del delito de robo con
violencia o intimidación en las personas, en otras legislaciones lo denominan por ej.
“chantaje”; este delito tiene en común con el robo su carácter patrimonial, habla de que
importe una obligación estimable en dinero, pero se agrega que hay una circunstancia
clara de violencia o intimidación, ese es el elemento que está presente, las otras
circunstancias son una suerte de efecto que se puede producir.

Se diferencia del robo en que esas acciones no están encaminadas a obtener la entrega o
manifestación de las cosas, sino que se pretende que la víctima se obligue
pecuniariamente o entregare un título de crédito.

Este delito está relacionado con el art. 161 letra b (o 431?), que también es una
modificación del año 95 respecto de los delitos contra el respeto de la vida privada de la
víctima y su familia. El elemento en común que tiene esta figura es que se puede obtener
un provecho económico, la diferencia es que el art. 161 es más amplio.

En la extorción la acción típica es obligar a otro mediante violencia o intimidación a

suscribir, otorgar o entregar determinados documentos, en el fondo son coacciones
dirigidas al sujeto pasivo de forzarlo a ejecutar ciertos actos y se refiere a la suscripción
de documentos que implica firmar el mismo al pie que reconoce la obligación, otorgarlo se
refiere a extenderlo o redactarlo, y entrega es una hipótesis que se acerca al robo porque
el documento es una especie mueble.

H.- Usurpación: a diferencia de los casos anteriores en que el objeto de los delitos recae
sobre bienes muebles acá cambiamos el objeto de protección, la usurpación es un delito
por medios materiales que recae sobre inmuebles o derechos reales constituidos sobre
ellos y sobre las aguas corrientes que penalmente son muebles.

Los inmuebles, por oposición a los muebles, son aquellas cosas que no pueden ser
trasladadas de un punto a otro en el espacio, tienen ese carácter las tierras y las minas,
pero genéricamente, porque tanto las tierras y las minas tienen partes o porciones que se
pueden trasladar. Entonces, como no se puede sustraer un inmueble, no se puede
sustraer en el sentido de traslado, en este tipo de delitos solo se puede ocuparlos y en
esa ocupación se sustituye al titular de sus derechos.

Está regulado en el párrafo VI “De la usurpación”, arts. 457 a 462.

La novedad que tiene la usurpación es que se trata de una figura que recae sobre
inmuebles, pero en nuestro derecho además se le adiciona las aguas.

Se pueden establecer cuatro clases de usurpación:

a.- Usurpación violenta: art. 457. Está compuesta de tres figuras particulares:

i.- Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un
derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente. Hablamos de una circunstancia
concreta, fáctica, también se contempla en esta usurpación violenta la usurpación de un
derecho real que puede ser poseído o tenido.

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La usurpación en general, de acuerdo al tenor del art. 457 inciso 1 primera parte, supone
que recae sobre inmuebles o derechos reales como el usufructo, que se puede poseer o
tener, o sea, en el delito de usurpación no solamente se protege al propietario sino que se
protege también al poseer o mero tenedor, lo que está en consonancia con los delitos
contra la propiedad.

ii.- Se sanciona al que hecha la usurpación, en ausencia del legítimo poseedor o tenedor,
al volver le repeliere, o sea, cuando una persona quiere recuperar su posesión o tenencia
y esa persona es repelida.

La norma señala a continuación que además si concurre violencia hay que estarse a ese
resultado, pero además se le aplica una multa.

iii.- Consiste en la situación en que un dueño o poseedor regular ejerce actos de violencia
básicamente, contra otro poseedor, en este caso, ilegitimo aunque con derecho aparente,
o sea, una persona que por error cree que esa propiedad es suya. ( ..” inciso 2,en este caso
la multa es una multa menor, y consiste en la situación en que un dueño o poseedor regular ejerce
actos, básicamente de violencia contra otro poseedor, en este caso ilegitimo, aunque con derecho
aparente, es decir, el caso que una persona considera que la propiedad es suya e ingresa, y si es
repelido por el dueño esa conducta se considera un ilícito)

Tenemos que lo que caracteriza a la usurpación violenta es que en el fondo no se está

sancionando la usurpación en sí sino que se sancionan los hechos constitutivos como son
la violencia.

b.- Usurpación no violenta: art. 458. Esta referida a los dos casos del art. anterior, pero
realizados sin violencia, en este caso se impone la misma multa del inciso 2º del art.
anterior que es de 6 a 10 UTM, es decir, se trata aquí de actos de ocupación o la acción
que consiste en repeler en contra del legítimo poseedor o tenedor.

c.- Alteración o destrucción de deslindes: art. 462. Aquí tenemos una situación que se
refiere a aspectos aledaños del inmueble mismo o indirectos respecto de situaciones de
inmuebles, que implica alteración o destrucción de deslindes, que es una situación de
bastante ocurrencia y para que sea punible se requiere el ánimo de lucrarse que
normalmente va a ser el ánimo existente en estos casos, en el fondo se está exigiendo un
dolo directo. Existe una pena privativa de libertad que es presidio menor en su grado
mínimo y una multa de 6 a 11 UTM.

Aquí las dificultades son: la primera se refiere a cuáles son los términos o limites a que se
refiere la disposición, si son limites naturales o convencionales, porque en algunas
oportunidades la limitación de los inmuebles puede ser muy precisa, pero en otros casos
es muy amplia, no obstante esta dificultad de establecer los límites, como el código no lo
señala se entiende que pueden ser considerados ambos límites. La segunda dificultad se
refiere al ánimo de lucrarse porque a veces no es muy claro este ánimo, por ej. En el caso
de que el límite no es preciso, estableciendo un cerco por el lugar en que la persona cree
que debería ir, pero el límite no es ese, en esta materia son competentes los tribunales
civiles.

d.- Usurpación de aguas: se puede referir a:

i.- Usurpación propiamente tal: art. 459 nº4 primera parte.
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ii.- Turbación de la posesión: art. 459 nº3 y nº4 parte final.
iii.- Apropiación de aguas: art. 459 nº1 y 2 y art. 461. En los nºs 1 y 2 del art. 459 implica
una apropiación indebida de las aguas; el art. 461 se refiere a una variación de la
situación de los arts. 459 nº1 y 2, se refiere a que las personas hacen un
aprovechamiento más allá de la autorización configurándose una utilización fraudulenta,
que se refiere a la situación en que una persona tiene derecho a extracción, pero hace
una utilización más allá de su derecho.

Disposiciones comunes al robo, el hurto, la extorción y la usurpación.

En realidad estas disposiciones comunes básicamente están referidas o se aplican a los

delitos de robo y hurto. Están reguladas en los arts. 449 a 456 bis, de todas ellas veremos
las cuatro más importantes.

En general, algunos de estos artículos se refieren a la posibilidad de aumentar la

penalidad en algunos casos específicos.

1º El más característico de los aumentos es el que está en el art. 450 que es un artículo
que ha tenido mucha discusión. Lo primero que hay que hacer respecto de este artículo
es identificar a qué delitos se está refiriendo que son los delitos del párrafo II, o sea, robo
con violencia (art. 432 nº3) que se sanciona conjuntamente cuando se cometen otros
delitos, e incluye el robo con intimidación en las personas, y el robo en lugar habitado (art.
440); la duda es si incluye el robo por sorpresa, algunos dicen que no lo incluyen, pero la
mayoría de los fallos y de lo que opinan los tratadistas es que sí lo incluye básicamente
porque aparece incorporado en este párrafo.

La idea es que tratándose de estos delitos se castigan como consumados desde que se
encuentren en grado de tentativa, entonces no existe el grado frustrado ni tentado aunque
estén en esa etapa, eso significa que la pena por lo menos va a empezar en 5 años y 1
día y en el caso del robo por sorpresa va a ser 541 días.

Hace unos 20 años atrás surgió una posición que señala que esta norma era
inconstitucional en el sentido que no puede existir una disposición de esta naturaleza en
que supone un castigo mayor tratándose de un delito que está en una etapa imperfecta de
ejecución, esto contraviene a lo ya visto respecto de los delitos frustrados y tentados, los
cuales tendrán, por su naturaleza, una rebaja de pena y a su vez una relación con el art.
7, así, lo que pretende la ley penal es sancionar el delito aun cuando estén ellos en su
inicio, si bien es cierto lo que pretende la ley penal es que se sancione toda la conducta,
todo el desarrollo del delito, deben ser sancionados con una pena menor de acuerdo a lo
que dice el art. 50 y ss.

La idea básica es que la regla general establece la sanción a una comisión imperfecta de
un delito, los que defienden la postura de que esta norma no es inconstitucional señalan
que esta norma es producto de una política criminal y porque está en peligro la integridad
de las personas se quiere sancionar de una manera más gravosa.

En este art. 450 hay una mención directa al robo, en el art. 449 se refiere a los casos de
robo o hurto en el caso de vehículos y en el art. 450 inciso 2 se menciona una elevación
de penas cuando las personas usan armas o sean portadores de ellas, ello sin perjuicio
de que también se puede aplicar la ley de porte de armas que está en el apéndice del
Código de Justicia Militar.

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2º Art. 450 bis, aquí se prohíbe, luego de la reforma de 1996, que no se admitirá la
atenuante del art. 11 nº7 (reparación celosa del mal causado) y, por tanto, no será
procedente ni podrá invocarse en el juicio, en cambio, la situación del art. 11 nº9 se utiliza
con mucha frecuencia, no concurrirá tampoco la del art. 11 nº6. Recordar que cuando
concurre una atenuante y una agravante ellas compensan racionalmente la pena.

3º Art. 454. Esta norma en su tiempo tuvo mucha aplicación porque no existía el delito de
receptación de especies que actualmente en cierto modo puede cubrir esta situación. Esta
es una norma amplia, es una presunción bastante fuerte, la última frase es muy discutible
porque establece una situación discriminatoria, y eso tiene que ver con la característica de
la circunstancia atenuante de la irreprochable conducta anterior, es decir, si una persona
tiene una cosa sin poder demostrar su origen y no tiene irreprochable conducta anterior se
le presume que es el hechor del delito. Por último, al no aplicar esta presunción tenemos
el camino de la receptación de especies.

4º Art. 456 bis nº3. Este artículo menciona varias posibilidades de agravación de la pena,
pero lo que interesa es el nº2 que se refiere a que sean dos o más los mal hechores, esta
circunstancia agravante especial – a diferencia de las agravantes genéricas reguladas en
el art. 12 – ésta se refiere sólo a los delitos de robo y hurto y es de mucha ocurrencia, de
mucha habitualidad, porque los delitos en general se cometen por una o varias personas,
en el caso de que se cometa por dos o más personas, la razón de ser de la agravante es
que existen más posibilidades de que se cometa el delito, la persona afectada, la víctima,
tiene menos posibilidades de resistirse, de defenderse.

Lo que ha sido discutido durante mucho tiempo, tanto en el antiguo sistema procesal
como en el nuevo, es qué se entiende por mal hechor que es un término que viene del
derecho español, en relación a la extensión del delito los tribunales le han dado una
mayor o una menor extensión.

Terminológicamente mal hecho es que el mal hace algo, pero se puede decir, según una
interpretación benéfica de la norma, básicamente dado porque sobre todo en los delitos
de robo, inmediatamente al aplicarse una circunstancia agravante un sujeto no puede
optar a beneficios, estamos hablando de penas altas que parten en 5 años y 1 día,
entonces, los tribunales y parte de la doctrina señalaron que para considerar a una
persona mal hechor se necesitaba que no bastaba que el delito fuera ejecutado por dos o
más personas, sino que esa sola persona tenía que estar presente, o sea, tenía que
existir una investigación que suponía la aprehensión de dos o más personas que habían
participado en el delito; ocurría que en esta interpretación beneficia se decía que no había
pluralidad de mal hechores porque se está sancionando a una sola persona y el otro
sujeto no está presente.

Otra interpretación aún más radical decir que para poder hablar de un mal hechor, la otra
persona, para que se considerara al primero o para que el primero tuviera una
circunstancia agravante ese otro tenía que ser una persona que debía tener
antecedentes, o sea, el mal hechor estaba radicado en un sujeto que tenía antecedentes
penales, o sea, es una doble exigencia con el afán de la imposición de una pena más alta.
Esta interpretación con el paso del tiempo fue cediendo en pos de otra más rigurosa que
se basaba en primer lugar en la parte terminológica, o sea, mal hechor es una persona
que está mal ejecutando algo, independiente de si esa persona es llevada a juicio o no es
llevada a juicio porque podría ocurrir que la persona no sea imputable y no podría ser
llevada a juicio, pero va a implicar de todas maneras que la acción que realicen estas dos
88
o más personas va a ser más gravosa que si la realiza una sola persona, entonces, se
privilegiaba el concepto de que para la realización del delito, para la concreción, el
resultado final era necesaria la participación de dos o más personas.

La otra situación es la siguiente, supongamos que eran dos sujetos que asaltaban, a uno
de ellos lo pillaban y el otro se arrancaba, pero esa persona estaba identificada, algunos
decían que desde el momento en que se identificaba existía la pluralidad de mal
hechores, otros decían que si no estaba identificada no existía pluralidad de mal
hechores, o sea, el análisis que hacían de la norma se refería especialmente a la
actuación del sujeto que estaba presente, pero se daba el caso en que en muchas
oportunidades estaba presente el sujeto que había que aplicarle o no la agravante.

Supongamos que estaba presente y no se le aplicaba la agravante, supongamos que se

le condenaba a una pena de 5 años y 1 día, ¿qué ocurría si pasaba un mes o un año y el
otro sujeto, estuviera identificado o no, qué pasaba con la pena de ese sujeto, tiene la
agravante especifica o no? Ante esa situación resultaba que la determinación de una
circunstancia agravante de esta naturaleza no puede quedar entregada al desarrollo de la
investigación, si fue buena o mala o si se logró determinar con claridad la participación de
los hechores. Entonces, si aplicamos el criterio más beneficioso a este caso se cometería
una injusticia porque una persona se estaría aprovechando de una situación de hecho
para sacar provecho de una situación de derecho, por eso en definitiva se ha tratado la
segunda posición en el sentido de que la ley está diciendo que fueron más las personas
que actuaron, independientemente de su calidad jurídica, si están identificados o no, si
son imputables o no, etc., porque en el fondo es una agravante que se aplica respecto de
una situación objetiva lo cual ha sido muy discutido, ha habido fallos que consideraban la
primera posición, pero la segunda posición se ha ido incorporando lentamente.

Por medios inmateriales o incorporales:

Dentro de los delitos cometidos por medios inmateriales se conocen la estafa, la

apropiación indebida y el giro doloso de cheques. Estos delitos cometidos por medios
inmateriales también se denominan defraudaciones, estafas, abusos de confianza,
retenciones, apropiaciones indebidas y otras denominaciones, todas estas ideas giran en
torno al fraude, todas estas figuras se caracterizan porque mediante ellas existe
apropiación de bienes ajenos, pero aquí lo que cambia es el medio de comisión que es
por medios inmateriales o incorporales.

El fraude en general es una situación que se señala con diversas denominaciones como
fraudulento, fraudulentamente, con fraude, o sea, este concepto de fraude que forma
parte de este tipo de delitos, además pueden estar presentes en otros delitos distintos,
podríamos decir que es un concepto transversal. El concepto de fraude significa causar
perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engaño o incumplimiento voluntario de
obligaciones jurídicas.

No siempre el fraude es penalmente sancionable porque también hay fraudes civiles, esto
quiere decir que algunas formas de engaño no son punibles penalmente, en especial las
simples mentiras y el incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas, sino solo en
este caso desde el ángulo civil podrían ser sancionables. También puede haber
incumplimiento fortuito o debido a negligencia y en esos casos no se puede hablar de
fraude, también se asimila a esta situación los incumplimientos voluntarios, estas

89
conductas son sancionadas cuando la ley penal las específica, o sea, la ley señala
determinadas situaciones y les asigna una connotación penal.

También se asimila a estas situaciones de engaño el abuso de confianza, podríamos decir

que las dos modalidades clásicas son el engaño y el abuso de confianza.

También es posible agregar ciertas formas de perjuicio al patrimonio que por falta de
mejor ubicación se incluyen, por ej. Destrucción de la cosa embargada, las personas que
pueden hacer suscribir un contrato de promesa sin cumplir con las exigencias que
establece la ley de urbanismo y construcción. En el fondo son situaciones que trascienden
el perjuicio individual y surgen intereses económicos generales, por ej. Los delitos
relacionados con las quiebras, ahí tenemos una situación que tiene un plano penal y uno
civil o comercial.

También aquí se puede incluir un atentado que trasciende el perjuicio individual como es
la usura en que se atenta en contra del comercio y la economía.

También podemos encontrar infracciones en leyes especiales que se califican como

fraudes o estafas como el caso del giro doloso de cheque.

El fraude puede ser por engaño y dentro de ellos está la estafa, y tenemos los fraudes
cometidos mediante abuso de confianza y ahí encontramos la apropiación indebida, luego
tenemos los fraudes incorporados por leyes especiales que es el caso del giro doloso de
cheques.

Elementos del fraude por engaño:

- Simulación o engaño: se refiere a cualquier acción u omisión que puede crear en otro
una falsa representación de la realidad, aquí no basta la simple mentira sino que deben
existir apariencias externas o determinadas circunstancias excepcionales que acompañen
esa afirmación mentirosa o mendaz.

- Error: es una falsa representación de la realidad, lo cual tiene que ser planteado por el
agente.

A.- Estafa: Art. 473: “El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño
que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con
presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multas de once a veinte unidades
tributarias mensuales.”

Es una figura residual, subsidiaria de las demás figuras de estafa especiales que están en
el mismo párrafo en los artículos anteriores, este párrafo VIII se denomina “Estafas y otros
engaños”.

La conducta de este delito es defraudar o perjudicar a otro, el concepto de perjuicio

involucra tanto el daño presente como el daño pasado, y esta defraudación o perjuicio se
debe lograr usando cualquier engaño que no esté expresado en los artículos anteriores.

En cuanto a los sujetos del delito: el sujeto activo es irrelevante, el sujeto pasivo es quien
soporta en su patrimonio el perjuicio que puede ser una persona natural o jurídica y podría
ser distinto de la persona engañada.

90
En el aspecto jurídico del delito no cabe la culpa, solo el dolo, porque no puede haber una
estafa culposa cuando tiene que haber una especie de actividad por parte del hechor para
provocar este engaño, y para que este engaño provoque error y para que este error
provoque un perjuicio patrimonial para la víctima.

Habiendo una posibilidad de que haya una estafa dolosa, los tipos de dolo que pueden
haber son el dolo directo e indirecto, dentro del indirecto tenemos el dolo eventual, la
pregunta que surge es ¿podrá haber estafa con dolo eventual? Según algunos como
Echeverri no puede haber dolo eventual, porque cuando señala que debe existir un
engaño por parte del hechor, se señala, según algunos, que tiene que existir una mise en
scene, o sea, una puesta en escena, se ha discutido largamente en doctrina si es
necesaria esa mise en esene para que podamos hablar de estafa o no es necesaria, si no
es necesaria bastaría con la simple mentira para que haya estafa (esa es la discusión).
Entonces, según Echeverry no puede haber dolo eventual porque existe esta exigencia de
mise en esene; según otros autores como Jean Pierre Matus si puede haber estafa con
dolo eventual, es decir, aceptando la posibilidad o eventualidad de que esa persona
realice un perjuicio patrimonial acepte esta disposición patrimonial producto del engaño.

En cuanto al error en el tipo según algunos sí podría haber y se trataría de la creencia de

que está diciendo la verdad, por ej. El caso de la astrología.

Respecto del iter criminis la consumación se logra con el perjuicio de la víctima, mientras
no haya perjuicio habría tentativa o frustración, la tentativa comenzaría con el engaño,
para que haya frustración tiene que haber una disposición patrimonial, pero la producción
del perjuicio ya no depende del autor del engaño.

Respecto de la autoría y participación cabe autoría mediata por ej. Cuando al cajero llega
gente del banco, engañados para hacer un pago de un cheque girado en el extranjero y el
que se presenta a cobrarlo es el autor mediato. Respecto de la participación se dice que
cabe participación hasta el momento de la producción del perjuicio.

Respecto de los elementos objetivos del delito de estafa tenemos:

1.- Engaño por parte del agente: engaño es cualquier conducta que, influyendo en la
representación intelectual de otro, le conduzca a una falsa idea de la realidad o lo
mantenga en ella, es decir, puede crear una nueva idea como puede mantener una idea
errada en la persona. Aquí hay varios problemas, en primer lugar las formas de engaño,
en segundo lugar el objeto del engaño y en tercer lugar la idoneidad del engaño.

i.- Formas de engaño: la distinción clásica era entre simulación y disimulación, la

simulación consiste en hacer aparecer como real algo que no lo es, la disimulación
consiste en hacer aparecer como inexistente algo. Esta distinción clásica se desecha hoy
en día porque se considera que los conceptos se superponen o pueden superponerse y
por lo tanto no permiten distinciones precisas en casos concretos, hoy en día la doctrina
distingue tres tipos de engaño:

a.- engaño que se basa en la simulación expresa: consiste en aparentar un hecho

respaldándolo en una afirmación.

b.- engaño que se basa en actos concluyentes: consiste en aparentar un hecho

respaldándolo en afirmaciones que pueden ser verdaderas o falsas, pero se realizan
conductas que llevan al engañado a error, en las conductas está el punto de quiebre
91
respecto del error o del engaño, las afirmaciones pueden ser todas verdaderas, pero las
conductas conllevan a que la persona caiga en error.

c.- engaño que se basa en la omisión de quien está en la obligación de declarar la verdad:
el engaño se realiza por omisión y consiste en que la persona que cae en error le
pregunta a una persona que está obligada a decir la verdad y esa persona no cumple con
su obligación, miente y por lo tanto la otra persona se mantiene en el error.

ii.- Respecto del objeto del engaño: encontramos cinco categorías:

a.- hechos del mundo exterior presentes o pasados.

b.- hechos del mundo exterior que pueden ser futuros, pero ciertos desde el punto de vista
científico o convencional, por ej. Mañana sale el sol.

c.- hechos y circunstancias físicas o sociales de los hombres, por ej. El sexo o la edad de
una persona.

d.- capacidad de los hombres, por ej. Para celebrar un contrato.

e.- sucesos internos, mentales de los hombres como la intención o voluntad de realizar un
hecho, o el conocimiento de ciertas cosas, por ej. La falsa promesa de matrimonio, el
valor de las acciones en el futuro, opiniones, juicios de valor, pronósticos del futuro que se
fundan en un supuesto conocimiento por ej. Cuando un medico señala que una persona
debe operarse mañana mismo y eso no era verdad.

No caben como hechos objeto de engaño los hechos del mundo externo o interno que no
se sepan de si ocurrirán, por ej. Amor por una persona, tampoco caben como objeto de
engaño meros juicios de valor u opinión, por ej. Decir que esta vendiendo la mejor obra de
arte del mundo, y tampoco caben como objeto de engaño los meros pronósticos, por ej.
Cuando una persona le dice a otra que impermeabilice su techo porque este invierno va a
llover mucho.

iii.- Idoneidad del engaño: tenemos la teoría francesa de la mise en scene que señala que
el engaño debe ser bastante o suficiente para inducir a error, debido a que esta teoría es
muy amplia y no es fácil determinar cuándo se entiende que el engaño es bastante o
suficiente para inducir a error nos remitimos a España en donde se dice que una mentira
o un engaño debe ser bastante o suficiente en el sentido causal, es decir, la acción
engañosa va a ser bastante para inducir a error a otro en el caso concreto. Para el
profesor Gabriel Matus una acción engañosa es idónea para estafar si ella ex ante
considerada genera el riesgo de inducir o mantener en otro una falsa representación de la
realidad que lo lleve a realizar una disposición patrimonial tomando como base las
circunstancias conocidas o reconocidas por la persona que recibe el mensaje o por el
autor de…, por lo tanto, cabría acción preventiva, no sería necesario del concepto de mise
en esene.

2.- Error: efecto del engaño en la persona a quien se dirige el mensaje que contiene la
acción engañosa. El problema del error es que este error puede consistir en un motivo de
ignorancia, una ignorancia previa, en derecho penal es discutible que la ignorancia pueda
constituir error desde el punto de vista de la mise en esene, en este caso va a haber error
producto del engaño y hay error si se mantiene con el engaño.

92
Casos de prohibición de decir verdad cuando están obligados a ello, en esos casos va a
haber un error desde el punto de vista penal para efectos de la estafa en el engaño, en el
resto de los casos no hay error, o sea, solamente en los casos en que el engaño consiste
en mantener el error en una persona que estaba obligada a decir la verdad.

3.- Disposición patrimonial: Echeverri dice que es un acto de voluntad por el cual el sujeto
pasivo provoca, activa o pasivamente, una disminución de su patrimonio, en ese sentido,
cuando hablamos de disposición patrimonial no sería un concepto puramente jurídico, en
el sentido que es una disposición material que conduce al perjuicio, y que puede ser
activa o pasiva. Ej. De activa es realizar un préstamo, un ej. De pasiva es contraer una
deuda.

4.- Perjuicio: lo podemos definir como el detrimento efectivo del patrimonio, el contenido
del patrimonio son los bienes que se encuentran bajo el poder de disposición económica
de una persona siempre que tal poder no se encuentre jurídicamente reprobado en forma
expresa, como sería el caso de un ladrón que es dueño de las cosas, porque es
jurídicamente reprobado.

5.- Relación de causalidad: el engaño produce un error, el cual provoca una disposición
patrimonial que deriva en perjuicio.

La pena del delito de estafa es presidio menor en su grado mínimo y multa, es una pena
copulativa. En la estafa calificada del art. 468 tiene una pena mayor de acuerdo con el
valor de lo estafado y ahí se exige una mise en ese propiamente tal. La única diferencia
es que en el hurto el nº3 empieza en media UTM.
LA ESTAFA
En general la estafa en nuestro derecho señala o toma como base una enumeración casuística de
ella, o sea va caso a caso, no da un concepto muy genérico, sino que se refiere a distintas
situaciones, en el código, generalmente las estafas se puede agrupar de 3 maneras:
- Las expresamente descritas, que son las que están incorporadas en los artículos 467, 469,
470, 471 y 472
- Las que se denominan estafas semejantes, artículo 468
- Los restantes engaños o la estafa que se denomina residual, que está en el artículo 473

Hay que partir por la figura fundamental de este párrafo, que está en el artículo 468, otro artículo
importante es el 467 porque establece la penalidad, podríamos decir, para hacer un paralelo, que
la estafa, la penalidad de la estafa está en el artículo 467 al igual que la penalidad del hurto que
está en el artículo 446, que tiene una estructura similar

Artículo 468: figura fundamental o base. Se podría decir que esta figura constituye la figura central
del párrafo, pues otorga o da la clave acerca de la naturaleza de la estafa como opuesta a otros
engaños. Desde el punto de vista del código resultan acciones distintas, esta figura del 468
consiste siempre en defraudar a otro, de manera que están presentes en su respecto todas las
exigencias generales de este fraude
Dentro de lo genérico que implica este artículo existe una enumeración, o sea se describen
distintas acciones que integran la figura

ACCIONES DEL ARTÍCULO 468

93
1.- Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, aquí la acción
que reúne estas distintas denominaciones es aparentar, o sea se utiliza la palabra “aparentar”
indicando que deben crearse falsas apariencias, o sea, cuando se dice aparentar bienes, no es
solamente decir que se los tiene, sino suscitar falsas representaciones acerca de la existencia de
ellos, ahí está el aparentar, y que es lo que se pretende con ello, que en definitiva el sujeto juzgue
por sí mismo en base a esa información que se le proporciona y decida sobre las bases de esas
apariencias y concretamente que significa aparentar bienes, aparentar bienes en general viene a
ser crear las apariencias de riqueza de fortuna, por ejemplo una persona que gaste en forma
inmoderada, eso va creando una apariencia
Aparentar crédito es simular, no solo afirmar, sino que simular que se goza de él (crédito) en
alguna institución o con alguna persona, por ejemplo mostrar una chequera, tarjeta de crédito, que
no sea de la persona efectivamente
Aparentar comisión, es fingirse encargado de algún negocio o gestión, un comisionista es un
encargado de realizar un trabajo preciso, el que aparenta comisión, finge ser ese encargado
Aparentar empresa o negociación imaginarios supone proponer la realización de un negocio que
aparece como existente o por iniciarse, supone la realización de un negocio determinado que
aparece, que se muestra o que surge como existente como algo que ya ha sido desarrollado o que
está en vías de hacerlo
Todas estas acciones descritas implican lo que se denominan ciertas maquinaciones, la creación
de ciertas maquinaciones fraudulentas, algunas incluso pueden ser ingeniosas, pueden ser
artificios complicados, un ejemplo de este tipo de situación: una señora en algunos círculos decía
que necesitaba personas para trabajar en la minería de altura, y entonces pedía curriculum y las
personas interesadas tenían que pagarles determinadas cantidades para hacerse exámenes, esta
persona aparentaba que tenía un negocio de una minería X y recaudaba la plata y desaparecía,
nunca se realizaban los exámenes. Eso se puede hacer incluso en forma más elaborada, por
ejemplo distribuyendo propaganda

2.- Atribuirse poder, influenza o créditos supuestos. Aquí hay que analizar el término atribuirse,
porque la atribución es algo más que la simple aseveración, y supone también para estar en
presencia de atribución y no de aseveración, supone la corroboración externa de lo aseverado,
mediante fingimientos o apariencias que den verosimilitud a las palabras, por ejemplo una persona
que se atribuye poder y ocupa una oficina o es una maquinación consistente en que un tercer
sujeto se refiere al sujeto activo como que tiene poder, para dar entender esa situación. Cuando se
habla de atribuirse poder, este poder no es solo identificable con el mandato o una representación,
sino que se refiere a cualquier potencia o facultad, es un término más amplio, no solamente cosas
concretas, porque también puede tratarse de un mandato falso, se puede incluso falsificar un
mandato para hacer una estafa ahí estaríamos en presencia de dos delitos, falsificación y estafa.
Es cualquier potencia o facultad, por ejemplo los que se comunican con los muertos. Ejemplo: una
persona se hacía pasar por doctor con la gente modesta, y era gente tan modesta que les pedía
una cantidad de dinero, y los llevaba a un zaguán, los examinaba y se iba

3.- Uso de nombre fingido, aquí cabe distinguir entre el nombre falso y el nombre fingido.
Fingimiento, el fingimiento viene de fingir, y ello supone una apariencia de verosimilitud o sea, es
preciso que en ese fingimiento, cuando se dice nombre fingido, exista una potencialidad o
capacidad que determine que la víctima realice una prestación, por ejemplo decirse que la persona
es doctor, supone que si la va a examinar, incluso la podría operar, ha habido casos de
operaciones por parte de personas que no tienen el título pero tiene ciertos conocimientos, ahí

94
también hay fingimiento, se acompaña de ciertos elementos, no basta con aseverar algo, requiere
de ciertos elementos que incurren al error
Entonces, en este caso, uso de nombre fingido, la defraudación debe provenir del uso de ese
nombre, uso del nombre y no de otros factores o circunstancias, y que significa uso de un nombre
fingido, es algo más que la simple aserción de un nombre falso, o sea, podríamos decir que esa
aserción va acompañada de algún acto u operación bajo el nombre fingido, es lo que se denomina
el ardid, y este término “uso de nombre fingido” no solo se refiere a la identidad fingida, porque
también puede darse la situación de que no se emplee ningún nombre, ejemplo el caso d una
persona que se señala como recaudador de impuesto o decirse o decirse soy hermano del dueño
de la casa para pedir determinados bienes, también es un tipo de fraude muy utilizado

Aparte de este artículo vamos analizar ahora el artículo 467 y el 469 Nº 1 y 2

Artículo 467, también se denomina genéricamente como entregas fraudulentas por como parte

Penalidad de la estafa: al igual que el hurto, la escala de penalidad de la estafa depende del monto
de defraudación de que se trata. A diferencia del robo, en el robo, no interesa el valor, el propio
artículo 446 lo dice, aquí interesa la forma en cómo se produjo el robo, por ejemplo si hay violencia
o intimidación, esto porque está en juego otro bien jurídico, no solo la propiedad sino que la vida o
la integridad física, en cambio en el hurto importa la especie porque no estaba en juego la persona,
en la estafa es similar al hurto porque la penalidad va a ir en relación al monto de lo defraudado y
se establece también una cuádruple clasificación similar al hurto, por consiguiente hay una
estructuración casi idéntica entre estos dos artículos. La figura más baja de la estafa es el artículo
467 Nº 3, se diferencia con el hurto, porque la estafa parte de 1 UTM, en cambio el hurto parte de
0,5 UTM
Siempre se ha estimado que la penalidad de la estafa es baja, similar al hurto, porque el hurto del
446 inciso final también parte de presidio menor en su grado máximo, hay una correspondencia en
la penalidad del hurto y la estafa. Pero vamos a ver que la penalidad de la estafa es más amplia
todavía porque también está relacionada con el giro doloso de cheques

En su momento, cuando hablamos de la penalidad del hurto dijimos que el límite del hurto de
acuerdo al artículo 446 Nº 3 era que la cosa excediera de 0,5 UTM, o sea, si era una cosa que
costara menos de 0,5 UTM, es un hurto falta que está regulado en el artículo 494 Bis, ese es el
límite entre el delito y una falta, y en la estafa el límite inferior de acuerdo al artículo 467, si es
menos de 1 UTM, significa que si esa una estafa menor a UTM, eso constituye también una falta,
se denomina una falta estafa o estafa falta, y la sanción está en el artículo 494 Nº 19, la diferencia
es que en el hurto es 0,5 UTM entre el delito y la falta, y en la estafa es 1 UTM, o sea no hay una
asimilación exacta y completa, pero la idea es la misma, en el hurto falta existe una pena de prisión
que no está en la estafa, es una prisión en su grado mínimo a medio, o sea de 1 a 40 días, en
cuanto a la multa es la misma

Artículo 467, esta acción se refiere a lo siguiente. “defraudar a otro en la sustancia, cantidad o
calidad de las cosa que le entregare en virtud de un título obligatorio” defraudar entonces en este
caso no significa exclusivamente perjudicar, defraudar se asimila mediante el engaño, aquí no se
sanciona, en esta disposición del artículo 467 el hecho de causar un perjuicio a la contraparte
gracias al incumplimiento de un contrato, sino el hecho de que se está perjudicando a otro,
engañándolo acerca de la cantidad, calidad o sustancia de lo que se ha entregado, para que ello
ocurra, para que se perjudique esa persona es preciso que se emplee un ardid, o sea una
95
apariencia externa engañosa para que la contraparte o la otra parte, el perjudicado, se forme una
representación falsa de la realidad, pero en este caso con respecto a la cantidad, calidad o
sustancia de lo entregado y esto tiene una enorme importancia porque en el fondo viene a
enmendar el incumplimiento penal de cualquier carácter civil que no consista en esa calidad,
cantidad o sustancia de las cosas, o sea esta figura penal se colma con esas tres situaciones,
cualquier otra podría entenderse que está dentro del incumplimiento del contrato. Demás está decir
que se discute mucho en los tribunales porque la defensa siempre va a tratar de llevarlo al ámbito
civil y eso significa sanciones totalmente distinta a las penales, porque las penales lleva a una
formalización y una pena, en civil solo está sujeto a la indemnización de la persona que está
involucrada
Similar o una variación de esta figura del artículo 467 están lo que se denominan formas calificadas
del estafa, que están en el artículo 469., aquí hay una relación de 6 números, es calificada porque
la pena debe aplicarse en el máximo, pero hay que hacer presente como nuestra ley penal
establece formas calificadas, esta es una manera, que se podría decir que es la forma más
atenuada, otra forma de calificar lo hemos visto recién en el artículo 400 cuando las lesiones se
refieren a personas vinculada por parentesco, en el caso del homicidio calificado señala cuales son
las circunstancias dentro de la misma descripción esta la calificación. Dentro del artículo 469 las
que corresponde analizar son las del número 1 y 2, que son los fraudes de comercio, están
emparentados con el artículo 467 pero son más específicos, aquí hay una especificación, si no
existiera esta norma, se debería sancionar por el artículo 467, en este caso interesa que cuando la
persona adquiere algo que sea efectivamente lo que se menciona, situación que ocurre por
ejemplo en las ferias libres donde se puede manipular la balanza
Las formas de engaño son realmente numerosísimas, por ejemplo se ha vendido en la luna

Otra figura de estafa, supuesta remuneración a empleados públicos, artículo469 Nº 5

Después tenemos otras figuras de estafa:
- Suscripción engañosa de documentos, artículo 470 Nº 4
- Celebración fraudulenta de contratos aleatorios, artículo 470 Nº 6, ejemplo un sujeto
celebraba contrato con personas que le habían robado el vehículo, donde el sujeto le
entregaba cierto dinero a las víctimas, y si el encontraba el vehículo se lo quedaba y el era
dueño, y él efectivamente encontraba los vehículos, entonces quedaba la duda si el
vehículo participaba en el delito o como recibía la información
- Estafa residual, artículo 473, donde están los otros engaños, aquí lo que interesa es
“usando de cualquier engaño que no se haya expresado en los artículso anteriores”. El
código va indicando de forma muy particularizado las distintas formas de engaños algunos
que son más genéricos que otros, aquí lo que se pretende, es que no quede ningún
engaño sin pena

La duda es respecto a la ampliación que se le puede dar a los otros engaños. En todos los
engaños y en todas las estafas tiene que existir un fraude en que el engaño tenga una cierta
elaboración, cuando es algo burdo puede ser un hurto y aún más burdo puede ser un robo, en la
estafa, el elemento configurante es este ardid, “misce en scence” crear ciertas circunstancias que
aparentan algo, en la estafa se elimina la violencia

Cuando nos referimos a los otros engaños tiene que constituir también un ardid, no ser una simple
mentira y ello puede ocurrir también en dos casos:
- Puede ser una mentira

96
 - Pero también puede ser el silencio o pasividad, esta situación puede provocar una falsa
representación de la realidad

También habría un engaño, más que una simple mentira, cuando el sujeto que miente o calla, se
encontraba en el deber jurídico de decir la verdad o de disipar el error de la víctima. Si hay un
deber jurídico, es efectivo que ese silencio tiene una trascendencia

FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA

Aquí ya estamos en un plano más sutil que los anteriores, porque los fraudes por abuso de
confianza se acercan mucho a un incumplimiento voluntario de determinadas obligaciones
jurídicas, legales o contractuales, el incumplimiento de obligaciones, no obstante ocasionar
perjuicio, no llega a constituir delitos en este grupo, para que ese incumplimiento constituye un
delito tiene que tratarse de situaciones de carácter excepcional, que en nuestro derecho se
determinan en un sistema esencialmente enumerativo, y se señalan en la ley esos caso, que
vamos a analizar a continuación. Pero para establecer en estos fraudes de abuso de confianza,
cual es elemento determinante o distintivo que mueve al legislador a darles categoría delictiva
radica en que en una relación bilateral una de las partes renuncia a los medios de vigilancia, a los
medios de resguardo o de defensa contra un posible incumplimiento o un mal uso de la cosa, se
confía en la otra persona, de este modo entonces ese incumplimiento que conlleva esta obligación
nacida de este contrato o de esta relación bilateral queda entregada a la voluntad unilateral de la
otra parte, por lo que el primer contratante, por ejemplo el que entrego la cosa, solo dispondrá de
remedios por vía penal a partir del caso del incumplimiento, por ello que también se denomina,
abuso de confianza cuando se incumple ese deber implícito que existe cuando dos personas se
relacionan y una entrega a otro un dinero o una cosa
Esta situación de confianza que se regula en este delito, también es recogido en el caso del hurto
calificado del artículo 447, en donde también esta relación de confianza tenía que estar presente,
pero aquí hay una especificación de un delito concreto, y esta confianza no es la que se menciona
en el 447 que son situaciones especificas y especiales, esta es una situación más genérica. Y
dentro de este grupo aparece la apropiación indebida, la administración fraudulenta y el abuso de
firma en blanco, pero a nosotros nos interesa básicamente la apropiación indebida que está
regulada en el artículo 470 Nº 1
Este delito de apropiación indebida está conectado con la estafa porque señala que las penas del
artículo 467 se aplicarán también 1.- a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren
dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o
administración o por otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla. En general
consiste con las cosas ajenas, en eso consiste el delito, quedarse con esas cosas que no son
propias, son cosas ajenas, de terceros, violando en este caso el deber jurídico de entregarlas o
devolverlas, lo que está en juego es el derecho real de dominio del lesionado, o sea no está
afectado el derecho personal o crédito del acreedor para exigir la entrega de la cosa, ese derecho
real se funda en que se está exigiendo al entrega de una cosa que es propia, y se le exige a un
sujeto que la detenta, que tiene la cosa en su poder pero es ajena. No es un derecho personal
porque no se refiere a un acreedor, sino que es el dueño. Esta distinción entre derecho real y
personal, implica que en esta situación el derecho personal, o sea el derecho del acreedor no se ve
menoscabado, porque subsiste desde el punto de vista jurídico. En cambio en el derecho real
aunque subsiste jurídicamente, se ve de hecho desconocido, por eso que también es sancionable,
porque se produce una situación que altera una realidad fáctica determinada, que el dueño
recupere la propiedad, recupere al cosa, que transitoriamente ha salido de su poder, de su
potestad, porque lógicamente existe un titulo que produce la obligación de entregarla o devolverla
97
Los verbos rectores son apropiación o distracción. El concepto de apropiación es el mismo que se
vio en el hurto, tiene elemento sicológico y material, el elemento material se refiere al ejercicio de
dominio sobre la cosa, y el elemento sicológico se refiere al ánimo de señor y dueño
El elemento material, para distinguirlo del hurto, no consiste en una situación de apoderamiento, la
cosa se encuentra dentro de la esfera de custodia del apropiante, o sea hay una manifestación
expresa o tacita del dueño de que esa especie se encuentre en la esfera del sujeto activo, del
apropiante, aquí entonces a diferencia del hurto, el elemento material se manifiesta mediante la
ejecución por parte del sujeto activo de actos propios del dominio y a los cuales el título no da
derecho o bien la negativa simplemente de entregar la cosa cuando llega el momento de la
restitución, ya no hay titulo que ampare esa detentación de especie y no hay título porque
precisamente hay una voluntad del dueño de obtener una restitución y eso no se lleva a cabo, o
sea debe haber una exigencia de restitución para estar en el caso de apropiación

En el caso de distracción, distraer en términos generales se refiere al hecho de dar a la cosa un

uso diferente de los que están asignados. Ordinariamente el simple uso de una cosa, el usar una
cosa, aunque el título no lo permita, no va a ocasionar perjuicio al propietario y, por lo tanto, no
habría delito, entonces distraer no es sinónimo de un simple uso de la cosa, la distracción, para
que se configure un delito, significa que a la cosa se le da un uso diferente del que el título
autoriza, y cuando esa distracción ocasione perjuicio estará configurado el delito, estará completo,
tendrá todos los elementos configurantes por ejemplo, el que pignora una especie, o sea la da en
prenda, aunque no haya tenido ánimo de señor y dueño, o sea la pignora con el propósito de
rescatarla oportunamente, si la rescata evidentemente no se va a producir un perjuicio, porque la
especie va a estar a disposición del dueño, pero si no loo hace, ahí no se puede recuperar la
especie y viene el perjuicio del dueño. Entonces para estar en presencia del delito tiene que
producirse el perjuicio del dueño de la cosa, en la apropiación y distracción

B.- Apropiación indebida:

Objetos materiales sobre los cuales recae el delito

Puede recaer sobre dinero, entendido también en una acepción amplia, puede
comprender especies metálicas como papel moneda. Sin embargo, cuando se trata de
dinero se considera que son especies monetarias que son consumibles, se dice que son
fungibles, incluso algunos hablan de ultra fungibles, y como son fungibles solo puede
hablarse de apropiación indebida cuando el dinero se ha recibido por algún título que
impida al tenedor usarlo libremente, o sea que le prohíba todo uso, y que con ese dinero
no se puede comprar absolutamente nada o le imponga un uso determinado, se produce
una dificultad en cuanto a la configuración del objeto material, teniendo presente que el
delito se configura cuando el propietario pide la restitución, si se da dinero, puede
devolverse cualquier dinero

El otro objeto material que está en juego son los efectos, esto son todos los documentos
susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable, y ahí surge
un concepto más bien mercantil, comercial, de los valores, que son los billetes o cheques

Otro objeto puede ser cualquier cosa mueble, lo cual está en consonancia con los delitos
que pueden ser objeto muebles, como el delito de robo o hurto

98
La usurpación solo recae sobre inmuebles, y además recae sobre las aguas (mueble)

Perjuicio

El perjuicio es un elemento básico en los tipos penales que hemos visto, el perjuicio está
relacionado con el fraude, cuando hay fraude generalmente hay perjuicio

Se discute el perjuicio cuando existe distracción, porque la distracción ordinariamente no

acarrea perjuicio y también se discute la apropiación de cosa fungible, porque la sola
apropiación de cosa fungible no es fuente de perjuicio, porque las cosas fungibles se
pueden restituir y al restituir no habría perjuicio, lo importante es restituir cosas
equivalentes o las mismas cosas apropiadas. Con estas dos excepciones, en los
restantes casos, la sola apropiación implica perjuicio

En el caso del concepto del artículo 470 se menciona una frase “la cosa mueble que se
hubiere recibido en depósito, administración o por cualquier otro título…” los casos que se
mencionan son a modo ejemplar, y son los casos más habituales en que una persona
recibe una especie de otro con cargo a devolverla

Este rasgo de la obligación de la devolución de la apropiación indebida lo distingue del

hurto y de la estafa, que son delitos que en cierto modo tienen algunos contornos
comunes, pero que se diferencian, respecto de este tema que tiene que ver con la
especie que se recibe, hay que decir que en el hurto, lo que existe es un apoderamiento
material y directo de la cosa, y sin la voluntad de su dueño. En la estafa, a diferencia del
hurto, se ha recibido la cosa por un acto voluntario del dueño, a diferencia del hurto que
fue involuntario, pero la diferencia es que esa voluntad está viciada por el error, esa
voluntad vicia el acto de la entrega, esta entrega voluntaria no constituye un acto legítimo,
en el hurto tampoco es legítimo, pero no hay voluntad de la víctima, en la estafa hay
voluntad pero es viciada. Y cercano a la estafa tenemos la apropiación indebida, en el
sentido de que la entrega también se entrega la cosa pero esa entrega tiene su origen, su
base en un acto voluntario por una parte y válido, voluntario lo acerca a la estafa y valido
lo aleja de la estafa, pero además para que se configure el delito, y esa es la diferencia
que ocurre en los dos primeros, es que este ilícito se configura ante la negativa del sujeto
de entregarla o de devolverla dice “o por otro título que produzca la obligación de
entregarla o devolverla” significa que la cosa no se transfirió, el titulo conlleva esa
obligación, y los ejemplos dados son muy claros, todos esos contratos, todas esas
entregas suponen que el dueño va a recuperar esa cosa mueble

En concreto, este título que produzca obligación de entregarla o devolverla, no es un título

traslaticio de dominio, y esto porque el título traslaticio de dominio supone un traslado de
la persona del dueño, acá la obligación es una obligación distinta, es una obligación de
pago o contraprestación, en el siguiente sentido, si la obligación es la entrega de una cosa
recibida, no hay título traslaticio, si hay título traslaticio normalmente genera una
obligación de pago o una contraprestación, por ejemplo una compensación o novación, o
el pago

Depósito: es un título en materia civil que tiene también sus rasgos propios, el depósito
se considera que es un contrato real, por el cual se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y restituirla en especies

99
Comisión o administración: se considera que son variedades del mandato, o sea, son
encargos y en este caso, en relación con una especie. Siempre está asociado a algo
concreto. Tratándose de una apropiación indebida supone la entrega de una especie

Otros títulos que produzcan la obligación de entregarlo: por ejemplo la prenda, el

contrato de prenda también es un contrato de carácter real que tiene por objeto caucionar
determinadas obligaciones, y ese bien mueble queda también en resguardo

Otro título: el comodato o préstamo de uso, es un contrato

El comodato precario, no hay contrato, es una entrega de una cosa sin que medie título o
por ignorancia del dueño

C.- Giro doloso de cheques:

Para analizar el giro doloso de chequee lo primero que hay que decir es que no está
regulado en el código penal, escapa de este marco y está regulado en leyes especiales,
como por ejemplo los delitos aduaneros, incluso algunos estaban en decretos con fuerza
de ley, son situaciones extraordinarias. También existen delitos especiales respecto del
depositario alzado y prendas especiales, que son leyes de carácter más bien comercial o
por último civil que en relación con las infracciones que puedan ocurrir cuando los sujetos
no cumplen con sus imposiciones, traen aparejados sanciones de carácter penal. En el
fondo lo que quieren estas leyes especiales es asimilar esas figuras de incumplimiento a
los fraudes en general atendida a la naturaleza de estos ilícitos y su penalidad, porque
claramente también en estos delitos especiales puede atentarse contra otros bienes
jurídicos, acá el bien jurídico que está en juego es la propiedad, en el giro doloso de
cheque es el patrimonio que no recibió la víctima. En los delitos aduaneros aparte del
perjuicio que puede producirse, hay un perjuicio a la economía pública. En el giro de
cheque también hay un perjuicio, además del individuo, hay un perjuicio a la seguridad del
comercio y a la economía, son situaciones que por ese motivo escapan de la normativa
típica del código penal. Nos interesa el giro doloso de cheque porque tiene gran
importancia práctica a pesar de que con la reforma procesal penal en cierto modo perdió
esa importancia hasta cierto punto porque igual sigue vigente. Este delito está tipificado
en la ley de cuentas bancarias y cheques y que en su momento formo parte del apéndice
del código de comercio, y por qué nos interesa, porque en cuanto a su penalidad está
relacionada con la estafa, más bien con la penalidad de la estafa, artículo 467. Nosotros
dijimos en su momento que este artículo 467 está vinculado al hurto del artículo 446,
donde está la penalidad de hurto, hay una vinculación entre estos dos artículos porque en
ambos refiere una penalidad bastante similar, correlativa, es un artículo que tiene 3
números y un inciso final. En ambas situaciones tenemos que los valores de menos, en el
caso del hurto 0,5 UTM y en el caso de la estafa 1 UTM contemplan una falta, la gran
diferencia al respecto, es que no obstante aplicarse en el giro doloso de cheques la
penalidad del artículo 467, el último escalón que se aplica en esta figura es el número 3
del artículo 467, o sea eso significa, que si se trata de un cheque inferior a 1 UTM, habría
falta del giro doloso de cheque, la respuesta es que no, aplicamos igualmente el número 3
del artículo 467

Por qué este giro doloso de cheques se considera que es un fraude, la razón de la
infracción radica en que el cheque no es un documento de crédito, no obstante que se
utiliza como tal, pero en estricto rigor por definición no es un documento de crédito que
tenga una promesa futura, sino que es un medio de pago, que equivale o implica la
100
aceleración de que se posee dinero suficiente en el banco para cubrir el documento, por
eso que el cheque es un documento que se denomina documento a la vista, incluso si es
un cheque, por ejemplo a fecha 15 noviembre del 2011, si yo voy al banco y hay fondo en
el banco lo pago, no puede ser rechazado por estar en una fecha distinta, pero
usualmente se le reconoce ese efecto, en el comercio cuando se giran documentos a
plazos lo regular es que se acepte ese plazo y cuando estamos en la fecha del
documento, ahí se cobra el documento, independiente de si hay o no dinero, porque el
delito se configura cuando no hay dinero en el banco, cuando no cubre el valor del
cheque, por eso que usualmente como existe una práctica comercial que no ha sido
necesaria modificar la ley o que ha sido respetado es muy inusual que no se respeten los
plazos, porque si cobran un cheque adelantado, por lo general no se hacen más negocios
con esa persona, por eso es que es una situación que se fundamenta en la confianza y en
la costumbre, que en cierto modo va formando un cierto derecho, y por eso que se estima
que habría una infracción a la seguridad del comercio y a la economía en general. Por eso
que se estima que la ley en el caso de giro doloso de cheque se ha protegió el documento
como institución, como instrumento del comercio y no en cuanto al patrimonio de un
particular que también está presente el delito, podríamos decir que hay un interés
superpuesto, y esto ocurre porque el delito se sanciona no obstante que el tenedor del
cheque cuando lo recibe y ese documento tiene una fecha distinta sabe a ciencia cierta
que el documento no tiene fondo, por ese motivo se le puso una fecha distinta, o sea no
habría un engaño, y se configura el delito por la circunstancia de no existir fondo, aunque
también en ese caso el comerciante no sufre ningún perjuicio, o sea se aleja en ese
sentido de la estafa, se dice que este delito es una infracción de acto doble o acto
complejo porque está compuesta por dos etapas bien definidas

Configuración del delito de giro doloso de cheque:

a.- Girar un cheque sin tener de antemano crédito o fondos suficientes: cuando se dice de
antemano no es en estricto rigor que en el momento que se gire el ch deba contar con
fondos suficientes, sino que esto se debe dar en el momento en que se cobra el ch en el
banco, significa que el girar un ch no siempre en estricto rigor supone estos fondos.

b.- Retirar los fondos disponibles antes de que se cobre el ch o revocar por alguna causal
que esté fuera de los casos que menciona el art. 26 de la LCC: las causas legales por las
que se puede dar orden de no pago están en el art. 26 de la ley de cuentas corrientes,
bancarias y ch; la orden de no pago legitima tiene lugar 1cuando la firma del librador
hubiere sido falsificada, 2cuando el ch hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la
persona del beneficiario con posterioridad a la emisión del documento, 3cuando el ch
hubiere sido perdido, hurtado o robado, cuando ocurre esta tercera situación se exigen
normas de publicidad para que ese documento no tenga efecto. Entonces, si se revoca el
ch por alguna causal distinta de las del art. 26 eso constituye giro doloso de ch, una
causal común por la que se daba orden de no pago era por incumplimiento comercial.

c.- Girar sobre cuenta cerrada o no existente: de estas dos situaciones la que
corresponde es cuenta cerrada porque se trata de un contrato celebrado entre un banco y
el particular, el banco puede cerrar la cuenta, pero puede que el librador aun tenga
cheques y los utilice luego de haber sido cerrada esta cuenta simulando que esa cuenta
existe.

101
Producidas algunas de estas situaciones el banco debe protestar el cheque, lo que
significa consignar o dejar constancia del hecho de la falta de pago, lo que se estampa en
un acta al reverso del mismo cheque.

Este delito es una infracción de acto doble o complejo, lo que hemos visto corresponde a
la primera etapa.

La segunda etapa implica que el tenedor del cheque debe notificar judicialmente al girador
el hecho del protesto, entonces, aquí tiene lugar lo que técnicamente se denomina una
gestión preparatoria de la vía ejecutiva, aquí debe haber una notificación al girador que se
hace en el domicilio que tenga registrado en el banco, si transcurre el plazo de 3 días sin
consignar capital, intereses y costas, el delito está configurado. Otros consideran que el
delito se configura al girar el cheque o poner una fecha distinta a la original, o también
cuando el tenedor del ch lo cobra, pero no se le paga el total.

También puede darse que dentro del plazo de 3 días la parte notificada oponga una
excepción que pueden ser todas las civiles posibles, las que normalmente se rechazan,
ya que deben presentarse en el tribunal que está conociendo del asunto.

En resumen, el incumplimiento es una obligación propiamente civil que tiene una

persecución aun en lo penal, en especial respecto de esta figura del giro doloso.

Las normas de extinción de responsabilidad están en los arts. 93 y ss. CP.

La penalidad de este delito está en el art. 467.

Esta figura fue muy discutida hace aproximadamente. Unos 20 años atrás porque se
argumentaba que se trataba de una prisión por deudas, prohibido en el Pacto de San
José de Costa Rica.

También se discutía en este delito el ánimo de lucro que es un elemento que tiene que
estar presente en todo delito de carácter patrimonial, se discutía este animo porque en la
generalidad de los casos las personas cuando giran un documento tienen el ánimo de
pagar, otra cosa es que después no puedan hacerlo, entonces cuando las personas
declaraban por este delito siempre el tribunal les preguntaba por el ánimo de lucro porque
también se daba el caso de que a través de un documento se configure una estafa,
entonces la finalidad de la pregunta por el ánimo de lucro era descartar esa posibilidad.

2. Delitos de destrucción.

Estos delitos contra la propiedad por destrucción se caracterizan porque en ellos, a

diferencia de los vistos anteriormente, la propiedad no cambia de manos, sino que la cosa
sobre la cual recaen estos delitos es destruida o menoscabada o perece o se deteriora
para su titular.

Respecto de esta clase de delitos lo que se pretende proteger es la propiedad y esa

protección a la propiedad aparece unida a otra protección que es la tutela de la seguridad
pública y de ciertos valores sociales, por esta razón estos delitos, aunque lo usual es que
pueden recaer sobre cosas ajenas, a veces también son sancionados cuando recaen en
cosa propia.

102
a.- Incendio: está regulado en el párrafo IX, título IX que se titula “Del incendio y otros
estragos”.

El incendio es un estrago y estrago es sinónimo de daño de gran magnitud causado por

un medio de elevado poder destructivo, entonces, lo que interesa es el medio empleado.

Concepto de incendio: es la destrucción de cosas mediante el fuego con peligro para las
personas o la propiedad ajena.

La protección de la propiedad se encuentra íntimamente ligada con la protección de la

seguridad común, esta es una circunstancia que en los distintos códigos es diferente,
porque en los otros códigos se enfatiza en un aspecto puntual, por ej. En el código
argentino el incendio está vinculado a la seguridad pública, en el código italiano se vincula
con la incolumidad pública que también es una forma de seguridad, en el código alemán
se habla de la seguridad común, en el código suizo de la seguridad colectiva y el código
español (por eso nosotros lo tenemos en este título) lo refiere a la propiedad.

De acuerdo al concepto cuando se habla de destrucción de cosas se trata de cosas

corporales, o sea, puede tratarse de muebles o de inmuebles, y puede ser una
destrucción total o parcial; cuando se habla de fuego es un fenómeno de carácter natural
que corresponde a una combustión de determinados gases que se queman y se
manifiesta externamente esta combustión con la producción de luz y calor, sin embargo,
la sola destrucción por medio del fuego no es suficiente para constituir delito de incendio,
y al respecto puede distinguirse daño por medio de fuego y ahí estamos en presencia del
delito de daños, o un estrago por medio del fuego y ahí estamos en presencia del delito
de incendio. El ejemplo clásico es que un daño por medio del fuego es un cuadro que se
arroja a una chimenea y no se quema completamente, el daño será el incendio, o sea, se
configura solo cuando sea un medio poderoso de destrucción, o sea, este delito se
configura solo cuando sea un medio poderoso de destrucción, y ello se da cuando el
incendio se torna incontrolable para su autor.

Finalmente encontramos el peligro para las personas o propiedad ajena, se identifica a las
personas con la propiedad ajena por el peligro, y precisamente por la posibilidad que ese
fuego sea totalmente incontrolable. Aquí se produce una discusión por la naturaleza
jurídica del delito, algunos entienden que sería un delito de lesión que puede ser material
o formal, para la mayoría el delito de incendio es un delito es un delito de peligro, pero
puede ser que hayan distintos tipos de peligro, uno concreto y otro abstracto, el peligro
concreto es la situación en que la ley exige que se compruebe que efectivamente existió
un peligro, en cambio el abstracto es aquel en que la ley solo exige que se verifique la
concurrencia de una determinada circunstancia objetiva, generalmente el empleo de un
cierto medio, de la cual la ley presume que ha existido peligro sin que se admita la prueba
de que no lo hubo, como en el caso del manejo en estado de ebriedad. Por las razones
mencionadas, cuando es peligro abstracto, son delitos contra la seguridad, en general.

En el CP encontramos el título VIII el cual considera muchos tipos de delitos de toda clase
en el caso del peligro abstracto, para poder justificar el uso del fuego como medio
destructivo, para distinguirlo del daño, se da por la ingobernabilidad del daño, a diferencia
de lo que considera la ley de bosques con respecto a la quema de cierta entidad arbórea.

103
La figura del incendio al igual que otras figuras consta de una figura base, fundamental o
simple, una figura calificada y una figura privilegiada, o sea, podemos encontrar la misma
situación que en los delitos contra la vida.

La figura fundamental, base o simple es el art. 476 nº3.

Se exige que se trate de un edificio, lo que excluye otras moradas menos estables,
morada para poder distinguir de un lugar habitado, el concepto de morada lo podemos
desprender del delito de violación de domicilio, es un concepto que viene del derecho civil
y es el lugar o asiento que una persona mantiene en forma permanente para sus
negocios, concepto que no siempre se puede identificar con la morada, que es un lugar
que sirve para dormir, aquí se utiliza en un concepto más restringido y se refiere a que no
estuviere actualmente habitado, cuando hablamos de lugar habitado nos remitimos a lo
dicho cuando vimos el robo con fuerza; lo que se trata de establecer es que el concepto
de habitar no es encontrarse físicamente presente, es algo más.

Por consiguiente, el edificio es un concepto en que se toma en consideración al lugar,

pero no cualquier lugar sino que es un lugar donde la persona pernocta, aunque lo haga
en forma esporádica, o sea, que no sea un lugar que en forma permanente sirva para
pernoctar.

Señala al que dentro del poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aunque no esté
destinado a la habitación, al tratarse de otro edificio o lugar se da a entender que es un
recinto limitado aunque no sea necesariamente un inmueble ya que señala “aunque no
estuviere ordinariamente destinado a la habitación” como puede ser el vagón de un
ferrocarril. Cuando señala “dentro del poblado” no se refiere a un límite corporal o radio
urbano, o sea, ningún concepto administrativo, sino que un lugar específico, como una
edificación urbana de cierta extensión en que exista una comunidad donde las personas
moran o trabajan normalmente.

Finalmente, en este artículo se contemplan figuras que pueden poner en peligro la vida de
las personas que es el caso de los dos primeros números, pero en este caso, es un daño
de tipo patrimonial relacionado con el fuego y su posibilidad de combatirlo, como en el
incendio de bosques que a veces se torna incontrolable o duradero en el tiempo. La
mención de los bosques de este número se agregó por una modificación de 1974.

Se ha entendido que la enumeración que hace este nº3 es taxativa: bosque es un sitio
poblado de árboles; mieses son las plantas maduras de las semillas; pastos son las
hierbas que come el ganado; monte es un concepto referido a los bosques o a la
vegetación en general, incluso se puede identificar el monte alto que son los árboles y
monte bajo que es vegetación; los cierros son murallas o cercos, también se llaman setos
y que pueden ser vivos o muertos, o sea, pueden ser arbustos o matorrales que sirven
para dividir los terrenos, puede ser artificial, natural o mixtos; los plantíos son los lugares
plantados por el hombre con especies vegetales.

En relación con el incendio agrícola hay una norma especial que es el art. 482 inciso 2,
que en el fondo viene a ser una exención en que no se sanciona por realizar quemas
controladas de ciertas entidades vegetales, lo cual está reglamentado directamente por la
ley de bosques.

104
Cuando se habla del incendio agrícola, y al hablar de roza, hay que referirnos a la ley de
bosques que es una normativa que surge a partir del año 1931, ley a la que se le han
hecho una serie de modificaciones, lo que interesa destacar es que establece dos delitos
en relación con esta materia, uno es el empleo de fuego en contravención a las
disposiciones de la ley y sus reglamentos, la ley establece el manejo del bosque, cuando
deben talarse las especies, en qué condiciones, que duración o altitud deben tener los
árboles o el grosor de ellos, y una serie de normas bajo las cuales se autorizan el manejo
de bosques, también organismos especializados tienen que ver con esto como la CONAF,
en general hay una regulación y como toda regulación sanciona al que emplea el fuego
sin ceñirse a la normativa de esta ley incurriendo en la sanción.

La segunda figura se denomina la roza a fuego con infracción a las disposiciones legales
o reglamentarias, en este caso la pena es presidio menor en su grado mínimo a medio si
a consecuencia de esta roza pueden producirse dos consecuencias: si se destruyen
bosques, mieses, pastos, ganado, o se afecte gravemente el patrimonio forestal del país.
Esta segunda consecuencia de la roza a fuego es un concepto que se considera equivoco
porque si afecta gravemente por ej. Los bosques están contemplados en la primera
hipótesis, o sea, estaría demás, a menos que se trate de la indicación de un daño ruinoso
extendido y generalizado de gran magnitud.

Rozar es limpiar la tierra de malezas y los rastrojos son los residuos que quedan después
de la sierra u otras cosechas (rastrojo es un término que se utiliza mucho en el tráfico de
cannabis sativa (marihuana)).

La gran diferencia entre el art.476 nº3 y el art. 22 de la ley de bosques que justificaría la
diferencia de penalidad es que lo que el art.476 trata de sancionar es el incendio
intencional, en la ley de bosques, si bien se considera delito, se parte de una autorización,
la roza a fuego significa que la persona está autorizada pero lo hizo con infracción a las
disposiciones legales o reglamentarias y produce un gran daño, se podría entender que la
persona nunca tuvo la intención, pero dada la magnitud se podría entender que es un
cuasidelito, sin embargo aquí se lo eleva a la categoría de delito porque tenemos un gran
daño producido por esta roza a fuego irresponsable; podríamos decir que en la ley de
bosques habría culpa y concretamente seria la inobservancia de los reglamentos.

Figuras calificadas: art. 474 nuevamente el párrafo comienza con la figura más grave y
aquí se refiere al que incendiare distintos lugares, pero con presencia de muerte o
severas lesiones a personas, la penalidad comparada al art. 476 es mayor, por
consiguiente es una figura calificada, los criterios para agravar el incendio simple del 476
son 4:

i.- Daño para las personas art. 474 incisos 1 y 2 que contempla dos situaciones:

a).- se incendia un lugar cualquiera causando la muerte, mutilación de miembro

importante o lesiones gravísimas, pero agrega cuya presencia allí se pudo prever. Este
concepto de previsibilidad se refiere a la presencia de la víctima, no de la muerte, cuando
hay previsibilidad se pueden producir algunas situaciones por ej. Situaciones derivadas
del homicidio como la preterintencionalidad, hay tres posibilidades: 1si el hechor no previo
la presencia de la víctima pese a ser previsible estamos ante lo que se denomina la
preterintencionalidad, mas allá de la intención, esa preterintencionalidad permite que el
sujeto sea responsable, es lo que se denomina culpa inconsciente en relación con el
resultado, 2si previo tal presencia de la víctima pero no quiso la muerte en ese caso la
105
culpa es consciente y estaríamos ante dolo eventual con respecto al resultado, y 3si el
incendio fue solo un medio para procurar la muerte estamos hablando de un dolo directo,
en ese caso habría un concurso entre un incendio simple del art. 476 con un homicidio
posiblemente calificado.

b).- La segunda situación está en el inciso 3, se refiere al incendio de un lugar cualquiera

o explosión a propósito de ello, estas lesiones graves están consideradas en un sentido
genérico, o sea incluye las mutilaciones y las lesiones gravísimas, las penas se aplican en
un grado inferior, en este caso no se exige previsibilidad y esa previsibilidad tampoco está
asociada a la muerte ni a las lesiones, o sea, es un delito que está calificado por el
resultado.

ii.- Segundo criterio para entender que estamos ante una figura calificada es el art. 475
nº1, este lugar habitado que aquí se menciona no es aquel en que simplemente se
encontraren personas sino aquel en que una persona vive permanentemente. Respecto a
la previsibilidad aquí estamos en presencia del dolo eventual.

iii.- Tercer criterio es el art. 475 nº2 primera parte: por la naturaleza de ciertos lugares, que
son los indicados en este numeral, la ley ha estimado que el incendiario no puede ignorar
la magnitud concreta del peligro que está creando. En este caso está ausente toda
referencia a la previsión o previsibilidad de parte del autor.

iv.- Cuarto: 475 nº2 segunda parte.

Figuras privilegiadas: son dos:

1º 477: incendiario no comprendido en los números anteriores, este art. se refiere

básicamente al valor de las especies. En este art. la pena está en relación al valor del
daño causado.

2º 478: incendio de objetos de poco valor: se asocia a la figura de daños.

B.-delito de Daños:
Está en el párrafo X del título IX del libro II del CP, en el título IX están los delitos contra la
propiedad y dentro de este título en el párrafo X “Los daños”.

Es importante señalar el primer art. que inicia este párrafo, que es el art. 484: “Incurren en
el delito de daños y están sujetos a las penas de este párrafo, los que en la propiedad
ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior.”

El delito de daños es un delito subsidiario, la misma norma señala que todos aquellos
daños que estén comprendidos en el párrafo anterior se van a castigar de acuerdo con
estas penas, de ahí tenemos el incendio y los otros estragos, entonces, todos aquellos
daños que sean causados por los medios de comisión del párrafo anterior se castigan por
este párrafo, los demás se castigan de acuerdo a este párrafo X.

Definición de daño: es todo deterioro, menoscabo o alteración de una cosa que tenga
como consecuencia su inutilización total o parcial, o una disminución de su valor.

Existen tres tipos de delito de daños:

106
Daño simple: art. 487: “Los daños no comprendidos en los artículos anteriores, serán
penados con reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.

Esta disposición no es aplicable a los daños causados por el ganado y a los demás que
deben calificarse de faltas, con arreglo a lo que se establece en el Libro Tercero.”

Se denomina de esta forma por la doctrina, la norma no lo denomina así. Castiga con
presidio menor en su grado mínimo o multa de 11 a 20 UTM, es una pena alternativa.

Estos daños son los no comprendidos en los artículos anteriores que son los de los arts.
485 y 486, la característica de estos daños de los arts. 485 y 486 es que se les denomina
daños agravados, los que tienen dos elementos a considerar que son la forma del daño,
del medio de comisión y, por otro lado, el avalúo de los daños, la gravedad de la pena va
en relación directa con el avaluó de los daños causados.

La conducta de este delito de daño simple es causar daño, ese es el núcleo del tipo penal;
el sujeto activo de este delito es cualquier persona que cause daño, mientras que el sujeto
pasivo es el dueño de la cosa dañada; el objeto material del delito es la cosa que puede
ser mueble o inmueble.

El bien jurídico protegido es la propiedad o el patrimonio, pero además hay otros bienes
jurídicos que también están protegidos que son los bienes que pueden ser puestos en
peligro o lesionados eventualmente por este delito que son la seguridad pública, la
seguridad individual y la integridad física de las personas.

Art. 485: “Serán castigados con la pena de reclusión menor en sus grados medio a
máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales los que causaren daño
cuyo importe exceda de cuarenta unidades tributarias mensuales:

1° Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus

determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra
particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o puedan
contribuir a la ejecución o aplicación de las leyes.

2° Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales o aves domésticas.

3° Empleando sustancias venenosas o corrosivas.

4° En cuadrilla y en despoblado.

5° En archivos, registros, bibliotecas o museos públicos.

6° En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público.

7° En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de

arte colocados en edificios o lugares públicos.

8° Arruinando al perjudicado.”

Análisis del art. 485: este daño agravado considera aquellos daños que sean avaluados
en más de 40 UTM, que es aproximadamente $1.500.000, entonces los daños que
excedan de ese monto van a ser sancionados de acuerdo al art. 485 siempre que se den
107
los requisitos de alguno de los números de este artículo, es decir, son dos requisitos
copulativos:

1º Por ej. Un ataque contra la propiedad de un testigo en el caso de los testigos

protegidos.

2º Aquí estamos pensando en que la víctima es dueña de animales o aves domésticas y

alguien las contagia o infecta con alguna enfermedad para producirle un daño.

3º Lo que resguarda el legislador con esta norma es la integridad física de las personas.

4º En cuadrilla se refiere a un grupo de personas, es una expresión antigua, por referencia

al art. 12 nº1 la alevosía que es aprovecharse de la imposibilidad de defenderse o crear
en otra persona una situación de desmedro para poder realizar el delito, y eso sería el
mismo caso cuando se realiza en cuadrilla o en despoblado porque impide o aumenta la
imposibilidad de la victima de defenderse, y por ello se sanciona con mayor gravedad.

5º Aquí el bien jurídico protegido es el beneficio de la sociedad de tener acceso a estos

registros.

6º Aquí podemos pensar en los delitos que se cometen en el contexto de protestas o

marchas o manifestaciones públicas en que se destruyen o dañan bienes nacionales de
uso público y que sirven para que las personas se puedan desplazar.

7º Es de menor ocurrencia.

8º El daño que se comete es tan grave que provoca la ruina de la víctima.

Art. 486: “El que con alguna de las circunstancias expresadas en el artículo anterior
causare daño cuyo importe exceda de cuatro unidades tributarias mensuales y no pase de
cuarenta unidades tributarias mensuales, sufrirá la pena de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Cuando dicho importe no excediere de cuatro unidades tributarias mensuales ni bajare de

una unidad tributaria mensual, la pena será reclusión menor en su grado mínimo y multa
de cinco unidades tributarias mensuales.”

Este artículo hace referencia al art. 485, en el sentido de que con los mismos numerales
del art. 485 se causen daños que sean avaluados entre 4 y 40 UTM, aquí la pena va a ser
menor, y multa, es decir, aquí la pena es acumulativa.

En el inciso 2º de este artículo tenemos un daño que se provoca con las circunstancias
del art. 485, pero el daño es avaluado en más de 1 UTM y menos de 4 UTM.

Entonces, el análisis básico que hay que hacer cuando se provoca un daño es ver si se
provocó de algunas de las maneras que están establecidas en el art. 485, si es así hay
que hacer un avaluó de los daños para establecer cuál va a ser la pena, si no se dan las
circunstancias del art. 485 hay que ir al art. 487 donde están los daños simples donde se
contiene una pena alternativa, en el inciso 2º se señala que no es aplicable a los daños
causados por el ganado ya que no pueden ser enjuiciados, y a los demás que deben
calificarse de faltas, entonces ahí vamos al art. 495 nº21: “Serán castigados con multa de
una unidad tributaria mensual: 21. El que intencionalmente o con negligencia culpable

108
cause daño que no exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de
propiedad particular.” Esta vendría a ser la alternativa a los daños, tanto agravados como
simple, cuando el avaluó de los mismos es menor a 1 UTM, lo interesante de este artículo
es que castiga tanto al que comete daño doloso o culposo, siendo el único caso de daño
culposo.

Es importante mencionar el art. 488: “Las disposiciones del presente párrafo sólo tendrán
lugar cuando el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena.”
Es decir, cada vez que haya una atipicidad relativa, es decir, un concurso aparente de
leyes, en que existe la posibilidad de sancionar la conducta por el delito de daños, pero
también existe la posibilidad de sancionar esa misma conducta por otro tipo penal que
tenga una pena mayor, entonces se va a preferir el que sanciona con una penalidad más
alta, y por lo tanto, el delito de daños es una figura subsidiaria de los demás delitos contra
la propiedad.

Ejemplos:

- Si una persona está siendo acusada de haber roto la antena de un automóvil

avaluada en $16.000 ¿Qué norma aplicamos? El art. 495 en principio porque la
UTM va variando mes a mes, entonces tendríamos que ver a cuanto está la UTM y
dividirlo por el monto.

- Si se rompe una cabina telefónica avaluada en $10.000.000 se aplicaría el art. 485

nº6.

- Si unos deportistas tienen una empresa de rapel (bajada de muros) y alguien

rompe los muros se aplica el art. 485 nº6 si están en un lugar de uso público, de lo
contrario se aplica el art. 486.

DELITOS RELACIONADOS CON EL ROBO:

Delitos contra la libertad

Los delitos contra la libertad tradicionalmente se pueden agrupar en cuatro grandes

grupos:

1.- En su aspecto inmaterial, o sea, libertad de obrar o conducción de vida se pueden

estudiar los siguientes delitos: coacción, libertad de consciencia y cultos, amenazas.

2.- En su aspecto material, pero ya no como libertad de obrar, sino que se refiere a la
libertad ambulatoria, a la posibilidad que tiene una persona de desplazarse en su aspecto
material o físico: secuestro o detención ilegal, sustracción de menores, detenciones y
condenas irregulares

3.- En la esfera de la intimidad:

a.- violación de domicilio

b.- violación de correspondencia

c.- intercepción de conversaciones, reproducción de documentos o filmación de hechos

de carácter privado, o difusión de los mismos:
109
d.- chantaje

4.- En la esfera sexual: estos delitos ya los vimos: violación, estupro, abuso sexual, trata
de blancas, ultrajes al pudor público, etc.

En estos delitos interesa referirse al bien jurídico protegido, en todos estos delitos
mencionados el bien jurídico protegido es la libertad, la libertad es un concepto amplio y
que en esa clasificación señalada, en cierto modo se ha ido acotando porque la libertad
hay que referirla a algunos aspectos concretos, entonces, desde un punto de vista
pedagógico resulta más apropiado asociarla a ciertos conceptos. Como es un concepto
amplio y de una gran gama de delitos se incluye en diversos títulos del código, como en el
titulo crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública y contra la integridad sexual.

En relación con la libertad alguno de estos delitos están vinculados con la Cº, o sea,
estamos hablando de un hecho público y estamos hablando de la realización jurídica o
institucional de un país, o sea, determinados delitos que afectan la seguridad pública, el
caso más característico seria el secuestro.

También hay algunas situaciones del siglo XVIII en cuanto a la defensa de determinados
valores. Estos delitos protegen intereses privados o individuales, en el fondo cuando se
analizan estos delitos no es un problema de exclusividad sino de preponderancia, o sea,
de qué manera un delito puede afectar un bien jurídico colectivo o un bien jurídico
individual, pero muchas veces esa protección está dirigido a ambos bienes jurídicos, por
tanto, a veces es muy difícil poder establecer con claridad poder establecer qué está
protegiendo.

También hay que considerar que vivimos en una sociedad que está fundada sobre
principios democráticos y liberales, y en esos sistemas la libertad constituye un pilar de la
institucionalidad, un atributo de la personalidad en términos generales. Teniendo en
consideración esa protección de la libertad en general desde diversos ámbitos o puntos
de vista, esa es la justificación, según algunos, para echar mano a ese bien jurídico para
sancionar la mayoría de las conductas punibles, que en general se hace con privación de
libertad.

Un concepto de libertad es la facultad de obrar de una manera o de otra y también de no

obrar, obrar en el sentido de actuar. Otro concepto es la facultad del hombre para
desenvolver su personalidad y determinar su conducta conforme a su voluntad, o sea,
cuando se elige algo.

En base a estos conceptos podemos decir que existe, en cierto modo, una libertad natural
del hombre y esa libertad se configuran independientemente de todo ordenamiento
jurídico y un ordenamiento jurídico es una determinada estructura respecto de la cual se
puede estar de acuerdo en mayor o menor medida, pero de todas maneras las personas
conservan su libertad. También en base a estos conceptos la libertad también se concibe
como un derecho, o sea, se le concibe como un papel que se le reconoce dentro del
ordenamiento jurídico histórico y concreto, es decir, ocurre con la libertad algo parecido a
lo que sucede con la vida, la vida antes de ser un derecho reconocido y protegido puede
ser un simple hecho que se nos impone, nadie puede decir que en base a lo que uno
pensó eso significo vida.

110
De todo lo mencionado, la libertad como bien jurídico tiene importancia en dos sentidos,
en primer lugar respecto de los actos obligatorios y prohibidos, al hablar de actos
obligatorios o prohibidos inmediatamente lo asociamos como un orden jurídico, el que
tiene interés en que los ciudadanos puedan realizar o abstenerse de esos actos
obligatorios o prohibidos, y ahí tenemos la libertad concebida y asociada con un interés
público y social, tiene que ver con un orden jurídico existente, con normativas,
regulaciones concretas, donde surgen actos obligatorios y actos prohibidos que
normalmente están determinados por la autoridad pública y que los ciudadanos deben
respetar. En un segundo sentido la libertad está relacionada con los actos indiferentes o
no obligatorios ni prohibidos, los hechos no penales, en esos casos el orden jurídico
considera a la libertad como un bien digno de protección y que significa el derecho de los
ciudadanos para auto determinarse, para decidir, en el amplio sentido de la palabra.

También hay que tener presente que esa libertad, desde el punto de vista individual, en
relación con la posibilidad de auto determinarse, también va en relación con la realidad
concreta, la libertad no es un bien per se, sino que está asociado a la realidad concreta de
que se trate y al sistema político imperante.

Esta protección de la libertad como bien jurídico se desenvuelve en tres planos:

i.- se sanciona a quien impide a una persona el cumplimiento de sus deberes jurídicos,

ii.- se sanciona a quien interfiere en el derecho de la persona a determinar su conducta,

dentro del terreno de los actos no obligatorios ni prohibidos, y

iii.- se sanciona a quien interfiere en la intimidad de la persona.

1.- En su aspecto inmaterial, o sea, libertad de obrar o conducción de vida se pueden

estudiar los siguientes delitos:

a.- Coacción o violencia privada: está regulada en el art. 494 nº16, del libro III, o sea, en
las faltas. Curiosamente en otras latitudes se considera como un delito y en nuestro
sistema constituye una falta. La coacción también está relacionada con la intimidación,
con la fuerza.

Esta falta se manifiesta en dos aspectos:

i. Impedir un acto no prohibido

ii. Compeler u obligar a ejecutar un acto no querido

En ambos casos debe hacerse con violencia, la violencia aquí es sinónimo de fuerza que
es un aspecto distinto del que vimos en el robo con violencia o intimidación, en que se
requería que la víctima quedara con algún tipo de secuelas, acá hay una relación más
bien con la fuerza, la que puede ser física o moral.

b.- Libertad de consciencia y cultos: no lo veremos porque no tiene mayor importancia.

c.- Amenazas: está regulado en los arts. 296 a 298, dentro del párrafo denominado “De
las amenazas de atentados contra las personas y propiedades” por eso también este
delito se denomina amenaza de atentados.

111
Ordinariamente, la amenaza constituye un delito contra la libertad en su aspecto
inmaterial, o sea, lo que se denomina la libertad de obrar o conducción de vida o libertad
de determinación, pero también vamos a ver que es un delito de peligro común. Cuando
se habla de libertad de determinación en el fondo estamos refiriéndonos a una suerte de
paradoja, porque tratándose de ese tipo de libertad, la libertad de determinación, es la
más indeterminada y general de la libertad, o sea, consiste simplemente en el derecho de
cada persona para desarrollar o no desarrollar cualquiera actividad siempre que o este
mandado ni prohibido por la ley, o sea, es la facultad de determinar la propia conducta
dentro de la vasta zona de actos indiferentes para la ley, de acuerdo a la clasificación
hecha más arriba.

Esta libertad es la más indeterminada y general porque las otras libertades, en los
aspectos ya mencionados, son manifestaciones particulares de una libertad general de
determinación.

Esta libertad de determinación se afecta cuando surge un tercero que afecta o influye
sobre nuestra voluntad para obligarnos a hacer o no hacer algo que para la ley es
indiferente. De lo anterior surge la siguiente conclusión: que no resulta, en esa forma de
obligar a una determinada actuación, no resulta lesionado el orden jurídico por el acto
mismo al que se nos obliga, porque viene a ser irrelevante, sino que lo que resulta
lesionado con este delito es el hecho de privársenos de la facultad de resolver o de decidir
por nosotros mismos, esto es, la posibilidad de resolver, sin interferencia si realizamos o
no ese acto que viene a ser indiferente.

Entonces, para que se configure el delito de amenazas es necesario que surja un tercero
que de alguna manera influya en nuestra facultad de determinación para realizar actos, en
cierto modo, nos obliga a una determinada actuación, pero no por ello estamos
lesionando el orden jurídico porque son actos indiferentes, sino que lo que se está
lesionando es nuestra facultad de decisión. Por eso, por este delito existe una privación
de libertad, que en el fondo podríamos decir que restringe un campo propio y personal de
cada persona de auto determinarse, y lo puede restringir a tal punto que se configura
como delito.

La influencia del tercero se puede producir por dos medios:

i. Por la fuerza física: se identifica con la violencia.

ii. Por la fuerza moral: se identifica con la intimidación.

Son dos aspectos separados que se relacionan con la amenaza, podríamos decir que en
un caso hay una amenaza directa y en el otro una indirecta, en nuestro derecho se habla
de violencia y de intimidación.

Por ello la figura no es tan simple, porque estas situaciones de violencia o intimidación
son transversales ya que se integran, forman parte de determinadas figuras. Por ej. En el
caso de la violación que en la primera situación se refiere a la fuerza o intimidación, o sea,
esa fuerza está integrada en el tipo, lo mismo ocurre en el aborto en que se refiere a la
violencia.
112
Los delitos pueden tener una sola etiqueta cuando el título del delito es uno solo como
lesiones, robo, aborto, pero puede estar también asociado cuando se integra esta
violencia o intimidación. En general, cuando hablamos de estos tipos de delitos, estas
situaciones tienen dos vertientes: uno son las coacciones, que en general son situaciones
en que se emplea la fuerza física de una forma actual o inminente, la segunda vertiente
son las amenazas que están reducidas a la fuerza moral o intimidación.

Aquí también se produce una situación muy especial y propia de nuestro derecho: la
coacción como falta también se considera violencia privada, supone un grado de
violencia, de fuerza física que se sanciona como falta y como pena inferior a una situación
que aparece o que resultaría menos grave como es el empleo de la amenaza porque la
amenaza en sí misma es constitutiva de delito (art. 296), ahora, ¿por qué en nuestro
derecho no obstante esa situación paradojal en que un hecho que es más gravoso se
constituye como falta de uno menos gravoso y que se configura como falta? La razón es
que también la amenaza afecta a la seguridad, o sea, la posibilidad de que el amenazador
lleve a cabo lo anunciado.

Para entender esta situación, hay que establecer una suerte de línea divisoria entre la
coacción, la intimidación y la amenaza: la coacción supone el empleo de fuerza física que
puede ser actual o inminente, fuerza física que se identifica con violencia, la amenaza:
también requiere de fuerza, pero fuerza moral; en ese sentido la amenaza se parece a la
intimidación, pero se diferencia en que esta última exige causar temor con el anuncio, que
también puede ser expreso o tácito, ese anuncio consiste en el empleo inminente de
violencia o fuerza física, en tanto la amenaza supone el anuncio de otra clase de males, o
bien, el empleo de fuerza física, pero no con el carácter inmediato, inminente, sino más
remoto en el tiempo. Por consiguiente, podemos decir que la intimidación es una clase
especial de coacción o amenaza, la amenaza consiste en atemorizar con el temor
inminente de fuerza física, en tanto la coacción supone el efectivo empleo de esta última,
y la amenaza crea temor con el anuncio de otros males no remoto ni inmediato.

Por tanto, amenazar es anunciar expresa o tácitamente la realización de un mal a otra

persona, por eso que la amenaza integra los delitos de intimidación, porque cumple con
ese rasgo genérico que es el anuncio de otros males.

El núcleo de la figura de amenazas (art. 296 inciso 1) supone que esta amenaza sea
seria, verosímil y que implique un mal que constituya delito; seria significa que las
apariencias, o sea, aquellas circunstancias que rodean a la amenaza misma señalen o
indiquen el propósito real del hechor de llevarla a cabo; verosímil quiere decir que esas
circunstancias que rodean la amenaza muestren dicha realización como posible; un mal
que constituya delito indica que la conducta con que se amenaza en sí misma, en caso de
llevarse a cabo constituiría delito, aparte del delito mismo de amenaza.

La penalidad del delito de amenazas se distribuye en tres situaciones o casos:

i. Si la amenaza ha sido hecha bajo condición ilícita, que es lo que se denomina

amenaza condicional cumplida: presidio menor en su grado medio a máximo.

ii. Si la amenaza ha sido hecha bajo dicha condición, pero el culpable no ha

logrado su propósito, o sea, amenaza condicional no cumplida: presidio menor
en su grado mínimo a medio.

113
 iii. Si la amenaza no ha sido condicional: presidio menor en su grado mínimo. A
no ser que merezca mayor pena, si el hecho se ha consumado, se aplica esa
pena. Podríamos decir que esta es la amenaza a secas, no relacionada con el
cumplimiento de las condiciones exigidas.

En el inciso siguiente se señala una agravante.

Se considera a la familia en un sentido amplio para los efectos de la configuración de este

delito.

En los arts. ss. Se establecen situaciones relacionadas con lo ya mencionado, son

complementarios. Si no constituye delito se aplica el art. 297 en base a los nºs 1 y 2 del
art. 296, el art. 298establece la posibilidad de dar al amenazador a dar caución a no
ofender al amenazado, y en su defecto de someterse a la vigilancia de la autoridad, es
una facultad.

Respecto de este delito hay que hacer presente que en general el delito de amenazas es
excepcional en el sentido de que se puede configurar incluso no produciéndose ningún
mal concreto a la víctima, eso es propio del delito porque se está sancionando por un
anuncio y ese anuncio constituye un hecho delictual, lo que es excepcional considerando
que para que un delito se configure debe estar realizado concretamente, o sea, tiene que
estar consumado. En general el derecho penal es represivo, sanciona un acto cuando se
comete, pero excepcionalmente hay determinadas acciones que se pueden sancionar
antes que ocurra un evento que se puede evitar, por ej. En el caso de manejo y amenazas
porque son delitos de peligro y ese peligro se puede evitar.

Ese aspecto no contundente del delito ha significado cambios en las legislaciones, en un

momento dado este era un delito de acción mixta, o sea, requería denuncia y luego el
tribunal seguía conociendo, actualmente se considera un delito de acción privada.

Desde el punto de vista práctico este delito también podríamos decir que forma parte de
otra situación que es común en la violencia intrafamiliar, que es una ley especial que
sanciona todos aquellos actos constitutivos de violencia intrafamiliar. En esta ley 20.066
se encuentra regulada en el art. 5 y dice “será constitutivo de violencia intrafamiliar todo
maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor o una relacion…” lo que interesa destacar es que en la
violencia intrafamiliar se habla de maltrato y el maltrato es un concepto genérico que
integra lo que es la violencia física y moral, o sea, integra la amenaza, y se entiende que
la amenaza, en el contexto de violencia intrafamiliar, implica la comisión de esta acción
descrita en el art. 5 porque es un maltrato que puede afectar la integridad física o
psíquica. Entonces, en cierto modo, cuando se condena por violencia intrafamiliar está
presente la situación de la amenaza, o sea, teóricamente, si no existiera esta ley se
sancionaba de dos maneras: cuando se producían lesiones, cuando no había lesiones se
podía sancionar por amenazas, esto era en la época en que no existía esta ley.

Antes de esta figura de la violencia intrafamiliar muchas veces se denunciaban estas

situaciones en los juzgados del crimen, en policía local o civil, pero no había una figura
típica y por ello se hizo necesaria la creación de esta figura.

2.- En su aspecto material, pero ya no como libertad de obrar, sino que se refiere a la
libertad ambulatoria, a la posibilidad que tiene una persona de desplazarse en su aspecto

114
material o físico: estos delitos, a diferencia de los que hemos visto, afectan
manifestaciones de la libertad que son más manifiestos porque afectan un aspecto
material, físico de este bien jurídico, sin perjuicio de que cualquier delito contra la libertad
supone una libertad de orden espiritual, pero aquí nos referimos a la libertad de
movimiento físico y ello ocurre con delitos de secuestro y sustracción de menores en que
el sujeto pasivo está acotado, y otro grupo de delitos que en el fondo están relacionados con
una garantía procesal de la libertad detención o condenas irregulares.

Algunos autores incluyen la libertad de reunión y la libertad de trabajo, las que tienen una
consagración a nivel de garantías constitucionales y que por su propia característica
contemplan tanto aspectos inmateriales como materiales y ahí tenemos los delitos de
secuestro y sustracción de menores.

a.- Secuestro o detención ilegal: art. 141. Secuestro es encerrar o detener a otro sin
derecho, privándole de su libertad.

Las modalidades o características: encierro, detención, proporcionar lugar para la

ejecución de un mismo delito.

La pena es presidio o reclusión menor en su grado máximo.

En los incisos posteriores se va elevando la penalidad de acuerdo a la producción de

determinada circunstancia o resultado, la situación base es la del inciso 1.

Hay relación con el art. 433 nº1.

El sujeto activo en este delito es un particular, si la persona que realiza la conducta es un

funcionario público que obra en el carácter de tal el delito se convierte en detención ilegal.

Hay que tener presente que también se configura el delito en caso que este encierro o
detención sea realizado por el particular en razón de un delito cometido por el encerrado,
aunque ese encierro sea para que el sujeto sea puesto a disposición de la justicia, en ese
caso también estamos ante una detención ilegal. Si por las circunstancias del caso fuera
absolutamente necesario podría haber una exención.

El sujeto pasivo es cualquier persona, antiguamente, cuando existía el rapto se excluía a

la mujer porque si se secuestraba a la mujer se incurría en el delito de rapto, y si la
persona tiene menos de 18 años se comete el delito de sustracción de menores.

b.- Sustracción de menores.

c.- Detenciones y condenas irregulares.

3.- En la esfera de la intimidad:

a.- Violación de domicilio: arts. 144 y 145.

Art. 144: “El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

115
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias
mensuales.”

Art. 145: “La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada
ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia.

Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas
públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.”

Este delito se enmarca en aquellas situaciones que protegen la esfera de la intimidad de

la persona y comprenden un paso más allá en la protección jurídica de la libertad, que ya
lo hemos visto desde un aspecto material e inmaterial, pero ahora lo veremos desde una
perspectiva más íntima que el legislador estima se debe proteger.

Dentro del domicilio se protege un aspecto más material respecto al mismo, y tratándose
de una suerte de correlato respecto de las garantías del art. 19 Cº, especialmente de la
inviolabilidad de la propiedad privada.

El art. 144 se refiere al que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, lo
cual es la figura típica, entrar significa pasar de fuera hacia adentro, o sea, implica cruzar
un límite, el cual es el que separa a la morada de los demás sitios, y ese traspaso se
entiende que para configurar el delito debe ser integro, en que el sujeto con su cuerpo o la
mayor parte de él entra en la morada.

Aquí se produce un problema qué ocurre con una persona que habiendo entrado con
legitima autorización permanece contra la voluntad del morador, por razones subjetivas,
en este caso habrá que determinar en qué consiste esa permanencia más allá del
permiso, es decir, habrá que ver si con esta permanencia se incurre en violación de
morada. Desde el punto de vista terminológico, como la norma habla de “entrar” habría
que enfocar la permanencia como una suerte de agresión ilegitima de hecho, o sea, se
considera esa permanencia como una acción que va más allá de la voluntad del legítimo
morador o titular, esto permitirá que la persona que permanece en forma ilegal sea
rechazada por el propio afectado mediante la fuerza pública o por un tercero extraño,
dentro de los límites de la legitima defensa. Otra posición señala que el permanecer
involucra el delito mismo, por que entrar es la forma necesaria en que una persona
penetre en ese lugar de afuera hacia adentro, y al permanecer más allá se estaría
contraviniendo la autorización inicial, ya que ella no es para que se quede en forma
indefinida, sino que de acuerdo a las circunstancias.

También podría haber dificultad cuando la casa tiene varias habitaciones o varias
dependencias dentro de la misma, es decir, un recinto mayor compuesto de otros
menores, y el delito estaría pensando en un lugar único para los efectos de entender
cuando se entra al mismo.

La disposición señala “el que entrare en morada ajena”, no obstante la figura típica se
denomina violación de domicilio, y en la CPR se habla de inviolabilidad del hogar, es
decir, son términos símiles, pero semánticamente son distintos. Esta diversidad de
denominación da entender que el concepto de domicilio, no cabe entenderlo respecto de
la concepción civil, o sea, una relación abstracta entre una persona y un lugar

116
determinado, donde se le supone siempre presente. El domicilio también es importante en
materia de juicios, respecto de la competencia de cada tribunal.

El art. 59 CC prescribe: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.” Hay una identificación entre domicilio
y residencia. En materia penal, el domicilio está referido a la esfera de la intimidad,
reservada exclusivamente a una persona o grupo de personas, que puede ser la familia,
cuando se reserva a ellos, y este concepto de intimidad implica, por exclusión que no
comprende a las demás personas, o sea, en el fondo, el morador, tiene el derecho no solo
de vivir en el lugar que le pertenece, sino que además excluir a los demás. Por tanto,
morada propiamente tal, sería la habitación o estancia de asiento en un paraje, de manera
entonces que este concepto de morada, al estar referido a la habitación o estancia de
asiento, viene a constituir un sinónimo de estancia habitada.

De acuerdo a la RAE, morada tiene varias acepciones, puede ser casa, habitación,
estancia de asiento o recinto, algo continuada o habitual, pero la idea respecto de este
término es esencialmente doméstico, o sea, la casa donde alguien pernocta, o realiza las
actividades destinadas al descanso. En general, todo lo que son centros de recreo,
oficinas o recintos similares, se entiende que sirven para pernoctar.

Respecto del art. 145, se puede entender que todos esos lugares, que los menciona el
inc. 2º, excluye el domicilio, ya que aquel menciona lugares de exculpación, es decir, la
entrada tendrá algún sentido. En general, la entrada a domicilios, debe ser en lugares
cerrados.

En concreto, morada es el recinto o lugar en que una persona o grupo de personas viven
o desarrollan habitualmente dichas actividades, con exclusión de la presencia de otros.
También se entiende que cuando se habla de morada, no implica un inmueble, sino que
un recinto o lugar, que no es lo mismo que edificio o inmueble, es decir, se refiere a un
lugar que contenga una demarcación de sus límites, que sea real o efectivo, no simbólico,
que impida el acceso a terceras personas extrañas.

Pueden ser morada otros lugares como una casa rodante, podrían ser las celdas de los
recintos penales, pero no, porque los moradores están ahí contra su voluntad, igual lo que
ocurre dentro de un hospital, o con recintos militares, salvo cuando ellos están allí
desempeñando sus funciones.

“El que entrare en morada ajena”: para determinar este requisito debe desvincularse la
idea de morada de la de dominio, si bien, ambas calidades, morador y propietario, pueden
constituir algo similar, pero ellos pueden ser propietarios, poseedor, mero tenedor, ocupar
un lugar por mera tolerancia de otro (precario), o por un acto de buena voluntad. Y esta
presencia del morador o tenedor puede ser transitoria, es decir, el que entra, tenga una
calidad distinta del dueño.

“Contra la voluntad del morador”: esta expresión, es una fórmula que se utiliza en materia
penal, para llamar la atención del intérprete, ya que lo normal es que permite la entrada
de alguien distinto al morador al domicilio. Pero, la expresión “contra” suscita dificultades,
ya que si se niega expresamente, o que sea presunta ella, en el caso del disenso, si es
expreso o tácito. Lo mismo ocurre en una casa hotel, e ingresa una persona no deseada a
él, podría haber algún problema de interpretación, pero, se refiere al ingreso a un lugar sin
permiso o contra la voluntad del dueño.
117
En el art. 144 inc.1º, se reconoce una pena más multa; aquí está la figura base, y el inc.2º
establece agravantes si el hecho se cometiera con violencia o intimidación. En el art. 145
se observa una suerte de estado de necesidad, el inc.2º también hace referencia a la
extensión del estado de necesidad.

Finalmente, en situaciones prácticas en nuestro derecho, indica que si se condenara por

robo en lugar habitado (art. 440: “El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado
en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de
presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1° Con escalamiento,
entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2° Haciendo uso de
llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo. 3° Introduciéndose en el lugar del robo
mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación
de autoridad.”), presidio mayor en su grado medio, muchos tribunales lo sancionan como
violación de domicilio, es una pena menor, en ocasiones las personas salían con la pena
ya cumplida.

b.- Violación de correspondencia.

Respecto de la interceptación de comunicaciones y el chantaje: Estos fueron introducidos

en 1995, antes no existían porque se refieren a situaciones que ocurrieron en esos años.
(Ley 19423, que introduce el art. 161 A y 161 B).

c.- Intercepción de conversaciones, reproducción de documentos o filmación de hechos

de carácter privado, o difusión de los mismos.

Art. 161 A: “Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y
multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por
cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones
de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o
instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de
carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público.

Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos,

instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.

En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a
ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades
Tributarias Mensuales.

Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de

autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.”

Es un delito que afecta la libertad, y se castigan tres situaciones, el que capte, intercepte,
grave o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado, estos son los
verbos rectores respecto de comunicaciones privadas, una 2º hipótesis, dentro del mismo
artículo, el que sustraiga, fotocopie o copie instrumentos privados, y la 3º hipótesis, el que
capte, grabe o fotografíe hechos privados.

118
En los dos primeros casos, conversaciones y documentos, los hechos deben ser en
lugares particulares o que no sean de libre acceso al público, y se agrega sin autorización
del afectado (sino habría una causal de justificación), y por cualquier medio; en el tercer
caso, debe tratarse de hechos de carácter privado que se den en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público.

Esto tiene que ver con la naturaleza que configura el ilícito, en los 2 primeros casos, son
conversaciones o documentos, es decir, una grabación directa de esos documentos, en el
3º caso, deben ser hechos propiamente tales, es decir, habrá que ver que es lo quiere
proteger la norma. En todo caso, se identifican claramente los objetos del delito, así, en 1º
lugar, conversaciones, documentos e imágenes todos privados. Aquí se tiene la utilización
de una técnica legislativa, que implica acumular un mayor número de posibilidades
delictuales, consiste en agotar o acumularlas, es decir, que se comprendan todos los
casos, es un fenómeno que se usa en nuestro derecho, aparte de este caso, en la ley de
drogas (20000) también con el mismo fin, agotar las posibles conductas sancionables. Es
una técnica casuista, no clásica del derecho penal que considera mostrar conductas
amplias.

En cuanto a la penalidad de esta figura: es reclusión menor en cualquiera de sus grados,

o sea, 3, y parte en 61 y termina en 5 años. Y, es un delito que tiene asociada una multa,
en este caso, de 50 a 500 UTM, comparando con el delito de tráfico ilícito, la multa va de
40 a 400 UTM. Y, también de manera similar, al delito de secuestro, en el sentido que se
establece una figura base; en el inciso 2º, la misma pena de quien las difunda los objetos
del inciso 1º del art. 161 A.

En el 3º inciso, es una suerte entre autor y divulgador. Tiene esto una pena de reclusión
menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 UTM. Es también una técnica legislativa
de aunar términos, entre “autor y divulgador”, son conductas distintas, que se reúnen en
base a la descripción del tipo penal, se busca perjudicar a una persona al divulgar una
conversación personal. Así, cuando la pena está compuesta de varios grados, se aplica el
grado máximo. En otras ocasiones, cuando hay penalidades de varios grados, también no
se aplica el grado mínimo, siguiendo a las reglas de los artículos 67 y 68, y, al aplicarlas,
se restringe la aplicación de graduación, y se considera la pena más gravosa. Y,
finalmente, hay una causal de eximición en el inciso 4º. Aquí, se autoriza a hacer esto,
porque se realiza en virtud de una investigación especial. También pueden ser personas
autorizadas por ley, siempre que haya un motivo justificado. Ej. Las autoridades de un
recinto penal, respecto de la población penal.

d.- Chantaje: Art. 161 B: “Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado
máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda obtener la
entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea
jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo
precedente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea
constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado.”

Aquí se sanciona a un sujeto, que pretende obtener un derecho de carácter patrimonial,

por dinero o especies, o también la realización de cualquier conducta que no sea
jurídicamente obligatoria, y estas pretensiones, se deben concordar con lo que indica el
art. 161 A. Aquí hay una relación directa entre el chantaje y de la intercepción de
comunicaciones; esta figura es una derivación de la anterior, ya que se busca obtener ese
beneficio, y ello busca obtener una conducta que no sea obligatoria.
119
En el inciso final, se considera un aumento en la penalidad, siendo de 5 años y un día a
10.

4.- En la esfera sexual: estos delitos ya los vimos: violación, estupro, abuso sexual, trata
de blancas, ultrajes al pudor público, etc.

Delitos contra bienes jurídicos colectivos o sociales.

Ello ocurre con este grupo, porque la comunidad se organiza jurídicamente, y esa
organización, dentro de la doctrina penal clásica, se le dota de una voluntad, e incluso de
una personalidad propia. Eso ocurre cuando la comunidad se organiza y se crea una
suerte de supra voluntad, que es diferente de las individuales, y que viene a ser superior a
todas las particulares, a eso se denomina “soberanía”.

Los atentados a los bienes colectivos, es un atentado contra la soberanía, sea en su

existencia misma o particulares. El tema de la soberanía, que es también una de las
facultades de las personas de manifestar su voluntad, se puede ver desde un punto de
vista externo e interno, externamente, será la potestad para actuar en el concierto de las
naciones; cuando un país se para frente a otros en un pie de igualdad, es decir, es un
concepto relacional, pero esto no siempre se ha respetado, ya que la ponderación es
distinta. (5 países que están vetados de votar).

La soberanía constituye imperio, que es una facultad de autocontrol, político, judicial,

legislativo, y como es un “imperio”, supone que esa estructura que se impone se puede
llevar adelante en forma coercitiva, sino serian palabras sin contenido.

Ahora, el tema de la soberanía es delicado, ya que, ¿siempre existe una voluntad que
lleve la soberanía? (Elecciones populares; representantes del pueblo en el Senado y en la
Cámara), esto es así, ya que últimamente se ha visto un divorcio entre la ciudadanía
general respecto de las instituciones.

Manifestaciones de la soberanía como bien jurídico: fe pública, soberanía económica

(amplia), honesta y eficiente gestión de los negocios públicos, o sea, de qué manera la
institucionalidad estatal fija las condiciones para que las personas puedan ejercer
negocios, con beneficios propios o sociales. La recta administración de justicia, fijar los
tribunales, quienes lo investirán para tales fines; administración de justicia que beneficia a
todos. Integridad del patrimonio común, ej. Una plaza. Tranquilidad en la vida diaria, o
sea, que las personas puedan realizar sus labores diarias. El ordenado y correcto
funcionamiento de las relaciones nacidas al amparo jurídico, esto tiene que ver con el
correcto desempeño de las personas, para que puedan realizar sus objetivos propios.

En base a este concepto, hay algunos delitos que están dentro de la salud pública, que
están regulados en el párrafo XIV, titulo VI, pueden ser de peligro concreto o corrido, y de
peligro abstracto o teórico.

En general estos delitos de peligro son absorbidos por los delitos de lesiones, cuando
concurren los resultados, ya que tienen que configurarse, pero, puede haber un plano en
que no se concreta el resultado final, que la ley las regula en situaciones que pueden
afectar a la comunidad. Y, al hablar de la salud pública, es relacionable con la salud

120
individual, y para ello, tiene a mano figuras penales que lo protegen, pero tratándose de la
salud pública, el delito se mantiene, no desaparece, por ello es que es abstracto.

Ahora, la salud es un estado general de bienestar, tanto en un sentido físico y sicológico,

y en principio, quienes disfrutan de ella o quienes se ven privados, será una afectación
colectiva, pero desde un sentido metafórico, por ello es que la salud sea para todos los
habitantes, ya que la privada, cuesta más proyectarla, porque está destinada a un número
indeterminado.

Aquí estamos en el ámbito de la salud pública, en que se protege la salud humana, ya

que en el código también se consideran delitos contra la salud animal o vegetal.

-Figuras que protegen la salud pública:

a.- Ejercicio ilegal del arte médica.

b.- Expendio ilegal de sustancias medicinales.

c.- Envenenamiento de bebidas o comestibles de consumo público.

d.- Diseminación de gérmenes patógenos.

e.- poner en peligro la salud pública, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio.

Todos ellos están en el art. 313 y ss.

14. Crímenes y simples delitos contra la salud pública

Art. 313. a. El que, careciendo de título profesional competente o de la autorización

legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva
profesión de médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otra de
características análogas, relativas a la ciencia y arte de precaver y curar las
enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a título gratuito, será penado con presidio
menor en grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

Para estos efectos se entenderá que ejercen actos propios de dichas profesiones:

1° El que se atribuya la respectiva calidad;

2° El que ofrezca tales servicios públicamente por cualquier medio de propaganda o

publicidad;

3° El que habitualmente realizare diagnósticos, prescribiere tratamientos o llevare a cabo

operaciones o intervenciones curativas de aquellas cuya ejecución exige los
conocimientos o las técnicas propios de tales profesiones.

Las disposiciones de este artículo no se aplicarán en ningún caso a quienes prestaren

auxilio cuando no fuere posible obtener oportuna atención profesional.

En las mismas penas incurrirá el que prestare su nombre para amparar el ejercicio
profesional de un tercero no autorizado para el mismo.

121
Art. 313 b. El que, estando legalmente habilitado para el ejercicio de una profesión médica
o auxiliar de ella ofreciere, abusando de la credulidad del público, la prevención o curación
de enfermedades o defectos por fórmulas ocultas o sistemas infalibles, será penado con
presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales.

Art. 313 c. Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán sin perjuicio
de las que correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias punibles que
eventualmente resultaren de la comisión de tales delitos.

Art. 313 d. El que fabricare o a sabiendas expendiere a cualquier título sustancias

medicinales deterioradas o adulteradas en su especie, cantidad, calidad o proporciones,
de modo que sean peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo de sus
propiedades curativas, será penado con presidio menor en sus grados medio a máximo y
multa de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.

Si la fabricación o expendio fueren clandestinos, ello se considerará como circunstancia

agravante.

Art. 314. El que, a cualquier título, expendiere otras sustancias peligrosas para la salud,
distintas de las señaladas en el artículo anterior, contraviniendo las disposiciones legales
o reglamentarias establecidas en consideración a la peligrosidad de dichas sustancias,
será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales.

Art. 315. El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinados al
consumo público, en términos de poder provocar la muerte o grave daño para la salud, y
el que a sabiendas los vendiere o distribuyere, serán penados con presidio mayor en su
grado mínimo y multa de veintiuna a cincuenta unidades tributarias mensuales.

El que efectuare otras adulteraciones en dichas sustancias destinadas al consumo

público, de modo que sean peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo
apreciable de sus propiedades alimenticias, y el que a sabiendas las vendiere o
distribuyere, serán penados con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a
cincuenta unidades tributarias mensuales.

Para los efectos de este artículo, se presumirá que la situación de vender o distribuir
establecida en los incisos precedentes se configura por el hecho de tener a la venta en un
lugar público los artículos alimenticios a que éstos se refieren.

La clandestinidad en la venta o distribución y la publicidad de alguno de estos productos

constituirán circunstancias agravantes.

Se presume que son destinados al consumo público los comestibles, aguas u otras
bebidas elaboradas para ser ingeridos por un grupo de personas indeterminadas. Los
delitos previstos en los incisos anteriores y los correspondientes cuasidelitos a que se
refiere el inciso segundo del artículo 317, sólo podrán perseguirse criminalmente previa
denuncia o querella del Ministerio Público o del Director General del Servicio Nacional de
Salud o de su delegado, siempre que aquéllos no hayan causado la muerte o grave daño
para la salud de alguna persona. En lo demás, los correspondientes procesos criminales
quedarán sometidos a las normas de las causas que se siguen de oficio.

122
No será aplicable al Ministerio Público ni a los funcionarios del Servicio Nacional de Salud
respecto de estos delitos, lo dispuesto en los Nos. 1 y 3 del artículo 84, respectivamente,
del Código de Procedimiento Penal.

Art. 316. El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una
enfermedad, será penado con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a
treinta unidades tributarias mensuales.

Art. 317. Si la consecuencia de cualquiera de los delitos señalados en los cuatro artículos
precedentes, se produjere la muerte o enfermedad grave de alguna persona, las penas
corporales se elevarán en uno o dos grados, según la naturaleza y número de tales
consecuencias, la multa podrá elevarse hasta el doble del máximo señalado en cada
caso.

Si alguno de tales hechos punibles se cometiere por imprudencia temeraria o por mera
negligencia con infracción de los reglamentos respectivos, las penas serán de presidio
menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

Art. 318. El que pusiere en peligro la salud pública por infracciones de las reglas
higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de
catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o
multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

f.- Tráfico y consumo ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas. (Ley 20000).

Evolución legislativa:

- Código penal de 1875. Arts. 313, 314 y 315.

- Ley 17.155, 11 junio 1969.

- Ley 17.934, 16 mayo 1973.

- Ley 18.403, 4 marzo de 1985.

- Ley 19366, 30 enero 1995.

- Ley 20000, 16 febrero 2005.

Evolución histórica: si uno analiza este delito de tráfico tenemos que la ley vigente es la
20.000 del año 2005, las anteriores reflejan la evolución legislativa que ha tenido esta
figura, en un comienzo, en el CP original de 1875 existían tres artículos que se referían a
la situación del tráfico de drogas, posteriormente se dicta la ley 17.755 que modifico
algunos artículos del CP, o sea, hasta ese momento, hasta antes del año 1973 todo lo
concerniente al tráfico de drogas estaba recogido en el CP, pero a partir de la ley 17.934
del año 1973 todo lo que tenga que ver con el tráfico y consumo de drogas salen del CP e
integran una figura dentro de la ley de drogas.

El promedio de dictación de cada ley es de 10 años, lo cual tiene sentido porque en el

fondo no había una realidad como la que se conoce actualmente en que a diario vemos
noticias tanto nacionales como internacionales relacionadas al tráfico de drogas.

123
En el año 1875 se dicta un CP y en esa parte prácticamente se copia el CP español de
1848 – 1850 en el que se recogen algunas figuras que dicen relación con situaciones que
existían en ese momento, a partir del 1800, sobre todo en Europa, existe una suerte de
redescubrimiento desde el punto de vista químico de las drogas que fueron tradicionales
en el mundo, porque la droga es un producto vegetal que aparece en los primeros
tiempos de la humanidad, por ej. El opio, el cáñamo, la coca, son productos que de muy
antiguo se conocieron y se utilizaron en medicina, pero las drogas aparte del componente
benéfico que tienen por ej. Del opio se produce la morfina.

A partir del siglo XVIII – XIX se empiezan a descubrir los principios activos de cada una de
las plantas, se descubre el principio activo de la cocaína, del opio, y ahí una especie de
resurgimiento del consumo de medicamentos que tienen una base en algunas drogas, la
más importante es el opio, por eso el código chileno refleja esa situación, básicamente
existente en España, donde la preocupación del legislador se refería a que los productos
medicinales, se produjeran en forma correcta y por eso los artículos se refieren tanto a la
elaboración como al tráfico de sustancias que estaban permitidas. Esa situación se
mantiene por varios decenios porque las situaciones que conocían los tribunales respecto
de esa figura era muy escaza.

En el siglo XX se producen algunos fenómenos, uno de los más importantes es lo que

ocurre en EEUU, en que se plantea a principios del 1.900 una cruzada en contra de la
droga y el alcohol, eso es lo que se conoce como la ley seca que prohibió el alcohol entre
el año 1920 y 1932, cuando termina la ley seca en 1932 se mantiene la prohibición de las
drogas en general y esa situación la toman algunas organizaciones internacionales e
incluso se habla de familias como la italiana, la irlandesa, que empiezan a hacer negocios
del tráfico de drogas y para eso utilizan los países que son productores de drogas, los
más grandes productores son Bolivia, Perú y Colombia, entonces se produce una
traslación, por eso se habla de tráfico de drogas, porque tráfico significa trasladar de un
lugar a otro. Esta es una situación que comienza a afectar no solamente a los países
consumidores que son básicamente EEUU y Europa, sino que también lugares por donde
transita la droga como es el caso chileno.

A fines del 60 y comienzos del 70 Chile es influenciado por un fenómeno que surge en
EEUU, por el año 65, que es el fenómeno de la revolución de las flores que eran grupos
culturales que empiezan a consumir marihuana, y eso llega a Chile con cierto retraso y
también hay un fenómeno de aumento de consumo de marihuana en nuestro país. Hasta
ese año (70) el único consumo que se conocía en Chile era el consumo de cocaína, y
básicamente el clorhidrato de cocaína que se consumía en círculos muy reducidos como
los cabarets y que no ocasionaban un problema de política pública o preocupación de
parte de la autoridad, o sea, es una situación más o menos controlada o puntual.

A partir del año 70 y la irrupción de la marihuana comenzaron a proliferar plantaciones de

marihuana, el problema que tiene la marihuana es que se puede utilizar a nivel industrial
por ej. Se pueden fabricar cordeles, sogas, también se utiliza su semilla como alimento de
aves y también se puede producir aceite; pero el uso como droga empieza a crecer y eso
genera una preocupación a nivel legislativo y a nivel ejecutivo e implico la dictación de la
ley 17.934.

La ley 17.155 adecuo el código penal para los efectos de sancionar con mayor eficacia ya
no la elaboración y tráfico de sustancias autorizadas, sino que una sustancia que estaba

124
prohibida que era la cocaína, o sea, la ley 17.155 está pensando en la cocaína y la ley
17.934 está pensando en la marihuana.

La ley 18.403 del año 1985 refleja una situación en el país que se refiere al ingreso de la
pasta base de cocaína, que es también una droga, pero es una etapa anterior y menos
pura que el clorhidrato de cocaína, y que por ser más barata el acceso a la droga es
mayor, de este modo personas de escasos recursos comienzan a consumirla, y también
se puede consumir conjuntamente con la marihuana o con el tabaco. Esta ley 18.403
tiene una estructura muy parecida a las dos últimas, y significo una adecuación a una
droga que llego al país, esto demuestra que el fenómeno de la droga es un fenómeno
muy cambiante y que se está modificando constantemente.

Cuando termina la segunda guerra mundial en el año 1945 y se crea las Naciones Unidas,
dentro de las cosas favorables que tiene, es que empieza a dictar distintos tipos de
tratados internacionales relativos a distintas materias, dentro de ellos se comienzan a
dictar tratados internacionales en materias de drogas, porque la droga ya deja de ser un
problema particular de cada país y se transforma en un problema internacional, y al
transformarse en un problema internacional los países más afectados, en este caso
EEUU, empiezan a impulsar muchas convenciones, hay convenciones de las Naciones
Unidades del año 60, 61, 71 y la última de las convenciones sobre tráfico de drogas es la
del año 1988 que se celebró en Viena, que es un convención sobre tráfico ilícito de
estupefacientes, la novedad que tiene la convención celebrada en Viena es que analiza el
problema del tráfico de drogas en su conjunto.

Hasta la ley 18.403 el tratamiento legislativo podríamos decir que era tradicional, donde el
delito de tráfico de drogas era considerado como un delito más y, por consiguiente, para
poder descubrirlo, llevarlo a los tribunales se utilizaban las herramientas tradicionales que
se utilizaban para investigar cualquier delito. Pero, en estricto rigor el delito de tráfico de
drogas tiene ciertas características que son especiales, en primer lugar es un delito que
cuesta mucho identificarlo porque normalmente lo realizan grupos organizados o círculos
muy cerrados, por ej. Grupos familiares, por otro lado es un delito que está asociado a la
comisión de otros delitos, eso también es una preocupación a nivel mundial, porque como
es una actividad muy lucrativa se asocia a otros delitos, entonces, el año 1988 (Viena)
implica un análisis global de la droga, lo que significa que el delito en sí se analiza como
un todo, o sea, se analizan las distintas etapas en que consiste el delito de tráfico, porque
este delito tiene la particularidad de que es posible hacerle un seguimiento.

Por otro lado, el tráfico de drogas es un delito que está asociado a la comisión de otros
delitos, y eso es una preocupación a nivel mundial en el sentido que como es una
actividad muy lucrativa se asocia a otros delitos.

El año 1988 es un año importante porque implica un análisis global del fenómeno de la
droga, esto significa que se analiza el delito como un todo, o sea, se analizan las distintas
etapas en que consiste este delito, porque este delito tiene la particularidad de que es
posible hacerle un seguimiento desde que una persona planta por ej. Hojas de cocaína y
después viene todo un procedimiento que significa por ej. utilizar productos químicos
sobre esas hojas de cocaína y el producto de eso es la pasta base y luego viene el
clorhidrato de cocaína que es casi el producto definitivo, y ese producto es trasladado, es
llevado a los grandes mercados; de este modo la droga va pasando de mano en mano, se
calcula que desde que la hoja es plantada hasta que llega al destinatario final puede

125
pasar por 30 o 50 personas, porque en el fondo la droga como es un negocio va subiendo
de precio a medida que va cambiando de mano.

El otro fenómeno de la droga es que se le van adicionando productos, lo que se denomina

“partir la droga”, es decir, incorporar otros elementos que hacen que el peso sea mayor,
entonces, lo que se produce es que la droga partiendo con un 100 o un 98% de pureza al
consumidor llega aproximadamente en un 5%.

Este fenómeno del tráfico de drogas también está asociado a la asociación ilícita, o sea, el
tráfico es una situación y hay un delito de asociación ilícita para traficar.

Por último este circuito de la droga termina con lo que se denomina el lavado de dinero, o
sea, las utilidades del tráfico de drogas, que es dinero que se denomina “dinero sucio”
deben ser reinsertadas en el mercado, lo que más técnicamente se denomina “blanqueo
de capitales”. Esto también lo recoge la ley 19.366.

Entonces, la ley 19.366 se dicta por el influjo de la convención de 1988, que en el fondo
significo que los países signatarios, entre ellos Chile, se comprometieran a modernizar la
legislación existente hasta esa época, y en esa ley se incorporaron todas estas nuevas
figuras como el lavado de dinero; lo más importante es que en esta ley se introducen
técnicas de investigación que hasta ese momento no se utilizaban en este delito, como
son las escuchas telefónicas, entrega vigilada de drogas, agente encubierto, informante,
todas técnicas que reflejan la dificultad del descubrimiento de este delito.

Esta ley 19.366 en cierto modo se repite en la ley 20.000, la ley 20.000 se dicta porque
entre el año 1995 y el año 2005 se dicta la reforma procesal penal, entonces, fue
necesario adecuar la legislación a la nueva realidad procesal existente, la mayoría de los
tipos penales de la ley 19.366 se repiten en la ley 20.000.

Se producen varios fenómenos, por ej. El lavado de dinero que estaba en la ley 19.366
desaparece en la ley 20.000 porque el legislador estima de que el lavado de dinero no
solamente está asociado a los delitos de tráfico, sino que puede estar asociado a delitos
de terrorismo, delitos relacionados con la ley del Banco Central, o sea, delitos de corte
económico, entonces, tenemos una situación que comienza siendo típico de la ley de
drogas, y que con el paso del tiempo se extiende a otras realidades o situaciones. Eso
demuestra que la ley de drogas tiene un efecto expansivo, es una norma especial, que a
veces por su utilidad práctica es llevada a la legislación común. Otro ej. En la ley 19.366
se estableció lo que se denomina la colaboración eficaz, que en el fondo es una suerte de
incentivo a las personas que están siendo procesadas por el delito de drogas para que dé
información y eso va a implicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad, eso
que partió el año 1995 es recogido por el CP el año 2002 y se modifica el art. 11 nº9 que
es la colaboración sustancial, y ahí tenemos un fenómeno en que un mecanismo que se
utiliza en la ley de drogas es llevado a la legislación penal ordinaria.

Objetivos de la ley 20.000:

1.- Adecuar la legislación a nuevas formas de comisión de delitos: esto por lo ya

señalado, se analiza el fenómeno del tráfico de drogas como un todo, no como una cosa
aislada.

Por ej. La policía hace un control en la calle y descubre que una persona tiene envoltorios
de marihuana o pasta base, los lleva a los tribunales, y la persona es sancionada con la
126
pena que establece la ley; desde el punto de vista de la persecución criminal y desde el
punto de vista de la ley uno podría decir que la función está satisfecha, pero ni al
legislador ni a las autoridades les interesa solucionar el problema de esa manera, sino
que lo que se pretende es analizar el fenómeno en su conjunto y lo que se pretende es
saber de dónde viene esa droga, quién es el traficante mayor, quién es el capitalista,
cómo llego al país, cuál es el conducto, qué recursos se utilizaron.

Entonces, tanto en la ley 19.366 como en la ley 20.000 se incorporan tipos penales que
están asociados a las figuras clásicas que son la elaboración y el tráfico, y de esa manera
no solamente se tipifican nuevas formas de comisión de delitos, sino que hay un
tratamiento que implica los otros objetivos.

2.- Desincentivar la producción, tráfico de drogas y lavado de dinero: aquí nuevamente

tenemos esta concepción global que lo recoge la ley 20.000, por ej. Cuando se trata de
plantaciones de cannabis sativa hay un delito concreto que es el tráfico de cannabis
sativa, o sea, una persona que la sorprenden por ej. Con un saco trasladando cannabis
sativa eso típicamente es tráfico.

Existe también una sanción para el abandono de este tipo de productos, o sea,
deshacerse de estos productos sin tomar los resguardos mínimos, porque si una persona
está haciendo una producción de cannabis sativa, por ej. Para efectos industriales y utiliza
una parte de la planta, por ej. El tallo y se botan las hojas, si se botan esas hojas y no se
toman los resguardos, esas hojas no solo van a ser recogidas por los consumidores sino
que también por los traficantes, entonces, ahí hay un delito que es el abandono de este
tipo.

Si por ej. Una persona tiene un negocio y en él se trafican, se venden o se consumen

drogas, ese negocio puede ser clausurado, en el fondo hay un desincentivo para la
persona que toma conocimiento de esa actividad, que es ilícita, precisamente para que no
se realice, y ahí existe lo que se denomina el cierre del negocio que puede ser temporal o
definitivo.

También en esta ley de drogas se establecen todas las conductas asociadas al tráfico
mismo, por ej. El comiso de los instrumentos utilizados, por ej. Si en una casa se
descubren balanzas digitales, coladores, cuadernos o papeles que son utilizados
normalmente para hacer envoltorios.

3.- Otorgar mayores facultades y atribuciones a los tribunales, policía y MP: es evidente
que dadas las características que tiene el delito en sí mismo y su dificultad de prueba,
tiene que entregarse mayores atribuciones y eso aparece en lo que se denomina las
técnicas de investigación.

4.- Cumplimiento de compromisos internacionales: lo mencionado respecto de la

Convención de 1988 de Viena. La primera conferencia internacional sobre el tema es la
Conferencia de Shanghái de 1906 en la que participaron 12 países, lo que demuestra que
a esa altura existía una preocupación sobre el tráfico de drogas a nivel internacional;
después hay otra convención en 1914 (antes de la primera guerra mundial) que se
incorpora al anexo de Versalles cuando finaliza la primera guerra mundial, y eso se
retoma después de la segunda guerra mundial, cuando en el fondo, el mundo, en cierto
modo, se reorganiza y empieza una labor que culmina el año 1988.

127
El compromiso internacional es avanzar y luchar en contra de este delito de manera
global.

5.- Desalentar el consumo indebido de drogas mediante su penalización: es una materia

muy discutible y que tiene que ver con el bien jurídico protegido que es básicamente la
salud pública, pero también la salud individual, o sea, el legislador se preocupa de una
droga que puede hacer a las personas adictas y una persona adicta, desde el punto de
vista institucional, es una persona que el país pierde porque es una persona que no está
capacitada para realizar las funciones normales, y sobre todo porque hay drogas que son
muy invalidantes, que en el fondo es la situación de la que se aprovechan los traficantes,
por eso es que se ha visto que los traficantes regalan drogas porque saben que luego esa
persona va a necesitarla y va a vender lo que tenga con tal de adquirir esa droga.

Entonces, se produce un fenómeno muy complejo de tipo sociológico donde intervienen

muchas situaciones donde está presente un delito y el consumo, que en nuestro país se
sanciona como falta, pero con determinadas características, si vemos los artículos 50 y 51
de la ley 20.000, para que se penalice como consumo es necesario que ese consumo sea
en conjunto y en lugares públicos, o sea, en nuestro país el consumo individual en lugares
privados no está considerado ni siquiera como falta.

Tipos penales:

Se contemplan en total 14 tipos penales, aquí analizaremos los 7 primeros, los más
clásicos son los nºs 1 y 3, mediante esas figuras se originó el tratamiento legislativo en
Chile el año 1875 en el CP, esas situaciones reguladas en el año 1875 tenían que ver con
los lugares donde se expendían drogas que eran las boticas en donde se elaboraban
medicamentos. La droga como remedio ha tenido un tratamiento que se remonta a las
primeras etapas de la historia del hombre, en el sentido de que siempre estos productos
vegetales se utilizaron para curar enfermedades, esto tiene que ver en el fondo con la
necesidad del hombre de luchar contra el dolor a nivel médico.

1.- Elaboración ilegal de drogas (art.1): asociado con el nº3. La penalidad base de esta
figura es presidio mayor en su grado mínimo a medio, o sea, 5 años y 1 día a 15 años.

Art. 1: “Los que elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan sustancias o

drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica,
capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, sin la
debida autorización, serán castigados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio
y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales.

Si se tratare de otras drogas o sustancias de esta índole que no produzcan los efectos
indicados en el inciso anterior, podrá rebajarse la pena hasta en un grado.

Incurren también en este delito, quienes tengan elementos, instrumentos, materiales o

equipos comúnmente destinados a la elaboración, fabricación, preparación,
transformación o extracción de las sustancias o drogas a que se refieren los incisos
anteriores.”

2.- Producción de precursores o de sustancias químicas esenciales. Art. 2: “La

producción, fabricación, elaboración, distribución, transporte, comercialización,
importación, exportación, posesión o tenencia de precursores o de sustancias químicas
esenciales, con el objetivo de destinarlos a la preparación de drogas estupefacientes o
128
sustancias sicotrópicas para perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de los hechos
considerados como delitos en esta ley, será castigado con presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas
unidades tributarias mensuales.

Si alguna de las conductas descritas en el inciso anterior se hubiere realizado sin conocer
el destino de los precursores o de las sustancias químicas esenciales por negligencia
inexcusable, la pena será de presidio menor en sus grados mínimo a medio.”

Esto fue incorporado en el año 1995 en la ley 18.966, en esa oportunidad estaba regulado
en el art. 6, ahora está en el art. 2, tiene la misma penalidad e implico que se constató un
hecho que hasta ese minuto no tenía un tratamiento legislativo, cual es, que para hacer
drogas a las hojas, básicamente a las hojas de coca, se les adiciona un producto químico,
que puede ser ácido nítrico, acetona, en el fondo, productos que tienen un uso industrial
licito y eso también es otro fenómeno del tráfico de drogas, que este tipo de productos se
pueden mal utilizar y se puede llegar a elaborar tanto pasta base como clorhidrato.

La ley distingue entre precursores y sustancias químicas, para entender cuándo es un

precursor o una sustancia química tenemos que ir al reglamento y esa es otra
característica que tiene esta ley, que en cierto modo es muy técnica, porque señala que
es ilícito traficar con drogas, para saber qué se entiende por drogas tenemos que ir al
reglamento. Cuando el artículo menciona los productos debemos entender que hace
referencia a la acetona, el ácido nítrico.

Esta es una ley que a partir de la ley 17.934 supuso que para establecer cuál es el
producto ilícito hay que recurrir al reglamento que, en este caso, lo dicto el Ministerio del
Interior, antiguamente lo dictaba el Ministerio de Justicia.

Se va a estar en la hipótesis de este artículo cuando ese transporte de sustancias

químicas sea de una gran cantidad que suponga el tráfico o la elaboración de drogas,
porque si es una pequeña cantidad no va a tener sentido porque se presume que esa
utilización es lícita, o sea, por una parte tenemos determinadas sustancias que se pueden
utilizar como remedios, pero en el fondo es un fin que ha sido desviado.

3.- Tráfico de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas (art.3): es la situación

clásica junto con la elaboración. En el tráfico se repiten los mismos verbos rectores.

Art. 3: “Las penas establecidas en el artículo 1º se aplicarán también a quienes trafiquen,

bajo cualquier título, con las sustancias a que dicha disposición se refiere, o con las
materias primas que sirvan para obtenerlas y a quienes, por cualquier medio, induzcan,
promuevan o faciliten el uso o consumo de tales sustancias.

Se entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen,
exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o
porten tales sustancias o materias primas.”

4.- Micro tráfico. Art. 4: “El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde
o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que
sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo
del artículo 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa
de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están
129
destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal
exclusivo y próximo en el tiempo.

En igual pena incurrirá el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título
pequeñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de
que sean consumidas o usadas por otro.

Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y

próximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada,
guardada o portada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o
consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte
sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título.”

Este delito es una novedad en relación a la ley anterior, las figuras anteriores estaban en
la ley. Esto ocurre porque la penalidad base del delito de tráfico es 5 años y 1 día,
entonces, bajo la ley 19.366 las posibilidades eran tráfico y consumo, el consumo siempre
se ha sancionado con multa, con programas de rehabilitación y con trabajo comunitario
porque es una falta, y el tráfico tenía como sanción 5 años y 1 día a 10 años, y 10 a 15
años.

El problema del tráfico de drogas, otro fenómeno que tiene, es la cantidad que puede ser
objeto de tráfico, pueden ser gramos, kilos, toneladas, y eso es una situación que tiene
contornos distintos, o sea, no es lo mismo traficar pequeñas cantidades (gramos), que
traficar toneladas de drogas, entonces, en este marco a veces era difícil encuadrar una
pena tratándose de por ej. 15 o 20 gramos, cuando se daba esta situación se aplicaban
entre 7 u 8 años, cuando había una agravante se aplicaba el segundo grado (no se puede
aplicar el mínimo).

Aquí se produce otro fenómeno que también es característico de este delito, cual es, que
muchas veces está unido el tráfico con el consumo, es decir, existen muchos
consumidores que para poder pagar su vicio tienen que traficar, eso es lo que se
denomina “los pilotos”, se estimó que eso no estaba cubierto en la ley 19.366, porque
ocurría que a una persona que le encontraban 5 gramos si la persona no era consumidora
había que sancionarlo como tráfico, porque una persona que es consumidora por un
tratamiento médico tiene una exención de responsabilidad, por ej. La persona acredita
que debido a una enfermedad tiene que consumir morfina.

En el caso del consumo, para sancionarlo como una falta siempre se exige un examen
médico legal, o sea, que ese consumo sea establecido por un examen médico en el que
incluso se puede establecer el grado de adicción, porque de lo contrario sería muy fácil
decir que es consumidor cuando en realidad es traficante.

Entonces, si el sujeto no era consumidor y tenía una pequeña cantidad había que
condenarlo por lo menos a 5 años y 1 día, es por ello que la ley 19.366 en muchas
ocasiones se hacía inoperante, porque en muchos casos, cuando se trataba de pequeñas
cantidades y no existía esta disposición, los tribunales basándose en la cantidad y en el
grado de pureza de la droga preferían absolver.

El delito de micro tráfico se caracteriza porque, de acuerdo al concepto legal, se refiere a

pequeñas cantidades, debido a que este concepto es muy amplio, los criterios que se
utilizan para saber cuándo es micro tráfico, tráfico o consumo, a parte de la cantidad que

130
es un elemento cuantitativo, hay un elemento cualitativo establecido en el art. 4 inciso 3.
Es decir, los criterios para establecer el micro tráfico son la cantidad y la calidad.

5.- Suministro ilegal de hidrocarburos. Art. 5: “El que suministre a menores de dieciocho
años de edad, a cualquier título, productos que contengan hidrocarburos aromáticos, tales
como benceno, tolueno u otras sustancias similares, incurrirá en la pena de presidio
menor en sus grados medio a máximo y multa de cuarenta a doscientas unidades
tributarias mensuales.

Atendidas las circunstancias del delito, podrá imponerse, además, la clausura a que hace
referencia el artículo 7º.”

6.- Prescripción indebida de drogas. Art. 6: “EL médico cirujano, odontólogo o médico
veterinario que recete alguna de las sustancias señaladas en el artículo 1º, sin necesidad
médica o terapéutica, será penado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y
multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales.”

7.- Suministro ilegal de sustancias. Art. 7: “El que, encontrándose autorizado para
suministrar a cualquier título las sustancias o drogas a que se refiere el artículo 1º, o las
materias que sirvan para obtenerlas, lo hiciere en contravención de las disposiciones
legales o reglamentarias que lo regulan, será sancionado con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias
mensuales. Atendidas las circunstancias del delito, podrá imponerse, además, la medida
de clausura temporal del establecimiento por un plazo no inferior a sesenta días ni
superior a ciento veinte días, aun cuando el autor del hecho sea empleado o dependiente
de cualquier modo en dicho establecimiento. En caso de reiteración, podrá imponerse la
clausura definitiva y la prohibición perpetua para el autor de tales ilícitos de participar en
otro establecimiento de igual naturaleza.”

*El consumo se sanciona como falta y se da en dos situaciones: cuando hay concertación
y cuando se consume en lugares públicos.

El consumo personal y próximo en el tiempo no tiene sanción.

Circunstancias del hecho, o sea, todos los hechos que circundan a esta figura.

Si la calidad baja, nos acercamos al consumo, y si sube, será micro tráfico o incluso
tráfico si se juntan la calidad y la cantidad, aquí también tiene incidencia el tipo de droga.
Ej. En un tribunal del norte del país, se dio el caso de un tráfico de 170 gramos de tal
droga, versus 185 gramos de tal otra droga, que supuso micro tráfico.

Y, además se observan las penalidades respecto de ciertos materiales que sirven para la
construcción (como el neopreno, u otros de similar naturaleza), que pueden provocar
graves daños para la salud. Todos ellos producen un efecto acumulativo, inmediato o
mediato, pero, de igual forma se producen ciertos daños.

8.- Siembras y cultivos no autorizados de especies vegetales. Arts. 8, 9 y 10.

Art. 8: “El que, careciendo de la debida autorización, siembre, plante, cultive o coseche
especies vegetales del género cannabis u otras productoras de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado máximo
a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades
131
tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a su uso o consumo
personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual solo se aplicaran las sanciones
de los artículos 50 y siguientes.

Según la gravedad del hecho y las circunstancias personales del responsable, la pena
podrá rebajarse en un grado.”

Art. 9: “La autorización a que se refiere el artículo anterior será otorgada por el Servicio
Agrícola y Ganadero. No podrá otorgarse dicha autorización a las personas naturales
respecto de las cuales se hubiere formalizado la investigación, decretado la suspensión
condicional del procedimiento prevista en el artículo 237 del Código Procesal Penal o
hayan sido condenadas por alguna de las conductas punibles contempladas en esta ley o
en las leyes 19.366 y 19.913. Tampoco se otorgara a las personas jurídicas, cuando
cualquiera de sus representantes legales o administradores, y socios en el caso de las
sociedades que no sean anónimas, se encuentren en alguna de dichas situaciones.

Se suspenderá la autorización concedida por el solo ministerio de la ley si, con

posterioridad a ésta, se formaliza la investigación por alguno de los delitos aludidos; y se
entenderá cancelada definitivamente, de igual modo, desde que se encuentre
ejecutoriada la respectiva sentencia de término condenatoria.

Las resoluciones judiciales aludidas en los incisos anteriores se comunicaran al Servicio

Agrícola y Ganadero tan pronto se encuentren firmes. Dicho Servicio, a la brevedad,
dictará la correspondiente resolución, de carácter declarativo, y la comunicara a los
interesados.”

Art. 10: “El que, estando autorizado para efectuar las siembras, plantaciones, cultivos o
cosechas a que se refiere el artículo anterior, desvíe o destine al tráfico ilícito alguna de
las especies vegetales allí señaladas, o sus rastrojos, florescencias, semillas u otras
partes activas, será penado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de
cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales.

Si, por imprudencia o negligencia culpable, abandonare en lugares de fácil acceso al

público plantas, sus rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas, o no
cumpliere con las obligaciones establecidas en el reglamento, sobre cierro y destrucción
de tales especies, será castigado con reclusión o relegación menores en su grado mínimo
y multa de veinte a doscientas unidades tributarias mensuales.”

9.- Facilitación de bienes raíces o muebles en donde se consume o trafica. Art. 11: “El
propietario, poseedor, mero tenedor o administrador a cualquier título de bienes raíces o
muebles que, aun sin concierto previo, los facilite a otro a sabiendas de que serán
destinados a la comisión de alguno de los delitos contemplados en los artículos 1º, 2º, 3º
u 8º, será penado con la misma sanción establecida para el respectivo delito.”

10.- Tolerancia en establecimientos de tráfico o consumo de drogas (art. 12), que es una
derivación de la anterior. Art. 12: “Quien se encuentre, a cualquier título, a cargo de un
establecimiento de comercio, cine, hotel, restaurante, bar, centro de baile o música,
recinto deportivo, establecimiento educacional de cualquier nivel, u otros abiertos al
público, y tolere o permita el tráfico o consumo de alguna de las sustancias mencionadas
en el artículo 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y

132
multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales, a menos que le
corresponda una sanción mayor por su participación en el hecho.

El tribunal podrá, además, imponer las medidas de clausura a que hace referencia el
artículo 7º.”

11.- Funcionario público que omite denunciar. Art. 13: “El funcionario público que, en
razón de su cargo, tome conocimiento de alguno de los delitos contemplados en esta ley y
omita denunciarlo al Ministerio Público, a los funcionarios de Carabineros de Chile o de la
Policía de Investigaciones, o de Gendarmería en los casos de los delitos cometidos dentro
de los recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con competencia en lo criminal,
será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de cuarenta a
cuatrocientas unidades tributarias mensuales.”

12.- Consumo de personal militar. Art. 14: “El personal militar a que se refiere el artículo 6º
del Código de Justicia Militar, con excepción de los conscriptos, el de la Policía de
Investigaciones de Chile, el de Gendarmería de Chile y el de aeronáutica a que se refiere
el artículo 57 del Código Aeronáutico que consuma alguna de las sustancias señaladas en
los artículos 1º y 5º de esta ley, será castigado con la pena de presidio menor en sus
grados mínimo a medio.

No obstante, si consumieren tales sustancias en los lugares o situaciones mencionadas

en el artículo 5º, nº3 del Código de Justicia Militar, la sanción será presidio menor en sus
grados medio a máximo.

Los conscriptos que consuman alguna de las sustancias señaladas en los artículos 1º y 5º
de esta ley, en los lugares o situaciones indicados en el artículo 5º, nº3, del Código de
Justicia Militar, serán castigados con la pena de presidio menor en su grado mínimo.

Las mismas penas expresadas en los incisos anteriores se aplicarán al respectivo

personal si guarda o porta consigo dichas sustancias, aun cuando sean para su uso o
consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.

Esta pena no se aplicara a los que justifiquen el uso, consumo, porte o tenencia de dichas
sustancias en la atención de un tratamiento médico.

Corresponderá a la autoridad superior de cada organismo prevenir el uso indebido de

sustancias estupefacientes o sicotrópicas, debiendo ordenar la realización periódica de
controles de consumo conforme a las normas contenidas en un reglamento que se dictará
al efecto.”

13.- porte de sustancias prohibidas de buques y naves. Art. 15: “Los oficiales y el personal
de Gente de Mar de dotación de buques de la marina mercante, de naves especiales y de
artefactos navales que, a bordo o en el cumplimiento de sus funciones, porten para su
exclusivo uso personal y próximo en el tiempo o consuman alguna de las sustancias
señaladas en los artículos 1º y 5º, serán sancionados con presidio o reclusión menores en
sus grados medio a máximo y multa de diez a cien unidades tributarias mensuales.

Dichas penas no se aplicaran a los que justifiquen el uso, consumo, porte o tenencia de
alguna de dichas sustancias en la atención de un tratamiento médico.”

133
14.- Asociación y organización para cometer estos delitos. Art. 16: “Los que se asociaren
u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en esta ley
serán sancionados, por este solo hecho, según las normas que siguen:

1.- Con presidio mayor en sus grados medio a máximo, al que financie de cualquier forma,
ejerza el mando o dirección, o planifique el o los delitos que se propongan.

2.- Con presidio mayor en sus grados, mínimo a medio, al que suministre vehículos,
armas, municiones, instrumentos, alojamientos, escondite, lugar de reunión o cualquiera
otra forma de colaboración para la consecución de los fines de la organización.

Si el autor, cómplice o encubridor del delito establecido en este artículo cometiere,

además, alguno de los delitos contemplados en esta ley, se estará a lo dispuesto en el
artículo 74 del Código Penal para los efectos de la aplicación de la pena.”

En este caso, la asociación ilícita está tipificada en el CP, antes de esta ley, pero, se la
relaciona con esta ley por la asociación para traficar, y se hace una distinción respecto de
quienes tienen mando, de quienes capitalizan u otros participes, donde habrá distintas
penalidades para cada uno de ellos.

Antiguamente, en la ley 19.336, que es la antecesora a la ley 20.000, no mencionaba al

lavado de dinero, cosa que en la actual ley si se trata, pero, además esta figura se
independiza y consta en la ley 19.913 de 18/12/03, la cual crea la unidad de análisis
financiero y modifica disposiciones respecto al lavado de activos o blanqueo. Esta ley tuvo
por objeto dos cosas: crear una unidad o departamento de análisis financiero, que lo que
hace es analizar las operaciones comerciales dudosas que puedan realizar un grupo de
personas, se crea esta unidad, una planta, la cual tendrá autonomía, pero depende el
Ministerio de Hacienda, y dentro de sus funciones, esta revisar, verificar, examinar las
operaciones sospechosas dentro de la competencia que establece la ley, para lo cual se
señalan ciertas operaciones a los bancos y a otras entidades y personas del rubro, para
poder estar al tanto de esas operaciones sospechosas.

Atribuciones de la unidad de análisis financiero: tiene por fin la revisión exhaustiva de los
fondos que esas operaciones den. Art. 27.

Normas especiales:

1.- Conspiración. Art. 17: “La conspiración para cometer los delitos contemplados en esta
ley será sancionada con la pena asignada al delito respectivo, rebajada en un grado.”

2.- Consumación. Art. 18: “Los delitos de que trata esta ley se sancionaran como
consumados desde que haya principio de ejecución.”

Circunstancias agravantes especiales: Arts. 19, 20 y 21.

Art. 19: “Tratándose de los delitos anteriormente descritos, la pena deberá ser aumentada
en un grado si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

a) Si el imputado formo parte de alguna agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir

en el delito de organización del artículo 16.

b) Si se utilizó violencia, armas o engaño en su comisión.

134
c) Si se suministró, promovió, indujo o facilitó el uso o consumo de drogas o sustancias
estupefacientes o sicotrópicas a menos de dieciocho años de edad, o a personas con sus
facultades mentales disminuidas o perturbadas.

d) Si el delito se cometió por funcionarios públicos aprovechando o abusando de su

calidad de tales.

e) Si el delito se cometió valiéndose de personas exentas de responsabilidad penal.

f) Si el delito se cometió en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de

enseñanza o en sitios a los que escolares y estudiantes acuden a realizar actividades
educativas, deportivas o sociales.

g) Si el delito se perpetró en una institución deportiva, cultural o social, mientras ésta

cumplía con sus fines propios; o en sitios donde se estaban realizando espectáculos
públicos, actividades recreativas, culturales o sociales.

h) Si el delito fue cometido en un centro hospitalario, asistencial, lugar de detención o

reclusión, recinto militar o policial.

Si concurren dos o más de las circunstancias señaladas precedentemente, la pena podrá

ser aumentada en dos grados.”

Art. 20: “En los delitos contemplados en esta ley no procederá la atenuante de
responsabilidad penal contenida en el nº7 del artículo 11 del Código Penal.”

Art. 21: “Para determinar si existe reincidencia en los delitos castigados en esta ley, se
consideraran las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun cuando la pena
impuesta no haya sido cumplida.”

- Formar parte de una agrupación o reunión de delincuentes.

- Utilización de violencia, armas o engaño.

- Suministro a menores e incapaces.

- Funcionarios públicos que se aprovechan de su calidad de tales.

- Cometerlo en las inmediaciones o interior de establecimientos de enseñanza.

- Perpetración en otras instituciones o sitios públicos.

- Comisión en centros hospitalarios, asistencial, lugar de detención o de reclusión,

recinto militar o policial.

- No aplicación de la reparación celosa del mal causado.

- Reincidencia de delitos cometidos en el extranjero.

Cooperación eficaz: requisitos:

 Que conduzca al esclarecimiento de los hechos.

135
  Que permita la identificación de los responsables.
 Que sirva para prevenir de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados
en la ley.

Técnicas de investigación:

 Entregas vigiladas o controladas.

 Restricciones de las comunicaciones.

 Agente encubierto. (Ley 19366)

 Agente revelador. (Ley 20000),

 Informante. (Ley 19366).

Competencia del Ministerio Público:

- La investigación.

- Medidas de protección.

- Medidas de aseguramiento de la investigación.

- Cooperación internacional.

- Consumo indebido de drogas:

Faltas comunes: Art. 50: “Los que consumieren alguna de las drogas o sustancias
estupefacientes o sicotrópicas a que hace mención el artículo 1º, en lugares públicos o
abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés,
restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos
educacionales o de capacitación, serán sancionados con alguna de las siguientes penas:

a) Multa de una a diez unidades tributarias mensuales.

b) Asistencia obligatoria a programas de prevención hasta por sesenta días, o tratamiento

o rehabilitación en su caso por un periodo de hasta ciento ochenta días en instituciones
autorizadas por el Servicio de Salud competente. Para estos efectos, el Ministerio de
Saludo el Ministerio del Interior deberán asignar preferentemente los recursos que se
requieran.

c) Participación en actividades determinadas a beneficio de la comunidad, con acuerdo

del infractor y a propuesta del departamento social de la municipalidad respectiva, hasta
por un máximo de treinta horas, o en cursos de capacitación por un número de horas
suficientes para el aprendizaje de la técnica o arte objeto del curso. Para estos efectos,
cada municipalidad deberá anualmente informar a él o los juzgados de garantía
correspondientes acerca de los programas a beneficio de la comunidad de que disponga.
El juez deberá indiciar el tipo de actividades a que se refiere esta letra, el lugar en que se
desarrollaran y el organismo o autoridad encargada de su supervisión. Esta medida se
cumplirá sin afectar la jornada educacional o laboral del infractor.

136
Se aplicará como pena accesoria, en su caso, la suspensión de la licencia para conducir
vehículos motorizados por un plazo máximo de seis meses. En caso de reincidencia, la
suspensión será de hasta un año y, de reincidir nuevamente, podrá extenderse hasta por
dos años. Esta medida no podrá ser suspendida, ni aun cuando el juez hiciere uso de la
facultad contemplada en el artículo 398 del Código Procesal Penal.

Idénticas penas se aplicaran a quienes tengan o porten en tales lugares las drogas o
sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el
tiempo.

Con las mismas penas serán sancionados quienes consuman dichas drogas en lugares o
recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito.

Se entenderá justificado el uso, consumo, porte o tenencia de alguna de dichas

sustancias para la atención de un tratamiento médico.”

Faltas especiales: Art. 51: “Si la falta de que hace mención el artículo anterior se
cometiere en un lugar de detención, recinto militar o policial por personas ajenas a él o en
un establecimiento educacional o de salud por quienes se desempeñen como docentes o
trabajadores, la sanción pecuniaria se aplicará en su máximo.”

Aplicación de la pena.

Art. 52: “Si el sentenciado no pagare la multa impuesta sufrirá, por vía de sustitución, la
pena de reclusión, regulándose un día por cada media unidad tributaria mensual. En todo
caso, la reclusión no podrá exceder de seis meses.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en casos debidamente calificados, el

tribunal podrá eximir al condenado del pago de multa o imponerle una inferior al mínimo
establecido en esta ley, debiendo dejar constancia en la sentencia de las razones que
motivaron su decisión.”

Art. 53: “Las disposiciones de este Título se aplicaran también al menor de dieciocho
años, el que será puesto a disposición del juez de menores correspondiente. El juez,
prescindiendo de la declaración de haber obrado o no con discernimiento respecto del
que tuviere más de dieciséis años, podrá imponer al menor alguna de las medidas
establecidas en la ley nº16.618 o de las siguientes, según estimare más apropiado para
su rehabilitación:

a) Asistencia obligatoria a programas de prevención, hasta por sesenta días, o tratamiento

o rehabilitación, en su caso, por un periodo de hasta ciento ochenta días, en instituciones
consideradas idóneas por el Servicio de Salud de la ciudad asiento de la Corte de
Apelaciones respectiva. Esta medida se cumplirá, en lo posible, sin afectar la jornada
escolar o laboral del infractor.

b) Participación del menor, con acuerdo expreso de éste, en actividades determinadas a

beneficio de la comunidad, a propuesta del departamento social de la municipalidad
respectiva, hasta por un máximo de treinta horas, o en cursos de capacitación por un
número de horas suficientes para el aprendizaje de la técnica o arte objeto del curso. El
juez de menores deberá indicar el tipo de actividades de que se trate, el lugar en que se
desarrollaran y el organismo o autoridad encargada de su supervisión. Esta medida se
cumplirá sin afectar la jornada escolar o laboral del infractor.”
137
Art. 54: “Las faltas a que aluden los artículos 50 y 51 serán de conocimiento del juez de
garantía, de acuerdo a las reglas generales establecidas en el Título I del Libro Cuarto del
Código Procesal Penal.

Los autores de las faltas contempladas en este Título serán citados por los agentes de la
policía para que comparezcan a la fiscalía correspondiente, a la cual se remitirá la
respectiva denuncia.

Si las personas señaladas en el inciso anterior no tuvieren, manifiestamente, control sobre

sus actos y hubiere riesgo de que pueda afectar su integridad física o de terceros, los
agentes de la policía podrán conducirlos al recinto hospitalario más cercano, para que
reciban la atención de salud que según el caso se necesite.

El tribunal determinará la sanción correspondiente teniendo en cuenta las circunstancias

personales del infractor y de su mayor probabilidad de rehabilitación. Para estos efectos,
el juez establecerá la obligación del infractor de ser examinado por un médico calificado
por el Servicio de Salud correspondiente, con el fin de determinar si es o no dependiente
de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, el grado de dependencia y el tratamiento
que debiera seguir el afectado. En todo caso, el aludido examen podrá ser decretado
desde que se inicie el respectivo procedimiento.

En caso de resistencia o negativa del infractor a practicarse el examen decretado, el juez

ordenara las medidas conducentes a su cumplimiento.

La Secretaría Regional Ministerial de Justicia, previo informe de la Secretaría Regional

Ministerial de Salud, entregará a la Corte de Apelaciones respectiva la nómina de
facultativos habilitados para practicar los exámenes y remitir los informes a que se refiere
este artículo.

El fiscal, con el acuerdo del infractor, podrá solicitar al juez de garantía la suspensión
condicional del procedimiento, en los términos previstos en los artículos 237 y siguientes
del Código Procesal Penal. En tal evento, se podrá imponer como condición la asistencia
obligatoria a programas de prevención, tratamiento o rehabilitación, en su caso, por el
tiempo que sea necesario, de acuerdo al informe a que se refiere el inciso cuarto de este
artículo, en instituciones consideradas idóneas por el Servicio de Salud competente.

Si el imputado sirviere un cargo público que, legalmente, no puede ser desempeñado por
una persona que tenga dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas, el juez de garantía enviará al organismo respectivo copia de la sentencia
ejecutoriada que lo condene por alguna de estas faltas o de la resolución que dispone la
suspensión condicional del procedimiento, en su caso, a fin de que se adopten las
medidas pertinentes para dar cumplimiento a las disposiciones estatutarias que
procedan.”

Este es el aspecto represivo de la ley de drogas, más allá de las determinadas penas
aplicables según el CP. En las últimas etapas contemporáneas, se ha hecho hincapié en
la prevención más que en la sanción, pero, más allá de ello, se está comenzando la
implementación de los llamados “tribunales de drogas”, para precisamente no mezclar a
los delincuentes comunes con estos que tienen otros requerimientos.

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