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Alfredo Etcheberry

Editorial Jurdica de Chile


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Obr;l cl;sica y genuina que an;diza i:l Derecho Penal mediante 1111
ex;une11 severo desde el punto de Yista del derecho positin> Yigcnte,
de Lt tradicin doclrinaria y de los preceptos constitucionales.
L1 primera\ la segunda edicin de esta obra en cuatro tomos,
ptthlicados en 1 v 1971i, res1wc1iv;uncnte, marcaron 1111 hito en el
est1ulio de ciencias penales y se encuetllr;m agotadas desde h;1ce
tnucho tiempo. Sin duda, este texto, cotno otro en nuestro
IIH'dio, constitiiH' el m;s completo an; lisis lkred10 Pcn;d y
til ' l1e la \l'llt ;j ;l de extenderse 110 slo a la Parte (;ener;d, sino tam-
hit'n ;1 los delitos l' ll particubr o l'art<' EspeciaL cuyo estudio ha sido
llH' IIOS cultiYado por la doctrina nacional , con lo cual la obra presta
una pendi;tr utilid;td a losjutTcs y ahogados.
La nueva edicin de este valioso tratado no slo ofrece la exce-
lente sistematizacin del Derecho Penal hecha por su autor, sino
que, adems, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas mate-
rias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Cdigo
Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular
consideracin a las implicancias de carcter penal que derivan del
derecho internacional y limitan el ius puniendi.
En cuanto a la teora del delito, el autor ha prestado especial
atencin a las cuestiones relativas a la interpretacin de la ley penal;
a los problemas derivados de los delitos de omisin y de comisin
por omisin; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y
efectos, y a la teora de la participacin criminal, temas todos que
son objeto de un desarrollo considerablemente ms extenso que en
las ediciones anteriores.
Aunque el libro conserva fundamentalmente su carcter didcti-
co, extiende su anlisis ms all del Cdigo Penal, cuerpo legal al cual
estn limitados los programas universitarios de enseanza del ramo.
La erudita formacin jurdica del autor y su extensa experiencia
acumulada en la ctedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a
quienes cultivan el Derecho Penal, en esta tercera edicin actualiza-
da y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de
exposicin, que la hace accesible tanto al especialista como 'al estu-
diante.
Editorial Jurdica de Chile
DERECHO PENAL
Tomo Cuarto
PARTE ESPECIAL
ALFREDO ETCHEBERRY
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal
de la Universidad de Chile
con la colaboracin del Profesor jorge Ferdman,
de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL
TOMO CUARTO
PARTE ESPECIAL
Tercera edicin revisada y actualizada 1997
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
PRIMERA PARTE
DELITOS CONTRA
LOS INTERESES INDIVIDUALES
e continuacin)
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ofensas contra la integridad y sanidad de la estirpe, contra la familia y
contra la moralidad y buenas costumbres; en el Cdigo Alemn, son
infracciones contra la vida, contra el estado matrimonial y familiar, y
contra la moralidad y decencia.
La renuncia a encontrar un bien jurdico nico en este ttulo no nos
impide, sin embargo, intentar una sistematizacin sobre la base del an-
lisis del texto legislativo y la naturaleza de cada una de las infracciones
sancionadas. En general, cabe distinguir dos clases de delitos: aquellos
que primordialmente atentan contra el orden de las familias, y los que
aparecen referidos a la moralidad pblica.
En primer trmino, el orden de las familias ha sido considerado
por el legislador bajo un doble aspecto: ante todo, el respeto a la cons-
titucin jurdica de la familia y a las relaciones de este carcter que de
ella nacen, y en segundo lugar, el recto uso de la funcin sexual de
acuerdo con las normas jurdicas que rigen la constitucin de la familia
y con las reglas sociales y biolgicas que el legislador ha estimado con-
veniente proteger. Al primer aspecto se refieren los delitos contra el es-
tado civil de las personas y la celebracin de matrimonios ilegales. Al
segundo aspecto slo se refiere el delito de incesto, al haber sido des-
penalizado el adulterio.
Ms compleja es la consideracin del bien jurdico dentro de los de-
litos asignados al grupo de la moralidad pblica. Desde luego, pese a
lo genrico de su enunciado, esta frmula alude nicamente a ciertos
aspectos de la moral sexual. El principio general en esta materia, desde
el punto de vista exclusivamente jurdico, es el de la libertad sexual:
cada persona es libre para ejercitar su actividad sexual como desee. La
primera forma de atentar contra la moralidad pblica es, en consecuen-
cia, lesionando la libertad sexual, impidiendo a una persona la libre de-
terminacin de su actividad sexual. De esta clase de delitos son la
violacin, el estupro, el rapto, los abusos deshonestos y las formas cali-
ficadas de la sodoma. Pero, por otra parte, la libertad sexual no es un
principio absoluto, y encuentra limitaciones. Unas de ellas nacen de cier-
tos vnculos jurdicos, como el matrimonio y el parentesco, y estn
reglamentadas ya en el grupo anterior de delitos. Otras limitaciones pro-
vienen del hecho de que el comn de los ciudadanos considera grave-
mente lesivo a sus sentimientos ticos el ejercicio o despliegue pblico
de la actividad sexual: son los delitos de escndalo, como los ultrajes
pblicos a las buenas costumbres y la difusin de pornografa. Final-
mente, hay ciertos ejercicios excesivos o desviados de la actividad
sexual que en concepto del legislador pueden acarrear consecuencias
serias de degeneracin en un grupo social ms o menos vasto, y son,
por consiguiente, verdaderos delitos de peligro comn contra la nacin
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DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
toda, considerada desde el punto de vista fisiolgico e higinico, tanto
en la actualidad como para el porvenir. Estos son los llamados delitos
de corrupcin, como la sodoma simple, la promocin de prostitucin
y la corrupcin de menores.
Hay, adems, dos infracciones que no son referibles a ninguno de
los dos grupos anteriores: el delito de aborto, con el cual se inicia el
ttulo VII, y que es claramente un delito contra la vida del feto, por lo
cual nos hemos ocupado de l dentro del respectivo captulo, y el deli-
to de abandono de nios y personas desvalidas, segundo prrafo
del ttulo VII, que es un delito contra las personas, o en todo caso con-
tra la seguridad (por ser infraccin de peligro). Pero como entre noso-
tros este delito contiene numerosas referencias a ciertos deberes de
asistencia familiar, nos parece preferible no distorsionar demasiado el
sistema del cdigo y tratarlo en este captulo, aunque en grupo separa-
do de los otros dos.
11
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Seccin Primera
ABANDONO DE NIOS Y PERSONAS DESVALIDAS
En nuestra ley, la punibilidad de estas conductas se fundamenta en el
peligro abstracto que la ley presume por el hecho del abandono de los
nios,
1
como asimismo en el efectivo dao que para el abandonado haya
resultado, en el delito de abandono de personas desvalidas (y en el caso
de los nios, como agravante de la penalidad). Pero en uno y en otro
caso tambin se toma en consideracin la violacin de ciertos deberes
de asistencia que la ley impone. Muy vinculado con esta materia se en-
cuentra el delito de omisin de socorro, que entre nosotros es slo cons-
titutivo de falta, pero que por su importancia merece ser considerado
aqu.
ABANDONO DE NIOS
Para la reglamentacin de este delito, nuestra Comisin Redactora se
apart de su modelo habitual y sigui al Cdigo Belga, por considerar
"ms regulares y comprensivas sus disposiciones". En efecto, el Cdigo
Espaol no se refera al abandono de personas desvalidas, lo que es
justamente criticado por GROIZARD.
2
Todas las disposiciones relativas a este delito giran en tomo de un
concepto central: el abandono. IRURETA GOYENA
3
lo define como "dejar
librado a un menor o a un incapaz a s mismo, interrumpiendo la guar-
da que impone la ley, antes de que dicha guarda haya sido sustituida
por la de otra persona". Para SOLER, la esencia del abandono radica, ms
que en el alejamiento del autor, en "la existencia o inexistencia de una
1
Contra, GRISOUA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 368 y 371.
2
GROIZARD, op. cit., V, p. 680.
3 IRURETA GOYENA, ]OSE, Delitos de aborto, bigamia y abandono de nios y de
otras personas incapaces, Montevideo, 1932, p. 164.
12
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
situacin de peligro".
1
Segn MEZGER, la materialidad del delito reside
en "poner a una persona en situacin de desamparo",
2
concepto este
ltimo que precisa como la circunstancia en que un hombre "no est
en condiciones de defenderse por s solo contra un peligro que amena-
za su vida". Entre nosotros, sin embargo, debe tenerse presente que la
ley no integra el delito con una mencin de la institucin jurdica de la
guarda, y que, por otra parte, no exige la efectiva produccin de un
peligro para la punibilidad del delito, bastndole la edad del abandona-
do y el hecho del abandono. Por consiguiente, podra definirse el aban-
dono como "dejar librado a sus propios recursos a un nio que se
encuentra al cuidado de hecho o de derecho de quien lo deja".
En cuanto a las modalidades de ejecucin, el abandono puede re-
vestir varias formas. En primer trmino, puede consistir en trasladar al
nio del ambiente de proteccin en que se encontraba a otro carente
de ella y dejarlo all; adems, puede verificarse dejando al nio en el
sitio en que se encontraba, pero alejndose de l el abandonante, que
representaba la proteccin y asistencia indispensables para el abando-
nado; finalmente, puede consistir en una simple omisin, al no impedir
que el nio se coloque voluntariamente en una situacin de desampa-
ro, como en el ejemplo de ANTON y RODRIGUEZ,
3
del tutor que no impi-
de que su pupilo de seis aos salga de noche en busca de aventuras.
El concepto de abandono tiene como caracterstica el desamparo
que a consecuencia de l se produce. Esta ltima situacin puede ser
definida a la manera de MEZGER, pero teniendo presente que nuestra
ley no exige la efectiva comprobacin del peligro, sino que le basta
con su posibilidad. Diramos que el desamparo es una situacin en que
el nio no est en condiciones de protegerse por s solo contra un peli-
gro que eventualmente puede amenazar su vida, integridad corporal o
salud.
Dadas las distintas modalidades de comisin, el abandono no supo-
ne necesariamente la soledad del sujeto pasivo, pero s su separacin
material del abandonante. Por eso advierte SOLER que no se incluye en
este delito el abandono moral:
4
no es lo mismo el abandono de un de-
ber que el abandono de una persona. El incumplimiento de un deber
de asistencia puede, en ciertas circunstancias, constituir otro delito, pero
no el de abandono (homicidio, lesiones, omisin de socorro, etc.).
1
SOLER, op. cit., III, pp. 178-179.
2
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 82.
3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 333.
4
SOLER, op. cit., III, p. 180.
13
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
No debe confundirse el abandono de nios y personas desvalidas
como delito penal, del que ahora nos ocupamos, con el "abandono de
hijo" a que se refiere el Cdigo Civil en el Art. 267, ni con el "abando-
no de familia" mencionado en la Ley 14.908. En ambos casos se trata
en realidad de incumplimiento de obligaciones de socorro, de abando-
no de deberes, ms que de abandono de personas. Particularmente se
considera en dichas disposiciones la falta de pago de las pensiones ali-
menticias que se deben por ley o por sentencia judicial.
Criticaba PACHEC0
1
la excesiva generalidad del enunciado del Cdi-
go Espaol, que no distingua entre las diferentes posibilidades de aban-
dono, y particularmente, por abarcar aun los abandonos hechos en la
inclusa. Hacindose eco de esta crtica, la Comisin Redactora excluy
expresamente de las penas del delito, para considerarlo una conducta
impune, el abandono hecho en las casas de expsitos, o exposicin.
Por la exposicin se coloca a un nio en situacin en que, si bien ma-
terialmente abandonado (separado del abandonante), no corre peligro,
porque otros lo toman bajo su cuidado y proteccin (en el caso parti-
cular que el cdigo seala, las instituciones llamadas "casas de expsi-
tos", concepto que es preciso entender hoy da en sentido amplio,
referido a los establecimientos de asistencia social).
El abandono de nios reviste dos variedades, atendiendo al lugar
en que el abandono tiene lugar.
l. ABANDoNO EN LUGAR SOUTAKIO. Conocido ya el concepto de aban-
dono, es preciso determinar el alcance de los trminos "lugar solitario".
No debe interpretarse esta expresin en un sentido estrictamente lite-
ral, como "lejana de poblado" o "ausencia de personas". La doctrina y
la tradicin histrica de este trmino concuerdan en asignarle otro sen-
tido: el de "lugar donde el socorro no es probable en el momento del
abandono". Esta expresin fue tomada por nuestro cdigo del belga,
donde un comentarista, NYPELS, define el lugar solitario como el "no fre-
cuentado durante el abandono". Parecido concepto dan los comentaris-
tas del Cdigo Sardo y luego los del Cdigo Zanardelli. Entre nosotros,
FERNANDEZ
2
estima tambin que la calidad de "solitario" resulta dada por
el hecho de que exista peligro para la vida del nio.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera persona. Debe
cumplir slo un requisito: tener al nio bajo su cuidado o poder de
hecho (Art. 349). Si adems el abandonante tiene al nio bajo su cui-
1
PACHECO, op. cit., III, p. 255.
2
FERNANDEZ, op. cit., II, p. 88.
14
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
dado o poder de derecho (padres legtimos o ilegtimos o guardado-
res), la penalidad resulta agravada (Art. 350). En la expresin "padres
ilegtimos" se entienden comprendidos, en sentido amplio, tanto los
naturales como los simplemente ilegtimos, y aun, segn la Comisin
Redactora dej testimonio, a los que entonces se llamaban "de daa-
do ayuntamiento" (adulterinos, incestuosos, sacrlegos). En el seno de
la Comisin existi una indicacin para restringir el sujeto activo del
delito slo a quienes fueran padres o guardadores, pero en definitiva
hubo acuerdo expreso en el sentido de mantener como sujetos acti-
vos, aunque con penalidad diferente, a quienes tienen al nio simple-
mente a su cuidado de hecho, sin que nadie se lo haya confiado, y
tambin a los padres y guardadores. Pero, por lo menos, es indispen-
sable tener al nio bajo cuidado. Encontrar a un nio ya abandonado
y no auxiliado puede ser el delito de omisin de socorro, pero no es
abandono.
1
En cuanto al sujeto pasivo, es un nio menor de diez aos
(Art. 349). Esta disposicin nos ha servido en otro lugar para mostrar la
independencia de las definiciones penales en relacin con las civiles:
para el Cdigo Civil, infante o nio es el que no ha cumplido siete aos
(Art. 26 de dicho Cdigo). Se sigue advirtiendo el carcter de delito de
peligro abstracto que estas figuras tienen: por debajo de dicho lmite de
edad la ley presume el riesgo por el solo hecho del abandono, aunque
se trate de un nio inteligente, esforzado y capaz de valerse por s mis-
mo en gran medida; por encima de dicho lmite, aunque sea en un solo
da, desaparece la tipicidad de la conducta, sin atender a las particula-
res condiciones personales del menor.
Aunque el delito siempre es punible, los eventuales resultados da-
osos para el menor no son indiferentes para la ley: si del abandono
resultaren lesiones graves o la muerte del nio, esto constituye una causal
de agravacin, que obra sin perjuicio de la agravante constituida por el
parentesco o la guarda, de modo que si el abandonante es uno de los
padres y adems, resultan lesiones graves, la penalidad es doblemente
agravada (Art. 351). La expresin "lesiones graves" debe entenderse en
sentido genrico amplio, comprensiva de las mutilaciones, castracin, y
lesiones del Art. 397 en ambos numerales. La posicin anmica del suje-
to con respecto al resultado de muerte o lesiones puede variar, desde
la culpa inconsciente hasta el dolo eventual (por lo general, ser este
ltimo caso). Pero si la muerte o las lesiones se han querido, esto es, si
al respecto ha existido dolo directo, las penas aplicables sern nica-
1
Vase GROIZARD, op. cit., V. p. 717.
15
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
mente las de homicidio o lesiones: el delito de lesin hace desaparecer
al de peligro.
La relacin de causalidad entre el abandono y las lesiones o muerte
se determina de conformidad a las reglas generales.
2. ABANDONO EN LUGAR NO SOliTARIO. El concepto de lugar no solitario
resulta dado por oposicin al de lugar solitario: es aquel en el cual el
socorro es probable en el momento del abandono.
El sujeto pasivo de este delito es el nio menor de siete aos
(Art. 346). Este lmite fue tomado sin mayores discusiones del Cdigo
Belga; el mismo existe en el Cdigo Francs. Se estim en dichas legis-
laciones que, tratndose de un lugar no solitario, esto es, donde el so-
corro es probable, no se puede abandonar a un nio mayor de siete
aos, ya que ste est en condiciones de bastarse a s mismo y de pro-
curarse el auxilio de gente o la asistencia que necesita. El concepto es
discutible en principio, y el lmite de edad nos parece algo restringido.
En todo caso, el abandono de un nio mayor de siete aos, si las cir-
cunstancias concurrieren, podra sancionarse siempre como abandono
de personas desvalidas.
El sujeto activo del delito puede ser en primer trmino una persona
que tenga de hecho al nio bajo su cuidado (Art. 346). Si tal es el caso,
la pena ser agravada cuando resultaren lesiones graves o la muerte
del nio (Art. 348).
Adems, el sujeto activo pueden ser los padres legtimos o ileg-
timos o quienes tienen al nio de derecho bajo su cuidado. En este
caso, la ley distingue entre dos situaciones posibles: a) El abando-
nante reside a menos de cinco kilmetros de un pueblo o lugar en
que hubiere casa de expsitos, o b) Reside a ms de cinco kilme-
tros de dicho lugar (Art. 347). En el primer caso, la pena es ms gra-
ve, pues de acuerdo con la Comisin Redactora, a la cual se debe la
introduccin de esta regla, la culpabilidad aumenta mientras mayo-
res son las facilidades para evitar el abandono (otra disposicin que
pone de manifiesto que los principios de la concepcin normativa
de la culpabilidad no son extraos a nuestro cdigo). Pero si resul-
tan lesiones graves o la muerte del nio, la penalidad es ms eleva-
da, y en este caso no se atiende a la mayor o menor distancia entre
la residencia del abandonante y el pueblo o lugar en que hubiere
casa de expsitos.
Valen respecto de este caso las observaciones formuladas en rela-
cin con el abandono en lugar solitario, en las respectivas circunstan-
cias.
16
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS
El Art. 352 castiga al que abandonare "a su cnyuge o a un ascendiente
o descendiente, legtimo o ilegtimo, enfermo o imposibilitado, si el aban-
donado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abando-
no". Por lo tanto, ste es ya un delito de lesin, no de mero peligro,
abstracto ni presunto, y lo que se sanciona en l es primordialmente la
violacin de los deberes de asistencia familiar. No es forzoso que estos
deberes surjan de una disposicin de la ley o sentencia judicial, pues
nuestra ley no exige tales requisitos. Sin embargo, como el verbo rector
sigue siendo "abandonar", es preciso que el sujeto pasivo haya estado
por lo menos de hecho al cuidado del abandonante.
Si bien es ste un delito de lesin contra la vida o la integridad cor-
poral y salud de las personas, no est reglamentado entre los delitos
contra las personas, porque dicha lesin no es aqu directamente queri-
da por el agente: si tal fuera el caso, se tratara derechamente de un
delito de homicidio o de lesiones. Respecto de la muerte o lesiones gra-
ves, el abandonante se encuentra en situacin de culpa inconsciente,
consciente o dolo eventual.
En cuanto al sujeto activo, no hay exigencias especiales, aparte de
encontrarse unido con la vctima por alguno de los vnculos que la ley
seala: matrimonio, o bien ascendencia o descendencia, legtima o ile-
gtima, concepto sobre el cual vale lo dicho precedentemente. Tocante
al sujeto pasivo, aparte del expresado vnculo, la ley exige que se trate
de una persona enferma o imposibilitada. Estos conceptos, que en s
son bastante amplios, deben ser precisados a la luz del epgrafe del p-
rrafo, que se refiere al abandono de una persona "desvalida". No cual-
quiera enfermedad es suficiente para integrar la tipicidad de este delito:
debe tratarse de una enfermedad que imposibilite a la persona para va-
lerse por s misma, o sea, para defenderse de los peligros que eventual-
mente la amenacen o de procurarse la asistencia que necesita para el
mantenimiento de su vida y su salud. Tal es tambin el sentido de las
expresiones "desvalida" o "imposibilitada". La enfermedad puede ser f-
sica o mental; la imposibilidad puede derivar de otras causas: privacin
de sentido, inmovilidad por ataduras, etc. Una y otra no necesitan ser
permanentes; pueden ser transitorias, siempre que su duracin sea sufi-
ciente como para hacer previsible la posibilidad de la muerte o lesio-
nes graves.
Como se trata de un delito de lesin y no de peligro, la ley no dis-
tingue aqu entre lugares solitarios y no solitarios, ni atiende a la edad
de la persona abandonada. Si el descendiente abandonado es un nio
menor de diez aos, en lugar solitario, o menor de siete aos, en lugar
17
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
no solitario, el ttulo que prevalece es el de abandono de nios, en vir-
tud del principio de especialidad (en el primer caso, la pena ser ms
elevada).
OMISIN DE SOCORRO
Por su ntima relacin con las figuras anteriormente expuestas y por lo
similar de sus fundamentos, consideramos necesario ocuparnos aqu de
algunos casos que en otras legislaciones constituyen el delito llamado
de "omisin de socorro" o "indolencia culpable", y que entre nosotros
constituyen meras faltas.
El Art. 494 N 13 sanciona al que "encontrando perdido o abando-
nado a un menor de siete aos no lo entregare a su familia o no lo
recogiere o depositare en un lugar seguro, dando cuenta a la autoridad
en los dos ltimos casos". En el abandono, el delito consiste en crear
un peligro; en la omisin de socorro, en no remediarlo.
1
El delito tiene
su razn de ser en la infraccin de un deber general de asistencia al
prjimo, que nace con la sola situacin de peligro en que ste se en-
cuentra. El delito es omisivo y consiste en no entregar al nio a su fa-
milia, o en no recogerlo o depositarlo en lugar seguro. De ello se deduce
que la situacin en que el nio se encuentra da nacimiento a un deber
que debe cumplirse de alguna de estas maneras: 1) Entregando al nio
a su familia; 2) Recogindolo, esto es, llevndolo consigo quien lo en-
contr, o 3) Depositndolo en lugar seguro, entendindose por tal aquel
en que se encuentre a salvo de los peligros razonablemente previsibles
para su vida y salud. En estos dos ltimos casos es preciso dar aviso a
la autoridad; dados los fines del aviso y la generalidad de los trminos
de la ley, la autoridad puede ser cualquiera: poltica, administrativa, ju-
dicial o policial.
Para que el deber que comentamos surja, es necesario que la per-
sona encuentre al menor perdido o abandonado. En verdad, el senti-
do de la disposicin es ms bien "encontrndose un menor perdido o
abandonado", ya que puede no tratarse de un encuentro o hallazgo ca-
sual. Menor perdido es el que no est en situacin de volver a su ho-
gar o bajo el amparo de las personas que lo tienen bajo su cuidado;
menor abandonado es el que ha sido objeto de abandono, segn el
concepto explicado respecto de este ltimo delito. No tiene importan-
cia que el menor se encuentre en tal condicin por causas fortuitas o
1
IRURETA GOYENA, op. cit., pp. 196 y ss.
18
DELITOS CON1RA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
como consecuencia de un delito. No se exige tampoco que el menor
se encuentre en situacin de efectivo peligro, o que en definitiva resul-
te para l alguna lesin como consecuencia de la omisin de socorro, y
estas circunstancias no influyen en la penalidad. Ni toma en considera-
cin la ley el hecho de encontrarse el menor en un lugar solitario o no
solitario. Pero s exige que sea menor de siete aos, con lo cual resulta
cierta inconsecuencia, ya que en el delito de abandono, cuando se trata
de lugar solitario, presume el peligro para el nio si ste tiene menos
de diez aos; en cambio, el que lo encuentre slo tiene obligacin de
socorrerlo si el nio tiene menos de siete aos. Si el que encuentra al
nio es el propio abandonante, no comete un nuevo delito; en virtud
del principio de consuncin, solamente se le sanciona por el abando-
no, sin considerar la posterior omisin de socorro.
La otra forma de comisin de este delito se encuentra en el Art. 494
No 14, que sanciona al que "no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer,
cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio". Esta figura contiene al
decir de SOLER
1
la expresa imposicin de un alto deber de solidaridad
social.
La figura es similar a la anterior, pero de alcance ms vasto. El suje-
to pasivo se ha ampliado considerablemente: se trata de cualquiera per-
sona herida, maltratada o en peligro de perecer. Del mismo modo, el
deber de asistencia que se impone es amplio: socorrerla o auxiliada.
En cuanto a la expresin "encontrare", debe entenderse en el mismo
sentido ya explicado tratndose de la figura precedente. La exigencia
de que se le encuentre "en despoblado" no parece justificada, ya que
la razn de ser de la figura es el peligro efectivo en que la persona se
encuentra, y no el peligro posible que pudiera amenazarla, y en tal
caso parecera que la justificacin del precepto es la misma tratndose
de poblado que de despoblado. En todo caso, el concepto de despo-
blado ya ha sido precedentemente analizado.
A diferencia de la anterior, esta figura exige que la persona a quien
se encuentra est efectivamente en situacin de peligro, que la ley ca-
racteriza con las voces "herida, maltratada o en peligro de perecer". El
empleo de esta ltima expresin da su pleno sentido a las anteriores:
no basta cualquiera herida o maltrato fsico para hacer surgir la obliga-
cin de socorro, sino uno que cree un verdadero peligro de perecer.
De otro modo no se justificara considerar en un mismo plano de pena-
lidad dos hiptesis de gravedad tan diferente. Herido, para la ley, es el
1
SOLER, op. cit., III, p. 186.
19
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
lesionado; maltratado, el que ha sufrido violencia fsica que le ha cau-
sado menoscabo en su salud o integridad corporal. Tambin se encon-
trarn en este caso los enfermos o invlidos. El que est en peligro de
perecer a veces estar tambin herido, pero podr no estarlo, como el
nadador que se ha alejado mucho de la playa, o el excursionista extra-
viado en la montaa. No importa cul sea el origen de la situacin de
peligro: si fortuita o debida a un delito, o incluso provocada por la im-
prudencia del mismo sujeto (navegante solitario, andinista).
La ley agrega aqu un requisito: esta obligacin de asistencia surge
cuando el auxilio puede prestarse "sin detrimento propio". La expre-
sin "sin detrimento" no debe entenderse como si fuera "sin molestia",
ya que la prestacin de auxilio a un desvalido en despoblado por lo
regular exigir alguna clase de incomodidad a quien lo socorre. Nos
parece que este requisito responde slo al principio general, reconoci-
do en nuestra ley en diversas disposiciones, de que la ley no puede
exigir el herosmo a los sbditos del orden jurdico. Por consiguiente,
creemos que la expresin analizada significa que la obligacin de pres-
tar auxilio cesa cuando el sujeto, para hacerlo, tendra que exponerse a
un mal grave o a un peligro inminente en su vida, su salud o su liber-
tad. Si se trata de males menores, como lesiones de poca monta o una
prdida pecuniaria, estimamos que el deber de asistencia subsiste. Aun-
que el texto legal slo formula dicha limitacin en esta figura, opina-
mos que ella es igualmente aplicable en la figura anterior, pues existen
idnticos motivos y la razn de ser de ambas infracciones es la misma.
20
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
Seccin Segunda
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS
Se ha dicho ya ms arriba que el legislador ha considerado el orden de
las familias desde un doble punto de vista: por una parte, la proteccin
a las reglas sobre constitucin jurdica de la familia, y por la otra, la
tutela de las normas sobre el uso de las funciones sexuales en el orde-
namiento familiar, lo que da origen a dos diferentes grupos de delitos.
Primer grupo
Delitos contra el ordenamiento jurdico
de la familia
Los delitos de este grupo estn considerados en dos prrafos diversos:
uno de ellos trata de los delitos contra el estado civil de las personas, y
el otro, de la celebracin de matrimonios ilegales.
I. DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
El Cdigo Civil (Art. 304) define el "estado civil" como "la calidad de
un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o con-
traer ciertas obligaciones civiles", definicin que no da un concepto en-
teramente claro de la naturaleza del estado civil, ni de su diferencia con
la capacidad.
Ms preciso resulta decir que el estado civil (CARRARA lo llama tam-
bin "estado de familia")
1
es la situacin de una persona con respecto
de sus relaciones de familia, en cuanto de ella derivan derechos y obli-
gaciones jurdicas.
2
Las fuentes del estado civil son principalmente el
I CARRARA, Programa, 1950.
2
Conceptos similares en SOLER, op. cit., III, p. 355; ANTON y RODRIGUEZ, op.
cit., 11, p. 288, citando a MERKEL.
21
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
nacimiento, el matrimonio y la muerte, sin perjuicio de otros actos jur-
dicos, como el reconocimiento de hijo natural.
De los elementos del estado civil enumerados en la definicin pre-
cedente, el primero de ellos es abstracto, y por lo tanto inmutable, no
alterable por la voluntad del interesado ni de terceros. Quien naci hijo
legtimo (realmente y no slo en apariencia), no puede perder jams
tal calidad. Los delitos de que aqu tratamos no ofenden por lo tanto el
estado civil como calidad abstracta, sino el estado civil concreto y de-
terminado de una persona; esto es, los derechos y obligaciones que es-
pecficamente van anexos al estado civil de una persona en particular.
Aunque el estado civil es siempre el mismo, no es igual ser hijo legti-
mo de cierta persona que serlo de otra.
Por otra parte, no basta, para lesionar el estado civil, con una usur-
pacin de nombre, y ni siquiera de identidad; debe tratarse de una usur-
pacin (cuando ste es el medio escogido) de calidad, o sea, una
usurpacin de identidad en cuanto sta lleva consigo un determinado
estado civil (derechos propios y obligaciones de terceros).
Nuestro Cdigo incluy en este prrafo diversas figuras que en el
Cdigo Espaol tenan una ubicacin diferente: los delitos de los Arts. 355
y 357 eran variedades de la sustraccin de menores, y la figura del
Art. 356, una forma de abandono de nios, todas ellas dentro de los
delitos contra la libertad y seguridad, donde ciertamente estaban mejor
situados.
SUPOSICIN DE PARTO
Se ocupa de esta figura el Art. 353, primera parte. El delito aparece tipi-
ficado, escuetamente, como "suposicin de parto". Sin embargo, la fi-
gura no puede tener el alcance tan general que su simple enunciado
parece indicar. "Suposicin de parto" significa fingir que una mujer ha
dado a luz cuando en verdad no lo ha hecho. Pero como, de acuerdo
con el epgrafe del prrafo, esto debe constituir un delito "contra el es-
tado civil de las personas", una conducta semejante slo constituir este
delito cuando altere o pueda alterar el estado civil de una persona. Esto
nicamente puede ocurrir cuando se presenta a una criatura viva (o bien
muerta, pero pretendiendo que naci viva) como producto de un parto,
no siendo en realidad as. Por esta razn, est en lo cierto GROIZARD
1
cuando afirma que este delito debera ms bien llamarse "suposicin
1
GROIZARD, op. cit., V, p. 520.
22
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
de hijo". CARRARA
1
distingue igualmente entre la suposicin de parto (no
ha existido parto) y la suposicin de nio (ha existido parto, pero se
ha reemplazado su fruto muerto por una criatura viva). Pero para que
estas hiptesis puedan constituir delito, CARRARA exige, en ambos ca-
sos, que se presente una criatura como nacida. Est claro que slo de
este modo puede alterarse el estado civil de alguien (precisamente, de
la criatura que se sostiene producto del parto). Suponer un simple em-
barazo, fingir que se ha dado a luz una criatura que no alcanz a vivir
(y que para nuestro derecho civil no comenz a existir legalmente), o
inscribir o aparentar en otra forma la existencia de una criatura imagi-
naria, no constituye este delito.
Sujeto activo de esta figura puede ser cualquiera, aunque ser dif-
cil que pueda cometerse sin que la mujer a quien se atribuye la criatura
haya participado en alguna forma.
La inscripcin del supuesto producto del parto ser forma ordinaria
de comisin del delito, pero no es indispensable. El carcter de delito
no puramente individual que tiene esta infraccin queda de manifiesto
por la circunstancia de que generalmente esta forma delictiva no perse-
guir un perjuicio para la criatura cuyo estado civil se altera, sino un
beneficio para la misma, lo que no impide la punibilidad del hecho.
SUSTITUCIN DE UN NIO POR OTRO
A esta figura se refiere el Art. 353, segunda parte. Segn ANTON y RO-
DRIGUEZ, este delito se produce "cuando cualquiera persona cambia dos
nios al objeto de procurar que el uno y el otro formen parte de fami-
lias a las cuales no pertenecen". No nos parece que este ltimo requisi-
to sea estrictamente necesario con respecto a los dos nios, pero al
menos es indispensable con respecto a uno de ellos. Aqu ha habido
realmente embarazo y alumbramiento de criatura viva, mas se ha cam-
biado a sta por otra. Pero constituira este delito el hecho de sustituir
a un nio nacido dentro de matrimonio por otro abandonado o expuesto,
de tal modo que este ltimo adquiriera de hecho el estado civil del pri-
mero, y ste tuviera conjeturalmente el estado civil de hijo ilegtimo sin
familia conocida.
Un problema que esta figura plantea es el determinar qu debe
entenderse por nio, expresin que el legislador penal no define.
Para CARRARA, este delito puede cometerse incluso con respecto a per-
1
CARRARA, Programa, 1963.
23
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sonas adultas, siempre que stas no conozcan su estado o no estn
en condicin de investigarlo y reclamarlo (dementes, sordomudos,
etc.).
1
Nos parece que la naturaleza de la infraccin no exige en ver-
dad una limitacin en cuanto a la edad de las personas sustituidas,
mas como nuestra ley emplea la expresin "nio", ser preciso ad-
mitir como lmite mximo el que impone el sentido natural y obvio
de la expresin, segn su uso general, o sea, la pubertad. Pero in-
cluso por debajo de dicho lmite puede rechazarse la existencia del
delito si las personas sustituidas ya conocen su estado o estn en
situacin de investigarlo y reclamarlo, segn el enunciado criterio de
CARRARA, puesto que en tal caso ya no ser posible atentar contra el
estado civil de dichas personas, sin perjuicio de otros delitos, como
sustraccin de menores.
SUPRESIN DE ESTADO CML
Se designa con este ttulo genrico la figura del Art. 354, inciso zo, que
consiste en "sustraer, ocultar o exponer a un hijo legtimo o ilegtimo
con nimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil". La
denominacin genrica no es del todo exacta, ya que siendo el estado
civil un atributo de la personalidad, nunca puede decirse que se supri-
me todo estado civil respecto de una persona. Pero teniendo siempre
presente que estos atentados lo son contra un estado civil especfico y
particular, es posible admitir que puede hacerse perder a una persona
un estado civil de tal clase sin hacerle adquirir ningn otro estado civil
determinado, de tal modo que se ignore a qu familia y por qu filia-
cin pertenece.
El sujeto activo no est restringido a los padres de la vctima, sino
que puede tratarse tambin de otros ascendientes, o aun de terceros
extraos. El sujeto activo debe tener la calidad de hijo legtimo o ile-
gtimo. En el Cdigo Espaol, slo poda tratarse de un hijo legtimo,
lo que era comprensible. En cambio carece de sentido la agregacin
de la calidad de hijo ilegtimo que hizo la Comisin Redactora. No se
advierte cmo puede perderse una calidad como sa, a menos que se
pierda tambin la vida o que se cree una apariencia de estado civil de
hijo legtimo, lo que desplazara el delito hacia otras figuras. No hay
especiales limitaciones en cuanto a la edad, siempre que respecto de
la vctima pueda resultar idnea una conducta de ocultacin o sus-
1 CARRARA, Programa, 1962, nota.
24
DELITOS CONlRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
traccin para hacerle perder su estado civil (v. gr., el caso de un de-
mente).
Este delito tiene un elemento subjetivo especial: la conducta debe
ser realizada con el nimo verdadero o presunto de hacer perder al hijo
su estado civil. La expresin "verdadero o presunto" no tiene sentido
alguno; fue introducida por la Comisin Redactora solamente para per-
mitir (sesin 68) que pudiera probarse tal nimo por presunciones. Siendo
tal medio probatorio de general aplicacin hoy da en materia criminal,
carece de alcance prctico la frmula legislativa. La exigencia de este
nimo tiene importancia, porque de otro modo las conductas aqu des-
critas podran ser impunes (como la exposicin) o constituir otros deli-
tos ms graves (como la sustraccin de menores).
La conducta incriminada puede consistir en primer trmino en sus-
traer al hijo, concepto que ya se ha analizado extensamente al tratar
del delito de sustraccin de menores. Este ltimo delito, empero, no
puede ser cometido por los padres, segn se ha explicado, en lo que
difiere de la presente figura. Para quienes opinan que el delito de sus-
traccin de menores podra tambin tener a los padres por sujeto acti-
vo, la nica diferencia con esta figura radicara en que ste requiere del
nimo de hacer perder al hijo su estado civil. Se producira, sin embar-
go, admitiendo tal interpretacin, la inconsecuencia de que, cuando los
padres son autores de la sustraccin impulsados por afecto al hijo y
para beneficiarlo, reciben una pena mucho ms elevada que cuando
realizan la sustraccin para hacerle perder su estado civil. En seguida,
la conducta puede consistir en ocultar al hijo, o sea, colocarlo en un
sitio desconocido para los dems o no presentarlo, estando obligado a
hacerlo, cuando los dems desconocen su paradero. Finalmente, se ha-
bla de exponer al hijo, conducta ya definida al tratar del abandono de
nios. Se dijo en esa oportunidad que la exposicin de nios, por ex-
presa disposicin legal, no era punible como abandono. Excepcional-
mente, cuando tiene como finalidad hacer perder al hijo su estado civil,
es punible a este ttulo.
USURPACIN DE ESTADO CML
El Art. 354 inciso 1 o sanciona al que "usurpare el estado civil de otro".
La usurpacin significa el atribuirse el estado civil de otro (no simple-
mente su nombre o identidad, como se ha hecho observar), y, como
expresan ANTON y RODRIGUEZ, "suplantar a dicha persona en las posi-
ciones de titularidad que aquel estado supone", suplantacin que se ma-
nifiesta "en el ejercicio de las facultades jurdicas y de los poderes que
25
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
aquellas titularidades comportan" .
1
Fue explcita la Comisin Redactora
en dejar testimonio de que este delito exige usurpar los derechos de un
tercero, " ... como si yo pretendo ser hijo de Pedro en vez de Juan, que
lo es en realidad; pero no el caso en que se arrogue uno cierto estado
civil que no le pertenece, pero que tampoco corresponde a un tercero,
como si sostuviera que era soltero siendo viudo o viceversa" (sesin 67).
LAS RESTANTES FIGURAS
Segn se ha dicho, las restantes figuras del prrafo no aparecan en esta
ubicacin dentro del Cdigo Espaol. En verdad, slo con una inter-
pretacin muy amplia podran verse en las figuras de los Arts. 355 y
357 casos de peligro abstracto para el estado civil. La eventualidad de
que el Art. 356 pueda sancionar una lesin contra el mismo bien jurdi-
co resulta remota.
l. No PRESENTACIN DE UN MENOR. El Art. 355 sanciona al que "halln-
dose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamn-
dolo sus padres, guardadores o la autoridad, a peticin de sus dems
parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su
desaparicin". Esta conducta en el Cdigo Espaol no era sino un caso
especial de sustraccin de menores, situacin que PACHECO justificaba
sealando que ella despertaba una presuncin tan grave y tan desfavo-
rable para el encargado, que la ley haba hecho bien en presumirlo au-
tor de la sustraccin.
2
La pena era la misma de la sustraccin; empero,
en nuestro Cdigo pas a ser mucho menor que la de sta, aun en el
tenor original de nuestro texto legal. La redaccin del artculo parece
excluir, como posibles sujetos activos, a los padres y guardadores, lo
cual evidencia su naturaleza similar a la de las sustracciones. Este ar-
tculo, en verdad, no es sino una presuncin legal de sustraccin de
menores. Su sujeto activo es la persona encargada de un menor, sea
por delegacin de sus padres o guardadores, sea simplemente de he-
cho. La conducta consiste en no presentar al menor, esto es, no indicar
su actual paradero, cuando lo solicitan los padres, los guardadores o la
autoridad. El sujeto pasivo es un menor, concepto que la ley no ha pre-
cisado en este caso, y debe entenderse, por consiguiente, como cual-
quiera persona que no ha cumplido dieciocho aos.
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 291.
2
PACHECO, op. cit., 111, p. 250.
26
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
Qu quiere decir "ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su
desaparicin"? La expresin "satisfactorias" es bastante desafortunada; lo
que la ley ha querido expresar es que no se trata aqu de una presun-
cin de derecho, sino que el encargado puede justificar que l no ha
sustrado ni oculta al menor. Las explicaciones son "satisfactorias", en
consecuencia, en el sentido de que libran al encargado de la presun-
cin de ser autor de sustraccin; pueden no serlo en cuanto al estado
de nimo de los padres. Si el encargado prueba que el menor muri
accidentalmente ahogado mientras nadaba, ello ser una explicacin "sa-
tisfactoria" para la ley; difcilmente lo ser para los padres.
Por qu razn se considera esta figura como un atentado contra el
estado civil? Pudiera concebirse un caso: el menor es de tan corta edad,
que no conoce su estado civil ni est en situacin de investigarlo o re-
clamarlo, y a travs de su desaparicin (sustraccin) se le hace perder
su estado civil. Pero en tal evento estaramos, naturalmente, en pleno
delito de sustraccin de menores. En todo caso, el texto legal es de
alcance mucho ms amplio, y puede aplicarse incluso cuando el estado
civil no ha sido alterado ni puesto en peligro.
2. INDUCCIN A ABANDONO DE HOGAR. El Art. 357 sanciona al que "in-
dujere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que abandone
la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona". Nue-
vamente nos encontramos en presencia de una conducta que est mu-
cho ms vinculada a la sustraccin de menores que a los delitos contra
el estado civil. Dada la edad del sujeto pasivo, es incluso difcil conce-
bir un caso concreto en que el estado civil del menor resulte lesionado
por esta conducta. El concepto de "inducir" ha sido analizado al tratar
de la autora en la Parte General. Aquello a lo que se induce es al aban-
dono, o sea, el alejamiento material y permanente de la casa de sus
padres, guardadores o encargados de la persona del menor (que cons-
tituye el smbolo material de la esfera de custodia o resguardo en que
el menor se encuentra). El sujeto pasivo es un menor, es decir, el que
no ha cumplido dieciocho aos.
Al tratar de la sustraccin de menores sealamos que si la conducta
del sustractor consista en inducir al menor a abandonar su hogar, era
preciso hacer una distincin: si el menor tena menos de diez aos, el
delito era siempre el de sustraccin, pues para la ley la voluntad del
menor careca de relevancia; si, en cambio, era mayor de diez aos, el
delito era el del Art. 357.
Como se trata igualmente de una figura derivada de la sustraccin
de menores, el mbito del sujeto activo excluye a los padres, guarda-
dores o encargados de la persona del menor.
27
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
3. ENfREGA DE UN MENOR A TERCEROS. La figura del Art. 356 se refiere al
que "teniendo a su cargo la crianza o educacin de un menor de diez
aos, lo entregare a un establecimiento pblico o a otra persona, sin la
anuencia del que se lo hubiere confiado o de la autoridad en su defec-
to, y de ello resultare perjuicio grave". Sin ser propiamente un abando-
no, esta conducta se vincula mucho ms a dicho delito que a los
atentados contra el estado civil, ya que supone un quebrantamiento de
las obligaciones de asistencia y cuidado del menor. La conducta misma
que se pena no ofrece mayores dificultades. El Cdigo Espaol sancio-
naba el solo hecho de la entrega, con lo cual resultaba la figura (situa-
da dentro del abandono) ser de peligro abstracto. Actualmente la
penalidad se agrava si hay peligro concreto para la salud o moralidad
del menor. Nuestra ley va ms all y exige una efectiva lesin para el
menor: "perjuicio grave", que el texto legal no especifica, aunque la Co-
misin Redactora seal que podra tratarse tanto de perjuicio para el
menor mismo como para sus padres. Si el perjuicio es en la salud o
integridad corporal, habr que exigir que se trate al menos de lesiones
graves. Puede tratarse de otra clase de perjuicio: prdida pecuniaria, co-
rrupcin moral, prdida del estado civil. Slo en este ltimo caso po-
dra vincularse esta conducta con los restantes delitos del prrafo.
Es de notar que el sujeto activo es "el encargado de la crianza o
educacin de un menor", concepto que no se identifica necesariamente
con el de guardador, ya que precisamente el texto legal se refiere a am-
bos como si fueran personas distintas: uno el encargado y otro el que
ha hecho el encargo (guardador). En cuanto al sujeto pasivo, es entre
nosotros un menor de diez aos. Es, sin embargo, discutible la posibili-
dad de considerar como sujetos pasivos a los padres o guardadores del
menor (los que han hecho el encargo de su crianza o educacin), ya
que es la anuencia de stos la que hace desaparecer la antijuridicidad
de la conducta, y en el pensamiento de los redactores de la ley el per-
juicio puede resultar tanto para el menor como para stos (sesin 159).
ANTON y RODRIGUEZ se pronuncian por la afirmativa.
1
La expresin "establecimiento pblico", dada la naturaleza de la in-
fraccin, deber entenderse como "abierto al pblico", ya que de otro
modo quedaran excluidos, sin ninguna razn, los establecimientos de
propiedad privada que prestan servicios al pblico y respecto de los
cuales se justifica igualmente la disposicin.
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit. 11, p. 335.
28
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
II. CELEBRACION DE MATRIMONIOS ILEGALES
El prrafo 10 de este artculo se refiere a una serie de infracciones que
atentan contra el matrimonio en cuanto fuente de la familia legtima.
En general, consisten en celebrar o contraer matrimonio faltando a las
disposiciones de fondo o forma que la ley civil establece en esta mate-
ria. Tratndose de vicios de forma, hay algunas infracciones que en rea-
lidad lo son ms contra la administracin pblica que contra el orden
de las familias. En verdad, algunas ofensas tienen tan escasa trascen-
dencia que bien podran haber sido reprimidas como meras faltas.
BIGAMIA
Con este nombre tradicional -que nuestro Cdigo no emplea- se cono-
ce la figura a que se refiere el Art. 382, que sanciona "al que contrajere
matrimonio estando vlidamente casado". Sera tal vez ms propio lla-
mar a este delito poligamia, como lo hace CARRARA,
1
ya que puede tra-
tarse, no de un segundo matrimonio, sino de un tercero, cuarto o ulterior.
La accin misma del delito consiste en "contraer matrimonio". No
consiste en "quedar casado", por lo cual no cabe duda de que entre
nosotros, al menos, la bigamia es un delito instantneo y no permanen-
te, o sea, que se consuma con el hecho de contraer matrimonio, punto
de mxima importancia para los efectos de la prescripcin. Si al matri-
monio bgamo sigue cohabitacin de los cnyuges, podra surgir un delito
de usurpacin de estado civil, pero ya punible separadamente segn
las reglas del concurso de delitos (la ltima figura constituye un delito
permanente). Este tratamiento de la bigamia no carece de lgica, pues-
to que el bien jurdico protegido es la unidad y la indisolubilidad del
matrimonio, el que aparece violado apenas se contrae un nuevo matri-
monio, sin que sea necesario nada ms aparte de dicha circunstancia.
Qu significa "contraer matrimonio"? La cuestin es interesante, ya
que no cabe duda de que el segundo matrimonio ser siempre nulo,
por la existencia del impedimento del "vnculo matrimonial no disuel-
to". Sin embargo, la ley alude a l claramente como un matrimonio que
se ha contrado. Por otra parte, tampoco parece exigible que se hayan
cumplido todas y cada una de las formalidades del matrimonio, ya que
ms adelante la ley sanciona precisamente la omisin de dichas forma-
lidades como "celebracin de matrimonios ilegales", con lo cual queda
1
CARRARA, Programa, 1936.
29
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
de manifiesto que para el Cdigo Penal la falta de formalidades no es
obstculo para seguir llamando "celebracin de matrimonio" a determi-
nada conducta de los cnyuges. Sin embargo, al menos ciertos requisi-
tos sern indispensables para tipificar el delito, y ellos no son otros que
los mnimos exigidos para que se tenga el matrimonio por existente
(aunque no por vlido). Entre nosotros estos requisitos son: 1) La di-
versidad de sexos entre los contrayentes, y que stos sean solamente
dos; 2) El consentimiento, prestado en trminos formales y explcitos,
en recibirse recprocamente como marido y mujer, y 3) La presencia del
Oficial Civil (competente o no) y de dos testigos (hbiles o no). Los
dos primeros requisitos son siempre indispensables; el tercero es exigi-
ble con respecto a los matrimonios celebrados en Chile; con respecto a
los celebrados en el extranjero, sus formalidades mnimas de existencia
sern determinadas por la ley del pas en que se contrae, segn el Art. 15
de la Ley de Matrimonio Civil. De este modo, si se cumplen dichas for-
malidades esenciales, queda consumado el delito de bigamia. Carece
de importancia el hecho de que este segundo matrimonio resulte nulo
adems por otra causa (incumplimiento de formalidades, incompeten-
cia del Oficial Civil, etc.), ya que de todas maneras siempre ser nulo
por el impedimento sealado. Por aadidura, si en la celebracin del
matrimonio se incurre en otra figura de celebracin de matrimonios ile-
gales, ella ser punible separadamente, en principio.
El texto legal se refiere a una circunstancia importante: el sujeto ac-
tivo es el que "est vlidamente casado". En consecuencia, si el matri-
monio anterior (o los matrimonios, si han sido varios) adolece de nulidad,
no se configura la bigamia. Empero, la regla en la materia es que todo
matrimonio existente (segn los criterios ya enunciados) se reputa vli-
do mientras no es declarado nulo por sentencia judicial. Por lo tanto, la
validez del matrimonio anterior es una cuestin que debe suscitarla el
acusado de bigamia mediante la interposicin de la correspondiente de-
manda de nulidad. Esta cuestin debe ser llevada ante el tribunal civil
competente (Art. 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales), y mientras
ella es resuelta, el juicio criminal se paraliza (Art. 4 del Cdigo de Pro-
cedimiento Penal). En seguida, y siempre en relacin con el sujeto acti-
vo, cabe preguntarse cul es la situacin de la persona que contrae
matrimonio con el bgamo. Desde luego, si a su vez dicha persona es-
taba tambin vlidamente casada, comete bigamia, pero independiente-
mente, no como copartcipe del cnyuge. Si el contrayente en cuestin
no estaba a su vez vlidamente casado, no realiza, indudablemente, la
conducta descrita en la tipificacin legal, y su posible punibilidad de-
ber buscarse en la aplicacin de las reglas generales sobre participa-
cin. Toda posible responsabilidad penal debe, por cierto, fundamentarse
30
DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBUCA
en el dolo correspondiente a la figura, esto es, en el conocimiento de
que se est contrayendo matrimonio y de que la contraparte est ligada
por un vnculo matrimonial vlido y no disuelto. Si as ocurre, es preci-
so distinguir dos casos: a) Existe concierto: el otro contrayente es coau-
tor en virtud del Art. 15 No 3o, pues facilita los medios con que se lleva
a efecto el hecho; b) No existe concierto (v. gr., si el sujeto se ha ente-
rado por su cuenta, y sin que lo sepa el bgamo, de la situacin de
ste, y no obstante, decide llevar adelante el matrimonio). En este caso,
es un cmplice. El inductor es punible segn las reglas generales. La
responsabilidad del Oficial Civil se rige por el Art. 388 y no por las re-
glas generales sobre participacin.
Nada especial ofrece este delito en materia de culpabilidad. El co-
nocimiento de la validez del vnculo anterior es esencial al dolo. Pero
es suficiente el dolo eventual: la duda razonable acerca de la validez
del matrimonio anterior, que en definitiva resulta ser vlido. Sobre el
iter criminis puede decirse que, aun siendo la bigamia un delito for-
mal, como la accin misma de celebrar un matrimonio es compleja, cabe
la tentativa, pero que slo pueden considerarse "actos directos de co-
mienzo de ejecucin" los que empiezan la ceremonia matrimonial mis-
ma: las etapas preliminares (manifestacin, informacin) seran actos
preparatorios impunes.
Si una persona contrae matrimonio en pas extranjero encontrn-
dose vlidamente casada ante la ley chilena (lo que no significa nece-
sariamente que el primer matrimonio se haya celebrado en Chile), el
delito de bigamia no sera en principio sancionable por la ley y los
tribunales chilenos, en virtud de las reglas sobre el mbito espacial de
la ley penal y sobre competencia internacional de los tribunales chile-
nos. Empero, el Art. 6 No 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales sea-
la como un caso de excepcin para el cual tienen competencia los
tribunales chilenos, el de los delitos "cometidos por chilenos contra
chilenos en el extranjero, cuando el culpable regresa a Chile sin ha-
ber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui". Supo-
niendo que el autor de la bigamia fuera chileno, dara tal disposicin
competencia a los tribunales chilenos para juzgar el delito? La pregun-
ta obliga a determinar si la bigamia es un delito que se comete contra
una persona determinada, y en caso afirmativo, cul sera ella. La bi-
gamia aparece concebida como un delito contra el orden de las fami-
lias, bien jurdico abstracto, que no pertenece a ninguna persona en
particular, sino en cierto aspecto al grupo familiar y en cierto aspecto
a la sociedad entera. Por otra parte, difcil sera determinar quin re-
sultara vctima en este delito: si el primer cnyuge, cuya situacin ju-
rdica de cnyuge legtimo no se ve en absoluto afectada por el nuevo
31
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
matrimonio, ni en el aspecto familiar ni en el patrimonial y que slo
recibe una ofensa en su honor; o el segundo cnyuge, que sin em-
bargo es por lo general un coautor o cmplice del delito, y al cual,
en todo caso, tampoco el matrimonio bgamo le produce directa e in-
mediatamente ningn perjuicio (naturalmente, sus consecuencias pue-
den producrselo ms tarde).
Aunque esta figura tutela fundamentalmente el ordenamiento jurdi-
co de la familia, tambin aparecen protegidos otros bienes jurdicos: la
fe conyugal, las buenas costumbres, el mismo estado civil, etc. Por lo
tanto, es posible que el delito de bigamia consuma, por producirse un
concurso aparente, otras infracciones que la preceden, acompaan o si-
guen (como por ejemplo la cohabitacin subsecuente, que aisladamen-
te considerada pudiera constituir estupro), salvo, segn los principios
generales de dicho concurso, que tales infracciones fueran ms graves
que la bigamia, pues en tal caso no podra suponrselas absorbidas por
el desvalor delictivo de sta.
VIOLACIN DE IMPEDIMENTOS
El Art. 383, en su segunda parte, sanciona al que contrajere matrimonio
a sabiendas de que lo afecta un impedimento dirimente. A continua-
cin, para los efectos de la penalidad, distingue el artculo segn si el
impedimento en cuestin es dispensable o no es dispensable. En este
ltimo caso la pena es corporal; en el primero es slo pecuniaria, salvo
que por culpa del afectado no se revalidara el matrimonio posterior-
mente, previa dispensa, evento en que la pena es tambin corporal, pero
se le pone trmino cuando se revalida el matrimonio.
Este artculo emplea la terminologa cannica, ya que a la poca de
la dictacin del Cdigo todo lo relacionado con la celebracin, requisi-
tos y validez del matrimonio se rega por el derecho eclesistico. Den-
tro del derecho cannico, los impedimentos para contraer matrimonio
son de dos clases: los dirimentes, que acarrean la nulidad del matri-
monio, y los impedientes, que hacen el matrimonio ilcito, pero no
invlido, y llevan consigo otras penas o consecuencias distintas de la
nulidad. Este artculo se refiere exclusivamente a los primeros, o sea, a
los que llevan consigo la nulidad del matrimonio. Los impedimentos im-
pedientes estn reglamentados en los Arts. 385, 386 y 387.
Ahora bien, dentro del sistema cannico existe la institucin de la
dispensa o exencin de la ley, concedida por la autoridad eclesistica,
que puede otorgarse respecto de ciertos impedimentos, mas no de otros.
Segn ello, los impedimentos dirimentes, de que se trata en este artcu-
32
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
lo, pueden ser dispensables o no dispensables, y de ah la terminologa
de este ltimo.
Al cambiar el sistema de matrimonio para la ley chilena de confor-
midad con la Ley de Matrimonio Civil, se mantuvo un sistema doble:
determinadas circunstancias vician de nulidad el matrimonio (Arts. 4,
5, 6 y T de la Ley de Matrimonio Civil) y a ellas se da el nombre de
impedimentos; otras, en cambio, sealadas en el Cdigo Civil, aca-
rrean otra clase de sanciones para el evento de la contravencin, pero
no la nulidad, y a ellas se da el nombre de prohibiciones. De este
modo, la expresin "impedimento dirimente" que este artculo emplea
quiere decir "impedimento que anula el matrimonio" o, en la termino-
loga actual, simplemente "impedimento". La referencia a la dispensa no
tiene ya ningn alcance, porque dicha institucin no existe en el rgi-
men de matrimonio civil, de modo que todos los impedimentos deben
ser considerados como "no dispensables". Ello no es injusto, porque los
impedimentos que subsistieron como tales en nuestra Ley de Matrimo-
nio Civil son casi todos impedimentos que en el derecho cannico se
consideran tambin dirimentes no dispensables.
Hay en la Ley de Matrimonio Civil otra causas que invalidan el ma-
trimonio (incompetencia del Oficial Civil, falta de testigos hbiles, falta
de libre y espontneo consentimiento), pero que no son consideradas
impedimentos, sino requisitos de la celebracin misma del matrimonio,
y por lo tanto, quien contrae matrimonio en dichas condiciones no in-
curre en el delito de que nos ocupamos, sin perjuicio de que pueda
incurrir en algn otro segn las circunstancias.
Puede observarse que la bigamia en realidad es slo una figura par-
ticular de este mismo delito, ya que en ella tambin la conducta consis-
te en contraer matrimonio encontrndose ligado por un impedimento
(dirimente no dispensable): el vnculo matrimonial no disuelto. Sin em-
bargo, la ley ha reglamentado separadamente dicha figura y con una
penalidad algo ms elevada, por tratarse, para aqulla, del caso ms
grave.
La conducta punible misma consiste siempre en contraer matrimo-
nio, sobre lo cual vale lo expuesto en relacin con la bigamia.
LABATIIT
1
afirma que la divisin de los impedimentos cannicos en
dispensables y no dispensables equivale a la divisin entre impedimen-
tos y prohibiciones de la ley civil, lo cual es un error, segn se ha he-
cho observar. Llevado por este error, LABATIIT se ve obligado a admitir
la inconsecuencia (dentro de su afirmacin inicial) de que, compren-
1
LABATIIT, op. cit., 11, p. 253.
33
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
diendo el Art. 383 todos los impedimentos y todas las prohibiciones, se
ocupe a continuacin el cdigo, en artculos separados, de las prohibi-
ciones en particular.
VIOLACIN DE PROHIBICIONES
Las prohibiciones -circunstancias que hacen ilcito contraer matrimonio, pero
que acarrean otras sanciones distintas de la nulidad para el evento de con-
travencin- se encuentran reglamentadas en los Arts. 385, 386 y 387. La
conducta base en todos estos artculos corresponde siempre al delito-tipo
de todas estas figuras: contraer matrimonio. Por tal razn, son aplicables
aqu las observaciones formuladas al respecto tratndose de la bigamia.
Las conductas que en particular se sancionan se refieren a contraer
matrimonio violando las siguientes prohibiciones:
1) Prohibicin relativa al consentimiento de ciertas personas. Los
menores de edad que deseen contraer matrimonio deben obtener el con-
sentimiento de ciertas personas, segn los Arts. 105 a 111 del Cdigo
Civil. El Art. 385 sanciona al menor "que de acuerdo con el funcionario
llamado a legalizar su matrimonio, lo contrajere sin el consentimiento
de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces". Si
la intervencin del funcionario se obtiene en otra forma, por engao,
intimidacin o sorpresa, el delito es otro: lo sanciona el Art. 384, de que
ms adelante se tratar. El funcionario concertado no comete este mis-
mo delito: su responsabilidad se rige por la figura del Art. 388. En esta
materia no han sido derogadas las reglas generales sobre responsabili-
dad penal, de modo que el menor ser punible solamente si es mayor
de 18 aos, o bien si, teniendo entre 16 y 18, ha obrado con discerni-
miento, y en todo caso, se beneficiar de la respectiva atenuante. Esta
figura ofrece adems la particularidad de ser de accin privada, que co-
rresponde exclusivamente a las personas de cuyo consentimiento se pres-
cindi, las cuales podrn siempre remitir la pena. Adems, tiene el plazo
de prescripcin ms breve del Cdigo Penal: dos meses desde que di-
chas personas tuvieren conocimiento del matrimonio (y sin perjuicio de
la prescripcin segn las reglas generales, si dichas personas tardan ms
de los plazos ordinarios en enterarse del matrimonio).
2) Prohibicin relativa a la guarda. El Art. 116 del Cdigo Civil dis-
pone que para contraer matrimonio un tutor o curador, o uno de sus
descendientes, con mujer que ha estado bajo la guarda de aqul, este
ltimo deber obtener la aprobacin judicial de las cuentas de la admi-
nistracin de los bienes de la pupila. El Art. 387 sanciona la infraccin
de esta prohibicin en forma un tanto ms amplia, puesto que habla
34
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
de la "persona" bajo guarda, y no de la "mujer", como el Cdigo Civil,
pero como el texto agrega "en contravencin a lo dispuesto en el Cdi-
go Civil", habr que entender que se refiere slo a la mujer, nica a
que alude dicho cuerpo de leyes. Esta figura tiene la interesante parti-
cularidad de que una de sus hiptesis se aparta un tanto de la conduc-
ta tpica "contraer matrimonio", ya que adems de contraer matrimonio,
el delito del guardador puede consistir en "prestar su consentimiento
para que lo contraigan sus hijos o descendientes" con la pupila. Sin em-
bargo, dada la estructura general de estos delitos y el epgrafe del p-
rrafo, entendemos que de todos modos ser preciso, para la consumacin
del delito, que el matrimonio haya llegado efectivamente a celebrarse,
y no bastar con el solo consentimiento.
3) Prohibicin relativa a las segundas nupcias de la viuda o
anulada. La mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto (viuda) o declarado
nulo, no podr pasar a nuevas nupcias antes del parto si estuviere
embarazada, o, no habiendo seales de preez, antes de cumplirse los
270 das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. La
violacin de esta prohibicin est sancionada en el Art. 386, que hace
tambin aplicable la regla del Art. 128, inciso 2, del Cdigo Civil: se
descuentan de dicho plazo los das que hayan precedido inmediatamente
a la disolucin o declaracin de nulidad y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Adems de estas prohibiciones, el Art. 126 del Cdigo Civil estable-
ce otra: el viudo que quiere pasar a nuevas nupcias debe presentar al
Oficial del Registro Civil certificado autntico de nombramiento de cu-
rador especial para los efectos del inventario solemne de los bienes que
est administrando y que pertenecen a sus hijos, o informacin sumaria
de que no tiene hijos de anterior matrimonio bajo su patria potestad,
tutela o curadura. El Art. 28 de la Ley 7.613 sobre Adopcin establece
igual obligacin respecto del adoptante que tenga la patria potestad o
la guarda del adoptado. La infraccin de esta prohibicin, sin embargo,
no est directamente sancionada en el Cdigo Penal, sin perjuicio de
que eventualmente pueda llegar a constituir otro delito. Ya hemos fun-
damentado nuestra opinin contraria a la de LABATUT, quien cree que
el Art. 383 comprende todos los impedimentos y todas las prohibicio-
nes, con lo cual incluira a sta.
ATENTADOS CONTRA LAS FORMAliDADES DEL MATRIMONIO
El matrimonio es un contrato especialmente solemne, y su celebra-
cin est rodeada de formalidades. La ley penal se ha ocupado de
35
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
sancionar tanto la celebracin de matrimonios prohibidos como la
infraccin de las formalidades de celebracin. A esta situacin se vin-
culan dos disposiciones: una se refiere al Oficial Civil como sujeto
activo, y la otra, a los contrayentes. La conducta fundamental, em-
pero, es siempre la de contraer matrimonio o autorizar (celebrar) un
matrimonio.
1) El Art. 388 sanciona al "funcionario eclesistico o civil que auto-
rice matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las
formalidades que ella exige para su celebracin". El sujeto activo es hoy
da solamente el Oficial Civil, ya que ni los eclesisticos, ni otros fun-
cionarios administrativos pueden legalmente autorizar matrimonios, que
seran incluso inexistentes para la ley civil. Se trata, naturalmente, de
una figura dolosa, aunque sea con dolo eventual. Si el funcionario obra
engaado o de buena fe, no es punible. Aqu se sanciona una variedad
bastante grande de conductas, ya que se comprende desde el funciona-
rio que a sabiendas autoriza un matrimonio bgamo hasta el que autori-
za un matrimonio prescindiendo, v. gr., de la formalidad de la
informacin o de la manifestacin, o de la lectura de determinados ar-
tculos del Cdigo Civil a los contrayentes. En estos ltimos casos el
tratamiento penal parece excesivo; en el primero, resulta ms benigno
que el que correspondera segn las reglas generales. La ley no distin-
gue, para aplicar la pena, si el matrimonio en definitiva es vlido o nulo,
o si los contrayentes a su vez incurren o no en alguna responsabilidad
penal. Esta disposicin es la que rige la conducta dolosa del Oficial Ci-
vil en todos los casos comprendidos en este prrafo y aun en otros que
no constituyen delito para los contrayentes.
2) El Art. 384 sanciona al contrayente que hiciere intervenir al fun-
cionario que debe autorizar su matrimonio sin haberse observado las
prescripciones que la ley establece para su celebracin. Para los efectos
de la penalidad se distingue segn si la intervencin se ha obtenido
por sorpresa o engao (conceptos ya analizados), o bien si se ha obte-
nido por violencia o intimidacin (nociones tambin conocidas), caso
en que la penalidad es mayor. Aqu el delito consiste en procurar la
intervencin del funcionario (que obra sin culpabilidad y es impune)
con infraccin de las formalidades de celebracin del matrimonio (no
con infraccin de impedimentos o prohibiciones), sealadas en la Ley
de Matrimonio Civil. La ley impone esta sancin, segn expresamente
seala el texto legal, "aunque el matrimonio sea vlido", lo cual refuer-
za la idea de que aqu se protege la recta administracin pblica tanto
o ms que el orden de las familias.
36
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
SIMULACIN DE MATRIMONIO
Dejamos para el trmino de este grupo la figura del Art. 383, que se
refiere al que "engaare a una persona simulando la celebracin de ma-
trimonio con ella". Esta disposicin, original de nuestra Comisin Re-
dactora, est manifiestamente mal situada en este prrafo. Estos delitos
se refieren todos a la "celebracin de matrimonios ilegales", con lo cual
resulta un requisito indispensable que se haya celebrado realmente un
matrimonio (concepto precedentemente desarrollado), aunque ste sea
nulo. Aqu, por definicin legal, no ha habido sino una apariencia de
matrimonio; en verdad, no se ha celebrado ninguno, ni vlido, ni nulo.
Se trata de matrimonios inexistentes, y en estas circunstancias no se apre-
cia cmo tal conducta pudiera afectar el orden de las familias, ni la ins-
titucin matrimonial. Se comprende que pudiera sancionarse el acceso
carnal logrado fraudulentamente a travs de la celebracin de un matri-
monio simulado, o el perjuicio econmico que se causara en la misma
forma (sera una verdadera estafa). Pero por la sola simulacin de un
matrimonio no se advierte qu bien jurdico se violara. Como se trata
de un engao a travs de una simulacin, ser preciso aplicar aqu los
mismos criterios expuestos en materia de estafas acerca de la naturale-
za e idoneidad del engao y del error. Parecera, dice SOLER, que aqu
se estuviera protegiendo algo as como la buena fe o la candidez del
contrayente engaado.
1
La simulacin de matrimonio, opina CARRARA,
2
podr pertenecer a las falsedades, donde rija el matrimonio civil, o a
los delitos contra la religin, donde rija el matrimonio religioso, o a los
adulterios o aun a los delitos contra el estado civil. Pero no a la especie
de los matrimonios ilegales.
En caso de que a travs de la simulacin de matrimonio se logre
acceso carnal constitutivo de delito o se produzca una estafa, estos lti-
mos ttulos consumirn, desplazando, al de simulacin de matrimonio,
en virtud del principio de consuncin (concurso aparente).
Segundo grupo
Delitos contra el ordenamiento sexual de la familia
En las ediciones anteriores de esta obra, sealbamos que en doctrina
no slo exista una aguda polmica por lo desigual del tratamiento del
1
SOLER, op. cit., III, p. 366.
2
CARRARA, Programa, 1933.
37
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
adulterio de la mujer casada frente al del varn, sino que, ms all de
eso, esta deca relacin con el hecho mismo de incriminar dichas con-
ductas y sancionarlas penalmente. A partir de la dictacin y promulga-
cin de la ley 19.335, del 23 de setiembre de 1994, los artculos 375 a
381 han quedado derogados, regulndose las consecuencias de tales con-
ductas exclusivamente por el derecho de familia, postulado que corres-
ponde a lo que plantea la poltica criminal en esas materias.
INCESTO
El tratamiento penal del incesto no ha sido uniforme a travs de las
legislaciones, ni unnimes los pareceres en doctrina. No era tal infrac-
cin delictiva en s misma en el Cdigo Espaol de 1848, y solamente
se le consideraba una circunstancia agravante o calificante del delito de
estupro. Tal enfoque es expresamente aprobado por PACHECO,
1
quien
no ve conveniencia social alguna en sancionar el incesto en otras cir-
cunstancias. GROIZARD expresa idea similar.
2
El propio CARRARA
3
cree muy
difcil sealar un bien jurdico ofendido por el solo incesto, sin otras
circunstancias. Esta ofensa es castigada, sin embargo, en el Cdigo Ale-
mn y en el Cdigo Suizo. En la ley italiana lo es slo si est acompa-
ado de escndalo. En el derecho ingls, el castigo del incesto estuvo
reservado a los tribunales eclesisticos hasta comienzos del presente si-
glo, en que pas a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios.
Nuestra Comisin Redactora se apart fundamentalmente de su mo-
delo espaol tratndose del incesto. En efecto, se ha dicho que en el
Cdigo Espaol el vnculo de parentesco se consideraba slo como una
circunstancia calificante del delito de estupro, definido por PACHECO como
"el goce de una doncella, conseguido por seduccin" (vale decir, enga-
o o astucia).
4
Se trataba, por consiguiente, de una infraccin en que
exista un sujeto activo, varn, y un sujeto pasivo, mujer y doncella. En
el delito de estupro simple, la edad de la vctima deba ser entre doce y
veintitrs aos (si era menor de doce, haba siempre violacin). Tratn-
dose, en cambio, del estupro incestuoso, se agregaba "aunque sea (la
vctima) mayor de veintitrs aos".
Entre nosotros se cambi totalmente el carcter de esta infraccin,
elevndola al carcter de delito autnomo, integrado por las solas cir-
1
PACHECO, op. cit., 111, p. 165.
2
GROIZARD, op. cit., V, p. 171.
3 CARRARA, Programa, 2001, 2002.
4
PACHECO, op. cit., 111, p. 130.
38
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
cunstancias de la relacin sexual y del vnculo de parentesco, y dndo-
le su propia denominacin. El Art. 364 lo sanciona en estos trminos:
"En igual pena (la de estupro) incurrir el que, conociendo las rela-
ciones que los ligan, cometiere incesto con una ascendiente o descen-
diente por consanguinidad legtima o ilegtima o afinidad legtima o con
hermano consanguneo, legtimo o ilegtimo, aunque sea mayor de veinte
aos".
Esta redaccin resulta bastante extraa, ya que la frase final, justifi-
cable en el texto del Cdigo Espaol, no tiene sentido en la estructura
que nuestros redactores dieron al delito. El incesto no es entre nosotros
un delito con un sujeto activo y otro pasivo, pues ambos partcipes son
en principio coautores. La frase "aunque sea mayor de veinte aos", de
consiguiente, es por completo redundante. Si el acceso carnal incestuo-
so es logrado por la fuerza, prevalecer el ttulo de violacin, o sodo-
ma calificada, segn el caso, y la vctima no habr cometido delito
alguno. Lo mismo si una de las partes es menor de doce aos, .si es
mujer, o de catorce, si es varn, o si la vctima se halla privada de ra-
zn o sentido por cualquier causa (Arts. 361 y 365). El parentesco, en
tal caso, podra operar como circunstancia agravante genrica, confor-
me al Art. 13. En cambio, nunca podra ser agravante del incesto, ya
que forma parte de la descripcin tpica de ste, y con carcter esen-
cial, no de circunstancia accidental (Art. 64).
El Cdigo no ha definido lo que es "cometer incesto". Partiendo
de la base de que existe una relacin carnal, debe dilucidarse si los
incestuosos han de ser siempre personas de diferente sexo, y si los
actos entre ellos realizados deben consistir en la cpula normal, o si
pueden ser tambin actos de acceso carnal anormal o de homosexua-
lidad. Dada la parquedad del texto legal, ser preciso acudir al anli-
sis del bien jurdico que se ha querido proteger. Para nuestro legislador,
el incesto ha dejado de ser una variedad del estupro. No requiere, por
lo tanto, del engao o seduccin (aunque eventualmente pudiera ha-
berlos). Por otra parte, si existe fuerza o intimidacin, el delito se des-
plaza hacia la violacin o la sodoma calificada. Tampoco la punibilidad
de la figura depende del escndalo pblico. Por consiguiente, el bien
jurdico ofendido no es la libertad sexual, ni la moralidad pblica. Si
el incesto se realiza libremente y a sabiendas, tampoco se ofende la
honestidad de los hechores. El carcter delictivo de la relacin carnal
surge nicamente del parentesco que une a los copartcipes. Ello nos
indica que este delito ha sido concebido como una ofensa al orden
de las familias, que aparece afectado de doble manera: primeramente,
por la posibilidad de engendrar hijos, que de acuerdo con las leyes
biolgicas pueden ser un factor de degeneracin de la familia y aun
39
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
de la estirpe,
1
y en seguida, representa un atentado contra las buenas
costumbres en forma particularmente chocante al sentimiento familiar.
Sin embargo, es el primer aspecto el ms importante, pues en materia
de ofensas a las buenas costumbres la ley siempre exige la presencia
de escndalo; tutela la moralidad pblica y no la privada. Aunque la
Comisin Redactora no consign expresamente tal razonamiento, dej
testimonio de que restringa las relaciones propias del incesto a aque-
llas que impedan el matrimonio entre quienes las tuvieran, lo que co-
rrobora la idea ms arriba expuesta.
Siendo talla razn de ser de la ley, parece claro que slo los actos
idneos para introducir la descendencia incestuosa y eventualmente de-
generada seran constitutivos de este delito: la cpula normal entre va-
rn y mujer, aunque, igual que ocurra con el adulterio, no sea exigible
la emisin del semen. Debe admitirse, eso s, que dados los amplios
trminos del texto legal, tal conducta es punible aun en situaciones en
que est ausente la posibilidad de introduccin de descendencia even-
tualmente degenerada, como en ciertos casos de relacin de afinidad o
cuando las circunstancias excluyen la posibilidad de fecundacin. Sub-
siste, empero, en tales casos, la ofensa a los sentimientos familiares. Es
importante hacer notar que la ley se refiere expresamente al carcter
de legtima o ilegtima que la consanguinidad puede tener, sin exigir
que los hijos ilegtimos hayan sido reconocidos. Todo ello muestra la
preocupacin del legislador por el orden biolgico-sexual de la familia,
ms que por el orden jurdico de la misma. En cuanto a la afinidad,
solamente se menciona la legtima en lnea recta, ya que nicamente
en tal caso, de conformidad a las disposiciones del Cdigo Civil enton-
ces vigentes, se dara origen a prole incestuosa. En verdad, dicho cdi-
go consideraba incestuosos a los hijos nacidos entre parientes ms
alejados que los que menciona el Art. 364, pero los redactores del C-
1
LABATUT, op. cit., II, p. 233. Debe tenerse presente, sin embargo, que desde el
punto de vista puramente biolgico, la procreacin entre consanguneos prximos pro-
duce tanto la concentracin de los rasgos favorables de los padres, como la de los des-
favorables, circunstancia que es ampliamente conocida y aprovechada en la gentica
animal para el mejoramiento de las razas, todo ello segn las leyes de MENDEL sobre
herencia biolgica. Por otra parte, no obstante, es tambin un hecho reconocido por
los antroplogos que el tab o prohibicin ms universalmente difundido en las socie-
dades humanas, civilizadas o primitivas, es el del incesto, respecto de cuya explicacin
hay teoras divergentes (v. gr., las de FREUD y WESTERMARCK). Ello no obsta a que la
historia registre notables excepciones, como en el antiguo Egipto y en la familia impe-
rial de los Incas. Cf. FOX, ROBIN, Sistemas de parentesco y matrimonio, Alianza Uni-
versidad, Madrid, 1972; MEAD, MARGARET, Male and Female, Mentor Books, Nueva
York, 1954.
40
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
digo Penal, segn se ha dicho, acordaron restringir la tipicidad del deli-
to a aquellos casos en que era imposible el matrimonio de los partci-
pes. Ello parece indicar que, en concepto de aqullos, las relaciones
sexuales entre parientes ms lejanos, si bien pudieran ser chocantes a
los sentimientos familiares o a las buenas costumbres, no eran biolgi-
camente objetables, ya que poda obtenerse dispensa para legitimarlas
mediante un matrimonio. Esto es particularmente cierto si se observa
que los redactores no exigieron, para la impunidad de tales relaciones,
que los parientes efectivamente contrajeran matrimonio u obtuvieran la
respectiva dispensa, sino que les bast con que el matrimonio fuera po-
sible. Queda en evidencia la preocupacin fundamentalmente biolgi-
ca y no jurdica ni social-familiar. En todo caso, resulta inaplicable al
caso del incesto la disposicin del Art. 369, segn la cual en estos deli-
tos se suspende el procedimiento o se remite la pena casndose el ofen-
sor con la ofendida. Aparte del hecho de que los partcipes del incesto
sern coautores y no autor y vctima, el matrimonio resulta imposible
entre ellos por la misma definicin legal del delito, y el artculo 369 no
incluye el incesto entre los delitos a que se aplica.
MEZGER
1
suscita a este propsito la cuestin de si sern punibles a
ttulo de incesto las relaciones entre tales parientes (que en el Cdigo
Alemn son los mismos que en el nuestro) cuando ellos se encontraren
unidos en matrimonio, aunque naturalmente se tratara de un matrimo-
nio nulo ante la ley civil. Opina que mientras la nulidad no sea judicial-
mente declarada, no habra incesto punible, pero menciona el parecer
contrario de SCHONKE y de WELSEL. A nuestro juicio, estos ltimos auto-
res estn en lo cierto, pues las razones existentes para la punibilidad
del incesto subsisten ntegras en el caso de un matrimonio incestuoso.
Precisada as la tipicidad del acto mismo, el incesto resulta ser un
delito instantneo, aunque al igual que en el adulterio, no sea de des-
cartar la posibilidad de un delito continuado. En cuanto a los sujetos, si
el acto es realizado voluntariamente por ambas partes, ambos sern au-
tores del delito. Si ha intervenido engao, pero no concurren las cir-
cunstancias propias del estupro, habr un sujeto punible y un sujeto
impune.
Adems del acto sexual, se requiere la existencia de una determina-
da relacin de parentesco entre los partcipes. Esta relacin de paren-
tesco es la de ascendientes y descendientes, por consanguinidad legtima
o ilegtima o afinidad legtima, y la de hermanos consanguneos, legti-
mos o ilegtimos. Estos parentescos se determinarn segn las disposi-
1
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 121.
41
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
dones respectivas del Cdigo Civil (Arts. 27 y siguientes). No distinguien-
do la ley, y existiendo las mismas razones de punibilidad, debe enten-
derse que los hermanos pueden serlo tanto carnales como slo de padre
o de madre.
A propsito del parentesco como circunstancia atenuante o agra-
vante, y del parricidio, nos hemos ocupado de la especial situacin crea-
da a travs de la Ley 16.346 sobre Legitimacin Adoptiva, efecto de la
cual es otorgar al as legitimado el estado civil de hijo legtimo de los
legitimantes para todos los efectos legales, poniendo trmino a sus vn-
culos familiares anteriores. Tambin en el delito de incesto se presenta
un problema semejante. En principio, las consideraciones formuladas
precedentemente deberan llevarnos a la conclusin de que la ficcin
legal de filiacin legtima se extiende tambin a la sancin penal de
las relaciones sexuales con los miembros prximos de la nueva fami-
lia. Aunque el factor biolgico se encuentra ausente en este caso, debe
recordarse que el "orden de las familias" tambin se ve perturbado en
el incesto, como lo demuestra el hecho de que se sancionen a tal ttu-
lo las relaciones entre parientes prximos por afinidad, caso en el cual
no existiran razones genticas para sancionar. No obstante, hay aqu
una dificultad adicional: constituyen incesto las relaciones sexuales del
legitimado adoptivo con sus parientes consanguneos biolgicos (su an-
tigua familia legal)? La razn recin expuesta debera llevarnos en prin-
cipio a la solucin negativa, pero ello significara dar definitivamente
primaca al factor "orden familiar" por encima del "orden biolgico",
ya que sin duda aqu se presenta este ltimo valor, que tambin fun-
damenta la sancin del incesto. A ello se aade que segn el Art. 5 de
la Ley 16.346, los vnculos de filiacin anterior del legitimado no cadu-
can en cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio por pa-
rentesco prximo, "sin perjuicio de que en la nueva filiacin rija tambin
la prohibicin para contraer matrimonio" con respecto a los nuevos pa-
rientes prximos. Precisamente, debe recordarse, los vnculos de pa-
rentesco que integran la tipicidad del incesto son aquellos respecto de
los cuales existe prohibicin de contraer matrimonio entre quienes es-
tn ligados por ellos. Por todas estas razones, opinamos que el legiti-
mado adoptivamente comete incesto al tener relaciones sexuales tanto
con sus antiguos parientes, como con los nuevos, dentro de los grados
sealados en el Art. 364.
La Ley 18.703, sobre Adopcin de Menores, de 1988, derog expre-
samente en su integridad la Ley 16.346 sobre legitimacin adoptiva. Sin
embargo, los vnculos que se crearon al amparo de esta ltima ley de-
ben entenderse subsistentes, ya que aquella ley no se otorg a s mis-
ma efecto retroactivo, ni contiene disposiciones que se refieran a los
42
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
estados civiles u otras relaciones surgidas de la ley derogada. En conse-
cuencia, conforme a los Arts. 9 del Cdigo Civil y 3o de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, el estado civil creado bajo una ley an-
terior subsiste. Por lo dems, la Ley 18.703 no modific el estado civil
de "legitimado adoptivo" que creaba la Ley 16.346, sino que simplemente
confiri al adoptado en adopcin plena el estado civil de hijo legtimo.
Corrobora esta interpretacin lo dispuesto en el Art. 53 de la Ley 18.703,
que junto con derogar la Ley 16.346, estableci que las disposiciones
de esta ltima continuarn aplicndose a las solicitudes de legitimacin
adoptiva que se encontraban en tramitacin con anterioridad a la vi-
gencia de la nueva ley. Con mayor razn, por tanto, es lcito concluir
que tambin rigen tales disposiciones para la calidad de legitimado adop-
tivo que ya se haba adquirido definitivamente al entrar a regir la
Ley 18.703. Para tales casos, por lo tanto, valen las consideraciones for-
muladas precedentemente.
En cuando a la calidad de hijo legtimo conferida a travs de la adop-
cin plena, el Art. 36 de la Ley 18.703 hace caducar los vnculos de fi-
liacin de origen del adoptado "en todos sus efectos civiles", de lo que
se colige que tales vnculos no caducan para los efectos penales, y que
por lo tanto los vnculos de consanguinidad existentes originariamente
con respecto al adoptado en plenitud, conservan su relevancia jurdico-
penal, tanto cuando este ltimo es sujeto activo, como cuando es suje-
to pasivo de un delito en que el parentesco juegue algn papel, sea
como elemento de la figura delictiva, sea como circunstancia atenuante
o agravante: parricidio, incesto, etc. Por lo dems, en estas dos infrac-
ciones, la razn de ser de la penalidad radica bsicamente en el vncu-
lo de consanguinidad existente entre autor y vctima o entre los
coautores, respectivamente. Se refuerza esta conclusin atendiendo a que
conforme lo dispuesto expresamente en el Art. 36 de la Ley 18.703, in-
cluso en materias civiles, no caducan los lazos derivados de la filiacin
de origen del adoptado en plenitud cuando se trata de apreciar la exis-
tencia de los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en
el Art. 5o de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, precisamente los que
se basan en el parentesco y anulan el matrimonio: ya se ha dicho, al
tratar del incesto, que los grados de parentesco que integran la figura
delictiva son precisamente los que impiden contraer matrimonio. Si ta-
les vnculos son considerados subsistentes incluso para los efectos civi-
les, a fortiori tambin deben serlo para los efectos penales. Por la misma
razn estimamos que, estando ausente la consanguinidad autntica, no
se producen respecto del legitimado pleno los efectos penales con res-
pecto a su familia adoptiva (donde ha pasado a ser hijo legtimo, pero
slo para los efectos civiles). La situacin, como puede observarse, no
43
DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
es la misma que para el legitimado adoptivamente conforme a la
Ley 16.346.
La ley exige adems expresamente el conocimiento de la relacin
de parentesco, exigencia redundante en presencia de las reglas genera-
les en materia de dolo. Si las partes ignoran tal relacin, obrarn incul-
pablemente. Si una de ellas la conoce y la otra no, solamente la primera
ser punible. Si ambas la saben, sern coautores.
Si la relacin sexual se ha logrado por fuerza o intimidacin, o si la
mujer es menor de doce aos o est privada de razn o sentido, existi-
r un delito de violacin. Lo mismo puede decirse en relacin con el
estupro, si concurren las circunstancias propias de dicho delito. Si el
acto que se realiza no es la cpula normal, sino otra conducta torpe, el
delito ser de sodoma, abusos deshonestos o de ultrajes pblicos a las
buenas costumbres, segn concurran los requisitos propios de estas fi-
guras. De otro modo, seran actos no delictivos.
44
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
Seccin Tercera
DELITOS CONTRA LA MORALIDAD PUBLICA
Segn se ha explicado precedentemente, el principio fundamental en
esta materia es el de la libertad sexual: cada persona es bsicamente
libre para ejercitar su actividad sexual en la forma que desee. La prime-
ra forma de atentar contra la moralidad pblica en esta materia es, por
consiguiente, lesionar la libertad sexual y determinar, mediante fuerza,
intimidacin, engao o aprovechamiento de circunstancias anlogas, un
ejercicio de la actividad sexual, por parte de otra persona, no libremen-
te consentido. Tales atentados formaran el primer grupo de delitos de
esta seccin. Por otra parte, esta libertad no es absoluta, y encuentra
sus lmites, para la ley, en la existencia de determinados vnculos jurdi-
cos o biolgicos (delitos ya sancionados dentro del grupo anterior, como
el incesto) (ilicitud del ejercicio de la libertad sexual), en las consecuen-
cias sociales y biolgicas de ciertos ejercicios anormales de la actividad
sexual (sodoma), y finalmente en la publicidad de los actos sexuales,
lesiva para el sentimiento tico del comn de los ciudadanos, aunque
se trate de actos normales y lcitos (ultrajes pblicos a las buenas cos-
tumbres). Todas estas infracciones quedaran en el segundo grupo, que
genricamente designamos como referido a la "buenas costumbres", por
hacer referencia a lo externo del comportamiento ms que a la morali-
dad intrnseca.
1
Primer grupo
Delitos contra la libertad sexual
La determinacin del bien jurdico protegido es especialmente delicada
en esta categora de delitos, por el equilibrio, difcil de mantener, que
siempre debe observarse entre la tendencia a identificar la incorreccin
1
MAGGIORE, op. cit., IV, p. 49.
45
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
moral con la infraccin penal, y el pensamiento de que esta esfera de
actividades debe quedar totalmente al margen del derecho penal. La
moral cristiana, fundamento de nuestras instituciones sociales y jurdi-
cas en gran medida, considera tradicionalmente incorrecto todo ejerci-
cio de la actividad sexual que sea fisiolgicamente anormal o que se
desenvuelva fuera del matrimonio mongamo e indisoluble. Sin embar-
go, en esta materia, como en muchas otras, no es posible otorgar a las
infracciones morales el carcter de delitos, si no aparece al mismo tiempo
violado un bien jurdico socialmente relevante.
1
La existencia de un bien
jurdico es precisamente el concepto o elemento que debe primar a la
hora de determinar la incriminacin de stas como de toda otra con-
ducta, debiendo tenerse siempre en cuenta la necesaria distincin entre
lo que es "pecado" y lo que es "delito", pues el derecho penal no pue-
de intervenir en una cuestin que est reservada al interior de cada cual.
"Los pecados que slo ofenden a Dios, slo por El deben ser juzga-
dos". A ello, por lo dems, deben necesariamente aadirse los cambios
acaecidos en la valoracin de la conducta sexual a travs del tiempo.
Los propsitos que animaron los planteamientos ms conservadores en
la materia -evitar la decadencia e intervenir en las costumbres de la gente
en este mbito- no se avienen con lo que son los principios de un de-
recho penal de mnima intervencin, mayoritariamente aceptado.
2
De este modo, ante el derecho penal, la regla general pasa a ser la
libertad sexual: la irrelevancia del empleo de las funciones sexuales. Por
excepcin, este ejercicio de la libertad sexual se tornar punible, al apa-
recer la lesin a otro bien jurdico, individual o social.
Reconocido en principio el derecho a la libre actividad sexual, debe
admitirse la punibilidad de las conductas que atentan contra l, obli-
gando a otra persona a una conducta de carcter sexual en la que no
ha consentido libremente. Al referirnos a la categora de delitos contra
la libertad, hicimos notar que los atentados contra la libertad podan
concebirse de tres maneras: 1) Impidiendo a una persona cumplir con
1
Ya defenda este punto de vista con elocuencia CARRARA (Programa, 2001).
Modernamente, merecen citarse en el mismo sentido la introduccin del American Law
Institute al Proyecto de Cdigo Penal Modelo para los Estados Unidos, donde se seala
que se ha observado el criterio de sancionar como delitos sexuales slo las conductas
que significan uso de fuerza, o corrupcin de menores, o escndalo pblico; el mensa-
je del Proyecto de Cdigo Penal de Alemania, de 1962, y en el terreno religioso, las
conclusiones del llamado Roman Catholic Advisory Committee, del Cardenal Griffin, Ar-
zobispo de Westminster.
2
Consltese al respecto, DIEZ RIPOLLES, ]OSE LUIS, El Derecho Penal ante el Sexo,
Bosh Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981.
46
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
la ley, sea obligndola a quebrantarla positivamente, sea hacindole im-
posible el cumplimiento de su deber; 2) Violentando la voluntad de una
persona en el campo de los actos indiferentes, esto es, obligndola a
hacer algo que no es ilcito, pero que la persona no deseaba libremen-
te hacer, y 3) Invadiendo ilcitamente la intimidad de la persona. Los
delitos de este grupo se sitan caractersticamente en la segunda forma
de atentados contra la libertad, sin perjuicio de que tambin a veces
representen infracciones del primero y del ltimo grupo. Las figuras que
aqu se contemplan son el rapto, la violacin, el estupro, los abusos
deshonestos y la violacin sodomtica.
RAPTO
Este delito, de sabor arcaico, va desapareciendo, como el duelo, de las
legislaciones contemporneas. Ya no es delito en la ley espaola.
De este delito se ocupan los Arts. 358, 359 y 360, que no lo defi-
nen. PACHEC0
1
expresa: "Llmase rapto la sustraccin violenta o furtiva
de una mujer, de la casa o establecimiento que habita; ora se ejecute
con miras de goces deshonestos, ora para casarse con ella, burlando
los impedimentos que lo estorban". CARRARA lo define como "la violen-
ta o fraudulenta reduccin o retencin de una mujer contra su volun-
tad, con fines libidinosos o de matrimonio".
2
Entre nosotros, LABATUT
3
dice que es la "sustraccin de una mujer de su propio domicilio o de
cualquier otro lugar en que se encuentre, con fines deshonestos o ma-
trimoniales, o mejor an, con miras de orden sexual", aadiendo que
puede ser de fuerza o de seduccin. En general, el delito de rapto tal
como aparece a travs de la doctrina y las legislaciones se caracteriza
por dos elementos: 1) Se atenta primaria y directamente contra la liber-
tad individual de una mujer, en sentido amplio (libertad de movimiento
o desplazamiento), y 2) Este atentado contra la libertad personal tiene
por fin facilitar una ofensa contra la libertad sexual, que se designa ge-
neralmente como "miras deshonestas", "fines libidinosos", etc. De este
modo, y con especial referencia a nuestra ley, estimamos correcto defi-
nir el rapto como "la sustraccin o detencin de una mujer, con mi-
ras deshonestas, mediante fuerza, intimidacin o engao".
El empleo de los trminos "sustraccin o detencin" nos parece pre-
ferible al solo uso del primero de ellos, como generalmente se hace, ya
1
PACHECO, op. cit., III, p. 147.
2
CARRARA, Programa, 1684.
3 LABATUT, op. cit., II, p. 225.
47
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDMDUALES
que es evidente que contra la libertad personal de la mujer puede aten-
tarse tanto trasladndola materialmente de lugar (sustraccin) como me-
diante un encierro o detencin en el lugar en que se encuentra
(conductas que designamos genricamente como "detencin"). La sus-
traccin es una conducta de orden material, referida a la traslacin fsi-
ca de la vctima, de tal manera que quede privada de su libertad personal,
sea en el sentido de falta de autonoma de desplazamiento o actividad
no constreida, sea en el sentido de exclusin de la esfera de tutela o
proteccin de la persona bajo cuya potestad se encontraba, si tal fuere
el caso. En cuanto a la "detencin", ya se ha sealado que es una ma-
nera de designar las formas de privacin de la libertad personal que se
producen sin desplazamiento de la persona. Tal como el secuestro y la
sustraccin de menores (de los que difiere slo en las particulares mi-
ras del hechor), el rapto se consuma con la sola sustraccin o deten-
cin, pero es un delito permanente, cuya consumacin se prolonga
mientras dure la privacin de libertad.
El segundo elemento de la accin tpica es la concurrencia de "mi-
ras deshonestas", segn el tenor del Art. 358. Esta exigencia slo se for-
mula expresamente en el primero de los tres casos de rapto que la ley
reglamenta, pero indudablemente se extiende a todos ellos: en el pri-
mero, por el texto legal; en el segundo (rapto de mujer menor de doce
aos), porque de otra manera el delito en nada se distinguira de la
sustraccin de menores, y en el tercero (rapto de doncella entre 12 y
20 aos, con su anuencia), porque tampoco se distinguira de la induc-
cin a abandono de hogar del Art. 357, figura ya analizada. Adems, un
antecedente histrico abona esta interpretacin: en el proyecto presen-
tado por Rengifo a la Comisin Redactora se trataba en general de la
sustraccin de personas (secuestro), pero la Comisin acord ocuparse
de tales infracciones entre los atentados contra la seguridad de las per-
sonas (libertad) y destinar el prrafo que comentamos "para el solo rapto
de mujeres con fines deshonestos" (sesin 70).
Es preciso, al respecto, determinar qu son "miras deshonestas". Otras
legislaciones lo precisan; as, el Cdigo Penal Alemn ( 236) seala una
penalidad diferente segn si el propsito del raptor ha sido el de tener
relaciones sexuales ilegtimas con la mujer o bien el de forzar a sta al
matrimonio; el Cdigo Italiano distingue (Arts. 522 y 523) entre el rapto
con fines matrimoniales y el rapto con fines libidinosos. Puede obser-
varse que no cabe duda acerca de la significacin sexual del trmino
"deshonestas", pero que la vacilacin surge cuando el propsito del rap-
tor ha sido el de contraer matrimonio con la raptada. Puede conside-
rarse "deshonesto" tal propsito? PACHECO estima que la definicin de
rapto (transcrita ms arriba) comprende tambin el que se hace con fi-
48
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
nes matrimoniales. En cambio GROIZARD,
1
aunque tiene un concepto am-
plio de las "miras deshonestas" ("todo acto y propsito lbrico"), cree
que, lamentablemente, no puede extenderse tal concepto al que rapta
con fines de matrimonio. ANTON y RODRIGUEZ
2
consideran que los fines
matrimoniales son miras "honestas", y lo propio sostiene CUELLO CALON.
3
CARRARA
4
afirma que el rapto es integrado por los fines "libidinosos o
de matrimonio", y por esta ltima circunstancia seala que propiamen-
te el rapto es un delito contra la libertad y no contra la honestidad.
SOLER,
5
frente a un texto similar al de nuestro Cdigo, se pronuncia de-
rechamente por la exclusin de los fines matrimoniales, que a su pare-
cer no son deshonestos, con lo que concuerda FONTAN BALESTRA.
6
Entre
nosotros, FERNANDEZ
7
haba ya insinuado el problema, y L A B A ~ defi-
ne el rapto incluyendo en l los fines "deshonestos o matrimoniales, o
mejor an ... miras de orden sexual", concepto que repite posteriormen-
te, aun admitiendo que los fines matrimoniales no son deshonestos.
A nuestro juicio, el texto de la ley es suficientemente claro en el
sentido de integrar este delito con las miras "deshonestas", de tal mane-
ra que no es posible sustituir este concepto por el de "fines sexuales".
La clave del problema debe buscarse, por consiguiente, slo en la de-
terminacin de si acaso los fines matrimoniales pueden ser considera-
dos "deshonestos" o no. Pese a lo ilustre de las opiniones contrarias, ya
citadas, nos inclinamos a pensar que tales miras son siempre deshones-
tas. Claro est que desde el punto de vista del raptor o bien si se anali-
za objetiva e intrnsecamente el estado matrimonial, no encontraremos
ofensa a la honestidad. Pero s la hay con relacin a la raptada, que es
precisamente la vctima del delito. La honestidad tiene un doble as-
pecto: objetivamente, es la observancia de las normas de correccin y
respeto que en materia sexual imponen las buenas costumbres (y as
decimos que una mujer es honesta cuando en su comportamiento ob-
serva tales normas); subjetivamente, es el derecho que la persona tiene
(y por lo tanto, el inters) a que los dems observen, con respecto a
ella, esas mismas normas de correccin y respeto. Por lo tanto, si las
miras del raptor son las de contraer matrimonio con la raptada y consu-
1
GROIZARD, op. cit., V, p. 251.
2
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 270.
3 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 565.
4 CARRARA, Programa, 1684, 1688.
s SOLER, op. cit., III, p. 346.
6 FONTAN BALESTRA, Delitos, p. 208.
7
FERNANDEZ, op. cit., 11, p. 97.
s LABATUT, op. cit., 11, p. 225.
49
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
marlo carnalmente, nos parece que ello atenta contra la honestidad de
la raptada. La mera licitud formal que tales relaciones sexuales tendran
no borrara la ofensa inferida a la honestidad de la mujer al obligarla a
tener tales relaciones sexuales (y todava, en una unin indisoluble) con-
tra su voluntad. Por lo dems, es preciso recordar que un matrimonio
contrado en tales condiciones sera jurdicamente nulo por vicio de fuer-
za en el consentimiento de la mujer (Arts. 32 y 33 de la Ley de Matri-
monio Civil). Por consiguiente, en nuestro concepto, la expresin "miras
deshonestas" es amplia, y se extiende al propsito de realizar cualquie-
ra conducta de significacin sexual contra la voluntad de la vctima: abu-
sos deshonestos o acceso carnal. No se excluye, segn lo dicho, la
hiptesis en que se busca tal acceso carnal a travs de una ceremonia
matrimonial.
Este delito se integra adems por el empleo de la fuerza, intimida-
cin o engao, que permiten diferenciar las distintas variedades del mis-
mo, a las que nos referiremos ms adelante por separado.
El rapto queda consumado por la sola sustraccin o detencin con
miras deshonestas, sin que sea necesario que tales miras lleguen a sa-
tisfacerse efectivamente. Por tal razn CARRARA
1
considera que es exclu-
sivamente un delito contra la libertad y no contra la honestidad. Si tal
fuera el caso, sin embargo, no se advertira diferencia con las figuras de
secuestro o sustraccin de menores, ya que las miras deshonestas del
raptor, en s mismas, no significaran ninguna lesin a un bien jurdico
distinto de la libertad, y por lo tanto, no justificaran un tratamiento se-
parado de esta figura. Lo que ocurre es que el rapto es un delito de
peligro contra la libertad sexual, que se comete atentando contra la
libertad personal. Algo parecido ocurre con el delito de extorsin,
2
que
es un delito contra la propiedad que se comete a travs de un atentado
contra la libertad.
Admitido que el rapto sea efectivamente un delito de peligro contra
la libertad sexual, es preciso preguntarse qu ocurre si el atentado con-
tra esta ltima se consuma efectivamente, esto es, se realizan con res-
pecto a la mujer los abusos deshonestos o el acceso carnal que el raptor
buscaba. Nuestra Comisin Redactora (sesin 160) se ocup del punto,
aunque no consign un texto expreso para resolverlo. Se dej testimo-
nio de que en tales casos slo deba imponerse una pena: la del rapto,
haya o no violacin, puesto que tales actos son por lo regular una con-
secuencia del rapto (principio de la consuncin). El Cdigo Espaolan-
J CARRARA, Programa, 1685.
2
Vase lo dicho sobre el delito de extorsin en Parte Especial, Tomo III, pp. 348 y ss.
50
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
terior al actual, en cambio, indicaba expresamente la regla contraria: debe
sancionarse como un concurso real o material entre el rapto y la viola-
cin. SOLER
1
se pronuncia por esta ltima solucin. A nuestro juicio, aun-
que el parecer de la Comisin Redactora no sea de ningn modo
obligatorio para el intrprete, no puede desconocerse la presencia de
una relacin de consuncin entre el rapto mismo y la realizacin de las
miras deshonestas. En efecto, hemos caracterizado el rapto como un de-
lito de peligro para la libertad sexual, y segn se ha expuesto al tratar
de los concursos, la regla general indica que la efectiva produccin de
la lesin (violacin, abusos deshonestos) consume o desplaza al delito
de peligro que la precedi. Del mismo modo, siendo ejecutado el rapto
precisamente con el fin de realizar conductas deshonestas, tiene sobra-
da razn la Comisin Redactora al estimar que dichas conductas "son
por lo regular una consecuencia del rapto". Justamente, la aparicin or-
dinaria y constante de una infraccin como consecuencia de otra es una
de las formas caractersticas de la relacin de consuncin entre ambas.
Por esta razn, estimamos que en principio existe un concurso aparen-
te de leyes y no un concurso material de delitos entre el rapto y el
respectivo delito de lesin contra la libertad sexual. Sin embargo, co-
rrespondiendo decidir cul disposicin prevalece, somos de parecer, con-
tra la Comisin Redactora, de que la violacin es la que excluye al rapto,
y no ste a aqulla. En efecto, la violacin es el delito-lesin que des-
plaza al rapto, delito-peligro; la violacin es delito-fin, que desplaza al
rapto, delito-medio. Adems, la violacin es el delito con mayor pena
de los dos, lo que indica que su desvalor delictivo puede, en el pensa-
miento del legislador, absorber el del rapto, pero no puede el del rapto
consumir al de la violacin. De otro modo se dara el absurdo de que
si un sujeto desea violar a una mujer, le resulta penalmente ms venta-
joso hacerlo previo rapto, ya que en tal caso recibira slo la pena de
este ltimo delito, que es ms baja, y no la de la violacin. Es decir, el
atentado contra otro bien jurdico adicional (la libertad personal) le ser-
vira como mitigante de la pena. Sin embargo, cuando no llega a reali-
zarse una violacin, sino slo abusos deshonestos, la situacin es
diferente. En efecto, al tratar de la relacin de consuncin
2
sealamos
que la infraccin-fin consuma a la infraccin sirviente slo en caso de
que aqulla tuviera mayor penalidad que esta ltima, ya que en caso
contrario no era lcito presumir que en el pensamiento legislativo el des-
1
SOLER, op. cit., V, p. 349.
2
Vase lo dicho sobre el concurso aparente de leyes en Parte General, Tomo 11,
pp. 122 y SS.
51
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
valor de la primera fuera absorbido por la ltima. En el caso presente,
para lograr la consumacin de una infraccin de gravedad relativa (abu-
sos deshonestos) se ha ejecutado una infraccin de mayor gravedad (rap-
to), y por lo tanto aqu cobra valor el pensamiento de la Comisin
Redactora en el sentido de que es el rapto el que desplaza a los abusos
deshonestos. En resumen:
1) Si el rapto es seguido de una violacin, se pena nicamente esta
ltima.
2) Si el rapto es seguido de abusos deshonestos, se pena solamente
aqul.
Por su naturaleza, el rapto, al igual que el secuestro y la sustraccin
de menores, es un delito permanente, cuya consumacin subsiste mien-
tras dure la privacin de libertad (aunque el atentado mismo contra la
libertad sexual ya se haya realizado).
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera persona, sin requisitos
tpicos especiales. Sujeto pasivo, por expresa disposicin legal, es ni-
camente una mujer. Esta mujer debe reunir diversos requisitos, segn
las distintas figuras de rapto, de las que pasamos a ocuparnos por se-
parado.
l. RAPTo PROPIO o DE FUERZA. A esta situacin se refiere el Art. 358.
Pese al nombre que ordinariamente le da la doctrina, el texto legal no
incluye expresamente la fuerza entre los requisitos de la figura, sino que
exige nicamente que el rapto (sustraccin o detencin) se haga "con-
tra la voluntad" de la mujer. Esto ocurrir cuando se violente el expreso
disenso de la mujer, mediante fuerza o intimidacin; cuando se proce-
da contra la voluntad presunta de la misma (rapto de mujer dormida o
privada de razn o sentido), o cuando la mujer carezca de voluntad
relevante para la ley (menor de 12 aos cumplidos). En estos dos lti-
mos casos, no es preciso que se emplee fuerza o intimidacin, y en el
ltimo, puede haber incluso un simple engao, astucia o conquista de
la voluntad de la mujer por requerimientos amorosos.
Para determinar la penalidad de esta forma de delito es preciso aten-
der a los siguientes factores:
a) Edad de la raptada. Si es menor de doce aos, sea que se em-
plee fuerza o se utilice otro medio, sea que la mujer conserve o no su
doncellez, sea que se le considere honesta o no, la penalidad es siem-
pre la misma (la ms elevada dentro de este delito);
b) Si la raptada es mayor de doce aos, es preciso hacer una nueva
distincin: si goza o no de buena fama. En el primer caso, la pena es
mayor. Esta disposicin muestra que el rapto no es esencialmente un
delito contra la honestidad, pues tambin las mujeres deshonestas (in-
52
DELITOS CON1RA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
cluso las prostitutas) pueden ser vctimas de rapto. La distincin de que
hablamos fue introducida por la Comisin Redactora (sesin 70), pro-
bablemente bajo la influencia de los comentarios de PACHEC0.
1
Sin em-
bargo, este_ autor se refiere a las distinciones, que l estima convenientes,
entre el rapto o violacin de una mujer casada y de una soltera o viu-
da, de una doncella y de una mujer pblica, de una mujer honesta y de
una deshonesta, etc., conceptos todos objetivamente determinables y que
se refieren a ciertas condiciones intrnsecas de la vctima. La expresin
escogida por la Comisin Redactora no fue feliz, porque no alude a
una cualidad de la persona, sino al concepto que los dems tienen de
ella, el que muy a menudo no corresponde a la realidad.
2. RAPTO IMPROPIO O DE SEDUCCIN. Se refiere a l el Art. 359, que san-
ciona el rapto "de una doncella menor de dieciocho y mayor de doce
aos, ejecutado con su anuencia". Esto es lo que suele llamarse "rapto
de seduccin". Se diferencia del anterior en que ya no se obra "contra
la voluntad" de la raptada, sino que se cuenta "con su anuencia", o sea,
con su consentimiento. Por esta ltima circunstancia, no podr darse la
forma de comisin del delito consistente en encierro o detencin, ya
que si la mujer consiente, no hay privacin de libertad. Pero es siem-
pre preciso que exista una accin de rapto, o sea, una sustraccin o
apartamiento de la mujer de la custodia o potestad a que se encuentra
sometida. Es posible que la raptada colabore en esta conducta de sus-
traccin, pero es indispensable que el raptor tenga en dicha sustraccin
una participacin de las que el Cdigo califica de autora en el Art. 15,
y que si ha consistido en una simple autora moral, debe haber llegado
a la induccin directa, y no consistir en la mera insinuacin, consejo o
ruego.
Segn se ha dicho precedentemente, tambin son de exigir en este
caso las "miras deshonestas", para diferenciar este delito de la "induc-
cin a abandono de hogar", del Art. 357, y de sustraccin de menores,
del Art. 142.
El sujeto activo sigue siendo indiferente. El sujeto pasivo es la mu-
jer, aunque materialmente realice conductas de coautora. Esta infrac-
cin lesiona adems el orden de las familias (violacin de la potestad
paterna o derechos de guarda). La mujer debe tener entre doce y die-
ciocho aos. Si es menor de doce aos, el hecho se pena siempre como
la forma ms grave del rapto propio (Art. 358 inciso 2). Si es mayor de
dieciocho aos, el hecho no es ya punible a ttulo de rapto.
1
PACHECO, op. cit., III, p. 148.
53
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
La figura que estudiamos presenta ciertos problemas. En efecto, la
sola fornicacin o relacin carnal fuera del matrimonio entre perso-
nas libres de vnculo matrimonial con terceros, consentida voluntaria-
mente por ellas, y teniendo la edad legal de la pubertad, no constituye
delito en s (dejando aparte la hiptesis de escndalo). Ahora bien, si
aqu la presunta vctima o sujeto pasivo del delito ha prestado su con-
sentimiento o anuencia para la sustraccin y para la consumacin car-
nal de los propsitos del raptor, por qu se considera delictiva tal
conducta? Dnde estara la ofensa a la libertad personal y la lesin o
peligro para la libertad sexual? La respuesta debe encontrarse en el
elemento seduccin que aqu interviene, y que, a pesar de no haber
sido formalmente expresado por el legislador, resulta indiscutible, y
puede determinarse por la va interpretativa. Factor importante para
ello es la consideracin de la exigencia de doncellez en la vctima.
Doncella es la mujer que no ha tenido relaciones sexuales, en sentido
amplio, ni normales ni anormales. No debe confundirse con el con-
cepto puramente fisiolgico de la virginidad, que significa slo no ha-
ber realizado la cpula normal, circunstancia evidenciada por la
incolumidad del himen o membrana vaginal. Tampoco debe confun-
dirse con el concepto tico-social de la honestidad, que se refiere a
la observancia de ciertas normas en el comportamiento sexual, y que
es aplicable a mujeres casadas o viudas, que han tenido experiencia
sexual. Si no concurre la exigencia de la doncellez, no hay esta clase
de rapto, por censurable que parezca la conducta del hechor. La don-
cellez ha sido considerada esencial por la ley, debido a la ignorancia
que ella supone por parte de la mujer en materias sexuales. La mujer
que ha tenido experiencia en materia sexual (sea normal o anormal),
aunque sea honesta (v. gr., porque fue vctima a temprana edad de
una violacin), ya no es doncella, porque conoce la naturaleza y efectos
del acto sexual. La doncella, en cambio, los ignora, al menos por ex-
periencia directa. Por esta razn estimamos que la exigencia de la don-
cellez en la vctima slo se explica como una referencia implcita a la
necesaria concurrencia de la seduccin, que, tratndose de una don-
cella, resulta un abuso de su credulidad o inexperiencia, o sea, una
verdadera forma de engao. Este engao hace que su consentimien-
to no sea verdaderamente libre, y por lo tanto, aparece ofendida la
libertad sexual de la mujer. SOLER
1
estima que en esta clase de rapto
el consentimiento de la mujer no debe estar viciado por error deter-
minado mediante engao, pero se est refiriendo al engao y al error
1
SOLER, op. cit., III, p. 348.
54
DEUTOS CONlRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBliCA
que podran recaer sobre el rapto mismo, es decir, sobre el alejamien-
to de la mujer de la esfera de custodia en que se encuentra. Concor-
damos enteramente en ello: en ese sentido la voluntad de la mujer
debe ser exenta de vicios para que pueda darse esta figura de rapto,
y si no lo es, se tratara de rapto propio. El engao integrante de la
seduccin, a nuestro juicio, recae sobre las "miras deshonestas", sobre
las consecuencias sexuales del rapto. La exigencia del lmite superior
de edad, fijado en los dieciocho aos, corrobora esta interpretacin.
Por sobre tal edad, aunque subsista la doncellez, la ley presume que
la mujer tiene ya un conocimiento de las relaciones sexuales y una
madurez de juicio que hacen imposible un verdadero engao acerca
de la naturaleza y consecuencias del acto sexual.
3. DISPOSION ESPECIAL O RAPI'O AGRAVADO. El Art. 360 sanciona con una
pena mucho ms severa a los reos del delito de rapto que no dieren
razn del paradero de la persona robada, o explicaciones satisfactorias
sobre su muerte o desaparicin. Esta figura es semejante a la del Art. 355
en relacin con los delitos sobre el estado civil (aunque la penalidad es
aqu muy superior). Nos remitimos a lo ya dicho en relacin con el con-
cepto de "explicaciones satisfactorias". Esta regulacin vale para todas
las formas de rapto, pues la ley no distingue y el precepto est coloca-
do a continuacin de los artculos que sancionan ambas clases de rap-
to. La estructura de esta disposicin parece indicar que la penalidad en
ella establecida no se agregar a la pena que corresponda por el rapto,
sino que desplazar a sta. En cambio, si resultan comprobadas la muerte
o lesiones de la raptada, no entrar en juego este precepto (aunque la
comprobacin de la muerte sea fortuita y no se deba a las explicacio-
nes satisfactorias del raptor), y se procesar al raptor por homicidio o
lesiones y por rapto (pero sin aplicarle el Art. 360). Ello se debe a que
en el fondo este artculo no establece sino una presuncin de homici-
dio. ANTON y RODRIGUEZ ponen de relieve los inconvenientes que se
siguen de este sistema de transformar presunciones en figuras delicti-
vas, y se preguntan qu efecto podran surtir las explicaciones satisfac-
torias dadas despus de la condena, o la reaparicin de la raptada
indemne.
1
Segn PACHEC0,
2
con ello terminara o se extinguira la pena.
Entre nosotros, no puede sostenerse tal cosa.
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 272.
2
PACHECO, op. cit., III, p. 151.
55
DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
VIOLACIN
Este delito es el de mayor gravedad entre los que integran el presente
grupo. El Cdigo no ha dado una descripcin general del delito de vio-
lacin, sino que se ha referido a las distintas hiptesis que la constitu-
yen. En trminos generales, violacin es el acceso carnal de un varn
a una mujer sin la voluntad de sta.
La esencia de la conducta delictiva est representada por el acceso
carnal. Otras legislaciones se refieren expresamente a esta circunstan-
cia; la nuestra habla de "yacer" con mujer. Dicha expresin tiene un
significado indudablemente sexual para la ley. "Yacer" significa "reali-
zar la cpula sexual". En materia de violacin, tal es el significado m-
nimo de la expresin, esto es, "yacer" se refiere, por lo menos, a la
realizacin de la cpula normal. Queda por determinar si pudiera tam-
bin referirse al acceso carnal contrario a la naturaleza. La doctrina es-
paola es en general adversa a tal idea, y sostiene que nicamente el
acceso carnal representativo de la cpula normal constituye violacin.
1
En el derecho alemn, MEZGER
2
considera integrado este delito por la
conjuncin carnal, entendindose por tal la "unin de los rganos geni-
tales de dos personas de distinto sexo", por contraposicin a los "actos
similares a la conjuncin carnal", donde quedaran comprendidas las for-
mas anormales de la cpula. En cambio en la doctrina italiana es am-
pliamente aceptada la idea de que las frmulas anormales de la cpula
pueden constituir tambin la "unin carnal" propia de la violacin (por
lo menos el coito anal, existiendo discrepancias en lo que toca al coito
oral o fellatio in ore). La doctrina argentina, sobre un texto legal que se
refiere slo al "acceso carnal", admite, en general, que las formas anor-
males de la cpula son suficientes para constituir violacin.
3
Quienes son partidarios del concepto restringido de "yacimiento" ar-
gumentan por lo general sobre la base de la significacin de dicho tr-
mino para la ley: de ordinario se emplea para designar la realizacin
del acto sexual normal. Adems, se dice, sin perjuicio de la ofensa a la
honestidad que otros actos de molicie puedan significar, nicamente la
cpula normal representa un verdadero uso forzado de la actividad
sexual. El argumento basado en el empleo del trmino "yacimiento" no
es en verdad muy fuerte, pues si bien es cierto que de ordinario la ley
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 262; CUELLO CALON, op. cit., II, p. 510;
PUIG PEA, op. cit., IV, p. 31; QUINTANO RIPOLLES, op. ctt., II, p. 231.
2
MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 108.
3 FONTAN BALESTRA, Delitos, p. 65; SOLER, op. cit., III, p. 291; URE, ERNESTO J.,
Los delitos de violacin y estupro, Editorial Ideas, Buenos Aires, p. 15.
56
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
quiere referirse con l a las formas normales del coito, no es menos
cierto que las formas anormales o desviadas de ste no son objeto de
regulacin o sancin jurdica ms que en esta parte del Cdigo Penal,
de tal modo que la analoga no resulta convincente. En cuanto al se-
gundo argumento, es slo parcialmente verdadero, ya que desde el punto
de vista del sujeto pasivo el acceso anormal representa una experiencia
de orden sexual e incluso sensaciones de este orden. Adems de los
rganos genitales, principalmente el ano, pero tambin la boca, son zo-
nas ergenas, susceptibles de ser excitadas sexualmente. Debe conside-
rarse adems que el delito de violacin no es un atentado contra la
honestidad ni contra el orden de las familias ni contra las buenas cos-
tumbres, sino primordialmente contra la libertad sexual. En este terre-
no, las ofensas ms graves constituyen violacin, en tanto que las de
menor entidad integran los abusos deshonestos. Nos parece que forzar
a una mujer a una cpula anormal representa un atentado tan grave
contra su libertad sexual como el forzarla a un coito vaginal: ste y aqu-
lla tienen en comn el concepto de penetracin del rgano masculino,
de acceso carnal, elemento que se halla ausente en otra clase de con-
tactos o abusos deshonestos. Creemos, por lo tanto, que el concepto
de "yacimiento" en la violacin es amplio, y comprende toda entrada
del miembro viril en orificio natural de la vctima, de modo de posibili-
tar la cpula o un equivalente anormal de la misma. Se comprenderan,
en suma, el coito normal o vaginal, el coito rectal o anal y el coito oral
o bucal. En este ltimo caso, sin embargo, debe exigirse que se trate
de un verdadero remedo de la cpula, pues de lo contrario sera nica-
mente una forma de masturbacin constitutiva de abusos deshonestos.
1
Sujeto pasivo del delito slo puede ser una mujer, por expresa exi-
gencia del texto legal. No se requieren caractersticas especiales en ella:
ni doncellez, ni honestidad, ni buena fama, ni vnculo matrimonial, ni
parentesco, ni edad. El coito anormal a que se fuerce a un varn cons-
tituir violacin sodomtica, si el hechor es tambin un varn, y abusos
deshonestos, si el sujeto activo es una mujer. El texto legal es terminan-
te en cuanto a que en la violacin la vctima es siempre una mujer.
Respecto al sujeto activo, el solo texto legal no establece exigencias es-
peciales, pero dado que la accin consiste en una penetracin o acceso
carnal, y que la vctima slo puede ser una mujer, es indudable que
slo el varn puede ser sujeto activo del delito. La llamada violacin
lsbica, de mujer a mujer, slo puede realizarse mediante el roce exter-
1
MAGGIORE, op. cit., IV, p. 60; FONTAN BALESTRA, Delitos, p. 56; URE, op. cit.,
p. 16.
57
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
no de los rganos genitales o mediante la introduccin de un rgano o
instrumento que remede el pene; en uno y otro caso est ausente la
penetracin o acceso carnal, y no puede estimarse que hay violacin.
SALVAGNO CAMPOS cree que en tal caso habra violacin, pero para l el
acto consumativo del delito es la mera yuxtaposicin de los rganos
genitales, sin exigir penetracin.
1
La tipicidad del delito de violacin se integra, adems, por la falta
de voluntad de la mujer. Esta situacin se produce en tres casos: cuan-
do se obra contra la voluntad de la mujer (por fuerza o intimidacin),
cuando sta no puede manifestar su voluntad y cuando la voluntad de
sta es irrelevante para la ley, por su escasa edad. La ley especifica es-
tos casos en el Art. 361, sealando que constituye violacin el yacimiento
con mujer en alguno de los siguientes casos:
l. CUANDO SE USA DE FUERZA O INTIMIDACIN. La fuerza es la violen-
cia fsica: el empleo de energa material para someter a la vctima contra
su voluntad a la penetracin del varn. Es corriente entre los autores po-
ner en guardia contra la posibilidad de considerar como fuerza el em-
pleo de lo que SOLER llama "la discreta energa con que el varn vence el
pudor de la doncella que en el fondo desea y consiente".
2
Tampoco hay
fuerza cuando los actos del varn no van encaminados al logro de la
cpula misma, sino a provocar la excitacin del instinto en la mujer y
que sta se entregue luego por impulso propio (aunque pudiera haber
abusos deshonestos). Por la inversa, siempre existe violacin si se em-
plea fuerza para lograr la cpula misma, aunque la mujer haya previa-
mente excitado al varn con requerimientos, insinuaciones o concesiones
libidinosas, pero sin la intencin de permitirle el acceso carnal completo.
CARRARA3 sugiere una atenuante para tal caso. Entre nosotros no existe
una atenuacin especfica, pero de ordinario podr admitirse la concu-
rrencia de la atenuante de "estmulos poderosos" (Art. 11 N 5).
No hay fuerza en el empleo de violencia contra cosas (derribar puer-
tas) o terceras personas. Si tales conductas atemorizan a la mujer y la
inducen a no resistir, estaremos ya en la hiptesis de intimidacin y no
de fuerza propiamente tal.
La jurisprudencia y la doctrina francesas son exigentes en materia
de violacin por lo que toca a la resistencia que debe haber opuesto la
mujer. En la doctrina espaola y la nacional, en cambio, se acepta
1
URE, op. cit., pp. 46 y 47.
2
SOLER, op. cit., III, p. 292.
3 CARRARA, Programa, 1540.
58
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
generalmente el criterio de PACHEC0:
1
"No es indispensable que se haya
hecho una resistencia desesperada, y que hayan sido vencidos todos
los esfuerzos. La ley no exige tanto. Sobre todo, al igualar con la violencia
fsica la intimidacin ha dado bien claro a entender la idea que la dirige ...
En resultando que la resistencia fue verdadera, y que se emplearon
medios materiales capaces de sujetar, de inutilizar, de amedrentar a una
persona comn, la violacin est justificada".
La intimidacin es la violencia moral o coaccin, que acta psqui-
ca y no fsicamente. URE
2
indica que el mal con que se amenaza a la
mujer debe ser grave, injusto, posible (al menos en apariencia), de-
pendiente (al menos en parte) de la voluntad del que amenaza, y
futuro. Respecto de este ltimo requisito, creemos que debe tratarse
de un mal inminente, y no ms remoto, pues en este ltimo caso ya
estaramos ante un delito de amenazas y no ante una verdadera intimi-
dacin, segn el alcance de este trmino que hemos dado en relacin
con el delito de robo. En nuestro concepto, adems, el mal con que se
amenaza debe consistir en causar dao fsico, en el cuerpo, la vida o la
salud de la propia mujer o de una tercera persona con la cual se en-
cuentra ligada por vnculos afectivos que hacen eficaz la intimidacin.
La amenaza de otra clase de daos (en la propiedad, v. gr.) no parece
que pudiera considerarse suficientemente grave como para admitir la
violacin por fuerza moral.
Si del empleo de la fuerza fsica resultan lesiones graves o la muer-
te, el delito correspondiente concurrir en concurso material o ideal.
Las lesiones menos graves y leves, sin embargo, creemos que no son
punibles separadamente, sino que su penalidad es consumida o absor-
bida totalmente por la del delito de violacin. Cuando el legislador in-
tegra una figura delictiva con el elemento "violencia", es lcito admitir
que en su pensamiento siempre concurrirn algunas lesiones por lo me-
nos, y que por lo tanto el desvalor delictivo de sta ya ha sido tomado
en consideracin al establecer la penalidad de aquel delito. Empero, si
las lesiones son graves, no puede ya suponerse dicha absorcin, y ha-
br concurso de delitos en vez de concurso aparente de leyes.
Cuando con motivo u ocasin de la violacin se causare la muerte
de la mujer, el Art. 372 bis impone una pena nica para ambas ofensas,
que es de las ms altas del Cdigo: presidio perpetuo a muerte. Aun-
que a diferencia de lo dispuesto en el Art. 433 respecto del robo califi-
cado, no se dice aqu "se cometiere adems homicidio", sino "se causare
1
PACHECO, op. cit., III, p. 126.
2
URE, op. cit., p. 27.
59
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la muerte", el resultado de muerte debe haber estado cubierto por el
dolo, al menos eventual, del autor.
2. CUANDO LA MUJER SE HALlA PRIVADA DE RAZN O DE SENTIDO POR
CUALQUIER CAUSA. En este caso no se obra violentando la voluntad con-
traria de la mujer, sino que se prescinde de la voluntad de sta. No es
ni siquiera preciso que se obre contra la voluntad presunta de la mujer,
ya que siempre habr violacin, aunque sea cierto que la mujer, de ha-
ber estado en posesin de sus facultades, se hubiera entregado volun-
tariamente al varn, salvo que hubiera precedido una autorizacin
inequvoca para ejecutar el acto sexual en tales condiciones. La priva-
cin de "sentido" se refiere a la privacin de conciencia, no a la falta
de alguno de los cinco sentidos perceptivos (vista, odo). Puede deber-
se a enfermedad, golpes, accin de drogas, sueo, embriaguez, etc. No
se requiere que la causa sea independiente de la voluntad de la mujer.
En cuanto a la privacin de "razn", debe estar referida a la capaci-
dad de la persona para dirigir su propia conducta y para darse cuenta
de la naturaleza y significacin del acto que va a realizar. Un trastorno
psquico que no llegara a producir tal efecto no sera suficiente para
estimar que concurre esta circunstancia. Adems, una privacin de ra-
zn de tal clase debe ser notoria o conocida del hechor, ya que de otro
modo faltara en ste el dolo propio de esta figura en particular. Es fre-
cuente en las mujeres dementes una excitacin que las lleva a buscar
el acto sexual o a consentir en l inmediatamente.
El Cdigo Argentino contempla (Art. 119) todava otra circunstan-
cia que indudablemente se echa de menos entre nosotros, pues con-
curren idnticas razones que en los casos anteriores para estimar que
hay violacin. Se trata del caso de la mujer que por enfermedad o por
cualquier otra causa se encuentra imposibilitada para resistir (v. gr.: por
la sorpresa con que ha actuado el violador, o por estar fsicamente
inmovilizada por ataduras que han sido obra de un tercero, etc.). En
algunos de estos casos podr acudirse a una interpretacin amplia de
la "privacin de razn" o "privacin de sentido", e incluso de la "fuer-
za o intimidacin" (especialmente en el caso de la violacin por sor-
presa). Pero no puede llegar a considerarse como "fuerza" constitutiva
de violacin el simple empleo de la energa fsica indispensable para
la ejecucin misma del acto sexual. Del mismo modo, se echa de me-
nos la hiptesis (a este ttulo o a otro) del acceso carnal fraudulento,
que se obtiene mediante engao (v. gr., suplantacin de personas),
que es un claro y grave atentado contra la libertad sexual, y que no
se encuentra sino muy excepcionalmente reprimido dentro de las dis-
posiciones sobre el estupro.
60
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
3. CUANDO lA MQJER SEA MENOR DE DOCE AOS CUMPLIDOS, AUN aJAN-
DO NO CONCURRA NINGUNA DE lAS DOS CIRCUNSTANCIAS ANTERIORES. En
esta situacin puede existir incluso anuencia o iniciativa por parte de la
mujer: para la ley la voluntad de sta en materias sexuales es irrelevan-
te, dada su corta edad, que la hace legalmente impber. Como todos
los lmites de edad, ste puede resultar arbitrario, pero en todo caso
estimamos preferible este sistema al de dejar en la incertidumbre el l-
mite de la violacin, especialmente si se considera que en este caso no
son necesarias la fuerza, intimidacin ni privacin de razn o sentido.
Cabe destacar que por inciso agregado por el DL 2.967, en esta hipte-
sis la pena es ms alta, presidio mayor en su grado medio a mximo,
en vez de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su
grado medio, que corresponde a los otros casos.
Tratndose de un delito con pluralidad de hiptesis, es igual, para
los efectos de la ley, realizar la violacin con una sola de las circuns-
tancias comentadas o concurriendo dos de ellas (las dos primeras son
prcticamente incompatibles entre sO. Una basta para que el delito sur-
ja, y la otra no tendr efecto para calificar el delito, ni para agravar la
pena, ni siquiera en el caso de ser en s una agravante, dada la regla
del Art. 63. Tal cosa se desprende de la aplicacin de las reglas genera-
les y se ve confirmada por el hecho de que el texto legal exprese, en la
circunstancia tercera, que ella da origen a una violacin "aun cuando
no concurra ninguna de las dos circunstancias anteriores", lo que indi-
ca claramente que tambin lo es en caso de que efectivamente concu-
rriere alguna de ellas.
En materia de culpabilidad, el delito se ejecutar ordinariamente con
dolo directo. El dolo eventual slo cabra en algunos casos dentro de
las hiptesis segunda y tercera (se duda acerca de la edad de la mujer
o de su privacin de razn).
A propsito de la antijuridicidad de este delito, los autores plantean
el problema de la posible violacin de la mujer casada por parte de su
marido que le exige el cumplimiento del dbito conyugal. LABATUT,
1
si-
guiendo a DEL RIO, cree que habra violacin en los casos en que la
mujer puede oponerse legtimamente al coito, y que el derecho del ma-
rido a la realizacin del acto sexual est limitado por la obligacin que
sobre l pesa de proteger a la mujer, de acuerdo con el Art. 131 del
Cdigo Civil. URE opina, de acuerdo con PECO,Z que en caso alguno el
marido podra ser considerado autor de violacin de su mujer, pero que
1
LABATUT, op. cit. II, p. 229.
2
URE, op. cit., p. 49.
61
DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
en los casos en que sta tena causa razonable para oponerse al coi-
to, tal conducta podra ser incriminada a otro ttulo. SOLER admite la
posibilidad de violacin en el matrimonio con respecto a la realiza-
cin de cpulas anormales, que no son debidas.
1
ANTON y RODRIGUEZ
2
vinculan la solucin del problema al ejercicio legtimo de un derecho:
cuando el derecho no existe (cpulas anormales, estado de divorcio)
o cuando se ejercita ilegtima o abusivamente, habra violacin. Por
nuestra parte, estimamos que comete violacin el marido que mediante
fuerza o intimidacin, o aprovechando la falta de razn o sentido de
su cnyuge, realiza con ella la cpula. Una persona no puede usar de
violencia para el ejercicio de su derecho, ni aun tratndose de dere-
chos patrimoniales (v. gr., no puede apoderarse con violencia de una
cosa de su deudor para hacerse pago; Art. 494 No 20). Menos an puede
admitirse que est facultado para ejercerla tratndose de un derecho
tan delicado y personalsimo, y que envuelve en tal alto grado la per-
sonalidad, la libertad y la intimidad de otra persona. De ello no cabe
duda cuando lo que pretende el marido es una conducta sexual anor-
mal, distinta de la cpula vaginal, y cuando existen circunstancias que
justifican la negativa de la mujer (su salud, circunstancias escandalo-
sas, peligro para la criatura que lleva en el vientre, etc.). Pero incluso
cuando la negativa de la mujer parece caprichosa, estimamos que al
marido no asiste otro derecho que el de solicitar el divorcio, confor-
me al Art. 21, causal 7a, de la Ley de Matrimonio Civil. Esa misma dis-
posicin alude a las "causas justificadas" que la mujer pueda tener para
negarse a la cpula.
!TER CRIMINIS EN LA VIOLACIN
Esta figura ofrece todava otro aspecto importante. El Art. 362 seala: "Los
delitos de que trata este prrafo se consideran consumados desde que
hay principio de ejecucin". Esta disposicin est tomada del Cdigo Belga
(Art. 374), y est redactada en plural ("los delitos"), pese a que el prrafo
en cuestin no contempla ms que uno, el de violacin, debido a que
en el proyecto que la Comisin tuvo por base, el prrafo comprenda
tambin el delito de abusos deshonestos, que despus fue trasladado al
prrafo siguiente, quedando as la inconsecuencia que anotamos.
La disposicin indicada presenta dos problemas fundamentales: a)
Qu debe entenderse por "principio de ejecucin", y b) Significa este
1
SOLER, op. cit., III, p. 294.
2
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 261.
62
DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORAliDAD PUBliCA
artculo que en materia de violacin desaparece la distincin entre ten-
tativa, frustracin y consumacin, que se castigan del mismo modo?
El texto del Art. 362 es escueto y no da mayores luces sobre el pri-
mer problema. Tampoco el argumento histrico nos ayuda mayormen-
te, pues la disposicin fue tomada, segn se ha dicho, del Cdigo Belga,
donde aparece referida al delito de atentado contra el pudor (semejan-
te al de abusos deshonestos), con una formulacin igualmente lacni-
ca. La Comisin Redactora no anot comentarios en actas acerca del
sentido y alcance de la expresin. LABATIIT
1
cree que la expresin "co-
mienzo de ejecucin" se refiere al comienzo de la cpula misma, o sea,
al comienzo de penetracin del miembro viril en orificio natural de la
vctima. Para otra tesis, habra "comienzo de ejecucin" en los actos an-
teriores a la cpula, pero que directa e inequvocamente tienden a sta.
En la doctrina, en general, se admite que este ltimo es el "comienzo
de ejecucin" por lo que toca a la violacin.
2
De este modo, para LABATIIT habra que distinguir entre el "comien-
zo de ejecucin de la cpula" y el "comienzo de ejecucin del delito".
Y respecto del segundo problema, en consecuencia, sera preciso ad-
mitir que la violacin puede tener tentativa punible, cuando ha habido
comienzo de ejecucin del delito (actos anteriores tendientes directa-
mente a la cpula), y que debe entenderse consumada en cuanto hay
comienzo de ejecucin de la cpula (penetracin). Discrepan de este
parecer FERNANDEZ,
3
ORTIZ MUOZ y SCHWEITZER,
4
para quienes el efecto
del Art. 362 ha sido simplemente el de eliminar la diferencia entre ten-
tativa, frustracin
5
y delito consumado. Se fundamentan en la redaccin
de los Arts. 7o (que define la tentativa) y 362. Los actos realizados para
lograr la cpula o son principio de ejecucin o no lo son. Si no lo son,
no pueden ser castigados ni aun a ttulo de tentativa. Si lo son, deben
ser sancionados como delito consumado, al tenor de lo dispuesto en el
Art. 362.
En nuestra opinin, siendo ingeniosa y sutil la interpretacin de LA-
BATIIT (quien sigue a DEL RIO), est en lo cierto la tesis de SCHWEITZER y
1
LABATIIT, op. cit., 11, p. 231.
2
CARRARA, Programa, 1535, nota 1; ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 264.
SOLER, op. cit. III, p. 297.
3 FERNANDEZ, op. cit., 11, p. 100.
4
ORTIZ MUOZ, op. cit., p. 80; SCHWEITZER, MIGUEL, El principio de ejecucin
en los delitos de violacin, en Revista de Ciencias Penales, Segunda epoca, tomo VIII,
N 1, 1945, p. 25.
5
En verdad, los ejemplos de frustracin que se mencionan son ms bien casos de
delito imposible.
63
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ORTIZ MUOZ. No hay base legal ni histrica para sustentar la distincin
entre el principio de ejecucin de la cpula y el principio de ejecucin
del delito. No puede admitirse que la razn de ser de esta disposicin
sea la de evitar la difcil prueba de la cpula completa, es decir, de la
emissio seminis. En primer trmino, porque en el Cdigo Belga, de donde
se tom la regla, ella se aplicaba al delito de atentado al pudor, que no
supone cpula. Lo mismo ocurra en la redaccin primitiva del proyec-
to de la Comisin: el Art. 362 vala tanto para la violacin como para
los abusos deshonestos. En seguida, es doctrina universalmente acepta-
da que la emissio seminis no es necesaria para tener por consumados
los delitos de cpula, de modo que el problema no se planteaba en
este terreno: producida la introduccin o acceso carnal, ya el delito es-
taba consumado, sin necesidad de precepto especial que lo dijera. Por
lo tanto, si hay un precepto especial, como el Art. 362, que da una re-
gla diversa y adelanta el momento consumativo al "principio de ejecu-
cin", es porque se ha querido sancionar el delito como consumado
antes de la conjuncin carnal. Por lo dems, el argumento de texto pre-
cedentemente expuesto nos parece incontestable: si no hay principio
de ejecucin, no puede haber tentativa; si lo hay, debe sancionarse ya
a ttulo de consumacin. As se desprende de los Arts. 7 y 362.
En suma, a nuestro parecer el "principio de ejecucin" est consti-
tuido en la violacin por aquellos actos que de una manera directa e
inequvoca tienden a la cpula, y por otra parte, desde que ellos se
producen, ya el delito debe sancionarse como violacin consumada. Esto
pone de relieve la fundamental importancia del elemento subjetivo, ya
que los actos constitutivos de "principio de ejecucin" de la violacin,
considerados intrnsecamente, en s mismos, son sancionables a ttulo
de abusos deshonestos. Solamente el elemento subjetivo (si iban o no
encaminados a la cpula) determinar si constituan una u otra cosa (con
penalidad muy diferente).
ESTUPRO
A este delito se refiere el Art. 363: "El estupro de una doncella, mayor
de doce aos y menor de dieciocho, interviniendo engao, ser casti-
gado con ... ". El trmino "estupro", siempre ligado al de acceso carnal,
ha sido sin embargo entendido con diverso alcance segn las pocas y
los pases. En el Cdigo Espaol de 1848, PACHEC0
1
lo caracteriza como
1
PACHECO, op. cit., III, p. 130.
64
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
"el goce de una doncella, conseguido por seduccin". Dentro de las
disposiciones legales se distinguan el estupro incestuoso, el estupro co-
metido por ciertas personas investidas de autoridad o confianza y el es-
tupro cometido por cualquiera otra persona. En estos dos ltimos casos
la edad de la vctima deba estar comprendida entre los doce y los vein-
titrs aos. Siendo esencial la seduccin en todas las formas de este
delito, solamente en la ltima de ellas se especificaba que la seduccin
deba consistir en un engao.
En nuestro Cdigo el sistema cambi por completo. El incesto pas
a constituir un delito diverso y separado, que atenta contra el orden
familiar, y en el cual no hay una vctima y un hechor, sino dos coauto-
res. La calidad de especial autoridad o confianza del hechor pas a ser
una circunstancia agravante comn de este y otros delitos, y qued so-
lamente el estupro que puede llamarse "simple" dentro del Cdigo Es-
paol, que tiene el "engao" como elemento constitutivo indispensable.
El primer elemento tpico del estupro es el acceso carnal. Siendo
tambin el estupro un delito que atenta primordialmente contra la li-
bertad sexual (no se exige el escndalo ni la honestidad de la vctima),
puede decirse respecto de este elemento lo mismo que se dijo tratn-
dose de la violacin. El acceso carnal consiste en la penetracin del
miembro viril en orificio natural de la vctima, en forma de representar
la cpula normal o un equivalente de la misma. Consecuencialmente,
el sujeto activo ser siempre un varn, y sujeto pasivo, una mujer. Por
lo dems, respecto de esta ltima, el texto legal se refiere claramente a
una doncella, en femenino.
El segundo elemento tpico de este delito es la doncellez de la vc-
tima. DEL RIO afirma al respecto que la mujer debe ser virgen, y que el
delito consiste en desflorada. Ordinariamente podr ser as, pero no es
enteramente exacto afirmarlo. Como se ha dicho, tratndose del rapto
de seduccin, son conceptos distintos la doncellez, la virginidad y la
honestidad. La virginidad es un concepto puramente fisiolgico, refe-
rido a la circunstancia de que el himen se encuentre intacto. Esto pue-
de darse en mujeres que se entregan a cpulas anormales o a la
masturbacin, y puede apreciarse su diferencia con el concepto de ho-
nestidad. Este ltimo se refiere a la observancia de las normas que las
buenas costumbres imponen en materia sexual, y no se opone a que
una mujer tenga o haya tenido relaciones sexuales (mujer casada o viu-
da; mujer que ha sido vctima de un delito de violacin, etc.). La don-
cellez de que nuestro Cdigo habla es un tercer concepto. En relacin
con el rapto de seduccin, se dijo ya que la doncellez supona la igno-
rancia o al menos la inexperiencia en materia sexual. En este delito se
encuentra un notable paralelismo, pues tambin hay una exigencia de
65
DEUTOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
doncellez, la edad de la vctima es la misma, y por aadidura se men-
ciona expresamente la necesidad de que exista un engao. "Doncellez"
tiene aqu el mismo alcance que en el delito de rapto: es la cualidad de
la mujer que no ha tenido relaciones sexuales
1
ni normales ni anorma-
les, ni voluntarias ni forzadas. Por lo general esto supondr tambin la
virginidad, pero no siempre ni necesariamente. Pero las conductas de
aproximacin sexual o de masturbacin no seran suficientes para eli-
minar la doncellez.
En seguida, la ley formula una exigencia en cuanto a la edad de la
doncella. Debe tener entre doce y dieciocho aos, que son los mismos
lmites que en el rapto de seduccin. Ya se ha dicho que el acceso car-
nal con mujer menor de doce aos es considerado siempre violacin.
Por sobre los dieciocho aos, la ley estima difcil la existencia de un
engao idneo; la mujer, aunque siga siendo doncella, tiene ya al me-
nos conocimiento y madurez suficientes como para no dejarse engaar.
Esta limitacin es un tanto arbitraria, pero dentro del texto legal es in-
dudable.
El ltimo elemento tpico de este delito es el engao. Hemos visto
que en el Cdigo Espaol PACHECO defina el delito como el goce de
una doncella "conseguido por seduccin", y que slo en el ltimo caso,
estupro simple, se exiga que la seduccin consistiera en un verdadero
engao. En el texto del proyecto inicial de nuestro Cdigo, la Comisin
haba integrado este delito con el elemento de "seduccin culpable" (to-
mado textualmente de PACHECO), entendiendo por tal expresin "aque-
llos engaos que la ofendida, por su edad u otras circunstancias, no ha
podido comprender para evitar el peligro que la amenazaba" (sesin
71). No satisfecha la Comisin con esta aclaracin de su pensamiento
en las actas, determin en definitiva (sesin 160) reemplazar la expre-
sin "seduccin culpable" por la de "engao", ya que el primer trmino
es ms vago, en tanto que el segundo tiene un significado "conocido y
preciso". No cabe duda, por consiguiente, que dentro de nuestra ley el
estupro no est integrado por la "seduccin", sino por el "engao". Nues-
tro Cdigo sigue as el pensamiento de CARRARA,
2
para quien "la seduc-
cin verdadera tiene, en el sentido jurdico, por indispensable sustrato
el engao". En efecto, la voz "seduccin" tiene un alcance mucho ms
amplio que la de "engao": aqulla incluye el logro de los propsitos
del hechor merced a ruegos, a caricias, a requerimientos, a artes de ena-
moramiento, etc., medios todos que no alcanzan a constituir engao.
1
Vanse DEL RIO, op. cit., III, p. 315, y LABATIIT, op. cit., 11, p. 233.
z CARRARA, Programa, 1503.
66
DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBUCA
Ya al tratar del delito de estafa nos hemos referido al engao: debe in-
ducirse a la mujer a formarse una falsa representacin de la realidad
(error), y entre este error y el acceso carnal debe existir una relacin
de causa a efecto. As, el engao podr recaer sobre la naturaleza y
consecuencia del acto sexual o sobre la licitud del mismo o sobre la
identidad de la otra persona o sobre los verdaderos propsitos del otro,
etc. Pero en todo caso se requerir un verdadero engao, por lo menos
corroborado por apariencias externas, aunque no se llegue a montar
una mise en scne complicada.
A este propsito LABATUT
1
seala que una de las formas ms carac-
tersticas del engao constitutivo de estupro es la promesa matrimonial
no cumplida. Los autores espaoles en general concuerdan en ello,
2
y
lo propio hace su jurisprudencia. Sin embargo, ya PACHEC03 pona en
guardia sobre la admisin demasiado amplia de la promesa matrimo-
nial como engao idneo, y CARRARA
4
se manifiesta de acuerdo con el
Cdigo Toscano en cuanto la promesa matrimonial slo poda conside-
rarse engao cuando se hubiere formalizado mediante solemnes espon-
sales y se hubiere violado sin justa causa la fe dada, estimando que
una promesa menos solemne no autorizaba a la mujer para considerar-
se "engaada". El Cdigo Italiano (Art. 526) contempla una figura espe-
cial (no existe el delito de estupro en sentido amplio) para sancionar la
seduccin (conjuncin carnal) lograda con promesa de matrimonio, cuan-
do la mujer es menor de edad y ha sido inducida a error sobre el esta-
do matrimonial del seductor.
A nuestro parecer, la promesa matrimonial no cumplida puede ser
considerada como una forma de seduccin, pero no de engao. El en-
gao, segn se ha dicho, debe consistir en hacer formarse a la vctima
una falsa representacin de la realidad, esto es, debe recaer sobre he-
chos presentes o pasados. La promesa no puede engaar a nadie: la
doncella a quien se le formule bien sabe que una promesa est sujeta a
la mudanza de estado de nimo de quien la hizo, a que el matrimonio
sea verdaderamente posible, en fin, a numerosas contingencias, como
la muerte o enfermedad del prometiente, etc. La promesa de matrimo-
nio slo podra ser "engao" dentro del delito de estupro si se recurrie-
ra a una verdadera mise en scne para hacer creer en la posibilidad, en
1
LABATUT, op. cit., II, p. 233.
2
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 268; CUELLO CALON, op. cit., II, p. 549;
PUIG PEA, op. cit., IV, p. 58.
3 PACHECO, op. cit., III, p. 136.
4 CARRARA, Programa, 1506.
67
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
las intenciones y en la verdadera inminencia del matrimonio. Aun as,
siempre el caso ser dudoso, ya que de todos modos la doncella al en-
tregarse sabe que est anticipando derechos conyugales todava no na-
cidos, y que su acto, si bien no es delictivo, es generalmente considerado
incorrecto desde el punto de vista de las buenas costumbres. No se en-
gaa la doncella acerca de la licitud del acto, pues sabe que es extra-
matrimonial. Ahora bien, si el engao llega a tal punto que se simula la
celebracin misma de un matrimonio, el delito se desplaza hacia la fi-
gura del Art. 383, ya estudiada precedentemente, y cuya penalidad es
algo mayor. En este caso s que habra un propio y verdadero engao.
El estupro puede cometerse con dolo directo o eventual (duda acerca
de la edad o doncellez de la vctima). Respecto del iter criminis, no
existe aqu una regla semejante a la del delito de violacin. Debe en-
tenderse consumado con el acceso carnal, y se considerarn actos de
tentativa los que precedan a la cpula y tiendan directa e inmediata-
mente a ella.
ABUSOS DESHONESTOS
Este delito se encuentra en el linde entre los atentados contra la liber-
tad sexual y los que ofenden la honestidad y las buenas costumbres.
Ha sido tratado por nuestro Cdigo en forma particularmente tortuosa
y que provoca serias dificultades de interpretacin. Dice el Art. 366: "El
que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor
de doce aos y menor de dieciocho, ser castigado con ... Si concurrie-
re alguna de las circunstancias expresadas en el Art. 361, se estimar
como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte aos la per-
sona de quien se abusa" .
1
El primer problema que aqu se plantea es el determinar cul sea
la conducta sancionada. Qu es "abusar deshonestamente"? Para DEL
RIO, aqu se comprende todo "mal uso" o uso indebido de la activi-
dad sexual, lo que incluira las principales perversiones sexuales. En
este mismo sentido se orienta el parecer de COUSI0.
2
En nuestra opi-
nin, no puede darse un significado tan amplio a la expresin, pues
podran quedar incluidos en el artculo conductas como la masturba-
cin, la necrofilia y la bestialidad, que son ejercicios anormales de la
1
Una completa exposicin sobre todos los aspectos de este delito en nuestra le-
gislacin puede encontrarse en BASCUAN, ANTONIO, El delito de abusos deshonestos,
Editorial Jurdica de Chile, 1961.
2
COUSIO, Medicina Legal, 11, p. 191.
68
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
actividad sexual. Mejor es el concepto de LABATUT,
1
para quien el de-
lito est constituido por un atentado al pudor que se realiza "median-
te actos lascivos no consentidos que no configuren otro delito
especfico". En efecto, la redaccin del artculo ("el que abusare des-
honestamente de persona ... " y " ... aun cuando sea mayor de veinte aos
la persona de quien se abusa") no deja lugar a dudas de que se trata
de abusar de una persona y no de la funcin sexual. Por lo tanto
este delito debe construirse siempre y necesariamente sobre la base
de la existencia de un sujeto activo y de un sujeto pasivo o vctima.
Los actos solitarios, o realizados con animales o cadveres, o bien con
otra persona, pero libremente consentidos por sta, no pueden inte-
grar el delito de abusos deshonestos.
Sentada esta premisa, debe considerarse luego la esencia misma de
la conducta. En qu consiste? Como lmite superior, este delito encuentra
la figura de la violacin, sea heterosexual o bien sodomtica. Si ha ha-
bido acceso carnal, normal o anormal, nos encontraremos en alguna de
estas ltimas figuras. El abuso deshonesto debe ser menos que eso. Sin
embargo, debe consistir en actos que ofendan la honestidad o pudor
de la vctima, esto es, en actos de significacin sexual. SOLER,2 razonan-
do sobre un texto muy parecido al nuestro, describe las conductas cons-
titutivas de abuso deshonesto como "acciones corporales de
aproximacin o tocamiento inverecundo, realizados sobre el cuerpo de
otra persona". No bastaran, en su concepto, los actos deshonestos rea-
lizados sobre s mismo o un tercero en presencia de la vctima, ni la
propia exhibicin impdica ante la vctima, ni las simples palabras, ni
la contemplacin de la vctima, a menos, en este ltimo caso, que sta
se encuentre en situacin desairada por obra del sujeto activo (desnu-
dez, posicin indecorosa, etc.). CARRARA
3
define el delito de ultraje vio-
lento al pudor como "actos impdicos cometidos sobre otra persona,
contra su voluntad, y que no constituyen tentativa de violencia camal"
(violacin), y considera indispensable el contacto fsico con el cuerpo
de la vctima; no basta haber ofendido slo el sentido del odo y de la
vista. ANTON y RODRIGUEZ,
4
siguiendo en esto a la doctrina alemana, co-
locan la esencia de estos actos en el propsito libidinoso del autor, y
as resuelven, v. gr., la relevancia penal de un beso o de un reconoci-
miento mdico, que seran lcitos o delictivos segn el propsito del
1
LABATUT, op. cit., II, p. 235.
2
SOLER, op. cit., III, p. 330.
3 CARRARA, Programa, 1542 y 1546, nota l.
4
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 265.
69
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
hechor. Estimamos que esta solucin no es aceptable entre nosotros. El
texto legal no formula ninguna exigencia especial de carcter subjetivo
en cuanto al propsito del agente. Slo se requiere que el acto sea ob-
jetivamente deshonesto, lo cual debe apreciarse en cuanto a su aptitud
intrnseca para ofender la honestidad o el pudor de la vctima, sin que
sea necesario atender a la finalidad del hechor, que bien puede haber
realizado el acto para satisfacer su libdine, o solamente para ofender a
la vctima, o por diversin, etc. Subjetivamente, basta en este delito con
el dolo propio de toda infraccin penal: la conciencia, por parte del
agente, de la idoneidad de su acto para ofender la honestidad de la
vctima. Adems, es indispensable un requisito negativo: el dolo debe
limitarse al abuso deshonesto, ya que si existe dolo de violacin (si los
actos van encaminados a la cpula), ordinariamente existir tentativa
de este ltimo delito y no abusos deshonestos.
En suma, este delito consiste en realizar sobre otra persona actos
que no lleguen al acceso carnal ni vayan encaminados a l, que sean
objetivamente aptos para ofender la honestidad o pudor de la otra per-
sona, y que no sean libremente consentidos por sta. De este modo,
los actos constitutivos de abusos deshonestos pueden realizarse mediante
violencia, o sorpresa, o engao, o intimidacin, o aun mediando el con-
sentimiento de la vctima, cuando ste es irrelevante para la ley e vcti-
ma menor de doce aos o privada de razn). Aqu quedan situadas las
violaciones de mujer por mujer, la cpula hombre-mujer forzada por
esta ltima (normal o anormal), los tocamientos impdicos, el ejercicio
forzado de la actividad sexual de la vctima, sea consigo misma, sea
con animales, con cadveres, con cosas, con el propio autor del delito,
etc. Para quienes hacen radicar la violacin slo en la cpula normal,
quedaran tambin incluidas aqu las cpulas anormales forzadas por
un hombre sobre una mujer.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera persona, de uno u otro
sexo. La determinacin del sujeto pasivo provocaba dificultades inter-
pretativas por la defectuosa redaccin del texto legal, que se torn an
ms confuso despus de la modificacin introducida por la Ley 19.221.
En efecto, el delito es descrito en el inciso primero, donde se circuns-
cribe el sujeto pasivo (de cualquier sexo) a los lmites de edad entre
doce y dieciocho aos. Pero en seguida se aade que ser circunstan-
cia agravante cualquiera de las mencionadas en el artculo 361 (viola-
cin), una de las cuales es ... que la vctima sea menor de doce aos.
Cmo puede ser agravante del abuso de un mayor de doce aos que
la vctima sea menor de doce aos? Termina de confundir al intrprete
la advertencia de que tales circunstancias sern agravantes del delito "aun
cuando sea mayor de veinte aos la persona de quien se abusa".
70
DEUTOS CONlRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
Y qu ocurre si tiene diecinueve aos? Esta confusin slo se resuelve
admitiendo que se trata de un delito con pluralidad de hiptesis, en la
siguiente forma:
1) Se penan los abusos deshonestos cometidos sobre persona de
uno u otro sexo, si la vctima tiene entre doce y dieciocho aos de edad,
siempre que no intervenga fuerza o intimidacin, ni la vctima est pri-
vada de razn o sentido por cualquiera causa (forma simple);
2) Se penan los abusos deshonestos cometidos en persona menor
de doce aos, aunque no haya fuerza ni intimidacin, ni est privada
de razn o sentido; en este caso el delito se considera revestido de una
circunstancia agravante; y
3) Se penan los abusos deshonestos cometidos sobre persona ma-
yor de doce aos y sin lmite superior de edad, siempre que se use de
fuerza o intimidacin o la vctima est privada de razn o sentido por
cualquier causa; tambin se considera en este caso la concurrencia de
una agravante.
Los dos ltimos casos sealados constituyen la forma agravada de
este delito.
La diferencia de penalidad entre ambas hiptesis no es muy gran-
de. La penalidad base se encuentra sealada para el caso menos grave
(inciso primero). La penalidad del caso ms grave es la misma, pero
debe considerarse en tal evento que concurre un circunstancia agravante.
La ley no ha asignado aqu efectos especiales a esta circunstancia agra-
vante, de modo que sus consecuencias se regirn por las reglas genera-
les sobre influencia de atenuantes y agravantes en la pena.
VIOLACIN SODOMTICA
Hasta el ao 1972, el Cdigo Penal slo sancionaba escuetamente el
delito de sodoma en el Art. 365. Haba consenso en que l se refera
a conductas homosexuales realizadas entre varones con pleno consen-
timiento de ambas partes; esto es, que no se trataba de un delito con
autor y vctima, sino de un delito con dos copartcipes o coautores,
ambos igualmente culpables. Si la cpula homosexual se obtena por
fuerza o intimidacin, ella caa en los abusos deshonestos (ya que en
la violacin slo una mujer puede ser vctima), cuya penalidad era
mayor que la de la sodoma. Dicho delito, por lo tanto, era considera-
do doctrinalmente como un delito de corrupcin, no como delito de
abuso o contra la libertad sexual, lo que por lo dems concordaba
con los antecedentes histricos sobre la incorporacin de dicha figura
al Cdigo Penal.
71
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
La Ley 17.727, de 1972, alter toda esta estructura y cre complica-
dos problemas interpretativos. Probablemente para entrar en paralelis-
mo con la violacin y con los abusos deshonestos, incorpor al texto
del Art. 365 las circunstancias propias de la violacin, sealando que la
sodoma sera castigada con mayor pena cuando ellas concurrieran. Ol-
vid, sin embargo, el legislador que tanto la violacin como los abusos
deshonestos eran delitos de abuso contra la libertad sexual, en tanto
que la sodoma no lo era. En suma, las llamadas por la ley circunstan-
cias agravantes son incompatibles con la forma simple del delito: nunca
pueden agregarse a ella, ya que sta es un delito plurisubjetivo, en
tanto que aqullas suponen una conducta de abuso o forzamiento so-
bre una vctima.
Por esta razn, opinamos que la Ley 17.727, ms que establecer cir-
cunstancias agravantes de la sodoma, cre una nueva figura, de natu-
raleza distinta de la anterior (tan distinta como la violacin del incesto),
a la que pudiramos denominar sodoma calificada, o mejor todava,
pues da una idea ms clara de su carcter, violacin sodomtica. Se
trata, igual que la violacin ordinaria y los abusos deshonestos, de una
f i ~ r a que atenta contra la libertad sexual, y por lo tanto debe ser estu-
diada en este grupo, en tanto que la sodoma propiamente tal, delito
de corrupcin, es estudiada en el grupo siguiente.
El ncleo de la conducta delictiva es un hecho de sodoma. Al tra-
tar, en el prrafo siguiente, de la forma originaria y simple de esta figu-
ra, analizamos los antecedentes que nos llevan a afirmar que se trata
de conductas de acceso carnal o cpula realizadas entre dos varones
(no se incluyen actos de homosexualidad femenina; ni cpulas hetero-
sexuales, pero anormales; ni actos de bestialidad o necrofilia). La con-
clusin a que llegamos, en el sentido de que debe tratarse de una cpula
anormal, y no de otros actos de significacin sexual, se refuerza con la
introduccin de la violacin sodomtica, ya que sin duda en ella la con-
ducta a la cual se fuerza es la cpula: si comprendiera otros actos de
significacin sexual, pero sin acceso (v. gr., masturbacin), no habra
diferencia entre la violacin sodomtica y los abusos deshonestos, que
tienen pena ms leve.
Las circunstancias en las cuales el acceso carnal de varn a varn
constituye violacin sodomtica son semejantes a las constitutivas de vio-
lacin; reemplazando el vocablo "mujer" por "vctima", la redaccin del
Art. 365 es idntica a la del Art. 361. El empleo de voz "vctima" no debe
inducir a pensar que pueda tratarse tanto de un varn como de una
mujer: el trmino se usa, simplemente, ya que siendo tanto el autor como
la vctima varones, el empleo de la palabra "varn" habra sido ambi-
guo, sin indicar claramente a cul de los protagonistas se refera. En
72
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
cambio, en la violacin propiamente tal se puede hablar sin equvocos
de "mujer", puesto que el sujeto activo siempre es varn, y el sujeto
pasivo, de sexo femenino. La redaccin del nmero 3o del Art. 365 co-
rrobora esta interpretacin, ya que habla del "ofendido", y pone el l-
mite de edad para la irrelevancia del consentimiento, en catorce aos
(no en doce, como en la violacin). Precisamente ello se ha debido al
deseo de mantener paralelismo con el Art. 361, el cual niega relevancia
al consentimiento de la mujer cuando sta no ha alcanzado la pubertad
(doce aos); como el varn la alcanza a los catorce aos, sta es la
edad que se ha fijado en la violacin sodomtica. Si el "ofendido" ha
consentido libremente y tiene ms de catorce aos, deja de ser "ofendi-
do", y pasa a ser co-reo en el delito de sodoma simple (exento de res-
ponsabilidad por inimputable, si tiene entre catorce y diecisis aos, y
sujeto a la calificacin de discernimiento si tiene entre diecisis y die-
ciocho aos).
Sobre la conducta misma constitutiva de sodoma, nos remitimos a
lo que se dice en el prrafo siguiente, a propsito de la forma simple
de dicho delito. Sobre las especiales circunstancias que configuran la
violacin sodomtica, vase lo dicho a propsito de la violacin nor-
mal, supra. Debemos tambin tener presente que de la misma manera
que en la violacin, la muerte del ofendido causada por el delito est
tratada especialmente por el artculo 372 bis del Cdigo Penal, del que
nos hemos ocupado a propsito de aquel delito.
Segundo grupo
Delitos contra las buenas costumbres
En el concepto de "buenas costumbres" consideramos incluidas aqu la
"honestidad" y la "moralidad pblica", o sea, tanto la observancia de
ciertas reglas de comportamiento pblico en materia sexual como el de-
recho de todos los ciudadanos a que se observen dichas reglas y a que
se respeten sus sentimientos relativos al ejercicio pblico de la activi-
dad sexual. Pero tambin se advierte en la estructura de los delitos de
este grupo la preocupacin del legislador por el aspecto social de la
actividad sexual, esto es, por proteger a la nacin toda o a un grupo
considerable dentro de ella, desde los puntos de vista fisiolgico, higi-
nico, psicolgico, eugensico. No ha perseguido el legislador el prop-
sito de imponer forzadamente y bajo sancin penal normas de moralidad
privada, sino el de sancionar conductas que producen escndalo pbli-
co o acarrean peligro social.
73
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
SODOMA
El Art. 365 sancionaba "al que se hiciere reo del delito de sodoma".
Esta disposicin no se contemplaba en el Cdigo Espaol ni en el C-
digo Belga. De entre los cuerpos legales que la Comisin Redactora tuvo
a la vista, solamente se refera a una infraccin semejante al Cdigo Aus-
traco (Art. 113, N 1), que muy vagamente lo llamaba "el delito contra
la naturaleza". La Comisin Redactora no dej testimonio de su fuente
de inspiracin en esta materia (debe suponerse que ha sido el antepro-
yecto de RENGIFO), ni del preciso alcance de la incriminacin.
El texto del Cdigo Penal deca literalmente: "El que se hiciere reo
del delito de sodoma ... ". Las leyes 19.047 y 19.114 dispusieron el re-
emplazo general en la legislacin de las expresiones "auto de reo", "en-
cargatoria de reo", y "auto encarga torio de reo" por "auto de
procesamiento", y la expresin "reo" por "procesado". Al repararse en
que en numerosas ocasiones las leyes vigentes empleaban la expresin
"reo" no slo en el sentido del "procesado", sino tambin en otros, como
el de "condenado", "inculpado", etc., y las inconsecuencias derivadas
del reemplazo literal y uniforme de todas esas voces por la de "pro-
cesado", la Ley 19.158 restringi el reemplazo aludido al caso que la
voz reo estuviere tomada en el sentido preciso de "sometido a proce-
so" y todava no sobresedo, absuelto o condenado. En los otros ca-
sos, autoriz a sustituir la palabra "reo" por "inculpado", "condenado",
"demandado" o "ejecutado", o bien a mantener dicha palabra, segn
correspondiere.
A la fecha de esta edicin, las ediciones oficiales del Cdigo Penal
se han atenido slo al contenido inicial de la modificacin, y han reem-
plazado la expresin "reo" simplemente por "procesado" en todos los
casos, lo que contraviene la ley. En el Cdigo Penal, en general, la ex-
presin "reo" est tomada como sinnimo de "condenado", no de sim-
plemente "procesado", y a veces, en el alcance de "inculpado". En el
Art. 365, que comentamos, nunca hubo duda de que a pesar del cir-
cunloquio "el que se hiciere reo del delito de sodoma", el hecho de
que sealara a continuacin la pena que deba imponrsele indicaba
claramente que la ley entenda referirse al "condenado por el delito de
sodoma": no se imponen penas a los simples procesados. La edicin
oficial del Cdigo, datada en 1994, que hemos tenido a la vista, ha re-
emplazado, sin embargo, esa expresin por "el procesado por el deli-
to de sodoma", donde ha reemplazado no slo la voz "procesado" por
"reo", sino toda la expresin "el que se hiciere ... del", por "el procesa-
do por", lo que la ley no autoriza. El texto conforme a las leyes que
hemos mencionado y correcto sentido jurdico y gramatical debera ser:
74
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
"El condenado por el delito de sodoma", o en todo caso, siempre con-
forme a la autorizacin legal, mantener simplemente la locucin origi-
nal del Cdigo: "El que se hiciere reo del delito de sodoma". Sea como
fuere, el sentido contina siendo el mismo: la pena se impone al con-
denado por este delito, no al procesado.
Cul es la tipicidad de esta figura? LABATIJT
1
advierte que la expre-
sin "sodoma" tiene tres acepciones: la cientfica, que la hara sinni-
ma de bestialidad o contacto sexual de hombres con animales; la vulgar,
que la equipara a homosexualidad o tratamiento carnal entre perso-
nas del mismo sexo, y la jurisprudencia!, segn la cual consiste en el
coito entre varones, impropiamente llamado tambin pederastia. La ver-
dad es que la expresin "sodoma" puede ser tomada en alguno de los
siguientes sentidos: 1) Prcticas homosexuales entre varones. Es el sen-
tido ms tradicional y antiguo, y alude precisamente al vicio de Sodo-
ma segn el relato bblico; 2) Prctica del coito anal, sea entre varones,
sea de varn con mujer; 3) Prcticas sexuales entre individuos huma-
nos y animales (bestialidad), y 4) Prcticas sexuales varias, que no lle-
gan al coito, entre personas del mismo o de distinto sexo (masturbacin,
fellatio in ore, etc.). No es correcto afirmar que el tercer sentido sea el
que "cientficamente" corresponde al trmino, pues la verdad es que
ms corrientemente se emplea en el primer sentido, que coincide con
la acepcin que el uso general del trmino le da, y con lo que LABATIJT
llama el alcance "jurisprudencia}". La homosexualidad femenina es lla-
mada "lesbianismo", no "sodoma".
Para determinar correctamente el alcance de la expresin en nues-
tra ley, debe considerarse ante todo que hay antecedentes histricos muy
precisos que sealan que se ha querido excluir de su mbito la bestiali-
dad o concbito con animales. La Comisin Redactora (sesin 71) re-
chaz expresamente la idea de consagrar a la bestialidad una disposicin
especial, debido a la rareza de su perpetracin y a que no exista peli-
gro de que se extendiera su contagio y llegara a ser una plaga en la
sociedad, como ocurra con la sodoma. Adems, si concurra escnda-
lo pblico, podra sancionrsele como ultraje pblico a las buenas cos-
tumbres. Con ello se diferenci netamente la bestialidad de la sodoma.
Quedan como posibilidades la homosexualidad masculina, la homo-
sexualidad femenina, el coito anal de varn y mujer, y las prcticas sexua-
les desviadas o anormales que no llegan al coito. Por razones
terminolgicas, descartaremos la homosexualidad femenina, conocida
como lesbianismo, y no como sodoma. En cuanto a las otras hiptesis,
1
LABATIJT, op. cit., II, p. 234.
75
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
la determinacin del sentido de la ley debe encontrarse atendiendo a
las razones que movieron a los legisladores a sancionar este delito. No
se impuso pena por tratarse de una perversin o de una prctica mo-
ralmente reprobable, pues tal criterio fue expresamente rechazado al pro-
ponerse la hiptesis de la bestialidad (que sin duda es una perversin
o desviacin, y que moralmente es mirada con reproche). La razn de
penar la sodoma fue "el peligro de que se extienda su contagio y lle-
gue a ser una verdadera plaga en la sociedad". El legislador tuvo en
vista la proteccin al patrimonio fisiolgico, biolgico y psicolgico de
la nacin toda. No cabe duda de que entre las tres hiptesis posibles
que nos quedan, solamente una, las prcticas homosexuales (coito anal)
entre varones, presenta los caracteres de extensin suficiente como para
constituir "una plaga en la sociedad", segn la expresin de los Comi-
sionados. Las relaciones anormales de varn y mujer son ms raras, y
las prcticas sexuales desviadas que no llegan al coito no parecen pre-
sentar los caracteres de generalidad y de trascendencia suficiente para
ser incluidas en el pensamiento del legislador. Estimamos, por consi-
guiente, que el sentido que LABATUT llama "jurisprudencia!" es el que
corresponde al autntico de la ley: sanciona sta solamente la prctica
del coito anal entre varones. Los otros hechos mencionados, si se reali-
zan con escndalo, constituirn el delito de ultrajes pblicos a las bue-
nas costumbres; si se realizan contra la voluntad de una de las partes,
constituirn abusos deshonestos o violacin sodomtica; si se realizan
privadamente y en forma libre y voluntaria, no sern en s punibles.
Esto ltimo nos lleva a considerar otra importante caracterstica del
delito de sodoma. El texto legal no exige que se emplee fuerza ni inti-
midacin, ni hace referencia alguna a la edad de las partes ni a la ho-
nestidad de ellas, lo que impide considerarlo como un atentado contra
la libertad sexual. En consecuencia, es un delito plurisubjetivo o pluri-
personal, que supone la participacin voluntaria de ambos sujetos, que
resultan as coautores del delito. Cuando interviene el elemento "fuerza
o intimidacin", el delito se transforma en el de violacin sodomtica,
pues la sodoma propiamente tal supone la participacin libre de am-
bos sujetos y su voluntario consentimiento. As se desprende tambin
de la historia de la ley: adems de los antecedentes ya citados, la Comi-
sin Redactora (sesin 160) dej testimonio de ser la sodoma un delito
de igual culpabilidad en el que lo comete (esto es, no lo integran cir-
cunstancias que pudieren hacer la conducta ms reprochable, como la
fuerza, el engao, etc., y por eso tambin su penalidad es bastante pre-
cisa: un solo grado de presidio).
Finalmente, recordaremos que, aunque la prctica homosexual ms
difundida no es, como suele creerse, el coito anal, sino la masturbacin
76
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
recproca,
1
el delito de sodoma consiste necesariamente en la cpula
anal, ya que otras conductas de significacin sexual quedan incluidas
en los abusos deshonestos: de lo contrario no habra diferencia tpica
entre esta ltima figura y la sodoma.
FAVORECIMIENTO DE PROSTITIJCIN
A este delito se le denomina tambin "proxenetismo" o "alcahuetera".
En verdad, esta infraccin es solamente la primera hiptesis de una fi-
gura con pluralidad de ellas, en el Art. 367, que se refiere al que "habi-
tualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare
la prostitucin o corrupcin de menores de edad para satisfacer los de-
seos de otro". Se encuentran aqu referencias a dos situaciones diferen-
tes: la prostitucin de menores de edad, y la corrupcin de los mismos.
Por las especiales caractersticas de una y otra hiptesis, estimamos pre-
ferible dividir la figura y considerar separadamente uno y otro caso.
El primero de ellos, al que llamamos sintticamente "favorecimiento
de prostitucin", consiste en promover o facilitar la prostitucin de me-
nores de edad, habitualmente o con abuso de autoridad o confianza,
para satisfacer los deseos de otro.
Esta figura tiene, en consecuencia, como concepto central el de pros-
titucin. Para CARRARA,
2
las notas esenciales de este concepto son la ve-
nalidad, la multiplicidad de hombres recibidos, y la libertad del acceso
promiscuo. Prostituta es, para CARRARA, la que se alquila a cualquiera
que solicite sus favores, aunque se trate de un recin venido y descono-
cido. SOLER,3 en esta misma lnea de pensamiento, seala que la prosti-
tucin es "la actividad consistente en entregarse habitualmente a tratos
sexuales con personas ms o menos determinadas, que eventualmente
lo requieran". El fin de lucro concurre habitualmente, aunque no es in-
dispensable. Por lo general, esta actividad es propia de las mujeres, aun-
que no estn excluidos de ella los varones. En concepto de MAGGIORE,
4
lo que caracteriza a la prostitucin es la pluralidad de relaciones carna-
les promiscuas, sin que sea necesario el elemento de la venalidad, ni de
la habitualidad. ANTON y RODRIGUEz5 estiman que prostitucin es "la en-
1
Cf. KLING, SAMUEL G., Sexual Bebavior and tbe Law, Bernard Geis Associates,
Nueva York, 1965.
2
CARRARA, Programa, 2979.
3 SOLER, op. cit., 111, p. 307.
4
MAGGIORE, op. cit., IV, p. 120.
5 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 269.
77
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
trega de una mujer a los apetitos deshonestos de cualquiera que la soli-
cite mediante precio". Ni la multiplicidad de actos, ni el fin de lucro
son suficientes para conferir la calidad de persona prostituida. Lo esen-
cial radica en que haya un trato sexual frecuente, en el cual importe
ms el acceso carnal mismo o el lucro que con l se obtiene, que la
consideracin de la persona con quien se realiza, que es en principio
indiferente. Creemos, con SOLER, que el concepto no est necesariamente
limitado a las mujeres, sino que tambin puede referirse a varones. Es
interesante observar a este respecto que no aparece sancionada delicti-
vamente la prostitucin misma, ni la conducta del cliente que requiere
los servicios de una prostituta. El Cdigo Sanitario (Arts. 39 y 41) y el
Reglamento sobre Profilaxis de las Enfermedades Venreas (Decreto 169
de Salud, Diario Oficial del 2 de julio de 1966) establecen ciertas obli-
gaciones para quienes ejercen la prostitucin (o "se dedican al comer-
cio sexual", como eufemsticamente dice aquel Cdigo), de lo que se
infiere que entre nosotros no es una actividad intrnseca y absolutamente
prohibida.
La accin que se sanciona es una conducta accesoria a la prostitu-
cin misma, consistente en promoverla o facilitarla. Esta ocupacin,
llamada clsicamente lenocinio, ha sido objeto de variada reglamenta-
cin y tratamiento punitivo. La actividad consistente en promover la pros-
titucin significa tomar la iniciativa en determinar a otro a dedicarse a la
prostitucin. Queda aqu comprendida la instigacin a prostituirse, pero
cuando se ha llegado al uso de fuerza, intimidacin o engao para que
otro se dedique a la prostitucin, frecuentemente el delito se desplazar
hacia otras figuras. La expresin "prostitucin" indica tanto la accin como
el efecto de prostituirse, de modo que surge aqu un problema interpre-
tativo: deber consistir la conducta solamente en prostituir a quien no lo
est, o tambin puede consistir en promover el ejercicio de la prostitu-
cin por quien ya es meretriz? A nuestro juicio, se trata de esta ltima
situacin, aunque sin duda tambin queda comprendida la primera de
ellas. En cuanto a facilitar la prostitucin, es una conducta menos activa
que la anterior, y supone ya solamente una modalidad de cooperacin a
una iniciativa ajena. La mera pasividad o descuido en el ejercicio de los
deberes de padres o guardadores no convierte a stos en autores de este
delito. CARRARA, con quien se manifiesta de acuerdo GROIZARD,
1
conside-
ra de mucho menor entidad esta conducta que la anterior, hasta el punto
de no ver en ella un verdadero delito, por lo menos donde no est pro-
hibida la prostitucin. Nuestra ley, sin embargo, no hace tal distincin.
1
GROIZARD, op. cit., V, p. 213.
78
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. Sujeto pasivo, ni-
camente un menor de edad. Opinamos con LABATUT, y contra DEL RI0,
1
que en ausencia de definicin legal, y no exigiendo la naturaleza del
delito una interpretacin diversa, por "menor de edad" debe entender-
se el que no ha cumplido dieciocho aos, aun cuando en otras figuras
de este ttulo el lmite mximo de edad del sujeto pasivo se haya fijado
en otra edad.
En seguida, la actividad del sujeto activo debe desarrollarse habi-
tualmente o con abuso de autoridad o confianza. Este ltimo con-
cepto es ms fcil de determinar en la prctica. Ocurre tal circunstancia
cuando para promover o facilitar la prostitucin se vale el sujeto de las
ventajas en que lo coloca la relacin de autoridad o de confianza que
tiene con respecto a la vctima (padre, guardador, maestro, criado, au-
toridad de un establecimiento de educacin, curacin, reclusin, etc.).
En este caso no se requiere habitualidad por parte del sujeto activo,
pero no debe olvidarse que el concepto mismo de prostitucin supone
una actividad ms o menos permanente o habitual por parte de la per-
sona prostituida. En suma, por parte del sujeto activo bastar con pro-
mover o facilitar una sola vez la prostitucin, pero para dar por acreditada
la prostitucin ser preciso exigir una conducta habitual en quien la ejer-
ce. El concepto de habitualidad en el promovedor es ms difcil de
precisar. CARRARA analiza las diversas teoras, especialmente francesas,
en relacin con este punto; si se exige pluralidad de vctimas, o si basta
con una sola, pero existiendo multiplicidad de actos, y si es necesaria o
no la existencia de diversos amantes de la prostituida. Para CARRARA la
nica razn de exigir habitualidad en quien comete el delito es la pro-
teccin a la moral pblica y las costumbres pblicas, que no se lesio-
nan con un acto singular y transitorio, sino por el hecho de hacer oficio
o profesin del lenocinio, aunque no sea una ocupacin exclusiva. Se-
gn CARRARA, no basta la multiplicidad de actos, ni es exigible la multi-
plicidad de vctimas. Se requiere, eso s, multiplicidad de personas, de
las cuales una puede ser la vctima y las dems, sus amantes o clientes.
En nuestro concepto, no parece estrictamente exigible la profesionali-
dad, al menos en un sentido de actividad lucrativa o fuente de ingre-
sos. Se requiere, indudablemente, una multiplicidad de actos de
promocin o favorecimiento de la prostitucin, durante un tiempo ms
o menos prolongado, que permita afirmar la costumbre o hbito. No
creemos necesario que se trate de varias vctimas o prostitutas, pero eso
s debe recordarse que el concepto mismo de prostitucin supone la
1
LABATUT, op. cit., II, p. 238; DEL RIO, op. cit., III, p. 323.
79
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
libertad de acceso, la promiscuidad de clientes, de tal modo que favo-
recer habitualmente las relaciones de una mujer con el mismo varn no
constituir ordinariamente este delito, no por falta de habitualidad, sino
por faltar el elemento esencial de la prostitucin misma. Mantener o
dirigir un prostbulo ser una caracterstica conducta de habitualidad en
la promocin o favorecimiento de la prostitucin.
El ltimo elemento de la figura consiste en la exigencia de que tal
conducta se realice para satisfacer deseos de otro. En el caso de la
prostitucin, ese "otro" ser el eventual cliente de la prostituta. En reali-
dad, tratndose de la prostitucin, es difcil concebir que se la promue-
va o facilite para satisfacer los deseos propios, ya que, segn se ha
explicado, la prostitucin no supone la simple entrega, sino la multipli-
cidad de clientes o amantes. La ley no exige el nimo de lucro en el
hechor, de modo que ste puede obrar movido por el solo propsito
de ayudar a complacer a otro, sin esperar ganancia. Por la inversa, el
requisito est cumplido si los actos, objetivamente, tienden a satisfacer
los deseos de otro, aunque el hechor haya obrado movido por espritu
de lucro, ms que por el afn de satisfacer a otro.
CORRUPCIN DE MENORES
La corrupcin de menores es la otra hiptesis de la figura del Art. 367,
y ofrece bastantes dificultades de construccin. Comete este delito el
que "habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere
o facilitare ... la corrupcin de menores de edad para satisfacer los de-
seos de otro". Solamente se diferencia de la hiptesis anterior en que el
concepto central es aqu el de corrupcin en vez de prostitucin.
Pero debido a la diferente naturaleza de ambos conceptos, los restantes
elementos tpicos tienen tambin un matiz o forma distinta en ambas
variedades del delito.
El concepto de corrupcin debe ser interpretado cuidadosamente,
para evitar los excesos que pueden derivar de la fcil identificacin del
concepto jurdico con el concepto moral. CARRARA,
1
siempre preocupa-
do de no confundir los campos del delito y del pecado, sostiene que la
corrupcin de que aqu se trata debe ser una corrupcin tsica, y no
moral. Para GROIZARD,
2
corromper es "echar a perder, depravar", y, en
sentido figurado, "pervertir o seducir a una mujer". Segn este pensa-
1
CARRARA, Programa, 2978.
2
GROIZARD, op. cit., V, p. 211.
80
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
miento, parecera que la corrupcin es el concepto opuesto al del "ho-
nestidad", y se reducir a la inobservancia de las reglas que las buenas
costumbres imponen en materia de vida sexual. Este concepto, sin em-
bargo, a nuestro juicio pecara de insuficiente y excesivo al mismo tiem-
po. De insuficiente, por cuanto las normas de las "buenas costumbres"
se refieren al ejercicio pblico o notorio de la actividad sexual, y deja-
ra al margen la actividad sexual desarrollada oculta o privadamente; de
excesivo, porque identificara demasiado estrechamente el concepto de
"corrupcin" con el de "liviandad" o "incorreccin", en estricta depen-
dencia de los principios ticos. Para SOLER,
1
corromper tiene un sentido
esencialmente psicolgico y moral, pero referido a la normalidad ps-
quica, o sea, al "sentido natural, biolgico y sano de la sexualidad". LA-
BATIJT2 sigue en esto a SOLER, y entiende por corrupcin "la perversin
o depravacin sexual de una persona, alterando las condiciones nor-
males de su sexualidad en un sentido antinatural y degenerado".
En nuestra opinin, el criterio de SOLER es el ms acertado. Debe
tenerse presente que la accin y efecto de corromper representan una
alteracin de carcter ms o menos permanente en la personalidad y
psicologa de la vctima. Grficamente, puede decirse que "corromper"
no es "hacer cosas malas" con un menor, sino "hacer malo" al menor.
Aqu estara el lmite, precisamente, entre este delito y el de abusos des-
honestos, sodoma, etc. Pero esa "maldad" no debe apreciarse con un
criterio puramente moral, que nos llevara a la identificacin del delito
con el pecado, sino con un criterio biolgico-natural. Se trata de per-
vertir el sentido natural de la sexualidad. Esto ocurre, segn SOLER, en
dos situaciones: cuando se hace nacer en el menor la aficin o el hbi-
to de prcticas antinaturales o pervertidas, y cuando se crea en l una
actividad sexual normal, pero acusadamente prematura por su corta edad
y falta de desarrollo sexual. Nosotros aadiramos una tercera situacin:
cuando se acostumbra al menor a ofender el pudor pblico, aunque
sea en el desarrollo de una actividad sexual normal y no prematura (ex-
hibicionismo, aproximacin sexual en pblico, etc.). En cambio acos-
tumbrar a un menor a un trato sexual frecuente fuera del matrimonio,
aunque pueda ser corrupcin moral, no es corrupcin en el sentido ju-
rdico-penal.
Si tal es el concepto de "corrupcin", rstanos por determinar qu
cosa sea "promover" o "facilitar" la corrupcin. Lo primero significa to-
mar la iniciativa en una accin corruptora; lo segundo, cooperar en la
1
SOLER, op. cit., III, p. 309.
2
LABATIJT, op. cit., II, p. 237.
81
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDMDUALES
corrupcin iniciada por un tercero o aun por el propio menor en vas
de corrupcin. Para SOLER, los actos constitutivos de estas conductas de-
ben ser actos materiales que se hacen presenciar por el menor o se
realizan con la participacin corporal, activa o pasiva, de ste. No bas-
taran las palabras o los consejos ni la exhibicin de estampas ni las
proposiciones deshonestas. A nuestro parecer, no puede sentarse en esto
un criterio absoluto, sino que siempre deben juzgarse tales conductas
en relacin con su aptitud corruptora en cada caso particular, y con re-
ferencia a una persona determinada. En la exhibicin de estampas pro-
bablemente faltar esta condicin de ordinario, pero ya no puede decirse
lo mismo en la entrega de literatura pornogrfica. Generalmente, faltar
esta condicin en las palabras, consejos o proposiciones, pero puede
estar presente en la instigacin.
Al tratar de la prostitucin, se dijo que la promocin o favorecimiento
caban con respecto a la persona ya prostituida igual que con respecto
a la que todava no lo era. En materia de corrupcin, SOLER opina que
no es posible corromper al ya corrompido. LABATIJT estima que s es
posible. Creemos que este ltimo est en lo cierto, pues hay diversos
grados y formas de corrupcin, y nadie puede decirse absolutamente
corrompido. As, sera cometer este delito el inducir a prcticas homo-
sexuales a un menor ya corrompido en el sentido de practicar una acti-
vidad sexual normal, pero prematura por su corta edad.
El sujeto activo de este delito es cualquiera persona. El sujeto pasi-
vo es un menor de edad, concepto tambin explicado. El abuso de au-
toridad o confianza es un requisito que concurre en este delito
aproximadamente con las mismas caractersticas que en la forma ante-
rior. En cuanto a la habitualidad, presenta aqu ciertas peculiaridades.
Desde luego, es necesario que el corruptor promueva o facilite mlti-
ples veces la corrupcin, durante un tiempo ms o menos prolongado.
Puede tratarse de la corrupcin de un mismo menor (siempre que sea
en diferente forma o grado de intensidad) o de menores distintos. Pero
en seguida es preciso tener en cuenta que de ordinario para corromper
a un menor, para depravado, no bastar con un solo acto corruptor,
sino que ser necesaria una multiplicidad de actos, que en conjunto re-
presentarn una sola corrupcin y no llegarn a constituir habituali-
dad. En suma, con frecuencia este requisito se traducir en la exigencia
de multiplicidad de ,corrupciones que a su vez se componen, cada una,
de diversos actos.
El requisito que distorsiona completamente la estructura de este de-
lito es la exigencia de que los actos corruptores se realicen para satis-
facer los deseos de otro. Si bien esta exigencia parece natural, o al menos
no suscita problemas tratndose de la prostitucin, provoca perplejidad
82
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
en materia de corrupcin de menores. Es una manifiesta inconsecuen-
cia de la ley, ya que junto con la corrupcin destinada a satisfacer los
apetitos ajenos, es perfectamente concebible, y bastante frecuente en el
hecho, la corrupcin de un menor para satisfacer los deseos del propio
corruptor. Esta ltima conducta podra ser sancionable a ttulo de abu-
sos deshonestos, pero si los actos corruptores han sido libremente con-
sentidos por el menor, slo seran incriminables en el caso especfico
de la sodoma. O bien el corruptor tendra que haber recurrido a los
servicios de un intermediario o autor mediato, que corrompiera al me-
nor para satisfacer los deseos de aqul. En tal caso el corruptor sera
un coautor por instigacin, segn el Art. 15 No 2. Pero siempre sera
exigible que el autor material hubiera obrado habitualmente o con abu-
so de autoridad o confianza, lo que hace en todo caso remota la posi-
bilidad de castigar al que corrompe para satisfacer deseos propios y no
ajenos.
DISPOSICIONES COMUNES A LOS DEUTOS ANTERIORES
El prrafo 7 de este ttulo contiene disposiciones comunes "a los tres
prrafos anteriores", lo que literalmente interpretado significa que ellas
se extienden a los delitos de incesto, rapto, violacin, estupro, abusos
deshonestos, sodoma, violacin sodomtica, favorecimiento de prosti-
tucin y corrupcin de menores. Sin embargo, como se ver, no todas
estas disposiciones resultan aplicables a todos esos delitos, ya que ellas
fueron tomadas del Cdigo Espaol y del Belga, donde los "prrafos
anteriores" no comprendan las mismas infracciones que entre nosotros.
Estas disposiciones pueden ser clasificadas en tres grupos:
l. DISPOSICIONES RElATIVAS A lA CALIDAD DE WS AUTORES. Por la parti-
cular gravedad que estos delitos revisten cuando se realizan por perso-
nas que en razn de sus funciones tienen especiales deberes de
proteccin o educacin hacia los ofendidos, el Cdigo ha establecido a
su respecto ciertas reglas:
a) Si el rapto, la violacin, el estupro, la sodoma, los abusos des-
honestos o la corrupcin de menores han sido cometidos por autoridad
pblica, sacerdote, guardador, maestro, criado o encargado por cualquier
ttulo de la educacin, guarda o curacin de la persona ofendida o pros-
tituida, se impondr al reo la pena sealada para el delito en su grado
mximo. Esta disposicin no es aplicable al incesto, ni tampoco (pese a
la expresa mencin legal) a la sodoma, ya que en tales delitos no hay
"persona ofendida", sino que se trata de infracciones plurisubjetivas. Re-
83
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
curdese que las formas calificadas de la sodoma s permiten aplicarla,
pero que se trata en verdad de una figura diferente, a la que hemos
llamado "violacin sodomtica". Esta disposicin fue tomada del Art. 366
del Cdigo Espaol, que la contemplaba solamente en relacin con el
estupro, y fue adicionada segn los trminos del Art. 377 del Cdigo
Belga, agregndose a la persona encargada de la "curacin" del ofendi-
do. Esta circunstancia tambin tendr aplicacin respecto de los delitos
de favorecimiento de prostitucin y de corrupcin de menores, cuando
ellos se hayan realizado "con abuso de autoridad o confianza", ya que
en tal caso la agravante estara incluida en la figura delictiva (Art. 63).
En los dems delitos, la aplicacin de esta agravante especial excluye
la eventual concurrencia de las agravantes generales de "abuso de con-
fianza" y de "prevalerse del carcter pblico del culpable" (Art. 12, N
05
7
y so).
b) El Art. 371 seala una regla especial para la complicidad de las
personas sealadas: quienes con abuso de autoridad o encargo (el C-
digo seala ejemplarmente a los ascendientes, guardadores, maestros que
se encuentren en tal caso) cooperen como cmplices a la perpetracin
de los delitos comprendidos en los tres prrafos anteriores, sern pena-
dos como autores. Las observaciones generales hechas en relacin con
la regla anterior valen tambin aqu.
e) Los Arts. 371, inciso 2 y 372 establecen penas accesorias. Los
"maestros o encargados en cualquiera manera de la educacin o direc-
cin de la juventud, sern adems condenados a inhabilitacin especial
perpetua para el cargo u oficio", segn el Art. 371, inciso 2. Se entien-
de, naturalmente, que esta penalidad se impone a los que participan
como autores o cmplices (equiparados a aqullos) en los delitos de
los tres prrafos anteriores. De acuerdo con el Art. 372, los autores del
delito de corrupcin de menores y adems aquellas personas a que se
refiere el Art. 371, sufrirn la pena de interdiccin del derecho de ejer-
cer la guarda y de ser odos como parientes en los casos que la ley
designa, y la de sujecin a la vigilancia a la autoridad por el tiempo
que el tribunal determine.
2. DISPOSICIONES RElATIVAS A lA INDEMNIZACIN DE lA VCfiMA. De con-
formidad con el Art. 370, los reos de violacin, estupro o rapto (no los
de otros delitos) sern tambin obligados, por va de indemnizacin: a)
A dotar a la ofendida si fuera soltera o viuda, y b) A dar alimentos con-
gruos a la prole que, segn las reglas legales, fuera suya. La referencia
a las "reglas legales" debe entenderse hecha especialmente a los Arts. 76
y 280 N 6 del Cdigo Civil, que se ocupan de la determinacin de la
poca de la concepcin y de las obligaciones alimenticias en los casos
84
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
de violacin, estupro y rapto. El concepto de alimentos congruos se de-
termina por el Cdigo Civil (Art. 323).
3. DISPOSICIONES PROCESALES Y SOBRE EXTINCIN DE lA RESPONSABILIDAD
PENAL. La idea central que preside estos delitos es la de que, tal como
en los casos de adulterio y de injuria, se halla primordialmente com-
prometido en estos casos el honor de la persona ofendida, "y no sera
prudente que el juez, por el inters remoto de la sociedad, fuera a irro-
garle un perjuicio cierto e inmediato", dndole publicidad y trascendencia
(RENGIFO, en la sesin 160 de la Comisin Redactora).
El estupro es un delito estrictamente de accin privada, ya que slo
puede perseguirse por querella de la persona ofendida, o de sus pa-
dres, abuelos o guardadores (no fija el cdigo una regla de preceden-
cia o exclusin entre ellos). En cambio, los delitos de violacin y rapto
son de accin mixta, esto es, para iniciar procedimiento se requiere al
menos denuncia de la persona interesada o de sus padres, abuelos o
guardadores. Pero a diferencia de lo que ocurre en los delitos de ac-
cin privada, una vez iniciado el procedimiento ya no puede detenerse
sino por las mismas causales que determinan el trmino del procedi-
miento en los delitos de accin pblica, y es irrelevante el desistimien-
to de la parte querellante o denunciante.
Si la persona agraviada, a causa de su edad o estado moral, no pudie-
re hacer por s misma la acusacin o denuncia, ni tuviere padres, abuelos
o guardadores, o, tenindolos, se hallaren imposibilitados o complicados
en el delito, podr el Ministerio Pblico entablar la acusacin (Art. 369, inc.
3). De conformidad con el Decreto con Fuerza de Ley 426, que suprimi
los cargos de promotores fiscales en primera instancia, debe entenderse
que en estos casos los jueces podrn proceder de oficio.
Adems de la regla general sobre el efecto del perdn de la parte
ofendida como extincin de la accin penal en los delitos que requie-
ren denuncia de la parte agraviada (Art. 19), hay aqu una causal espe-
cial de extincin de responsabilidad penal incluso despus de
pronunciada sentencia de trmino: el matrimonio del ofensor con la ofen-
dida. No se trata de una forma de perdn presunto, pues el solo per-
dn, sin matrimonio, no surtira este efecto (salvo en el estupro, que es
delito de accin privada), y por otra parte el solo hecho del matrimo-
nio basta para producir esta consecuencia, aunque exista paralelamente
una declaracin formal y explcita de que se niega el perdn. La simple
proposicin de matrimonio, rechazada por la ofendida o por la perso-
na que debe prestar su consentimiento para el matrimonio, o por el
juez en su caso, no es suficiente, como tampoco lo es cuando el matri-
monio no puede realizarse por impedimento legal.
85
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Los dems delitos son de accin pblica y estn en todo sometidos
a las reglas generales. En realidad, admitindose ahora una forma de
violacin sodomtica parecera que existe la misma razn que respecto
de la violacin propia para haberle dado el carcter de delito de accin
mixta, al menos cuando la vctima es un menor. Pero no cabe duda de
que el texto legal no hace aplicable a este delito la regla en referencia.
ULTRAJES PBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES
Bajo este rubro comprende el Cdigo dos delitos: el del Art. 373, de
origen espaol, y el del Art. 374, de origen belga. Estas figuras estn
claramente referidas, como bien jurdico protegido, a lo que CARRARA
llama el "pudor pblico", esto es, los sentimientos predominantes en la
colectividad en cuanto al ejercicio de la libertad sexual. La exhibicin
pblica de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de
los ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por la ley.
l. ULTRAJE AL PUIX>R PBUCO. El Art. 373 sanciona a los que "de cual-
quier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos
de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en
otros artculos de este Cdigo".
La accin misma aparece en principio bastante indeterminada: "de
cualquier modo" significa, en ltimo trmino, "con cualquiera accin".
Pero por lo menos encontramos un primer requisito en la exigencia del
texto en el sentido de que se trate de hechos. Es verdad que en un
sentido amplio las palabras, los escritos, etc., tambin son hechos, y tal
es el sentido que se le da a esta disposicin entre los espaoles, donde
no existe una disposicin especial semejante a la del Art. 374 nuestro.
Pero entre nosotros, en presencia del Art. 374, que sanciona las ofensas
a las buenas costumbres que se cometen mediante escritos o imgenes,
el delito del Art. 373 parece estar restringido a los hechos que consisten
en actividad o movimiento corporal del agente.
En seguida, estos hechos deben ser ofensivos para el "pudor" o las
"buenas costumbres". Este ltimo concepto lo hemos referido ya a la
observancia de las normas de conducta que el comn de los ciudada-
nos exige en cuanto al ejercicio pblico de actividades relacionadas con
las funciones sexuales. En cuanto al "pudor", no es sino el aspecto sub-
jetivo de la "honestidad": el inters que una persona tiene en que los
dems observen a su respecto las normas de correccin y respeto que
la moral impone en cuanto a la actividad sexual, inters que de ordina-
rio va ligado a un sentimiento particularmente delicado. Ahora bien, en
86
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
esta materia se presenta un problema: si el legislador ha querido refe-
rirse al "pudor" en sentido privado o pblico. El "pudor pblico" se iden-
tifica, en realidad, con las "buenas costumbres", subjetivamente
consideradas. En cuanto al "pudor privado", no hay inconveniente en
admitir que el Cdigo quisiera referirse a l, pero no como bien jurdi-
co directamente protegido, sino como vehculo a travs del cual se al-
canza una ofensa al pudor pblico, pues siempre se exige la concurrencia
de "grave escndalo o trascendencia" para que las ofensas al pudor pri-
vado sean punibles. Lo que en el fondo ha querido significar el artculo
es que es posible causar escndalo pblico, tanto a travs de actos que
ofenden tambin el pudor privado, como a travs de actos que intrn-
secamente no ofenden el pudor privado (actos libremente consentidos
por ambas partes), pero s el pblico, por las circunstancias de realiza-
cin. Debe advertirse, no obstante, que rara vez ser punible esta con-
ducta por este ttulo cuando se trate de ofensas al pudor privado, ya
que este artculo se encuentra expresamente en situacin de subsidiad-
dad con los restantes del ttulo, de tal modo que las ofensas al pudor
privado sern prevalentemente sancionadas en calidad de violacin o
abusos deshonestos.
Esto nos lleva a agregar que los hechos realizados no necesitan ser
constitutivos de delito, y ni siquiera ser ilcitos o inmorales en s mis-
mos. Puede cometer este delito la pareja de cnyuges que realice el
acto sexual en la va pblica. Es ms: si los hechos realizados son in-
trnsecamente delictivos, por la expresa subsidiaridad de este tipo sern
penados nicamente en razn del delito que en s mismos constituyan.
La determinacin de cundo un hecho ofende "el pudor o las bue-
nas costumbres" es una tarea difcil, y para lo cual no pueden darse
reglas fijas. Nuevamente debe observarse que no es dable identificar
las normas morales, generalmente estrictas y que tienen por fin un ideal
de perfeccin, con las normas jurdicas y aun sociales, que slo persi-
guen la tutela de los intereses individuales y comunes, el respeto rec-
proco y la convivencia pacfica de los ciudadanos. El pudor pblico, el
sentimiento colectivo en materia de actividad sexual no se manifiesta
en la misma forma en todas partes ni en todas las circunstancias. El
juzgador debe tratar de captar el sentimiento colectivo, y no de impo-
ner su propio criterio o sus ideales como medida de la delictuosidad
del hecho.
Finalmente, el texto legal exige que los hechos en cuestin sean de
"grave escndalo o trascendencia". Ya CARRARA
1
criticaba esta exigencia,
I CARRARA, Programa, 2951.
87
DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDMDUALES
que l consideraba muy vaga, y estimaba preferible hablar de la "publi-
cidad" del hecho. Para CARRARA el escndalo es un concepto complejo,
integrado por la circunstancia de haber llegado el hecho torpe a cono-
cimiento de un nmero elevado de personas, y por el resultado de tal
conocimiento, que es la "conmocin despertada en los nimos de los
que lo conocen y que se exterioriza en un sentimiento de reprobacin
o en un apetito de imitacin, que se llama mal ejemplo".l En cuanto a
la "trascendencia", nos parece slo un matiz de la misma idea, proba-
blemente menos impregnado de subjetividad que el escndalo, y referi-
do primordialmente a la publicidad o conocimiento por gran nmero
de personas. Tambin alude, lo mismo que la exigencia de "gravedad"
en el escndalo, a la necesaria importancia intrnseca que los hechos
incriminados deben tener como aptos para ofender el pudor y las bue-
nas costumbres.
Siguiendo las reglas generales, el dolo propio de esta figura debe
cubrir tambin los elementos de escndalo y trascendencia, al menos
en forma de dolo eventual. Esto es, quienes realizan estos hechos de-
ben tener conciencia de que ellos son aptos para ofender el pudor o
las buenas costumbres, y al menos de que es posible que causen grave
escndalo o tengan trascendencia. Pero quienes realizan privada y ocul-
tamente tales hechos y son casualmente espiados o sorprendidos, sin
haberlo previsto, no incurren en este delito aunque se cause escndalo.
Del mismo modo, el escndalo y la trascendencia deben provenir di-
rectamente de los hechos realizados, y no de su posterior comentario o
publicidad a travs de los rganos de difusin o de las simples habla-
duras. El hombre, como seala CARRARA, no puede ser responsabiliza-
do por el hecho ajeno.
Si los hechos son ofensivos para el pudor y las buenas costumbres,
y se realizan tambin en pblico, pero no alcanzan a revestir grave es-
cndalo o trascendencia, pueden ser encuadrados en la falta del Art. 495
No 5, que sanciona al que "pblicamente ofendiere el pudor con accio-
nes o dichos deshonestos".
2. DIFUSIN DE PORNOGRAFA. El Art. 374, tomado del Cdigo Belga, dis-
pone: "El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u
otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las bue-
nas costumbres, ser condenado ... En las mismas penas incurrir el au-
tor del manuscrito, de la figura o de la estampa, o el que los hubiere
reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta".
1
CARRARA, Programa, 1550, nota 2.
88
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
Puede observarse, por consiguiente, que cuando la conducta con-
siste en la difusin del material obsceno o pornogrfico (venta, distri-
bucin o exhibicin) se incluye entre este ltimo a los libros y otros
impresos. En cambio, cuando la conducta consiste en crear o reprodu-
cir tal material, se aplican las disposiciones de la Ley 16.643, sobre Abusos
de Publicidad. El Art. 20 de este cuerpo legal, bajo el rubro genrico de
"delito de ultraje a las buenas costumbres", advierte que cuando ste se
cometiere por alguno de los medios de difusin mencionados en el
Art. 16 (concepto al cual ya nos hemos referido a propsito de los deli-
tos contra la libertad de expresin y opinin), la pena ser corporal (la
misma que la del Art. 374 del Cdigo Penal) y pecuniaria (bastante ms
elevada que la de esta ltima disposicin).
La Ley 16.643 en verdad hace una tipificacin bastante minuciosa,
que excede con mucho la del Art. 374 del Cdigo Penal, y que en la
prctica ha venido a desplazar totalmente a sta. Cuando se han em-
pleado los medios de difusin que dicha ley seala, resultan punibles
las siguientes figuras:
1) La difusin en sentido amplio (venta, internacin, oferta, exhi-
bicin) de material pornogrfico, que la ley caracteriza aqu como obs-
ceno (trmino que el Cdigo Penal no emplea) o contrario a las buenas
costumbres, y que se pena en tres circunstancias distintas:
a) Cuando se hace pblicamente;
b) Cuando se hace a menores, aunque no se haga pblicamente, y
e) Cuando se hiciere a domicilio o por correo en forma abierta
(no en sobre cerrado).
2) La difusin verbal o sonora de material pornogrfico;
3) La divulgacin, por cualquier medio de difusin, de avisos o co-
rrespondencias obscenos o contrarios a las buenas costumbres.
Debe agregarse que en la primera hiptesis, tratndose de la venta,
no es necesario que sta se haya perfeccionado (lo que podra acarrear
grandes dificultades de prueba), sino que es suficiente tener en venta u
ofrecer para la venta el material pornogrfico.
Es circunstancia de agravacin que hace elevarse la pena al doble
el hecho de que las conductas incriminadas tengan por objeto la per-
versin de menores de dieciocho aos. La ley no define el concepto de
perversin: existiendo la misma razn de ser, estimamos que es an-
logo al de corrupcin, que emplea el Art. 367 del Cdigo Penal, y al
cual nos hemos referido precedentemente. La ley crea adems una pre-
suncin (simplemente legal) de que ha existido un propsito de per-
versin de menores, en los siguientes casos:
a) Cuando los medios de difusin, por su naturaleza, estn al alcan-
ce de los menores;
89
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
b) Cuando el material pornogrfico se entregue, ofrezca, venda o
exhiba a un menor;
e) Cuando el delito se cometa dentro del radio de doscientos me-
tros de un establecimiento educacional para jvenes.
Adems del comiso, pena accesoria propia de toda sentencia con-
denatoria por crimen o simple delito, la sentencia debe en estos casos
ordenar la destruccin del material pornogrfico incautado.
El Decreto Ley 303 de 1974 agreg una cuarta figura al Art. 20, con-
sistente en imprimir en talleres del responsable, material pornogrfico.
Pero ms que una figura especfica, es en verdad una ampliacin de
los grados de responsabilidad, ya que la misma disposicin agrega que
las personas mencionadas pueden "excusar su responsabilidad" (lo que
no podra ocurrir si se tratara de una figura autnoma) en caso de que
se presente el autor material que sin conocimiento ni autorizacin de
aqullos haya hecho imprimir el material pornogrfico.
El verdadero problema que este artculo plantea es lo que debe en-
tenderse por "contrario a las buenas costumbres", o sea, "obsceno". Tra-
tndose de hechos, la solucin no es tan difcil, pero resulta ardua en
materia de escritos e imgenes. El ejercicio pblico de la actividad sexual
es sin duda obsceno, pero no puede hacerse afirmacin tan tajante cuan-
do se trata de la descripcin por otros medios (la palabra o la imagen).
No puede decirse que la descripcin, aun detallada, de los rganos y fun-
ciones sexuales, normales o anormales, sea obscena en s misma, pues
los textos de Medicina o de Derecho que tratan de estos temas sin duda
no son obscenos. Pero tampoco puede afirmarse que slo el enfoque cien-
tfico eliminara la obscenidad, pues tambin un propsito artstico, al me-
nos en el sentir generalmente aceptado hoy, elimina la calificacin de
obscenidad. El desnudo es tema de numerosas obras pictricas y escult-
ricas; el "realismo ertico" est presente en muchas grandes obras de la
literatura. La lnea divisoria entre lo artstico-ertico y lo obsceno es dif-
cil de trazar. Obras hoy reconocidas como de gran valor artstico han sido,
en uno u otro momento, consideradas obscenas, como Los Viajes de Gu-
lliver, Rojo y Negro y hasta la Sonata a Kreutzer, para no mencionar las
vicisitudes de autores modernos como JOYCE y D. H. LAWRENCE. SOLER pro-
pone un criterio que en principio es exacto, pero siempre provocar in-
certidumbre en casos lmites: en las obras obscenas existe un
"apresuramiento inmoderado por llegar sin otras preocupaciones a la des-
cripcin o exhibicin de actos o cuestiones del sexo" .
1
URE
2
recomienda
1
SOLER, op. cit., III, p. 338.
2
URE, ERNESTO, El pudor y la ley penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 48 y 49.
90
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y LA MORALIDAD PUBLICA
atender a la finalidad de la obra en conjunto y en sus circunstancias de
difusin, modo de presentarla al pblico, etc. Todos estos factores deben
considerarse en cada caso y muy especialmente debe atenderse a la obra
en su conjunto y no sobre la base de pasajes aislados.
1
Es menester tener presente tambin en esta oportunidad lo seala-
do a propsito del delito de violacin, en relacin con el bien jurdico
protegido. El contenido del concepto de "buenas costumbres" u "obs-
cenidad" est desde luego determinado por los valores imperantes con
los cuales se lo interprete, y en esto no constituye novedad alguna una
cada vez menos conservadora moral sexual, en materia de publicacio-
nes y espectculos, lo que implica una extensin a la vez ms restringi-
da de su contenido. Las garantas de determinacin y estricta concrecin
de los tipos penales que exije un derecho penal moderno desde luego
no se avienen con una tcnica legislativa de estas caractersticas, pero a
su turno resulta poco menos que imposible definir con toda exactitud
algo que slo est caracterizado por su cambio constante.
1
Un interesante estudio sobre la lnea divisoria entre la pornografa y el "realismo
ertico" es la obra de E. y P. KRONHAUSEN, Pornograpby and the Law, Ballantine
Books, Nueva York, 1960.
91
Segunda Parte
DELITOS CONTRA
LOS INTERESES SOCIALES
CAPITULO VI
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE
EL DEUTO POLTICO
En la introduccin a la Parte Especial hemos sealado la raz de la dis-
tincin entre los delitos que atentan contra intereses primordialmente
individuales, y los que ofenden intereses fundamentalmente sociales o
comunes.
La comunidad jurdica organizada ha sido concebida, dentro de la
doctrina liberal clsica, como dotada de una voluntad y aun de una per-
sonalidad propia, diferente de las voluntades individuales y superior a
todas ellas, a la que se da el nombre de soberana. Al monarca-sobe-
rano sucede la nacin-persona, tambin soberana. De este modo, en el
derecho vigente los atentados contra los intereses sociales son concebi-
dos como ofensas a la soberana, sea en su existencia misma, sea en
sus manifestaciones particulares. La esencia de la soberana reviste un
doble aspecto: externamente, se traduce en la potestad para actuar en
el concierto de las naciones en un pie de independencia e igualdad;
internamente, es imperio, es decir, facultad de autodeterminacin, de
adoptar la organizacin jurdica que se estime ms conveniente, y de
imponerla coercitivamente a los miembros de la comunidad. De la so-
berana derivan otras manifestaciones ms particularizadas consideradas
"bienes jurdicos" por el legislador: la llamada "fe pblica", la soberana
econmica, la honesta y eficiente gestin de los negocios pblicos, la
recta administracin de justicia, la integridad del patrimonio comn, la
tranquilidad de la vida diaria, el ordenado y regular funcionamiento de
las relaciones nacidas al amparo del orden jurdico, etc.
De acuerdo con el mtodo seguido hasta ahora en la Parte Espe-
cial, deberamos determinar primeramente cul es el bien jurdico pro-
tegido en los delitos de que pasamos a ocuparnos. Genricamente, se
denominan delitos polticos los que atentan contra la esencia o la exis-
tencia mismas de la soberana, exterior e interior, aunque a veces se
95
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
restringe la denominacin slo a los que se relacionan con este ltimo
aspecto. El primer problema que aqu se nos presenta es el de determi-
nar si la existencia del Estado, su seguridad exterior y su organizacin
jurdica interna son o no son bienes jurdicos. A nuestro parecer, la
expresin "bienes jurdicos" slo adquiere sentido dentro de un orde-
namiento jurdico determinado. Los bienes de cualquiera naturaleza pa-
san a ser llamados "bienes jurdicos" cuando un ordenamiento legal les
reconoce o les asigna valor y los protege mediante sus normas. Pero
en esta clase de atentados el ataque se dirige no contra bienes valo-
rados por las normas jurdicas, sino contra el ordenamiento jurdico mis-
mo, que es la fuente de valoracin. No es posible que el orden jurdico
pueda asignarse a s mismo el carcter de valor o bien jurdico. El or-
den jurdico es la nica fuente de valores jurdicos, y por lo tanto no
puede en s mismo ser un valor jurdico. El valor del ordenamiento jur-
dico es dado por otro orden de consideraciones: sociales, morales, filo-
sficas, religiosas. El ordenamiento jurdico como un todo no es un bien
jurdico, sino un valor poltico, y por lo tanto, en el fondo, un valor so-
cial o un valor moral, segn la doctrina que se profese en materia de
filosofa del derecho. Es posible determinar, dentro de un orden jurdi-
co especfico, que ciertos actos son prohibidos, incriminados y sanciona-
bles: su reprochabilidad emana de que la ley lo dice as. Puede decirlo
por mltiples razones, pero en ltimo trmino, como se ha hecho notar
al ocuparnos de la antijuridicidad, la fuente inmediata de la antijuridici-
dad es la ley. Mas el acto que va contra la existencia misma de la ley,
porque la considera mala, evidentemente no puede ser calificado de an-
tijurdico por la sola fuerza de la ley misma que se intenta suprimir.
La incertidumbre reinante incluso en el campo de la ciencia poltica
acerca de la naturaleza del Estado, hace que sea imposible buscar justi-
ficacin jurdica al delito poltico colocando la personalidad del Estado
como sujeto de proteccin.
1
Por lo dems, la historia demuestra que
con frecuencia se confunde, con intencin, el Estado con el Gobierno,
el Gobierno con la forma de gobierno, y la forma de gobierno con la
persona de los gobernantes.
Histricamente, las formas de perduellio y de crimen majestatis, con-
cebidas primero como una traicin a la patria y como un delito contra
el pueblo y la seguridad pblica, fueron identificndose, con el proce-
so de autocratizacin del poder, con el concepto de atentado contra la
1
Recurdese el escepticismo de DUGUIT y de KELSEN acerca de la pretendida
"personalidad" del Estado. Sobre el particular, es del ms alto inters el estudio de BA-
LLADORE PALLIERI, GIORGIO, "La crisis de la personalidad del Estado", en Crisis del
Derecho, E.].E.A., Buenos Aires.
96
DELITOS CON1RA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO
persona del prncipe, que adquiri gran desarrollo con el nacimiento
del concepto medieval de soberana de ste. Esto motiv que la nocin
de delito poltico llegara a considerarse como una proteccin de la tira-
na, y de ah que el pensamiento liberal mirara con simpata al delin-
cuente poltico. Con el advenimiento del rgimen liberal y democrtico
se han invertido los trminos y se ha procurado buscar sustentacin al
concepto de delito poltico sobre la base de los postulados democrti-
cos: delito poltico sera un delito atentatorio contra la voluntad de la
mayora.
1
EUSEBIO GOMEZ, en esta lnea de pensamiento, lleva a su lti-
mo extremo tal posicin.
2
El simple criterio mayoritario resulta incierto,
peligroso y hasta antidemocrtico, como sustentacin jurdica del delito
poltico, ya que el sistema democrtico se fundamenta tanto en la vo-
luntad de la mayora como en el respeto de los derechos minoritarios e
individuales. SOLER3 piensa que la base del delito poltico debe buscar-
se en el orden constitucional vigente y en los presupuestos sobre los
cuales descansa, y al respecto dice: "Bien est que las leyes modernas
miren con tolerante indulgencia al que con impaciencia delictuosa re-
curre a la revuelta para lograr, en definitiva, reformas polticas que ca-
ben dentro del principio de soberana del pueblo y de la divisin de
poderes. Pero no vemos motivos plausibles para que el pueblo vea con
indulgencia los reiterados alzamientos de usurpadores militares o de tipo
militar, el abuso de las poderosas armas modernas entregadas bajo ju-
ramento para la defensa exterior". Puede observarse que el pensamien-
to de SOLER significa ya un planteamiento de carcter poltico y una
valoracin diferente de los llamados delitos polticos segn la inspira-
cin que los gue, en lo cual podemos estar de acuerdo, pero no por
razones jurdicas, sino precisamente polticas o filosficas. Sera idnti-
co el planteamiento de SOLER si se tratara de calificar a un rebelde que
intenta reformar o derogar una Constitucin Poltica tirnica, que colo-
ca la suma del poder pblico en manos de un jefe o "mandarn", como
el propio SOLER lo ha llamado? Nos parece que cuando el atentado po-
ltico se dirige contra la Constitucin misma, no puede buscarse en ella
la fuente de su propia valoracin jurdica.
Quiz el mayor escepticismo en esta materia es el demostrado por
CARRARA,
4
quien no solamente renuncia a encontrar bienes jurdicos o
derechos ofendidos en materia de delito poltico, sino que incluso esti-
1
Tal es, por ejemplo, el pensamiento de FLORIAN. Vase, GOMEZ, op. cit., V, p. 314.
2
GOMEZ, op. cit., V, pp. 317 y ss.
3 SOLER, op. cit., V, pp. 17 y ss.
4
CARRARA, Programa, 3913 y ss.
97
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
ma imposible encontrar para ellos fundamentacin filosfica dentro de
su pensamiento jusnaturalista. As, la ltima clase de su Programa, de-
dicada precisamente a los delitos polticos, consta de un captulo nico,
titulado "Por qu no expongo esta clase", donde afirma haber llegado a
la conclusin de que no hay principios absolutos en materia de delito
poltico, y que la exposicin del tema no puede ser ms que una histo-
ria. En efecto, apunta CARRARA que la justicia "vegeta" cuando la toma
la poltica, merced a lo cual la doctrina de estos delitos se toma empri-
ca y mudable, sin que rijan en estos delitos los principios que inaltera-
blemente constata en todos los dems. El delito poltico, utilizando sus
propios trminos, "no se define por verdades filosficas, sino ms bien
por la prevalecencia de los partidos y de las fuerzas y por la suerte de
una batalla", lo que le lleva a cuestionarse seriamente los esfuerzos que
demanda "la construccin de una trama jurdica que siempre ser rota
por la espada o por el can".
1
Habiendo transcurrido ms de un siglo
desde que el insigne jurista acuara tales afirmaciones, el atropello de
los derechos ms elementales del ser humano, perpetrados la mayora
de las veces en nombre de la supuesta "defensa del Estado", por parte
de ideologas de un extremo u otro, refuerzan plenamente lo sostenido
por CARRARA.
En suma: en materia de delitos polticos, que atentan contra la in-
dependencia del Estado y contra su organizacin jurdica misma, no hay
bienes jurdicos protegidos. El fundamento de estas incriminaciones es
nicamente la defensa social, la necesidad de vivir pacficamente y de
mantener la autonoma de un conglomerado humano conforme a los
principios aceptados por la generalidad de los ciudadanos.
1
CARRARA, Programa, 3913 y ss.
98
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO
Seccin Primera
CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA
LA SEGURIDAD EXTERIOR Y SOBERANIA DEL ESTADO
De estos delitos se ocupa el ttulo 1 del Libro 11 del Cdigo Penal. Parece,
para comenzar, que existiera una contradiccin entre el epgrafe del ttulo
y el texto del Art. 5 de la Constitucin Poltica, que se refiere a la Nacin
y no al Estado como titular de la soberana. Empero, a la poca de redac-
cin del Cdigo ambas nociones se consideraban slo matices de la mis-
ma idea. Los delitos de este ttulo giran todos en torno a una consideracin
fundamental: la nacin chilena, organizada jurdicamente como Estado, tie-
ne derecho a existir en su integridad, igualdad e independencia en el con-
junto de las naciones, y todos los sbditos chilenos tienen, respecto del
Estado chileno y por el solo hecho de pertenecer a l, un doble deber:
activo, en el sentido de cooperar en la forma que las leyes determinen a la
defensa y mantenimiento de este derecho fundamental, y pasivo, en cuan-
to deben abstenerse de toda conducta que pueda traducirse en un menos-
cabo de dichos derechos. Este deber, que no tiene una denominacin tcnica
en materia penal, equivale a lo que en ingls se denomina allegiance, y
podramos llamarlo deber de fidelidad o lealtad. Este deber aparece par-
ticularmente de relieve cuando la nacin se encuentra en guerra, y el ttulo
del Cdigo Penal de que nos ocupamos discurre principalmente sobre esta
hiptesis, pero tambin se manifiesta en tiempo de paz, y a tal caso se
refieren tambin el Cdigo Penal y particularmente el Cdigo de Justicia
Militar. Por lo dems, debemos sealar que estos deberes, denominados
"patriticos" por la doctrina constitucional, estn establecidos en el artcu-
lo 22 de la carta fundamental, que establece, en su parte pertinente, que
"los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defen-
der su soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los
valores esenciales de la tradicin chilena". Precisar este ltimo concepto
escapa con mucho de los lnites de este trabajo y depende en ltimo tr-
mino de las preferencias de cada cual.
1
1
Al respecto consultar Derecho Constitucional, VERDUGO, MARIO y otros, op. cit.,
tomo I, p. 323.
99
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Estas infracciones pueden dividirse en dos grupos: los delitos que
atentan contra la seguridad exterior del Estado, y los que ofenden la
soberana del Estado.
Primer grupo
Delitos contra la seguridad exterior
Estos delitos se caracterizan por consistir en provocar una guerra entre
Chile y otra potencia, o crear el peligro de la misma, o tomar parte en
ella contra Chile o sus intereses. Comprende tres infracciones funda-
mentales, cada una con pluralidad de hiptesis: la traicin, el espio-
naje y la infraccin de principios del Derecho Internacional.
TRAICIN
LABATIJT
1
caracteriza en trminos generales la traicin como "el quebran-
tamiento de los deberes de fidelidad y lealtad a la patria". Ya se ha di-
cho que sta es una caracterstica de todos los delitos de este ttulo, de
modo que deberamos complementar la idea de LABATIJT, precisndola
en esta forma: " ... consistente en procurar una guerra contra Chile o en
cooperar activamente con el enemigo una vez estallada la guerra". Dentro
del delito de traicin se distinguen varias modalidades:
l. DEUTO DEL ART. 107, que consiste en "militar contra la patria bajo
banderas enemigas". El sujeto activo es exclusivamente un chileno, de
nacimiento o naturalizado. De acuerdo con el Art. 6o N 3 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, los tribunales chilenos son competentes para
juzgar este delito, al igual que todos los otros de este ttulo, aunque se
hayan cometido en el extranjero, si el sujeto activo es un chileno (en
esta figura lo es necesariamente).
Otras legislaciones emplean frmulas como "tomar armas" o "hacer
armas" contra la patria. La Comisin Redactora busc la actual frmula
para precisar que el delito consiste en cooperar con otra potencia que
est en guerra con Chile, y no en emprender acciones blicas contra
Chile independientemente o por cuenta de particulares (filibusterismo),
conducta que queda sancionada en otras disposiciones.
La frmula "militar bajo banderas" da a entender que el chileno debe
haberse enrolado en las Fuerzas Armadas enemigas, y que no sera cons-
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 25.
100
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
titutiva de este delito una conducta de cooperacin con el enemigo no
consistente en enrolarse en las Fuerzas Armadas, sino en otros cuerpos
no blicos (como la Defensa Civil, etc.). Por otra parte, sin embargo, la
expresin en anlisis no exige que el chileno haya llegado a tomar efec-
tivamente parte en acciones guerreras, sino que basta con el enrola-
miento. La palabra "enemigas" indica que debe existir una declaracin
formal de guerra entre Chile y la otra potencia, o al menos haberse pro-
ducido de hecho las hostilidades.
2. DEIJTo DEL AR.T. 106. Esta figura es ms compleja. Reza la disposi-
cin citada: "Todo el que dentro del territorio de la Repblica conspira-
re contra su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a
hacer la guerra a Chile, ser castigado con ... Si se han seguido hostili-
dades blicas, la pena podr elevarse hasta la de muerte ... Las prescrip-
ciones de este artculo se aplican a los chilenos, aun cuando la
conspiracin haya tenido lugar fuera del territorio de la Repblica".
Se trata de un delito de peligro abstracto (derivado del hecho de
conspirar), agravado cuando surge un peligro concreto (las hostilida-
des) para la seguridad exterior. No puede afirmarse que la eventualidad
de hostilidades subsecuentes transforme este delito en calificado por el
resultado, ya que de la redaccin misma del artculo se desprende que
las hostilidades, consecuencia normal de la guerra, han debido estar cu-
biertas por lo menos por el dolo eventual del hechor.
Sujeto activo de este delito es "todo aquel que dentro del territorio
de la Repblica" conspirare, etc., de modo que comprende tanto a los
nacionales como a los extranjeros, siempre que la conspiracin haya
tenido lugar en territorio chileno. La redaccin del inciso zo es artificio-
sa, porque parece dar a entender que su efecto es ampliar el alcance
de la disposicin, cuando en realidad es superfluo. Normalmente, los
delitos de este ttulo son perseguibles segn la ley chilena y por los
tribunales chilenos, aunque se cometan en el extranjero, si los autores
son chilenos. El efecto del inciso zo es simplemente el de repetir que,
cometido este delito en el extranjero por un extranjero, no cae bajo la
ley chilena.
La accin tpica consiste en "conspirar para inducir a una potencia
extranjera a hacer la guerra a Chile". Como bien hace notar LABATIIT,
1
la
expresin conspirar no est tomada en el sentido tcnico que le atribu-
ye el Art. 8, como una etapa del iter criminis, sino en el sentido de intri-
ga o maquinaciones, segn rezaba originalmente el inciso zo del Art. 1o6.
1
LABATIIT, op. cit., II, p. 26.
101
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
En consecuencia, dentro del alcance de este artculo, puede conspirar una
persona sola, y por otra parte puede darse, respecto de esta conducta, la
etapa previa de "conspiracin" (una "conspiracin para conspirar"). LABA-
TIIT estima adems que no es necesario que la guerra haya llegado efec-
tivamente a declararse, y que basta con la conspiracin para que el delito
se consume. En edicin anterior de esta obra manifestamos que la tesis
de LABATIIT sera correcta si el texto legal describiera el delito diciendo
"conspirare para inducir", pero no estbamos de acuerdo con ella, debi-
do a que el texto original deca "induciendo ... a declarar la guerra". Pero
la Ley 17.266 modific el Art. 106, y ahora precisamente la conducta con-
siste en "conspirar para inducir", y no "induciendo", con lo cual la tesis
de LABATIIT resulta correcta: no es necesario que la guerra se produzca
efectivamente, y basta con la conspiracin intencionada para que el deli-
to se consume. Del mismo modo, a raz de dicha reforma legal el objeto
de la conspiracin es que la potencia extranjera "haga la guerra a Chile",
y no "declare la guerra", como deca antes el artculo: no se ha hecho
ms que recoger la reciente experiencia internacional que muestra que
paulatinamente se abandona la costumbre o tradicin jurdica de declarar
formalmente la guerra, y sta simplemente estalla con la agresin de he-
cho. Si tal es el caso, se aplica la penalidad agravada (agravacin faculta-
tiva), prevista para el caso en que "se hayan seguido hostilidades blicas".
Coincidimos ahora tambin con LABATIIT en que siendo el delito formal,
y consumndose con la sola conspiracin, no cabe en l la tentativa. La
expresin "hostilidades blicas" tiene por objeto precisar mejor la natura-
leza de las "hostilidades" y excluir de su mbito las meramente polticas,
diplomticas, de propaganda, etc.
3. DEUI'OS DEL ART. 109. El Art. 109 consta de 14 incisos, y es uno de
los ms extensos de la parte especial. Se trata de una enumeracin pro-
lija y minuciosa de diversas conductas de traicin, con excepcin de
las mencionadas en los incisos 6, 7 y 8, que son formas del delito de
espionaje. La redaccin de este precepto se debe a RENGIFO, que mez-
cl elementos del Cdigo Espaol y del Belga. Con razn dice FERNAN-
DEZ1 que este artculo "peca por minucioso: en una sola frase habran
podido encerrarse todos sus numerosos incisos, sin correr el riesgo de
omitir hechos igualmente punibles, por no encontrarse en la enumera-
cin". Esta frase sinttica, que echa de menos FERNANDEZ, podra ser
"auxiliar al enemigo o cooperar con l". O, como propone LABATIIT,
2
se
1
FERNANDEZ, op. cit., 1, p. 28.
2
LABATIIT, op. cit., 11, p. 28.
102
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
podra recurrir a la primera parte del inciso 5, "favorecer el progreso
de las armas enemigas en el territorio de la Repblica o contra las fuer-
zas chilenas de mar y tierra" (hoy agregaramos las fuerzas areas). Las
hiptesis legales son:
a) Facilitar al enemigo la entrada en el territorio de la repblica.
b) Entregarle ciudades, puertos, plazas, fortalezas, puestos, almace-
nes, buques, dineros u otros objetos pertenecientes al Estado, de reco-
nocida utilidad para el progreso de la guerra. Por qu "pertenecientes
al Estado"? Parece igualmente censurable entregar buques y dineros pro-
pios al enemigo. Del mismo modo, slo en un sentido poltico amplio
puede decirse que las ciudades "pertenezcan" al Estado.
e) Suministrarle auxilio de hombres, dinero, vveres, armas, muni-
ciones, vestuario, carros, caballeras, embarcaciones u otros objetos co-
nocidamente tiles al enemigo. La enumeracin llega a ser irritante en
este inciso, sobre todo en presencia de la amplia frmula final, que per-
mite incluir las aeronaves, cohetes y otros instrumentos de la guerra
moderna.
d) Favorecer el progreso de las armas enemigas en el territorio de
la Repblica o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra, corrompien-
do la fidelidad de los oficiales, soldados, marineros u otros ciudadanos
hacia el Estado. Aunque el texto no lo seala expresamente, la voz "co-
rrompiendo" parece aludir a una ddiva o promesa, y si ella consistiera
en dinero, este precepto primara, por el principio de la especialidad,
sobre el que sanciona el soborno (forma activa del cohecho) en lo que
respecta al corruptor.
e) Dirigir como prctico el ejrcito o la armada enemigos. Hoy da
hay que entender incluida la aviacin, lo mismo que en todos los pre-
ceptos que aluden a "ejrcito" o "fuerzas armadas" y otras expresiones
semejantes, de alcance amplio. Dirigir como prctico significa indicar la
ruta ms segura o apropiada, aprovechando los especiales conocimien-
tos que se poseen de los accidentes geogrficos de un paraje determi-
nado.
f) Dar maliciosamente rumbo falso o falsas noticias al ejrcito o ar-
mada de la Repblica. El uso de la expresin "falsos" indica que no
debe tratarse solamente de un rumbo o de unas noticias inadecuados o
inexactos, sino que debe obrarse a conciencia de la inexactitud. El em-
pleo de la voz "maliciosamente" es una alusin al dolo directo de per-
judicar la suerte de las Fuerzas Armadas nacionales, que no se presume.
g) Faltar maliciosamente un proveedor a su deber, con grave dao
del ejrcito o armada. El proveedor es el comerciante encargado de su-
ministrar a las fuerzas armadas los materiales que stas necesitan, espe-
cialmente en materia de alimentacin y vestuario. El faltar a su deber
103
DELITOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES
puede consistir en no entregar el material convenido, o no hacerlo opor-
tunamente, o no hacerlo en la cantidad y calidad debidas. La expresin
"maliciosamente" denota tambin, dada la ndole del delito, el propsi-
to especfico de perjudicar la suerte de las fuerzas armadas nacionales.
h) Impedir que las tropas de la Repblica reciban auxilio de cauda-
les, armas, municiones de boca o de guerra, equipos o embarcaciones,
o los planos, instrucciones o noticias convenientes para el mejor pro-
greso de la guerra. El texto original del acpite deca "en tiempo de
guerra extranjera", lo que tena por objeto precisar que se trataba de
una conducta desarrollada cuando el pas se encontraba en guerra con
otra potencia, excluyendo as la guerra interna o civil. La Ley 17.266 su-
primi la mencin a la guerra extranjera, por lo cual debe entenderse
que el precepto se aplicar tambin en una guerra interna o civil. So-
bre el concepto mismo de guerra civil nos extendemos con referencia
al delito de rebelin, que atenta contra la seguridad interior del Estado.
Generalmente en tal caso existen autoridades polticas rivales, que rei-
vindican para s el carcter de legtimas, lo que crea dificultades para la
aplicacin de las graves penas de este artculo. En todo caso, la refe-
rencia final al "progreso de la guerra" indica que debe existir alguna
forma de sta.
i) Incendiar por cualquier medio algunos objetos, con intencin de
favorecer al enemigo. Esta hiptesis tiene inters, porque se presenta
un concurso aparente de leyes con el delito de incendio, que se decide
por la aplicacin de este precepto en virtud del principio de la especia-
lidad, la que le es conferida por la particular intencin del sujeto acti-
vo, que de ordinario es indiferente en el incendio. Es importante
consignar, adems, que si bien debe haberse consumado el incendio
para que se aplique la penalidad respectiva, no es en cambio necesario
que se haya logrado la finalidad de favorecer al enemigo, que es slo
un momento psicolgico que debe concurrir al realizar la accin.
Un punto de inters respecto de estos delitos es el de determinar la
nacionalidad y otras caractersticas del sujeto activo. El texto legal no
establece en principio exigencia alguna al respecto y tampoco la en-
contramos en el Cdigo Belga que sirvi de principal fuente a este tex-
to. Sin embargo, parece cierto que por lo menos debemos excluir como
posibles sujetos activos a las personas que militan en las fuerzas arma-
das enemigas, o que les prestan servicios en virtud de algn vnculo
jurdico, ya que de lo contrario habra que considerar a todo soldado
enemigo como un delincuente. Creemos incluso que los chilenos que
militan en el ejrcito enemigo quedan excluidos como posibles sujetos
activos de estos delitos, y sujetos nicamente a la penalidad (igualmen-
te severa) de la figura de traicin del Art. 107.
104
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
4. DELITO DEL ART. 112. La disposicin citada reza: "Todo individuo
que hubiere mantenido con los ciudadanos o sbditos de una poten-
cia enemiga correspondencia que, sin tener en mira alguno de los cr-
menes enumerados en el Art. 109, ha dado por resultado suministrar
al enemigo noticias perjudiciales a la situacin militar de Chile o de
sus aliados, que obran contra el enemigo comn, sufrir ... La misma
pena se aplicar cuando la correspondencia fuere en cifras que no per-
mitan apreciar su contenido. Si las noticias son comunicadas por un
empleado pblico que tiene conocimiento de ellas en razn de su em-
pleo, la pena ser ... " Esta figura delictiva apareca tanto en el Cdigo
Espaol como en el Belga, aunque la redaccin ha sido tomada ms
de cerca de este ltimo. Las reiteradas referencias a la "potencia ene-
miga" y al "enemigo" nos indican que un requisito de esta figura es la
existencia de un estado de guerra entre Chile y otra potencia. La ac-
cin incriminada consiste en "tener correspondencia". Esta expresin
comprende sin duda la epistolar y la telegrfica. Tambin incluye las
comunicaciones telefnicas, pero no las simples conversaciones. Se
comprenden adems las emisiones radiales. La expresin "correspon-
dencia" no exige que los mensajes hayan sido respondidos: basta con
su envo. La correspondencia debe mantenerse con "ciudadanos o sb-
ditos de una potencia enemiga". No es preciso que ellos se encuen-
tren en el extranjero (el Cdigo Espaol hablaba de correspondencia
"con pas enemigo"); es suficiente su nacionalidad. Por la inversa, si
la correspondencia se ha mantenido con chilenos traidores, escapa a
la tipicidad de este artculo.
Esta figura tiene dos formas posibles de comisin. La primera exi-
ge, objetivamente, la produccin de un resultado: el enemigo se entera
de noticias perjudiciales a la situacin militar de Chile o de sus aliados.
Las noticias "perjudiciales" son aquellas que pueden causar perjuicio,
aunque no lleguen efectivamente a provocarlo. En seguida, desde el pun-
to de vista subjetivo, es preciso que el autor no haya tenido en mira
ninguno de los crmenes sealados en el Art. 109 (ya examinado en cuan-
to a las figuras de traicin, y que comprende adems algunas figuras de
espionaje, que se analizan ms adelante). Si se han tenido tales miras,
el delito ser tentativa o frustracin de los respectivos delitos del Art. 109,
y si el perjuicio ha llegado efectivamente a producirse, el delito ser
simplemente la forma consumada de tales infracciones. Cul es, enton-
ces, la forma subjetiva de este delito? En qu posicin anmica debe
encontrarse el autor de la correspondencia con respecto al resultado pro-
ducido (suministro de informaciones perjudiciales)? No es difcil admitir
(eliminado el dolo directo por expreso texto legal) la posibilidad del
dolo eventual. Es ms discutible la admisibilidad de la forma cuasidelic-
105
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
tual; que se obre con culpa, consciente o inconsciente. GROIZARD
1
cree
que puede cometerse este delito con "imprudencia temeraria", mas del
texto de su obra se desprende que slo ha querido excluir con ello, de
acuerdo con la ley, el dolo directo, de modo que ms bien parece de-
signar con esa expresin el dolo eventual. Opinamos que, no siendo
explcito el texto legal, sigue imperando la regla general de impunidad
del cuasidelito, y que por consiguiente ser preciso que el autor de este
delito se haya encontrado, con respecto al resultado, en una posicin
de dolo eventual.
La segunda forma de comisin constituye un delito de peligro abs-
tracto. El delito consiste ahora en mantener con ciudadanos o sbditos
de una potencia enemiga correspondencia en cifras que no permitan
apreciar su contenido. La expresin "cifras" est tomada en su acepcin
de "escritura secreta", y no de "nmero", aunque naturalmente pueden
emplearse guarismos dentro de un sistema de claves. Del hecho de en-
viarse una comunicacin indescifrable, la ley presume el peligro para la
seguridad exterior del Estado. Es importante insistir en que un requisito
de esta forma del delito es que no pueda descifrarse la escritura. Si es
posible enterarse de su contenido, no podr entrar en juego este inciso
segundo, y la penalidad del hecho depender del contenido mismo: si
encuadra o no en la previsin del inciso primero. Tratndose de un de-
lito formal y de peligro abstracto, la subjetividad de esta forma de co-
misin es el dolo comn: la conciencia de estar escribiendo en cifras a
un ciudadano o sbdito de una potencia extranjera.
Finalmente, hay una elevacin de penalidad bastante considerable
(dos grados por sobre el mximo) para el caso de que el autor sea un
empleado pblico que haya tenido conocimiento de las informaciones
suministradas en razn de su cargo. Lo elevado de la penalidad en este
evento corrobora nuestra interpretacin de la subjetividad del delito en
el sentido de que al menos debe haber existido dolo eventual; la san-
cin resultara excesiva para un cuasidelito.
La conducta descrita en este artculo es una forma bastante menos
grave de traicin, y por consiguiente el legislador impone una pena sen-
siblemente ms baja y ha excluido esta figura de la regla general en
materia de traicin respecto de la punibilidad de las resoluciones mani-
festadas (conspiracin y proposicin).
5. REGIAS ESPECIALES DE PENALIDAD. En esta materia existen reglas es-
peciales de penalidad para ciertos casos:
1
GROIZARD, op. cit., 111, p. 210.
106
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
a) Respecto de los delitos de los Arts. 106, 107, 108 (del que se tra-
tar ms adelante), 109 (en todas sus hiptesis, incluyendo las que son
de espionaje y no de traicin) y 110 (cuyo contenido se analiza a conti-
nuacin), el Art. 111 seala una regla especial sobre iter criminis: el delito
frustrado se castiga como consumado; la tentativa, como si fuera frus-
tracin; la conspiracin, como si fuera tentativa, y la proposicin, con
presidio menor en cualquiera de sus grados. Esta regla, que por va ex-
cepcional seala la punibilidad de las resoluciones manifestadas, se debe
a la extrema gravedad de las conductas incriminadas y al hecho de que
con frecuencia se har materialmente imposible sancionar el delito una
vez consumado.
b) En todas las hiptesis del Art. 109 (incluyendo las de espionaje),
si el delincuente fuere funcionario pblico, agente o comisionado del
Gobierno de la Repblica, que hubiere abusado de la autoridad, docu-
mentos o noticias que tuviere por razn de su cargo, la pena podr
elevarse hasta la de muerte. En virtud del principio de especialidad, prima
esta disposicin sobre el eventual encuadramiento en alguna de las fi-
guras de delitos funcionarios del ttulo V del Libro 11.
e) Tambin respecto de todas las hiptesis del Art. 109 la penalidad
es un tanto ms baja si ellas se refieren, no a Chile y sus fuerzas arma-
das, sino a los aliados de la Repblica que obran contra el enemigo
comn (Art. 110). Esto supone, en consecuencia, un pacto o alianza entre
Chile y otras potencias, y un estado de guerra entre Chile y sus aliados,
por una parte, y otro u otros Estados por la otra.
ESPIONAJE
El delito de espionaje no aparece expresamente definido en la ley. Su
esencia est ntimamente ligada a la violacin de secretos, que segn
se ha dicho, puede manifestarse en dos formas: introducindose inde-
bidamente en la esfera del secreto (intromisin) y difundiendo indebi-
damente el secreto al que se ha tenido acceso legtimo (revelacin)_! El
Cdigo Penal, limitado en esta materia al espionaje realizado en tiempo
de guerra por va de revelacin de secretos militares, aparece comple-
mentado por el Cdigo de Justicia Militar, que sanciona tambin el es-
pionaje cometido en tiempo de paz y el realizado por va de intromisin.
Sin embargo, no hay una disposicin de carcter general que proteja la
violacin de todos los secretos relativos a la defensa nacional, omisin
1
Vase SOLER, op. cit., V, p. 52.
107
DELITOS CONTRA LOS INfERESES SOCIALES
grave, ya que, como lo manifiesta LABATUT, los aspectos cientfico e in-
dustrial son tan importantes como los estrictamente militares dentro de
la guerra moderna.
1
Las figuras de espionaje son:
l. ESPIONAJE POR IN1ROMISIN. Se refieren a l los Arts. 252, N
5
1 y 3,
del Cdigo de Justicia Militar (en tiempo de guerra) y 254 del mismo
cdigo (en tiempo de paz). Las conductas punibles son:
a) Subrepticiamente, o con ayuda de disfraz o de falso nombre, o
disimulando calidad, profesin o nacionalidad, introducirse en tiempo
de guerra, sin objeto justificado, en una plaza de guerra, en un puesto
militar, o entre las tropas que operan en campaa (C. de J. M. Art. 252
No lo).
b) En tiempo de guerra, y sin la competente autorizacin, practicar
reconocimientos, levantar planos o sacar croquis de las plazas, puestos
militares, puertos, arsenales o almacenes que pertenezcan a la zona de
operaciones militares, cualquiera sea la forma en que se ejecute. La l-
tima frase permitira incluir la captacin de imgenes mediante la foto-
grafa, no expresamente incluida en el texto. El contenido inusitadamente
amplio de esta figura crea una obligacin de extraordinaria prudencia
para los pintores y fotgrafos de aficin (C. de J. M., Art. 252 N 3).
e) Realizar estas mismas conductas en tiempo de paz, de conformi-
dad al Art. 254 del Cdigo de Justicia Militar. La penalidad, siendo ele-
vada, es menos severa que en los casos anteriores, que tienen asignada
pena de presidio perpetuo a muerte.
Puede apreciarse que todas estas hiptesis son de peligro abstracto,
sin que se requiera un dao efectivo para la seguridad o defensa nacio-
nales, ni siquiera peligro concreto, ni tampoco intenciones o propsitos
especiales en quienes las realizan.
2. ESPIONAJE POR REVElACIN. Se refieren a esta forma las siguientes dis-
posiciones:
a) Art. 109, inciso 6, que sanciona al que "suministrare al enemigo
planos de fortificaciones, arsenales, puertos o radas". La referencia al "ene-
migo" indica que se trata de un delito cometido en tiempo de guerra.
b) Art. 109, inciso 7, que castiga al que "le revelare (al enemigo) el
secreto de una negociacin o expedicin". Al concepto de "secreto" nos
hemos referido ya al tratar de los delitos contra la libertad, concebida
como esfera de intimidad.
2
Nuevamente, se trata de una hiptesis reali-
1
LABATUT, op. cit., II, p. 31.
2
Vase al respecto, Parte Especial, Tomo 111, pp. 264 y ss.
108
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
zada en tiempo de guerra. El secreto puede ser diplomtico ("negocia-
cin") o militar ("expedicin"). Debe recordarse que estas figuras del
Art. 109 se rigen tambin por las reglas especiales de penalidades men-
cionadas al tratar de la traicin.
e) El Cdigo de Justicia Militar, sin darles expresamente la denomi-
nacin de espionaje, sanciona ciertas conductas que consisten en la re-
velacin de secretos en tiempo de paz. As, el Art. 255 castiga la entrega
o divulgacin de planos, mapas, documentos o escritos secretos que
interesen a la defensa nacional o seguridad de la Repblica, o datos o
noticias extrados de ellos, siempre que el autor hubiere tenido acceso
a ellos en razn de su cargo o por habrseles confiado; el Art. 256 san-
ciona al que extraoficialmente hubiere obtenido tales piezas o docu-
mentos o hubiere tomado conocimiento de ellos, y el Art. 257 se refiere
al que sin tener calidad para tomar conocimiento de los mismos se los
proporcionare, y al que por negligencia o inobservancia de las leyes o
reglamentos diere lugar a la sustraccin, divulgacin o destruccin de
los mismos.
3. EsPIONAJE POR ENCUBRIMIENTO. Es una forma asimilada al espionaje,
que comprende las siguientes figuras:
a) Ocultar o hacer ocultar a los espas o soldados del enemigo en-
viados a la descubierta (Art. 109, inciso 8).
b) Ocultar, hacer ocultar o poner a salvo a un espa, agente, o mili-
tar enemigo enviado a la descubierta, conociendo su calidad de tal (C.
de]. M. Art. 4). Esta conducta, sensiblemente igual a la anterior, supo-
ne tambin un estado de guerra (alusin al "enemigo"). El Art. 254 del
Cdigo de Justicia Militar sanciona asimismo esta conducta cuando se
realiza en tiempo de paz, pero en tal caso surgira el problema de de-
terminar qu puede entenderse por espa, agente o militar "enemigo".
Esta conducta, entregada a las reglas generales, podra a veces, se-
gn el Art. 17, ser sancionada como encubrimiento del delito de espio-
naje, y otras veces resultara conducta impune. El efecto de las
disposiciones citadas es extraer tales conductas del mbito de las reglas
generales y darles entidad propia como figuras autnomas. La expre-
sin "a la descubierta" debe entenderse referida solamente a los solda-
dos que se destacan en forma aislada o en pequeos grupos, en misin
de observacin o reconocimiento, no formando parte de una accin o
maniobra blica. Por definicin misma, no es aplicable al espa, que
acta clandestinamente y disimulando su calidad de tal.
4. ESPIONAJE POR COOPERACIN. Tal es el nombre que podra darse a la
conducta sancionada en el Art. 252 N 2 del Cdigo de Justicia Militar,
109
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
que sanciona al que "conduzca comunicaciones, partes o pliegos del
enemigo, no siendo obligado a ello; o, caso -de serlo, no los entregare
a las autoridades nacionales o jefes del Ejrcito al encontrarse en lugar
seguro". En realidad, esta conducta, que supone colaboracin con el
enemigo, podra ms propiamente ser considerada una forma de trai-
cin que de espionaje (presenta semejanzas con las formas de traicin
del Art. 109), pero es calificada expresamente de espionaje por el Cdi-
go de Justicia Militar. El Art. 254 tambin hace sancionable esta conduc-
ta en tiempo de paz, mas al igual que en el caso anterior, es problemtico
hablar de "enemigo" en tal evento.
El Art. 258 del Cdigo de Justicia Militar hace aplicable a las figuras
de que hemos venido tratando (Arts. 252 a 257) la regla de penalidad
establecida en el Art. 250 del mismo, y que es semejante a la del Art. 111
del Cdigo Penal: el delito frustrado se castiga como consumado; la ten-
tativa, con la pena inferior en un grado a la sealada para el delito; la
conspiracin, con la inferior en dos grados, y la proposicin, con la
inferior en tres grados.
Respecto del espionaje por revelacin, opina LABATIIT
1
que se per-
fecciona por la simple revelacin, sin que sea preciso que el secreto haya
llegado efectivamente a conocimiento de una potencia extranjera o sus
agentes, ni que haya producido un dao al pas. Es verdad que el delito
es de peligro abstracto, pero como la ley se refiere a "revelar secretos al
enemigo", "suministrar planos, etc., al enemigo", y otras expresiones
similares, la consumacin del delito consistir, precisamente, en hacer
conocer al enemigo los secretos. Por "enemigo" debe entenderse el que
acta a nombre de una potencia extranjera en guerra con Chile.
DELITOS CONTRA PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Son infracciones contra el derecho nacional que se cometen al violar
determinados principios o reglas del derecho internacional. Las figuras
son las siguientes:
l. DEIJTo DEL ART. 113. Sanciona este artculo "al que violare tregua o
armisticio acordado entre la Repblica y otra nacin enemiga o entre
sus fuerzas beligerantes de mar o tierra". Adems de atentar contra prin-
cipios de derecho internacional, esta conducta pone en peligro la segu-
ridad exterior, ya que lleva el riesgo presunto de la reanudacin de
1
LABATIIT, op. cit., 11, p. 32.
110
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO
hostilidades. La tregua es una suspensin momentnea y restringida de
las hostilidades, convenida por los jefes militares; el armisticio es una
convencin relativa a la cesacin general de las acciones guerreras, aun
mantenindose de derecho el estado de guerra. La violacin de tregua
o armisticio puede realizarse, sea reanudando las hostilidades, sea que-
brantando las dems condiciones convenidas por los pactantes. A me-
nudo este artculo ser desplazado por la disposicin del Art. 260 del
Cdigo de Justicia Militar, que contempla una conducta anloga.
2. DEUTO DEL ART. 114. Se sanciona all al que "sin autorizacin legti-
ma levantare tropas en el territorio de la Repblica o destinare buques
al corso, cualquiera que sea el objeto que se proponga o la nacin a
que intente hostilizar". BELLO, hablando del corso, dice: "Las potencias
martimas, adems de las naves de guerra del Estado, suelen emplear
el voluntario auxilio de armadores particulares o corsarios, que apre-
san las embarcaciones y propiedades enemigas, y a las cuales ceden
en recompensa de este servicio una parte o todo el valor de las pre-
sas".
1
El peligro para la seguridad de Chile radica en la posibilidad de
que la potencia hostilizada tome represalias sobre buques o propieda-
des chilenos, o en que Chile se vea eventualmente obligado a pagar
reparaciones. Hoy da el corso ha sido abolido por convenciones inter-
nacionales.
2
3. DEuTo DEL ART. 115. Se refiere esta disposicin al que "violare la neu-
tralidad de la Repblica, comerciando con los beligerantes en artculos
declarados de contrabando de guerra en los respectivos decretos o pro-
clamas de neutralidad ... " Hay un aumento de pena para el empleado p-
blico autor o cmplice de este delito. Como el sujeto activo no est
restringido a los chilenos, habr que entender que el artculo se refiere a
actos de comercio que por lo menos parcialmente se verifican en Chile;
as por lo dems lo consign la Comisin Redactora (sesin 143).
Para que este delito surja, es preciso que la autoridad chilena haya
expedido decretos o proclamas de neutralidad; esto es, se refiere a la
neutralidad como estatuto jurdico y no como simple situacin de he-
cho. Adems, la calidad de contrabando de guerra debe haber sido de-
clarada en esos decretos o proclamas: no basta con que lo haya sido
por parte de alguna de las potencias beligerantes.
1
Citado por FERNANDEZ, op. cit., I, p. 250.
2
Vase lo dicho sobre el corso al tratar del delito de piratera, Parte Especial,
tomo III, pp. 346 y ss.
111
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
4. DEilTO DEL ART. 116. Esta figura tiene una particularidad: el sujeto
activo es nicamente el ciudadano o sbdito de una nacin con la cual
Chile est en guerra. La conducta consiste en violar los decretos de in-
ternacin o expulsin del territorio de la Repblica, expedidos por el
Gobierno respecto de los ciudadanos o sbditos de dicha nacin. La
internacin y la expulsin son medidas extraordinarias que limitan la
garanta de libertad personal establecida en la Constitucin, por razo-
nes de seguridad nacional. Se viola la internacin saliendo del pas, o
del lugar o zona de internacin; se viola el decreto de expulsin per-
maneciendo en el pas o retornando a l despus de haber sido expul-
sado. La pena tiene la particularidad de estar en todo caso limitada en
su duracin a la de la guerra que motiv dichas medidas, lo que la con-
vierte casi en una medida de seguridad.
5. DEUTO DEL ART. 117. Sanciona al "chileno culpable de tentativa para
pasar a pas enemigo, cuando lo hubiere prohibido el gobierno". Su "ten-
tativa" para pasar a pas enemigo puede realizarse desde territorio chi-
leno o desde territorio extranjero; en este ltimo caso, el delito caera
bajo la ley chilena y bajo la jurisdiccin de los tribunales chilenos, de
conformidad con el Art. 6 N 3o del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta
disposicin fue tomada del Cdigo Espaol, donde, comentndolo, afirma
PACHEC0
1
que se sanciona la tentativa por la imposibilidad prctica de
sancionar el delito consumado una vez que el sbdito ya ha pasado al
territorio enemigo. En este mismo pensamiento, LABATIJT afirma que el
delito consistira en "pasar a pas enemigo", y que el efecto del Art. 117
sera el de equiparar las etapas punibles del iter criminis: el delito frus-
trado y el consumado seran punibles con la misma pena que la tentati-
va. FERNANDEZ
2
va todava ms lejos y cree que si el intento ha tenido
xito, se tratara de un delito consumado, pero impune, porque la ley
ha restringido la sancin a la mera tentativa. En nuestra opinin, la voz
"tentativa" en este artculo, como la expresin "conspirar" en el Art. 106,
no pueden ser entendidas en su sentido tcnico, sino en su sentido na-
tural y general. El delito, en suma, consistira en "tratar de pasar a pas
enemigo". Si efectivamente se ha logrado pasar, se tratara slo del ago-
tamiento del delito, no punible en s mismo, sino en cuanto necesaria-
mente ha estado precedido del intento de pasar. 3
1
PACHECO, op. cit., II, p. 101.
2
FERNANDEZ, op. cit., 1, p. 251.
3 Vase al respecto ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., y, p. 7.
112
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO
6. DEUTOS DEL ART. 120. Se castiga al que "violare la inmunidad per-
sonal o el domicilio de representante de una potencia extranjera". En
caso de que tal violacin importe un delito que tenga sealada mayor
pena, se aplicar la disposicin que sancione a este ltimo, pero la vio-
lacin de inmunidad o domicilio ser considerada circunstancia agra-
vante. Opina LABATUT
1
que nuestro cdigo tiene un vaco al no referirse
a la violacin de inmunidad o domicilio de un Jefe de Estado extranje-
ro. Nos parece que dichas personas son representantes por excelencia
de sus respectivos Estados (ntese que nuestra ley no habla de "agen-
tes diplomticos", sino de "representantes" en general), y que en con-
secuencia el Art. 120 se refiere a ellos tambin. Como el texto se refiere
a la violacin de la "inmunidad o el domicilio", se colige claramente
que para que se cometa este delito es preciso que el representante ex-
tranjero se encuentre en territorio chileno.
La "violacin de inmunidades" se refiere a ciertas prcticas, princi-
pios y convenciones de derecho internacional, que establecen que la
persona del representante extranjero es inviolable y se encuentra al mar-
gen de la jurisdiccin de los tribunales del Estado ante el cual se des-
empea; est exento de ciertas obligaciones (v. gr., pago de impuestos
y derechos) y la entrada en su domicilio est sujeta a especiales forma-
lidades. Las detenciones, allanamientos, etc., son violaciones de tales
inmunidades, las que se extienden a los miembros de la familia del re-
presentante y a los funcionarios de la representacin respectiva que sean
de nacionalidad extranjera, y en algunos aspectos, tambin a los cnsu-
les de carrera. Toda esta materia est reglamentada en las Convenciones
de Viena sobre Relaciones Diplomticas y sobre Relaciones Consulares,
aprobadas por Chile y promulgadas por Decretos Supremos 666 y 709,
respectivamente, publicados en el Diario Oficial el 4 y el S de marzo
de 1968.
2
Indudablemente, de conformidad a las reglas generales, ser preci-
so que el autor del delito conozca la calidad funcionaria del ofendido
para que exista esta infraccin o la respectiva circunstancia agravante a
su respecto.
7. DEUTO DE IA LEY 5.478. La ley mencionada sanciona al chileno que,
dentro del pas o en el exterior, preste servicios de orden militar a un
Estado extranjero que se encuentre comprometido en una guerra res-
pecto de la cual Chile se hubiere declarado neutral (Art. 1 ). Es necesa-
1
LABATUT, op. cit., II, p. 35.
2
Vase Tomo I, pp. 152 y ss.
113
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
rio que Chile haya hecho una expresa declaracin de neutralidad en la
guerra, y no basta con que simplemente no tome parte en ella (neutra-
lidad jurdica y no de facto).
Segundo grupo
Delitos contra la soberana
En este grupo de delitos no se trata de provocar una guerra entre Chile
y otra potencia, sino de lesionar alguno de los atributos de la soberana
chilena en su aspecto exterior: el ejercicio de la misma sobre la integri-
dad del territorio o la autodeterminacin de la nacin chilena y su Go-
bierno.
SEPARATISMO
En lneas generales, el separatismo consiste en atentar contra la sobera-
na nacional sustrayendo a ella, o propiciando tal sustraccin, parte del
territorio nacional. Reviste diversas formas.
l. DELITO DEL ART. 108. Sanciona a todo individuo que, sin proceder
a nombre y con autorizacin de una potencia extranjera, hiciere ar-
mas contra Chile, amenazando la integridad de su territorio. El objeti-
vo sera independizar alguna zona o provincia del pas, sin actuar en
representacin de una potencia extranjera, lo que podra constituir otro
delito. Si este objetivo se busca a travs de la promocin de guerra
civil, se plantear un concurso aparente con el delito de rebelin, que
atenta contra la seguridad interior del Estado. No hay mayores exi-
gencias en cuanto al sujeto activo. La tipicidad del delito requiere que
efectivamente se hayan producido acciones blicas y que ellas hayan
llegado a constituir una amenaza (peligro concreto) para la integridad
del territorio. Si no llega a haberla, puede pensarse en la frustracin o
tentativa del delito.
2. DELITO DE SECESIN. La Ley 12.927, llamada de Seguridad del Esta-
do, sanciona en su Art. 1, letra b), a "los que de palabra o por escrito,
o valindose de cualquier otro medio, propiciaren la incorporacin de
todo o parte del territorio nacional a un Estado extranjero". En la figura
anterior se trataba de independizar una porcin del territorio nacional;
en sta, de incorporarla, total o parcialmente, a un Estado extranjero. A
diferencia de la anterior, no es una figura que exija acciones blicas,
114
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO
sino que basta la simple propaganda o aun la expresin de opiniones.
Es, en consecuencia, una figura claramente atentatoria contra la libertad
de opinin, pues quien, llevado por el ms elevado sentimiento patri-
tico y considerando las ventajas que ello acarreara para Chile, propi-
ciara de palabra la federacin de Chile con otros Estados americanos, o
alguna modificacin semejante de las actuales categoras polticas en
materia internacional, incurrira en este delito.
SOMETIMIENTO
Con este nombre comn pueden agruparse diversas figuras que consi-
deran atentados contra la autodeterminacin de la nacin chilena o sus
autoridades.
l. DEUTO DEL ART. 108. Esta disposicin, ya analizada en su primera
parte, sanciona a "todo individuo que sin proceder a nombre y con au-
torizacin de una potencia extranjera hiciere armas contra Chile, ame-
nazando la independencia... de su territorio". Tambin se llama a este
delito "filibusterismo", y la Comisin Redactora dej expreso testimonio
de que a l intentaba referirse. La "independencia" significa aqu la so-
berana externa, esto es, el delito consiste en propiciar activamente el
sometimiento poltico internacional del territorio chileno, siempre que
ello sea realizado por cuenta y riesgo de particulares que obren oficio-
samente en beneficio del extranjero (de otro modo no podra haber tr-
mino o menoscabo de la independencia) y sin autorizacin de otro
Estado. Se exige tambin la efectiva produccin de hostilidades.
2. DEUTOS DE IA LEY 12.927. La ley de Seguridad del Estado sanciona
diversas conductas que pueden ser referidas a esta clase de ofensas:
a) Prestar ayuda a una potencia extranjera con el fin de desconocer
el principio de autodeterminacin del pueblo chileno o de someterse al
dominio poltico de dicha potencia (Art. 1, letra e). Consiste, como ex-
presa LABATIIT,
1
en convertir a Chile en un Estado ttere o satlite, con
el consiguiente menoscabo de su independencia poltica. Aqu no se
trata ya de la accin independiente de un particular, sino de una con-
ducta de colaboracin con una potencia extranjera, que practica la po-
ltica llamada de "imperialismo" o expansin externa de su poder poltico
en desmedro de la soberana de las dems naciones.
1
LABATIIT, op. cit., 11, p. 37.
115
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
b) Mantener relaciones con Gobiernos, entidades u organizaciones
extranjeras, o recibir de ellos auxilios materiales, con el fin de ejecutar
hechos que el Art. 1, letras a), b) y e), pena como delitos; colocarse en
Chile al servicio de una potencia extranjera para cualquiera de los fines
calificados como delitos en el Art. 1, letras a), b), e) y d); asociarse en
partidos polticos, movimientos o agrupaciones para cometer los delitos
previstos en el Art. 1, letras a), b), e), d) y e). Todas estas conductas,
que pueden ser consideradas como actos preparatorios de los delitos
precedentes, estn contempladas en el Art. 1, letras d), e) y D.
3. DEUTo DEL AR.T. 118. Se sanciona aqu "al que ejecutare en la Rep-
blica cualesquiera rdenes o disposiciones de un Gobierno extranjero
que ofendan la independencia o seguridad del Estado". En realidad, esta
disposicin estaba dirigida originalmente contra los eclesisticos o civi-
les que ejecutaran bulas o decretos pontificios contrarios a la paz pbli-
ca. Dicha parte del precepto se suprimi en el Congreso, quedando
subsistente slo el pasaje ya mencionado, que PACHEC0
1
declara no ha-
ber encontrado en otros cdigos, y que GROIZARD
2
afirma no ser conce-
bible. Es difcil, en verdad, que pueda darse esta figura delictiva sin que
ella signifique la realizacin de algn otro de los delitos de este ttulo.
Es circunstancia agravante la de ser empleado pblico que abusa de su
oficio (Art. 119).
4. OFENSA AL PATRIOTISMO. La Ley 12.927, Art. 1, letra a), sanciona a "los
que de hecho ofendieren gravemente el sentimiento patrio o de inde-
pendencia poltica de la nacin". Se excluyen, por consiguiente, las ofen-
sas de palabra. Es ms fcil concebir una ofensa al sentimiento patrio
que al sentimiento de independencia poltica, ya que de ordinario las
conductas que ofendan gravemente este ltimo quedarn comprendi-
das dentro de alguna de las figuras ya analizadas. Sin embargo, las ofen-
sas al sentimiento patrio consistentes en ultrajes a la bandera, el escudo
o el nombre de la patria, quedan sancionadas por el Art. 6, letra b) de
la misma ley, como delitos contra el orden pblico y no contra la segu-
ridad exterior del Estado. La ley considera digno de proteccin, al igual
que el sentimiento del honor individual, que el sentimiento de pudor y
moralidad en materia sexual, que el sentimiento religioso, el sentimien-
to de afecto y respecto por la nacin de que se es sbdito y los objetos
que la simbolizan.
1
PACHECO, op. cit., 11, p. 90.
2
GROIZARD, op. cit., 111, p. 184.
116
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
Seccin Segunda
CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA
LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO
Tratan de estos delitos el ttulo 11 del Libro 11 del Cdigo Penal y la Ley
de Seguridad del Estado No 12.927. A diferencia de las infracciones de
la seccin anterior, ya no se atenta aqu contra el aspecto externo de la
soberana, sino contra sta considerada como la facultad de organizarse
jurdicamente en determinada forma, y de imponer coercitivamente a
los ciudadanos el acatamiento a esa forma de organizacin.
Con el nombre genrico de sublevacin sanciona el Cdigo Penal
dos formas delictivas que la doctrina conoce como rebelin y sedi-
cin, respectivamente.
REBEUN
A este delito se refiere el Art. 121. El hecho central que tipifica esta in-
fraccin es el de "alzarse a mano armada". La expresin "alzarse" est
tomada en su sentido metafrico, esto es, de rebelda hacia el orden
jurdico y la autoridad legalmente constituida, que puede asumir una
forma activa, manifestndose oposicin expresa a las disposiciones le-
gales o de la autoridad, respaldada por el empleo de armas o la ame-
naza del mismo, o bien una forma pasiva, como desobediencia a dichas
disposiciones u rdenes, siempre que ella tambin se fundamente en la
existencia de fuerza armada. Debe existir, segn expresin de SOLER,
1
una irrupcin ostensible, un levantamiento colectivo ms o menos tu-
multuoso, pero con cierta organizacin necesaria para la consecucin
de los fines de que el artculo habla. Producido el alzamiento y exis-
tiendo los objetos en cuestin, el delito se consuma, aunque debe ha-
cerse notar que frecuentemente el Cdigo alude a este artculo
refirindose a "los delitos en l sealados", con lo que quiere expresar,
1
SOLER, op. cit., V, p. 69.
117
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
no el alzamiento mismo, sino los fines perseguidos con l. Las finalida-
des que dan al alzamiento el carcter de rebelin son:
a) La promocin de guerra civil. Promover la guerra civil es
provocar el estallido de la misma. El concepto de guerra civil perte-
nece ms bien al Derecho Internacional Pblico, que ofrece varios
criterios para distinguir una guerra civil de una simple revuelta, se-
dicin o motn. En general, se exige un estado de beligerancia bas-
tante extendido, la existencia de cuerpos armados de consideracin
por ambos bandos y la posesin de territorio o plazas fuertes por
parte de uno y otro. Ordinariamente va acompaada tambin de la
simultnea existencia de dos gobiernos o autoridades pblicas, que
reivindican para s la autntica representacin del poder poltico de
la totalidad del pas. En este sentido, la revolucin de 1891 fue entre
nosotros una verdadera guerra civil; no as los golpes de Estado de
1931, 1932 y 1973.
b) Cambiar la Constitucin o la forma de gobierno. En reali-
dad, como la forma de gobierno est determinada en la Constitucin
(republicano y democrtico), resulta imposible cambiar aqulla sin cam-
biar a la vez la Constitucin, a menos que se trate de una situacin de
facto, que sin alterar la Constitucin, simplemente no la respete. Aun-
que la ley se refiere a "cambiar" la Constitucin, tambin se comprende
el caso del que se propone eliminar la Constitucin sin reemplazarla
por ninguna otra.
e) Privar de sus funciones o impedir que entren en el ejerci-
cio de ellas ciertas autoridades. Se trata de las autoridades que enca-
bezan los tres poderes del Estado: el Presidente de la Repblica, los
miembros del Congreso Nacional y de los Tribunales Superiores de
Justicia. Hay otros delitos (como los atentados y desacatos y los deli-
tos contra la administracin de justicia), que tambin atentan contra
los poderes pblicos, pero en cuanto al normal desenvolvimiento de
sus funciones y atribuciones; aqu se atenta contra ellos en cuanto
rganos del Estado, no en su carcter administrativo, sino en su ca-
rcter de entes polticos. Aqu quedan tipificadas la destitucin del
Presidente de la Repblica o los magistrados del Poder Judicial y la
disolucin del Congreso, hechos frecuentes en las revoluciones y gol-
pes de Estado.
Debido a la gravedad de este delito, y a las serias consecuencias
que su agotamiento acarrea (la consecucin de los fines perseguidos
por los sublevados a menudo imposibilita su sancin), el Cdigo ha ti-
pificado ciertas conductas accesorias de participacin o actos prepara-
torios de dichos delitos, elevndolas a la categora de figuras
complementarias del delito de rebelin. Ellas son:
118
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
l. FIGURA DEL ART. 122. All se sanciona a "los que, induciendo a los
alzados, hubieren promovido o sostuvieren la sublevacin, y los caudi-
llos principales de sta", con los grados mximos de las penas del
Art. 121. Razona la ley sobre la base implcita de que no puede darse
un delito de rebelin sin que participen en l pluralidad de personas,
aunque no se pueda precisar una cifra. Y como debe existir un mnimo
de organizacin indispensable para la consecucin de los fines perse-
guidos, tambin supone el Cdigo que hay jefes y subordinados. De
ah la referencia a los "caudillos principales" de la rebelin. De acuerdo
con las normas generales, las personas sealadas en el Art. 122 seran
coautores de la rebelin, sea como autores ejecutores o como autores
instigadores. Sin embargo, no todos los inductores quedaran compren-
didos en esta regla: debe tratarse de inductores que "hubieren promo-
vido o sostuvieren la sublevacin", o sea, que tuvieren tambin alguna
forma de intervencin personal y directa en el alzamiento mismo, aun-
que no consista en su presencia fsica a la cabeza de los sublevados o
en el sitio de los sucesos. El concepto de "caudillo principal" es des-
afortunada pero inevitablemente vago, y deber precisarse en cada caso.
2. REGIA DEL ART. 123. Se pena en dicha disposicin a "los que toca-
ren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para ex-
citar al pueblo al alzamiento y los que, con igual fin, dirigieren discursos
a la muchedumbre o le repartieren impresos, si la sublevacin llega a
consumarse ... a no ser que merezcan la calificacin de promovedores".
Esta ltima limitacin corrobora la idea de que los "promovedores" no
son cualesquiera instigadores, sino los indicados en el Art. 122, o sea,
los que tuvieren un papel directo en el alzamiento mismo. Este artcu-
lo, como el anterior, establece sanciones sobre la base de que la suble-
vacin haya llegado a consumarse. Si tal cosa no ocurre, se vuelve a la
aplicacin de las reglas generales, y las personas mencionadas en los
Arts. 122 y 123 solamente son sancionadas como coautores, si se dan
los requisitos legales. La accin misma constitutiva de esta hiptesis re-
vela el concepto "congoleo" del golpe de Estado que sustentaba el le-
gislador; las formas modernas de la rebelin no revisten, por lo general,
estas caractersticas filarmnicas.
SEDICIN
Define este delito el Art. 126, en forma tal que resulta ser slo una re-
belin de tono menor, que esencialmente tambin consiste en un alza-
miento contra la autoridad legtima. Difiere de la rebelin en que aqu
119
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
se habla de "alzarse pblicamente", sin la exigencia expresa de que se
haga a mano armada, aunque naturalmente as ocurrir de ordinario.
Este alzamiento pblico debe ser colectivo, pues necesitar presentar,
al menos externamente, un carcter idneo para la consecucin de los
fines de que el artculo trata; debe ser amenazador, coactivo. Es lo que
los alemanes llaman la "reunin tumultuosa", que MEZGER
1
caracteriza
como "el hecho de que varias personas se renan o se mantengan re-
unidas a fin de actuar en comn, pudindose reconocer externamente,
en la mayor parte de ellas, una voluntad dirigida a perturbar la tranqui-
lidad pblica", citando a SCHONKE y OLSHAUSEN.
En cuanto a los objetivos que se persiguen, son de menor entidad
que los sealados en el Art. 121, y por lo tanto la penalidad es inferior.
Aunque tambin tienen significacin poltica, son atentados de carcter
funcional contra los poderes pblicos, y no institucional, como los
anteriores. Dichos objetivos son los siguientes:
a) Impedir la promulgacin o la ejecucin de las leyes. Esta fi-
nalidad debe entenderse cuidadosamente, para no dar una indebida ex-
tensin al artculo. Se trata de impedir la ejecucin y no el
cumplimiento de las leyes. Este ltimo depende de los destinatarios
de las mismas, de los ciudadanos a quienes se dirigen los mandatos de
las normas jurdicas. En cambio la ejecucin depende de la autoridad
pblica, a quien el ordenamiento jurdico impone la obligacin de rea-
lizar determinados actos necesarios para que la ley pueda surtir efecto.
Es este ltimo aspecto el que interesa aqu al legislador: la sedicin con-
siste siempre en un atentado contra las atribuciones constitucionales y
legales de la autoridad pblica. La simple instigacin a no cumplir o
acatar las leyes puede caer bajo otros preceptos penales. Esto es pues-
to de relieve por la circunstancia de que la ley equipare la ejecucin
con la promulgacin; ambas conductas tienen por efecto el que la ley
no pueda entrar en vigencia en la prctica.
b) Impedir la libre celebracin de una eleccin popular. Los
delitos particulares que atentan contra la libertad y pureza del sufragio
se penan en la Ley de Elecciones y de ellos hemos tratado en relacin
con los delitos contra la libertad. Aqu se trata de una conducta que
impide todo el proceso electoral mismo, de tal modo que una eleccin
en su totalidad no se realice o se realice viciada.
e) Coartar el ejercicio de sus atribuciones o la ejecucin de sus
providencias a cualquiera de los poderes constitucionales. Tampo-
co se trata aqu de una simple conducta de desobediencia o incumpli-
1
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 382.
120
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
miento de las rdenes legtimas de los poderes pblicos, sino de aten-
tados contra las atribuciones constitucionales de los mismos (v. gr., quien
no acata una orden judicial no comete este delito, sino otro; pero co-
metera este delito quien, alzndose pblicamente, impidiera que un tri-
bunal dictara sentencia en un proceso).
d) Arrancarles resoluciones por medio de la fuerza (a cualquiera
de los poderes constitucionales). Por "fuerza" debe entenderse tambin
la amenaza o intimidacin. El Art. 7 de la actual Constitucin Poltica
declara la nulidad de derecho de tales resoluciones.
e) Ejercer actos de odio o venganza en la persona o bienes de
alguna autoridad o sus agentes o en las pertenencias del Estado o
de alguna corporacin pblica. Debe recordarse que una de las cir-
cunstancias de calificacin del delito de dao (Art. 485 N 1 ) es la de
realizarse con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en
venganza de sus determinaciones. Pero la punibilidad de los daos surge
con la efectiva consumacin de stos, en tanto que aqu el delito se con-
suma con el simple alzamiento pblico inspirado por esta finalidad. Ade-
ms, debe tratarse de propsitos de odio o venganza por actos realizados
por la autoridad en su calidad de tal y no como personas privadas.
De conformidad con el Art. 127, las reglas de los Arts. 122 y 123 so-
bre penalidad de los promovedores y los taedores de campanas son
tambin aplicables a la sedicin, pero la penalidad es inferior en un
grado en los respectivos casos.
El Cdigo de Justicia Militar (Arts. 265 a 271) sanciona los delitos de
rebelin o sublevacin militar, cuya tipicidad es la misma a que nos he-
mos venido reftriendo, y que se distinguen solamente por la calidad del
sujeto activo, que en el Cdigo de Justicia Militar son militares o bien
civiles mandados por militares o militarmente organizados. En general,
las penas son ms elevadas que las que se contemplan en el Cdigo Pe-
nal, especialmente si tales delitos tienen lugar en presencia del enemigo
extranjero. Pero por otra parte, quedan exentos de pena los cabos y sol-
dados que actuaren bajo el mando de sus superiores directos (Art. 271).
Con el nombre de sedicin o motn contempla tambin el Cdigo
de Justicia Militar (Arts. 272 y siguientes) otro delito, con pluralidad de
hiptesis, que es diferente de la sedicin poltica comn (Art. 126 del C-
digo Penal ) y de la sedicin militar (Arts. 265 y siguientes del Cdigo de
Justicia Militar). La llamada simplemente sedicin o motn es un delito
contra el orden y seguridad del Ejrcito, que esencialmente consiste en
rehusar cumplir las rdenes de los superiores o los deberes militares, y
que es ms grave que la desobediencia, porque tiene carcter colectivo y
tumultuoso, y menos grave que la sedicin militar, porque no se propo-
ne fines polticos, sino puramente institucionales o circunstanciales.
121
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
ALTERACIN INSTITUCIONAL
Este nombre podra darse a la ~ i g u r a del Art. 133, que sanciona a "los
que por astucia o por cualquier otro medio, pero sin alzarse contra el
Gobierno, cometieren alguno de los crmenes o simples delitos de que
tratan los Arts. 121 y 126 ... salvo lo dispuesto en el Art. 137 respecto de
los delitos que conciernen al ejercicio de los derechos polticos". Esta
ltima salvedad slo recalca que este artculo no se aplica a los delitos
electorales, que sanciona especialmente la Ley de Elecciones. Esta figu-
ra provoca cierta perplejidad, ya que consiste en cometer los delitos de
rebelin y sedicin, pero "sin alzarse contra el Gobierno". Mas los deli-
tos en cuestin consisten precisamente en alzarse contra la autoridad.
Cmo puede ser posible cometer los delitos que consisten en "alzar-
se", sin alzarse? La nica respuesta que torna inteligible este artculo pa-
rece ser que en verdad l ha querido referirse a la realizacin efectiva
de aquellos hechos que los sublevados tienen en mira en los Arts. 121
y 126, esto es, que el delito consiste en "promover la guerra civil", "cam-
biar la Constitucin", etc., pero sin alzarse pblicamente. Cmo puede
realizarse ello? El artculo nos dice que "por astucia", "o por cualquier
otro medio". Esto ltimo no puede ser entendido literalmente, por lo
menos en lo que se refiere a cambiar la Constitucin y la forma de go-
bierno, porque de otro modo parecera punible el que lograra cambiar
la Constitucin mediante una reforma constitucional ordinaria. Habr que
entender que se trata de "cualquier otro medio ilegtimo".
Otra dificultad que presenta esta figura es su difcil delimitacin en
relacin con el delito de atentado de que se ocupa el Art. 261, y que
consiste en "emplear fuerza o intimidacin sin alzarse pblicamente, para
alguno de los objetos sealados en los Arts. 121 y 126". Parecera una
inconsecuencia aplicar el Art. 261, que tiene una pena inferior, cuando
se emplea fuerza o intimidacin, y el Art. 133, con penalidad ms seve-
ra, cuando se emplea astucia o cualquier otro medio no violento. Esto
confirma que el verdadero sentido de la ley es el de sancionar de con-
formidad al Art. 261 cuando hay un simple empleo de fuerza con cier-
tos fines, en tanto que el Art. 133 slo recibe aplicacin cuando esos
fines ya han sido logrados.
SEDUCCIN DE TROPAS Y USURPACIN DE MANDO
El Art. 124 sanciona una forma delictiva especial, que es en realidad una
tentativa elevada a la calidad de figura autnoma. Se sanciona a los que
sin cometer los crmenes enumerados en el Art. 121, pero con el pro-
122
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
psito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el mando de ellas,
de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guardia,
de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra la orden del Gobier-
no un mando poltico o militar cualquiera. Nuevamente, la forma de
expresarse del legislador nos muestra que para l "los crmenes del
Art. 121" son los hechos que los sublevados tienen en vista como obje-
tivos, y no el simple hecho del alzamiento. De conformidad al Art. 127,
esta disposicin es tambin aplicable a quienes tienen el propsito de
ejecutar los simples delitos del Art. 126 (esto es, los fines all enumera-
dos), aunque con penalidad inferior.
La "seduccin de tropas" es la realizacin de maniobras (arengas,
proclamas, amenazas, actitudes) que tengan por fin y efecto conseguir
la adhesin de un cuerpo armado, con infraccin de la disciplina jerr-
quica. En seguida vienen dos hiptesis equivalentes. Una, la usurpa-
cin de mando propiamente tal, que equivale a una insurreccin, y
ordinariamente va acompaada de un amotinamiento o respaldo tumul-
tuoso a la conducta del usurpador. La otra, retener contra la orden del
Gobierno un mando poltico o militar cualquiera. En uno y otro caso,
es preciso determinar cuidadosamente las finalidades de los autores, ya
que entre los delitos propios de los funcionarios pblicos se encuen-
tran hiptesis anlogas (usurpacin de atribuciones, prolongacin de fun-
ciones) que slo difieren de estos delitos en la especial finalidad que
aqu se persigue.
Este delito tiene adems la particularidad de poder ser cometido por
una persona sola, a diferencia de la rebelin y sedicin mismas, que
suponen necesariamente la pluralidad de personas que realicen la ac-
cin punible.
DISPOSICIONES GENERALES
La ley establece determinadas disposiciones generales que se aplican a
los delitos de rebelin y sedicin, llamados conjuntamente "sublevacin",
y a las figuras accesorias.
l. ExENCIN DE PENA POR DESISTIMIENTO. A esta situacin se refieren los
Arts. 128 y 129. De conformidad con el rgimen en ellos establecido, la
autoridad, antes de hacer uso de la fuerza pblica, debe intimar a los
sublevados por dos veces que se disuelvan y retiren. Tales intimaciones
no son necesarias si los sublevados han hecho uso de violencia. Si los
sublevados, sin haber ejecutado actos de violencia, se disolvieren o so-
metieren, quedarn exentos de toda pena. Aunque comnmente se con-
123
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
sidera ste un caso de "excusa legal absolutoria", ya hemos manifesta-
do nuestro parecer en el sentido de que se trata de una causal especial
de extincin de responsabilidad penal, pues el delito ya est consuma-
do. Se trata, por ello, ms bien de un arrepentimiento que de un desis-
timiento, como expresa SOLER.
1
La exencin de penalidad no alcanza a los instigadores, promove-
dores y sostenedores de la sublevacin, pero stos gozan en todo caso
de una atenuacin de pena. La forma de expresin de la ley ("inferior" ...
a la que les hubiere correspondido consumado el delito) no debe indu-
cir al error de creer que con el desistimiento (arrepentimiento) el delito
no alcanza a consumarse; el sentido de la disposicin es simplemente
el de imponer una pena inferior en uno o dos grados a la del delito
consumado. La referencia a los "instigadores, promovedores y sostene-
dores" debe entenderse hecha a las personas a que aluden los Arts. 122
y 123. El arrepentimiento debe manifestarse externamente en la disolu-
cin del alzamiento o tumulto colectivo.
LABATIIT
2
coincide con SOLER
3
en opinar que la prctica efectiva de
las intimaciones es una condicin indispensable para el empleo legti-
mo de la fuerza por parte de la autoridad pblica. Si tal formalidad se
omitiera, se incurrira en el delito de abusos contra particulares (Art. 255).
Empero, si a consecuencia de la fuerza usada los sublevados se some-
tieran sin emplear violencia, siempre podran beneficiarse de la extin-
cin de responsabilidad penal, ya que el Art. 129 se refiere a la disolucin
"antes de las intimaciones" (tal sera el caso) o a consecuencia de ellas.
2. ATENUANTE ESPECIAL La establece el Art. 130, y consiste en que la
sublevacin "no llegare a agravarse hasta el punto de embarazar de una
manera sensible el ejercicio de la autoridad pblica". El efecto de esta
atenuante es el de hacer aplicable a los sublevados la regla del Art. 129
inciso final, esto es, la imposicin de la pena inferior en uno o dos gra-
dos a la correspondiente al delito respectivo. Esta atenuante beneficia a
todos los sublevados, o sea, a los responsables de rebelin, sedicin y
figuras accesorias (Arts. 122 y 123), sean individuos de fila o cabecillas.
3. REGLA SOBRE ITER CRIMINIS. A semejanza de lo que ocurre en los de-
litos contra la seguridad exterior del Estado, tambin se sancionan aqu
la conspiracin y proposicin, con penalidad especial, y no como eta-
1
SOLER, op. cit., V, p. 79.
2
LABATIIT, op. cit., II, p. 43.
3 SOLER, op. cit., V, p. 82.
124
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INfERIOR DEL ESTADO
pas inferiores a la tentativa. Tal cosa dispone el Art. 125 con respecto a
los delitos de los Arts. 121, 122 y 124 (se excluye el toque de campanas
del Art. 123), y de conformidad al Art. 127, tambin se aplica a las hi-
ptesis de sedicin, del Art. 126, aunque en tal caso la penalidad es in-
ferior en un grado.
4. CONCURSO DE DELITOS. De conformidad al Art. 131, los delitos parti-
culares cometidos en una sublevacin o con motivo de ella se penan
independientemente, aunque la sublevacin resulte impune por desisti-
miento segn el Art. 129. En seguida, el artculo seala que si no pu-
dieren descubrirse los autores, sern considerados y penados como
cmplices de tales delitos los jefes principales o subalternos de los su-
blevados que hallndose en la posibilidad de impedirlos, no lo hubie-
ren hecho. Se trata de una regla especial sobre concurso, que excluye
la aplicacin del principio del Art. 75, pese a la relacin de medio a fin
que pudiera existir entre los delitos, para dar primaca a la regla del
Art. 74.
En cuanto a la punibilidad de los jefes en relacin con tales delitos,
LABATUT,
1
citando a FERRER SAMA, cree que se trata de un caso de res-
ponsabilidad objetiva, inaceptable desde el punto de vista tcnico. No
participamos de tal opinin, ya que la eventual responsabilidad de los
jefes no deriva exclusivamente de su calidad de tales, sino de una omi-
sin de que son plenamente responsables: haber podido evitar la comi-
sin de un delito y no haberlo hecho. Y todava esta disposicin
solamente entrar a regir para el caso de que no pueda descubrirse a
los autores de los delitos en cuestin.
5. DEFINICIN ESPECIAL DE "ARMA". El Art. 132 proporciona una defi-
nicin de lo que debe entenderse por "arma" para los efectos de los
delitos de sublevacin contemplados en este ttulo, y dice que lo es
"toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o
contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuan-
do no se haya hecho uso de l". La definicin es de RENGIFO, tomada
con ligeras modificaciones del Cdigo Belga. La calidad de "arma" est
determinada por un doble criterio: el carcter "cortante, punzante o
contundente" del objeto, y la intencin con que el sublevado la haya
tomado: "para matar, herir o golpear", lo que aparece corroborado por
el agregado final en el sentido de que no es necesario haber hecho
uso efectivo del arma. La Comisin Redactora dej expreso testimo-
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 45.
125
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
nio de que en la expresin "mquina" se comprendan las armas de
fuego, y a nuestro parecer ella es lo bastante amplia como para in-
cluir todas las armas explosivas modernas. En la Comisin existi el
propsito de trasladar a la Parte General este artculo, como una defi-
nicin genrica de "arma", pero como las disposiciones en que se em-
pleaba esta voz no eran muchas, se prefiri dejarlo donde estaba, y
hacer referencia a l cada vez que se mencionaran las "armas" en la
Parte Especial. Sin embargo, este propsito no se cumpli, y hay nu-
merosas disposiciones que se refieren a las "armas", donde no hay
referencia a este artculo. Empero, dada la amplitud de la frmula le-
gal, y el antecedente histrico mencionado, estimamos que no hay in-
conveniente en considerar el Art. 132 como una definicin legal general
de "arma". El artculo 450 se remite al 132 para determinar cundo un
robo se comete "con armas".
La Ley 17.798, de 1972, sobre Control de Armas, reglamenta la ad-
quisicin, posesin y uso de las armas de fuego (no las dems), pero
no da un concepto general de arma, ni se remite al Art. 132 del Cdigo
Penal. Adems, extiende sus prescripciones a otros elementos distintos,
que no son armas en el sentido natural y obvio del trmino, pero tie-
nen poder destructivo u ofensivo (explosivos, municiones, sustancias
qumicas inflamables o asfixiantes). La misma ley modific el Art. 10 de
la Ley de Seguridad del Estado, N 12.927, en forma que actualmente
prohbe, salvo permiso de la autoridad competente, el uso de armas
cortantes, punzantes y contundentes a quienes no pertenezcan a las Fuer-
zas Armadas, Carabineros o Prisiones (hoy Gendarmera). Interpretado
literalmente, este precepto hara incurrir en delito aun a quien portara
un cuchillo de cocina para menesteres de esa naturaleza. Debe enten-
derse esta prohibicin como referida a un uso permanente y eventual-
mente para daar o amenazar personas. Recurdese que el Art. 132 del
Cdigo Penal agrega a la naturaleza material del arma (cortante, pun-
zante o contundente) la exigencia de que se haya tomado "para matar,
herir o golpear", aunque no se haya hecho uso de ella. En cambio, el
tenor actual del Art. 10 de la Ley 12.927 sanciona precisamente el uso
mismo del arma.
COOPERACIN DE FUNCIONARIOS PBLICOS AL ALZAMIENTO
Los Arts. 134, 135 y 136 se ocupan de diversas conductas relativas a los
empleados pblicos. El Art. 134 se refiere a la situacin de los emplea-
dos pblicos que no hubieren opuesto resistencia al alzamiento, estan-
do obligados a ello por razn de su oficio. Esto ltimo debe entenderse
126
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO
que siempre ocurre cuando se trata de funcionarios encargados de ve-
lar por el mantenimiento del orden pblico. Naturalmente, debe tratar-
se de una simple conducta omisiva, ya que si se procede de concierto
con los sublevados se tratar de coautora de rebelin o sedicin, y si
se presta otra clase de cooperacin podra existir complicidad. La ex-
presin "por todos los medios que estuvieren a sus alcances" debe ser-
vir para restringir esta figura a sus justos lmites, pues debe recordarse
que para el legislador el herosmo no es obligatorio.
El Art. 135 sanciona una conducta similar, que admite dos hiptesis:
continuar funcionando bajo las rdenes de los sublevados o abandonar
el cargo cuando haya peligro de alzamiento, sin previa admisin de la
renuncia. En otras palabras: el empleado pblico debe resistir el alza-
miento, si puede hacerlo; si no lo puede, al menos no debe seguir des-
empeando su puesto bajo los sublevados. Pero debe abandonar el cargo
una vez que el alzamiento se haya producido, no antes, aunque sea
inminente.
Finalmente, el Art. 136 sanciona a "los que aceptaren cargos o em-
pleos de los sublevados".
Aunque el cdigo no lo diga expresamente, debe entenderse que
estas penas se impondrn "si los sublevados son sometidos". Si tienen
xito, no se aplicarn penas, sino que se otorgarn medallas.
DELITOS DE LA LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO
La Ley 12.927 se refiere a varias categoras de delitos: los que atentan
contra la seguridad exterior, de los que ya nos hemos ocupado; los que
afectan el orden pblico y la normalidad de las actividades nacionales,
que sern analizados ms adelante, y tambin los que se refieren a la
seguridad interior del Estado propiamente tal. De esta materia tratan los
Arts. 4, 5, 5a, 5b y 5C de la ley.
El Art. 4 comienza sealando que cometen delito contra la seguri-
dad interior del Estado los que "en cualquiera forma" o "por cualquier
medio": a) se alzaren contra el Gobierno constituido, o b) provocaren
la guerra civil. Esta tipificacin, demasiado amplia, es inaplicable en la
prctica, salvo para los casos que a continuacin se contemplan de ma-
nera expresa y especial, puesto que las dems conductas constitutivas
de alzamiento poltico o promocin de guerra civil se encuentran ya
sancionadas en el Cdigo Penal, y ese encuadramiento prevalece, se-
gn disposicin expresa del propio Art. 4 de la Ley 12.927.
Las conductas contempladas en forma especial y separada son las
siguientes:
127
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
l. INCITACIN A lA REVUELTA, AL TERRORISMO, A lA DESOBEDIENCIA O A
IA INDISCIPLINA. Se refieren a ellas las letras a) y b) del Art. 4. El delito
consiste en incitar o inducir:
a) A la subversin del orden pblico;
b) A la revuelta, resistencia o derrocamiento del Gobierno constituido;
e) A la ejecucin de los delitos contemplados en los ttulos I y II
del Libro II del Cdigo Penal, o los de homicidio, robo, incendio o es-
tragos. En este caso se sanciona tambin la "provocacin";
d) A la indisciplina de las Fuerzas Armadas, Carabineros, Gendar-
mera o Policas o al desobedecimiento, por parte de su personal, de
las rdenes del Gobierno constituido o de sus superiores jerrquicos.
Entregada a las reglas generales, esta conducta sera ordinariamente
coautora del respectivo delito al cual se induce, pero slo es punible
si este ltimo llega a tener al menos principio de ejecucin (tentativa).
El efecto de la Ley 12.927 es el de elevar esta conducta de induccin a
la calidad de figura autnoma, lo que la hace punible aunque el delito
al cual se induce no haya llegado a tener principio de ejecucin (lo
que dentro de las reglas generales sera una proposicin impune).
2. COMPLOT o CONSPIRACIN. Son sancionados "los que se renan, con-
cierten o faciliten reuniones destinadas a proponer el derrocamiento del
Gobierno constituido o conspirar contra su estabilidad". Se trata tam-
bin de una tipificacin especial de ciertas formas de conspiracin, que
hacen excepcin a la regla general, contenida en esta ley, en el sentido
de que las resoluciones manifestadas (conspiracin y proposicin) se-
rn penadas con la sancin del delito consumado, rebajada en uno o
dos grados.
3. BANDIDAJE. Consiste este delito en incitar, inducir, financiar o ayudar
a la organizacin de milicias privadas, grupos de combate u otras orga-
nizaciones semejantes, y en formar parte de ellas, con el fin de sustituir
a la fuerza pblica, atacarla o interferir en su desempeo; o alzarse contra
los poderes del Estado, o atentar contra las autoridades a que se refiere
el Art. 6, letra b) (Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Se-
nadores o Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justi-
cia; Contralor General de la Repblica; Comandantes en Jefe de las
Fuerzas Armadas, o General Director de Carabineros). Prevalece por so-
bre la figura comn de "asociaciones ilcitas", y en su caso, por sobre
la organizacin o formacin de grupos armados, a que se refiere el Art. 8
de la Ley de Control de Armas; todo ello en virtud del principio de
especialidad, dada la particular finalidad poltica que tiene esta conduc-
ta en la Ley de Seguridad del Estado.
128
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO
4. PROPAGANDA SUBVERSIVA. El delito consiste en propagar o fomentar,
de palabra o por escrito, o por cualquier otro medio, doctrinas que tien-
dan a destruir o a alterar por la violencia el orden social, o la forma
republicana y democrtica de gobierno.
5. INFORMACIONES TENDENCIOSAS. La accin castigada es la de propa-
gar, de palabra o por escrito o por cualquier otro medio en el interior,
o enviar al exterior, noticias o informaciones tendenciosas o falsas, des-
tinadas a destruir el rgimen republicano y democrtico de gobierno, o
a perturbar el orden constitucional, la seguridad del pas, el rgimen
econmico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de
los valores pblicos y el abastecimiento de las poblaciones, o en divul-
gar en el exterior dichas noticias, si el divulgador fuere un chileno que
se encuentra en el extranjero.
Respecto de todos los delitos enumerados precedentemente, tiene
aplicacin lo dispuesto en el Art. 3 de la ley, segn el cual, si es con-
denado por alguno de ellos un extranjero que no sea casado con cn-
yuge chileno, ni tenga hijos chilenos, sufrir como sancin adicional la
expulsin del territorio, despus de cumplida la pena.
6. ATENTADO POLfnco. El Art. 5 a, sanciona una forma particular de
delito contra la vida o integridad corporal de las personas ("fsica", dice
el texto legal, lo que podra tener la consecuencia injustificable de ex-
cluir los atentados que lesionaren gravemente la salud mental). La con-
ducta consiste en un "atentado" contra dichos bienes jurdicos, esto es,
en un acto realizado con la intencin de lesionados, lo que entregado
a las reglas generales constituira una tentativa. La pena es ms grave
en caso de que efectivamente resultaren la muerte o lesiones graves de
la vctima (no otras lesiones). Se requiere adems una exigencia subje-
tiva, que es la que particulariza esta infraccin y le da el carcter de
delito poltico: es preciso que dicho atentado se realice "con el prop-
sito de alterar el orden institucional o la seguridad pblica o intimidar a
la poblacin". Esta ltima finalidad parece concebida en trminos de-
masiado amplios, pues el carcter poltico podra estar ausente, y en tal
caso el delito sera ms bien contra el orden pblico que contra la se-
guridad interior del Estado.
El mismo artculo contempla tambin idntico atentado, cuando l
se realiza en razn del cargo que la vctima desempee, haya desem-
peado o est llamada a desempear; incluye como posibles sujetos pa-
sivos tambin al cnyuge y determinados parientes prximos de la
persona vinculada al cargo pblico, y aumenta las penas si efectivamente
el atentado ocasionare la muerte o lesiones graves de la vctima. La for-
129
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
ma de redaccin de ambos incisos demuestra que la subjetividad en los
dos casos es distinta: en la figura analizada precedentemente, el objeti-
vo perseguido es alguno de los de carcter poltico ya mencionado; en
la que ahora nos ocupa, el atentado se origina solamente en el hecho
de encontrarse la vctima o uno de sus parientes vinculado al ejercicio
de un cargo pblico. No se exige que concurran simultneamente am-
bos propsitos o motivaciones.
7. SECUES1RO POnco. Lo contempla el Art. 5 b, y nos hemos ocupado
de l a propsito del delito de secuestro, en el tomo III, pp. 208 y ss.
130
CAPITULO VII
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA
Y DE FALSEDAD
BIEN JURDICO PROTEGIDO
Los llamados genricamente "delitos de falsedad" presentan numerosos
problemas tericos y prcticos de importancia. El primero de todos es
la determinacin del bien jurdico protegido. La falsedad, o "mudamiento
de la verdad", como la caracterizaban las Partidas, es en verdad un me-
dio de cometer delitos, que se encuentra presente en numerosas infrac-
ciones no sistematizadas en este grupo. En s misma, la falsedad o mentira
no es un delito, pues el legislador no ha trasladado el desvalor tico de
la mendacidad al campo penal con idntica extensin. En principio, pa-
recera que la ley ha agrupado aqu ciertos delitos en atencin exclusi-
va al medio o modo de comisin, en vez de atender al bien jurdico
protegido, como habitualmente hace. Tal conclusin, sin embargo, no
resolvera el problema, ya que cuando el legislador procede en esta forma
es porque supone que el medio empleado crea un peligro por su sola
presencia (delitos de peligro abstracto) y, naturalmente, este peligro debe
afectar a algo. La determinacin de cul sea el bien amenazado conti-
na siendo el problema central.
Coinciden los autores en estimar que el antecedente histrico ms an-
tiguo de estos delitos se encuentra en la Lex Cornelia de los romanos, la
cual primitivamente se refera a la falsificacin de testamentos y mone-
das, y ms tarde fue ampliando su mbito, para llegar a incluir otras cla-
ses de documentos, y nuevas formas de falsedad, como el falso testimonio,
la calumnia y algunas formas de falsedad personal. El derecho germni-
co y el derecho intermedio fueron extendiendo todava ms el campo de
estos delitos con otras infracciones no ligadas entre s ms que por el
elemento de falsedad. Los glosadores y comentaristas, siguiendo el crite-
rio de los romanos, insistieron en la necesidad de verificar la existencia
de un dao o perjuicio para alguien, que algunos exigen efectivo, y otros
admiten slo potencial. De general aceptacin es la definicin de FARINA-
CIO: "Falsedad es la mutacin dolosa de la verdad en perjuicio ajeno".
131
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Al comenzar la elaboracin cientfica de la doctrina penal, se empe-
aron los juristas en descubrir un elemento comn a los delitos de fal-
sedad y creyeron encontrarlo en la existencia de un "derecho a la
verdad", que sera en el fondo el bien jurdico protegido. Esta idea se
encuentra, en una u otra forma, detrs de todas las teoras que tienen
como concepto central la idea de fe pblica. El origen de esta expre-
sin es atribuido a FILANGIERI, aunque al parecer este autor quera refe-
rirse a la "fe" en el sentido de "fidelidad" obligatoria para los funcionarios
pblicos. CARMIGNANI considera la fe pblica como una circunstancia ca-
lificativa de estos delitos, que en el fondo atentaran siempre contra la
propiedad. Es con la obra de CARRARA con la que esta doctrina llega a
su mayor elaboracin.
1
CARRARA afirma que el hombre siempre necesita
creer en personas o cosas. Pero mientras esta creencia no se fundamenta
en la intervencin de la autoridad, es simplemente fe privada, en tanto
que cuando la autoridad interviene se transforma en fe pblica, que
no nace de la simple confianza en la buena fe ajena, "sino de una pres-
cripcin de la autoridad que la impone". Si el ciudadano cree que una
moneda es de oro, o en la verdad de lo aseverado en una escritura
pblica, es porque la autoridad as lo manda. Por esta razn, CARRARA
sita en este grupo los delitos de falsedad monetaria, de falsedad de
timbres o sellos, de falsedad en documentos pblicos, de peculado y
de bancarrota, aunque el tratamiento de estas dos ltimas infracciones
no resulta tan preciso como el de las tres primeras. La doctrina italiana,
sin grandes discrepancias, acogi el pensamiento de CARRARA. As, PES-
SINA afirma que la fe pblica es "la fe sancionada por el Estado, la fuer-
za probatoria atribuida por l a algunos objetos, o signos o formas
exteriores". Con diversos matices, esta concepcin perdura hasta auto-
res modernos como ROCCO y MANZINI.
Legislativamente, el concepto de fe pblica pas a formar parte de
los sucesivos cdigos penales italianos. En el derecho espaol, cuyas
disposiciones en materia de falsedad derivan principalmente del Cdi-
go Francs, la expresin "fe pblica" apareci fugazmente en el Cdigo
de 1822, y desapareci en los posteriores. Sin embargo, tuvo forma en
las legislaciones hispanoamericanas, aun en aquellas que en materia sus-
tantiva siguieron el sistema espaol y no el italiano.
Ni el Cdigo Francs ni el Cdigo Alemn se refieren al concepto
de fe pblica como elemento sistematizador de los delitos. Siguen lla-
mando a estos delitos simplemente "falsedades", como el Cdigo Espa-
ol. Tampoco se encuentra este concepto en el derecho anglosajn.
1
CARRARA, Programa, 3355 a 3361.
132
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
La doctrina alemana, si bien por medio de alguno de sus represen-
tantes (entre los que puede mencionarse a MERKEL, A. y MITIERMAIER)
acogi a veces la idea de la fe pblica, es en general decididamente
adversa a tal concepcin. Para FEUERBACH, por ejemplo, hay diversidad
de bienes jurdicos ofendidos a travs del delito de falsedad, especial-
mente el patrimonio. Una de las crticas ms mordaces es la de VON
LISZT, quien llama a la fe pblica "expresin atractiva y potica", y la
compara con ciertos animales marinos que deslumbran con su fosfores-
cencia, pero que al intentar cogerlos se deshacen en una masa gelati-
nosa entre los dedos. Para VON LISZT, estos delitos se han agrupado
simplemente por "el medio de ataque" o modo de comisin, sin que
sea posible referirlos a un bien jurdico unitario. A partir de BINDING, ha
predominado entre los alemanes la idea de que el bien jurdico prote-
gido en esta clase de infracciones es la autenticidad y veracidad de los
medios de prueba. El pensamiento de VON LISZT ha encontrado eco
en Italia en autores como ANTOLISEI y LOMBARDI, y en Espaa, en QUIN-
TANO RIPOLLES.
1
En cuanto al criterio .de BINDING, ha tenido considerable
influencia en muchos autores modernos fuera de Alemania; en Italia lo
comparten, entre otros, CARNELUTTI y MAGGIORE.
2
Tambin ha sido aco-
gido en la doctrina nacional, particularmente con referencia a la false-
dad documental, como puede observarse en las obras de COUSIo3 y
de LABATUT.
4
Modernamente ha tenido gran desarrollo en la doctrina alemana la
idea de que estos delitos son ofensas a la seguridad del trfico jur-
dico, entendiendo por tal el desarrollo normal y expedito de los nego-
cios jurdicos que tienen como fundamento la veracidad de los signos y
objetos que en ellos se emplean. La influencia de este pensamiento, entre
cuyos expositores debe mencionarse especialmente a FRANK, culmina con
la modificacin del prrafo 267 del Cdigo Penal Alemn, que integr
la falsedad con la exigencia de "fines de engao en el trfico jurdico",
lo que orienta en este sentido a la mayor parte de los autores moder-
nos, como MEZGER, SCHONKE, MAURACH y WELSEL. Esta posicin es com-
partida en Espaa por ANTON y RODRIGUEZ.
5
SOLER tiene una posicin eclctica. Sobre la base de su legislacin
positiva, opina que los delitos de este ttulo se refieren a la fe pblica
1
QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO, La falsedad documental, Reus, Madrid, 1952,
p. 78.
2
MAGGIORE, op. cit., 111, pp. 508 y 509, nota 3.
3 COUSIO, LUIS, La falsificacin de instrnmento privado, Santiago, 1954, p. 11.
4
LABATUT, op. cit., 11, p. 84.
s ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 135.
133
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
sancionada, o sea, a las cosas a las cuales el Estado vincula la garanta
de autenticidad, y por otra parte, tambin al perjuicio que pueda resul-
tar de la alteracin de ciertos medios de prueba.
1
La tendencia legislativa moderna va hacia una progresiva especiali-
zacin, reduciendo el mbito de los delitos de este grupo mediante el
traslado de algunas infracciones a otras categoras, por su vinculacin
con bienes jurdicos diferentes. As ocurre, v. gr., con los delitos de fal-
so testimonio y perjurio, considerados generalmente hoy da como ofen-
sas contra la administracin de justicia.
Nuestro Cdigo Penal se ocupa de estas infracciones en el ttulo IV
del Libro II, bajo el epgrafe de "Crmenes y simples delitos contra la fe
pblica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio". Por
una parte, en consecuencia, nuestra ley pertenece al grupo de legisla-
ciones que emplean el concepto de fe pblica como criterio unificador;
por la otra, no todos los delitos del ttulo en cuestin estn referidos a
ese concepto. Desde luego, el propio texto del encabezamiento excluye
a los delitos de falso testimonio y perjurio, que en verdad son ofensas
contra la administracin de justicia. La dificultad reside en determinar
dnde est el lmite entre los delitos "contra la fe pblica" y las llamadas
en el epgrafe "falsificaciones", que constituiran otro grupo.
Hemos dicho que el concepto de fe pblica, tal como ha sido de-
sarrollado por la doctrina, supone siempre una intervencin autentifica-
dora de la autoridad pblica que garantiza la veracidad de ciertas
atestaciones o la genuinidad de ciertos objetos, o que impone la creen-
cia de ellos. Pues bien, dentro del ttulo que analizamos encontramos
sucesivamente la falsificacin de moneda y valores, la de ciertos signos
de autentificacin, la de documentos pblicos y la de documentos pri-
V<;tdos. Respecto de estos ltimos, tropezamos con una grave dificultad
para referirlos a la fe pblica, puesto que en s no tienen ninguna au-
tentificacin de autoridad; la confianza en ellos no es impuesta por el
Estado. El propio CARRARA excluye la falsedad en documento privado
de los delitos contra la fe pblica. Esta conclusin es indudable entre
nosotros, porque el texto legal (Art. 197) exige, para la consumacin de
este delito, la produccin de perjuicio para tercero, lo que convierte a
dicha infraccin en una ofensa de carcter patrimonial, situada nica-
mente en este ttulo por el medio de comisin. Las "falsificaciones" de
que habla el epgrafe seran las de documentos privados.
Quedaran referidas a la fe pblica las falsificaciones de moneda y
valores, de ciertos signos de autentificacin y de documentos pblicos.
1
SOLER, op. cit., Tomo V, p. 266.
134
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
Y en qu sentido debe entenderse la expresin "fe pblica"? Nos pare-
ce en principio rechazable la tesis que ve en la integridad probatoria
el bien jurdico tutelado, a la manera de BINDING, pues si tal tesis pue-
de ser satisfactoria en la ley alemana, donde la falsedad monetaria est
por completo separada de la falsedad documental, no es en cambio til
como concepto unificador de ambas clases de infracciones, ya que la
moneda, v. gr., no tiene una virtualidad ni una finalidad probatorias. En
cuanto a la nocin de fe pblica como "fe impuesta o sancionada por
el Estado", en principio parece un concepto contradictorio, ya que si la
fe es una creencia interna, ella no puede ser impuesta por prescripcin
de autoridad. Por otra parte la duda o el escepticismo acerca de lo que
el Estado afirma no parece vulnerar ningn bien jurdico. Lo que el Es-
tado puede exigir, y en lo nico que la autoridad tiene inters, es que
los ciudadanos se comporten como si los objetos o documentos auten-
tificados fueran genuinos o afirmaran verdades, esto es, que los acep-
ten como tales externamente, aunque en su fuero interno no tengan fe
de ninguna clase.
De ms inters es la idea de seguridad del trfico jurdico como
bien jurdico protegido. Sin embargo, entendido este concepto slo
como el desarrollo normal de las relaciones jurdicas, es demasiado
amplio, ya que todos los fraudes y hasta el incumplimiento civil de
obligaciones atentaran contra dicho bien jurdico. Nos parece que la
seguridad del trfico jurdico se ve afectada en esta clase de delitos
de una manera muy especial, que basta para particularizar dichas in-
fracciones en un grupo discernible con precisin. En estos atentados,
las falsedades recaen sobre determinados objetos materiales que tie-
nen una caracterstica comn: la ley ha ligado a ellos ciertos efectos
jurdicos de obligatoriedad general. A las monedas, valores y do-
cumentos pblicos, la ley asigna determinados efectos jurdicos obli-
gatorios: deben ser recibidos en pago, crean derechos, sirven de medios
de prueba, etc. Esto no ocurre con los documentos privados y con
otros objetos que tambin pueden ser falsificados (cuadros, joyas, etc.).
Para sealar cules son los objetos dotados de esta obligatoriedad ju-
rdica, la autoridad se vale de ciertos signos de autentificacin: sellos,
timbres, firmas, diseos, etc.
Puede observarse que la normalidad del trfico jurdico descansa de
un modo primordial en la efectiva produccin de los efectos jurdicos
obligatorios de dichos objetos materiales (que la moneda sea recibida
como tal, que las escrituras pblicas sirvan para probar derechos, etc.).
La falsedad en alguno de dichos objetos alterar considerablemente la
normalidad del trfico jurdico. Correspondientemente, existe sin duda
un gran inters en todos los miembros de la comunidad en que real-
135
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
mente los signos dotados de eficacia obligatoria produzcan sus efectos,
para lo cual es indispensable su autenticidad. Este es, por consiguiente,
un bien jurdico perfectamente singularizable y definido, y es, a nuestro
entender, el sentido que la expresin "fe pblica" tiene en el epgrafe
del ttulo IV del Libro 11.
En suma, las infracciones de dicho ttulo tienen las siguientes obje-
tividades jurdicas:
a) Son delitos contra la fe pblica los de los prrafos 1, 2, 3, 4, 6 y
8. Por "fe pblica" entendemos la seguridad del trfico jurdico, en cuanto
ella depende de la real produccin de ciertos efectos jurdicos obligato-
rios que la ley ha atribuido a determinados objetos materiales.
b) Son delitos contra la propiedad los del prrafo 5 (falsificacin
de documentos privados).
e) Son delitos contra la administracin de justicia los del prra-
fo 7 (falso testimonio y perjurio).
Esta clasificacin debe adicionarse en el sentido de que, como fre-
cuentemente ocurre, tambin puede observarse la proteccin que se
brinda a otros bienes jurdicos, como la seguridad del comercio y la
economa, en la falsedad de ciertos valores o documentos mercanti-
les, o la administracin pblica en un sentido amplio, en la falsedad
de certificados.
Considerando, sin embargo, que el modo de comisin tiene dentro
del sistema de la ley una importancia preponderante, para los efectos
del anlisis de los mismos sern divididos en tres grupos: 1) Falsifica-
cin de moneda, valores y signos de autentificacin; 2) Falsedades do-
cumentales, en documentos pblicos, privados, pasaportes, portes de
armas y certificados, y 3) Falso testimonio, perjurio y usurpacin de fun-
ciones o nombres.
136
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
Seccin Primera
FALSIFICACION DE MONEDA,
VALORES Y SIGNOS DE AUTENTIFICACION
Comprende esta seccin los delitos del prrafo 1 ("De la moneda fal-
sa"), del prrafo 2 ("De la falsificacin de documentos de crdito del
Estado, de las Municipalidades, de los establecimientos pblicos, socie-
dades annimas o Bancos de emisin legalmente autorizados") y del
prrafo 3 ("De la falsificacin de sellos, punzones, matrices, marcas, pa-
pel sellado, timbres, estampillas, etc.").
FALSIFICACIN DE MONEDA
El prrafo 1 se refiere exclusivamente a la moneda metlica. La falsifica-
cin del papel moneda est sancionada en el prrafo siguiente. Si bien
las disposiciones que analizamos tenan mayor importancia prctica cuan-
do circulaba en abundancia la moneda de metal fino, no debe creerse
que en la actualidad carezcan de aplicacin, ya que las normas legales
sobre acuacin, valor, ley, peso y denominacin de las monedas de
oro chilenas siguen en vigencia, y adems el Cdigo sanciona las con-
ductas de falsificacin de moneda sin curso legal (moneda extranjera o
moneda nacional que ya no est en circulacin como tal). La ley crea
al respecto varias figuras.
l. FABRICACIN DE MONEDA. Se refiere a esta conducta el Art. 162. Con-
siste esencialmente en forjar, en elaborar totalmente una moneda, no
en alterar una ya existente. Tiene dos hiptesis:
a) La del inciso primero, que consiste en fabricar moneda de la misma
materia, peso y ley de fino que la verdadera (la ley dice "aunque sea
de la misma materia, etc.", lo que debe entenderse en el sentido de
que forzosamente debe ser as, pues de lo contrario se aplicara el inci-
so segundo). Aunque hay opiniones en el sentido de que esta conduc-
ta sera solamente una "usurpacin de atribuciones", por el monopolio
estatal de la fabricacin de monedas, en verdad es tambin una falsifi-
137
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
cacin en sentido lato, ya que como observa LABATIIT
1
"se est atribu-
yendo origen estatal a piezas monetarias que en realidad no lo tienen".
La autenticidad deriva tanto de la sustancia intrnseca como del origen
autntico. Eso s que no hay aqu perjuicio econmico para quien even-
tualmente reciba tales especies monetarias.
b) La del inciso segundo, que consiste en fabricar moneda de peso
o ley inferiores a los legales. No habl aqu la ley de la materia, pero
ello est implcito en la voz "ley", que no designa sino la relacin o
proporcin entre el metal fino y la liga, que conjuntamente constituyen
la materialidad de la moneda. La penalidad es mayor en este caso, puesto
que adems de lesionarse la fe pblica se atenta contra el patrimonio
de quien recibe una moneda de valor intrnseco inferior al verdadero.
No hay requisitos especiales en cuanto al sujeto activo. No hay su-
jeto pasivo (aunque alguien reciba efectivamente la moneda, perjudi-
cndose). Es importante, s, hacer notar la exigencia de un elemento
tpico implcito. En los delitos de falsificacin, la doctrina distingue dos
variedades: la imitatio veri o imitacin de lo verdadero, y la mutatio
veri o alteracin de lo verdadero. Aqu nos encontramos frente a la pri-
mera variedad de comisin: se imita lo verdadero. Y la fabricacin re-
quiere adems un elemento de carcter objetivo: el xito artstico, esto
es, que el producto resultante realmente imite al verdadero en forma
que pueda pasar por ste. Esto es lo que CARRARA llama la expendibi-
lidad,2 cuya concurrencia debe apreciarse prcticamente en cada caso.
Se trata de la idoneidad o aptitud para engaar. Es posible que la mo-
neda haya sido efectivamente recibida por alguien, y que sin embargo
no sea expendible (v. gr., la ha recibido un ciego, o se ha entregado
dentro de una bolsa cerrada). Si la moneda falsa no es expendible, no
se comete este delito. As lo seala el Art. 171: "Si la falsificacin o cer-
cenamiento fueren tan ostensibles que cualquiera pueda notarlos y co-
nocerlos a la simple vista, los que fabricaren ... la moneda as falsificada ...
se reputarn reos de engao y sern castigados por este delito con las
penas que se establecen en el prrafo respectivo". Por "cualquiera" debe
entenderse, naturalmente, una persona adulta normal de escasa cultura
que est en condiciones de apreciar por sus sentidos la apariencia de
la moneda. La referencia al "engao" alude, segn en su oportunidad
se seal, al delito del Art. 473 ("otros engaos"). Este requisito de la
expendibilidad o idoneidad es comn para todas las figuras del prra-
fo. Adems de su situacin sistemtica, al trmino del prrafo, el texto
1
LABATIIT, op. cit., II, p. 84.
2
CARRARA, Programa, 3546.
138
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
del Art. 171 se refiere a los que fabricaren, cercenaren, expendieren, in-
trodujeren o circularen la moneda falsificada o cercenada, con lo que
cubre todas las hiptesis del delito.
2. FALSIFICAON DE MONEDA. Comprende dos hiptesis:
a) Adulteracin de moneda. Se refiere a ella el Art. 163. La con-
ducta consiste en falsificar moneda de oro o plata que tenga curso le-
gal, empleando sustancias diversas. Tambin se sanciona, con penalidad
inferior, idntica conducta cuando se trata de moneda de velln. En ver-
dad, la voz "falsificar" es genrica y cubre tambin la hiptesis de fabri-
cacin, pero como esta ltima ha sido separada por el legislador, es
preciso atribuir en esta disposicin a la voz "falsificar" el sentido espe-
cfico de alterar o adulterar la moneda. La Comisin Redactora, en su
sesin 37, dej testimonio de ello, al hablar de "cercenamiento o altera-
cin" de la moneda legal. En estricto rigor, hay aqu dos modos posi-
bles de comisin; uno, que es tambin de fabricacin, esto es, crear
moneda que imite el oro o la plata, siendo de otra sustancia, y la otra,
alterar la moneda verdadera de valor inferior para darle la apariencia
de estar hecha de oro o plata, aunque esta ltima conducta ser difcil
de realizar en la prctica con xito artstico. La pena se grada si la
moneda falsificada fuere de oro o plata o de velln. Esta ltima expre-
sin designa el cobre o la aleacin del mismo con que antiguamente se
fabricaban las monedas de valor inferior, submltiplos de la unidad mo-
netaria. Por extensin se aplica hoy a todas las monedas metlicas de
este carcter, a las que tambin se llama "moneda divisionaria".
b) Cercenamiento de moneda. Es la otra hiptesis por la cual se
altera el valor de la moneda. Se cambia, no la apariencia de la moneda,
sino su valor intrnseco. Se refiere a esta conducta el Art. 164, indican-
do como objeto material solamente la moneda de oro o plata. No se
refiere a la de velln, ya que esta ltima es de valor intrnseco tan esca-
so, que lo que pueda obtenerse de ella por cercenamiento es insignifi-
cante. Por lo general se realiza esta conducta raspando, limando, tratando
qumicamente, etc., la moneda, de modo de hacerle perder parte de su
metal fino, pero conservando intacto su cuo y dems caractersticas
externas.
3. OBJETO MATERIAL DEL DELITO. Se ha hecho ya observar que las hip-
tesis anteriores se refieren a la moneda metlica; algunas de ellas tanto
a las de metal fino como a las de velln; otras, solamente a las prime-
ras. Las descripciones legales restringen en aquellos artculos el objeto
material a la moneda que tenga curso legal en la Repblica. Los Arts. 165
y 166 extienden estas hiptesis a la fabricacin y falsificacin de mone-
139
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
da metlica que no tenga curso legal en la Repblica. Por "moneda de
curso legal" debe entenderse la de curso forzoso, esto es, la que las
disposiciones legales mandan tener por moneda nacional y obligan a
recibir con poder liberatorio amplio, en pago de obligaciones de dine-
ro. Puede tratarse de moneda nacional en sentido estricto, como tam-
bin de moneda extranjera a la que se haya dotado de curso forzoso
en el pas. En cuanto a la moneda que "no tiene curso legal", por la
inversa, comprende las especies monetarias que carecen de tal efecto
obligatorio y general. Se comprenden en tal concepto las monedas na-
cionales que ya no circulen (por ley y no simplemente de hecho) y las
monedas extranjeras en general, salvo el caso excepcional ya mencio-
nado. En todo caso, es necesario que se trate de moneda propiamente
tal, y no de especies corporales que hayan hecho sus veces. Esto es,
deben ser piezas metlicas que lleven el sello de algn Estado o sobe-
rano y autentificadas por ste.
4. CIRCUlACIN INDEBIDA DE MONEDA FALSA. Este delito comprende tres
situaciones, de gravedad decreciente:
a) Circulacin concertada con los autores. Se refiere a ella el
Art. 167. La conducta consiste en tomar parte en la emisin o introduc-
cin a la Repblica de la moneda falsificada o cercenada, de concierto
con los falsificadores o cercenadores. Las penas son las mismas de la
falsificacin y del cercenamiento. Contra la opinin de LABATIIT
1
y de
FERNANDEZ,
2
no creemos que se trate de un simple caso de coautora,
que sera siempre punible como tal de conformidad a las reglas genera-
les. De ser coautora, tendra que serlo de la "falsificacin o cercena-
miento". Y la conducta descrita en esta disposicin no es coautora de
la falsificacin o cercenamiento desde ninguno de los puntos de vista
del Art. 15: no se realiza la accin de falsificar o cercenar; no se impide
o procura impedir que se evite; no se fuerza o induce directamente a
realizarla; no se facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho
(de la falsificacin o cercenamiento mismos), ni se lo presencia sin to-
mar parte inmediata. A lo ms, de conformidad con las reglas genera-
les, podra tratarse de una conducta de encubrimiento, ya que el emisor
o introductor interviene despus de consumado el delito de falsifica-
cin o cercenamiento. De este modo, la ley ha creado una verdadera
figura autnoma, que debe sancionarse de acuerdo con sus propios tr-
minos, y no segn las reglas generales de participacin en otro delito.
1
LABATUT, op. cit., II, p. 85.
2
FERNANDEZ, op. cit., I, p. 302.
140
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
Ms an, la referencia de la penalidad nos indica que este delito se co-
mete slo por quienes no son los autores de la falsificacin o cercena-
miento, porque si la realizan estos mismos, para ellos es slo una
conducta de agotamiento de su delito anterior, no punible independien-
temente de ste (principio de consuncin).
La conducta misma consiste en obrar de acuerdo con los falsifica-
dores para: 1) Emitir la moneda falsa; es ponerla en circulacin como
verdadera, aunque no haya sido precisamente aceptada por alguien en
particular (v. gr., echndola en una alcanca pblica, como indica so-
LER),1 o 2) Introducirla en la Repblica, lo que supone que la moneda
se ha fabricado en el exterior. Debe recordarse que estos delitos caen
siempre bajo el imperio de la ley penal chilena, aunque se cometan en
el extranjero, en virtud del principio real o de defensa, consagrado le-
gislativamente en el Art. 6 N 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales. La
introduccin en la Repblica slo exige la entrada material de la mone-
da falsa, y no requiere su efectiva emisin o expendicin. Eso s que,
tratndose de una figura con pluralidad de hiptesis equivalentes, no
debe pensarse en ver reiteracin de delitos en la conducta que consiste
en introducir primero la moneda y luego emitirla.
LABATUT
2
opina que, como la ley se refiere aqu a la moneda "falsi-
ficada o cercenada", ha dejado fuera a la moneda "fabricada", y que la
punibilidad de estas conductas con relacin a dicha moneda debera
sancionarse de conformidad al Art. 15 N 1. Discrepamos de ambas afir-
maciones. De la ltima, en virtud de las consideraciones ms arriba ex-
puestas, por las cuales estimamos que aqu no hay coautora de
falsificacin, sino una conducta autnoma. De la primera, porque la
moneda "fabricada" tambin es moneda "falsificada" en sentido amplio,
segn se desprende con claridad del epgrafe del prrafo ("De la mo-
neda falsa") y del Art. 171, que se refiere a los que "fabricaren, cercena-
ren, etc." la moneda as "falsificada o cercenada". De modo que el
Art. 167, al mencionar la moneda "falsificada", comprende tambin la
"fabricada" indebidamente.
b) Circulacin maliciosa sin concierto. Se refiere a esta conduc-
ta el Art. 168, que la sanciona con pena inferior al caso precedente. La
conducta consiste en procurarse a sabiendas moneda falsificada o cer-
cenada y ponerla en circulacin. Se diferencia fundamentalmente de la
hiptesis anterior en que aqu est ausente el concierto con los falsifi-
cadores. La conducta resulta ser de "doble acto": en una primera parte,
1 SOLER, op. cit., V, p. 285.
2
LABATUT, op. cit., 11, p. 85.
141
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
el hechor se "procura" moneda falsificada o cercenada, esto es, la bus-
ca y se hace de ella, cualquiera que sea el mtodo empleado: compra,
prstamo, incluso un simple apoderamiento material. Lo hace adems a
sabiendas de su calidad de moneda falsificada o cercenada. Segn lo
ya dicho, dentro de la moneda "falsificada" se encuentra la "fabricada"
indebidamente. En la segunda parte del delito, el hechor la "pone en
circulacin", concepto del todo semejante al de "emitir", al que ya nos
hemos referido. Significa hacerla cumplir, con respecto de terceros, en
alguna forma, su funcin de moneda. No bastara, v. gr., con dejarla
abandonada o expuesta al apoderamiento del pblico. No se alcanza a
sancionar aqu la simple "introduccin en la Repblica", si no va segui-
da de la efectiva circulacin de la moneda.
e) Circulacin maliciosa previa recepcin de buena fe. Es la l-
tima de las figuras del prrafo, y tiene una penalidad todava ms baja.
La conducta consiste en hacer circular (la ley dice "la circulare", con
impropiedad) moneda falsificada o cercenada que se ha recibido de bue-
na fe, pero despus de cerciorarse de su falsificacin o cercenamiento.
Esta conducta est sancionada en el Art. 170. Para los efectos de la pe-
nalidad se distingue segn el valor de la moneda circulada: si el valor
de la misma es de medio sueldo vital o menos, se sanciona el hecho
como mera falta (Art. 496, N 31). Para ello debe tomarse en considera-
cin el valor total de la moneda que se hace circular, y no el de cada
pieza.
Dentro de la objetividad de la figura, es preciso que el sujeto haya
recibido el dinero, lo que, en opinin de SOLER,
1
excluye el caso de
quien ha encontrado o robado el dinero. La razn de ser de la menor
penalidad de esta figura radica probablemente en la comprensin del
legislador hacia la actitud de quien fue engaado en su buena fe y, nor-
malmente, perjudicado, y que trata simplemente de deshacerse del per-
juicio recibido, trasladndolo hacia otros, de identidad ms o menos
indefinida (ya que la moneda falsa podr eventualmente seguir circu-
lando ms all de la persona a quien directa e inmediatamente se le
entrega). Aunque de ordinario quien ha recibido dinero falso ha sufri-
do un perjuicio econmico, no siempre ser ello as: puede tratarse, v.
gr., de dinero recibido como limosna.
Subjetivamente, el delito requiere dolo directo, ya que el texto legal
exige que la falsedad o cercenamiento le consten al hechor. No basta la
simple duda (dolo eventual).
1
SOLER, op. cit., V, p. 288.
142
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
5. REGLA ESPECIAL SOBRE ITER CRIMINIS. De acuerdo con el Art. 169, se
impone a la tentativa el mnimum de las penas establecidas para los
delitos consumados. Esta regla es aplicable a todos los delitos del p-
rrafo, con excepcin de la figura del Art. 170 (circulacin fraudulenta
despus de haber recibido la moneda de buena fe), que sigue someti-
da a las reglas generales. Con ello se hace excepcin al tratamiento ge-
neral de la tentativa, que recibe de ordinario una penalidad inferior en
dos grados al mnimum de las sealadas para el delito consumado
(Art. 52). Sin embargo, esta disposicin no ha modificado la regla del
Art. 51, segn la cual el delito frustrado se sanciona con una pena infe-
rior en un grado al mnimo de las establecidas para el delito consuma-
do, con lo cual queda la aparente incongruencia de que en esta materia
la tentativa resultara penada con ms severidad que el delito frustrado.
Para superar esta contradiccin, debe entenderse que el Art. 169 se re-
fiere a la "tentativa" en su sentido doctrinal, amplio, comprensivo de
las formas imperfectas de aparicin del delito, esto es, que se aplica
tanto a la tentativa propiamente tal, como al delito frustrado. Esto que-
da ms en evidencia si se considera que la disposicin comentada se
tom del Cdigo Belga, donde no se hace distincin entre delito frus-
trado y tentativa, y por lo tanto, la regla comprende ambas formas de
aparicin del delito. Debe entenderse, por consiguiente, que tanto la
tentativa como el delito frustrado se sancionan con el mnimum de las
penas respectivamente sealadas para los diversos delitos del p r r a f o ~
FALSIFICACIN DE TITULOS VALORES
Con esta denominacin sinttica nos referimos a la falsificacin de de-
terminados papeles o documentos representativos de ttulos de crditos
o valores negociables, de que trata el prrafo 2 de este ttulo. Estas fal-
sificaciones guardan un notable paralelismo con las falsificaciones de
moneda, con las naturales diferencias debidas a las distintas caractersti-
cas de los objetos materiales sobre los cuales recaen. Salvo la hiptesis
del cercenamiento, que supone un valor intrnseco del material del ob-
jeto, las dems variedades de falsificacin enumeradas con respecto a
la monetaria son tambin concebibles aqu. Es especialmente importan-
te determinar en qu consiste la conducta de falsificacin, porque, a
diferencia de lo que ocurre en las falsedades documentales, el Cdigo
no ha procedido aqu a describir, enumerndolas, diversas hiptesis pu-
nibles, sino que se refiere, en general, a "falsificar" bonos, billetes, ac-
ciones, etc. La falsificacin de estos ttulos valores puede asumir alguna
de las formas clsicas de comisin: 1) La imitatio veri, es decir, la crea-
143
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
cin o forjamiento completo de un documento falso, que imita uno ver-
dadero, y 2) La mutatio ver o alteracin de un documento verdadero,
de tal suerte de darle aparentemente un menor o un mayor valor. Una
simple alteracin que no tuviera tal efecto no tendra relevancia para
este ttulo. Tambin es necesaria la expendibilidad o xito artstico de
la falsificacin, segn se desprende del Art. 179, que hace aplicable con
respecto a estos ttulos la regla del Art. 171 sobre las falsificaciones gro-
seras y ostensibles, que se sancionan como engaos.
El Decreto Ley 726, de 1925, sanciona dos formas especiales de imi-
tatio ver, aunque con penalidad apreciablemente menor que el Cdigo
Penal. La primera es la reproduccin de billetes o de planchas usadas
para fabricarlos. La segunda es la circulacin de imitaciones de bille-
tes. En verdad, un billete simplemente falsificado es una "imitacin de
billete": ser en la prctica difcil distinguir entre las dos situaciones,
que sin embargo son sancionadas con penalidades bien diversas. De
estimarse que existe un concurso aparente, el principio de especialidad
nos obligara a optar por la aplicacin exclusiva del Decreto Ley 726,
de penalidad ms benigna que el Cdigo Penal.
Anteriormente, todava, la Ley 53 (de 1893) prohbe la fabricacin,
venta o circulacin de objetos cuya forma se asemeje a estampillas, bo-
nos, billetes o cualesquiera otros valores fiduciarios "de manera que sea
fcil su aceptacin en lugar de los verdaderos". Este ltimo requisito es
el xito artstico o expendibilidad, a que nos hemos referido ms arri-
ba. La conducta no hace sino describir nuevamente, y en otros trmi-
nos, la actividad de falsificacin ya contemplada en el Cdigo con
respecto a tales objetos. Por lo dems, la regla de penalidad es hacer
aplicables las sanciones de los prrafos 2 y 3 del ttulo IV del Libro 11
del Cdigo Penal, lo cual hace evidentemente necesario que la respec-
tiva conducta se encuadre en alguno de los preceptos de dichos prra-
fos, que contemplan acciones diferentes y penas tambin desiguales.
En verdad, los ttulos valores mencionados en este prrafo son, con-
siderados intrnsecamente, documentos, pero el legislador ha preferido
referirse a ellos separadamente y asimilarlos ms bien a la moneda, de-
bido a su alta significacin econmica, a la gravedad del trastorno que
su falsificacin significa, y a su estrecha vinculacin con el tesoro p-
blico. En realidad, en algunos casos, como los billetes de banco, estos
documentos tienen el mismo poder liberatorio de la moneda, y en otros,
son recibidos como equivalentes de ella en una serie de negocios o
actividades pblicas (bonos).
1. FAI.SIFICAON DE BONOS, CUPONES Y BilLETES. El Art. 172 sanciona la fal-
sificacin (en alguna de las formas ya sealadas) de tres clases de objetos:
144
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
a) Los bonos emitidos por el Estado. Los bonos son ttulos repre-
sentativos de la deuda pblica. Dej testimonio la Comisin Redactora
(sesin 39) de comprender aqu tanto los bonos de la deuda interna
como los de la deuda externa.
b) Los cupones de intereses correspondientes a dichos bonos. Los
bonos son ttulos de una deuda que se sirve peridicamente mediante
la cancelacin de cuotas correspondientes al pago de intereses y de amor-
tizacin. Estos intereses se cobran mediante la presentacin de cupo-
nes, trozos de papel adheridos a los ttulos y que se desprenden de
ellos para canjearlos por dinero a la fecha de los vencimientos corres-
pondientes.
e) Los billetes de Banco al portador, cuya emisin estuviere auto-
rizada por una ley de la Repblica. La forma de redaccin de esta dis-
posicin resulta un tanto anticuada hoy da, ya que desde 1925 la
exclusividad de la emisin de billetes pertenece al Banco Central de
Chile.
La ley considera la falsificacin de esta clase de valores tan grave
como la de moneda metlica; aun ms, puesto que la penalidad es ms
elevada. Se trata de especies valiosas en s mismas, no por su materiali-
dad, pero s por su significacin y efectos, y que se equiparan a la mo-
neda desde este punto de vista. Los billetes de banco tienen curso
forzoso, y en este sentido son propiamente la moneda nacional hoy da,
desde la Ley 13.305 sin respaldo metlico alguno; esto es, la moneda-
papel debe recibirse por imperativo legal, y no por representar valor
en oro o plata. Los otros valores no tienen tan vasta circulacin, pero
su falsificacin pone en peligro el tesoro pblico y las finanzas priva-
das, ya que por disposiciones legales son recibidos a la par por su va-
lor nominal, en cancelacin de muchas obligaciones tributarias y de otro
carcter por las Tesoreras de la Repblica, y son considerados "valores
realizables de primera clase" en numerosas disposiciones legales que
reglamentan la inversin obligatoria de ciertos fondos.
Con relacin a los billetes de banco de curso legal, el Art. 64 de la
Ley 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, contie-
ne una figura delictiva consistente en "fabricar o hacer circular objetos
cuya forma se asemeje a billetes de curso legal, de manera que sea f-
cil su aceptacin en lugar de los verdaderos". Es la misma conducta
prevista en el Art. 172 del Cdigo, pero restringida a los billetes de cur-
so legal. Se exige el mismo requisito de expendibilidad o xito artsti-
co, a que ya nos hemos referido, y que el Cdigo contempla en el
Art. 179, en relacin con los billetes de banco. El Art. 172 sigue vigente
respecto de los otros documentos que all contempla, lo mismo que los
artculos siguientes. La figura del Art. 64 de la Ley Orgnica del Banco
145
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Central comprende las conductas de "fabricar" y de "hacer circular". Las
otras acciones relativas a los mismos siguen siendo sancionadas en el
Cdigo. Por la posterioridad en el tiempo, estimamos que el Art. 64 de
la Ley 18.840 ha derogado tcitamente al Art. 172 del Cdigo aunque
slo en lo relativo a los billetes de banco de curso forzoso y a las con-
ductas consistentes en fabricar y hacer circular. La pena de la Ley 18.840
es apreciablemente menor que la establecida en el Art. 172 del Cdigo.
Respecto de los billetes de banco (y aun de la moneda metlica)
algunas legislaciones contemplan una figura especfica
1
llamada de emi-
sin ilegal, que no est configurada como tal entre nosotros. Consiste
tal delito en que un funcionario pblico o un director o administrador
de un banco o una compaa fabricaren, emitieren o autorizaren la fa-
bricacin o emisin de moneda, billetes de banco o ttulos, de diferen-
tes caractersticas o en superior cantidad a la autorizada. Aunque el delito
tiene por sujeto activo al funcionario encargado de autentificar la mo-
neda o el billete, puede hacerse extensivo tambin a quien sin estar
encargado por la ley de ello, pone indebidamente en circulacin espe-
cies monetarias o papel moneda.
2
En estricto rigor, la amplia expresin
"falsificacin" que entre nosotros se emplea al describir las figuras pre-
cedentes, tambin podra comprender las emisiones indebidas de papel
moneda (no as las de moneda metlica, porque all las conductas apa-
recen descritas en forma mucho ms concreta y material), ya que la emi-
sin no es solamente un acto material, sino jurdico, y el papel moneda
indebidamente puesto en circulacin es jurdicamente falso. Su autenti-
cidad no proviene solamente de sus caractersticas materiales, sino del
acto de autoridad que legitima su puesta en circulacin. Por "emisin
indebida", naturalmente, no debe entenderse la que es inconveniente o
injustificada, desde el punto de vista econmico, sino la que se hace en
contravencin a la ley.
El Art. 173 equipara, aunque con penalidad menor, las conductas pre-
cedentemente descritas cuando ellas recaen sobre obligaciones al por-
tador de la deuda pblica de un pas extranjero, o cupones de intereses
correspondientes a dichos ttulos, o billetes de banco al portador cuya
emisin estuviere autorizada por una ley de ese pas extranjero. La ex-
presin "obligaciones al portador de la deuda pblica", tomada del C-
digo Belga, es algo ms amplia que la de "bonos".
1
V. gr., Cdigo Penal Argentino, Art. 287.
2
SOLER, op. cit., V, pp. 290 y ss. Un completo estudio sobre los efectos jurdicos
de la prdida, sustraccin, mutilacin y circulacin indebida del papel moneda puede
encontrarse en NUSSBAUM, ARTHUR, Derecho monetario nacional e internacional, Edi-
ciones Aray, Buenos Aires, pp. 116 y 22.
146
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
2. FALSIFICACIN DE ACCIONES, OBliGACIONES Y CUPONES. El Art. 174 san-
ciona la flsificacin de:
a) Acciones o promesas de acciones de sociedades annimas.
La referencia a la "fe pblica" como confianza garantizada por el Esta-
do, aparece aqu muy lejana, ya que las acciones de sociedades anni-
mas son ttulos privados, emitidos por particulares. La ley sanciona esta
conducta en atencin a que estos ttulos, por la particular naturaleza de
las sociedades annimas, representan valores en s mismos, negociables,
comprados y vendidos en mercados especiales (Bolsas o Lonjas de Co-
mercio), y en consecuencia su falsificacin supone un trastorno econ-
mico y comercial mucho mayor que la simple falsificacin de un
documento privado cualquiera. A pesar de ello, la pena es aproximada-
mente equivalente, pero el tratamiento sistemtico sigue siendo diver-
so. Debido al texto de la ley, solamente se incluyen en esta disposicin
las falsificaciones de acciones y promesas de acciones de sociedades
annimas; no las que recaigan, v. gr., sobre bonos o ttulos de deudas
de estas sociedades (debentures). La Comisin Redactora dej testimo-
nio de que "no se estimaba prudente extenderlo a las obligaciones de
las sociedades particulares", por lo que la falsificacin de estos ltimos
ttulos quedar entregada a las reglas sobre falsedades documentales.
b) Obligaciones u otros ttulos legalmente emitidos por las mu-
nicipalidades o establecimientos pblicos de cualquiera denomina-
cin. Se trata aqu de los bonos municipales o de los emitidos por otros
establecimientos autorizados para ello por la ley. Su expendibUidad y uni-
versalidad de circulacin son menores que las de los ttulos emitidos por
el Estado mismo y, por consiguiente, hay menor peligro para las finanzas
pblicas y la normalidad de las actividades comerciales.
e) Cupones de intereses o de dividendos correspondientes a
estos diversos ttulos. Se incluye a los intereses y dividendos, tanto
de las acciones como de los bonos u obligaciones.
Las expresiones "acciones" y "obligaciones" no estn tomadas en su
significacin abstracta de cuota ideal de capital o de derecho personal
o crdito, sino que aluden a la materialidad de los ttulos que los repre-
sentan.
La pena de estas infracciones es diferente segn si la emisin hu-
biere tenido lugar en Chile o en el extranjero. En este ltimo caso, el
Art. 6 No so del Cdigo Orgnico de Tribunales hace aplicable la ley
penal chilena y da jurisdiccin a los tribunales nacionales.
3. CIRCUlACIN FRAUDULENTA. Los Arts. 175, 176 y 178 establecen figu-
ras de circulacin o introduccin concertada con los falsificadores; de
circulacin maliciosa despus de procurarse a sabiendas las especies fal-
147
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
sas, y de circulacin de mala fe despus de haber recibido las especies
de buena fe. La tipificacin es al respecto idntica que en el caso de la
moneda metlica. En la ltima hiptesis se distingue tambin el caso en
que las especies tuvieren un valor que no excediere de medio sueldo
vital, caso en que se sanciona el hecho como mera falta (Art. 496 N 31).
4. REGIA SOBRE ITER CRIMINIS. Tal como en la falsificacin de moneda
metlica, la tentativa de estos delitos se sanciona con el mnimum de
las penas sealadas en los respectivos casos para el delito consumado
(Art. 177). La regla no se extiende a la circulacin fraudulenta de ttulos
que se han recibido de buena fe. Valen al respecto las consideraciones
formuladas tratndose de aquellos delitos.
FALSIFICACIN DE CIERTOS SIGNOS DE AUTENTIFICACIN
El prrafo 3 sanciona la falsificacin de sellos, punzones, matrices, mar-
cas, papel sellado, timbres, estampillas, etc. Estos objetos son los me-
dios materiales de que la autoridad pblica se vale para autentificar
determinadas especies y otorgarles su garanta de genuinidad y valor.
En lneas generales, el tratamiento penal es el mismo que el de los p-
rrafos anteriores, con las lgicas variaciones propias de la diferente na-
turaleza de los objetos materiales.
l. FALSIFICACIN DE TIMBRES, SELLOS, PUNZONES, MATRICES O MARCAS.
Dentro de esta clase de falsificaciones, cabe distinguir las siguientes hi-
ptesis:
a) Falsificacin propiamente tal. Se refieren a ella los Arts. 180 y
181. El Art. 180 sanciona con una penalidad muy elevada al que falsifi-
care "el sello del Estado" o hiciere uso del sello falso. Para DEL RI0
1
esta
figura, tomada del Cdigo Belga, no tiene mayor aplicacin entre noso-
tros, pues el sello del Estado sera un objeto propio de los pases mo-
nrquicos. LABATUT
2
discrepa, y menciona la existencia del "gran sello
del Estado", utilizado preferentemente en las cartas de nacionalizacin,
custodiado en el Ministerio del Interior. La cuestin es en verdad dudo-
sa, ya que si la funcin del mencionado gran sello no es otra, no se
advierte claramente la razn para penar su falsificacin en forma tan
severa (presidio mayor en su grado medio), sobre todo atendiendo a
1
DEL RIO, op. cit., 111, p. 132.
2
LABATUT, op. cit., 11, p. 89.
148
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
que la falsificacin de otros sellos o timbres de las autoridades (Art. 185)
es tratada en forma mucho ms benigna.
En el Art. 181 se sanciona la falsificacin de "punzones, cuos o cua-
drados destinados a la falsificacin de moneda; punzones, matrices, cli-
ss, planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricacin
de bonos, acciones, obligaciones, cupones de intereses o de dividen-
dos, o billetes de banco cuya emisin haya sido autorizada por la ley;
timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destinados a la fabrica-
cin de papel sellado o estampillas ... ". Aqu hay una referencia a todos
los objetos cuya falsificacin se pena en los prrafos anteriores: mone-
da metlica, billetes, bonos, acciones, obligaciones, cupones. Pero aqu
se sanciona una conducta preparatoria: la falsificacin de ciertos obje-
tos materiales que estn destinados a la fabricacin de la moneda o t-
tulos falsos. El delito consiste en falsificar imitando o alterando las
mquinas o instrumentos verdaderos; no en inventar, v. gr., un sello o
modelo de moneda, lo que podra constituir alguna forma de estafa. El
objeto sobre el cual recae la falsificacin es el instrumento material mismo
(sello, matriz, clis, etc.) y no la imagen o especie que tal instrumento
produce. No cae bajo esta disposicin la alteracin de la imagen o di-
seo de un billete de banco, sino en el prrafo anterior.
La falsificacin misma de la moneda y los ttulos ya est sancionada
en los prrafos anteriores. Si se hace uso de los instrumentos o utensi-
lios falsificados y se fabrica con ellos moneda o ttulos falsos, solamen-
te se sancionar, en virtud del principio de la consuncin y de la lgica
relacin entre ambas clases de preceptos, la falsificacin misma de la
moneda o los ttulos. Aqu aparece, sin embargo, un nuevo objeto de
proteccin: el papel sellado y las estampillas. En efecto, el Art. 181
termina de tipificar el delito agregando " ... o el que hiciere uso de estos
sellos o planchas falsas". La referencia al "uso" no est hecha a todos
los instrumentos enumerados (punzones, cuos, matrices, etc.), sino ni-
camente a los "sellos o planchas". Y las planchas aparecen menciona-
das solamente como "timbres, planchas o cualesquiera otros objetos
destinados a la fabricacin de papel sellado o estampillas". En suma,
en el Art. 181 se comprenden dos clases de conductas: 1) La falsifica-
cin de instrumentos o mquinas destinadas a fabricar moneda, ttulos,
papel sellado y estampillas, y 2) La falsificacin misma de papel sellado
y estampillas. Las de moneda y ttulos ya estaban sancionadas en los
prrafos anteriores. Naturalmente, vale en esta materia la observacin
precedente: si primero se falsifican las planchas y luego se fabrican pa-
pel sellado y estampillas, no hay dos delitos, sino slo este ltimo.
La expresin "papel sellado" no est limitada al que est destinado
a usos judiciales y administrativos, sino que se extiende a los papeles
149
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
que llevan otros timbres o sellos oficiales como testimonio de alguna
circunstancia o calidad especial. El texto de la ley no es restrictivo, y
por otra parte la Comisin Redactora as lo entendi (acta de la sesin
40). En cuanto a las "estampillas", tal trmino era un neologismo a la
poca de dictacin del Cdigo: se trata de un trozo pequeo de papel,
con propiedades adhesivas, que representa el pago de una cantidad al
Fisco o a una reparticin pblica. Se adhiere al documento al que acce-
de y se inutiliza al hacerse uso del mismo. Comprende las estampillas
de correos, las de impuestos, las de organismos pblicos, etc.
Debe observarse, sin embargo, que la particular forma de tipifica-
cin de la ley con relacin al papel sellado y las estampillas no com-
prende cualquiera forma de falsificacin, como ocurre con la moneda
metlica y los ttulos valores; solamente se sanciona la falsificacin a
travs del uso de sellos o planchas previamente falsificados. No resulta-
ra castigada aqu la falsificacin hecha dibujando a pluma o lpiz un
escudo en papel simple, para hacerlo pasar por sellado, o alterando en
la misma forma el diseo y color de una estampilla para hacerla apare-
cer como de valor ms alto.
El Art. 184 establece, como en los prrafos anteriores, la exigencia
de la expendibllidad o xito artstico respecto del papel sellado y las
estampillas falsificadas, lo que corrobora la conclusin de que en este
prrafo slo se considera la falsificacin misma de tales objetos. No ten-
dra sentido exigir expendibilidad respecto de los punzones, matrices,
etc. La falsificacin grosera y ostensible de papel sellado y estampillas
se sanciona como engao.
Las mismas conductas de falsificacin de instrumentos o utensilios
de fabricacin y de falsificacin de papel sellado y estampillas apare-
cen sancionadas en el Art. 187 con una penalidad inferior cuando se
refiere a objetos de tal clase que pertenezcan a pases extranjeros.
b) Emisin fraudulenta. Los Arts. 182 y 183, inciso 1, se refieren
a la emisin de papel sellado y las estampillas falsas, distinguiendo en-
tre quien lo hace de concierto con los falsificadores, y quien, sin estar
concertado, se hubiere procurado a sabiendas tales especies y las emi-
tiere o introdujere en la Repblica. No se contempla aqu una figura
especial para quien hubiere recibido de buena fe el papel sellado o las
estampillas falsas y los hiciere circular constndole su falsedad.
e) Falsedad por uso indebido. Encontramos aqu una interesante
variedad dentro del sistema general de las falsificaciones. A ellas se re-
fieren los Arts. 186 y 188, por una parte, y el Art. 183, inciso zo, por la
otra.
El Art. 186 sanciona al que habindose procurado indebidamente los
verdaderos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas que tengan al-
150
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
guno de los destinos expresados en los Arts. 180 y 181, hiciere de ellos
una aplicacin o uso perjudicial a los derechos e intereses del Estado,
de una autoridad cualquiera o de un particular. El Art. 188 establece una
figura similar, relativa a los que se han procurado los referidos objetos
verdaderos que pertenezcan a pases extranjeros e hicieren de ellos en
Chile un uso perjudicial a los derechos o intereses de dichos pases,
autoridades o particulares.
Esta conducta se parece un tanto a la falsificacin de moneda met-
lica consistente en "fabricar" moneda igual a la legtima, ya que formal-
mente hablando los objetos que se fabriquen con los instrumentos
autnticos no se diferenciarn en nada de los genuinos. Su nica false-
dad no estribar en un elemento material, sino en uno jurdico, abstrac-
to: no emanar verdaderamente de la nica autoridad legtimamente
autorizada para fabricarlos. Este delito, a diferencia de todas las dems
falsificaciones referidas al concepto de fe pblica, no es meramente for-
mal, sino que es un delito material, de resultado; un delito de lesin y
no de peligro. Ello, porque no basta con procurarse los instrumentos
autnticos (sin perjuicio de que ello pudiera constituir otro delito, como
un hurto, dado el caso), ni tampoco con usarlos (aunque en este caso,
si hay propsito de perjudicar, de ordinario ya habr tentativa), sino que
el delito se consuma con el perjuicio que se causa con dicho uso, sea
al Estado, sea a una autoridad, sea a un particular.
La otra figura de falsedad por uso indebido est en el Art. 183, inci-
so 2, que sanciona el hecho de hacer uso del papel sellado o estampi-
llas falsas, habindoselos procurado a sabiendas. No se trata de la emisin
de tales objetos, sancionada separadamente y con pena mayor, sino de
un simple uso. No se exige la produccin de un perjuicio, pero en ver-
dad el solo hecho de emplear un papel sellado o estampillas falsas, a
menos que la autoridad competente los rechace en su oportunidad, sig-
nificar un perjuicio para el Estado o la respectiva reparticin.
2. FAISfi1ICACIN DE BOLETAS, SElLOS, TIMBRES O MARCAS PRIVADAS. Se re-
fiere a esta figura el Art. 185. La conducta sancionada es la falsifica-
cin propiamente tal y la falsedad por uso indebido de dos clases
de objetos: las boletas para el transporte de personas o cosas, o para
reuniones o espectculos pblicos, y el sello, timbre o marca de una
autoridad cualquiera, de un establecimiento privado de banco, de in-
dustria o de comercio, o de un particular. La hiptesis de uso o circula-
cin indebidos no exige la efectiva produccin de un perjuicio, sino
nicamente la conciencia de la falsedad. Tratndose de las boletas, en
la hiptesis de falsificacin propiamente tal, la ley exige un elemento
subjetivo o propsito especial, distinto del dolo, que se refiere slo a la
151
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
falsificacin. Este designio es el de "usarlas o circuladas fraudulentamen-
te". De este modo, si bien no se exige el perjuicio efectivo, se requiere
por lo menos del nimo de causarlo mediante el uso o la circulacin
de las boletas falsas.
Nuevamente se aparta el Cdigo del concepto de la "fe pblica" como
"fe sancionada o garantizada por el Estado", ya que aqu puede tratarse
del boleto de entrada a un cinematgrafo particular, o de una marca de
ganado, o del simple timbre de un comerciante, que no tienen garanta
o autentificacin del Estado. En cambio, se observa siempre la preocu-
pacin por proteger la normalidad de las relaciones jurdicas y la segu-
ridad del comercio y la economa.
3. RESTAURACIN DE OBJETOS INUfiLIZADOS. Esta figura est prevista en
el Art. 189, que sanciona al que hiciere desaparecer de estampillas de
correos u otras adhesivas, o de boletas para el transporte de personas o
cosas, la marca que indica que ya han servido, con el fin de utilizarlas,
y el que a sabiendas expendiere o usare estampillas o boletas de las
cuales se ha hecho desaparecer dicha marca. Si el valor de tales estam-
pillas o boletas no excede de medio sueldo vital, tal conducta se pena
como falta (Art. 494 No 19).
La conducta consiste esencialmente en borrar o lavar, por cualquier
medio, los timbres o rasgos que inutilizan las estampillas, o en recom-
poner las estampillas o boletas rotas, o rellenar las perforaciones que
sirven de inutilizacin de las mismas. No se exige el perjuicio, pero s
el fin de utilizarlas. Tambin se sanciona el hecho de expender o el
simple uso directo de tales estampillas o boletas siempre que se proce-
da a sabiendas de la restauracin indebida.
No se incluye aqu la conducta consistente en alterar la fecha que
algunas estampillas llevan (las de impuestos de valor ms elevado), a
fin de "poner al da" las ya vencidas, pero que no se han usado, lo cual
sera una falsificacin del Art. 181 (estampillas) o del Art. 185 (boletas).
Tampoco se sanciona el empleo por segunda vez de una estampilla ya
usada, pero que por error no se ha inutilizado, ni tampoco el uso de
una estampilla ya inutilizada, pero sobre la cual no se ha realizado nin-
guna maniobra, sino que se emplea en la esperanza de que el funcio-
nario respectivo no repare en la inutilizacin.
4. USO INDEBIDO DE MARCAS COMERCIALES. Es la ltima de las figuras
de este grupo. La contempla el Art. 190. Consiste en hacer poner so-
bre objetos fabricados el nombre de un fabricante que no sea autor
de tales objetos o la razn comercial de una fbrica que no sea la de
verdadera fabricacin, o bien en poner en venta o circulacin un mer-
152
DELITOS CONI'RA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
cader, comisionista o vendedor, objetos marcados con nombres supues-
tos o alterados.
No debe confundirse este delito con las infracciones correspondien-
tes a la Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial (patentes, marcas y mo-
delos), que consisten en usar una marca registrada en cuanto smbolo;
esta figura radica en usar una marca, que puede ser propia o ajena, en
cuanto materialidad: es suficiente estampar un nombre o razn comer-
cial, aunque no sean registrados. Puede cometerse este delito poniendo
una marca propia sobre objetos fabricados por otro, o una marca ajena
sobre objetos de fabricacin propia.
Nuevamente se observa la proteccin a la seguridad del comercio y
a la normalidad de las relaciones jurdico-econmicas. Se trata de una
figura de peligro abstracto, que no requiere perjuicio efectivo para na-
die en particular.
DISPOSICIN GENERAL PARA LOS DEUTOS DE ESTE GRUPO
El Art. 192 establece una causal especial de extincin de responsabili-
dad penal (pese a que el texto reza "exencin"), fundamentada en la
delacin. Los culpables de los delitos sancionados en los Arts. 162, 163,
165, 167 (fabricacin, falsificacin y circulacin de moneda metlica),
172, 173, 174, 175 (falsificacin y circulacin concertada de acciones,
bonos, billetes y cupones), 180, 181 y 182 (falsificacin de signos de
autentificacin, de estampillas y papel sellado y emisin concertada de
estos ltimos), que antes de haberse hecho uso de los objetos falsifica-
dos, y sin ser descubiertos, se delataren a la autoridad, revelndole las
circunstancias del delito; si no se ha iniciado todava procedimiento al-
guno en su contra, no reciben pena. Esta exencin se refiere a las con-
ductas de falsificacin misma; obviamente, se excluyen aquellas que
suponen que ya se haya hecho uso de las especies falsificadas. Dentro
de la falsificacin de moneda se excepta el cercenamiento, porque en
ste el dao es irreparable. Tampoco se aplica esta disposicin a la fal-
sificacin de boletas, sellos, timbres o marcas particulares, ni a la res-
tauracin de especies inutilizadas. La revelacin "de las circunstancias
del delito" ordinariamente exigir la delacin de los dems partcipes
del mismo.
153
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Seccin Segunda
FALSEDADES DOCUMENTALES
En esta seccin quedan situados los delitos de los prrafos 4, 5 y 6, que
se refieren, respectivamente, a la falsificacin de documentos pblicos
o autnticos, a la falsificacin de documentos privados y a la de pasa-
portes, portes de armas y certificados. Esta materia ofrece variados y
complejos problemas, y ha sido objeto de numerosos estudios particu-
larizados sobre ellos, y tambin en la doctrina nacional.
PROBLEMAS PRELIMINARES
Tres importantes cuestiones deben ser resueltas antes de entrar al estu-
dio particularizado de los distintos casos de falsedades documentales:
cul es el concepto de documento; la diferencia entre los pblicos y
los privados, y las formas generales de comisin de los delitos de false-
dad documental.
l. CONCEPTO DE DOCUMENToi'Por lo general, las legislaciones no pro-
porcionan una definicin general de documento: tal es el caso del C-
digo Francs, el Italiano, el Alemn, el Espaol, y desde luego, el Chileno.
Algunos cdigos modernos a veces la dan, como el Cdigo Griego y el
Cdigo Suizo. Las definiciones doctrinales estn inspiradas a menudo
por el pensamiento de los distintos autores acerca de la naturaleza del
bien jurdico protegido en esta clase de infracciones. As, las definicio-
nes alemanas incluyen por lo general una mencin a la finalidad o la
aptitud probatoria. Para FRANK, documento es "una declaracin materia-
lizada, destinada, segn su contenido intelectual, a las relaciones jurdi-
cas".1 Segn MEZGER,
2
es "una declaracin materializada, con contenido
1
Vase SOLER, op. cit., V, p. 305, nota 6.
2
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 300.
154
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
jurdico". En la definicin de VON LISZT, es "todo objeto formado con el
fin de probar, mediante su contenido de pensamiento y no slo me-
diante su existencia, una cosa jurdicamente relevante" .
1
Entre los auto-
res franceses, el problema es menor, pues su texto legal no se refiere a
documentos, sino a "escritos", lo que ya reduce considerablemente el
mbito del concepto. Entre los autores italianos, cuyo cdigo habla de
atti, esto es, "actos", lo que supone la existencia de textos escritos, se
admite que los "actos" son slo una especie del gnero "documentos",
y en general las opiniones se orientan en dos direcciones: una, que pone
el acento en la forma escrita como caracterstica esencial del concepto,
y la otra, siguiendo el pensamiento alemn, que se refiere con ms n-
fasis a su finalidad o aptitud probatoria. En la primera encontramos a
LOMBARDI ("documento es toda escritura que tenga un autor y contenga
una declaracin, manifestacin o atestacin capaz de producir efectos
jurdicos")
2
y a MANZINI ("toda escritura fijada sobre un medio transmisi-
ble, debida a un autor determinado, que contiene declaraciones o ma-
nifestaciones de voluntad o atestaciones de verdad idneas para fundar
o para sufragar una pretensin jurdica o para probar un hecho jurdi-
camente relevante, en una relacin procesal o en otra relacin jurdi-
ca", definicin de la que posteriormente MANZINI elimina el requisito del
"medio trasmisible").
3
En la segunda, puede situarse a CARNELUITI y a
BORETTINI. Por excepcin, algunos autores como ANTOLISEI se atienen
exclusivamente al carcter representativo general del documento ("todo
escrito debido a una persona que en l se manifiesta, que contiene ex-
posiciones de hechos o declaraciones de voluntad").
4
SOLER define el
documento como "una atestacin escrita en palabras, mediante las cua-
les el sujeto expresa algo dotado de significacin jurdica".s
Debido al origen directo de las disposiciones espaolas sobre el par-
ticular, tomadas del Cdigo Francs, es opinin comn entre los auto-
res que los documentos deben ser escritos. As lo estima PACHEC0,
6
y
siguen su pensamiento GROIZARD ("todo gnero de escritos")
7
y VIADA
1
Vase sobre esta y otras definiciones, y acerca de la evolucin histrica de estos
delitos, MALINVERNI, ALESSANDRO, Teora del falso documenta/e, Giuffr Editor, Mi-
ln, 1958. En especial, pp. 16, 17, nota 30.
2
Vase SOLER, op. cit., V, p. 305, nota 6.
3 Vase SOLER, op. cit., V, p. 305, nota 6, y MAGGIORE, op. cit., III, p. 545, nota 28.
4
Vase MALINVERNI, op. cit., p. 15, nota 28.
5
SOLER, op. cit., V, p. 305.
6 PACHECO, op. cit., II, p. 295.
7
GROIZARD, op. cit., II, p. 887.
155
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
("escrituras, instrumentos y actas con que se prueba, acredita o se hace
constar alguna cosa").
1
Ms modernamente, CUELLO CALON lo define como
"un escrito destinado a probar hechos de los que se originen o puedan
originarse consecuencias jurdicas".
2
Para nosotros es importante determinar el concepto de documento,
pues l ha inducido a graves confusiones entre los campos civil, proce-
sal y penal, ya que se trata de un trmino comn a estas tres ramas del
derecho (y aun a otras, como el derecho comercial y el administrativo),
pero que es considerado bajo distinto aspecto en cada una de ellas.
Nuestro ordenamiento jurdico no nos ofrece una definicin amplia y
general de lo que debe entenderse por "documento". Debe, por lo tan-
to, buscarse, dentro de las reglas de interpretacin de la ley, un con-
cepto lo suficientemente amplio como para ser valedero en todas las
ramas del derecho, sin perjuicio de que cada una de ellas precise y re-
glamente esta nocin en conformidad a su naturaleza y finalidades pro-
pias. Las definiciones precedentemente transcritas, en general, pecan por
defecto al ser aplicables al vasto campo de los documentos privados,
pues excluyen de su mbito las fotografas, planos, dibujos, etc., que
incluso procesalmente son en general admitidos como documentos. En
este sentido se oriem:a la crtica de QUINTANO RIPOLLEs,3 para quien nada
en el texto de la ley penal, ni de la ley civil, obliga a integrar el con-
cepto de documento con el de escrito de finalidad probatoria. Estima
que la falsedad documental puede recaer sobre objetos que no sean
escritos, siempre que sean obra humana y respondan a una finalidad
de atestacin o prueba. La definicin de QUINTANO RIPOLLES es: "docu-
mento -para los efectos penales- es todo objeto trasmisible emanado
de una persona y que sea susceptible de constituir, disponer o testimo-
niar un derecho o un hecho de trascendencia jurdica". Desde el punto
de vista gramatical, debe tenerse presente que "documento" tiene su
raz en docere, ensear o mostrar; en el origen del vocablo no hay una
referencia a la finalidad probatoria, sino a una simple informacin o
manifestacin de algo. En el uso general de la expresin, "documento"
tambin se emplea con un sentido de informacin o noticia, no necesa-
riamente ligado al de prueba, donde se usa de preferencia el trmino
"instrumento".
En nuestro concepto, documento puede ser definido como todo ob-
jeto que representa un hecho o una manifestacin de pensamien-
1
VIADA, op. cit., II, p. 386.
2
CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 225.
3 QUINTANO RIPOLLES, La falsedad, p. 87.
156
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
to, emanado de un autor y fijado en forma "per-
manencia", claro est, es un concepto relativo, y no requiere perpetui-
dad. No se exige, por lo tanto, que conste de palabras (puede tratarse
de cifras o ideogramas), ni siquiera que se trate de un escrito (puede ser
un dibujo o una fotografa), ni que est fijado sobre un medio trasmisi-
ble (puede ser una inscripcin en piedra o roca), siempre que tenga un
valor de smbolo o signo, por encima de su simple materialidad o de
otra clase de valores (esttico, v. gr.). El ordenamiento no ha podido
prescindir de consideraciones como stas, que por lo dems en la ac-
tualidad se basan en la propia realidad, en la cual la tecnologa da a da
ofrece medios ms sofisticados para fijar o consignar el pensamiento o
un hecho. El artculo 113 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, en su
primer inciso establece que "Podrn admitirse como pruebas pelculas
cinematogrficas, fotografas, fonografas, y otros sistemas de reproduc-
cin de la imagen y del sonido, versiones taquigrficas y, en general,
cualquier medio apto para producir fe. Estos medios podrn servir de
base a presunciones o indicios". Los restantes incisos de la disposicin
transcrita regulan los aspectos procesales de esta prueba, debiendo se-
alarse, por ltimo, que de conformidad a las disposiciones sobre pro-
teccin a la intimidad, los mencionados medios constituyen instrumentos
expresamente incluidos en la Jpificacin de esos delitos.
2. CLASES DE DOCUMENTosk distincin fundamental, para los efectos
penales, es la que existe entre los documentos pblicos y los priva-
dos. En esta materia han existido grandes confusiones, por el vacilante
pensamiento de la Comisin Redactora y por la fuerte influencia del
pensamiento civilista, que tiende a trasladar a todos los mbitos del de-
recho los conceptos propios del ordenamiento privado. As, es opinin
generalizada que en materia penal es vlida la definicin del Art. 1699
del Cdigo C1vd, segn la cual "instrumento pblico o autntico es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente funciona-
rio", agregando que, otorgado ante escribano e incorporado a un pro-
tocolo o registro pblico, se llama "escritura pblica". En principio, a la
verdad, no habra razn para dar tal generalidad a la definicin trans-
crita, que en ningn momento pretende, en su texto, asignarse mayor
validez que en el terreno de la prueba de las obligaciones. Con igual
criterio podran considerarse "documentos pblicos" en materia penal
los instrumentos que segn el Art. 342 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil son "considerados pblicos" desde el punto de vista procesal, enu-
meracin ms amplia que el concepto del Cdigo Civil. O bien podran
considerarse "pblicos" los documentos privados que se encuentran en
alguna de las particulares situaciones de los Arts. 1702 del Cdigo Civil
157
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
y 346 del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embar5o, sigue prevale-
ciendo la idea de ue la definicin del Art. 16 9 de Cdi o Civil es
tam in vlida en materia penal.
1
A nuestro parecer, el concepto penal de documento pblico debe
construirse independientemente de las definiciones de otras ramas del
derecho, sobre la base de los principios generales de interpretacin de
la ley, de los textos penales mismos, de sus antecedentes histricos y
de los fines y naturaleza propios del derecho penal. Tanto en materia
civil como en materia procesal, lo que el legislador ha querido regla-
mentar es la prueba en el campo del derecho privado. Tal es la ubica-
cin sistemtica del Art. 1699 del Cdigo Civil: despus de la definicin,
dicho cdigo se ocupa del instrumento pblico nicamente para regla-
mentar su fuerza o valor probatorios, y lo propio hace a continuacin
con los instrumentos privados. Del mismo modo, el Cdigo de Procedi-
miento Civil trata de las diferentes clases de instrumentos slo en fun-
cin de su valor probatorio en juicio. En cambio, en materia penal, hemos
visto ue la finalidad del le islador es rote er la se uridad del trfico
jurdico, de tal modo gue la prue a o aptitud probatoria no es ms que
uno de los muchos aspectos del documento <J.m: interesan al dereco
penal. Por tal razn las falsedades en documentos pblicos se enan
eSi mismas inde en ientemente de que se usen aqullos en "uicio o
no mera e ar a usarse. 1 aun se exige la pro-
duccin efectiva de un perjuicio. Siendo distintos los angulas desde los
cuales se enfoca el documento pblico en el derecho penal y en el de-
recho privado, es preciso admitir que bien pueden llegar a definiciones
concretas de distinto alcance. Ya hemos sealado que la regla de inter-
pretacin del Art. 20 del Cdigo Civil hace obligatorias las definiciones
legales solamente en las materias respecto de las cuales tales definicio-
nes se han dado.
La adopcin indiscriminada del concepto civilista de documento p-
blico puede conducir a extremos tales como los denunciados por SOLER
en Argentina.
2
Quien falsificara un acta de las sesiones de los cuerpos
legislativos, o un decreto del Presidente de la Repblica, o una carta
privada acompaada en juicio e incorporada a un expediente, no co-
metera, para el criterio privatista, una falsificacin de documento p-
blico, debido a la ausencia de disposiciones legales acerca de las
"solemnidades" de dichos documentos. "Pblicos" seran solamente los
documentos "autorizados" por funcionarios pblicos, esto es, "otorga-
1
Vase LABATUT, op. cit., II, p. 94.
2
SOLER, op. cit., V, pp. 309 y ss.
158
DELITOS CONI'RA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
dos" realmente por personas o partes privadas ante aqul, que es un
testigo calificado, y respecto de los cuales la ley establece determina-
da ritualidad o "solemnidades". Tal es el concepto que se desprende
de los Arts. 1699 y siguientes del Cdigo Civil, y evidentemente de l
se excluyen diversos documentos de la ms alta importancia poltica
y administrativa, que son unilateralmente emitidos o extendidos por
los funcionarios o autoridades, sin intervencin de particulares, y en
los cuales no hay "partes" y "terceros" en el concepto privatista de
tales expresiones.
No es efectivo, como suele afirmarse, que histricamente nuestra ley
penal haya pretendido someterse en esta materia a los conceptos civi-
listas. El Cdigo Espaol se ocupaba de las falsedades de documentos
en tres secciones del respectivo ttulo: "De la falsificacin de documen-
tos pblicos u oficiales y de comercio"; "De la falsificacin de docu-
mentos privados", y "De la falsificacin de pasaportes y certificados".
La Comisin Redactora (sesin 41) acord solamente en principio cam-
biar la voz "documentos" por la de "instrumentos", para conformarse,
segn se dijo, a la terminologa del Cdigo Civil, pero en cuanto a la
sustancia de las disposiciones, para nada se tuvo en vista al Cdigo Ci-
vil: Ms todava: pese a esa declaracin de la Comisin Redactora, ni
siquiera la uniformidad terminolgica se mantuvo, pues mientras el
Art. 1699 del Cdigo Civil define el "instrumento" pblico, el prrafo 4
del ttulo IV del Libro II del Cdigo Penal se refiere a la falsificacin de
"documentos" pblicos. La diferencia entre ambos trminos es signifi-
cativa, pues mientras la voz "instrumento" tiene un claro sentido de "me-
dio que puede usarse para un fin determinado" (ese fm es, precisamente,
la prueba en materias de derecho privado), la voz "documento", en cam-
bio, segn se ha hecho notar, seala slo algo que lleva una cosa a
nuestro conocimiento: es una atestacin o afirmacin y no una prueba.
PACHECO, al ocuparse de este tema, comienza diciendo que en verdad
la tarea de precisar lo que sean documentos pblicos, de comercio y
privados les corresponde ms bien a otras ramas del derecho, pero a
continuacin proporciona sus propias definiciones, que no guardan ab-
soluta correspondencia con las privatistas. Para PACHEC0,
1
"documentos
pblicos son los otorgados legalmente, los redactados en cualquier for-
ma de derecho, por ante persona que goza de la fe pblica: una escri-
tura, un testamento, una actuacin judicial, una fe de bautismo o de
matrimonio; documentos oficiales son los autorizados por el Gobierno,
por sus agentes, por los empleados que tienen el poder de hacerlo, por
1
PACHECO, op. cit., II, pp. 295 y 296.
159
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
las oficinas de todas clases, que con arreglo a su institucin los expi-
den". Puede observarse que si bien para PACHECO el concepto de "do-
cumento pblico" puede estimarse coincidente con el civilista, en cambio
el "documento oficial" tiene un claro sentido administrativo, y a ambas
clases de documentos se refiere el Cdigo Penal. Por lo dems, la ex-
presin "documento oficial" no puede encontrarse definida en el dere-
cho privado, ya que es propia del derecho pblico. Ahora bien, en
nuestro Cdigo Penal el epgrafe del respectivo prrafo ya no se refiere
a la falsificacin de documentos "pblicos u oficiales", sino a los docu-
mentos "pblicos o autnticos", pero el texto de las disposiciones sus-
tantivas mismas no ha sido alterado, y ellas se refieren tanto a los
documentos pblicos en un sentido civilista como a los documentos ofi-
ciales. Prueba de ello es que el Art. 193 sanciona a quienes cometieren
falsedad "ocultando ... cualquier documento oficial". Ahora bien, si una
manera de cometer falsificacin de documento pblico es ocultando
un documento oficial, no cabe duda de ue la expresin "documento
pblico" en el epgrafe del prrafo 4 y en e texto e sus disposiciones
es am la com rende tanto los documentos ue son blicos ara el
erecho rivado, como os ocumentos amados "oficia cam-
Para los efectos penales, el documento pblico debe, ante todo, ser
un documento en el sentido ya explicado. En seguida, debe estar dota-
do, segn se ha hecho presente al tratar del bien jurdico protegido, de
ciertos efectos jurdicos de general obligatoriedad (uno de los cuales puede
ser la aptitud probatoria). Pero estos efectos jurdicos obligatorios slo se
los atribuye la ley a los documentos que han sido emitidos por el Estado,
es decir, aquellos a cuya formacin o custodia concurre un funcionario
pblico por mandato de la ley. En seguida, esto aparece todava ms pre-
cisado por el texto del Art. 193, que considera como sujeto activo prima-
rio de estos delitos al empleado pblico que abusa de su oficio. En
consecuencia, la intervencin del empleado pblico debe ser ordenada
por la ley y desempeada del modo que sta indica. En suma, documen-
to pblico, para los efectos penales es todo documento a cuya fgrma-
ci o custodia debe concurrir un fimdonario pblico obrando en
Sil caracter ae tal y en el cumplimiento de sus funciones legales.
Por exclusin, documento privadO sera todo aguel gue, cumplien-
do con la definicin general de documento, no sea pblico. parte de
es as os g es a egonas, e o 1go se re 1ere en ispos1c1ones par-
ticulares a ciertas clases de documentos que no son sino especies de
los grandes gneros anteriores: los partes telegrficos, los documentos
mercantiles, los pasaportes, portes de armas y certificados. A ellos nos
referiremos al tratar en particular de los delitos que de ellos tratan.
160
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
3. FORMAS GENERALES DE FAI.SIFICAON. Nuestro Cdigo Penal, siguien-
do el modelo espaol, que a su vez lo tom del francs, adopta en esta
materia el deficiente sistema de la enumeracin casustica, en vez de
determinar en forma genrica las modalidades de comisin del delito,
lo que provoca algunos vacos en el sistema, segn ms adelante se
ver. Esencial o las formas osibles de comisin e
estos elitos son dos: 1) La imitacin e un modelo verdadero
teracin de un ob'eto autntic 2 La men acidad de lo manifestado
en un ocumento ue autntico. A la rimera forma se
ama falseda ma ; a a segun a, alsedad ideolgica. En los ca-
sos de falsedad de los delitos del primer grupo (moneda y valores) siem-
pre se trataba de una falsedad material: se imitaba un modelo verdadero
o se alteraba un objeto autntico. Aqu, como el documento contiene
una atestacin o aseveracin de algo, surge la posibilidad de falsificar
en otra forma; aunque el documento sea genuino, se afirma en l algo
que no es cierto. Algunos autores
1
llaman "falsificacin" a la material, y
"falsedad" a la ideolgica, lo cual no es en principio rechazable, pero
dentro de nuestro Cdigo la voz "falsificacin" cubre, en el epgrafe del
prrafo 4, tanto las materiales como las ideolgicas, y en el texto del
Art. 193 la voz "falsedad" se usa para referirse a las unas y a las otras.
De este modo, puede decirse que para nuestra ley ambas voces se em-
plean como equivalentes.
Castiga adems nuestro Cdigo otras dos formas de comisin del
delito, que para Irureta Goyena son tambin falsedad, o al menos se
asimilan generalmente a ella: la falsedad por ocultacin o destruccin,
y la falsedad por us<( malicioso. En suma, la falsificacin de documen-
tos puede cometer' de las siguientes maneras:
1) Mediante la itacin o la alteracin de las formas autnticas (fal-
sedad material);
2) Mediante la atestacin de cosas f lsas o mentirosas, siendo las
formas autnticas (falsedad ideolgica);
3) Mediante la ocultacin destrucci' e un documen-
to (false ad por ocultacin), y
4) Mediante el uso malicioso de un documento falsificado, sin ser
autor de la falsificacin (falsedad por uso).
Esta distincin es importante, porque no todas las formas de comi-
sin son e uivalentes. ta falsedad matenal puede ser cometida or cul-
e mstrumentos en tanto ue la
1
SOLER, op. cit., V, p. 319.
161
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
mente obligadas a decir la yerdad al extender documentos, lo que ge-
neralmente ocurre slo co cto a los funcionarios bl" ue
e en intervenir en su formacin, no con res ecto a los articulares.
o re este aspecto se volver ms adelante. Por lo dems, la falsedad
por ocultacin y la falsedad por uso son incompatibles entre s, al me-
nos simultneamente y por la misma persona.
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PBliCOS Y PARTES TELEGRFICOS
De estas infracciones se ocupa el prrafo 4, que trata adems de los
partes telegrficos. En el Cdigo Espaol se trataba tambin de la falsi-
ficacin de documentos mercantiles, materia que ha sido trasladada, con
mayor propiedad, a la falsificacin de documentos privados.
l. FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PBUCOS. Los Arts. 193 y 194 se refie-
ren a las distintas formas de falsificacin de documentos pblicos: ma-
terial, ideolgica y por ocultacin. El Art. 196 se ocupa de la falsedad
por uso malicioso. Los Arts. 193 y 194, con referencia a las tres prime-
ras formas de falsedad, sealan pena distinta segn si el autor es un
empleado pblico que abusa de su oficio o un particular. Esta asimila-
cin no es enteramente apropiada, segn veremos despus de conside-
rar las tres primeras formas de comisin de estas falsedades. En la
falsedad por uso malicioso no se hace distincin en cuanto al sujeto
activo.
a) Casos de falsedad ideolgica. Segn se ha dicho, esta clase de
falsedad consiste esencialmente en dar un contenido mendaz a un do-
cumento en que se han observado las formas autnticas. A diferencia
de lo que ocurre en otras legislaciones, no se exige entre nosotros que
la falsedad del funcionario ocasione perjuicio a alguien. Se trata de un
delito de peligro abstracto o presunto contra la seguridad del trfico ju-
rdico. Esta materia de la falsedad ideolgica debe relacionarse con la
estructura misma de los documentos pblicos. En ellos un funcionario
determinado debe dejar testimonio de ciertos hechos en la forma que
la ley seala. La misin del funcionario es dejar testimonio de los he-
chos as como a l le constan por su carcter de tal o dentro del res-
pectivo servicio, y no de los hechos del modo que son en realidad. As,
por ejemplo, si concurren dos personas ante un notario y manifiestan
que Juan vende a Pedro una casa en determinada suma, 'que se ha pa-
gado de contado, el notario est obligado a dejar testimonio de ello en
la misma forma, aunque sepa, por informaciones privadas o de cual-
quiera otra manera, que en verdad se trata de una donacin, o que el
162
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
precio realmente no se ha pagado. Ms an: si al extender la escritura
no consigna lo que las partes manifiestan, sino lo que a l personal-
mente le consta como verdadero, incurre en falsedad ideolgica, aun-
que los hechos afirmados sean en el fondo ciertos. Porque la misin
que la ley le asigna al notario no es la de ser testigo calificado de la
verdad de los hechos, sino de lo que las partes han manifestado, de la
forma en que lo han hech y de la fecha de la manifestacin. Slo con
respecto a esos extremos est la escritura pblica dotada de efectos de
general obligatoriedad: debe ser aceptada como prueba de que real-
mente esos hechos son ciertos, y no de que son ciertas las aseveracio-
nes de los comparecientes en cuanto al fondo. De este modo, el
funcionario pblico comete falsedad ideolgica cuando miente acerca
de aquellos hechos respecto de los cuales est obligado por la ley a
decir la verdad, porque su palabra hace prueba. Los casos especficos
de falsedad ideolgica son:
1) Suponer en un acto Ja intervencin de personas que no Ja
han tenido (Art. 193 N" 2). LABATIIT,
1
al igual que CUElLO CALON,
2
opina
que debe tratarse de suponer la intervencin de una persona real y exis-
tente, pero que no ha intervenido en el acto. Nos parece ms acertada la
opinin de QUINTANO RIPOLLEs,3 para quien la supuesta intervencin de
una persona imaginaria caera igualmente en este nmero. Creemos que
la falsedad ideolgica es la misma en uno y otro caso. En cambio, coinci-
dimos con LABATIIT en que la omisin de consignar la intervencin de
una persona que realmente intervino no caera dentro de este nmero,
aunque pudiera quedar comprendido en otro (especialmente el N 4).
2) Atribuir a los que han intervenido en un acto declaraciones
o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho (Art. 193
N 3). Aqu se aprecia claramente que la esencia de esta clase de false-
dad radica en la discrepancia entre lo consignado y lo afirmado por
las partes, y no entre lo consignado y la realidad. Naturalmente, debe
tratarse de una discrepancia que tenga significacin jurdica, y no de di-
ferencias meramente formales o gramaticales que no alteren la sustancia
de lo manifestado.
3) Faltar aJa verdad en Ja narracin de hechos sustanciales
(Art. 193 No 4). Esta es la frmula general, que permite incluir prctica-
mente todas las falsedades ideolgicas. Los otros casos expresamente
reglamentados no son ms que formas particulares de realizacin de
1
LABATIIT, op. cit., 11, p. 99.
2
CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 223.
3 QUINTANO RIPOLLES, La falsedad, p. 180.
163
DELITOS CONTRA LOS INfERESES SOCIALES
esta amplia hiptesis, y bien podran eliminarse sin problemas. Cuando
se habla de "narracin" debe tenerse presente que debe tratarse de aque-
llos hechos de que el funcionario da testimonio por ciencia propia: fe-
cha del acto, identidad de las personas, lugar, firma de los otorgantes y
testigos, tenor de las aseveraciones hechas, etc. El texto espaol se re-
fera solamente a "faltar a la verdad en la narracin de hechos"; la Co-
misin Redactora, con indudable acierto y para reducir el rgido
formalismo de estas infracciones, aadi "hechos sustanciales", es de-
cir, aquellos que dan su sentido o alcance al documento, en relacin
con lo que el documento est destinado a constituir o a probar.
4) Dar copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o
manifestar en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el
verdadero original (Art. 193 N' 7). Se trata de la llamada "falsedad trans-
criptiva". En cualquiera de sus dos hiptesis puede observarse que en
realidad el funcionario est "faltando a la verdad en la narracin de he-
chos sustanciales"; en la primera, porque aftrma existir un original que es
supuesto; en la segunda, porque afirma tratarse de una copia o transcrip-
cin exacta, cuando no lo es. Igual que en el caso anterior, deben ser, en
este ltimo evento, discrepancias que alteren el sentido del documento.
En opinin de CARRARA,
1
aunque el documento original sea un documen-
to privado, si la copia es fehaciente y manifiesta cosa distinta, siempre se
incurre en esta hiptesis. QUINTANO RIPOllES, en cambio, opina que se
tratara de falsiftcacin de documento privado.
2
Nos parece ms slido el
razonamiento de CARRARA, al menos frente a nuestra ley, que no exige
que el "verdadero original" sea pblico. El documento pblico en el cual
se comete la falsedad es la copia (el caso caracterstico sera la copia
fehaciente de un documento privado protocolizado en una notara).
A este propsito, el Art. 427 del Cdigo Orgnico de Tribunales pre-
cisa que los notarios "slo podrn dar copia ntegra de la escritura o
documentos protocolizados", salvo los casos en que la ley ordene otra
cosa, o que por decreto judicial se les ordene certificar sobre parte de
ellos. El Art. 443 del mismo Cdigo los sanciona, en caso de contrave-
nir esta obligacin, con las penas del Art. 193 del Cdigo Penal. Esta
disposicin viene a eliminar una posible duda de interpretacin, en el
sentido de si una copia parcial, pero exacta, puede o no ser considera-
da "diferente" del original. A nuestro juicio, s es diferente, pero en todo
caso la disposicin del Cdigo Orgnico de Tribunales termina con toda
incertidumbre.
1
CARRARA, Programa, 3655, nota 1, y 3697, nota l.
2
QUINTANO RIPOLLES, La falsedad, p. 186.
164
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
b) Casos de falsedad material. En stos se altera el sentido del
documento a travs de una alteracin de la materialidad del mismo. Ellos
son:
1) Contrahacer o fingir letra, firma o rbrica (Art. 193 N 1). Este
es el caso ms claro y uno de los ms corrientes en materia de falsedad
documental. Para LABATUT,
1
contrahacer y fingir seran cosas diferentes;
"contrahacer" equivaldra a imitar algo verdadero, en tanto que "fingir"
significara inventar algo inexistente. Firma contrahecha sera la imita-
da, y firma fingida sera la inventada. En nuestra opinin, ambos trmi-
nos han sido usados como sinnimos o matices de una misma idea,
que es la de imitacin.
2
Para incurrir en esta hiptesis es preciso imi-
tar la letra, firma o rbrica de alguien existente y determinado. Si se
inventa una firma de fantasa, ordinariamente el caso caer en otra dis-
posicin (por lo regular, estafa), como en el caso del que desfigure la
propia firma o letra. Si bien en el caso de la firma pudiera ser dudoso
el punto, la referencia a la contrafaccin o fingimiento de "letra" escla-
rece el sentido de la disposicin, ya que si no se imita la letra de nadie,
sino que se escribe con una letra de fantasa o desfigurando la propia,
no parece que ello pueda ser delito alguno, salvo que surja posterior-
mente un perjuicio, caso que regularmente constituir estafa. En cam-
bio, la imitacin de letra ajena s que puede tener relevancia jurdica,
cuando ella es el elemento que permite determinar la autenticidad de
un documento, como en el caso de los testamentos olgrafos o de los
papeles escritos por el acreedor (Art. 1705 del Cdigo Civil).
En relacin con esta misma hiptesis, LABATUT afirma que el anni-
mo (en que se ha ocultado la identidad del autor)3 no es documento,
jurdicamente hablando. No estamos de acuerdo con ello. Tal papel co-
rresponde a la definicin general de documento que se ha dado prece-
dentemente. Est ajena a l la finalidad probatoria, pero tiene un autor,
contiene una manifestacin de pensamiento y se ha objetivizado en un
medio ms o menos permanente. Si un annimo da origen a un proce-
so por injuria, podr servir de prueba en calidad de documento, y si es
alterado, puede verse en ello una forma de falsedad documental.
Tambin sostiene a este propsito LABATlJT' que aqu se comprende
tanto la alteracin parcial de un documento como el hecho de crear o
forjar un documento falso en su totalidad. Ello es slo parcialmente exac-
1
LABATUT, op. cit., II, p. 98.
2
Conf. CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 222, texto y nota.
3 LABATUT, op. cit., 11, p. 99.
4
LABATUT, op. cit., II, p. 99.
165
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
to. Desde luego, la hiptesis de forjamiento total no es posible tratn-
dose de la falsificacin que comete el propio funcionario pblico en-
cargado por la ley de la emisin del documento de que se trata, puesto
que ste tendr siempre al menos la genuinidad proveniente de ema-
nar en realidad de la persona o autoridad legtimas. En cuanto a la si-
tuacin de los particulares, ellos s que pueden forjar ntegramente un
documento pblico falso, que no tenga nada de autntico, pero en tal
evento quedarn incluidos en esta disposicin slo en el caso de que
lo forjen por va de imitacin de la letra o firma del verdadero funcio-
nario, pues si inventan nombre y firma de un funcionario inexistente,
no los comprender el tenor de esta disposicin.
2) Alterar las fechas verdaderas (Art. 193 No 5). Para CUELLO CA-
LN1 podra tratarse tanto de una falsedad material, al adulterar fsicamente
la fecha primitivamente estampada en el documento, como ideolgica, si
al extender el documento se consignara una fecha inexacta. Las fechas a
que esta disposicin se refiere son aquellas respecto de las cuales el do-
cumento hace fe, o sea, la de otorgamiento y las que se consignan como
manifestadas por las partes, o las de validez del documento (una licencia
o permiso, v. gr.), etc. La interpretacin de CUELLO CALON puede aceptar-
se, pero a nuestro juicio aqu se ha querido sancionar la falsedad mate-
rial consistente en modificar o adulterar la fecha verdadera inicialmente
consignada. Lo creemos por el empleo de la voz "alterar", que indica ms
bien cambio, y no mentira. Adems, es la misma expresin que se em-
plea en la hiptesis siguiente para describir la forma ms general de fal-
sedad material. En todo caso, la falsedad ideolgica relativa a las fechas
es perfectamente sancionable dentro de la frmula general "faltar a la ver-
dad en la narracin de hechos sustanciales".
3) Hacer en documento verdadero cualquiera alteracin o inter-
calacin que vare su sentido (Art. 193 ~ 6). Es la ltima hiptesis de
falsedad material. Por su amplitud equivale a la del ~ 4o con respecto a las
falsedades ideolgicas, ya que puede comprender prcticamente la totali-
dad de formas concebibles de falsedad material. La "alteracin" supone un
cambio; la "intercalacin", un agregado. Aqu encontramos una nueva refe-
rencia a la relevancia judica de la falsificacin, al exigirse que la alteracin
o intercalacin "vaen el sentido" del documento, exigencia sobre cuyo al-
cance es valedero lo expuesto al tratar del N 4 ("hechos sustanciales").
El Art. 428 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que "las pa-
labras que en cualquier documento notarial aparezcan interlineadas, en-
mendadas o sobrepasadas, para tener valor debern ser salvadas antes
1
CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 225.
166
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
de las firmas del documento respectivo, y en caso de que no lo sean,
se tendrn por no escritas". El Art. 443 del mismo Cdigo sanciona al
notario que contraviniere esta obligacin, con la pena que seala el
Art. 193 del Cdigo Penal. Interpretada literalmente esta disposicin, pa-
recera hacer aplicable la pena de falsedad documental (bastante eleva-
da), sin atender a la naturaleza, importancia o sentido de las palabras
intercaladas o enmendadas. No puede ser ste el alcance del precepto.
La referencia al Art. 193 nos indica que el legislador ha querido slo
particularizar un caso especfico dentro de las conductas all descritas, y
que por lo tanto, para equiparar esta hiptesis a las dems que con-
templa el Art. 193, ser preciso exigir las mismas condiciones de grave-
dad o importancia. En otras palabras, estimamos que la disposicin del
Art. 443 del Cdigo Orgnico de Tribunales slo se aplicar cuando las
palabras intercaladas o enmendadas signifiquen una alteracin o inter-
calacin que "vare el sentido" del
e) Casos de falsedad por ocultacin ste nico caso est con-
templado en el Art. 193 N so; consiste en tar "en perjuicio del Es-
tado o de un particular cualquier documento oficial". Otros cdigos
asimilan a este caso el de la supresin o destruccin de documento.
Entre nosotros, tratndose de documentos pblicos y de empleados p-
blicos (debe entenderse, en este caso, que estn su cus-
todia), la conducta de supresin se sanciona especfica nte en el
Art. 242 como "infidelidad en la custodia de documentos" Tratndose
de particulares, a nuestro parecer esta hiptesis los comprende cuando
destruyen o suprimen un documento oficial, en tanto que el Art. 470
N 5, de carcter ms general, slo se aplica en caso de defraudar a
otro sustrayendo o destruyendo documentos privados (esta ltima dis-
posicin tambin sanciona la defraudacin que cometen los particula-
res ocultando cualquier documento, y no cabe duda de que el Art. 193
N so se aplica con preferencia cuando el perjuicio se causa ocultando
un documento oficial; lo mismo ocurre tratndose de la supresin).
Ya se ha explicado precedentemente qu son documentos "oficia-
les" y por qu debe entenderse que dentro de este prrafo tal expre-
sin se emplea como equivalente de "pblico" en un sentido amplio.
E falsedad or ocultacin tiene una particularidad: es el nico caso,
dentro de los documentos u icos, en ue a ey exi e a concurrencia
e e meto ara e Esta o o para un articu ar. No es, por consiguiente,
una igura de peligro, sino una e esion. No es un delito formal, sino
material o de resultado. Creemos que el perjuicio a que se refiere la ley
es un pefJUlClO apreable en dinero; cuando la ley quiere aludir a otra
clase de perjuicio generalmente emplea ms bien la voz dao, tal como
en materia civil.
167
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Antes de entrar a ocuparnos de la falsedad por uso indebido, don-
de el sujeto activo es indiferente, debemos analizar la situacin del su-
jeto activo en las tres clases de falsedad precedentemente analizadas. El
Art. 193, que enumera las ocho hiptesis transcritas, seala com- sujeto
activo al empleado pblico que obra abusando de su oficio. En segui-
da, el Art. 194 alude al particular que cometiere en documento pblico
o autntico alguna de las falsedades designadas en el Art. 193, sin aa-
dir otras, ni eliminar ninguna. En consecuencia, parecera que la tipici-
dad de la falsificacin de documento pblico es la misma cuando el
sujeto activo es un empleado pblico que cuando es un particular, y
que slo variara la penalidad. Sin embargo, esta asimilacin no es exacta.
No hay problemas por lo que toca a los casos de falsedad material, donde
sin duda el particular puede obrar igual que un funcionario pblico.
Tampoco la hay en cuanto a la falsedad por ocultacin propiamente
tal; en lo que se refiere a la sustraccin. Ya se ha sealado que slo el
particular puede incurrir en esta forma, puesto que el empleado pbli-
co tiene en tal caso un ttulo especfico de penalidad en el Art. 242.
Donde la asimilacin no es exacta, es por lo que toca a los casos
de falsedas:J ideolgica. Ellos consisten, en general, en mentir en un do-
cumento4'" si la ley los pena tratndose de empleados pblicos, ello se,
debe a que nicamente stos estn obligados por la ley a decir la ver-
dad, porque solamente sus declaraciones van a ser prueba de lo con-
signado. Ello no ocurre con los particulares que concurren a la formacin
de un documento pblico. No estn jurdicamente obligados a decir la
verdad y, por consiguiente, el documento no tiene un valor de general
obligatoriedad en cuanto a la veracidad del fondo de las declaraciones
que formularon. No se puede ver, por consiguiente, en la eventual men-
tira en que incurren, la violacin de ningn bien jurdico, ni un atenta-
do contra la fe pblica, en ninguna forma que se la considere, ni un
quebrantamiento de deber jurdico alguno. Ahora, si a travs de una
declaracin mentirosa consignada en un documento pblico se crea una
falsa apariencia, se engaa y se perjudica, el hecho ser caracterstica-
mente una estafa, pero no una falsedad en documento pblico. La fal-
sedad ideolgica es propia y personalsirna del funcionario que interviene
en la formacin, autorizacin o emisin del documento pblico, ya que
slo en su caso puede la mentira lesionar la fe pblica, el valor proba-
torio o la seguridad del trfico jurdico. Esta doctrina es de general acep-
tacin entre los autores, salvo que el texto de la ley positiva imponga a
algunos de ellos la solucin contraria. En el caso de CARRARA,
1
debe ha-
1
CARRARA, Programa, 3704.
168
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
cerse notar que l llama falsedad ideolgica a "una mentira dicha por
la parte ante el oficial pblico", y a continuacin
1
agrega que tal clase
de falsedad no es punible como falsedad documental, sino a ttulo
de estelionato (defraudacin). A pesar de la diferente terminologa, co-
incide en la idea expuesta. As tambin MEZGER,
2
SCHONKE, FRANK. SO-
LER3 considera que es posible que un particular cometa esta forma de
falsedad, pero el texto de la ley argentina se refiere al que "insertare o
hiciere insertar en un instrumento pblico declaraciones falsas", de tal
modo que expresamente se refiere al caso del particular que "hace in-
sertar" declaraciones falsas, lo que entre nosotros no ocurre. Y de to-
dos modos, aun en la ley argentina, la declaracin falsa debe versar
sobre "un hecho que el documento deba probar", y como el documen-
to ordinariamente no sirve de prueba de la verdad sustancial de lo afir-
mado, sino nicamente del tenor de las declaraciones, tal exigencia
excluira la mayor parte de los casos de simples declaraciones mentiro-
sas. Por excepcin, es posible que un texto legal determinado obligue
a los particulares a ser veraces en cuanto al contenido de las declara-
ciones que formulan cuando tienen que concurrir a la formacin de un
documento pblico, y, en tal caso, como se encuentran bajo el deber
jurdico de decir la verdad, pueden ser sancionados como autores de
falsedad ideolgica si mienten. Tal es, v. gr., el caso de la Ley 4.808,
Art. 27, sobre Registro Civil, que sanciona al que en escritura pblica
suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil, con la
pena que el Cdigo Penal aplica al que faltare a la verdad en la narra-
cin de hechos sustanciales en documentos pblicos. Otro caso se en-
cuentra en el Art. 59 de la Ley 18.840, Orgnica Constitucional del Banco
Central de Chile, donde se sanciona (aunque no con remisin al Cdi-
go Penal) al que incurriere en falsedad maliciosa en los documentos
que acompaare en sus actuaciones con el Banco Central o en las ope-
raciones de cambios internacionales regidas por dicha ley.
Sin embargo, el Art. 194 comete otra inexactitud, esta vez por defec-
to. Ya hemos hecho alusin a la posibilidad de falsificacin de un docu-
mento pblico por forjamiento o fabricacin, esto es, la creacin
ntegra de un documento que no tiene ningn elemento genuino. Esta
hiptesis no se encuentra enumerada en el Art. 193, lo que es lgico, ya
que no puede ocurrir cuando el autor de la falsificacin es el propio
funcionario pblico encargado por la ley de la emisin o autorizacin
1
CARRARA, Programa, 3705.
2
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 311.
3 SOLER, op. cit., V, pp. 335 y ss.
169
DELITOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES
del documento. En tales casos, siempre el documento ser en principio
legtimo, ya que realmente emanar del funcionario legalmente compe-
tente y que aparece otorgndolo o autorizndolo; ser solamente men-
tiroso o alterado, no creado o inventado. Pero tratndose de un particular
como sujeto activo, la situacin es diferente, puesto que bien puede
ste proceder a crear o fabricar ntegramente un documento pblico que
no tiene nada de autntico. Esta conducta slo podra sancionarse den-
tro del Art. 194 por va indirecta, cuando en el forjamiento se hubiere
procedido a imitar (contrahacer o fingir) la letra, firma o rbrica del ver-
dadero funcionario. Pero si la letra, firma o rbrica son imaginarias, pro-
ducto de la fantasa del falsificador, el hecho no encuadrara en ninguno
de los nmeros del Art. 193. Esta omisin es tanto ms notoria, cuanto
que la hiptesis del forjamiento aparece expresamente contemplada ms
adelante, en el Art. 195, a propsito de los partes telegrficos, y en el
Art. 200, en relacin con los pasaportes (que tambin son documentos
pblicos). Entre los espaoles se haba advertido este vaco, y de ah
que por reforma de 1944 se aadi a la enumeracin de que tratamos,
el caso de "simular un documento de manera que induzca a error so-
bre su autenticidad", aunque con cierta impropiedad, ya que fue aadi-
do a las hiptesis de falsedad cometidas por funcionario pblico, en
circunstancias que, segn se ha dicho, nunca en tal situacin ser el
documento totalmente falso.
d) Caso de falsedad por uso. A l se refiere el Art. 196, donde se
seala que "el que maliciosamente hiciere uso del instrumento ... falso,
ser castigado como si fuere autor de la falsedad". La penalidad es idn-
tica, quienquiera que sea el sujeto activo, ya que del empleado pblico
no puede decirse que obre en su calidad de tal cuando usa un docu-
mento falso, sino slo cuando lo falsifica. La expresin "hacer uso" es
amplia, y se refiere tanto al uso propio a que el documento est desti-
nado, como a cualquiera otra clase de uso, siempre que el documento
se haya empleado como tal, y no como mera materialidad o trozo de
papel. La ley, por tratarse de un documento pblico, no exige que el
uso cause perjuicio, ni que pueda causarlo, ni que exista el nimo de
provocarlo, ni el fin de lucro de quien lo usa. Esto parece corroborar la
idea de que el bien jurdico protegido no es la fe pblica en el sentido
clsico (que se vera lesionada por la falsificacin, pero no por un mero
uso), sino la seguridad del trfico jurdico, que por lo menos es puesta
en peligro con el empleo de documentos pblicos falsos. Si el uso con-
siste en acompaar el documento falso en juicio, prevalece por el prin-
cipio de especialidad la disposicin del Art. 212.
La expresin "maliciosamente" significa "a sabiendas de la falsedad",
y slo tiene por efecto destruir en este caso la presuncin general de
170
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
dolo, y requerir la comprobacin de ste. Esta exigencia se justifica en
atencin a que el autor del uso no es el autor de la falsedad misma,
como se desprende de la regla de punibilidad, que lo castiga "como si
fuere autor de la falsedad", lo que demuestra que no lo es. Con respec-
to al autor de la falsedad, el uso no sera ms que el agotamiento de su
delito, y no sera punible de nuevo, en virtud del principio de consun-
cin:
1
slo se sancionara la falsedad misma. JLcl tercero que hace ~ ~ o
ha sido cmplice o encubridor de la falsedad, se produce la situacin
iVefsa: por el rincipioae espeClahdad se le sanclona slo comoator
e uso malicioso Por mstrumen o a n en erse aque en e
~ u a l se ha realizado alguna de las hiptesis de falsedad enumeradas en
el Art. 193.
2. FALSIFICACIN DE PARTES TELEGRFICOS. El Art. 195 sanciona al encar-
gado o empleado de una oficina telegrfica que cometiere falsedad en
el ejercicio de sus funciones, forjando o falsificando partes telegrficos.
Estos ltimos son los llamados ordinariamente "telegramas" o "cable-
gramas". Tcnicamente, la asimilacin de los mismos a los documentos
pblicos no es muy exacta, pero la ley ha procedido as en considera-
cin a la necesidad de garantizar estrictamente el secreto y la exactitud
de la correspondencia telegrfica, mucho ms expuesta, por su natura-
leza, a violaciones y adulteraciones que la epistolar.
Sujeto activo de este delito es el empleado o encargado de una ofi-
cina telegrfica. Por lo tanto, es un delito funcionario, pero la calidad
de tal se la confiere al sujeto activo el hecho de ser empleado o encar-
gado de telgrafos, y no tiene importancia que se trate de un funciona-
rio pblico (de un telgrafo del Estado) o de un particular (de otras
empresas de telgrafos o cables privadas). El texto de la ley es claro, y
hay adems una expresa mencin en este sentido de la Comisin Re-
dactora (sesin 43).
En la trasmisin de un mensaje telegrfico se distingue el texto es-
crito que entrega el particular para su transmisin; en seguida el hecho
mismo de la trasmisin, y luego el texto escrito que forma el funciona-
rio que recibe la trasmisin. En cualquiera de estas etapas es posible
incurrir en falsedad: se puede adulterar el texto entregado por el parti-
cular, o el texto escrito por el funcionario receptor para ser entregado
al destinatario, o bien se puede trasmitir en forma inexacta el conteni-
do del mensaje (esta ltima sera falsedad ideolgica; las otras, materia-
les). Hemos visto que el Art. 156 sanciona a los empleados de telgrafos
1
Conf. LABATIIT, op. cit., II, p. 103.
171
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
que intercepten o abran la correspondencia telegrfica o se aprovecha-
ren o divulgaren sus secretos. Por su parte, el Art. 337 pena al emplea-
do de telgrafos que divulgare el contenido de un mensaje sin
autorizacin expresa del destinatario o del remitente, y al que por ne-
gligencia transmitiere mal un mensaje. Pero si la trasmisin inexacta es
hecha de mala fe, la disposicin indicada se remite a este Art. 195, puesto
que habra indudablemente falsedad ideolgica. De todos modos, siguien-
do la regla general en materia de falsedad, ser preciso que ella sea de
tal naturaleza que altere el sentido del mensaje. Sin embargo, el delito
es siempre formal, y no se exige que la falsedad ocasione o pueda oca-
sionar perjuicio. Dentro de las formas de comisin puede advertirse que
aqu se ha contemplado expresamente la hiptesis de forjamiento de
un parte falso, adems de las falsedades mismas (ideolgicas o materia-
les). En todo caso, el sujeto activo es un funcionario de telgrafos, de
modo que el particular que falsifica un parte telegrfico es sancionado
a ttulo de falsificacin de documento privado, si concurren las exigen-
cias de tal figura (las falsedades ideolgicas, como enviar un telegrama
afirmando una mentira, seran impunes dentro de este ttulo, segn lo
ya expuesto).
La tecnologa moderna ha introducido nuevos medios de transmi-
sin de mensajes escritos aparte del telgrafo y cable: el tlex y el
telefax o transmisin telefnica facsimilar (llamado tambin simplemente
fax). A nuestro juicio, se trata slo de modalidades de transmisin de
mensajes enteramente asimilables al telgrafo: se entrega un mensaje
escrito y ste es recibido y luego transcrito o simplemente reproduci-
do en el otro extremo de la lnea o medio de comunicacin, por lo
que a nuestro juicio deben ser considerados dentro del concepto "te-
lgrafo" que ha querido proteger penalmente el Cdigo. No es una
aplicacin de la ley penal por analoga, sino una interpretacin anal-
gica del concepto mismo de comunicacin telegrfica (distinta de la
telefnica, que es slo de viva voz), no circunscrito a los modelos en
existencia a la poca de promulgacin del Cdigo. Naturalmente, para
la penalidad de las falsificaciones en estos medios de comunicacin,
deben reunirse las mismas exigencias que en los casos de los partes
telegrficos: los mensajes deben haber sido confiados para su trans-
misin a una "oficina" telegrfica (sea de propiedad pblica o priva-
da) que ofrezca sus servicios a quien lo requiera para estos fines,
mediante un pago. Valen por lo tanto las consideraciones que hace-
mos en relacin con la falsificacin de partes telegrficos en los de-
ms aspectos relativos a estas figuras.
Tambin se refiere la ley en el Art. 196 a la hiptesis de uso mali-
cioso del parte falso (debe entenderse, forjado o falsificado), donde el
172
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
sujeto activo puede ser cualquiera persona, y respecto del cual valen
todas las consideraciones precedentes relativas al uso malicioso del do-
cumento pblico falsificado.
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
A esta materia se refiere el prrafo 5 del ttulo IV, en los Arts. 197 y 198,
bajo el epgrafe "De la falsificacin de instrumentos privados", termino-
loga, segn se ha dicho, adoptada para conformarse a la del Cdigo
Civil. El concepto de "documento privado" ya ha sido tratado ms arri-
ba. Por lo dems, en el texto mismo del Art. 197, inciso zo, el Cdigo
vuelve a emplear la voz "documentos" en vez de "instrumentos".
De conformidad con lo expuesto precedentemente, no es preciso
que el documento privado est firmado para que tenga la calidad de
tal; por lo dems, incluso en materia civil (Arts. 1704, 1705, 1711 del
Cdigo del ramo), hay casos en que tal firma no es necesaria, y en ma-
teria procesal (Arts. 477 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Pe-
nal), "documento privado" puede ser cualquier papel.
De acuerdo con el Art. 197, el delito consiste en cometer en instru-
mento privado algunas de las falsedades designadas en el Art. 193, con
perjuicio de tercero. Se eleva la penalidad si tales falsedades se hubieren
cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles.
No es tampoco aqu exacta la remisin al Art. 193 por lo que toca a
las posibles formas de comisin del delito. Por las mismas razones que
anotamos en relacin con la falsedad cometida por particular en docu-
mento pblico, no son admisibles las formas ideolgicas de falsifica-
cin. Quienes extienden u otorgan documentos privados pueden mentir
en ellos sin que la ley los sancione por esa sola circunstancia; no estn
jurdicamente obligados a decir la verdad, y lo que ellos afirmen no es-
tar dotado de fe pblica ni de fuerza probatoria. En cambio, la hipte-
sis del forjarniento, que se echa de menos en el Art. 194, no es concebible
aqu, ya que el forjamiento es una forma de falsedad por imitatio veri,
imitacin de un modelo, de una forma verdadera. En materia de docu-
mentos privados no hay "modelo", es decir, no hay "formas autnticas",
solemnidades legales que imitar. Un documento privado enteramente
fabricado por alguien, o es materialmente falso (v. gr., porque se ha
imitado letra, firma o rbrica de alguien) o es ideolgicamente falso (por-
que se afirman mentiras), y entonces no es punible como falsificacin,
aunque pudiera ser otro delito (estafa, injuria, etc.). En cuanto a la fal-
sedad por ocultacin, tampoco se da en estos casos, ya que el texto del
Art. 193 N 8 se refiere a los documentos pblicos, y respecto de la
173
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
ocultacin de documentos privados con perjuicio de tercero, tal hipte-
sis ya est especialmente prevista a ttulo de defraudacin o estafa en
el Art. 470 No so. En suma, a pesar de la remisin en apariencia tan am-
plia, solamente los casos de los N
5
1, so y 6 del Art. 193 quedan in-
cluidos en esta disposicin.
En seguida, el texto legal exige que las falsedades en documento
privado se realicen con perjuicio de tercero. Sobre la naturaleza del per-
juicio (puede ser jurdico, pero debe ser apreciable en dinero) nos re-
mitimos a lo dicho precedentemente al tratar de los fraudes. Esta
exigencia nos muestra que las falsedades en documento pblico y en
documento privado estn referidas a bienes jurdicos diferentes. No puede
verse aqu una ofensa a la fe pblica en el sentido de fe impuesta o
sancionada por el Estado, ni tampoco a la integridad probatoria, ya que
no basta con alterar sta, sino que se exige positivamente un perjuicio.
Ello nos ha movido a no ver en la falsificacin de documento privado
sino un delito contra la propiedad, y particularmente una forma espec-
fica de defraudacin por engao, que ha sido tratada por el legislador
en esta situacin slo por la similitud del modo de comisin y del obje-
to material con los dems delitos del ttulo. La estructura tpica de este
delito seala otra diferencia con las falsedades en documentos pbli-
cos: estas ltimas son delitos formales, en tanto que las que recaen en
documentos privados son delitos materiales, en que el resultado es el
perjuicio. Adems, el medio de comisin est restringido a las falsifica-
ciones y ms particularmente a las sealadas en los nmeros 1 o, so y 6
del Art. 193. Por aadidura, la falsificacin de documento pblico es delito
de peligro abstracto para la seguridad del trfico jurdico (excepto la
falsedad por ocultacin), en tanto que la de documento privado es de-
lito de lesin o dao contra la propiedad.
Nos referiremos a algunos problemas que este delito ha suscitado, to-
dos ellos relacionados de un modo u otro con la exigencia del perjuicio.
l. NATIJRAI..EZA DEL ELEMENTO "PERJUICIO". Se ha sostenido por ORTIZ
MUOZ que el perjuicio, dentro del Art. 197, no desempeara el papel
de elemento de la figura delictiva, sino el de condicin objetiva de pu-
nibilidad, tesis que ha sido rebatida por COUSIO.l Ya en la Parte Gene-
ral hemos hablado de las condiciones objetivas de punibilidad como
ciertos eventos ajenos a la accin misma, pero cuya concurrencia es in-
dispensable para que pueda entrar a imponerse pena. Como precisa el
propio ORTIZ MUOZ, "nada tienen que ver con el hecho delictuoso mis-
1
COUSIO, La falsificacin, pp. 23 a 36 y 51 a 57.
174
DEUTOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
mo, ni con sus elementos constitutivos". Son extraas a la accin del
agente, no necesitan estar incluidas en su culpabilidad, pero sin ellas
no puede imponerse pena alguna (ni siquiera por tentativa o frustra-
cin). La ley las crea por razones prcticas o de poltica criminal. La
tesis de ORTIZ MUOZ se sustenta en que los dos elementos sealados
en el Art. 197 (falsificacin y perjuicio) son diferentes y pueden darse
en la prctica independientemente. El texto legal no exige que el mis-
mo autor de la falsificacin sea el autor del perjuicio. Adems, seala
ORTIZ MUOZ que el Cdigo Espaol integraba el delito en esta forma:
"El que con perjuicio de tercero o con nimo de causrselo ... ", y como
la Comisin Redactora elimin la frase "o con nimo de ca usrselo",
ello evidenciara su propsito de dejar el requisito del perjuicio con un
carcter absolutamente objetivo, disocindolo del nimo del agente. Por
fin, ORTIZ MUOZ afirma que el bien jurdico protegido (segn su doc-
trina, de inspiracin alemana) es la integridad probatoria, la cual se ve-
ra lesionada por el solo hecho de la falsificacin, independientemente
del perjuicio y, en consecuencia, en la falsificacin se agota la tipicidad
de la figura. Si se ha aadido en el texto legal el perjuicio, ha sido slo
por razones prcticas: una lesin de la integridad probatoria de un do-
cumento privado que no produzca perjuicio alguno no parece tener su-
ficiente importancia como para sancionarla penalmente. COUSIO sostiene
la posicin contraria: para l, el perjuicio es un elemento del tipo, y
por consiguiente el delito no est consumado mientras el perjuicio no
se produce, y por otra parte el perjuicio debe estar comprendido den-
tro del dolo del agente.
Las consecuencias de uno u otro punto de vista no son indiferentes
desde el punto de vista prctico. Si adoptamos la tesis de ORTIZ MUOZ,
la falsificacin no sera punible a ningn ttulo si no concurriera efecti-
vamente el perjuicio, y de este modo, quien falsificara un cheque e in-
tentara cobrarlo sin xito, no sera punible, por no haberse producido
perjuicio, ni aun a ttulo de tentativa o frustracin. Por otra parte, si el
perjuicio llega efectivamente a producirse, la falsificacin es punible,
aunque l haya estado por completo fuera de la intencin del agente, y
ste ni siquiera haya podido preverlo. Con la tesis de COUSIO, los re-
sultados son exactamente opuestos: en el primer caso hay tentativa o
frustracin punibles; en el segundo, no hay punibilidad por falta de dolo.
A nuestro juicio, la tesis correcta es la defendida por COUSIO: la
produccin del perjuicio es un elemento del tipo y debe estar cubierta
por la culpabilidad. Desde luego, el solo texto legal no proporciona una
descripcin categricamente objetiva del perjuicio, sino que lo seala
simplemente como el resultado de una accin, la de falsificar. La regla
general, en estos casos, es la de que el dolo del agente debe referirse a
175
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
la accin, al resultado y a la virtud causal de la primera con relacin al
segundo. Para prescindir de esta regla es preciso que por el texto ex-
preso de la ley o por la estructura misma de la figura se imponga la
construccin meramente objetiva del resultado producido, como ajeno
a la accin y al propsito del agente. No ocurre tal cosa en esta figura,
donde el perjuicio de tercero las ms de las veces se produce como
consecuencia de la accin del agente y est abarcada por su dolo: es
precisamente el objeto que el hechor se ha propuesto. Por lo que toca
al argumento histrico, es verdad que la Comisin Redactora elimin la
frase "o con nimo de causrselo", relativa al perjuicio de tercero. Pero
la brevsima razn que consign la Comisin Redactora fue la de que
"siempre es necesario que haya dolo para que un hecho se considere
delito". De modo que la supresin no fue por cambio de conceptos,
sino por estimar superfluos los trminos. Para la Comisin Redactora,
el dolo propio de este delito consiste en el propsito de causar perjui-
cio, no en la mera conciencia de falsificar. Con tal supresin, desde lue-
go, transform el delito de formal en material, y elimin un requisito
psicolgico, transformndolo en objetivo. Pero aparte de estas consecuen-
cias tcnicas, parece claro que la eliminacin de los trminos aludidos
no robustece la posicin de ORTIZ MUOZ, sino que la debilita y demues-
tra la tesis contraria. En cuanto al argumento que se basa en la conside-
racin de la integridad probatoria como bien jurdico protegido, depende
de nuestra aceptacin de tal punto de vista. Ya hemos consignado nues-
tro parecer contrario. El bien jurdico protegido no es la integridad pro-
batoria. En suma: estimamos que el "perjuicio" es un elemento del tipo;
que el dolo propio de esta figura debe abarcar la falsedad y el perjuicio
a la vez, y que es posible sancionar a ttulo de tentativa o de delito frus-
trado, aunque el perjuicio no haya llegado efectivamente a producirse.
2. RElACIONES ENTRE FALSIFICACIN Y ESTAFA. Qu ocurre cuando se fal-
sifica un documento privado, se engaa a un tercero y se le causa per-
juicio? Se dan, aparentemente, tanto los elementos tpicos de la
falsificacin de documento privado como los de la estafa. La respuesta
a este problema est ntimamente vinculada a la cuestin precedente.
De todos modos, debe advertirse de partida que el eventual con-
curso se producira en todo caso entre la figura del Art. 197 y la del
Art. 468 (y en algn caso menos probable, la del Art. 473 en vez de esta
ltima), esto es, cuando la falsificacin sea el engao (ardid o simple
engao) utilizado para defraudar. No se producir con relacin a otras
figuras de estafa donde hay casos de falsedad ideolgica, ya que las
falsificaciones del Art. 197, por las razones arriba expuestas, son siem-
pre de carcter material.
176
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
Si pensamos, como ORTIZ MUOZ, que el delito se perfecciona con
la mera falsificacin, y que el perjuicio es nicamente una condicin
objetiva de punibilidad, es preciso convenir en que el dolo propio de
la falsificacin slo debe referirse a sta, y que el bien jurdico tutelado
sera la integridad probatoria del documento, como opina ORTIZ MUOZ.
Por lo tanto, si con respecto al perjuicio (siempre necesario para casti-
gar) concurre tambin el dolo y es consecuencia de la accin del sujeto
activo, dicho elemento conserva su autonoma y debe ser sancionado
separadamente. Se producira un concurso ideal entre la falsificacin y
la estafa, sancionable de conformidad al Art. 75, o en ltimo trmino
un concurso material en que uno de los delitos (falsificacin) constitu-
ye el medio necesario para cometer el otro, situacin punible tambin
segn la disposicin citada.
En cambio, si llegamos a la conclusin, por la cual nos hemos pro-
nunciado, de que el perjuicio forma aqu parte integrante de la tipici-
dad de la figura, deberemos dar por sentado que el delito de falsificacin
de documento privado es slo un delito contra la propiedad, y que su
nica diferencia con la estafa estriba en que el medio engaoso est
ms particularizado en el Art. 197. La estafa sera "causar perjuicio me-
diante el engao consistente en falsificar". Ambas figuras se encontra-
ran, por consiguiente, en relacin de especialidad, lo que determina la
existencia de un concurso aparente de leyes y la exclusin absoluta de
la disposicin general, para aplicar nicamente la especial (en este caso,
la falsificacin de documento privado). Esta misma posicin es defendi-
da por COUSIO,
1
aunque desde su punto de vista parecera ms bien
aplicable el principio de consuncin. En efecto, COUSIO estima que el
"perjuicio" del Art. 197 puede ser cualquier perjuicio, de tal modo que
la estafa y la falsificacin estaran en una doble relacin de especiali-
dad: la falsificacin sera especial en relacin con el medio (falsedad
documental frente a cualquier engao), pero la estafa sera especial en
relacin con el resultado (perjuicio patrimonial frente a cualquier per-
juicio). De este modo, habra que recurrir al principio de consuncin
para estimar que, siendo lo ordinario y corriente que el perjuicio resul-
tante de la falsificacin sea pecuniario, es lcito admitir que el legisla-
dor ha tomado en cuenta su eventual desvalor al establecer la penalidad
de la falsificacin en el Art. 197, y que por consiguiente esta ltima consu-
me a la estafa. Por fin, FONTECILLA
2
piensa que hay tambin un concurso
1
COUSIO, La falsificacin, pp. 43 y ss.
2
PONTECILLA, RAFAEL, El concurso aparente de leyes y sus principios fundamen-
tales, Editorial Jurdica de Chile, 1956, pp. 103 y ss.
177
DELITOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES
aparente, que debe ser resuelto en favor de la falsificacin, pero en vir-
tud del principio de alternatividad. Ya hemos sealado nuestro escepti-
cismo frente a la pretendida autonoma de tal principio. Aparte de ello,
el razonamiento de PONTECILLA se fundamenta en que las figuras seran
iguales, pero que estaran referidas a bienes jurdicos diferentes y de
distinta importancia: la propiedad y la fe pblica (entendida sta como
integridad probatoria). No nos parece que el bien jurdico tutelado sea
la integridad probatoria, y en todo caso, si consideramos que el perjui-
cio forma parte integrante del tipo legal, ya no podemos sostener que
el delito de falsificacin de documento privado sea un delito contra la
fe pblica, cualquiera que sea el sentido que se atribuya a esta expre-
sin.
Por consiguiente, concluimos que entre las figuras de falsificacin
de documento privado y de estafa existe una relacin de especialidad,
que determina la existencia de un concurso aparente de leyes, y que el
Art. 197 reviste el carcter de especial (y, por consiguiente, de aplica-
cin exclusiva y preferente) frente a las disposiciones que sancionan la
estafa. Esta conclusin parece haber inclinado el favor de la jurispru-
dencia nacional, hasta el punto que LABATIJT
1
afirma que "ya no se dis-
cute que en la especie estamos en presencia de un concurso aparente
de leyes penales, que algunos fallos resuelven por la va de la alternati-
vidad, y otros -los ms-, recurriendo al principio de la especialidad".
3. FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS MERCANTILES. El Art. 197 describe el
delito de falsificacin de instrumentos privados en la forma ya analiza-
da: "El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado
alguna de las falsedades designadas en el Art. 193, sufrir las penas de ... ".
Y ms adelante el inciso segundo agrega: "Si tales falsedades se hubie-
ren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercanti-
les, se castigar a los culpables ... ". La penalidad en este ltimo caso es
ms elevada. Esta redaccin ha hecho surgir a veces la duda acerca de
si el elemento "perjuicio", requerido expresamente en el inciso 1, ser
tambin necesario en las falsedades que recaen en documentos mer-
cantiles, donde no se le vuelve a mencionar explcitamente. Debe re-
cordarse que la falsificacin de documentos mercantiles se encontraba,
en el Cdigo Espaol, dentro del prrafo relativo a la falsificacin de
documentos pblicos u oficiales, de modo que all era, en verdad, un
delito meramente formal, que no requera perjuicio. Pero la Comisin
Redactora, atendida la naturaleza misma de estos documentos, traslad
1
LABATIJT, op. cit., 11, p. 106.
178
DEUTOS CONfRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
su reglamentacin al prrafo que se ocupa de los documentos priva-
dos, donde crey conveniente exigir el perjuicio de tercero para san-
cionar. Si hubiera deseado mantener el carcter de delito formal de la
falsificacin de documentos mercantiles, no habra tenido objeto el tras-
lado de sede. Es verdad que, por su importancia, la falsificacin de do-
cumentos mercantiles resulta ms grave que la de meros documentos
privados, pero esta mayor gravedad est ya considerada al establecerse
penalidad ms alta respecto de aqullos. Adems, la referencia del tex-
to a "tales falsedades" est hecha a las que se han designado en el inci-
so primero, que son precisamente las "falsedades con perjuicio". La
falsificacin de documentos mercantiles tambin requiere la produccin
del perjuicio.
4. FAlSEDAD POR uso. El Art. 198, en una figura muy semejante a la del
Art. 196, sanciona a los que maliciosamente hicieren uso de los instru-
mentos falsos a que se refiere el artculo anterior, sancionndolos como
si fueren autores de la falsedad. Sobre el particular debemos reiterar lo
ya dicho respecto de la falsedad por uso en materia de documentos
pblicos. Esta figura tambin exige la concurrencia del perjuicio, ya que
"los instrumentos falsos a que se refiere el artculo anterior" son los ins-
trumentos falsos que causan perjuicio a tercero. Por lo dems, no ten-
dra sentido exigir la concurrencia del perjuicio en la figura principal y
que intrnsecamente parece ms grave, como es la falsificacin misma,
y prescindir de tal exigencia tratndose de una conducta marginal y pos-
terior, como es el mero uso del documento falso.
La posible concurrencia con la estafa se resuelve de idntica mane-
ra que en el caso anterior: el uso malicioso no sera ms que una "de-
fraudacin mediante uso de documento falsificado", especial en relacin
con las estafas.
FALSIFICACIN DE PASAPORTES, PORTES DE ARMAS Y CERTIFICADOS
De la falsificacin de estas clases especiales de documentos se ocupa
el prrafo 6 de este ttulo. En general, presenta los mismos problemas
que las falsedades documentales anteriores, que se resuelven en idnti-
ca forma.
l. FAISfiliCACIN DE PASAPORTES Y PORTES DE ARMAS. Los Arts. 199, 200
y 201 se refieren conjuntamente, tipificando idnticas conductas, a la
falsificacin de pasaportes y de portes de armas. Estos documentos,
de naturaleza eminentemente administrativa, caen sin duda dentro de
179
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
la definicin general de documentos pblicos u oficiales que hemos
enunciado ms arriba, pero en virtud del principio de especialidad su
falsificacin se rige exclusivamente por las disposiciones de los expre-
sados artculos. En general, puede decirse que el sistema seguido por
el Cdigo en esta materia es ms satisfactorio que el empleado en rela-
cin con los documentos pblicos en general, ya que se ha prescindi-
do del casuismo excesivo en beneficio de frmulas ms amplias, que
cubren incluso algunos vacos del sistema general.
a) Falsedad cometida por funcionario pblico. Se contemplan
dentro de ella los siguientes casos:
1) Falsedad ideolgica. Se refiere a ella el Art. 199, que tiene por
nico sujeto 'activo al funcionario pblico. Se sancionan all dos con-
ductas diferentes: expedir un pasaporte o porte de armas bajo nom-
bre supuesto, esto es, que no corresponde a la persona que lo va a
usar, y darlo en blanco, conducta esta ltima que no es propiamente
una falsificacin, y parece de bastante menor gravedad, a menos que
se obre a sabiendas de que el pasaporte se va a usar por persona que
no tiene derecho a ello, eventualidad que ya se asemejara mucho al
caso anterior. Tal cosa opina FERNANDEZ,
1
quien cree ver aqu una sim-
ple irregularidad funcionaria.
2) Falsedad material. En esta clase de falsedades no tiene impor-
tancia la calidad del sujeto activo, y se sanciona igualmente al funcio-
nario que al particular. La conducta consiste, segn el Art. 200, inciso
2, en mudar, en un pasaporte o porte de armas verdadero, el nombre
de la persona en cuyo favor se halle expedido, o el de la autoridad que
lo expidi, o alterar en l alguna otra circunstancia esencial. Esta ltima
frmula es sin duda la mejor en la materia.
b) Falsedad cometida por particular. A ella se refiere el Art. 200
en ambos incisos. Acertadamente, la ley no alude a las falsedades ideo-
lgicas cometidas por particulares en esta clase de documentos, ya que
siendo ellos pblicos, la falsedad ideolgica es exclusiva de los funcio-
narios. Las formas delictivas que aqu se contemplan son:
1) Forjamiento total de un pasaporte o porte de armas. A esta
conducta se refiere el Art. 200, con la frmula "el que hiciere un pasa-
porte o parte de armas falso". A pesar de la frmula "el que", debe con-
cluirse que esta forma de falsedad no puede ser cometida por un
empleado pblico que obra en su carcter de tal, pues en tal caso el
documento no podra ser ntegramente falso.
2) Alteracin de un pasaporte o porte de armas. La conducta es
1
FERNANDEZ, op. cit., 1, p. 336.
180
DEUTOS CON1RA LA FE PUBliCA Y DE FALSEDAD
idntica a la analizada precedentemente como falsedad material come-
tida por empleado pblico.
e) Falsedad por uso. De esta clase de falsedad se trata en el Art. 201,
y reviste dos variedades:
1) El uso de documento falso. Esta conducta consiste, segn el
escueto texto legal, en hacer uso del pasaporte o porte de armas falso
a que se refiere el artculo anterior. Ese pasaporte o porte de armas fal-
so es el que ha sido forjado ntegramente o ha sido objeto de altera-
cin material en parte sustancial. La ley es ms severa en esta figura
que en las correspondientes de los documentos pblicos y privados, ya
que aqu no exige la comprobacin del dolo, al no emplear la voz "ma-
liciosamente" u otras semejantes. Aunque aqu tampoco la regla de pe-
nalidad expresa que se sancionar al culpable "como si fuera autor de
la falsedad", debe tambin entenderse que esta figura tiene como suje-
to activo nicamente al que no ha sido autor de la falsedad, puesto
que para este ltimo, que falsifica el documento para usarlo, el uso no
es ms que el proceso de agotamiento de su delito, un "acto posterior
impune", cuyo desvalor delictivo es consumido por la penalidad del de-
lito de falsificacin mismo.
2) La falsedad personal o suplantacin. Por primera y nica vez
encontramos esta forma especialsima de falsedad en relacin con los
documentos. A ella se refiere el Art. 201, en su segunda parte, que ca-
racteriza la conducta sancionada como "hacer uso de un pasaporte o
porte de armas verdadero expedido a favor de otra persona". Esta figu-
ra puede estar en correspondencia con la falsedad ideolgica del Art. 199,
cuando el funcionario pblico ha expedido un pasaporte o porte de
armas formalmente autntico, pero bajo nombre supuesto. O bien pue-
de tratarse de un pasaporte enteramente autntico, por todos concep-
tos, pero que corresponde a otra persona por la cual el suplantador se
hace pasar. Si se trata del primer caso, debe igualmente entenderse que
esta conducta est sancionada por separado slo si quien hace uso del
pasaporte expedido bajo nombre supuesto es una persona distinta del
funcionario que lo expidi, por las razones ya sealadas precedente-
mente.
2. FALSIFICACIN DE CERTIFICADOS. Los certificados son documentos por
excelencia, ya que consisten precisamente en la aseveracin o atesta-
cin de algo que le consta a quien lo emite. Los Arts. 202 a 205 se ocu-
pan de la falsificacin de dos clases diferentes de certificados.
a) Certificados que otorgan beneficio indebido. Se contempla la fal-
sedad ideolgica cometida por quienes los otorgan o expiden, en los si-
guientes casos: 1) El facultativo que librare certificacin falsa de enfermedad
181
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
o lesin con el fm de eximir a una persona de algn servicio pblico
(Art. 202); 2) El empleado pblico que librare certificacin falsa de mritos
o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias se-
mejantes de recomendacin (Art. 203). Estos documentos, por su naturale-
za, constituyen documentos privados, y ha sido necesario reglamentar
separadamente estas situaciones, ya que entregadas a las reglas generales,
seran impunes; se ha explicado que las falsedades punibles en documen-
tos privados son de carcter material y no ideolgico, como son stas.
Ahora bien, si el mdico que libra la certificacin falsa lo hace en
su calidad de funcionario pblico encargado por la ley de determinar
el estado de salud y la aptitud fsica de los llamados al servicio pblico,
comete el delito de falsificacin de documento pblico del Art. 193 N 4.
1
Igualmente, prevalece por sobre esta disposicin la del Art. 140 de la
Ley de Elecciones que sanciona a los que certifican falsamente para que
los designados vocales de mesa puedan excusarse. Del mismo modo,
los documentos mencionados en el Art. 203, aunque son expedidos por
funcionarios pblicos, constituyen documentos privados, porque en ellos
no se certifican hechos determinados, sino opiniones, o situaciones ge-
nerales muy vagas y subjetivas. Pero si dicho funcionario certifica en
relacin con ellas hechos falsos, y se trata del funcionario encargado
por la ley de certificarlos con exactitud, debe sancionrsele en virtud
del Art. 193 y no por el Art. 203.
En cuanto a la falsedad material, se refiere a ella el Art. 204, que
sanciona "al que falsificare" un documento de la clase designada en los
dos artculos anteriores, expresin amplia que incluye la alteracin del
certificado verdadero y el forjamiento completo de uno falso, recordan-
do s que esta ltima conducta no es posible en cuanto al otorgante
mismo.
Por fin, tambin es sancionada la falsedad por uso, aunque no la
falsedad personal o suplantacin, como ocurre con los pasaportes y por-
tes de armas. El Art. 204 pena a los que maliciosamente usaren, con el
mismo fin, de los documentos falsos. Se vuelve a exigir el requisito de
la prueba del dolo, y por las razones tantas veces sealadas debe res-
tringirse el sujeto activo a quienes no sean autores de la falsedad mis-
ma. La expresin "con el mismo fin" resulta oscura, pues ni el inciso
primero ni el artculo anterior mencionan ninguna finalidad particular.
Debe entenderse, en consecuencia, que en el caso del certificado m-
dico el "fin" debe ser el de eximir del servicio a una persona llamada a
l (expresamente exigido por la ley), en tanto que en el caso de los
1
Conf. LABATIIT, op. cit., II, p. 108.
182
DELITOS CONfRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
certificados de recomendacin el fin ser el de obtener el beneficio para
el cual se ha procurado el. certificado.
b) Certificados que pueden causar perjuicio. El Art. 205 se refiere
al que falsificare certificados de funcionarios pblicos que puedan com-
prometer intereses pblicos o privados, y en otro inciso, a idntica con-
ducta cuando el certificado ha sido falsificado bajo el nombre de un
particular. Esta imprecisa figura fue introducida en nuestro Cdigo toma-
da del Cdigo Belga, que a su vez se inspira en el Art. 162 del Cdigo
Francs. Debe tenerse presente que en realidad la casi totalidad de los
documentos pblicos constituyen verdaderos certificados, ya que los fun-
cionarios pblicos que los expiden o autorizan estn certificando, aseve-
rando, que les constan los hechos que all narran como presenciados o
verificados por ellos. De este modo, si se estimara que el Art. 205 com-
prende todos los certificados, tanto los que constituyen documentos p-
blicos como los que son documentos privados, el campo de aplicacin
de los Arts. 193 y 194 prcticamente desaparecera, absorbido por el
Art. 205. Por consiguiente, debe estimarse que el Art. 205 slo se refiere a
la falsificacin de certificados que no constituyen documentos pblicos,
lo que se ve corroborado por la pena notablemente inferior que el Art. 205
establece en relacin con los Arts. 193 y 194, sin que hubiera razn para
justificarlo, en caso de estimarse que los certificados del Art. 205 tambin
podran ser documentos pblicos. En suma, el Art. 205 se refiere: a) A los
certificados que aparecen extendidos por particulares (inciso 2); b) A los
certificados que PACHECO llama "de opinin", esto es, los ya contempla-
dos, desde otro punto de vista, en el Art. 203, y que no certifican hechos
especficos, y e) A los certificados que aparecen emitidos por funciona-
rios pblicos, pero que no obran dentro de la esfera de sus atribuciones.
Tiene inters esta particular figura, ya que ella no es un delito mera-
mente formal, como la falsificacin de documentos pblicos, ni tampoco
exige la efectiva produccin de un resultado daoso, como la falsifica-
cin de documento privado. Es una figura de peligro concreto, en la cual
se exige la efectiva comprobacin de que los certificados falsos tienen la
aptitud necesaria para llegar a producir perjuicio para intereses pblicos
o privados. No se requiere la efectiva produccin del perjuicio, pero tam-
poco se presume el peligro por el solo hecho de la falsificacin.
No se sanciona, en esta figura, el mero uso de los certificados fal-
sos, conducta que, si es desarrollada por el propio falsificador, resulta
consumida en la falsificacin misma, y si es realizada por un tercero,
debe ser encuadrada dentro del Art. 198 (uso malicioso de documento
privado falso), siendo por consiguiente de exigir la efectiva produccin
del perjuicio para poder sancionar.
183
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Seccin Tercera
LOS RESTANTES DELITOS DEL TITULO
Finaliza el ttulo IV con el prrafo 7, que trata del falso testimonio y el
perjurio, y el prrafo 8, que se refiere al ejercicio ilegal de una profe-
sin y a la usurpacin de funciones o nombres. Estas ltimas infraccio-
nes son atentados contra la seguridad del trfico jurdico en su aspecto
ms amplio, en tanto que aqullas no aparecen vinculadas a la fe p-
blica en el epgrafe del ttulo, y en definitiva deben ser referidas a la
administracin de justicia como bien jurdico protegido.
El falso testimonio y el perjurio nacieron a la vida jurdica dentro
del gran grupo de los delitos de falsedad de la Lex Cornelia, pero pro-
gresivamente doctrina y legislaciones han ido apartndolos de la no-
cin de "fe pblica". Sobre la base del concepto de CARRARA ("fe
sancionada por el Estado"), no puede verse en el falso testimonio y el
perjurio una ofensa a la fe pblica, de la cual las deposiciones de los
testigos no estn investidas. En cuanto a la seguridad del trfico jurdi-
co, se ve afectada por estos delitos slo de modo indirecto y ms re-
moto. Quedaran como posibles bienes jurdicos protegidos la integridad
probatoria, vinculada al pensamiento general de BINDING en esta ma-
teria, y la administracin de justicia, punto de vista favorecido ya por
CARRARA,
1
que es el de ms amplia aceptacin en la actualidad. El pri-
mer criterio tropieza con la dificultad de que generalmente se sanciona
en las distintas legislaciones el falso testimonio por el solo hecho de
prestarse, aunque en definitiva no haya sido considerado por la senten-
cia judicial como prueba del hecho sobre el cual recae, lo cual marca-
ra una diferencia fundamental entre las falsedades documentales (que
seran delitos de lesin) y el falso testimonio (que sera delito de peli-
gro abstracto). Por esta razn, aunque estimamos que los conceptos
de tutela de la prueba y de tutela de la recta administracin de justicia
no son enteramente incompatibles entre s, nos parece ms adecuado
1
CARRARA, Programa, 2593.
184
DEUTOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
referir estas infracciones al ltimo bien jurdico mencionado, como ob-
jeto especfico de proteccin.
En qu sentido puede constituir un bien jurdico la "recta administra-
cin de justicia"? La administracin de justicia, como poder del Estado, no
es sino una parte de la soberana en su aspecto interno; equivale a juris-
diccin o imperio. Sera la facultad de que est investido el Poder Judi-
cial constitucionalmente y en su carcter de poder poltico en su ms alto
sentido. Por tal razn los atentados contra la administracin de justicia en
este elevado aspecto son verdaderos delitos polticos, y de ellos nos he-
mos ocupado en el captulo anterior. Por otra parte, en el extremo opuesto,
la expresin que analizamos tiene una manifestacin ms concreta y que
pudiera denominarse administrativa, relativa al cumplimiento efectivo
de sus resoluciones o actuaciones. Quien estorba tal cumplimiento puede
cometer ciertos delitos contra el orden pblico (desacatos) o determina-
das infracciones funcionarias (denegacin de auxilio, desobediencia). Por
fm, entre estos dos extremos, la administracin de justicia tiene un tercer
aspecto, que podra llamarse funcional Se reconocen las atribuciones
de los funcionarios judiciales, se acatan sus resoluciones, pero se cum-
plen mal o torcidamente las funciones propias del Poder Judicial. Este in-
cumplimiento o mal cumplimiento puede producirse por culpa del propio
funcionario judicial o sus auxiliares, caso en que nos encontramos ante el
grupo de las prevaricaciones en general, o debido a responsabilidad de
los particulares obligados a prestar determinada cooperacin a la autori-
dad judicial, y que no la prestan o la prestan mal. En este ltimo grupo
pueden situarse infracciones como el falso testimonio, el perjurio, la acu-
sacin falsa, la supresin o adulteracin de pruebas, el soborno de testi-
gos, el encubrimiento, y algunas otras figuras. Los delitos de falso testimonio
y de perjurio representan una infraccin al deber que la ley impone de
decir la verdad cuando se declara en calidad de testigo ante la autoridad
judicial o bajo juramento ante otra autoridad (en este ltimo caso, de per-
jurio, el bien jurdico protegido sera ms amplio, la administracin pbli-
ca en general). En este sentido el delito ya est perfecto en cuanto se
miente, aunque la mentira no llegue a producir dao o a constituir prue-
ba. Con relacin al bien jurdico protegido, por consiguiente, estas infrac-
ciones son delitos de peligro abstracto, sin perjuicio de que el dao efectivo
pueda ser tomado en consideracin para agravar la pena.
FALSO TESTIMONIO
El falso testimonio es una figura de falsedad esencialmente ideolgica,
que consiste en mentir. La autenticidad de las formas (autoridad com-
185
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
petente, prestacin del juramento, etc.) es incluso esencial para que pue-
da configurarse el delito. La Comisin Redactora probablemente pens
que los trminos "falso testimonio" eran suficiente caracterizacin del
delito, y por lo tanto no describi la accin punible, sino que, al igual
que su modelo espaol, slo reglament la penalidad de la misma aten-
diendo a diversas hiptesis, en los Arts. 206 a 210 inclusive.
Sobre la base de los trminos "falso" y "testimonio", podramos in-
tentar una descripcin de la conducta, diciendo que es la del "testigo"
que "miente". CARRARA considera en el fondo estos mismos elementos,
cuando define el delito como "la afirmacin de lo falso o la negacin
de lo verdadero emitida a sabiendas en dao -aun meramente posible-
de otro, por quien depone en juicio legtimamente como testigo".
1
El primer problema tpico es la determinacin del sujeto activo. No
cabe duda alguna respecto del testigo, pero existen dudas respecto de
otras personas, que tambin tienen por misin cooperar con la adminis-
tracin de justicia, y que prestan generalmente juramento antes de des-
envolver su actuacin, como el perito y el intrprete, y aun respecto
de las mismas partes, que a veces tambin prestan declaracin de modo
semejante a los testigos, y bajo juramento (absolucin de posiciones).
La expresin "testimonio", literalmente entendida, slo comprendera las
declaraciones que formulan los testigos propiamente tales, pero tambin
podra interpretarse tal expresin en sentido extensivo, para incluir las
deposiciones de las dems personas ya indicadas, que en un alcance
ms amplio son tambin testimonios. Aunque dentro de un concepto
de proteccin a la administracin de justicia parecera lgico incluir como
sujetos activos a los peritos y a los intrpretes (aunque no a las partes),
nos parece que la interpretacin literal es la que debe prevalecer en este
caso, pues aparte del trmino mismo "testimonio", el Art. 208, al esta-
blecer la penalidad del testigo en determinada hiptesis, seala: "Se apli-
car la misma (pena) al testigo falso", indicando as a ste como el sujeto
activo del delito. Por lo dems, los Arts. 206 y 207 discurren sobre la
base de que el testimonio se ha prestado a favor o en contra del reo, en
tanto que el perito y el intrprete, en principio, no prestan declaracin
ni a favor ni en contra del reo; no son testigos de cargo ni de descargo.
Adems, el Art. 212 sanciona la presentacin de testigos falsos en jui-
cio, sin mencionar al perito ni al intrprete.
La Comisin Redactora durante la discusin emple de continuo los
trminos "falso testimonio" y "perjurio" como equivalentes, de modo que
al encontrarse referencias en las actas donde se usan aquellos trminos,
I CARRARA, Programa, 2666.
186
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
no debe pensarse que estn tomados en un sentido estrictamente tcni-
co para designar cada una de las figuras en que el prrafo se divide,
sino con un alcance amplio y general, conveniente a todas las figuras
del prrafo. Entendido esto as, parece que la intencin de los Comisio-
nados fue la de comprender al perito entre los posibles sujetos activos
de estos delitos. As, en la sesin 43, tratndose de la pena de los m-
dicos que libran certificaciones falsas, la Comisin estamp en el acta
que dicha sancin no se extenda a los mdicos que certificaren falsa-
mente sobre reconocimientos periciales en materia criminal, pues en esos
casos habra "una falsa declaracin, un perjurio", punible por dicho t-
tulo. En seguida, en la sesin 45 se dej testimonio de que en las dis-
posiciones relativas al perjurio en causa criminal (debi decirse "falso
testimonio") se incluyen tambin las personas que no declaran bajo ju-
ramento por su dignidad, como los miembros del Parlamento (que ac-
tualmente deben jurar, aunque por escrito), o por la naturaleza especial
de su declaracin "como los mdicos, farmacuticos y peritos de toda
clase", y lo mismo se repiti en relacin con la falsa declaracin en ma-
teria civil, sealando que en esta inteligencia no se consignara una dis-
posicin especial para dicha clase de testigos, comprendidos en las reglas
generales.
Sin embargo, por las razones antedichas, estimamos, con LABATIIT
1
que el tenor de las disposiciones de nuestro Cdigo no permite inter-
pretarlas extensivamente para incluir al perito y al intrprete. Al respec-
to, son valederas las consideraciones de FERNANDEZ: "Sin duda, habra
sido preferible hacer de esta observacin un precepto del Cdigo. La
Comisin Redactora ... parti de la base de que las actas de sus sesiones
deban ser conocidas por todos los jueces, y atribuy un alcance exa-
gerado a las notas y explicaciones de que en ella acordaba dejar cons-
tancia ... Estas actas constituyen la historia fidedigna del establecimiento
del presente Cdigo, pero slo pueden y deben servir para interpretar
expresiones oscuras de la misma ley ... de ningn modo pueden tener
el valor de disposiciones enteramente nuevas y aun diversas de las tra-
tadas en el presente Cdigo. El delito slo puede ser creado por ley y
no por actas ... Esta nota est bien respecto de los que declaran como
testigos ... , pero aparece completamente desligada respecto de los m-
dicos o peritos que no son considerados como testigos, sino como auxi-
liares de la justicia".
Sobre lo que existe unanimidad de pareceres es acerca de la exclu-
sin, como posibles sujetos activos, de las propias partes que prestan
1
LABATIIT, op. cit., 11, p. 112.
187
DELITOS CON1RA LOS INTERESES SOCIALES
declaracin ante el tribunal, aunque lo hagan bajo juramento. Tal es el
caso de los litigantes, en materia civil o penal, que absuelven posicio-
nes, o de los reos que prestan declaracin indagatoria, aunque en este
ltimo caso depongan falsamente con relacin a los dems inculpados,
para favorecerlos o perjudicarlos. Del mismo modo, no comete esta in-
fraccin el testigo que est declarando en calidad de tal, pero que se
ve interrogado sobre hechos cuya demostracin equivaldra a admitir
culpabilidad propia en un delito. Todo esto en virtud de que nadie puede
ser testigo y parte a la vez, y de que nadie puede ser obligado a confe-
sar hechos que van en perjuicio propio. La propia Constitucin Poltica
prohbe que en las causas criminales se haga declarar bajo juramento al
inculpado y a ciertos parientes de ste (Art. 19, N 7, letra D. Se admi-
te, en fondo, el principio de la "no exigibilidad de otra conducta" res-
pecto de quien se ve forzado a escoger entre mentir y condenarse a s
mismo. Adems, las leyes de procedimiento eximen expresamente de
la obligacin de declarar a ciertas personas, en general o con relacin a
determinados hechos (Cdigo de Procedimiento Civil, Art. 360; Cdigo
de Procedimiento Penal, Art. 201). La Comisin Redactora dej tambin
expreso testimonio de su parecer contrario a la punibilidad de los que
declaran en causa propia (sesin 45), entendindose por "causa pro-
pia" no slo aquella en que se es parte formalmente, sino en general
aquella en que el testigo se ve personalmente afectado o comprometi-
do por la pregunta.
Dentro de los testigos, CARRARA distingue
1
entre los instrumenta-
les y los ordinarios. Son instrumentales los llamados expresamente a
asistir a un acto solemne para certificar y completar la fuerza probatoria
externa del mismo, y ordinarios los que, informados accidentalmente
de cualquier hecho, son llamados a narrar lo que saben de l. Sola-
mente los testigos llamados ordinarios son sujetos activos de falso testi-
monio; los instrumentales en realidad no prestan un testimonio, sino
que cumplen un requisito o solemnidad, generalmente para preconsti-
tuir prueba. Si el documento al que concurren deja testimonio de una
falsedad, podr cometerse otra infraccin, pero no falso testimonio (ge-
neralmente, alguna forma de estafa o falsedad documental en calidad
de coautores o cmplices).
En cuanto a la accin misma de prestar falso testimonio, la doctrina
se orienta en dos posiciones diversas. Para unos, la esencia del delito
radica en faltar a la verdad; para otros, en faltar al juramento. En la
prctica, por lo general se faltar a las dos cosas, pero hay algunos tes-
1
CARRARA, Programa, 944.
188
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
tigos que no declaran bajo juramento, y hay, por otra parte, ciertas de-
claraciones juramentadas que no constituyen testimonio, respecto de los
cuales surgira la duda. Entre nosotros, el punto parece estar resuelto
merced al desdoblamiento del delito en dos formas: el falso testimonio
y el perjurio. El primero consiste esencialmente en faltar a la verdad
cuando se declara como testigo; el segundo, en faltar a la verdad cuan-
do se declara bajo juramento, pero no en calidad de testigo. Ya hemos
visto cmo la Comisin Redactora dej expresa constancia (sesin 45)
de que en los preceptos relativos al falso testimonio se entenda san-
cionar tambin a los testigos que por diversas razones no estaban obli-
gados a declarar bajo juramento y, al mismo tiempo, se dijo excluir de
estas disposiciones a los que deponen en causa propia, aunque lo hagan
bajo juramento. De este modo, dentro del delito de falso testimonio pro-
piamente tal, el ncleo del delito consiste en faltar a la verdad cuando se
declara como testigo, sea que ello se haga bajo juramento o no.
La tipicidad de este delito aparece todava precisada por la exigen-
cia de los siguientes extremos:
a) Validez formal del testimonio. Ello significa que debe prestar-
se ante la autoridad competente y con las formalidades del caso (ante
juez o ministro de fe). Si se prescinde de las formalidades que la ley
exige, el testimonio ser de todos modos nulo, y aunque se haya afir-
mado una falsedad, no constituir este delito. De este modo, si la ley
exige (como ocurre de ordinario) que se juramente al testigo, y tal prc-
tica se omite, no habr falso testimonio. Pero ello no significa que la
esencia del delito radique en la falta al juramento, sino que el juramen-
to se presenta como un requisito de validez formal del testimonio, para
que jurdicamente pueda ser tenido por tal, sea verdadero o falso.
b) Materia sustancial. No es preciso que la declaracin falsa cause
perjuicio o beneficio, ni que pueda causarlo. Bastar, como seala so-
LER,
1
que la declaracin pueda contribuir, positiva o negativamente, a la
formacin del juicio del juez. Por lo tanto, ser requisito necesario que
la falsedad recaiga sobre extremos sustanciales de la declaracin, sobre
aquellos que constituyen esencialmente su contenido.
2
Es el mismo cri-
terio presente en materia de falsedades documentales: slo la falsedad
que altere o vare el sentido de lo afirmado puede tener relevancia pe-
nal. En cuanto a la declaracin que recae sobre las circunstancias gene-
rales de identificacin del testigo (identidad, profesin, domicilio, etc.),
estimamos que ella no es susceptible de constituir falso testimonio, ya
1
SOLER, op. cit., V, p. 261.
2
Conf. LABATIIT, op. cit., 11, p. 110.
189
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
que al respecto la declaracin del propio testigo no hace prueba, y en
esta parte declarar sobre hechos propios.
1
e) Hechos externos y especficos. Esto significa que el testigo co-
meter falso testimonio cuando declare sobre hechos que ha percibido,
segn la expresin de la ley, "de ciencia propia", es decir, "por sus pro-
pios sentidos" (Cdigo de Procedimiento Civil, Arts. 383 y 357 N 4; C-
digo de Procedimiento Penal, Arts. 459 y 460 No 13), o sobre hechos
propios relativos a la forma como le consta determinada circunstancia.
No habr delito si el testigo expresa sus opiniones, o hace afirmaciones
de carcter jurdico y no material, o depone sobre el pensamiento aje-
no, como no sea a travs de las manifestaciones externas del mismo
que l haya podido percibir. Todo ello, en virtud de que el testimonio
es medio idneo de prueba solamente en relacin con los hechos obje-
tivamente percibidos por el testigo, y no respecto de otros puntos.
En cuanto a las formas de comisin del delito, son dos las funda-
mentales: afirmar lo que es falso y negar lo que es verdadero. No basta
una discrepancia objetiva, naturalmente, entre lo afirmado y la realidad,
para constituir el delito; solamente se dar la parte objetiva del mismo.
La subjetividad est constituida por el dolo propio de todo delito; la
conciencia de la inexactitud de lo afirmado. Bastara el dolo eventual o
duda acerca de la exactitud de lo que se afirma, siempre que a pesar
de la duda la declaracin se prestara en trminos categricos. Por otra
parte, dentro de nuestro sistema procesal, el testimonio puede ser falso
aunque verse sobre un hecho intrnsecamente verdadero. En efecto, los
testigos deben, entre nosotros, "dar razn de sus dichos", esto es, ex-
plicar cmo y por qu les consta el hecho que aseveran. De este modo,
el testigo puede aseverar un hecho que sea cierto, pero cometer falso
testimonio al dar razn de sus dichos, v. gr., si afirma que el hecho le
consta por haberlo presenciado, si en realidad no estaba presente cuando
ocurri. De este modo, para apreciar la existencia de un falso testimo-
nio es preciso atender a la totalidad de la declaracin, esto es, al hecho
mismo que el testigo asevera y a las razones que da para fundamentar
su aseveracin.
En opinin de LABATUT,
2
no comete delito el testigo reticente que
afirma desconocer un hecho que en realidad conoce, pues en tal caso
su declaracin sera inoperante como medio probatorio. CUELLO CALON,
citando jurisprudencia espaola, 3 estima lo contrario, y cree que cons-
1
CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 280, notas 1 y 2.
2
LABATUT, op. cit., 11, p. 110.
3 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 280.
190
DEUTOS CONfRA LA FE PUBUCA Y DE FALSEDAD
tituye falso testimonio (las reticencias parciales constituiran otra figu-
ra dentro de la ley espaola). QUINTANO RIPOLLES
1
opina lo mismo. Cree-
mos que estos ltimos autores tienen razn, ya que no se divisa
diferencia esencial entre la mentira positiva y la negativa: la coopera-
cin que el particular debe prestar a la administracin de justicia con-
siste en decir la verdad, y tanto se falta a ella cuando se afirma algo
falso como cuando se niega algo verdadero (se afirma "no saber nada"
acerca de un punto que en verdad le consta al testigo). En cambio,
tiene razn SOLER cuando sostiene
2
que no debe confundirse esta for-
ma de falso testimonio con la desobediencia: tal sera el caso del que
se niega a concurrir a declarar, o que, habiendo concurrido, rehsa
prestar declaracin en ningn sentido, sin hacer afirmacin alguna. Es-
tos casos, que en otras legislaciones estn reprimidos especficamente
como desobediencias o desacatos, entre nosotros son sometidos a un
rgimen de apremios personales (Art. 380 del Cdigo de Procedimien-
to Civil y Art. 190 del Cdigo de Procedimiento Penal). Estas ltimas
disposiciones hacen mencin a la eventual "responsabilidad penal" del
testigo rebelde o renuente, pero como no establecen especficamente
una incriminacin, en verdad la conducta resulta atpica, pues no po-
dra extremarse la construccin del delito de falso testimonio hasta el
punto de comprender estos casos, que claramente responden a una
objetividad distinta.
En cuanto a la consumacin del delito, ella se identifica con la con-
sumacin del testimonio mismo, esto es, se produce cuando la declara-
cin ha sido terminada, suscrita por el juez o ministro de fe y el
declarante, y autorizada por el secretario. La posterior retractacin, que
en otras legislaciones est expresamente contemplada, no tiene la vir-
tud de hacer desaparecer el delito. As lo estima tambin GROIZARD,3
aunque cree que podra existir una atenuante en este caso. Entre noso-
tros, de ordinario ser admisible la atenuante de procurar con celo la
reparacin del mal causado o de impedir sus ulteriores perniciosas con-
secuencias. Tampoco tiene influencia sobre la consumacin el efecto
que en definitiva tenga el falso testimonio sobre la sentencia que se
pronuncie, ya que la penalidad del delito slo atiende al sentido en que
la declaracin se prest, y no al efecto que produjo. Eso s que si la
declaracin falsa no ha alcanzado a terminarse (caso en que regular-
mente habr tentativa o frustracin), podra verse un acto impune si ello
1
QUINTANO RIPOLLES, Compendio, ll, p. 139, nota 8.
2
SOLER, op. cit., V, p. 228.
3 GROIZARD, op. cit., lll, p. 993.
191
DELITOS CONI'RA LOS INTERESES SOCIALES
se debiera a voluntaria retractacin, ya que en tal evento existira una
tentativa abandonada o desistida.
1
Para la penalidad del falso testimonio es preciso distinguir la natu-
raleza del acto judicial en que se presta y el sentido de la declaracin.
La ley considera separadamente el falso testimonio que se presta en
juicio criminal, el que se presta en juicio civil y el que se presta en
asunto no contencioso. En materia criminal, el tenor original del C-
digo obliga, en los Arts. 206 y 207, a distinguir si se presta a favor o
en contra del inculpado, y en ambas situaciones, a si el juicio versa
sobre crimen, simple delito o falta. Si el testimonio se ha prestado con-
tra el acusado y a consecuencia del mismo se ha impuesto a ste una
pena superior a la que corresponde al falso testimonio, al autor de
ste se impondr la misma pena que se hubiere impuesto al acusado,
salvo que esta pena hubiere sido la de muerte, caso en que al testigo
falso se le impondr la de presidio perpetuo (Art. 208). PACHEC0
2
aplau-
de este criterio taliona! del Cdigo Espaol, donde ni siquiera se con-
signaba esta ltima excepcin. En materia civil slo se grada la
penalidad atendiendo a la cuanta del juicio: si es de cuatro sueldos
vitales o ms, o si no excede de dicha cantidad (Art. 209). Por fin, en
materia no contenciosa la pena es nica y no se hacen distinciones
(Art. 2210)
Las leyes 19.047, 19.114 y 19.158 dispusieron el reemplazo, en to-
dos los preceptos legales, de las expresiones "reo", "auto de reo", "en-
cargatoria de reo", etc. por las expresiones "procesado", y "auto de
procesamiento" cuando la ley se refiere a un inculpado sometido a pro-
ceso y an no sobresedo, absuelto o condenado. En las dems situa-
ciones, la voz "reo" habra de sustituirse por las de "inculpado",
"condenado", "demandado" o "ejecutado", o incluso mantenerse, segn
correspondiere. Dada la estructura del procedimiento penal vigente a la
fecha de esta edicin, ser muy frecuente que las deposiciones falsas
se presten durante la etapa inquisitiva del sumario, y antes de que se
haya dictado auto de procesamiento. En ediciones anteriores de esta
obra, explicbamos que en los artculos 206 y 207 la palabra "reo" no
estaba empleada en su sentido tcnico riguroso, como equivalente de
"procesado", sino que comprenda tambin a los simples inculpados.
Pero al efectuar la sustitucin, las ediciones oficiales del Cdigo Penal
han sustituido la expresin "reo" por "procesado", lo que a nuestro jui-
1
Vase al respecto Parte General, Tomo 11, p. 63.
2
PACHECO, op. cit., 11, p. 333.
192
DELITOS CONlRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
do es un error: los artculos comprenden tanto a los inculpados, como
a los procesados, como a los acusados.
1
Algunas veces la declaracin ser prestada a favor de un inculpado o
procesado y en contra de otro. Cmo debe penarse este caso? Opina-
mos que por el principio de consuncin, la forma ms grave de falso
testimonio (contra un inculpado) puede absorber el desvalor delictivo de
la forma menos grave (a favor de otro), pero no podra darse la situacin
inversa, ni menos pensarse en condenar por dos delitos de falso testimo-
nio. Tambin es posible que una misma declaracin, respecto del mismo
inculpado, le sea en parte desfavorable y en parte favorable. En tal caso,
es preciso esclarecer previamente si alguna de tales partes es verdadera y
la otra es falsa, caso en que nicamente esta ltima (favorable o desfavo-
rable) es punible. Si ambas partes son falsas, volvemos a aplicar el princi-
pio de consuncin, y consideramos que el desvalor delictivo de la parte
desfavorable (ms grave) absorbe al de la parte favorable, pero no es lci-
to suponer lo contrario. Por fm, si es absolutamente imposible determinar
si la declaracin, aunque se sepa que es falsa, viene a favorecer o a perju-
dicar al inculpado, el hecho resulta impune, pues la ley no prev este
caso, y no podra crearse una figura delictiva y su correspondiente pena,
por analoga, quebrantando el principio de la reserva (nullum crimen).
PERJURIO
De este delito se ocupa tan slo el Art. 210, que sanciona al que ante la
autoridad o sus agentes perjurare. En su sentido natural y obvio, el tr-
mino "perjurar" indica jurar en falso, mentir bajo juramento. De este
modo, si el perjurio se produce ante la autoridad judicial, declarando
como testigo, surge un concurso aparente de leyes entre el falso testi-
monio y el perjurio, que se resuelve en favor del falso testimonio, tanto
por especialidad como por consuncin. El perjurio es un delito residual
o subsidiario, que comprende todos los casos en que se miente a una
autoridad bajo juramento, salvo aquellos en que se declara como testigo.
Objetivamente hablando, el perjurio presenta semejanza con el fal-
so testimonio, en el sentido de que debe faltarse a la verdad en puntos
sustanciales y en materias que le consten a la persona que declara. Ade-
ms, debe prestarse juramento; el juramento debe estar establecido como
1
Vase lo dicho sobre este mismo punto a propsito del delito de sodoma, don-
de la ley emplea el circunloquio "el que se hiciere reo" del delito de sodoma. Vase
este mismo tomo, p. 74.
193
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
formalidad legal (no se tratara, v. gr., de un juramento prestado por un
particular en forma puramente voluntaria, para reforzar su afirmacin
ante la autoridad), y debe prestarse ante la autoridad o sus agentes, o
sea, ante los funcionarios competentes segn la ley para recibir el jura-
mento y la declaracin correspondientes.
El juramento consiste en afirmar una cosa poniendo como testigo a
Dios. Especficamente, el Cdigo de Procedimiento Civil (Art. 363) se-
ala como formalidad del juramento la pregunta: "Juris por Dios decir
verdad acerca de lo que se os va a preguntar?", seguida de la respues-
ta: "S, juro", cuando se trata de declaraciones testimoniales. El Art. 62
del mismo Cdigo seala idntica frmula con carcter general para las
declaraciones narrativas, y aade otra para los juramentos judiciales pro-
misarios (como el de los peritos): "Juris por Dios desempear fiel-
mente el cargo que se os confa?", seguido de: "S, juro". El Art. 304 del
Cdigo Orgnico de Tribunales seala otra frmula para el juramento
que deben prestar los jueces al ser instalados en sus cargos: Juris por
Dios Nuestro Seor y por estos Santos Evangelios que, en el ejercicio
de vuestro Ministerio, guardaris la Constitucin y las leyes de la Rep-
blica?; "S, juro"; "S as lo hicireis, Dios os ayude, y si no, os lo de-
mande". No existe una frmula general de juramento para los dems
casos en que la ley exige que se preste en determinadas circunstancias.
De ordinario se emplea una frmula semejante a la que existe en mate-
ria testimonial, pero se admiten incluso declaraciones juradas por escri-
to, en las que simplemente se expresa: "Declaro bajo juramento" o
frmulas parecidas.
Pese a la naturaleza del juramento, no debe verse en la sancin del
perjurio una reminiscencia de los delitos contra la religin, como la blas-
femia, ni la supervivencia de un prejuicio ideolgico. Tampoco debe
verse en la exigencia de juramento una forma de violentar la concien-
cia de los no creyentes. La finalidad del juramento y la sancin del per-
jurio son diversas en la actualidad. La funcin del juramento es la de
una formalidad especialmente solemne para hacer objetivamente apre-
ciable el momento a partir del cual la persona que presta declaraciones
se encuentra en la obligacin jurdica de decir la verdad, la que de or-
dinario no existe, segn se ha hecho presente varias veces. Facilita, en
consecuencia, la tarea de quienes deben sancionar la infraccin a este
deber, y facilita el cumplimiento del mismo a quienes se encuentran
sometidos a l. Es particularmente acertado SOLER a este respecto, cuando
manifiesta que la sancin de estos delitos no deriva de la concepcin
religiosa del juramento, sino "de la necesidad de que medie una formal
advertencia para el declarante en el sentido de que las manifestaciones
que haga durante un acto determinado deben ser especialmente cuida-
194
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
dosas, porque pueden acarrear! e graves consecuencias", especialmente
si se trata de actuaciones administrativas, menos solemnes que las judi-
ciales. Es verdad que la misma finalidad podra conseguirse mediante
otras frmulas convencionales, o aun mediante frmulas cabalsticas o
ininteligibles, pero se ha conservado la frmula de la invocacin a la
Divinidad, en parte por razones tradicionales, y en parte porque no es
posible desconocer que siendo la fe religiosa un hecho social muy ex-
tendido, el empleo de la frmula tradicional tiene el efecto de aadir al
imperativo jurdico de decir la verdad, la conciencia religiosa de la mis-
ma obligacin, favoreciendo as, en el caso de los creyentes, las finali-
dades de la ley.
Ahora bien, el juramento puede ser de dos clases. Puede ser decla-
rativo, cuando se presta para testimoniar la verdad de hechos presentes
o pasados que se afirman o niegan. Y puede ser promisorio, cuando
versa sobre la conducta futura de quien lo presta, en el sentido de com-
prometerse a hacer o no hacer algo. De esta ltima especie son por lo
general los juramentos que prestan los miembros de los tres poderes
del Estado (Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Senadores
y Diputados, magistrados judiciales) y otros funcionarios al asumir sus
cargos, con respecto al futuro desempeo de los mismos. Aunque la
Comisin Redactora parece haber tenido en vista ambas especies de ju-
ramento (sesin 45, en la que se habla de "declaraciones o compromi-
sos"), estimamos que el juramento que da origen al perjurio es solamente
el declarativo, que versa sobre hechos sabidos (presentes o pasados)
que se alteran. La infraccin del juramento promisorio es slo el incum-
plimiento de un compromiso, no una mentira. El juramento de los fun-
cionarios tiene slo el valor admonitorio que le presta la fe de la persona
que lo formula. De otro modo, toda infraccin sustancial de los debe-
res funcionarios, adems del delito especfico que constituyera (preva-
ricacin, v. gr.) debera sancionarse a ttulo de perjurio. Sin embargo,
hay algunos casos en que los juramentos de los funcionarios son decla-
rativos, como los que versan sobre la ausencia de inhabilidades que los
afecten, que algunas leyes exigen en ciertos casos. En cuanto a los tes-
tigos llamados instrumentales, que concurren a un acto para solemni-
zado, a menudo no formulan juramento de ninguna clase, como los
testigos de las escrituras pblicas. Otras veces, sin embargo, declaran
bajo juramento sobre ciertas circunstancias, como los testigos de infor-
macin matrimonial, que deponen sobre la ausencia de impedimentos
de los contrayentes (Ley de Matrimonio Civil, Art. 12). En caso de false-
dad, dichos testigos incurriran en perjurio.
En los dems aspectos, los problemas suscitados por el delito de
perjurio son sustancialmente idnticos a los del falso testimonio, y de-
195
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
ben resolverse en la misma forma. No es, empero, exacto afirmar que
"no hay perjurio en causa propia", ya que hay numerosos casos en que
la ley obliga a declarar bajo juramento precisamente con referencia a
hechos propios, y en tal caso debe estimarse que si se impone la obli-
gacin, debe tener tambin vigencia la sancin correspondiente cuan-
do ella es infringida.
1
PRESENTACIN DE PRUEBAS FALSAS
El Art. 212 sanciona al que a sabiendas presentare en juicio criminal o
civil testigos o documentos falsos. En verdad, entregada a las reglas ge-
nerales esta conducta sera sancionable como uso malicioso de docu-
mento falso, o bien como coautora de falso testimonio. Empero, no ha
sido superflua la creacin de esta figura autnoma y separada, con ca-
rcter ms amplio, pues a veces las reglas generales no seran suficien-
tes para sancionar todos los casos (v. gr., si el testigo falso no ha sido
forzado o inducido por la parte, sino que presta declaracin en forma
espontnea y voluntaria). Dentro de esta figura se incluye un caso que
generalmente las legislaciones contemplan especficamente por separa-
do: el soborno de testigo, que no es sino una forma particular de in-
duccin al falso testimonio. De todos modos, las reglas generales
continan subsistentes para sancionar a los coautores de falso testimo-
nio o de falsedad documental, en su caso, si no caen bajo las disposi-
ciones de este artculo.
Por lo que toca a los documentos falsos, ya hemos sealado que el
Art. 212 es especial con relacin a los Arts. 196 y 198, ya que no es ms
que una forma muy particular de documento falso. Debe repetirse aqu
lo ya dicho en relacin con aquellas disposiciones, en el sentido de que
esta pena se impone cuando el autor de la presentacin de documen-
tos falsos no es el propio autor de la falsedad, pues respecto de ste se
trata de una conducta de agotamiento, no punible por separado. Sin
embargo, en materia de documentos privados existe una diferencia im-
portante. En el Art. 198 sealamos que el uso de tales documentos, al
igual que la falsificacin misma, deba producir perjuicio. En este caso,
tanto el texto del Art. 212 como su situacin sistemtica revelan que el
bien jurdico fundamentalmente protegido es la administracin de justi-
cia, a travs de la autenticidad de los medios de prueba. De este modo,
estimamos que al presentar un documento privado falso en juicio, no
1
Contra, LABATUT, op. cit., 11, p. 113.
196
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
es preciso que se produzca efectivamente un perjuicio, pero s es nece-
sario que tenga aptitud probatoria y que sea falso precisamente en aque-
llos extremos en que la tiene. A este respecto valen los mismos criterios
que en materia de falsedad sustancial del testimonio.
Quin "presenta" los testigos o documentos falsos? Dada la estruc-
tura de nuestro sistema procesal, quien materialmente lo hace es la per-
sona que suscribe el escrito con que se acompaan los documentos o
en que se indican los nombres de los testigos que posteriormente pres-
tan falso testimonio. Por excepcin, en los procedimientos o actuacio-
nes orales, ser quien de hecho entrega los documentos o seala los
testigos. De este modo, material y objetivamente, habr a primera vista
responsabilidad para el apoderado de la parte que aparece suscribien-
do tales escritos o realizando tales actuaciones. Pero en definitiva debe
determinarse su responsabilidad desde el punto de vista subjetivo, lo
que puede llevar a la responsabilidad conjunta de la parte y el aboga-
do o procurador, o solamente de ste, o nicamente de aqulla, o in-
cluso de un tercero, solo o de concierto con ambos o uno de ellos.
Debe tenerse adems presente que el delito est integrado por un ele-
mento subjetivo, "a sabiendas", que exige la verificacin del dolo, pres-
cindiendo de la presuncin del Art. 1.
ACUSACIN O DENUNCIA CALUMNIOSA
En redaccin un tanto artificiosa, el Art. 211 dispone: "La acusacin o
denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecuto-
riada, ser castigada ... ", y distingue para los efectos de la penalidad se-
gn si ella ha versado sobre crimen, simple delito o falta. Procesalmente,
debe entenderse que el Art. 211 se refiere a la denuncia o querella, tr-
mino este ltimo con que el Cdigo de Procedimiento Penal (posterior
al Cdigo Penal) designa al ejercicio de la accin penal pblica por un
particular.
De este modo, el ncleo de esta figura delictiva radica en la presen-
tacin, a la autoridad, de una denuncia o querella. Sobre la naturaleza,
caractersticas y formalidades de una y otra, debe estarse a lo dispuesto
en los Arts. 81 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal.
En seguida, esta denuncia o acusacin debe ser calumniosa. No
existiendo una definicin especial, del trmino, debe entenderse que l
significa "perteneciente o relativo a la calumnia", esto es, que participa
de las caractersticas de la calumnia. Esta ltima, segn se ha sealado,
consiste en la imputacin de un delito determinado, pero falso, que pue-
da actualmente perseguirse de oficio (Art. 412). Por consiguiente, la de-
197
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
nuncia o querella debera contener la imputacin de un delito determi-
nado, pero falso, y que pudiera actualmente perseguirse de oficio. So-
bre la necesidad de que se impute un delito, y que ste sea determinado
y falso, no hay discusin. Pero s la hay respecto del requisito de que
la imputacin verse sobre delito "que pueda actualmente perseguirse
de oficio", lo que excluira del mbito de este delito la querella por una
infraccin de accin privada (injurias, amenazas). LABATUT estima que
el ltimo requisito no es exigible, y que basta con que la denuncia o
querella sea falsa,
1
fundndose en la diversidad de bienes jurdicos pro-
tegidos. En verdad, en este delito no se protege slo el honor de las
personas, sino primordialmente la administracin de justicia. Ahora bien,
sta puede verse afectada cada vez que surge la posibilidad de dictarse
una sentencia injusta, por falsearse los hechos (lo mismo que puede
ocurrir cuando se adulteran los medios de prueba). No cabe duda de
que esta situacin puede presentarse con respecto a una querella en
que falsamente se imputa a otro la comisin de un delito de accin
privada. Pero no puede decirse lo mismo con respecto a la querella o
denuncia por un delito ya penado o prescrito, a menos que la falsedad
recaiga precisamente sobre estas ltimas circunstancias, puesto que si
se admite que el delito est penado o prescrito, desaparece la posibili-
dad de que se llegue a dictar una sentencia injusta, y por lo tanto slo
habr ofensa para el honor del afectado, pero no para la administra-
cin de justicia. En suma, estimamos que la querella o la denuncia se-
rn calumniosas cuando ellas contengan la imputacin de un delito
determinado pero falso, y que se presenta como actualmente punible.
La falsedad puede consistir en la afirmacin de un hecho inexis-
tente, o de una participacin inexistente del afectado, o en silenciar
circunstancias que quitan al hecho su punibilidad, intrnsecamente o
con respecto al imputado. No es falsedad el error o la afirmacin
inexacta acerca de la calificacin jurdica de los hechos o de las cir-
cunstancias particulares de comisin, segn lo dicho al tratar del deli-
to de calumnia.
La redaccin poco directa de la ley ha provocado dificultades de
interpretacin respecto de la exigencia de que la acusacin o denun-
cia haya sido "declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada". Se
ha interpretado a veces este precepto en el sentido de que antes de
iniciarse procedimiento por el delito de acusacin o denuncia calum-
niosa es preciso que haya una declaracin judicial anterior (sea dicta-
da en el mismo juicio iniciado por la querella calumniosa, o en otro
1
LABATUT, op. cit., II, p. 115.
198
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
procedimiento especial), que declare calumniosa la querella o denun-
cia y que est ejecutoriada. En opinin de SCHWEITZER
1
y de LABATUT,
2
no se trata ms que de una repeticin de la regla general de que no
puede imponerse ninguna pena sino en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada. Concordamos con este pensamiento, ya que en verdad
la supuesta "declaracin previa", aparte de ser completamente extraa
a todo nuestro sistema procesal penal, o sera una declaracin super-
flua, carente de fuerza jurdica obligatoria, o bien hara intil el se-
gundo juicio, donde ya no habra nada que investigar, ni que
controvertir, ni que calificar, y que slo tendra por objeto la imposi-
cin de la pena (una especie de "juicio ejecutivo" en materia penal).
Por lo dems, no sera posible pronunciar un juicio condenatorio, de-
clarando la comisin de un delito, en una forma puramente inciden-
tal, sin ninguna de las formalidades procesales indispensables, de
investigacin, discusin, acusacin, defensa y prueba. Adems, no se
divisa la razn que existira para crear este rgimen excepcionalsimo
con respecto a este delito y nada ms que a l. En suma, estimamos
que una vez terminado por sobreseimiento o absolucin el proceso a
que dio origen la denuncia o querella calumniosa, podr iniciarse un
proceso por acusacin o denuncia calumniosa contra quien la formu-
l, en conformidad a las reglas generales. Si la sentencia es condena-
toria, una vez ejecutoriada se impondr la pena.
No basta, eso s, la absolucin o el sobreseimiento en el primer pro-
ceso para estimar Calumniosa la denuncia O querella; es preCiSO acredi-
~ a r la falsedad de la imputacin (lo que o s1empre se da por probado
en la sentencia absolutoria) y gue el querellante procedi a conciencia
de la falsedad de lo que imputaba. Todo esto, naturalmente, se acreai-
tar en el segundo proceso.
Este delito es diferente de la calumnia en su forma especfica de
comisin, en algunos de sus aspectos tpicos (puede referirse a la im-
putacin de delitos de accin privada, segn se ha hecho presente, y
tambin a la imputacin de faltas, de acuerdo con el texto del Art. 211,
lo que no es punible en la calumnia) y en el bien jurdico a que se
refiere. Por consiguiente, no puede entendrsele comprendido en la re-
gla que declara la calumnia delito de accin privada. La acusacin o
querella calumniosa es delito de accin pblica.
1
SCHWEITZER, MIGUEL, El delito de acusacin o denuncia calumniosa, en Revis-
ta de Ciencias Penales, Tomo III, 1937, p. 357.
2 LABATUT, op. cit., II, p. 116.
199
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIN Y USURPACIN DE NOMBRE
Es la ltima figura del ttulo, contemplada en el prrafo 8. Se trata de
casos de falsedad netamente personal y no material. Se incluyen aqu
solamente por su eventual repercusin sobre la seguridad del trfico
jurdico, ya que no aparecen lesionadas ni la fe pblica en sentido tra-
dicional, ni la integridad de la prueba, ni la propiedad, ni la administra-
cin de justicia, que son los bienes jurdicos que se suelen mencionar
como ofendidos por los delitos de este ttulo. Las infracciones de que
nos ocupamos han sido modificadas por la Ley 17.155, de 1969, para
adecuarlas a las circunstancias sociales modernas. Ellas son:
1. FINGIRSE AUI'ORIDAD, FUNCIONARIO PBUCO, O TITULAR DE UNA PROFE-
SIN QUE, POR DISPOSICIN DE LA LEY, REQUIERA TTULO O EL CUMPLIMIEN-
TO DE DETERMINADOS REQUISITOS, Y JUERCER ACTOS PROPIOS DE DICHOS
CARGOS o PROFESIONES. El delito consumado exige tanto el fingimiento
como el ejercicio de actos. El fingimiento es una imitacin, una super-
chera sin base real. En esto se diferencia esta figura (en lo tocante a
simular autoridad o la calidad de funcionario pblic) de los delitos de
anticipacin, prolongacin y usurpacin de funciones o atribuciones por
parte de los funcionarios pblicos, en los cuales existe verdaderamente
un cargo o atribuciones que se anticipan, prolongan o usurpan; aqu
slo hay una invencin. El fingimiento, que es una imitacin o remedo,
exige algo ms que una afirmacin; una mise en scene o apariencia ex-
terna, por simple que sea (una tarjeta, un aviso en un peridico, un
timbre, etc.). En cuanto al ejercicio de actos, la ley determinar en cada
caso cules son los "actos propios del cargo o autoridad" que se finge,
ya que sern distintos segn cuales sean las calidades fingidas. Tam-
bin debe tenerse presente que los Arts. 439 y 440, a propsito de los
delitos de robo, asimilan a estos delitos ciertos casos en que la apropia-
cin de las especies se obtiene merced a "fingirse ministro de justicia o
funcionario pblico", o "simulacin de autoridad". En tales casos, en
virtud de los principios de especialidad y consuncin, se sancionar ni-
camente a ttulo de robo.
El inciso segundo del Art. 213 seala que "el mero fingimiento de
esos cargos o profesiones" ser sancionado como tentativa de este deli-
to, situacin que ordinariamente habra tambin recibido esta califica-
cin segn las reglas generales. No obstante, la disposicin es til, ya
que a veces ser difcil probar la intencin encaminada al ejercicio de
actos especficos propios de la profesin.
Debe tenerse presente que en la actualidad no es requisito el perte-
necer a un Colegio Profesional para ejercer una profesin titular. En lo
200
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y DE FALSEDAD
que respecta a la profesin mdica y las de dentista, qumico-farmacu-
tico, bioqumico u otra semejante, relativas a las artes curativas, la san-
cin se encuentra en el Art. 313 a del Cdigo Penal, entre los delitos
contra la salud pblica, donde nos ocupamos de analizar su tipicidad.
El Art 3 de la Ley 18.120 sanciona la realizacin de ciertos actos pro-
pios de la profesin de abogado, sin serlo. El Art. 213 se aplicar a los
casos no comprendidos en las disposiciones citadas. La ley espaola llama
a este delito "intrusismo".
2. USURPAR EL NOMBRE DE OTRO, SIN PERJUICIO DE lA PENA QUE PUDIERE
CORRESPONDER AL USURPADOR A CONSECUENCIA DEL DAO QUE EN SU FAMA
O INTERESES OCASIONARE A lA PERSONA CUYO NOMBRE HA SUPLANTADO
(Art. 214). En los delitos contra el orden de las familias nos ocupamos
de la "usurpacin de estado civil", que esencialmente es usurpacin de
identidad. Aqu se trata de una simple usurpacin de nombre, o sea, de
atribuirse y usar el nombre de otro, aunque no se trate de hacerse pa-
sar por l. Como no se exige perjuicio, y en caso de concurrir, se pena
separadamente, puede advertirse que es ste un delito de peligro abs-
tracto, contra la seguridad del trfico jurdico. La conducta consiste en
usar el nombre de otra persona real y existente, no en usar nombre
inventado o seudnimo,
1
o el de una persona fallecida. Es curioso ano-
tar que la Comisin Redactora (sesin 45) acord sancionar este hecho
como mera falta (lo que sin duda habra sido ms acertado), y que no
hay constancia del acuerdo contrario. Es probable que RENGIFO haya
olvidado hacer la anotacin correspondiente en el ejemplar de su ante-
proyecto.
El Cdigo de Justicia Militar sanciona a quien, sin derecho, usare
uniforme, insignias, distintivos o condecoraciones correspondientes a las
Fuerzas Armadas, en tiempo de paz o de guerra (Art. 333), y el uso in-
debido de insignias, bandera o emblemas de la Cruz Roja, en tiempo
de guerra y en la zona de operaciones de una fuerza en campaa
(Art. 264).
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 121.
201
CAPITULO VIII
DELITOS DE LOS EMPLEADOS
PUBLICOS EN EL DESEMPEO
DE SUS CARGOS
PROBLEMAS PRELIMINARES
El ttulo V del Libro II se ocupa de los crmenes y simples delitos come-
tidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos. Estas in-
fracciones presentan problemas complejos y de mucho inters tcnico,
algunos de los cuales es menester dilucidar antes de entrar al estudio
de las distintas figuras en particular.
l. BIEN JUIDICO PROTEGIDQ. La bsqueda del bien jurdico protegido
resulta particularmente difcil en este ttulo, pues literalmente hablando
el legislador parece haber agrupado aqu las infracciones atendiendo al
sujeto activo ("los empleados pblicos":YY no al bien jurdico
En otras legislaciones estos delitos se Ilaman "contra la Administracin'
Pblica", entendida esta expresin en un sentido amplio. Se tratara de
las tareas concretas que realiza en el cumplimiento de sus funciones la
autoridad pblica encargada de ejercer la soberana. Se extiende este
concepto a los tres poderes del Estado (comprendiendo, v. gr., la admi-
nistracin de justicia), e incluso alcanza a sus manifestaciones moder-
nas ms ramificadas (instituciones de carcter mixto o dotadas de cierta
autonoma, como las semifiscales o de administracin autnoma) y tam-
bin al Gobierno pblico local o poder municipal.
Sin embargo, resulta claro que el legislador debe haber tenido en
consideracin algn bien jurdico particular dentru del ttulo V, ya que
encontramos en varios otros ttulos del Cdigo diversas infracciones que
tambin son cometidas por empleados pblicos en el desempeo de
sus cargos, y que no se reglamentan en este ttulo./En tal sentido, el
epgrafe del mismo no resulta exacto y peca por defecto.
A nuestro juicio, el bien jurdico protegido en el ttulo es tambin
entre nosotros la . -. a bli f.Para estos efectos la
expresin "Administrae1on Pblica" e e e tenderse en sentido muy
aJ11plio, como "actividad general del Estad<,/no slo en el aspecto
203
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
tcnicamente llamado administrativo, sino tambin en el legislativo, y el
judicial. Esta idea es expuesta por BUNSTER
1
quien manifiesta su acuerdo
con el pensamiento de EUSEBIO GOMEZ, en el sentido de que en estos
delitos no resulta atacado el Estado mismo, sino su regularidad funcio-
at En el ttulo V se reglamentan aquellas infracciones en las cuales el
bien jurdico prevalecientemente afectado es la administracin pblica.
En otros delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeiio
de sus cargos, la ley ha considerado de mayor importancia otros bienes
jurdicos atacados, como es el caso de los atentados contra las garantas
constitucionales o contra la fe pblica, bienes que han parecido ms re-
levantes para el legislador que la administracin pblica, aunque esta
ltima tambin resulta sin duda lesionada por dichas conductas.
La ley no ha sancionado en este ttulo todos los atentados contra el
recto y normal desenvolvimiento de la administracin pblica, sino so-
lamente aquellos que tienen, como sujeto acti.,y a un empleado pbli-
co. es, '. , siders:Ci??-1fl. raccin de un deber
espec1f1co _de . . c(e ef1c1eit, que pesa sobre de-
personas liga as con a orida(fj blica por un vnculo
es,g$-1 . ste "Ctber confier na mayo vancia a las
ontra administracin pblica cuando su autor es un empleado p-
blico, ya que a la ofensa del bien jurdico protegido se aade el que-
brantamiento de un deber atentados que tienen como
.,sujetos activos a los particulares se ekuentran reglamentados en otros
ttulos del Cdigo, y especialmente en el ttulo VI.
Lo expuesto en el prrafo presente pone de manifiesto la necesidad
de dilucidar dos problemas comunes a las infracciones de este ttulo: el
concepto de emplead . .. 1 la situacin d los extraps que to-
man parte junto e ellos en
.... .--- / \
ltimo del prrafo, su-
1
BUNSTER, La malversacin, p. 7.
204
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
"tg!lo "!"'f JleA'fil uo no sea de nombra-
nuentoelete e { \pu 1:a, m reClba sueldo del Estado. La Ley 13.211
aadi los trminos "semifiscal, de administracin autnoma y munici-
pal", con el propsito de resolver por esta va algunas dificultades prcti-
cas surgidas en relacin con dichas categoras de empleados._
Posteriormente, la Ley 15.078 dio al precepto su complicada redaccin
actual. Aun cuando la tcnica legislativa no ha sido particularmente afor-
tunada, debe ponerse de relieve que el concepto original era lo suficien-
temente amplio como para incluir a todas las categoras de personas que
ahora son menCionadas expresamente, ya que la locucin "cargo pbli-
co" se refera a cualquiera clase de vinculacin, permanente o accidental,
a las funciones propias de la administracin pblica, con las responsabi-
lidades y deberes que ellas suponen. Tal es el concepto que ofrece BUNS-
TER.1 Siendo ello as, tal nocin permite aplicar el calificativo de empleado
pblico a los funcionarios que sirven la administracin pblica dentro de
las nuevas formas administrativas, jurdicas y econmicas que las activi-
dades del Estado han ido asumiendo. En consecuencia, los sucesivos agre-
gados legislativos eran innecesarios, y en cambio han tenido la
consecuencia perjudicial de dar a los trminos "cargo pblico" un alcan-
ce restringido, en vez del amplio que antes tenan. _]n efecto, al con_!!a-
honer la expresin "pblico" con las de "sernifiscal", "municipal", etc.
1

a atribuido a a u' la u entido administrativo tcnico ms reciso,
dentro el cual los "semifiscales" "mumc1 es etc. no son em leados
"pblicos", sino ue se asimilan a ellos dis osicin ex resa de=--
la ley_).fl cambio, dentro e texto primitivo la voz "pblico" comprenda
sin duda todos los grupos o categoras de empleados ligados a las labo-
res propias de la administracin pblica.
Afortunadamente, la ltima reforma del Art. 260 ha introducido expre-
samente la nocin de que mantiene el concepto funcio-
nal de "empleado pblico". Para el derecho penal, puede decirse que la
la advertencia legal en el sen-
tido de que no son necesarios ni el nombramiento del Jefe del Estado ni la
remuneracin, y de que incluso los funcionarios de eleccin popular estn
incluidos en el concepto, es particularmente importante, porque resuelve
de modo tajante un punto que es controvertido en otras legislaciones. As,
para FRANK y BINDING es esencial el nombramiento o vnculo contractual
de derecho pblico, en tanto que para MEZGER y SCHONKE la nocin funda-
mental es la de "funcin pblica" y no la de nombrarniento.
2
1
BUNSTER, La malversacin, p. 31.
2
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 403.
205
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
En Derecho AdministratiyoJ suele distinguirse entre
blli;o:' y " _ngOfl.'iQQ...P-:!J 1co', estimndose que este ltimo est inves-
tido de cierta mtoridad o autonoma_ de determinacin, en tanto que
aqul es subordinado al funcionario y slo realiza tareas de
para el eo/ambio, son sinnima.s las expresiones
eleado' modo que incluso el Presidente de la Rep-
blica-es un rii.pTeaao pblico para los efectos de los delitos designados
en este prrafo, al igual que los parlamentarios, los miembros del Po-
der Judicial, los regidores y alcaldes, etc. Lo demuestra la circunstancia
de incluirse expresamente a quienes desempean cargos de eleccin
popular, que corrientemente no son llamados "empleados pblicos".
Adems, la definicin del Art. 260 aparece dada tambin para los efec-
tos del.pf!:_afo IV del ttulo III, el cual se refiere a los delitos contra los
derechos constitucionales que _.<;.qmeten los .. J;?blicos, lo
que nos indica la sinonimia de amJ:as .
Si la qefinicin del Art. dentro del ttulo V y
el /
ls" restantes delitos
emple o p' ico es fijado por el Estatuto Administrativo, el cual atien-
d primor ialmente al servicio fiscal en que se desempean las labores"
y a la fuente de remuneracin. En nuestra o inin tal conce to es errad
El Derecho na ocupa de emp ea o pu tco para mes mue o s
los- De cho Administrativo. De acuerdo con la conocida
o cv . as definiciones le sales slo son obligato-
. para las cuales el legislador las proporcio-
qu a nocton e emp ea o pu tco so a al
Es tuto A rativo para los efectos de determinar quines son los
sujetos de derechos y deberes gue el propio Estatuto seala. El inters
del Derecho Penal por el funcionario pblico, en cambio, cubre mu-
chos otros aspectos de su actividad. De seguirse el criterio de LABATIJT,
deberamos llegar a la conclusin de que dentro del Art. 193, que trata
de la falsedad en documento pblico cometida por empleado pblico,
el sujeto activo debera determinarse de conformidad al Estatuto Admi-
nistrativo, lo cual significara que un Notario Pblico no podra cometer
este delito, ya que segn el Estatuto Administrativo no es empleado p-
blico.
Hemos dicho ya que la calidad de empleado pblico, para los efec-
tos penales, est siempre dada por la funcin pblica que una perso-
1
LABATUT, op. cit., II, p. 70.
206
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
3. SmrAqN Dll Uno de los problemas que
han dado origen a mayore; fscusiones es el que se refiere a la partici-
pacin de personas extraas (es decir, que no son funcionarios que obran
en el desempeo de sus cargos). Cmo debe calificarse la conducta
del tercero que es coautor, cmplice o encubridor de un empleado p-
blico que obra abusando de su oficio? EJ>!e tercero es llamado en dc-
trina el "extrao" o extraneus, y puede ser un bien otro_
empleado pblicoJ1fero que no obra el ejerciciq de sus funciofleS.
En la doctrina espaola, PACHEC0
2
y CUELLO CALON3 tienen una posicin
contraria a la comunicabilidad de la calidad de empleado pblico, de
modo que para ellos la sancin del extraneus debe buscarse en otros
preceptos del Cdigo. En cambio, VIADA
4
y GROIZARDs estiman que la
calificacin del delito aparece dada por el empleado pblico que inter-
viene, y que esta calificacin se extiende al extrao copartcipe.
Nuestra posicin al respecto ya ha sido expuesta en trminos gene-
rales al tratar de la participacin criminal,
6
donde sostuvimos que el
bft. 64 era de aplicacin general, y que en principio, por lo tanto, la
calidad de empleado. pblico no era comunicable a los extraos que
participaban en los hechos. Sin embarg,anies de-apTcar"esta-regla, es
prciso determinar si la forma parte eseri=--
cial tal modo de la del mismo,
-ODien si es solamente una circunstancia agravante incorporada a lan-
gu -de 1 modo ue el hecho siem re se 1a delicti-
vo, aunque no concurriera la calidad de empleado pblico. ara ello es
preciso prescindir mentalmente de la calidad de emplea o pblico y
determinar as si el hecho en cuestin puede todava concebirse y si
contina siendo delictivo. En la malversacin de caudales pblicos con-
sistente en la sustraccin de fondos, la conducta resulta igualmente pu-
nible si se prescinde de calidad de empleado pblico, pues en tal caso
1
FERNANDEZ, op. cit., 1, p. 416.
2
PACHECO, op. cit., 11, p. 510.
3 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 379.
4 VIADA, op. cit., IV, p. 479.
s GROIZARD, op. cit., IV, p. 307.
6
Vase al respecto Parte General, Tomo U, pp, 64 y ss.
207
DEUTOS CON1RA LOS' INTERESES SOCIALES
estaremos ante un hurto o una apropiacin indebida. En cambio la pre-
varicacin, que consiste en dictar a sabiendas una sentencia contraria a
la ley, no puede ser realizada sino por un empleado pblico: suprimida
tal calidad, la conducta ya no puede concebirse, pues un particular nunca
puede dictar algo que sea jurdicamente una sentencia.
Los delitos en los cuales la calidad de empleado pblico es insepa-
rable, pues sin ella la conducta no puede existir o dea ser: delictiva,
ilamados delitos de posicin J<:n esta clase de no es ;wsi-
ple concebir la concurrencia de un_extraneus_como coa.u.tru" material del
delito, y slo puede pensarse en l como inductor, cooperador (coau-
tor o o encubridor. En tales hiptesis, no es posible
\_a regla del 64, puesto que la calidad de empleado pblico no es
una circunstancia agravante 'incorporada al tipo, y por consiguiente los
extraos encubfidorc,sdo serl},del delito
funci<:l_l:ario. y no de o_p;6_#al es el pensamiento de FONTECILIA ..
1
En cam-
bio, BIITFR
2
es partidafio de a, y estima
que en los delitos de posici 'n el
Por el contrario, en los e ltOS ue no son e OSlCl o er carcter
de empleado pblico _9 ad, la cali-
dad delictiva del hecho, sino que es solamente una circunstancia agra-
vante, que le da particular relieve a la conducta realizada. Aau es
v&lesiera, pgr <;gpsiguiegtc la regla del i.rt. 64,_<;!n el sentido de que
calidad personal esncomunicabie. En
puede ser consider do como copartcipe wl mj8ij!Q delito, sino e los
'aiEWPf ue, con res ecto a l deben ser urdicamente califi-
cados c6ir pres denca de la circunstancia agravante e la calidad fun-
cionaria, que no e es comumca e por ser persona 1 egramos a la
conclusin contraria, nos encontraramos con el absurdo de que resul-
tara ms grave para el extraneus ser instigador o cmplice del funcio-
nario que realizar l mismo directa y materialmente la conducta.
no ocurre si se acepta la incomunicabilidad de la agravante personal.
Esta inconsecuencia que sealamos no puede presentarse, en cambio,
en los delitos de posicin, ya que en ellos, por definicin, es imposible
para el extraneus ejecutar por s mismo, directa y materialmente, la ac-
cin delictiva.
No es posible ofrecer una lista pormenorizada de los delitos que
son de posicin y los que no lo son. Es preciso determinar tal circuns-
tancia en cada caso, empleando el criterio de la supresin mental ya
1
PONTECILLA, Concurso de delincuentes, pp. 37 y ss.
2
BUNS1ER, La malversacin, p. 35. En el mismo sentido, CURY, op. cit., pp. 259 y ss.
208
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
indicado. Los resultados son variables, incluso dentro de las distintas
figuras de un mismo delito. As, v. gr., dentro de las malversaciones, la
figura del Art. 236 es un delito de posicin, en tanto que la del Art. 233
no lo es.
Una situacin especial se produce respecto de los delitos funciona-
rios en general, cuando la induccin del extraneus se manifiesta a tra-
vs de un ofrecimiento de ddiva o de una promesa, pues esta situacin
ha sido especialmente tipificada por el legislador dentro del delito de
cohecho, donde volveremos a referirnos a ella./
Es posible tambin que el e111pleado phliaue valg01, para cometer
materialrrieme el delito, de un e;tmneus. Esto slo podr ocurrir en Jos
delitos que no son de posicin, pues ya sabemos que nicamente en
ellos puede un extrao realizar por s mismo el acto. En tal evento, la
calificacin de los hechos ser tambin distinta para ambos: al emplea-
do pblico lo afectar su calidad de tal, y ser coautor Cinductgr) del
respectivo delito funciop.arjo. En cambio, el ertmneus no se ver alcan-
zado por la mencjgnada circunstancia, y a su respecto los hechos _se
-califiCarn como ej respectivo delito no fmci9nari<>
209
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Seccin Primera
DELITOS DE CARACTER REGLAMENTARIO
O FORMAL
Designamos en e s ~ forma genenca a ciertos delitos en los cuales la
conducta del funcionario consiste en omitir determinados requisitos o
formalidades que la ley exige para la licitud o validez de los actos ad-
ministrativos .
.ANTICIPACIN Y PROLONGACIN INDEBIDAS DE FUNCIONES PBUCAS
Como lo haca observar PACHEC0,
1
las disposiciones relativas a estos de-
litos sancionan conductas que en lo fundamental estn fuera del campo
del Derecho Penal y pertenecen ms propiamente a las infracciones pu-
ramente administrativas. A lo ms, estas conductas debieron ser pena-
das como faltas.
l. ANTICIPACIN DE FUNCIONES. Se refiere a este delito el Art. 216, que
describe la conducta como entrar a desempear un cargo pblico sin
haber prestado en debida forma el juramento o fianza o llenado las de-
ms formalidades legales. El Art. 218 establece una causal de agrava-
cin que consiste en percibir emolumentos por razn del cargo o
comisin;
La Constitucin Poltica y las leyes, particularmente el Estatuto Ad-
ministrativo y el Cdigo Orgnico de Tribunales, determinan las forma-
lidades que deben llenarse para entrar a desempear un cargo pblico:
nombramiento de autoridad competente por decreto, y cumplimiento
de ciertas solemnidades: juramento, fianza, etc. Sin embargo, esta figura
no se refiere al caso en que falte el decreto de nombramiento, pues en
tal caso habra ms bien una usurpacin de funcin que no existe, sino
a la omisin de las dems formalidades, estando ya nombrado el inte-
1
PACHECO, op. cit., 11, p. 487.
210
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
resada. Por "formalidades" deben entenderse las externas, anlogas al
juramento o fianza, y no el cumplimiento de los requisitos de fondo
necesarios para desempear el cargo (edad, posesin de un ttulo, etc.).
As se desprende del texto, que habla de "formalidades", y de una cons-
tancia expresa en tal sentido de la Comisin Redactora (sesin 48).
Entre estos delitos se contemplaba inicialmente la "usurpacin de
funciones" de que hemos tratado en el captulo anterior, y que en
definitiva fue trasladado por la Comisin a los delitos de falsedad,
ya que consiste en un verdadero fingimiento de una funcin que no
existe en absoluto, en tanto que en los delitos de que ahora nos ocu-
pamos hay siempre una funcin pblica que realmente existe o ha
existido.
2. PROWNGACIN DE FUNCIONES. Esta figura tiene dos formas:
a) Prolongacin propiamente tal. Sanciona el Art. 217 al empleado
pblico que continuare desempeando su empleo, cargo o comisin
despus de que debiere cesar conforme a las leyes, reglamentos o dis-
posiciones especiales de su ramo respectivo. Tambin es aplicable la
agravante del Art. 218.
Las mismas disposiciones legales mencionadas ms arriba determi-
nan las causas y formas de terminacin de las funciones del empleado
pblico. Quien contina en su cargo despus de haber cesado confor-
me a la ley, realiza una verdadera usurpacin de funciones, que slo se
diferencia de aquel delito en que aqu se requiere una funcin anterior
que ha cesado de derecho, pero no de hecho.
Esta hiptesis es considerada por la ley de mayor gravedad que la
anticipacin de funciones, pero nos parece que ha ido demasiado le-
jos, al imponerle pena de crimen, . cot:l las graves consecuencias que
ello acarrea.
b) Persistencia en las funciones. Se refiere a ella el Art. 219: "el
empleado pblico que legalmente requerido de inhibicin continuare
procediendo antes que se decida la contienda, ser castigado ... ". Este
delito se contemplaba en el proyecto dentro de la usurpacin de atri-
buciones (no de "funciones"), pero luego se atendi a la crtica formu-
lada por PACHECO al Cdigo Espaol y se la traslad a este prrafo. Como
lo expresa LABATUT,
1
probablemente la razn de ser de este delito con-
siste en tratar de evitar la nulidad de los actos administrativos que reali-
ce el empleado incompetente.
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 125.
211
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
NOMBRAMIENTOS ILEGALES
A esta figura se refiere el Art. 220, que sanciona al empleado pblico
que a sabiendas nombrare o propusiere para cargo pblico a persona
en quien no concurran los requisitos legales. Esta figura llena en parte
el vaco de la anterior ("anticipacin"), ya que alude a la necesidad de
que se cumplan los requisitos de fond exigidos para el nombramien-
to. Sin embargo, queda excluido del delito el propio individuo propuesto
o nombrado ilegalmente, el cual, si adems observa las formalidades
legales al asumir su cargo, resulta en definitiva impune.
Los requisitos legales que no concurren pueden consistir tanto en
la carencia de una cualidad positiva (edad, ttulo profesional), como a
la presencia de un impedimento negativo (no estar afecto a sanciones
penales).
Este delito tiene dos variedades: el nombrar y el proponer para
un cargo pblico a un individuo legalmente inhbil. Para ello es nece-
sario que el empleado pblico respectivo sea precisamente el funciona-
rio a quien la ley encomienda nombrar al que ocupar algn cargo o
proponer formalmente a la autoridad que corresponda la designacin
del mismo. Para consumar el delito bastara, v. gr., con incluir a una
persona inhbil en una terna, aunque no se propusiera determinada-
mente el nombramiento de esa persona en particular. El delito se con-
suma, segn los casos, con el solo nombramiento o la sola proposicin,
sin que se requiera que el interesado haya asumido el cargo. Quedan
fuera de esta figura las conductas consistentes en simples recomenda-
ciones privadas o en gestiones particulares para obtener el nombramiento
de determinada persona.
Como la ley exige que se obre "a sabiendas", es necesario que conste
el dolo directo, la conciencia de la inhabilidad, prescindiendo de la pre-
suncin de dolo del Art. 1. .
212
DEUTOS DE LOS EMPLEADOS PUBUCOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
Seccin Segunda
DELITOS QUE CONSISTEN EN INFRACCION
DE DEBERES DEL CARGO
Este grupo de delitos se refiere a conductas en las cuales se han obser-
. vado, a diferencia de las anteriores, las formalidades que la ley estable-
ce para la validez y licitud de las actuaciones administrativas, pero que
significan una violacin sustancial de los deberes o funciones propios
del cargo que se desempea.
PREVARICACIN
El Cdigo no define lo que se entiende por prevaricacin. Es ms co-
rriente designar este delito como "prevaricato". El concepto de preva-
ricacin debe extraerse del anlisis de las distintas formas delictivas
que el Cdigo sanciona bajo este rubro en el prrafo 4o del presente
ttulo. A travs del examen de dichas conductas, puede apreciarse que
t()das ellas envuelven un grave quebrantamiento de los deberes pro-
pios delcargo que se desempea. Es corriente relacionar la prevarica-
cin con actuaciones de los miembros del Poder Judicial; tal cosa parece
entender, v. gr., la Constitucin Poltica, que se refiere a la prevarica-
cin dentro del captulo dedicado al Poder Judicial, con las expresio-
nes: "toda prevaricacin en que incurran en sus funciones". Dentro
del Cdigo Penal, el sujeto activo es ms amplio, e incluye a ciertos
funcionarios del orden poltico-administrativo y tambin a los aboga-
dos y procuradores, pero no se llega a hacer de la prevaricacin un
delito comn a todos los empleados pblicos. En forma directa o in-
directa, el delito sigue estando vinculado a la administracin de justi-
cia. Tomando como base la definicin proporcionada por ANTON y
RODRIGUEZ,
1
podemos caracterizar la prevaricacin como la grave in-
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 194.
213
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
fraccin del deber de aplicar la ley, cometida por las personas espe-
cialmente obligadas a ello.
l. PREvARICACIN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES. Los Arts. 223 a 227 se
refieren a esta clase de prevaricacin. Los sujetos activos, sealados en
ellos, son los siguientes: 1) Los miembros de los tribunales de justicia
colegiados o unipersonales. La expresin "tribunales de justicia" es am-
plia y comprende los tribunales ordinarios y los especiales (jueces del
trabajo, militares, de aduanas, etc.), los letrados y los legos (alcaldes);
2) Los funcionarios que desempean el Ministerio Pblico. Son los Fis-
cales de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y especiales;
3) Las personas que se encuentran desempeando por ministerio de la
ley los cargos de miembros de los tribunales de justicia unipersonales o
colegiados. La redaccin del Art. 227 N 1 o es poco fe}iz, pu,es aparente-
mente slo repite lo ya dicho. En verdad, esta ltima disposicin se re-
fiere a aquellos que, sin ser miembros titulares o permanentes de dichos
tribunales, son llamados por la ley a servirlos, en calidad de subrogan-
tes, de suplentes, de interinos o de integrantes. Tal es el caso de los
secretarios de juzgados, fiscales, defensores pblicos, abogados integran-
tes; 4) Los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atri-
buciones anlogas, derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento
de las partes, se hallaren en casos similares a los de los funcionarios ya
mencionados. Los compromisarios son los jueces rbitros, lo que inclu-
ye tanto a los rbitros de derecho como a los rbitros arbitradores. En
cuanto a la referencia a los peritos y otras personas, al parecer el pro-
psito de la Comisin Redactora (acta de la sesin 36) fue el de sancio-
nar como prevaricacin las infracciones que cometen los peritos y otras
personas que con sus fallos o dictmenes pueden influir en una torcida
administracin de justicia. Sin embargo, como las formas de comisin
del delito son siempre las mismas que en el caso de los jueces, debe
llegarse a la conclusin de que los peritos slo pueden cometer algu-
nas de las formas de prevaricacin, y que, por otra parte, muchas gra-
ves infracciones a sus deberes no resultan punibles a este ttulo. Por lo
dems, esta observacin es valedera respecto de los otros grupos de
personas mencionadas, con excepcin de los jueces propiamente tales.
Las conductas constitutivas de prevaricacin judicial son las siguientes:
a) Prevaricacin propiamente tal. A ella se refieren los Arts. 223
N 1, 224 No 1 y 25 N 1. La primera de las disposiciones citadas san-
ciona a las personas que hemos sealado como sujetos activos, cuando
a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o
civil. "Fallar", en su sentido natural y obvio, significa dictar sentencia,
interpretacin que se ve corroborada por las otras dos disposiciones
214
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
mencionadas, que establecen la forma culposa de este delito y la caracte-
rizan como "dictar sentencia". Ahora bien, de conformidad con el Art. 158
del C. de Procedimiento Civil, las sentencias pueden ser definitivas o in-
terlocutorias. No cabe duda de que las sentencias definitivas estn inclui-
das en este precepto, pero se ha suscitado duda respecto de las sentencias
interlocutorias. PACHEC0,
1
comentando el respectivo artculo del Cdigo
Espaol, aftrma que en la expresin "sentencias defmitivas", que dicho
Cdigo empleaba, deben entenderse incluidas las sentencias interlocuto-
rias "que tienen fuerza de defmitiva" y que causan "perjuicios irrepara-
bles". Como nuestra Comisin Redactora tuvo a la vista el comentario de
PACHECO y elimin la exigencia expresa de que se tratara de sentencias
definitivas, parece estar en lo cierto LABA1Uf
2
cuando seala que aqu se
incluyen aquellas sentencias interlocutorias que establecen derechos per-
manentes en favor de las partes, pero no las otras.
Exige luego la ley que se falle "contra ley expresa y vigente". No
ofrece dudas la expresin "ley vigente", pero es ms oscura la de "ley
expresa", ya que no hay leyes tcitas. Lo que se quiere decir con ello
es que la sentencia debe infringir lo que tcnicamente se denomina una
ley, y no cualquiera otra fuente de derecho, como la costumbre, el es-
pritu de la legislacin y la equidad natural, cuando ellas pueden invo-
carse como fundamentacin de un fallo. En cuanto a la ley extranjera,
si ella es aplicada por el juez nacional en virtud de los principios del
derecho internacional privado, constituye propia y verdadera ley res-
pecto al fondo del caso, aunque procesalmente sea a veces necesario
acreditarla como si se tratara de una cuestin de hecho.
Tiene especial inters la exigencia de la ley en el sentido de que el
fallQ inicuo sea dictado a sabiendas. Se trata de una alusin, de nin-
gn modo superflua, al dolo directo que debe animar al juez. SOLER3
hace notar que la esencia de la prevaricacin no radica en la discor-
dancia entre el derecho declarado y el derecho tal como es, sino en la
discrepancia entre el derecho que el juez conoce y el derecho que el
juez aplica. Ni siquiera es suficiente que el juez se encuentre en duda
acerca del recto alcance e interpretacin de la ley. El juez debe tener la
conciencia de que est aplicando un precepto legal en forma contraria
a lo que su texto y sentido sealan. No se trata slo de una incorrec-
cin jurdica, sino de una incorreccin moral. Esta exigencia es de es-
pecial inters, porque admite en forma expresa el poder excusante del
1
PACHECO, op. cit., 11, p. 401.
2
LABATIJf, op. cit., 11, p. 130.
3 SOLER, op. cit., V, p. 206.
215
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
error de derecho, y precisamente en relacin con las personas que tie-
nen mayor obligacin de conocer la ley, en razn de su profesin y
funciones. Por aadidura, no se parte de la presuncin de conocimien-
to del derecho tal como es, sino que, por el contrario, para poder san-
cionar a ttulo de prevaricacin es preciso que conste el dolo directo,
sin que valga en este terreno la presuncin general del dolo del Art. 1.
Sin embargo, hay formas de prevaricacin en las cuales la exigen-
cia subjetiva es menor, y que por consiguiente tienen asignada menor
penalidad. El Art. 224 N 1 o sanciona al que por negligencia o ignoran-
cia inexcusables dictare sentencia manifiestamente injusta en causa cri-
minal. El Art. 225 N 1 o contempla la misma situacin con respecto a las
causas civiles. En concordancia con lo expresado anteriormente, a la
expresin "sentencia" debe drsele el mismo alcance que en el Art. 223.
La diferencia con la conducta anterior radica exclusivamente en el as-
pecto subjetivo. En el caso anterior se exiga dolo directo; aqu son su-
ficientes el dolo eventual o la culpa. El empleo del calificativo
"inexcusables" revela, sin embargo, que tambin es admisible aqu el
poder exculpante del error de derecho, puesto que se acepta que cier-
to grado de negligencia o ignorancia puede ser disculpable en un juez,
esto es, que lo exima de responsabilidad penal. Debe tenerse presente,
en todo caso, que en esta hiptesis la injusticia de la sentencia puede
provenir de la infraccin de ley, pero tambin de otras causas, porque
la ley no ha distinguido (v. gr., se prescinde del mrito de la prueba
rendida).
Los trminos "causa criminal o civil" y "causa civil" de los Arts. 223
y 225 permiten hacer extensivo el campo de la prevaricacin a las sen-
tencias que se dicten en asuntos judiciales no contenciosos.
b) Prevaricacin-cohecho. A esta conducta se refiere el Art. 223
No 2, que sanciona al juez que por s o por interpuesta persona admita
o convenga en admitir ddiva o regalo por hacer o dejar de hacer al-
gn acto de su cargo. Esta misma conducta aparece sancionada ms
adelante por el Cdigo en el prrafo 9, que trata del delito de cohe-
cho, de tal modo que si no existiera el precepto que examinamos, esta
conducta sera punible a este ltimo ttulo. Sin embargo, como la ley
ha reglamentado separadamente el caso del cohecho del juez, en cali-
dad de prevaricacin, ser el Art. 223 exclusivamente el que rija esta
situacin. El contenido especfico de la conducta ser analizado al tra-
tarse del cohecho. Solamente debe dejarse aqu advertencia de que la
Comisin Redactora entendi comprender en esta parte no slo el caso
del juez que admite ddiva para realizar un acto injusto o prohibido,
sino el del que lo hace para ejecutar un acto lcito u omitir uno faculta-
tivo. El juez debe aqu "admitir" (recibir efectivamente) o "convenir en
216
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
admitir" (llegar a formal acuerdo). El acuerdo puede ser tcito pero in-
equvoco. No es preciso que el juez efectivamente llegue a hacer o de-
jar de hacer lo prometido: si lo hace no se eleva la penalidad.
A pesar de que el texto legal se refiere a "admitir o convenir en
admitir ddiva o regalo", lo que parece indicar una actitud pasiva del
juez, estimamos que se incluye tambin el caso del juez que toma la
iniciativa y exige al particular el otorgamiento de ddiva o regalo. Si as
no fuera, esta actitud del juez, claramente ms grave que la simple acep-
tacin, slo sera punible en virtud del Art. 157, a ttulo de exaccin, y
como en este caso ella se hara con nimo de lucrarse, el hecho se san-
cionara slo como estafa, de acuerdo con el precepto aludido. Claro
est que la situacin del particular sera muy diferente en uno y otro
caso: si es l quien ofrece, es inductor de prevaricacin; si es el juez
quien exige, aqul es vctima del mismo delito.
e) Prevaricacin-abuso. Se refiere a ella el Art. 223 No 3, que cas-
tiga al juez cuando, ejerciendo las funciones de su empleo o valindo-
se del poder que ste le da, seduzca o solicite a mujer procesada o que
litigue ante l. Llamamos a esta hiptesis "prevaricacin-abuso", porque
la misma conducta es sancionada ms adelante, en el Art. 258, con res-
pecto a todos los empleados pblicos, como una de las hiptesis del
delito de "abusos contra particulares". Se trata tambin de un concurso
aparente de leyes, en que prevalece el Art. 223, por especialidad. La ti-
picidad de esta conducta ser tambin analizada en relacin con aquel
delito. Seducir significa, como en otras disposiciones que ya hemos co-
mentado, lograr acceso camal a una mujer sin su pleno y libre consen-
timiento (en este caso, por la presin moral derivada del poder del juez).
Solicitar, segn LABATUT,
1
es requerir insistentemente de amores a una
persona. Debe precisarse esta ltima conducta en el sentido de que lo
solicitado de la mujer procesada o litigante debe ser una conducta de
significacin sexual, aunque no consista precisamente en acceso camal.
La circunstancia de que el sujeto pasivo en esta figura sea nicamente
la mujer no quiere decir que el sujeto activo sea necesariamente un va-
rn. Pero no se comprenden, evidentemente, la seduccin o solicita-
cin de un juez varn a un procesado varn, ni de una jueza mujer a
un procesado varn. Tales conductas encuadraran, probablemente y se-
gn las circunstancias, en la figura de abusos deshonestos, agravados
porprevalerse del carcter pblico del culpable.
d) Prevaricacin-torcida administracin de justicia. Aparte de
la conducta fundamental del Art. 223 N 1 o, los Arts. 224 y 225 sealan
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 131.
217
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
otras formas particulares de "torcida administracin de justicia". Tales
hiptesis son:
1) Contravenir a sabiendas las leyes que reglan la sustanciacin de
los juicios, en trminos de producir nulidad en todo o en parte sustan-
cial (Art. 224 No 2). Las leyes de procedimiento sealan los casos de
nulidad procesal y cules son las solemnidades o formalidades proce-
sales cuya omisin la produce. La expresin "a sabiendas" tiene aqu el
mismo alcance que dentro de la prevaricacin propiamente tal. El Art. 225
N 2 contempla la forma culposa o cuasi delictual de esta hiptesis. La
conducta es la misma, pero el elemento subjetivo es el de "negligencia
o ignorancia inexcusables", concepto tambin analizado ya. La Comi-
sin Redactora acord contemplar esta conducta y otras semejantes en-
tre los cuasidelitos (sesin 153), pero en definitiva olvid hacer el traslado
correspondiente.
2) Negar o retardar maliciosamente la administracin de justicia y el
auxilio o proteccin que legalmente se pida a los jueces. Esta misma
conducta, realizada por cualquier otro empleado pblico, constituye "abu-
sos contra particulares", segn el Art. 256. Tambin esta hiptesis tiene
forma dolosa (Art. 224 No 3) y culposa (Art. 225 N 3). En la primera,
el elemento subjetivo es el dolo directo, indicado por la voz "maliciosa-
mente", cuyo alcance es el mismo que el de "a sabiendas". En la se-
gunda, el elemento subjetivo es "negligencia o ignorancia inexcusables",
como en los casos anteriores. Es difcil que se produzca una "negativa"
formal a administrar justicia; ordinariamente la voluntad negativa del juez
se manifiesta en un retardo, que deber considerarse denegacin cuan-
do a causa del mismo sea ya intil o imposible hacer justicia en el caso
concreto. Denegar una peticin justa no es negarse a administrar justi-
cia, pues el hecho de dictar la resolucin significa ya administrar justi-
cia, bien o mal. Si la denegacin es injustificada, podr incurrirse en
alguna de las otras figuras del prrafo. Lo propio puede decirse de la
variante que consiste en negar o retardar el auxilio o proteccin que
pida un particular.
3) Omitir decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo
para ello, o no llevar a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. En su
forma dolosa, esta hiptesis exige obrar "maliciosamente" (Art. 225 ~ 4);
en su forma culposa, supone hacerlo "por negligencia o ignorancia inex-
cusables". El Cdigo de Procedimiento Penal y otras disposiciones pro-
cesales sealan los casos en los cuales debe procederse a decretar la
prisin de una persona, en forma de arresto, detencin, prisin preven-
tiva, etc. La infraccin consiste en no decretar la prisin cuando ello es
obligatorio, no meramente facultativo. En cuanto a "no llevar a efecto
la decretada", debe entenderse en el sentido de "no realizar las actua-
218
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
ciones judiciales que son necesarias para que se pueda llevar a cabo la
detencin decretada", ya que los jueces no llevan a cabo materialmente
las aprehensiones.
4) Retener preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad
con arreglo a la ley. El Art. 224 No so exige obrar "maliciosamente". La faz
culposa de esta hiptesis est en el Art. 22S No so, donde el elemento sub-
jetivo, como siempre, es la "negligencia o ignorancia inexcusables", pero
se agrega otra exigencia: debe retenerse preso al individuo "por ms de
48 horas". Este requisito fue agregado por la Comisin Redactora en vista
de la habitual lentitud de la maquinaria administrativa, por lo cual, no
habiendo malicia sino negligencia, es de exigir un lapso como el indica-
do para estimar que existe delito. Las mismas disposiciones procesales
mencionadas precedentemente sealan cundo debe ponerse en libertad
a una persona. Esta conducta, realizada administrativamente por otros
empleados pblicos, constituira un delito contra la libertad personal, san-
cionada en el ttulo III.
S) Revelar los secretos del juicio o dar auxilio o consejo a cualquie-
ra de las partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria (Art. 224
N 6). La primera conducta consiste en revelar los secretos del jui-
cio, que ms adelante, en el prrafo 8, se sanciona con respecto a toda
clase de empleados pblicos, con el ttulo de "violacin de secretos".
Es un delito formal y de peligro, que no requiere perjuicio ni otras con-
secuencias. Debe ser una conducta dolosa, al menos con dolo even-
tual. La otra hiptesis consiste en dar auxilio o consejo a cualquiera
de las partes interesadas en l, con perjuicio de la contraria. Es una fi-
gura material y no formal, de dao y no de peligro, porque requiere
que la parte que recibe el auxilio o consejo lo aproveche y perjudique
as injustamente a la parte contraria. Estas dos conductas no tienen for-
ma culposa.
6) Fallar en causa criminal o civil con manifiesta implicancia, que
sea conocida para el juez y sin haberla hecho saber previamente a las
partes. Es el ltimo caso de esta variedad de prevaricacin (Art. 224
N 7). La expresin "implicancia" debe entenderse en sentido amplio y
comprender tambin las causales de recusacin. De otro modo la ex-
presin "sin haberla hecho saber previamente a las partes" no tendra
razn de ser, ya que las implicancias deben ser declaradas de oficio
por los jueces y son irrenunciables. En cambio la recusacin slo pue-
de entablarse por la parte perjudicada, y sta no podr hacerla valer si
el juez no le da a conocer la causal en cuestin. Con la expresin "ma-
nifiesta implicancia" pretende la ley excluir ciertas causales de impli-
cancia o recusacin que no son objetivamente apreciables, o que pueden
presentarse con mayor o menor intensidad.
219
DEUTOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES
e) Prevaricacin-desobediencia. Esta conducta est impropiamente
asimilada por el Cdigo a la prevaricacin, ya que verdaderamente es
un delito de desobediencia, como el reglamentado en el prrafo 10. A
esta conducta se refiere el Art. 226. Junto con los Arts. 10 N 10, 159 y
252, nos ha permitido elaborar una teora de la obediencia jerrquica,
que no est sistematizada en la Parte General.
1
La regla general es que las rdenes de los superiores deben obede-
cerse, siempre que desde el punto de vista formal aparezcan como obli-
gatorias (autoridad competente, notificacin legal, etc.). Sin embargo,
de conformidad con el Art. 226, el funcionario inferior est obligado a
suspender el cumplimiento de la orden en ciertos casos y dar cuenta
inmediata al superior de las razones de la suspensin. Si el superior
insiste, el subordinado cumplir la orden, y quedar exento de respon-
sabilidad, la que recaer sobre el superior. Ya hemos sealado que a
nuestro juicio se trata aqu de una causal de inculpabilidad por no exi-
gibilidad de otra conducta. De este modo, si el subordinado, pese a la
insistencia, deja sin cumplir la orden, no puede ser sancionado por el
delito de desobediencia, si en definitiva la orden resulta ser ilcita, den-
tro de las instancias legales de revisin.
Las razones que hacen procedente la suspensin del cumplimiento
de la orden por parte del subordinado son: 1) Que las rdenes sean
evidentemente contrarias a las leyes; 2) Que aparezca que se han obte-
nido por engao, y 3) Que se tema con razn que de su ejecucin re-
sulten graves males que el superior no pudo prever.
2. PREVARICACIN POI'ICO-ADMINISTRATIVA. El Cdigo contempla dos
casos:
a) El Art. 227 N 2 se refiere a los "subdelegados e inspectores que
incurrieren en iguales infracciones". Dichas "infracciones" son las con-
ductas constitutivas de prevaricacin judicial ya comentadas. Antes de
la dictacin del Cdigo Orgnico de Tribunales, los subdelegados e ins-
pectores, que son funcionarios del orden poltico-administrativo, des-
empeaban las funciones de jueces inferiores. Los subdelegados e
inspectores no tienen ya facultades judiciales, por lo que esta disposi-
cin ha quedado sin aplicacin prctica.
b) Prevaricacin de los empleados pblicos no pertenecientes al or-
den judicial. El Art. 228 sanciona a su respecto las siguientes conductas:
1) Dictar providencia o resolucin manifiestamente injusta en nego-
cio contencioso-administrativo o meramente administrativo. Tiene una
1
Vase al respecto Parte General, Tomo I, pp. 350 y ss.
220
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
forma dolosa, si se dicta "a sabiendas" (inciso 1), y una culposa, si se
da por "negligencia o ignorancia inexcusables" (inciso 2), conceptos
ya conocidos. A la poca de dictacin del Cdigo existan diversos asun-
tos considerados contencioso-administrativos. Despus del Cdigo Or-
gnico de Tribunales dichos asuntos quedaron reducidos a aquellos cuyo
conocimiento corresponda al Consejo de Estado (materias de patrona-
to, contiendas de competencia) y a los juicios de cuentas. Actualmente,
no habindose creado todava los tribunales administrativos, slo po-
dran considerarse contencioso-administrativas las actuaciones judiciales
de ciertos organismos, como la Contralora General de la Repblica, que
se realizan con fines administrativos (v. gr., sumarios para establecer res-
ponsabilidad de ese orden).
2) No proceder a la persecucin o aprehensin de los delincuentes,
faltando a las obligaciones del oficio, despus de requerimiento o de-
nuncia formal hecha por escrito. Subjetivamente, puede tratarse de una
infraccin dolosa ("por malicia") o culposa ("negligencia inexcusable").
Ambas formas estn sancionadas en el Art. 229 con idntica penalidad,
pese a lo evidentemente impropio de este tratamiento. Se trata slo de
un caso particular del delito de denegacin de auxilio (Art. 253) y el
concurso aparente de leyes que surge debe resolverse por va de espe-
cialidad en favor de la aplicacin exclusiva del Art. 229.
El Art. 230 seala una regla particular de penalidad: si el funciona-
rio no tiene renta, adems de la suspensin o inhabilitacin sufrir las
penas de reclusin o de multa, segn los casos.
3. PREvARICACIN DE ABOGADOS Y PROCURADORES. Los Arts. 231 y 232
han asimilado a la prevaricacin ciertas conductas de abogados y pro-
curadores, auxiliares de la administracin de justicia, que estaran mejor
calificadas como "infidelidad profesional". Las figuras sancionadas son:
a) El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio
perjudicare a su cliente (Art. 231). Para la penalidad, la ley ordena aten-
der a la gravedad del perjuicio, aunque no seala en forma directa y
precisa la forma en que la distinta gravedad debe influir en la pena. La
forma de causar perjuicio puede ser cualquiera, siempre que ella signi-
fique un abuso malicioso del oficio. Ello supone dolo directo, que debe
constar. La negligencia o impericia del abogado, por grave que sea, slo
da origen a responsabilidad civil. Por excepcin, estimamos que en este
caso la expresin "perjuicio", dada la naturaleza del delito, no est to-
mada en sentido patrimonial, sino que tiene un alcance amplio, y com-
prende tambin los perjuicios morales, jurdicos, etc. No es preciso que
el abogado haya asumido el patrocinio de un juicio; es suficiente con
que haya atendido profesionalmente a una persona (cliente). En cam-
221
DELITOS CONlRA LOS INTERESES SOCIALES
bio, con respecto al procurador, es necesario que se le haya constituido
mandato, ya que no es un profesional, sino un mandatario. As lo esti-
m, adems, la Comisin Redactora (sesin 49).
b) El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio
descubriere los secretos de su cliente (Art. 231). Aunque el texto legal
opone esta conducta a la anterior, que consiste en perjudicar, parecera
que tambin se exige que la revelacin de secretos redunde en perjui-
cio del cliente, ya que la penalidad debe determinarse "segn la grave-
dad del perjuicio que causare", regla comn a ambas hiptesis. Dada la
importancia del secreto profesional, creemos que la exigencia del per-
juicio no se justifica, y que esta figura debi ser puramente formal. El
Art. 247 sanciona una conducta similar con respecto a todos los profe-
sionales. Tratndose de abogados, la disposicin del Art. 231 desplaza a
aqulla, en virtud de la especialidad. El elemento subjetivo es el mismo
que en la figura anterior. Vase lo que decimos ms adelante acerca de
la naturaleza y lmites del secreto profesional en general, que es aplica-
ble al de los abogados.
e) El abogado que teniendo la defensa actual de un pleito patroci-
nare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio (Art. 232). El
sujeto activo de esta figura es solamente el abogado, no el procura-
dor. A la vez, debe tratarse de un negocio en que existan partes con-
trarias, esto es, que tienen intereses contrapuestos. Esta figura s que
es formal y no exige la produccin de perjuicio. En cambio, la Comi-
sin Redactora vari el criterio del Cdigo Espaol, en el cual el deli-
to consista en defender sucesivamente a partes contrarias en un
mismo negocio, y exigi en cambio que este patrocinio fuera simul-
tneo, dejndose expreso testimonio de que no se entenda penar el
patrocinio sucesivo de partes contrarias (salvo, naturalmente, que al
hacerlo se incurriera en alguna de las hiptesis anteriores de prevari-
cacin profesional). Por "patrocinio" no debe entenderse solamente el
que se ha constituido en trminos formales en un proceso, sino en
general la defensa o asesora legal que un abogado presta a su clien-
te. Nuestra ley no habla de "juicio", como hacen otras, sino de "nego-
cio", expresin de alcance ms amplio. Adems, la Comisin Redactora
excluy al procurador como posible sujeto activo de esta infraccin,
considerando que su intervencin en un juicio es tan manifiesta que
no podra representar a la vez a las dos partes (sesin 49). Si estima-
mos que el patrocinio del abogado es slo el que consta por escrito
en el proceso, estara en verdad en la misma situacin que los procu-
radores. Este delito puede cometerse en forma inmediata y directa por
un abogado o por interpuesta persona, caso en el cual habr que aplicar
las reglas generales sobre participacin.
222
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
USURPACIN DE ATRIBUCIONES
Se refiere a este delito el prrafo 3 del ttulo, Arts. 221 y 222. Responde
al principio fundamental de derecho pblico, segn el cual los funcio-
narios no pueden exceder las atribuciones que las leyes les otorgan.
Las figuras sancionadas aqu son las siguientes:
l. ABuso DE AUfORIDAD. Comete este delito el empleado pblico que dic-
tare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus
atribuciones (Art. 221). El sujeto activo puede ser cualquier empleado p-
blico, del orden administrativo o del judicial. Los reglamentos o disposicio-
nes as dictados son intrnsecamente ilegales. Esta ilegalidad puede ser
sustancial, en caso de que el funcionario est facultado para dictarlos pero
las disposiciones dictadas sean contrarias a la ley, o bien formal, en caso
de que el funcionario no tenga legalmente atribuciones para dictar tales
reglamentos. Debe tratarse, eso s, de la dictacin de reglamentos o dispo-
siciones generales, y no simplemente de rdenes o disposiciones aisladas.
Sin embargo, es preciso que el sujeto activo tenga realmente la calidad de
empleado pblico, pues si solamente fmge tenerla y dicta tales reglamen-
tos o disposiciones, se tratar de un delito de usurpacin de funciones. Las
atribuciones deben ser excedidas maliciosamente. La Comisin Redacto-
ra (sesin 151) acord decir "manifiestamente" para excluir los casos du-
dosos de competencia no claramente delineada. No hay constancia de la
razn por la cual el texto defmitivo dice hoy "maliciosamente".
2. ARROGACIN DE ATRIBUCIONES. Trata de ella el Art. 222, en dos varie-
dades:
a) El empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones pro-
pias de las autoridades administrativas, o impidiere a stas el ejercicio
legtimo de las suyas (Art. 222 inc. 1 ). En su primera parte esta con-
ducta es una verdadera usurpacin. El sujeto activo es el empleado del
orden judicial, expresin que comprende tanto a los magistrados como
a los funcionarios subalternos, pero excluye a los auxiliares, salvo a los
del escalafn primario. Arrogarse atribuciones no consiste solamente en
decir que se tienen, sino en ejercer actos que no puedan realizarse sino
en virtud de dichas atribuciones. En su segunda parte, est conducta es
un caso extremo y particularizado _del delito de denegacin de auxilio
del Art. 252. La presente figura es especial con respecto a aqulla.
b) El empleado del orden administrativo que se arrogare atribucio-
nes judiciales o impidiere la ejecucin de una providencia dictada por
tribunal competente (Art. 222 inc. 2). No es sino el reverso o contra-
partida de la figura anterior.
223
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Estas dos hiptesis tienen una disposicin comn, segn la cual las
sanciones correspondientes slo se aplicarn cuando entablada y resuelta
la contienda de competencia, los empleados continuaren procediendo
indebidamente (Art. 222 inc. 3). Es posible, sin embargo, que antes de
resolverse la contienda se haya ordenado al empleado correspondiente
inhibirse o suspender su actividad, y en tal caso, si contina procedien-
do, incurrir en la figura de prolongacin de funciones pblicas del
Art. 219.
En su oportunidad sealamos que los delitos de los Arts. 152 y 154
podan fcilmente ser confundidos con stos. Tratan dichas disposi-
ciones de los empleados pblicos que arrogndose facultades judicia-
les imponen alguna pena. Son disposiciones de carcter especial con
respecto al Art. 222, porque en ellas la arrogacin de facultades judi-
ciales debe consistir precisamente en el acto de imponer una pena, y
no en otro.
INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS
La buena marcha de la administracin pblica requiere a veces custo-
diar preservar ciertos objetos o documentos, colocndolos bajo la guar-
dia de un funcionario pblico, y a veces ponindoles un cierre simblico.
El prrafo 7 se refiere a los atentados contra estas situaciones, que tie-
nen como sujeto activo a un funcionario pblico. Tambin alude a los
particulares, pero slo cuando stos desempean temporalmente una
funcin pblica.
UPBESiN Y APEIUJRA DE DOCUMENTOS. Esta conducta comprende dos
1 ~ : .
u resin de d.ornmentos. Art. 2 2 sanciona al eclesistico
eaYo pblico que sustrai a o tru a ocumentos o papeles que
le estuvieren confiados por razn de su o: Con el rgimen constitu-
cional de hoy, ya ningn eclesistico tiene documentos confiados por
la ley a su custodia por razn de su cargo, por lo cual en la prctica el
_suieto activo de este delito ha quedado reducido al empleado pblic.i"
Los documentos confiados pu.ede11"$er tanto pblicos como privados.
La accin misma consiste e}'l. Sliqti!f o desttiiii"los documentos. La
.sustraccin. lo mismo que (en el hujto, es el elemento material de la
agopiaciQ( una accin dapo_dermiento fsico que debe entenderse
consumdda cuando se ha sacado la cosa de la esfera de custodia en la
que se encontraba. Como aqu el que sustrae es la misma persona que
tena lactittodia de la cosa, debe entenderse que consuma la sustrae-
224
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
a u co s1s e en n sin a autoriza
Cln papeles O documentos cerrados. cuya CUS dia e -
viere al empleado que realiza tal conducta. La expresion "sin
la a torizacin com etente" es en verdad redundante, ya que si ella existe
e acto estar jusf ica o. En cuanto a la exigencia de que los papeles y
documentos estn "cerrados", nos remitimos a lo expresado al tratar del
delito de violacin "'de correspondencia,
1
y lo mismo respecto de la ac-
cin de abrir. Respecto del cierr.e, sin embargo, debe tenerse presente
que si l consiste en un sello, la figura se transforma en otra de este
mismo prrafo. Cuando la conducta consiste en consentir que otro abra
los papeles o documentos cerrados, se dolo. en el empleado
pblico, og 1m simple pegHgepda#
En cuanto a la penalidad, no se hace aqu la distincin de la hip-
tesis anterior segn si resulta o no perjuicio, y queda as la figura como
de Qeliro abstracto y meramente fopnai. -

2 \ lf Se contempla esta figura en el Art. 243.
que, teniendo a su cargo la cus-
todia de papeles o efectos sellados por la autofiaad, quebrantare los
sellos o consintiere en su quebrantamiento. Aqu los objetqs J1;pteriales
pueden ser ' " e os", es decir,
otras cosas susce tibles de ser materia de a osicion os. Por con-
siguiente, los objetos no deben cerrados sjno sellados. Como ex-
presa LABATUT,
2
el sello un obstculo material y simblico a
la vez, con pn;,dominio de este ltimo carcter. Aunque no es necesario
1
Vase al respecto Parte Especial, Tomo III, pp. 266 y ss.
2 LABATUT, op. cit., 11, p. 150.
225
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
que el sello haya sido puesto como consecuencia de la medida judicial
llamada aposicin de sellos, es sin embargo, qJ.Ie lo haya sido
orden de debe tratarse de un sello
puesto para cosa, y no con otro
fin. El 9uebrantamiento Jersello tiene un sentido amplio, y comprende
cuaJqlilera conducta que signifique violar la ptohibicin que l repre-
senta. Romperlo o deteriorarlo materialmente, pero sin en la
cosa sellada, no configurara J!P quebrantamiento; por la inversa, abrir
un sobre sella , evitando romper materialmente el sello, costituira
este del" -
E se reliere al guardin que por su negligen-
cia diere lugar al delito, forma culposa de esta misma infraccin. El su-
jeto activo es el mismo que en el inciso 1, aunque se le d diferente
nombre. Subjetivamente, debe haber negligencia: si hay concierto o con-
sentimiento, el hecho sera doloso para ei guardian. Iuego, es preciso
que su negligencia "d lugar" a la comisin del hecho por o!fo;
delito el ue rantamiento ne e im rudente hecho or el ropio
SUardin ebe existir tal relacin entre la negligencia y el quebranta-
miento, e ste no hubiera podido cometerse sin aqulla, al menos en
la ocasin y circunstancia en que lo fue. Finalmente, la ley exige que
se d lugar "al delito", lo que significa que el quebrantamiento debe
producirse por un acto doloso de un tercero y no por culpa de ste o
por caso fortuito. Sin embargo, la expresin "delito" no resulta exacta,
ya que el quebrantamiento de sellos es una figura que tiene por sujeto
activo nicamente al guardin, por lo cual no puede decirse que el ex-
trao cometa este delito. Ni siquiera puede afirmarse tal cosa por va
de participacin, ya que aqu se trata de una figura culposa, donde
queda
' .\ 1 sujeto de todas infracciones aparece exten-
. 4 a los particulares encargados accidentalmente del
documentos o papeles, por comisin del go-
bierno Q de os uncionarios a quienes hubieren sido confiados aqu-
llos en razn de su oficio y que dieren el encargo ejerciendo sus
atribuciones .. En estos casos, en verdad, e ha tra sfor- .
mado tem oralmente en en ,para s efectos del Art.
or a nc1on u 1ca ue esta esem en -. orro ora es a 1dea
la rase ma y ue ieren el encar o eerciendo sus a la
que fue expresamente mtro uci a por la Comisin Re actora2fsesin
1
Vase Parte General, Tomo I, p. 323.
226
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
52), para excluir el caso de los particulares que reciben simples en-
ca,rgfs de amistad a ttulo prir;a<}.o, aunque provengan de funcionarios
pu lCOS. V
VIOLACIN DE SECRETOS
Contempla este grupo de delitos el prrafo 8 del ttulo. Sobre el con-
cepto de "secreto", sus formas generales de comisin, y d
disperso de esta materia dentro del Cdigo, nos remitimos a lo expre-
sado tratndose del delito de violacin de correspondencia.l En este p-
rrafo pueden distinguirse las siguientes figuras:
l. VIOIAQN DEL SECRETO FUNOONARIO. Esta figura, a su vez, comprende
dos hiptesis diferentes.
a) Revelacin de secretos pblicos. Puede parecer paradojal
el empleo de la expresin "secretos pblicos". Sin embargo, lo que
quiere sealarse con ella es que en esta clase de secretos el inters
en mantener la reserva es un inters que afecta a la autoridad pbli-
ca. Se refiere a est hiptesis el Art. 246. La conducta consiste en
que. un empleado pblico revele los secretos de que tenga conoci-
miento por razn de su oficio o entregue indebidamente papeles o
copia de papeles que tenga a su cargo y que no deban ser publica-
dos. Esta ltima conducta est en el lmite entre la infidelidad en la
custodia de documentos y la violacin de secretos. Se sistematiza en
relacin con este ltimo delito, ya que es esencial la circunstancia
de que los papeles o copias no deban ser publicados, lo que es irre-
levante en la infidelidad en la custodia. Revelar los secretos significa
tanto comunicarlos expresamente a otra u otras personas, como des-
cubrirlos, es decir, exponerlos de manera que un extrao pueda en-
terarse de ellos, siempre que alguien llegue de este modo a conocerlos
efectivamente.
La circunstancia de que una cosa no deba ser revelada deriva, o
bien de la naturaleza misma de las funciones que el empleado pblico
desempea, o bien de las instrucciones de la autoridad competente, o
de las disposiciones legales o reglamentarias que directamente lo sea-
len. Esta obligacin pesa sobre el funcionario independientemente de
que la cosa sea ms o menos conocida por personas extraas .. Incluso
existe si antes de serle confiado por razn de su cargo, el funcionario
.,.
1
Vase Parte Especial, Tomo III, pp. 264 y ss.
227
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
,
tena cotiocimiento del secreto, aunque por cierto en este caso no se
sancionarn las revelaciones o divulgaciones hechas antes de haberse
confiado oficialmente el secreto. La penalidad se aplica por la soMil.
revelacin del secreto, sin que se requiera produccin de perjuicio,
ni intencin de daar. Sin embargo, la pena aumenta si resulta "grave
dao para la causa pblica" (Art. 246 inc. 2). Si bien el texto del
Art. 246 no distingue entre secretos pblicos y privados, debe enten-
derse que se refiere nicamente a los pblicos, puesto que la revela-
cin de secretos privados est sancionada separadamente a
continuacin.
Numerosas leyes y otras disposiciones especiales establecen sancio-
nes por la revelacin de secretos. Algunas de ellas son: el Cdigo Tri-
butario (Art. 101); la Ley 17.374, Orgnica del Instituto Nacional de
Estadstica (Art. 29); el Decreto Ley 645, de 1925, que crea el Registro
General de Condenas (Art. 6); el Decreto con Fuerza de Ley 196, de
1960, Orgnico del Instituto Mdico Legal (Art. 16); la Ley General de
Bancos (Art. 20); la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
(Art. 1); la Ley 19.172, sobre Arrepentimiento Eficaz; la Ley 19.366, so-
bre Trfico de Estupefacientes; la Ley 18.703, sobre adopcin; la
Ley 18.045, sobre Mercado de Valores, etc.
b) Revelacin de secretos privados. El Art. 247, inc. 1, sanciona
al empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos
de un particular, los descubriere con perjuicio de ste. La conducta con-
sistente en descubrir los secretos comprende tanto la revelacin como
la exposicin de los mismos. Pero aqu el delito es material, y no for-
mal; de lesin, y no de peligro. Se exige la efectiva produccin de un
perjuicio para el particular afectado. Por las razones sealadas a prop-
sito de la prevaricacin de abogados y procuradores, estimamos que el
concepto de perjuicio es amplio, y comprende tanto el pecuniario como
el jurdico, el moral, etc.
2. VIOlACIN DEL SECRETO PROFESIONAL De esta clase especial de secre-
to se ocupa el Art. 247 inc. 2, asimilndolo al "secreto privado". La con-
ducta consiste en que la persona que ejerce alguna de las profesiones
que requieren ttulo revele los secretos que por razn de ella se le hu-
bieren confiado. El sujeto activo de este delito es la persona que ejerce
una profesin que exige ttulo. Sobre el requisito de la titularidad, nos
remitimos a lo sealado al tratar del delito de usurpacin de funciones.
Del mismo modo, el concepto de secreto es aqu idntico al que hemos
analizado precedentemente. Como sujeto activo, se excluyen de esta fi-
gura los abogados, porque a su respecto la violacin de secretos consti-
tuye prevaricacin (Art. 231). Sin embargo, como la figura del Art. 231 exige
228
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
la produccin de un perjuicio para el cliente, la revelacin de secretos
hecha por el abogado sin que resulte dicho perjuicio podra ser sancio-
nada dentro del Art. 247, que es de peligro abstracto y formal: no requie-
re la produccin del perjuicio ni el nimo .de perjudicar.
Es preciso, adems, que el secreto indebidamente revelado haya sido
previamente confiado al profesional. Esto incluye los hechos que el clien-
te ha comunicado al profesional, y tambin aquellos de que el profe-
sional se haya enterado por s mismo, merced a la confianza depositada
en l por un cliente. Por otra parte, si el profesional ya estaba enterado
de los hechos anteriormente y por otras vas, no pesa sobre l la obli-
gacin de secreto, pero slo por lo que toca estrictamente a los hechos
que ya conoca.
La obligacin de secreto profesional no cesa por el solo hecho de que
el secreto se haya hecho pblico, pero s cesa al menos en dos casos:
a) Cuando se cuenta con el consentimiento expreso, tcito o funda-
damente presunto, del titular del secreto o del que lo confo. Esa es al
menos la opinin general de la doctrina, pero estimamos que en el caso
de los sacerdotes, abogados y algunos otros profesionales, como psic-
logos y psiquiatras que reciben confidencias sobre faltas o culpas de
terceros, ni aun el consentimiento del titular bastara para eximir de la
obligacin del secreto. En efecto, sera fcil en tal caso que la dispensa
del cliente se obtuviera por presiones o amenazas indebidas, o bien que,
siendo admisible la dispensa, el hecho de negarse a otorgarla constitu-
yera prcticamente una confesin o presuncin de culpabilidad.
b) Cuando la ley lo ordena. Respecto de este ltimo punto, existen
los sistemas de secreto absoluto, en todas circunstancias, y el secreto
relativo, en que la obligacin de reserva cesa por consideraciones de bien
pblico o privado superior. LABA11JT
1
estima que nuestra legislacin se
inclina por el sistema de secreto relativo, y seala diversas disposiciones
legales que estableceran la obligacin de violar el secreto profesional,
especialmente en relacin con los mdicos. A nuestro juicio, solamente
la disposicin del Art. 20 del Cdigo Sanitario representa verdaderamente
un caso en que la ley ordena violar un secreto profesional. Dicho artcu-
lo obliga a los mdicos a declarar a la autoridad las enfermedades tras-
misibles de los pacientes, sealadas en el respectivo Reglamento. Los
dems casos que suelen mencionarse no suponen necesariamente que lo
revelado a la autoridad sea un secreto confiado al profesional. Si de he-
cho se trata de un secreto confiado, cesa la obligacin de informar o de-
nunciar, y el profesional estar exento de responsabilidad en virtud del
'
1
LABATIJT, op. cit., II, p. 155.
229
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Art. 10 No 10, pues obrarja en umplimiento de un deber u oficio. Por lo
dems, si los Cdigos de Procedimiento Civil (Art. 360 N 1 ) y Penal
(Art. 201 No 2) eximen a los profesionales de la obligacin de declarar
en juicio sobre los hechos confidenciales de que hayan tomado conoci-
miento en el desempeo de su oficio, con mayor razn la ley los eximir
de la obligacin de denunciar o informar, cuando se trate de hechos con-
fiados al profesional. Este criterio es aplicable a las obligaciones seala-
das en el Art. 494 N
5
9 y 12, en los Arts. 84 ~ so y 138 del Cdigo de
; procedimiento Penal. En cuanto a la disposicin del Art. 40 del Cdigo
Sanitario, que ordena a los mdicos denunciar a los pacientes de enfer-
medades venreas contagiosas que se nieguen a seguir el tratamiento pres-
crito, no impone en el fondo una obligacin de violar el secreto
profesional, ya que de ordinario esta enfermedad habr tenido que ser
denunciada previamente en conformidad al Art. 20. Esta ltima disposi-
cin s que es una excepcin al secreto profesional, ya que supone casi
necesariamente un conocimiento confiado al mdico.
En nuestra opinin, no habiendo establecido explcita o implcitamente
la ley una excepcin en esta materia, rigen respecto de esta figura los
principios de justificacin encuadrados en la legtima defensa (los casos
anteriores se refieren al consentimiento del interesado y al eventual ejer-
cicio de un derecho o cumplimiento de un deber). De este modo ser
lcito revelar el secreto cuando exista una agresin actual o inminente
contra el profesional, sus parientes o extraos, y concurran los dems
requisitos propios de la legtima defensa en cada caso, siendo especial-
mente imperioso considerar la necesidad racional del medio empleado
(revelacin del secreto). De la misma manera sera lcito revelar el secre-
to confiado cuando se trata de impedir la comisin prxima de un delito,
pero slo en la medida estrictamente necesaria para cumplir con ese fin.
RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA
Estos delitos estn mencionados en el prrafo 10 del ttulo, aun cuando
slo se trata en l del delito de desobediencia. Esta infraccin reviste
dos formas:
l. DESOBEDffiNCIA ABIERTA. La comete el empleado pblico que se ne-
gare abiertamente a obedecer las rdenes de sus superiores en asuntos
del servicio (Arts. 252 inc. 1). Debe haber una dependencia jerrquica
entre superior e inferior; la desobediencia debe producirse respecto de
una orden emitida competentemente por el superior, y que sea formal-
mente vlida. En cuando a la desobediencia abierta, ella puede consis-
230
DEUTOS DE LOS EMPLEADOS PUBUCOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
tir en una negativa expresa, verbal o escrita, a cumplir la orden, a me-
nos que se invoque un motivo; pero a veces bastar el simple incum-
plimiento de una orden, segn las circunstancias: si ha sido emitida en
carcter de urgente, o ha sido reiterada, y el subalterno ha podido cum-
plirla inmediatamente sin obstculos.
2. PERTINACIA EN lA SUSPENSIN. La contempla el Art. 252 inc. 2, que
se refiere al caso en que el empleado, habiendo suspendido por cual-
quier motivo la ejecucin de rdenes de sus superiores, las desobede-
ciere despus que stos hubieren desaprobado la suspensin. A este
artculo ya nos hemos referido tratando de la obediencia jerrquica como
eximente de responsabilidad penal, y de la prevaricacin-desobedien-
cia. Del texto de este artculo se deduce el siguiente sistema: a) El em-
pleado pblico tiene derecho a suspender la ejecucin de rdenes
superiores. Suspender significa postergar, de modo que debe tratarse
de un incumplimiento que sin embargo haga posible cumplir la orden
con posterioridad; b) Esta suspensin no es obligatoria, por graves que
sean los motivos que la aconsejen. Si el empleado cumple derechamente
la orden, estar exento de responsabilidad penal en conformidad al
Art. 10 No 10; e) Si el empleado decide ejercer su derecho de suspen-
sin, debe invocar un motivo (cualquiera) y dar cuenta a sus superio-
res de la suspensin; d) Si los superiores aprueban la suspensin, no
existe problema; si la desaprueban, debe distinguirse: si el empleado
cumple la orden, est tambin exento de responsabilidad penal, y si no
la cumple, incurre en este delito de desobediencia. Pero debe recordar-
se que segn lo expuesto en su oportunidad, si el empleado persiste
en la suspensin, y en definitiva la orden resulta calificada de ilcita den-
tro de las instancias legales de revisin de la misma, no puede sancio-
narse al empleado por delito de desobediencia, ya que a la orden le
faltaba el requisito vinculatorio de su legalidad sustancial.
1
Hay, adems, una regla comn a ambas hiptesis: si el empleado
no goza de renta, tiene pena de reclusin.
,, .
DENEGACIN DE AUXILIO Y ABANDONO DE DESTINO
Se refiere a estos delitos el prrafo 11.
l. DENEGACIN DE Auxn.IO. Comete este delito el empleado pblico del
orden civil o militar que, requerido por autoridad competente, no pres-
1
Vase Tomo 1, p. 350.
231
DELITOS CONTRA LOS INfERESES SOCIALES
tare, en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperacin para la ad-
ministracin de justicia u otro servicio pblico (Art. 253). Como nove-
dad, presenta esta figura la inclusin de los militares entre los sujetos
activos, que hasta ahora no se haban mencionado en relacin con es-
tos delitos.
En esta figura no debe existir una relacin de subordinacin funcio-
naria o jerrquica entre quien solicita la cooperacin y el que debe pres-
tarla, sino que debe existir autonoma administrativa. Si hay relacin
jerrquica, el delito es el de desobediencia. Esta infraccin no consiste
en desobedecer al superior, sino en desobedecer la ley. En consecuen-
cia, los trminos "la debida cooperacin" aluden a la cooperacin im-
puesta por la ley.
Para la existencia del delito se requiere una peticin vlida, esto es,
que provenga de autoridad competente y que cumpla con las formali-
dades legales. La conducta consistente en no prestar la debida coopera-
cin puede revestir variadas formas: rehusar expresamente la cooperacin
solicitada, asumir una actitud enteramente pasiva o retardar o cumplir
imperfectamente la cooperacin debida, de modo de frustrar o hacer
ilusorio el servicio requerido, etc. Dentro del concepto de cooperacin
"debida" se comprende la exigencia de que sea oportuna y eficaz.
El delito es meramente formal, y no se requiere que haya tenido
por consecuencia la frustracin del servicio pblico para el cual se pi-
di el auxilio. Pero si resulta grave dao para la causa pblica o para
un tercero, la pena es ms elevada (Art. 253 inc. 2).
2. ABANDoNO DE DESTINO. Este delito comprende dos hiptesis:
a) Abandono de empleo renunciable. A esta situacin se refiere
el Art. 254, incs. 1 y 2, que distinguen dos casos: 1) El empleado que
sin renunciar su destino lo abandonare. El abandono comprende tanto
la ausencia fsica del sitio en que debe ejercerse el cargo, como el in-
cumplimiento absoluto y total de los deberes propios de ste. No toda
ausencia es abandono: slo lo es aquella que indica que el funcionario
se propone dejar de desempear su cargo en forma permanente o por
lo menos tan prolongada que equivalga a lo mismo; 2) El empleado
que ha renunciado su destino y antes de transcurrir un plazo pruden-
cial en que haya podido ser reemplazado por el superior respectivo, lo
abandona con dao de la causa pblica. Del texto de la ley se deduce
que el trmino "renunciar" se refiere no slo a la presentacin de la
renuncia, sino tambin a la aceptacin de la misma. De otro modo no
tendra sentido la alusin al transcurso del plazo prudencial para el re-
emplazo, pues si la renuncia n es aceptada, no habr reemplazo. Si el
empleado ha presentado su renuncia, pero sta no le ha sido aceptada
232
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
y abandona su puesto, se encontrar en el evento anterior. La aprecia-
cin del "plazo prudencial" ser una cuestin de hecho que deber es-
tablecerse en cada caso. Este delito, a diferencia del anterior, es material
y no formal, porque exige dao de la causa pblica, otro elemento que
deber ser precisado en cada situacin, como expresa SOLER,
1
"toman-
do en cuenta la eficiencia ordinaria del servicio administrativo con rela-
cin a los actos de administracin que debe cumplir".
b) Abandono de cargo concejil. La Comisin Redactora aadi, den-
tro del Art. 254, el caso del que abandona un cargo concejil sin alegar
excusa legtima y al que, habindola alegado, lo abandona antes de trans-
currir un plazo prudencial para ser reemplazado, con dao a la causa
pblica. Los cargos concejiles son aquellos irrenunciables y no remune-
rados, para eximirse de los cuales es preciso encontrarse en alguna de
las circunstancias que la ley seala y que se denominan "excusas lega-
les". Estas excusas tambin deben ser aceptadas por la autoridad com-
petente, de modo que con respecto a esta modalidad del delito son
valederas todas las observaciones formuladas en el caso anterior.
El inciso final del Art. 254 seala que las penas por este delito son
"sin perjuicio" de las que el Art. 135 establece para los que abandona-
ren el empleo sin habrseles admitido la renuncia, cuando haya peligro
de alzamiento. Esta disposicin es abiertamente violatoria del principio
non bis in idem, pues tanto por especialidad como por consuncin, el
Art. 135 debera desplazar absolutamente al Art. 254.
ABUSOS CONTRA PARTICULARES
Trata de estas infracciones el prrafo 12, ltimo del ttulo.
l. VJ;JACIONES o APREMIOS. Se refiere a esta figura el Art. 255, que san-
ciona al empleado pblico que desempeando un acto del servicio co-
metiere cualquiera vejacin injusta contra las personas o usare de
apremios ilegtimos o innecesarios para el desempeo del servicio res-
pectivo. Los apremios son formas de presin;-de coaccin, que a travs
de la mortificacin o molestia que causan al afectado, lo impelen a rea-
lizar determinada conducta. En verdad, el uso de apremios no es sino
una forma particular de vejacin injusta. "Vejacin", segn LABATUT,Z es
"cualquier maltrato, molestia, perjuicio o gravamen de que se haga vc-
1
SOLER, op. cit., V, P- 149.
2
LABATUT, op. cit., II, P- 163.
233
DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES SOCIALES
tima a una persona". Las expresiones "injusta", "ilegtimos" e "innecesa-
rios" indican que se excluye aquella molestia que es inherente al deber
del funcionario o que es necesaria, en concepto de la ley, para el buen
desempeo de la misma. El Art. 150, que es especial con respecto al
255, sanciona especialmente a los funcionarios pblicos que decretaren
o prolongaren indebidamente la incomunicacin de un reo, le aplica-
ren tormentos o usaren con l de un rigor innecesario.
2. DENEGACiN DE SERVICIO. De conformidad al Art. 256;. comete este
delito el empleado pblico del orden administrativo que maliciosamen-
te retardare o negare a los particulares la proteccin o servicio que deba
dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos. De menor gra-
vedad considera el Art. 257 una forma particular de denegacin de ser-
vicios, en que incurre el empleado pblico que arbitrariamente rehusare
dar certificacin o testimonio, o impidiere la presentacin o el curso de
una solicitud, aunque en este ltimo caso la pena es algo ms elevada
si el testimonio, certificacin o solicitud versaren sobre un abuso come-
tido por el mismo empleado.
La Comisin Redactora estim conveniente introducir la expresin
"maliciosamente", para no comprender las negativas o retardos de bue-
na fe (sesin 155). La advertencia, como se ve, era innecesaria, pero
habindose introducido dicho adverbio es preciso exigir dolo directo y
acreditarlo. En el Art. 257 la expresin "arbitrariamente" tiene un senti-
do enteramente semejante, y se refiere tanto a la negativa de certifica-
cin o testimonio, como al impedir una presentacin o el curso de una
solicitud. Debe recordarse que los Arts. 224 No 3 y 225 N 3 sancionan
conductas similares a ttulo de prevaricacin, cuando el sujeto activo es
un juez o algn otro de los que la ley all seala.
3. ATENTADOS CONTRA lA HONESTIDAD. Los Arts. 258 y 259 contemplan
dos conductas de empleados pblicos que representan atentados con-
tra la honestidad o libertad sexual de ciertas personas. El Art. 258 casti-
ga al empleado pblico que solicitare a mujer que tenga pretensiones
pendientes de su resolucin, y el Art. 259 al empleado que solicitare a
mujer sujeta a su guarda por razn de su cargo. En este ltimo evento
se aumenta la pena en caso que la persona solicitada sea mujer, hija,
madre, hermana o afn legtima en los mismos grados de persona que
tuviera bajo su guarda el solicitante.
Hemos visto ya sancionada una conducta similar en el Art. 223 N 3,
como un caso de prevaricacin judicial. Aqu la conducta no incluye
expresamente el hecho de "seducir" a la mujer, sino que se alude slo
a "solicitarla". La solicitacin significa un requerimiento de trato sexual,
234
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
aunque no se intente llegar al acceso carnal completo. Siendo ello as,
en muchos casos la solicitacin ser slo una etapa preliminar de la
seduccin, que en general significa lograr acceso carnal sin consenti-
miento pleno y libre (con engao o presin moral). Por lo tanto, en la
solicitacin queda tambin envuelta la seduccin. De todos modos, igual
que en la figura anterior, se excluye el caso del empleado que solicita a
varn, y de la empleada que hace lo mismo. Queda comprendido, eso
s, el de la empleada que solicita a mujer.
235
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
Seccin Tercera
DELITOS QUE CONSISTEN EN FALTA
DE PROBIDAD /
Los delitos que componen este grupo son tres: la malversacin, los frau-
des y el cohecho.
MALVERSACIN DE CAUDALES PBUCOS/
Es ste uno de los delitos ms importantes del ttulo, por su frecuencia
prctica y por los problemas tcnicos que presenta. Nuestro legislador
incluy en el prrafo 4 del ttulo conductas de una gran heterogenei-
dad, que hacen imposible encontrar un esquema rector comn que re-
presente un tipo-malversacin para todas las figuras del prrafo. En
general, la malversacin se relaciona con la idea de empleo indebido
de los fondos pblicosiJ:cniCiiente, se le suele dar una acepcin
_ restringida: la de dar a los fondos pblicos un destino tambin pblico,
ero dife . nte del ue tenan asi nados or la le o la autoridad com-
- etente. in embargo, en nuestro cdigo se denomina malversacin a
condu as que van ms lejos que la acepcin tcnica, como la sustrac-
cin de fondos, y otras que tienen un :arcter diverso,
como la a efectuar un pago ,y entregar una cosa,
Un concepto de importancia que deoe dtl tdarse
1
comenzar el
estudio ae-esta infraccin es el de " os
.l2lli:ilifos;: que son os 'o jetos materiales so re ls cuafes
recae la accin. Por <f1 " e entiende todo de bienes, de
cualquiera :)? concept? de CUE-
LLO CALN.
1
____ _ _ _ . " son e __ e:5KL _ tcativas de dmero, en
cualquiera de sus formas;En cuanto 'tf''
1
",. oeben entenderse, como
se hizo presente al tratarse de la apropadn indebida "todos los docu-
mento: que son susceptibles de pecuniaria y gue signifiquen
1
CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 381.
236
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
-;)un valor (BUNSTER),
1
lo que incluye documentos mercanti-
les, ttulos, valores, etc. I.a exigencia de que _t:? pb1icgs_. po debe en
tenderse solamente en el sentido restringido de pertenencia al Es}ado o
sino que debe relacionarse, para los efectos penales, con el con-
cepto de empleado pblico del Art. 260, para concluir que si el cargo o
funcin en alguna de las instituciones mencionadas en el Art. 260 es
suficiente para conferir la calidad de empleado - orrespondien-
temente los fondos de dichas instituciones de s'derados fon-
dos pblicos pra los efectos de este ttul e aplicables
lasreglas al que se halle car or cu uier-conce. to
de JODdos. rentas o efectos municipa es o erten ntes a un esta e-
cimiento blico de instruccin o beneficenc a ispos1c1on e e en-
ten erse como amp icatoria _slo en lo que se refiere al suieto a<4i,.vo,
ya que los fondos mismos que pertenecen a un establecimiento pbli-
co de instruccin o beneficencia o a un Municipio, son sin duda efec-
tos dentro de la redaccin primitiva del Cdigo en el
Art. 260. Adems, si las conductas de malversacin respecto de dichos
fondos son ejecutadas por un funcionario municipal o de tales estable-
cimientos en el desempeo de sus cargos, la disposicin del Art. 238
resulta superflua e intil. Por consiguiente, debe entenderse que el sen-
tido y alcance del Art. 238 es el de extender el mbito del sujeto activo
a ciertos particulares por cualquier concepto, se encuentren encar-
gados de la custodi! de esos fondos, aunque no en an el carcter de
En verdad, habra sido lgico ap tcar esta re a a
tdOsYos casos particulares encargados de fondos pblicos, pues para
todos ellos existir misma razn de penalidad. Sin embargo, el texto
especfico del . 23 o permite tal interpretacin extensiva.
Tambin e . 2 e refiere, equiparndolos a los pblicos, a los
caudales de , pero. de!Je tqttarsede fondos e es-
tn legalmente custodia del malversador, es dectr, que este los
guarde en cumplimiento de sus obligaciones .. funcionaras, yno de modo
-puramenievoTtintano./El destino ulterior de los fondos de particulares
carece de-rlevaneia penal.
1
BUNSTER, La malversacin, p. 37.
237
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
de la sustraccin: si no excede de cuatro sueldos vitales; si excede de
cuatro y no pasa de cuarenta sueldos vitales, y si excede de cuarenta
sueldos vitales. De conformid4d con el Art. 238, si el monto de lo mal-
versado excede de cuatrocientos sueldos vitales, debe imponerse el gra-
do mximo de la pena correspondiente, si ella consta de varios, y si consta
de uno solo, el mximum del mismo, conforme a la regla del Art. 67.
Esta forma de delito se conoce tradicionalmente como peculado.
Hemos analizado ya el concepto de empleado pblico y la equipara-
cin que al respecto hace el Art. 238. Dentro de esta figura es necesario
ue los caudales o efectos estn al cuidado del funciona . ' e
su cargo. J.as isposiciones e Derec o Pblico, y particu armente del
Derecho Administrativo, sern las que determinen cuando los cauoafes o
efectos estn al cuidado del funcionario or razn de su cargo. Ser pre-
ciso que el funcionario desempee el cargo en alguna de as ca i des
que el Derecho Administrativo contempla, en virtud de d1spos1C10n legal
o de formal nombramiento, y tambin que el cargo, dentro de las dlspo-
siciones le ales o re la entarias vi entes lleve consi o la custod1a de
los fondos malversados Este requisito es tanto ms imperativo entre no-
sotros, cuanto que la expresin "teniendo a su

en este delito
@s veces de las expresiones "abusando de su otras semejantes
que se emplean en otros delit6S fune1onanos, y que les confieren preci-
samente la calidad de tales. Si el empleado pblico fondos que
no estn a su cargo o que lo estn, pero no en razn de sus funciones,
sino por un encargo temporal o accidental, o simplemente de hecho,_co-
meter una_ a ro iacin indebida, o un hurto sim o calificado por abu-
sos de co nza, Rero no esta figura de ictiva
El texto legal aade que el empleado p lico debe tener los fondos
a su cargo "en depsito, consignacin o sec__yestro". El origen histrico
de estos trminos, que -O figuraban en el Cdigo Espaol, parece indi-
car que eliOs se refieren nicamente a los caudales de particulares, y
no a los pbli<;;os. En efecto, el Cdigo Espaol slo mencionaba los
fondos pblicos, y as lo haca tambin la redaccin inicial del proyecto
de la Comisin. En la sesin 154, a indicacin de Reyes, se acord aa-
dir el caso de los fondos de particulares que pueden encontrarse a car-
go del empleado pblico "sea por va de depsito, consignacin, etc.".
Debe admitirse s que la redaccin al precepto no ha sido clara,
pues la mencin de los ttulos i a o parece referirse a toda clase
de fondos pblicos y particular . BUNS con cita de abundante juris-
prudencia,
1
sostiene que estos 'tu os s han sido mencionados por
1
BUNSTER, La malversacin, pp. 47 y ss.
238
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
va de ejemplo de alguna de las formas en que la malversacin puede
cmeterse, y se manifiesta de acuerdo con la interpretacin jurispruden-
cia! en el sentido de que los trminos en cuestin no deben ser enten-
didos aqu en el que les da la ley civil, sino en su sentido
natural y obvio, qu cubre aproximadamente los distiptos matices de la
cu o i s. Concuerda tambin con esta interpre-
acuer con lo dicho, el objeto material del delito est consti-
tuido ...... s caudales o efectos pblicos, concepto ya analizado, o de
particulares, siempre que se encuentren a cargo del empleado pblico
en razn de sus funciones."
La accin misma constitutiva del de2f?ito onsiste en sustraer o
nsentir ue o s . Susuaer si ifica una ecsjp matsrial de
mient ue hace salir la cosa e la esfera de custodia de su
titular. Al a ar de la sustraccin de documentos nos referimos a la
ncesal'ia distincin, en estos delitos, de la esfera de custodia del em-
pleado como funcionariojr como persona privada. La primera es la
que sirve para prec1sar el dehto. La meJor dtstmcin entre una y otra se
obtiene suponiendo mentalmente que un da sea reemplazado el fun-
cionario por otra si esta ltima sigue teniendo la custodia de
los fondos, ello quiere decir que stos todava no han sido sustrados.
Esta distincin es imprescindible, porque en esta figura, a semejanza de
lo que ocurre en el delito de apropiacin indebida, los fondos sustra-
dos se encuentran ya dentro de la esfera de custodia del delincuente,
que no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra per-
sona. La sustraccin puede adems consistir -y ello a menudo ocurre-
en quedarse con los caudales o efectos antes de que ellos ingresen ma-
terialmente en arcas fiscales, lo que no les quita su carcter de fondos
pblicos desde el punto de vista j ico. En cuanto a la conducta "con-
sentir en ue otro los sustraiga" _ puede consistir n_ una
te astva ero en to o caso e e ser no asta a
neg igencia. Pue e ex1stir o no conCierto con e tercero gue sustrae os
fondos: ello es indiferente para los efectos tpicos.
Desde el punto de vista subjetivo, esta conducta es siempre y nece-
sariamente dolosa. /
La forma culposa de esta infraccin est sancionada en el Art. 23'i."
All se castiga al que "por abandono o negligencia inexcusable diere
ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o
efectos pblicos o de particulares de que se trata en los tres nmeros
1
LABATIIT, op. r;it., 11, p. 141.
239
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
del artculo anteriox;;'/, Adems de la penalidad sealada, agrega la dis-
posicin analizada que el autor queda obligado "a la devolucin de la
cantidad o efectos sustrados!': En verdad, el concepto de "sustraccin
culposa" sera contradictorio consigo mismo; aqu lo que se sanciona
es una coqducta neghgente (cual mera ue eila sea), ue esta en rei;).-
Clon e causa i a con a sustraccin ue un tercero efecta de los cau-
dales o fondos. La i erenca-esnciat-en.tre esta con. ucta y a e
"consentir en ue otro sustrai ' del articulo antenor rad1ca en e, as-
pecto subjetivo, y en este senti o ien pue e ecirse que esta 1gura. }/
la forma culposa de la segunda forma de comisin del delito del Art. 233
En este ltimo caso, no se impide la sustraccin porque no se qme e
en el caso del Art. 234, no se la impide porque se obra con
abapdono, con Comisin Reslactora no quiso extender
la per1alidad a cualquier extravo culposo de los fondos 153).
En cuanto a la conducta del tercero, ser constitutiva, segn los pre-
ceptos generales explicados, del correspondiente delito contra la pro-
piedad; Debe consistir en una sustraccin, no necesariamente una
"apropiacin" (esto es, puede obrar con nimo de seor y dueo o con
ple nimo de uso temporal). -
1
BUNSTER, La malversacin, pp. 32 y ss.
240
que ha
disposi-
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS

1
LABATUf, op.cit., II, p. 144.
2
SCHWEITZER, MIGUEL, en nota preliminar al trabajo de Bunster, La malversa-
cin de caudales pblicos, cit. supra.
241
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
inciso anterior seala de un modo que si no se verifica el rein-
tegro, las, penas sern las del Art. 233, y el inciso final sobre la
hiptesis de que slo ha habido un "uso indebido",de los fondos, y no
una apropiacin definitiva de ellos,)o que exige que ellos hayan sido
reintegrados despus de una aplicacin temporal. En cuanto a la frase
"sin perjuicio del reintegro", agregada por la Comisin Redactora (se-
sin 171), ella tiene por objeto solamente especificar que la circunstan-
cia de no resultar dao o entorpecimiento del servicio no exime al
/
malversador de la obligacin de reintegrar lo sustr o.
Si la diferencia objetiva entre las figuras dt;f . 2 del Art. 235
radica en que la primera es una . " ' " y la segunda
una "sustraccin con reintegroW en principio es e ro admitir que el
dolo propio a es de sustraer y no reintegrar, y que
el dolo de intencin de sustraer y luego reintegran Ello nos .
plantea un roblerna: si ob'etivamente ha una sustraccin con rein gro(
uede a li arse a na e . 235 aun ue el olo inicial ha a sidCf'el
e sustrae e ro e e Art. 233 .!Por a mv sa si ob'etiva-

(el del Art. 235Y.Es decir, Gu a,_ena corresponde la tjpici-
dad es la de una figura y_ cu nabmdad es la de otra_? u si:<!. a la
segunda cuestin la ofrece derechamente el texto del - . s jeti-
vamente ha sustraccin sin r las del
Art. 233, aungue e dolo haya sido e e sustraer y reintegr<!.r . a ta de
correspondencia entre la tipicidad y la culpabilidad no imp ae aplicar la
pena que corresponde a la primera. Parece claro, en consecuencia, que
si esta conclusin es explcitamente admitida por la ley en el caso que
e udica al incul ado, con igual facilidad debe admitirse la conclusin
contraria, esto es, que si o jetivamente ay reintegro, as penas ap ica-
'bles son las del Art. 235; sin gue ifluya sobre ello el ammo mtoal del
sustractor .. Desde el punto de vista tcnico, ello significa que en el fondo
la tipicidad de estas formas de delito es comn, y consiste esencialmente
e la sustraccin, que forzosamente debe estar abarcada por el dolo. En
seguida, reinte o es concebido como una verdadera circunstancia ate-
nuan tableci con e proposito e estimu ar a arrepent1m1en o para
evitar mal que se teme, como tantas otras circunstancias dentro del
Cdigo, y cuyo efecto es el drstico cambio en la penalidad sealado en
el Art. 235. Todava ms; si ha existido reintegro, la falta de dao o
pecirniento para el servicio pblico contribuye a disminuir en mayor e-
dida la pena ya atenuada, dentro de la q,Hsrna lnea de pensamien . El
reintegro sera una circunstancia anlo ;: a la de procurar con celo la re-
aracin del mal causado, y tanto es as ate-
242
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
roceso y tomar o en
Ciertamente, para en-
e . 235, el reintegro debe-
r_ ser completo; si es slo parcial, a lo ms podr admitirse la
concurrencia de la atenuante de procurar la reparacin del dao.
A este delito, sin reintegro, se le llama tambin desfalco.
1
Ver nuestra obra El Derecho Penal en la jurisprudencia, Tomo VI, pp. 223 y ss.
2
BUNSTER, La malversacin, p. 85.
3 LABATIIT, op. cit., II, p. 145.
243
<.
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
La co ducta misma consiste en
ministrados a un fin pblico. Esta aplic in e nsistir, precisamente,
de ad_m_ inistracin por _el cual se jpyjertan efcti-
vameote Cno basta con ordenar en algn objeto pblico.
Se tratara de una "a iliCacn " cuando ese objeto en que se in-
v!erten los fondos vaya en . . pblico; en general, cuando se tra-
1
GROIZARD, op. cit., IV, p. 320.
2
CHAUVEAU y HELIE, op. cit. 11, p. 531.
244
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
te de un objeto al cual deba atenderse con fondos pblicos en confor-
midad a las disposiciones legales y reglamentarias, o al menos un objeto
por el cual la causa pblica reciba o haya recibido una contraprestacin
equivalente desde el punto de vista econmico.
En seguida, la aplicacin pblica de los fondos debe ser "diferente
de a uella a u e estuvieren destinados". Este "destino" le loffondos
pu 1cos es a sena a o pnmor 1a mente por la ley (sobre todo la de Pre.::
supuesto), pero tambin puede, secundariamente, estar precisado por
reglamentos (decretos y aun rdenes de los superiores del servicio dentro
ael mbito de sus atribuciones legales). Esto 11 a a reg1..1ntarse si el
Art. 236 constituye una "ley penal en blanco". TER tima ue nQ
lo es, por cuanto la accin estara perfectament dese en e precep-
to, sin necesidad de indagar el contenido de las normas sobre inver-
de fondos. Sin embargo, a nuestro no puede desconocerse
que si bien la accin est en principio escrita en la ley ("aplicar" o
''invertir" los fondos pblicos), ello no puede precisarse en forma aca-
Bada sin recurrir a las disposiciones que reglamentan la inversin de
ios fondos reglamento, decreto, orden), lo que es justamente la
caracterstica de las leyes penalesp blanco. El Art. 236 sera, en suma,
una ley parcialmente en '"'
0
La expresin "arbitrariamen e" ue integra el Art. 236 es una inne-
cesaria referencia a a m 1spensaBle antijuridicidad de M condu,.cta, como
en todo delito. Redactora introdujo-el terrhTno(sesin 49)
para excluir a los . funcionarios que cambian el destino de los fondos a
virtud de rdenes superiores y __ _ lo a la lV
s cQ!l_J!ctas que prop1amen e no 1 COI}titu , sino que son _formas
de o de ene c" de --- . o de ;hUSos
segl( las circunstancias Sanc1ona dicho precepto a emp ea-
do pu hco que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del
Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, y al empleado pblico que,
requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega
de una cosa puesta bajo su custodia o administracin. En las respecti-
vas circunstancias, esta disposicin prevalece, por el principio de espe-
cialidad, sobre las que sancionan los otros delitos arriba mencionados.
Jampoco este artculo una definida sinificacin patrimonil;
no hay prdida para el Estado, ni desorden en las inversiones. Se entra-
ba, .eso s, la ceSl!laf marcha de la afujpjsfradp pbUca. L-verdadera
1
BUNSTER, La malversacin, p. 120.
245
DELITOS CONfRA LOS INfERESES SOCIALES
razn del castigo de esta conducta parece residir en la sgsgrcha dr aoro-
que condu_cta empero, la
. pro a a, se lffipondran exclusivamente las penas de losV'
segn las circunstancias; si el dinero ha recibido una
diferente, se sancionar el hecho de acuerdo con el Art. . or otra
parte, producido el hecho ob"etivo de la ne af a un pago o entrega
de una cosa, es ap 1ca e a isposicin dd Art. 23 aunque ella se deba
a simple capricho del funcionario y no a 1n o aplicacin inde-
bida de los fondps o cosas. Es, por consiguiente, un delito f<ynal, de
pmisin posiciq/
La expresin _"sin causa bastante:tambin introducida por la Comi-
sin Redactora (sesin es una referencia a la
necesada aptiiuridjcidacJ de la conduc.Q'"/
FRAUDES Y EXACCIONES ILEQALES

una
Cuando
Estado o
permitiendo que el particular lo haga, comete este delito. n la malver-
sacin, en cambio, como se ha hecho observar, la conducta -ae em-
--
246
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
una conducta dolos
i:l
0
eriuido mismo parad Estado aparece pre isado en la ley como
una prdfa o como una nvadaetr ; esto es, cubre
tanto el o emer e esa , que son las dos gran-
des moda i ades e permcio en genera . N se rec.fuiere, sin embargo,
un beneficio para el funcionario, que no recibir ninguno, sino
ctuar por amistad, espltu d venganza, etc., pero siempre es indis-
pensable el perjuicio pblico. Como en la tipicidad de esta figura....!!2....
hace mencin del rein!gro, debe concluirse que l no TffiiYe
sgbre la calificaci?n dd @lito. y que en caso de producirse podria slo
c_onstituir la atenuant de re aracin celosa del mal causado.
. .Subj(:!tivament, esta 1g\Jra es o osa, y no se seala una figura co-
rrespondiente integrada por.clpa. La forma pasiva "consentir en que
se defraude", segn se ha explicado, es de todos modos una figura do-
losa.
247
DELITOS CONI'RA LOS INTERESES SOCIALES
Es importante poner nfasis en que en esta figura del Art. 239 no es
el emlf.adp tenido fprdm hajg l! SJJ5fm:lia (no es ni
siquiera in ispensae queaya existido un egreso de fondos pblicos);
s.lo es necesario qu 1uj)eioafi<?Jntervenga en Qper<l;ciones econ-
mtcas con te ceros 1i rese'ntando al Estado; )lO manejando fondos p-
blicos (aunque ocas nalmente as pued _9(:urrir), sino velando/por el
inters pblico. ''. F 7 ... , .
1
De acuerdo con las reg rales, y no siendo ste un delito de
posidw''el tercero defraudad que no qebranta un deber funciona-
rio, comete el re ctivo delit contra la propiedad (alguw forma de
defrauaadn). //
da este nombre (que el Cdigo
e sanciona al empleado pblico
que directa o indirectame te se eresare en cualquiera clase de con-
frato u operacin en que 1 ervenir por razn de su cargo .. ]!_su-
jeto activo es despus amplia o para incluir a los peritos, rbitrOs y
liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasa-
dn, adjudicacin, particin o administracin intervinieren, y a losJWar-
dadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertep.ecientes
a sus pupilos y testamentaras. Luego se contempla otra forma de este
mismo delito al sancionarse a todas las personas ya mencionadas si en
el negocio u operacin confiados a su cargo dieren inters a su cnyu-
ge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legtimos por consan-
guinidad o afinidad, a sus colaterales legtimos, por consanguinidad hasta
el tercer grado inclusive, y por afinidad hasta el segundo tambin in-
clusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
El legislador desea roteger aqu la ariencia. irn arcialidad y
honestidad--e debe ro ear a a rnimstracton u tea. s. apa tencia
se ve estona a s1 e ne1onano se es o a , segn la expresin de
SOLER,
1
y representa su propio inters a la vez que el inters pblico.
disposicin es minuciosa, pt:,ro idea central es una: intqe-
sarse, sea en la forma de tomar inters, sea en la forma de dar inte-
1
ts tome parte en la negociacin
res ctiv e tal m 11 envar se n os casos, un !
/ ... necesariamente e:
que se desprende de la ubicacin sistemtica e precepto entro de
los "fraudes"), de la mencin de "bienes y cosas", y finalmente, en
1
SOLER, op. cit., V, p. 188.
248
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
forma clara, de la imposicin, como pena, de una multa del diez all' -
cuenta por ciento "del ipters que st bpbjere tomado ep el negocio"
Hemos sealado que el delito comprende dos formas: tomar int rs
y dar inters. La segunda fue introducida por nuestra Comisin Redacto-
ra y permite resolver casos dudosos para los intrpretes del Cdigo Espa-
ol. PACHEC0
1
estima que el inters del cnyuge o pariente prximo est
comprendido en la disposicin; GROIZARD
2
cree lo contrario. Se ha visto
lo que es "tomar inters". Ahora bien, este delito no el funcio--
nario haya llegado efectivamente a obtener un benefiw(es posible in-
cluso que en definitiva le haya resultado un perjuicio); por la inversa,
tampoco exige que para la causa blica ha a res do un 'uicio (igual-
mente existe el delito en caso de que resulte/ beneficio para el Esta-
do). Se trata, por lo tar, de un dent fonii . Si de hecho resulta para
el Estado un perjuicio-. encuadramiento se desplaza hacia la respectiva
forma de (Art. 239) o malversacin; el "tomar inters" sera nica-
mente un acto anterior que necesariamente ha precedido al otro y es con-
sumido por ste. El delito del Art. 240 est consumado cuando se renen
enel funcionario dOs calidades: la de funcionario Iaffiad6 a
interyepjr en la 3.fieraci y la de interesado en la misma. No tiene lffi-
portancia cul efe estas lidades concurra primero. La "intervencin" del
funcionario puede estar llamada a producirse en cualquiera etapa del con-
cierto, determinacin de l;s modalidades y trminos, o cumplimiento ma-
terial de la operacin respectiva. No es necesario, incluso, gue el empleado
llegue efuctivaweute a in!fQ'f7pif; b con ue est llamado a ello
a v z ten a inters en el ne
cin e ectiva sea descubiert
que el delito ya est cons mado): .
En 1 dalidad d 'tomar interS", este inters debe ser siempre
personal del funcionan ero/il te ; o legal advierte que el puede to-
marse "directa o indir ta ", esto es, por s mismo o por persona
interpuesta, a la que se tre n.95otros "palo blanco", equiva-
lente del " 'a" o o"f Siendo ste un d ito de osi-
.. cin el tercer terpuesto se Capa de su eventua ca I . e or
dfreto) un e autor del Art. 15 , por facilitar los medios conque el
hecho se lleva a efecto, estando concerta . Si no est concertado (lo
que es difcil de concebir), ser un cm ce. Ambas eventualidades su-
ponen, por cierto, que el tercero obre con dolo, a conciencia de que se
trata de dar inters al funcionario llamado a intervenir.
1
PACHECO, op. cit., II, p. 518.
2
GROIZARD, op. cit., IV, p. 338.
249
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
El sujeto activo del delito es en principio el empleado pblico lla-
mado a intervenir en la respectiva negociacin, pero el inciso segundo,
ya comentado, ampla considerablemente el mbito ae tal suJeto, para
a personas que no son funcionarios pblicos (al menos, no
necesariamente), a fin de brindar mayor proteccin a los intereses pri-
o pblicos de las que tienen en _
comn un "s ntido de ofici6".
1
Tutelan intereses ajenos, y no deben' mez-
En a i los sujetos activos siguen siendo
los msmos, pero e inters ya no es personal para ell()S, sino para su
cnyuge o alguno de los parientes que la ley seala. La-ley considera
igualmente grave el mezclar el inters propio con el pblico, que mez-
clar el de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario.
En cuanto a las personas mismas que reciben el inters, su situacin es
distinta a la que tienen los "palos blancos" en la modalidad anterior. En
efecto, estos ltimos cooperan a la realizacin de la conducta consis-
tente en "tomar inters" el funcionario; en cambio el cnyuge y parien-
tes aqu sealados no uede decirse -u e coo eren con la conducta
cqnsistente en "dar inters", ya que e os simp emente o reci en. Se-
ran, por consiguiente, salvo que tambin hubieran sido inductores, im-
dentro de esta figura. Si resulta en definitiva un pepuido pJua el
stado, ya hemos dicho que el encuadramiento se desplaza hacia el
Art. la eventual responsabilidad de estos interesados debe deter-
minarse segn las reglas generales en relacin con estvltima figura.
... . - .J" -y
ll.EGALES. El Art. 241 sanciona al empleado pblico que
indirectamente exigiere mayores derechos de los que le estn
sealados por razn de su cargo. La penalidad aumenta cuando el fun-
cionario fuere habitualmente culpable de este delit9.
Este delito es el que se conoce histricamente como concusin, y
en la doctrina y legislaciones se ha desarroilado en estrecho paralelis-
mo con el cohecho o corrupcin, delito del que ms adelante nos ocu-
paremos.
No existen particularidades de importancia respecto del sujeto acti-
vo. Debe tratarse de un funcionario pblico, de aquellos que por dis-
posicin de la ley estn autorizados para percibir directamente del
pblico ciertos derechos como remuneracin por sus servicios. Es el caso
de algunos auxiliares de la administracin de justicia: notarios, conser-
vadores, archiveros, receptores. La accin misma debe consistir en exi-
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 222.
250
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
gir mayores derechos que los que les estn sealados (por la ley, el
reglamento, decreto, resolucin administrativa, etc.). La voz "exigir" in-
dica algo ms que "pedir"; un simple cobro excesivo no bastara para
constituir este delito. La conducta consiste en pedir los derechos exce-
sivos subordinando a su pago la prestacin del servicio que el funcio-
nario est llamado a dar. Esta conducta presnta semejanza con el delito
de "abusos contra particulares", puesto que se retarda o niega el auxi-
lio o proteccin que debe dispensarse a los particulares, pero esta lti-
ma figura resulta desplazada, en virtud de especialidad, por la del
Art. 241.
El tratamiento penal de esta figura es curioso, ya que se establece
una pena adicional para el culpable habitual de este delito. Sin embar-
go, ste no es un delito habitual, ya que un solo acto de exaccin ile-
gal es suficiente para la punibilidad. En la Comisin Redactora se propuso
precisar el concepto sealando que bastara una segunda reiteracin para
constituir habitualidad, lo que en definitiva no prosper (sesin 50). Al
parecer, no se ha querido dar a la voz "habitual" en este delito el senti-
do tcnico que hemos analizado en su oportunidad, sino el ms amplio
de "pluralidad de delitos", esto es, comprensivo tanto de la reinciden-
cia como de la reiteracin. En tales casos, habindose ya determinado
el efecto preciso que tales circunstancias producen sobre la pena, no
podrn tomarse en consideracin como agravante del delito (la reinci-
dencia) o para elevar en otra forma la penalidad (reiteracin).
Los principales problemas que esta figura presenta se relacionan con
su delimitacin de otras figuras, especialmente las exacciones del Art. 157
y el cohecho. De su vinculacin con este ltimo delito nos ocuparemos
al tratar de l. En cuanto a la figura del Art. 157, tambin consiste en una
exaccin, pero es una exaccin que se hace invocando una finalidad
pblica, esto es, se exige algo a ttulo de impuesto o contribucin. Si
esta fmalidad pblica es verdadera, el delito es propiamente el del Art. 157;
si es fingida, y en verdad el funcionario la invoca como pretexto para
lucrarse, el delito se desplaza hacia la estafa, segn expresamente lo in-
dica el propio Art. 157. En cambio, en la figura del Art. 241 se invoca una
finalidad privada: el funcionario no oculta que los derechos excesivos
los pide para l, a ttulo de remuneracin. No se exige un impuesto, sino
un derecho personal. Adems, en la figura del Art. 157 no existe antece-
dente legal alguno para exigir una contribucin o impuesto; en el Art. 241
existe en principio facultad para exigir un derecho o remuneracin, y la
falta reside slo en la exageracin de su monto.
El texto se limita a describir el delito como "exigir" mayores dere-
chos, por lo cual debemos estimar que es un delito formal, que se con-
suma con la sola exigencia, sin que sea menester que los derechos
251
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
excesivos se hayan percibido efectivamente. El requerimiento puede ha-
cerse directa o indirectamente, siempre que llegue al particular en for-
ma de advertencia de que la prestacin del respectivo servicio (o su
prestacin oportuna y eficaz, que es lo mismo) est subordinada al pago
de un mayor derecho. Si no hay exigencia, directa ni indirecta, sino slo
un cobro excesivo, habr pago de lo no debido, sometido a las reglas
de dicha institucin civil. Si en vez de exigencia hay alguna forma de
ardid o engao para inducir a error al particular, el delito ser simple-
mente una estafa. Si no hay sino una simple aceptacin de lo que el
particular ofrece, el delito puede encuadrarse a veces en el cohecho, lo
mismo que si se exigen derechos cuando la ley no autoriza para cobrar
ninguno (acto no sujeto a remuneracin).
COHECHO
Se ocupa de este delito el prrafo 9. Histricamente, se denomina tam-
bin a esta figura corrupcin. ANTON y RODRIGUEZ, siguiendo a MAG-
GIORE1 definen este delito como el hecho de aceptar el funcionario
pblico una retribucin no debida, entregada o prometida en conside-
racin a actos de su oficio. Estos autores, dada la forma en que el C-
digo Espaol reglamenta el delito, estiman que el cohecho es una figura
bilateral (plurisubjetiva), en que se consideran copartcipes tanto al fun-
cionario que recibe o acepta como al particular que da u ofrece, con-
clusin que entre nosotros acepta LABATIJT.
2
Parece, en verdad, que es
sta la correcta construccin del sistema de nuestro Cdigo, pero no
puede desconocerse que l equivale a dejar en la impunidad ciertas con-
ductas del empleado pblico, y por otra parte a sancionar en la misma
forma hechos que intrnsecamente difieren mucho en gravedad.
A pesar de la bilateralidad del cohecho, no puede negarse que las
conductas de una y otra parte tienen diferente naturaleza y significa-
cin jurdicas, y por tal razn se distingue entre el cohecho activo, que
es el realizado por el particular que ofrece, y el cohecho pasivo, que
es el realizado por el funcionario. Por lo general, este ltimo es sancio-
nado ms severamente, ya que se encuentra presente la infraccin de
un deber funcionario, lo que no ocurre en el caso del particular. Nues-
tro Cdigo se refiere a ambas especies de cohecho, dando al cohecho
activo el nombre especial de soborno. Desde otro punto de vista, el
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 214.
2
LABATIJT, op. cit., 11, p. 157.
252
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
cohecho propiamente tal consiste en aceptar ddiva para la ejecucin
de actos funcionarios que deberan realizarse gratuitamente, y por eso
a tal conducta se le llama cohecho propio. En nuestra ley se contem-
pla adems la aceptacin de ddiva o promesa para la realizacin de
delitos funcionarios, conducta que slo por analoga puede llamarse co-
hecho, en razn de lo cual es denominado cohecho impropio. Tam-
bin nuestra ley se refiere a ambas clases de cohecho.
Debido a la bilateralidad del cohecho, se seala como una diferencia
esencial entre ste y las exacciones ilegales, de las que acabamos de ocu-
pamos, la circunstancia de que en el cohecho hay dos culpables, en tan-
to que en la exaccin hay un culpable (el funcionario) y una vctima (el
particular). Sin embargo, como el delito de exacciones est limitado en-
tre nosotros a la exigencia de mayores derechos que los asignados por la
ley, el Art. 241 no basta para cubrir todos los casos de exigencias ilegti-
mas a los particulares. Qu ocurre si el funcionario pblico exige que se
le pague por la ejecucin de un acto funcionario no sujeto a remunera-
cin? Tal conducta no encuadra en el Art. 241, aunque existiran razones
tanto o ms poderosas para penado. Aplicando las reglas generales, de-
bemos llegar a la conclusin de que se trata solamente de una proposi-
cin de delito de cohecho, que, segn el Art. 8, y a falta de regla expresa
en contrario, es impune. Yendo ms adelante, si el particular presionado
acepta la proposicin y el delito se consuma mediante la ejecucin del
acto respectivo, cul es la situacin del particular? Es simplemente un
coautor del delito, aunque su posicin parece evidentemente mucho me-
nos censurable que cuando ha sido l quien tom la iniciativa para ofre-
cer la remuneracin. Sin embargo, la sancin penal es la misma en ambos
casos. Podra aceptarse aun esta equiparacin en caso de que la ddiva
se otorgare para que el empleado realizara un delito, ya que en tal caso
el propsito del particular, en ltimo trmino, es tambin delictivo. Pero
no es en absoluto aceptable cuando la exigencia se ha formulado por el
empleado para realizar u omitir un acto obligatorio propio de su cargo,
que no constituye delito. En tales casos, la posicin del particular es mu-
cho ms la de una vctima que la de un copartcipe. Hay casos, incluso,
en que la actuacin del funcionario es de tan. vital importancia para el
particular, que no vacilaramos en admitir para ste un caso de "no exigi-
bilidad de otra conducta", al resignarse a otorgar la ddiva que se le exi-
ge. Empero, la ley no distingue tales casos, y dentro de la estructura de
nuestras circunstancias atenuantes, sera incluso difcil encontrar alguna
que pudieta invocarse en su favor.
l. COHECHO PASIVO IMPROPIO. Se refiere a esta figura el Art. 248, que
sanciona al empleado pblico que por ddiva o promesa cometiere
253
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
alguno de los crmenes o simples delitos expresados en el ttulo V. La
penalidad es compuesta: se impone la pena sealada para el delito co-
metido, y adems las penas de inhabilitacin y multa. Este cohecho es
pasivo, porque se enfoca desde el punto de vista del funcionario que
recibe o acepta, e impropio, porque tiene por objeto la comisin de un
delito. Por tales razones, la participacin del cohechador no se rige por
las reglas generales, sino que est reglamentada separadamente, en el
Art. 250. Empero, ello no obsta a la intervencin de otras personas, no
sobornantes, como instigadores, cmplices o encubridores, en confor-
midad a las reglas generales.
La accin aqu penada consiste en cometer alguno de los delitos
del ttulo V, por ddiva o promesa. No basta, por consiguiente, el acuerdo
o aceptacin, sino que la consumacin del delito exige que el delito
funcionario respectivo se haya realmente llevado a cabo. Antes de eso
existira una conspiracin impune. Si el delito en cuestin admite tenta-
tiva o frustracin, se dar el cohecho en una de estas etapas en caso de
que la ejecucin de aqul quede en una de ellas. El otro elemento tpi-
co es cometer el delito por ddiva o promesa. La ddiva es lo que
efectivamente se entrega; la promesa es lo que se ofrece como com-
promiso formal y explcito. Entre los espaoles, CUELLO CALON
1
cree que
las ddivas o promesas pueden consistir en cualquier cosa apetecible,
aunque no tenga significacin econmica, como las distinciones hono-
rficas, criterio que comparten ANTON y RODRIGUEZ.
2
LABATIIT
3
piensa que
la ddiva debe ser de carcter material, lo que no sera preciso en la
promesa. En Alemania, MEZGER, sobre la base del texto legal que se re-
fiere a "regalos u otras ventajas", opina que la ddiva no es necesaria-
mente patrimonial.
4
Lo mismo estima SCHONKE, contra el parecer de
FRANK.s Creemos que entre nosotros no es preciso que la ddiva o pro-
mesa consista precisamente en dinero, pero al menos es indispensable
que sea apreciable en dinero, ya que la penalidad especfica del cohe-
cho impropio es una multa de la mitad al total de la ddiva o promesa
aceptada. Tratndose de la ddiva, es esencial que se haya recibido efec-
tivamente; en el caso de la promesa, debe haber un acuerdo previo y
explcito sobre el particular.
Si no existiera un precepto como el del Art. 248, la punibilidad de
la conducta en cuestin debera determinarse dentro del mbito del
1
CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 371.
2
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 214.
3 LABATIIT, op. cit., 11, p. 158.
4
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 409.
5 Vase CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 371, nota 2.
254
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
respectivo delito funcionario cometido, operando el mvil remunera-
tivo como la agravante del Art. 12 No 2. La reglamentacin del Art. 248,
sin embargo, impide aplicar este criterio. La penalidad resulta una pe-
nalidad compuesta: se impone la pena que al respectivo delito corres-
ponde, y adems, las penas de inhabilitacin y multa, como sancin
por el "desvalor delictivo" adicional que significa la corrupcin. Natu-
ralmente, la circunstancia agravante del Art. 12 N 2 no puede ser to-
mada en este caso en cuenta. Para los efectos de la calificacin misma
del delito, debe considerarse que el empleado pblico comete dos de-
litos, y a ambos se refera la condena (el delito funcionario corres-
pondiente y adems el cohecho). Sin embargo, la penalidad se
determinar exclusivamente por la regla del Art. 248, prescindiendo de
las reglas generales sobre concursos de delitos o reiteracin. En el fon-
do, lo que la ley ha hecho ha sido elevar una circunstancia agravante
a la categora de delito autnomo.
Si la ddiva o promesa se ha recibido o aceptado para la ejecucin
de un delito funcionario que no sea de aquellos del ttulo V, subsiste la
regla general sealada: se sancionar en virtud del delito en cuestin y
el mvil pecuniario conservar su carcter de agravante general, salien-
do del campo del cohecho.
2. COHECHO PASIVO PROPIO. A l se refiere el Art. 249. Reviste dos mo-
dalidades, aunque el requisito de obrar por ddiva o promesa es co-
mn a ambas:
a) Ejecutar el empleado pblico un acto obligatorio propio de su
cargo, no sujeto a remuneracin, y
b) Omitir el empleado pblico un acto debido propio de su cargo.
Esta segunda hiptesis es considerada ms grave, porque la conducta
misma es ya en s ilcita desde el punto de vista administrativo. Si al
omitir el acto obligatorio el empleado est cometiendo un delito del
ttulo V, la figura se desplaza hacia el cohecho impropio, del Art. 248; si
est cometiendo otra clase de delito, la sancin que corresponde es la
de este ltimo delito, obrando el mvil remunerativo como agravante,
segn se ha sealado a propsito de la figura anterior. En suma, la omi-
sin del acto obligatorio debe ser un hecho administrativamente inco-
rrecto, pero que intrnsecamente no alcance a constituir delito.
La diferente gravedad de estas hiptesis es evidente; en la primera,
el empleado se hace pagar para cumplir con su deber; en la segunda,
se hace pagar para faltar a sus obligaciones. Tal como en la figura ante-
rior, el delito se consuma con la ejecucin del acto obligatorio o la omi-
sin del mismo, segn el caso. No basta la entrega de la ddiva o la
aceptacin de la promesa. Sobre la naturaleza de stas, nos remitimos a
255
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
lo ya dicho. Pese a que la Comisin Redactora entendi no incluir en
estas disposiciones a los empleados que reciben regalos que les son
presentados por razn de su oficio, si la recepcin de dicho regalo est
en relacin directa con la ejecucin u omisin de un acto obligatorio,
surgir la figura de que tratamos. SOLER
1
expresa que no estn compren-
didas en el cohecho las pequeas atenciones a un funcionario, de mera
urbanidad o cortesa y que no envuelven acuerdo alguno. Por lo gene-
ral, adems, estos obsequios de cortesa o agradecimiento se producen
despus de la actuacin funcionaria y sin mediar promesa anterior, lo
cual es suficiente para excluirlos de la tipicidad de esta figura. En cam-
bio, los "agradecimientos anticipados" son siempre sospechosos.
Tambin la Comisin Redactora (sesin 52) entendi excluir a los
funcionarios que reciben remuneracin por la ejecucin de trabajos ex-
traordinarios o urgentes, no obligatorios. El mero texto de la ley es su-
ficiente para excluirlos, ya que el delito consiste en la ejecucin o la
omisin de actos obligatorios. Empero, si por la realizacin de los tra-
bajos extraordinarios se omite realizar los trabajos ordinarios a que se
est obligado, podra pensarse en la existencia de un cohecho. Sera
preciso, sin embargo, determinar cuidadosamente la calificacin de tal
conducta, pues a menudo constituir ms bien un abuso contra parti-
culares (los perjudicados con el abandono del trabajo ordinario). Ello,
en virtud de que la remuneracin se habra recibido para realizar el tra-
bajo extraordinario, y no para omitir el obligatorio, que sera slo con-
secuencia indirecta de aquello.
Debe mencionarse tambin que la Comisin Redactora (sesin 52)
dej testimonio de que estas disposiciones incluan no slo a los fun-
cionarios remunerados, sino tambin a los que desempeaban cargos
concejiles, como senadores y diputados (a la poca), municipales, sub-
delegados, inspectores, etc., lo que corrobora la idea de que el concep-
to de empleado pblico del Art. 260 es amplio, incluso dentro del texto
primitivo del cdigo.
La conducta en cuestin es mucho ms grave cuando el funcionario
pblico envuelto es un juez, y por tal razn el Art. 223 N 2 sanciona
esta conducta como prevaricacin. Sin embargo, en dicho precepto no
se distingue entre las dos hiptesis de esta figura para los efectos de la
penalidad. Tanto en esta figura como en la anterior, la exigencia o acep-
tacin de ddiva o promesa puede hacerse directa o indirectamente. PA-
CHEC02 considera expresamente los regalos que se hacen a los miembros
1
SOLER, op. cit., V, pp. 163 y 167.
2
PACHECO, op. cit., 11, p. 498.
256
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
de la familia del funcionario. Por lo dems, el Art. 223 N 2 lo seala
en forma explcita, tratando de la prevaricacin-cohecho.
3. COHECHO ACTIVO. La intervencin del particular dentro del cohecho,
esto es, lo que en doctrina se denomina cohecho activo, est reglamen-
tada en el Art. 250, con el nombre de soborno: al cohechador se le
llama sobornante. El sistema del Cdigo se apart de los principios
generales en materia de participacin. En efecto, si no existiera el Art. 250
y el texto de los Arts. 248 y 249 fuera idntico al actual, la situacin del
cohechador sera la siguiente:
a) Con respecto al cohecho impropio, debera ser considerado un
autor instigador de los respectivos delitos, si la iniciativa parti de l, y
en caso contrario, como autor cooperador de los mismos delitos o cm-
plice de los mismos, segn las circunstancias. Debe recordarse que en
el caso de los delitos que no son de posicin, ellos deben calificarse
separadamente para el empleado (delito funcionario) y para el particu-
lar .(delito comn, si lo hay).
b) Con respecto al cohecho propio, el particular sera un autor ins-
tigador del delito del Art. 249, o bien un cmplice del mismo, si la exi-
gencia parti del funcionario y l se limit a someterse a ella.
El Cdigo ha roto completamente este sistema, y el Art. 250 seala
una regla nica de penalidad: el sobomante es castigado con las penas
correspondientes a los cmplices en los casos respectivos, excepto las
penas de inhabilitacin y suspensin (penas funcionarias). Este trata-
miento se fundamenta en la consideracin de que no es igualmente re-
prochable la conducta del funcionario que la del particular, ya que este
ltimo no incurre en la infraccin de un deber especial de lealtad para
con el Estado. PACHECO ya lo sealaba expresamente.
1
Sin embargo, lo
general de la regla provoca algunas confusiones, y en definitiva deter-
mina que no siempre el tratamiento del Art. 250 resulte ms favorable
para el sobomante; a veces la aplicacin de las reglas generales habra
sido preferible para este ltimo.
Cmo funciona la regla del Art. 250? Al respecto, es preciso dis-
tinguir:
a) Con relacin a la figura del Art. 250, debe recordarse que se han
cometido dos delitos, y que la penalidad es tambin doble. Pues bien,
el sobomante recibe la pena asignada al cmplice respecto de cada uno
de los particulares delitos funcionarios que se cometan. Debe sealar-
se, eso s, que en este caso no se distingue entre los delitos de posi-
1
PACHECO, op. cit., 11, p. 502.
257
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
cin y los que no lo son, pues el delito del sobornante siempre se pe-
nar en relacin con la sancin del delito funcionario. Si el delito en
cuestin, v. gr., es el de malversacin del Art. 233, pese a no ser delito
de posicin, la pena del sobornante se mide a partir de la escala sea-
lada en el propio Art. 233. Esto se deduce de la frase final del Art. 250,
inciso primero, que dice: "excepto las de inhabilitacin y suspensin",
penas caractersticamente funcionarias, lo que demuestra que la penali-
dad del "cmplice" (sobornante) debe determinarse segn la pena del
respectivo delito funcionario, y no del delito comn correspondiente.
En seguida, tambin el sobornante debe penarse como cmplice en
relacin con la pena especfica del Art. 248, regla que no tiene mayor
alcance prctico, ya que la pena de inhabilitacin all sealada no es en
ningn caso aplicable al particular sobornante, y respecto de la multa,
no tiene influencia la calidad de cmplice.
b) Con relacin a la figura del Art. 249, el sobornante debe ser pe-
nado como cmplice en relacin con dicho delito especfico (el nico
que hay). Por las mismas razones sealadas precedentemente, tampoco
la regla tendr efecto prctico, dada la naturaleza de las penas: inhabili-
tacin (inaplicable) y multa.
e) Puede apreciarse que el sistema anterior a veces resultar ms
favorable al sobornante que la aplicacin de las reglas generales, y otras,
menos favorable. Es extraa la regla que hace en todo caso inaplicable
al sobornante las penas de inhabilitacin y suspensin (lo que en cier-
tas situaciones se traducir en impunidad de aql), ya que hay algu-
nas inhabilitaciones (las absolutas) que podran ser impuestas al
sobornante, y respecto de las otras, la regla del Art. 61 No so habra he-
cho en todo caso aplicable la multa.
d) Quedan subsistentes las reglas generales, ya sealadas, respecto
de las otras formas de participacin que no consisten en la induccin
por medio de ddiva o promesa.
El inciso 2 del Art. 250 seala una circunstancia atenuante especial
para el sobornante, cuando el soborno mediare en causa criminal a fa-
vor del reo por parte de su cnyuge, de algn descendiente o ascen-
diente legtimo por consanguinidad o afinidad, de un colateral legtimo
consanguneo o afn hasta el segundo grado inclusive o de un padre o
hijo natural o ilegtimo reconocido. En tal caso slo se impondr al so-
bornante una multa igual a la ddiva o promesa. Se trata de una ate-
nuante especial, cuyo efecto est determinadamente sealado en la
misma ley. A veces la atenuante no ser en la prctica tal, ya que la
multa en ella sealada es superior a la que imponen los Arts. 248 y 249,
de modo que cuando esta ltima sea la nica pena aplicable al sobar-
nante, la atenuante resultar en realidad agravante. Ya hemos caracteri-
258
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS
zado esta disposicin en la Parte General como una de las que se ins-
piran, entre nosotros, en la admisin de ciertos principios de la con-
cepcin normativa de la culpabilidad y de la no exigibilidad de otra
conducta en algunos casos.
Finalmente, el Art. 251 indica que en todo caso caern las ddivas
en comiso, disposicin que slo repite la regla general del Art. 31 sobre
comiso de los efectos e instrumentos del delito. Posiblemente se con-
sign para evitar confusiones y dejar en claro que la multa igual a la
ddiva o a cierta parte de sta era suplementaria del comiso, y no lo
reemplazaba.
259
CAPITULO IX
DELITOS CONTRA EL ORDEN
Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
BIEN JURDICO PROTEGIDO
La Comisin Redactora del Cdigo form el ttulo VI, al que denomin
"crmenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos co-
metidos por particulares", agrupando en l diversas infracciones que en
el Cdigo Espaol se encontraban referidas a distintos bienes jurdicos.
Por tal razn, y dado lo heterogneo de las figuras que en l se regla-
mentan, los delitos de este ttulo presentan serias dificultades de siste-
matizacin, hasta el punto de que pudiera afirmarse, segn la expresin
de BINDING, que este ttulo es una "trastera"
1
o desvn, donde se han
agrupado delitos que no encuentran adecuado sitio en otro ttulo. Des-
de luego, debe advertirse que el epgrafe del Cdigo no es del todo
exacto al restringir el sujeto activo a los particulares, ya que en ciertos
delitos es perfectamente concebible que quien los cometa sea un fun-
cionario pblico que obra en el ejercicio de su cargo.
El Cdigo menciona en primer trmino como bien jurdico protegi-
do el "orden pblico". Esta expresin sirve a veces para designar el con-
junto de principios fundamentales poltico-jurdicos que rigen una
sociedad; tal es el alcance, v. gr., que a esta expresin atribuye el dere-
cho internacional privado. En nuestro Cdigo, sin embargo, "orden p-
blico" es algo ms modesto y restringido: significa simplemente
"tranquilidad". Denota la confianza en el normal y pacfico desenvolvi-
miento de las actividades ciudadanas. Aparte de que as parece indicar-
lo la naturaleza de las conductas incriminadas, debe recordarse que en
la figura del Art. 269, llamada de "desrdenes pblicos", el texto del
modelo espaol hablaba de "turbar gravemente el orden pblico", ex-
presin que la Comisin Redactora cambi por "tranquilidad pblica",
dndose como razn de ello (sesin 56) que estos delitos no atentaban
1
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 373.
261
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
contra las bases mismas de la organizacin social, lo que sera sedicin,
sino que eran slo alteraciones pasajeras de la tranquilidad, que no pro-
curan trastornar el orden establecido.
El otro bien jurdico mencionado es el de "seguridad pblica". En
un sentido amplio, y teniendo en vista la finalidad de prevencin gene-
ral del derecho penal, todo el derecho penal es una proteccin a la
seguridad. Empero, aqu se quiere aludir a cierta categora especial de
delitos en que la razn de la punibilidad es el peligro que ellos repre-
sentan para determinados bienes jurdicos, ms que el dao efectivo de
los mismos. El solo riesgo para aquellos bienes justifica el castigo de
quien crea el riesgo. Ya hemos explicado que los delitos de peligro se
clasifican en delitos de peligro concreto (los verdaderos delitos de pe-
ligro), en que la pena est subordinada a la efectiva comprobacin del
riesgo, y de peligro abstracto, en los cuales no es necesario verificar la
existencia del peligro, sino que la ley lo presume por el solo hecho de
emplear determinado medio, o de desarrollar determinada actividad. A
estos delitos suele denominrseles "contra la seguridad", y de ellos pre-
cisamente se ocupa el ttulo VI, al menos en parte. Ello, sin perjuicio de
que la efectiva existencia del peligro, y con mayor razn del dao efec-
tivo, influyan a veces en la penalidad de estas infracciones o determi-
nen su desplazamiento hacia otros ttulos.
Para su mejor estudio, los delitos de este ttulo pueden dividirse en
los siguientes grupos: 1) delitos que afectan la administracin pbli-
ca en sentido amplio; 2) delitos que afectan la tranquilidad pblica;
3) delitos que afectan la economa pblica; 4) delitos que afectan la
salud pblica, y 5) delitos de peligro comn o indeterminado.
Primer grupo
Delitos que afectan la administracin pblica
En este grupo se encuentran delitos que tocan la administracin pbli-
ca en sentido amplio, incluyendo la administracin de justicia.
ATENTADOS Y DESACATOS CONTRA LA AUTORIDAD
De estos delitos trata el prrafo l. Son las figuras ms graves y ms prxi-
mas a los delitos polticos, entre los cuales los contemplaba el Cdigo
Espaol. Sin embargo, no se trata aqu de infracciones contra el carc-
ter institucional de las autoridades, sino slo contra su aspecto funcio-
nal o administrativo. Los atentados representan verdaderas agresiones
262
DEUTOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
a la persona o bienes de los funcionarios constituidos en dignidad o
autoridad; los desacatos son conductas de injuria, desobediencia o re-
sistencia a la autoridad.
l. ATENTADOS. El artculo fundamental es el 261, que comprende dos
figuras:
a) Emplear fuerza o intimidacin para alguno de los objetos seala-
dos en los Arts. 121 (sedicin) y 126 (rebelin). Sin embargo, a diferen-
cia de lo que ocurre con estos ltimos delitos, el Art. 261 excluye
expresamente la forma de alzamiento pblico para tales fines, l que
transformara el delito, precisamente, en alguno de aqullos. Se dife-
rencia adems esta figura de la del Art. 133 en que aqu el delito se
consuma con el empleo de fuerza o intimidacin, en tanto que en aqulla
se exige que los objetivos se hayan logrado.
b) Acometer o resistir con violencia, emplear fuerza o intimidacin
contra la autoridad pblica o sus-agentes cuando aqulla o stos ejer-
cieren funciones de su cargo. Aqu se comprenden dos hiptesis dife-
rentes: el atentado propiamente tal ("acometer") y la resistencia a la
autoridad ("resistir"). Ambas formas, en todo caso, suponen el empleo
de fuerza, violencia o intimidacin; algo ms que una "resistencia pasi-
va" o desobediencia. El peligro para la administracin pblica queda
de manifiesto considerando que la fuerza debe ejercerse contra el fun-
cionario que obra en carcter de tal, y no contra l como persona pri-
vada.
En el acometimiento se pretende imponer una determinada conducta
a la autoridad; es indiferente que dicha conducta sea lcita o ilcita. En
la resistencia se trata slo de impedir violentamente que la autoridad
cumpla con sus funciones. Si la autoridad pretende realizar una con-
ducta ilcita, el derecho de resistencia queda justificado dentro del mar-
co de la legtima defensa, cumplindose los requisitos generales de esta
institucin.
El empleo de violencia puede dar por resultado la muerte o lesio-
nes de algn funcionario pblico. La ley no se ha ocupado aqu de los
efectos de tales conductas, por lo cual debern ser sancionadas separa-
damente en caso de concurrir. Debe s recordarse que en virtud del prin-
cipio de la consuncin, cuando la ley integra un delito con el elemento
"violencia" debemos concluir que ha intentado ya sancionar el desvalor
delictivo de las lesiones leves o menos graves que se producen casi
inevitablemente por el empleo de fuerza fsica.
Los atentados pueden revestir una forma calificada en ciertos casos
sealados en el Art. 262: 1) Si la agresin se verifica a mano armada.
No es necesario que se haya hecho uso efectivo del arma. El concepto
263
DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES SOCIALES
de arma, segn hemos sealado, equivale al del Art. 132. La voz "agre-
sin" precisa que el acometimiento o la violencia deben realizarse con
relacin a la persona misma del funcionario; 2) Si los delincuentes pu-
sieren manos en la autoridad o en las personas que acudieren en su
auxilio. La expresin "poner manos" es metafrica, e indica cualquier
forma de fuerza fsica aplicada sobre la persona de la autoridad (empu-
jarla, golpearla, sujetarla, etc.); 3) Si por consecuencia de la coaccin la
autoridad hubiere accedido a las exigencias de los delincuentes.
2. DESACATOS. Este delito tiene diversas modalidades:
a) Art. 263: Injuriar gravemente de hecho o de palabra al Presidente
de la Repblica, o a alguno de los cuerpos colegisladores, o a las comi-
siones de stos, sea en los actos pblicos en que los representan, sea
en el desempeo de sus atribuciones particulares, o a los tribunales su-
periores de justicia. Es una figura especial con respecto al delito de in-
jurias, en la cual el bien jurdico principal es el "orden pblico", en contra
del que se atenta mediante la ofensa dirigida al honor. Advirtase tam-
bin cmo en este caso la ofensa contra el honor se dirige en contra de
personas jurdicas o corporaciones, tales como los cuerpos colegislado-
res, tribunales de justicia, etc.
b) Art. 264: Perturbar gravemente el orden de las sesiones de los
cuerpos colegisladores o injuriar o amenazar en los mismos actos a un
diputado o senador; perturbar gravemente el orden en las audiencias
de los tribunales de justicia o injuriar o amenazar en los mismos actos a
un miembro de dichos tribunales; injuriar o amenazar a un senador o
diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso, a un miembro
de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere dado, a los minis-
tros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos, o a un
superior con ocasin de sus funciones. Esta ltima hiptesis muestra
que el sujeto activo de estas infracciones puede tambin ser un em-
pleado pblico (Art. 264). Seala el inciso final de este artculo que la
provocacin a duelo se reputar amenaza grave para estos efectos, aun-
que sea privada o embozada (desplazar, en su caso, por especialidad,
a la figura del Art. 404).
Para los efectos de esta forma de desacato, el Art. 265 seala una
pena ms elevada cuando consiste en perturbar el orden y cuando la
injuria o amenaza fueren graves, y una ms reducida cuando se tratare
de injuria leve. En opinin de LABATUT, la expresin "injuria grave" est
tomada en su sentido ms lato, y no en el sentido tcnico del Art. 417.1
1
LABATUT, op. cit., II, p. 172.
264
DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
e) Art. 267: Impedir, con violencia o fraude, el ejercicio de sus fun-
ciones a un miembro del Congreso, de los Tribunales Superiores de Jus-
ticia o del Consejo de Estado (hoy inexistente). Aqu el desacato se dirige
contra un miembro, y no contra los miembros; contra una persona y
no contra la institucin u rgano, pero siempre en relacin con las fun-
ciones que desempea tal persona.
d) Art. 268: Ocasionar tumulto o excitar al desorden en el despacho
de una autoridad o corporacin pblica hasta el punto de impedir o
interrumpir sus actos. Como en tales casos el desorden es indudable-
mente grave, debe suponerse que el legislador no ha querido duplicar
innecesariamente las penalidades; que el delito del Art. 268 es slo sub-
sidiario del Art. 264, y que se aplica a los desrdenes no incluidos en
aqul.
e) La Ley de Seguridad del Estado, Art. 6, letra b), sanciona como
"delito contra el orden pblico" el ultrajar pblicamente la bandera, el
escudo o el nombre de la patria, a lo que se agreg despus el "himno
nacional"; y el difamar, injuriar o calumniar al Presidente de la Repbli-
ca, Ministros de Estado, Senadores o Diputados, miembros de los Tri-
bunales Superiores de Justicia, Contralor General de la Repblica,
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas o General Director de Ca-
rabineros, sea que la difamacin, la injuria o la calumnia se cometa con
motivo o no del ejercicio de las funciones del ofendido. Este delito, muy
semejante al desacato, ha venido en la prctica a desplazar en gran me-
dida a los Arts. 263 y 264 del Cdigo, aunque no creemos, como LABA-
TUT,1 que se haya producido una derogacin tcita. Los conceptos de
injuria y de calumnia son los mismos estudiados al tratar de dichos de-
litos. En cuanto a la "difamacin", el antiguo Decreto Ley 425, en su
Art. 21, se refera a ella como la divulgacin maliciosa de hechos relati-
vos a la vida privada, que sin ser calumniosos o injuriosos, "pudieren
producir perjuicios o graves disgustos en la familia a que la noticia se
refiera". Esto fue reemplazado por la Ley 15.476, que en su Art. 18 ca-
racterizaba a la difamacin como la difusin de informaciones o comen-
tarios que sin ser constitutivos de calumnia o injuria, "sean lesivas para
la dignidad, honra, honor o crdito de una persona". El texto de la
Ley 16.643, sobre Abusos de Publicidad, suprimi este delito, dejando
subsistentes slo los ordinarios de calumnia e injuria, calificados por el
medio de comisin. Sin embargo, la Ley 19.048, que modific el texto
de la Ley 16.643, para desarrollar en ella el ilcito constitucional respec-
tivo, reintrodujo el delito de difamacin, aduciendo las insuficiencias de
1
LABATUT, op. cit., II, p. 174.
265
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
la prctica jurisprudencia! en la materia, especialmente en lo relativo a
la exigencia del animus injuriandi. De acuerdo a lo que all indica-
mos, la difamacin est caracterizada por la "imputacin de hechos de-
terminados, relativos a la vida privada o familiar de una persona",
difundida por alguno de los medios que ella define, siempre que se
produzca alguna de las consecuencias que en su artculo 22 se sealan.
Tambin se contempla bajo el mismo ttulo "el grabar palabras o captar
imgenes" de otra persona, no destinadas a la publicidad, para luego
difundirlas en la misma forma y con los mismos resultados. Sealamos
al referirnos a los delitos contra el honor y cuando examinamos los de-
litos contemplados en la ley de Abusos de Publicidad,
1
que exista una
suerte de confusin tanto respecto de los bienes jurdicos protegidos
como asimismo de las conductas sancionadas, pues unos y otros no
coincidan necesariamente con lo que la doctrina entiende por difamar.
En la Ley de Seguridad del Estado no existe una caracterizacin espe-
cial de lo que es "difamar", por lo que ser preciso, atendiendo al sen-
tido natural y obvio del trmino, su etimologa y el alcance que se le
da en doctrina, concluir que se trata de una ofensa o atentado contra la
fama o reputacin de una persona, esto es, lo que en doctrina se de-
nomina injuria difamatoria, y que por lo tanto la expresin "injuria-
ren", en la Ley de Seguridad del Estado, est tomada en su sentido
restringido de "injuria contumeliosa", por oposicin a la difamatoria, des-
crita como "difamacin". La aplicacin sin ms de lo dispuesto por el
artculo 22 de la Ley sobre Abusos de Publicidad a este caso est reida
con el principio de legalidad.
f) El Art. 240 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que una
vez cumplida una resolucin judicial, el tribunal podr decretar las me-
didas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contraven-
cin a lo ejecutado, y agrega que el que quebrante lo ordenado cumplir
ser responsable del delito de desacato y ser sancionado con la pena
del Art. 262 N 1 del Cdigo Penal (que es un caso de atentado y no
de desacato). Probablemente se ha querido decir "inciso 1 " en vez de
"nmero 1 ", ya que el Art. 262 no tiene "nmero 1 ".
El Art. 266 seala que para todos los efectos penales relativos al atenta-
do y al desacato, se entiende que ejercen su autoridad constantemente los
ministros de Estado y las autoridades de funciones permanentes o llama-
das a ejercerlas en todo caso y circunstancias, y que se entiende tambin
ofendida la autoridad en ejercicio de sus funciones cuando tuviere lugar el
atentado o desacato con ocasin de ellas o por razn de su cargo.
1
Vase Tomo III, pp. 239 y ss.
266
DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
ROTURA DE SELLOS
La contempla el prrafo 3, Arts. 270 y 271. La conducta consiste en
romper intencionalmente los sellos puestos por orden de la autori-
dad pblica. La "rotura" del sello debe entenderse en sentido am-
plio, como "violacin" del mismo, aunque materialmente no se le
destruya. Esta conducta es muy similar al quebrantamiento de sellos,
delito funcionario: si el sujeto activo es el funcionario pblico res-
pectivo, que quebranta o consiente en el quebrantamiento, el delito
a su respecto se califica de acuerdo al Art. 243. Si la rotura de sellos
se ha hecho con violencia contra las personas, la pena es la del
Art. 271; si no ha concurrido tal circunstancia, las penas son las del
Art. 270, que reconoce una causal de calificacin: cuando los sellos
rotos estaban colocados sobre papeles o efectos de un individuo acu-
sado o condenado por crimen (por el peligro para la administracin
de justicia).
EVASIN DE DETENIDOS
Trata de este delito el prrafo 12, Arts. 299 a 304. El primer rasgo de
inters de este delito es la circunstancia de que no se sanciona al de-
tenido mismo que se evade, siempre que se trate propiamente de un
detenido o preso y no de un condenado, pues en tal caso surge la
hiptesis del quebrantamiento de condena, de la que nos hemos ocu-
pado en general y que mencionaremos ms adelante. En todo caso,
ni siquiera el condenado que se evade es castigado en este ttulo, de
modo que, siendo ste un delito que supone necesariamente dos per-
sonas que participen materialmente, una de ellas es siempre impune,
al menos por este ttulo.
La expresin "detenidos", del epgrafe, y "presos", que tambin
emplea el texto de los artculos, debe entenderse en su sentido ms
amplio: desde el que est cumpliendo pena de encierro por senten-
cia ejecutoriada, hasta el que est sometido a un simple arresto. Para
la penalidad de este delito nuestro Cdigo sigue un criterio talional,
que tambin subsiste en el delito de falso testimonio, segn el cual
se grada la pena del delito en proporcin a la que correspondera
al evadido. En verdad, la evasin de detenidos es un delito contra la
administracin de justicia y como tal debera ser reglamentado.
l. FIGURA DEL ART. 299. Consiste en ser culpable de connivencia en la
evasin de un preso o detenido cuya conduccin o Ctistodia estuviere
267
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
confiada al hechor. El sujeto activo puede ser un funcionario pblico
(nueva inexactitud del epgrafe del ttulo VI) (Art. 299) o un particular
(Art. 300). Esta ltima situacin se presentar rara vez. La voz "conni-
vencia" es tambin de alcance amplio, pero supone en todo caso con-
cierto o acuerdo con el evadido o con quienes han preparado la fuga.
La pena del empleado pblico se grada de acuerdo con la pena a que
estuviere condenado el evadido, y si no lo estaba, con la pena del deli-
to por el que estuviere procesado. La pena del particular, en los res-
pectivos casos, es inferior en un grado.
El Art. 302 contempla una hiptesis semejante a las sealadas, pero
de carcter cuasidelictual: no hay connivencia, sino descuido culpable.
Los Arts. 296, 297 y 299 No 2 del Cdigo de Justicia Militar sancio-
nan todas estas conductas cuando los sujetos activos de las mismas son
militares.
2. FIGURA DEL ART. 301. Es la otra figura fundamental de este prrafo.
La conducta consiste en sustraer a un detenido del poder de quienes lo
custodian o facilitarle la evasin. Ya no es el delito de los guardianes,
sino de los extraos. Si esta conducta se verificare fuera de las crceles
o establecimientos penales, es condicin para sancionarla que ella se
verifique por violencia o sorpresa. La violencia comprende la intimida-
cin; a la "sorpresa" nos referimos a propsito del robo con violencia o
intimidacin en la personas. Si esta conducta ha tenido lugar en las cr-
celes o establecimientos penales, es punible aunque no se haya em-
pleado violencia o sorpresa. Pero las penas son ms elevadas en caso
de que efectivamente los extraos se hayan valido de violencia o so-
borno. Si se han valido de soborno, se sancionan exclusivamente con
las penas del Art. 301, y no juega la regla del Art. 250, ya que sta vale
slo para la induccin a delitos del ttulo V o la realizacin u omisin
de actos que no lleguen a constituir delito. En cuanto al funcionario
sobornado, ser sancionado segn el Art. 299, por su connivencia en la
evasin, y el mvil pecuniario servir de circunstancia agravante (Art. 12
No 2o).
3. REGIAS DE PENALIDAD. El Art. 303 dispone que si los fugados fueren
dos o ms, se tomar como base para la determinacin de la penalidad
la ms grave a que estuvieren condenados o merecieren aqullos. Es
una excepcin a la regla del Art. 75, ya que en principio, constituyendo
la evasin de varios detenidos varios delitos, debera sancionarse con
la pena mayor del delito ms grave. Aqu slo hay una referencia a la
pena ms grave como base para determinar la penalidad nica del he-
chor. Debido a lo tortuoso del rgimen de penalidad establecido para
268
DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
este delito, a menudo resultar imposible encontrar pena que aplicar.
Para estos casos, el Art. 304 hace aplicable la ltima pena de la respec-
tiva escala gradual (no la multa, que se considera la "inmediatamente
inferior a la ltima").
QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA
Este delito est reglamentado en la parte general del Cdigo (Art. 90).
El "quebrantamiento" de condena supone que sta tiene cierta dura-
cin en el tiempo (no es concebible en la pena de muerte o en las
pecuniarias) y que se ha comenzado a cumplir en virtud de senten-
cia ejecutoriada que la impone. El texto del Art. 90 no deja lugar a
dudas de que se trata de un delito nuevo y especfico. Pero su rgi-
men de penalidad es singular, pues en los casos de los N
5
1 o y 2 la
pena por el quebrantamiento de condena no es una pena que se agre-
ga a la anterior quebrantada, sino que es una pena accesoria (inco-
municacin, celda solitaria) de la que se estaba cumpliendo: a esta
ltima la ley la llama expresamente "pena principal". En los casos de
los nmeros 4 y 7, se reemplaza la pena anterior (restrictiva de li-
bertad) por una nueva, de modo que la pena por el quebrantamiento
tiene el carcter de sustitutiva de la anterior; la que queda sin efec-
to y no debe ya cumplirse. Slo en los casos de los nmeros 5, 6o y
8 (penas privativas de derechos) la nueva pena (privativa de liber-
tad o pecuniaria) tiene carcter complementario de la anterior y se
aade a ella (el condenado no recobra los derechos de que estaba
privado). El caso que se contemplaba en el nmero 3o qued dero-
gado por la Ley 17.266.
OBSTRUCCIN A LA JUSTICIA
El nmero 3 del artculo 2 de la Ley 19.077 introdujo un nuevo prrafo
al ttulo VI del Libro Segundo, el que bajo el nmero 269 bis se intitul
"De la obstruccin a la justicia". En este prrafo se tipifica una sola figu-
ra, de igual nombre. En efecto, el artculo castiga con la pena sealada al
respectivo crimen o simple delito, rebajada en dos grados, a quien "se
rehusare a proporcionar a los tribunales de justicia antecedentes que co-
nozca o que obren en su poder y que permitan establecer la existencia
de un delito o la participacin punible en l, o que, con posterioridad a
su descubrimiento, destruya, oculte o inutilice el cuerpo, los efectos o
instrumentos de un crimen o simple delito". Como se desprende con toda
269
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
claridad de la ltima parte de la disposicin, la obstruccin solamente
procede respecto a crmenes y simples delitos y no a faltas. El tipo penal
consta de dos hiptesis alternativas. En primer trmino castiga el "rehu-
sar" a proporcionar a los tribunales de justicia antecedentes que conozca
o que obren en su poder. Este trmino, significa "negar", "oponerse", "re-
chazar" la entrega de estos antecedentes, que han de ser del conocimien-
to del sujeto o bien han de obrar en su poder. En el primer caso slo los
conoce, es decir, sabe de su existencia, pero no estn en su poder, mien-
tras que en el segundo el artculo da a entender que deben estar en po-
sesin de la persona. Pero esto solo no basta, pues, adems, es menester
que tales antecedentes permitan establecer la existencia de un delito o la
participacin punible en l. Ambas exigencias deben relacionarse con lo
dispuesto por el artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Penal, en cu-
yos nmeros precisamente se alude a estas cuestiones como fundamen-
tales para poder someter a proceso a una persona. En otros trminos,
seran insuficientes las informaciones vagas o las meras suposiciones o
sospechas. Debe tratarse de antecedentes precisos y concretos, nica ma-
nera de cumplir con lo establecido por la disposicin procesal antes cita-
da. La segunda conducta que se castiga consiste en "destruir", "ocultar" o
"inutilizar" el cuerpo, los efectos o instrumentos de un crimen o simple
delito, con posterioridad a su descubrimiento. Cabe aqu la misma obser-
vacin hecha recientemente con respecto a las faltas: no quedan com-
prendidas. La misma disposicin se encarga de entregar los elementos
que marcan la diferencia con la anterior hiptesis: en este caso el crimen
o simple delito ha de haberse descubierto ya. Existe una exencin de
pena respecto del cnyuge y los parientes prximos
1
y de quienes estn
ligados por el secreto profesional.
Segundo grupo
Delitos que afectan la tranquilidad pblica
DESRDENES PBLICOS
Se refiere a ellos el Art. 269, que castiga a los que turbaren gravemen-
te la tranquilidad pblica para causar injuria u otro mal a alguna per-
sona particular, o con cualquier otro fin reprobado. Se advierte que la
1
Vase la relacin entre este delito y el encubrimiento en Parte General, Tomo 11,
p. 104.
270
DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
penalidad es sin perjuicio de las que les correspondan por el dao u
ofensa que causen. La tipicidad de este delito, como hace notar LABA-
TUT,
1
tiene una doble limitacin: por un extremo, no debe tratarse de
los desrdenes que llegan a constituir desacatos, y por el otro, no de-
ben ser desrdenes de escasa gravedad, que se sancionan como faltas
en los Arts. 494 Nos 1 y 2; 495 Ns 1 y 2 y 496 Nos 7 y 8. El delito
est integrado por un elemento subjetivo, el propsito de causar "in-
juria u otro mal" a alguna persona particular, o, en trminos amplsi-
mos, "cualquier otro fin reprobado". La expresin "injuria" est tomada
aqu en su sentido genrico de "dao" y no en el especfico de "deli-
to de injuria".
La disposicin que conserva la penalidad autnoma del dao o la
injuria que se causen es importante, y necesit de un texto expreso, ya
que de conformidad a las reglas generales sobre concursos de delitos y
de leyes, ordinariamente la penalidad de los "desrdenes pblicos" ha-
bra sido enteramente desplazada por la correspondiente al mal causa-
do, siempre que sta fuere mayor que la de aquel delito.
EMBARAZOS PUESTOS A LA EJECUCIN
DE LOS TRABAJOS PBLICOS
Se refiere a este delito el prrafo 4, que consta de un solo artculo, el
272. La conducta consiste en oponerse por vas de hecho, sin motivo
justificado, a la ejecucin de trabajos pblicos ordenados o permiti-
dos por la autoridad competente. La expresin "vas de hecho" es bas-
tante amplia, y comprende cualquiera conducta de orden material,
aunque sea omisiva (negarse a salir de un lugar, v. gr.). Sin embargo,
si se emplea violencia o intimidacin en las personas contra la autori-
dad o sus agentes, el ttulo de desacato desplaza al del Art. 272. El
delito es formal; no exige ningn resultado, ni tampoco nimo espe-
cial.
La Comisin Redactora agreg la frase "sin motivo justificado", que
no figuraba en el modelo belga de este artculo, "para evitar malas inte-
ligencias por la vaguedad de esta disposicin" (sesin 172). No parece
que el artculo haya ganado mucho en precisin con el agregado de
esta frase redundante que excluye del delito los casos en que hay una
causal de justificacin.
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 175.
271
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
DELITOS RELATIVOS A LOS TELGRAFOS Y CONDUCTORES
DE CORRESPONDENCIA
De estos delitos se ocupa el prrafo 16, conjuntamente con los relativos
a los ferrocarriles, que por su distinta ndole deben ser sistematizados
separadamente. Estas infracciones pueden dividirse a su vez en dos gru-
pos.
l. DEUTOS RElATIVOS A LOS TELGRAFOS. Comprenden las siguientes fi-
guras:
a) Destruccin o interrupcin del servicio. Se trata de conduc-
tas de diversa importancia, que van desde un cuasidelito hasta infrac-
ciones de tipo poltico, que estaran ms adecuadamente reglamentadas
en el ttulo II. Las conductas consisten en romper por imprudencia los
postes o alambres de una lnea telegrfica establecida o en construc-
cin, o ejecutar actos que interrumpan el servicio de los telgrafos
(Art. 333); interrumpir intencionalmente la comunicacin telegrfica o
causar dao a una lnea en construccin rompiendo alambres o postes,
inutilizando los aparatos de transmisin o por cualquier otro medio
(Art. 334); en caso de motn, guerra exterior, insurreccin u otra calami-
dad pblica, romper los alambres o postes, destruir las mquinas o apa-
ratos telegrficos, apoderarse con violencia o amenazas de las oficinas,
o, empleando los mismos medios, impedir de cualquier modo la co-
rrespondencia telegrfica entre los depositarios de la autoridad pblica,
u oponerse con fuerza o violencia al restablecimiento de una lnea tele-
grfica (Art. 335). Aunque el texto legal no lo dice expresamente, por la
circunstancia y la naturaleza de la accin, se trata de un delito de mvil
poltico, que estara mejor reglamentado entre las figuras de esa natura-
leza. El Art. 336 seala que los autores del dao estarn siempre obli-
gados a indemnizar los costos que demanden las reparaciones o el
restablecimiento de las lneas deterioradas o destruidas, repeticin
intil de la regla del Art. 24.
b) Violacin de secretos. Volvemos a encontrar aqu otra manifes-
tacin de esta forma de delito. El Art. 337 sanciona al empleado de una
oficina telegrfica pblica o privada que divulgare el contenido de un
mensaje sin autorizacin expresa de la persona que lo dirige o a quien
es dirigido, y al que por descuido culpable (cuasidelito) no transmitiere
fielmente un mensaje. Si procediere de mala fe (con dolo) se le sancio-
nar en conformidad al Art. 195 (falsificacin de partes telegrficos). La
pena incluye la obligacin de indemnizar perjuicios (nueva repeticin
intil del Art. 24), lo que no significa que la tipicidad de esta figura los
incluya necesariamente, sino slo que en caso de haberlos deben ser
272
DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
indemnizados. Luego el Art. 338 se refiere al empleado que hubiere trans-
mitido rdenes encaminadas a la persecucin o aprehensin de delin-
cuentes, o para que se practiquen diligencias dirigidas a una averiguacin
judicial o gubernativa, y que luego transmitiere aviso o prevenciones
que hagan ilusorias dichas rdenes. Otra forma de comisin de esta fi-
gura es frustrar las medidas de la autoridad en tales casos merced a
una transmisin o traduccin (transcripcin del mensaje recibido) in-
fiel, siempre que se obrare maliciosamente. En esta figura del Art. 338
s se requiere un perjuicio o resultado: que se malogren las rdenes de
la autoridad. Por tal razn, este delito puede quedar en etapa de tenta-
tiva o de frustracin.
e) Cooperacin a la rebelin. Los Arts. 134, 135 y 136 contem-
plan sanciones para los empleados pblicos que cooperen con los re-
beldes alzados. El Art. 339 contiene una serie de prohibiciones para evitar
la propagacin de la rebelin: se sanciona al empleado de oficina tele-
grfica que: 1) Transmite o tolera que se transmitan mensajes dirigidos
a favorecer o fomentar el desorden; 2) Da aviso de la marcha que si-
guen los sucesos y tumultos, si no es a la autoridad o con el consenti-
miento de sta; 3) Instruye del movimiento de tropas o de las medidas
tomadas para combatir la insurreccin o desorden; 4) Comunica toda
noticia cuyo objeto sea frustrar las providencias tomadas para restable-
cer la tranquilidad interior. Todas estas conductas se sancionan para los
casos de "motn" o "asonada", expresiones de carcter amplio, que de-
notan todo movimiento de insurreccin o tumulto que altere la tranqui-
lidad interior. Nuevamente se elimina el concurso aparente, al sealar
el Art. 339 que estas penas son sin perjuicio de las que quepan al autor
como copartcipe del motn o asonada. El Art. 340 aade una regla que
es una verdadera medida de seguridad: cuando en una oficina telegr-
fica se reincidiere en las infracciones del Art. 339, podr la autoridad
superior inmediata (se refiere a los telgrafos pblicos) prohibir el uso
del telgrafo o someterlo a su direccin o inspeccin mientras duren
las circunstancias extraordinarias de motn, sedicin, etc.
2. DEUTOS RELATIVOS A LOS CONDUCTORES DE CORRESPONDENCIA. El
Art. 341 sanciona al que acometiere a un conductor de correspondencia
pblica para interceptarla o detenerla o para apoderarse de ella o de
cualquier modo inutilizarla. Se grada la pena segn si se hace o no
uso de violencia, aunque es difcil concebir que pueda realizarse un
"acometimiento" sin violencia. No es necesario que el agresor llegue a
conseguir su propsito; basta con el. acometimiento y el pimo. Si di-
chos objetivos se logran, la penalidad es la misma (no hay concurso
con el Art. 156, que supone abuso de autoridad en vez de acometimiento,
273
DELITOS CONTRA LOS INfERESES SOCIALES
ni con el Art. 146, ya que la apertura o registro de la correspondencia
sern slo el agotamiento de esta conducta). Pero si con la sustraccin
de la correspondencia o la agresin al conductor se comete un delito
que merezca pena mayor, se aplica sta (exclusivamente, por subsidia-
riedad).
DELITOS RELATIVOS A LAS TELECOMUNICACIONES
Al momento de examinar los delitos en contra de la intimidad hicimos
presente la ausencia en el Cdigo de normativa que se refiera a las co-
municaciones realizadas por medios inmateriales, dada la poca en que
se dict, argumentos que tienen plena validez en este caso. El Art. 36 b)
de la Ley 18.168
1
Ley General de Telecomunicaciones, sanciona al que
"maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio de teleco-
municaciones", mientras que la Ley 19.227 agreg dos figuras adicionales
a dicha disposicin, en virtud de las cuales se castiga a quien "intercepte
o capte maliciosamente o grabe cualquier tipo de seal que se emita a
travs de un servicio pblico de telecomunicaciones", y en segundo lu-
gar se castiga tambin "la difusin pblica o privada de cualquier comu-
nicacin obtenida con infraccin a lo establecido en la letra precedente",
vale decir, por la interceptacin, captacin o grabacin de una seal emi-
tida a travs de un servicio pblico de telecomunicaciones.
OTROS DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO
La Ley de Seguridad del Estado contempla otros delitos contra el orden
pblico:
a) Los Arts. so y 9o prohben transmitir informaciones o comunica-
ciones que inciten a la comisin de un delito penado en dicha ley, como
tambin el envo y circulacin por correos, telgrafos, cables, aduanas
y transportes, de diarios, revistas u otros impresos o noticias constituti-
vos de delitos penados en la ley; se establecen sanciones penales, di-
rectamente o por remisin al Art. 253 del Cdigo Penal, para la infraccin
de estas prohibiciones;
b) Provocar desrdenes o cualquier otro acto de violencia destina-
do a alterar la tranquilidad pblica (muy semejante al delito del Art. 269)
(Art. 6, letra a);
e) Destruir o interrumpir las instalaciones o medios empleados para
el funcionamiento de servicios pblicos, de utilidad pblica o de activi-
dad econmica en general; impedir o hacer difcil el acceso a dichos
274
DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
servicios o actividades, o a puentes, calles, caminos y otros bienes de
uso pblico semejantes (Art. 6, letras e y d).
d) Hacer la apologa o propaganda de doctrinas o mtodos que pro-
pugnen el crimen o la violencia en cualquiera de sus formas para lo-
grar cambios poltico-sociales (Art. 6, letra D;
e) La internacin, fabricacin, almacenamiento, transporte, entrega,
etc., de armas, municiones, explosivos, gases asfixiantes o lacrimge-
nos, u otros "instrumentos" idneos para cometer alguno de los delitos
penados en la ley (Art. 6, letra g). No obstante, en relacin con esta
letra, el Art. 24 de la Ley 17.798 sobre Control de Armas la deroga ex-
presamente "en cuanto se refiere a armas de fuego, explosivos y dems
elementos" contemplados en esta ltima ley. Subsistiran en la Ley de
Seguridad del Estado slo las armas blancas y las contundentes. (La Ley
de Control de Armas, Art. 24, hace errneamente referencia a la letra e)
del Art. 6 de la Ley de Seguridad del Estado, pues en virtud de las mo-
dificaciones sufridas por esta ltima, la letra que contempla las infrac-
ciones sobre armas es ahora lag) del Art. 6.)
Tercer grupo
Delitos contra la economa pblica
Esta categora de delitos tiene modernamente mucha importancia por
el considerable desarrollo de los aspectos econmicos de la vida social;
por las formas complejas que asume la economa moderna, y por el
estrecho entrelazamiento de los intereses particulares, fiscales y socia-
les. En nuestro Cdigo, probablemente por su inspiracin liberal en es-
tas materias, dichos delitos tienen un tratamiento muy parco.
CRMENES Y SIMPLES DELITOS DE LOS PROVEEDORES
Los proveedores son personas a quienes determinadas reparticiones p-
blicas encargan suministrarles las provisiones, pertrechos, materiales, etc.,
o la ejecucin de ciertos trabajos que les sean necesarios para el desem-
peo de sus funciones. Los Arts. 273 y 274 se refieren exclusivamente a
los proveedores de las Fuerzas Armadas. El delito consiste (Art. 273) en
que estas personas falten a sus compromisos voluntariamente, embara-
zando el servicio que tuvieren a su cargo, con dao grave e inevitable de
la causa pblica. El Art. 274 sanciona a estas mismas personas si ha habi-
do fraude en la naturaleza, calidad o cantidad de los objetos o mano de
obra o de las cosas suministradas, siempre con dao grave e inevitable
275
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
de la causa pblica. En la primera conducta hay incumplimiento; en la
segunda, se cumple, pero con engao (fraude). El delito no es meramen-
te formal; exige que se produzca un resultado, que se "embarace el ser-
vicio". Adems, a consecuencias del embarazo debe resultar "dao grave
e inevitable de la causa pblica". Con esta ltima expresin, la Comisin
Redactora entendi referirse al dao inmaterial o moral (v. gr., prdida
de una accin de guerra) y no al meramente pecuniario, y al dao que
no es posible evitar, y no al que puede evitarse con un esfuerzo pecu-
niario, como por ejemplo aprovisionndose en otra parte, hiptesis am-
bas en que segn los Comisionados slo habra accin civil contra el
proveedor. Sin embargo, el hecho de que el Art. 274 hable de "fraude"
hace que sin lugar a dudas deba comprenderse tambin el dao pecu-
niario. Respecto del embarazo del servicio y del dao de la causa pbli-
ca, basta con que el proveedor se encuentre en dolo eventual.
El Art. 109, inciso 11, sanciona entre las conductas de traicin "al
proveedor que maliciosamente faltare a su deber con grave dao para
el ejrcito o armada". La Comisin Redactora entendi (sesin 156) que
el Art. 109 se aplicara en caso de guerra, y el Art. 273 en los dems
casos. Pero no lo expres en el texto de las disposiciones, que no dan
base para trazar tal distincin. Los Arts. 346 y 347 del Cdigo de Justicia
Militar sancionan tambin estas conductas. En tiempo de guerra se san-
ciona incluso al proveedor negligente.
DELITOS RELATIVOS A LOTERAS, CASAS DE JUEGO Y PRSTAMOS
SOBRE PRENDAS
El prrafo 6 contiene diferentes figuras:
l. LoTERAs. El Art. 275 define la lotera como "toda operacin ofrecida
al pblico y destinada a procurar ganancias por medio de la suerte". No
se sanciona a quienes toman parte en la lotera (los adquirentes de n-
meros o boletos), sino a los "autores, empresarios, administradores, co-
misionados o agentes de loteras no autorizadas legalmente". La pena es
de multa. Si los objetos puestos en lotera fueren muebles, caen en comi-
so, repeticin intil del Art. 31. Por disposiciones legales se ha autoriza-
do el funcionamiento de la Lotera de Concepcin, de la lotera de la
Polla Chilena de Beneficencia, instituciones de las cuales dependen nue-
vas formas de juegos de azar existentes a la fecha de esta edicin: Loto,
Kino, Tincazoo, Polla Gol, Raspe, etc. A ello es necesario agregar la reali-
zacin de loteras (o rifas) realizadas por instituciones de caridad, educa-
cionales, deportivas, Cuerpo de Bomberos, etc., previa autorizacin del
276
DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
Presidente de la Repblica, siempre que los premios no consistan en di-
nero y que las ganancias se destinen exclusivamente a los fines sociales.
2. JUEGOS DE AZAR. Son tales aquellos en que predomina la casualidad
sobre la habilidad personal (inteligencia, destreza o fuerza). Estos jue-
gos son sancionados penalmente slo cuando se juegue o apueste di-
nero y se realicen en establecimientos destinados especialmente a ello
(casas de juego). El Art. 277 sanciona a este respecto a los banqueros,
dueos, administradores o agentes de casas de juego de azar. El dueo
no es el propietario del inmueble respectivo, sino el que econmica-
mente es su dueo, aunque no tome parte en la administracin. El
Art. 278 sanciona a los que concurrieren a jugar a las casas referidas;
sea que ganen o que pierdan, o incluso aunque de hecho no jueguen,
siempre que concurran con tal propsito. El Art. 279 dispone el comiso
del dinero o efectos puestos en juego y los instrumentos, objetos y ti-
les destinados a l; nueva redundancia.
El Art. 495 No 14 pena como falta el establecimiento de loteras, rifas
o juegos de azar en las plazas, calles, ferias y otros sitios semejantes.
Leyes sucesivas han autorizado el funcionamiento de casinos o casas
de juego en Via del Mar, Arica y Puerto Varas, y ms recientemente en
los balnearios de Pucn y Peuelas.
La ley 4566, sobre Hipdromos autoriza el juego en ellos slo con
el sistema de "apuestas mutuas" y sanciona con las penas de los Arts. 277,
278 y 279 la explotacin de otra clase de apuestas hpicas.
3. CAsAS DE PRSTAMO SOBRE PRENDAS. Las disposiciones que reserva-
ban a la Caja de Crdito Popular el ejercicio del crdito prendario como
actividad (Leyes 3.607 y 5.257), estn actualmente derogadas, de modo
que el nico artculo que sigue teniendo vigencia prctica a este res-
pecto es el Art. 280, que sanciona al que sin autorizacin legal estable-
ciere casas de prstamos sobre prendas, sueldos o salarios. Nuevamente
se insiste en la imposicin del comiso como pena. Las restantes dispo-
siciones, sin aplicacin prctica, sancionan a los que estando legalmen-
te autorizados, incurrieren en determinadas irregularidades en la
administracin de sus establecimientos, o en general infringieren los re-
glamentos que dictare el Presidente de la Repblica, y tambin a los
que no enajenaren las prendas con sujecin a las leyes y reglamentos
(Art. 281); a los que no dieren resguardo de la prenda o seguridad reci-
bida (esto es, el correspondiente recibo o boleto) (Art. 282), y al presta-
mista que hiciere prstamos de la clase indicada en los artculos
precedentes a una persona manifiestamente incapaz para contratar por
su edad o falta de discernimiento (Art. 283). Esta ltima es una verda-
dera explotacin de la inexperiencia ajena.
277
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
DELITOS RELATIVOS A LA INDUSTRIA, EL COMERCIO
Y LAS SUBASTAS PBLICAS
Dado el espritu liberal en materia econmica imperante a la poca de
dictacin del Cdigo, las disposiciones de ste en la materia son limita-
das y parciales.
l. INDUSTRIAS. El Art. 284, tomado del Cdigo Belga, se refiere al que
fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fbrica en que est
o ha estado empleado. La introduccin en la esfera del secreto ha sido
legtima; la conducta consiste en revelar o informar. La mayor parte de
las legislaciones distingue entre lo que se llama "secreto de industria" y
"secreto de empresa" (o secreto comercial). El primero (que en francs
se conoce como tour de main), se refiere especficamente a las tcni-
cas de fabricacin, sea que consistan en mquinas o artificios origina-
les, o en una disposicin particular y diferente de elementos ya
conocidos, etc. El secreto de comercio o empresa, en cambio, versa so-
bre los antecedentes comerciales y financieros de la empresa: negocia-
ciones proyectadas, listado de clientes actuales o potenciales y otros
antecedentes semejantes. Nuestra legislacin nicamente se refiere al
primero; el segundo slo ha venido a quedar parcialmente cubierto en
los tiempos actuales a travs del delito de aprovechamiento de in-
formacin privilegiada, de que se trata ms adelante. La expresin
"fraudulentamente" indica que de la comunicacin del secreto debe ha-
berse seguido perjuicio para su titular, o por lo menos que debe haber
existido algn tipo de engao para tener acceso al secreto de industria
(esto es, tanto el acceso al secreto como su divulgacin seran ilcitos,
pero el delito mismo slo consistira en esta ltima). Todo ello supone,
adems, que el hecho revelado sea verdaderamente secreto, en el sen-
tido que damos a esta expresin: que sea conocido por un nmero pe-
queo de personas, y que exista un inters actual en que ese
conocimiento se mantenga restringido a ese crculo de personas. No hay
delito en la divulgacin de tcnicas que son conocidas o de uso gene-
ral. No debe confundirse este delito con la divulgacin de tcnicas pa-
tentadas: estas ltimas no son secretas, ya que para patentarlas ha sido
preciso explicar sus caractersticas al registro respectivo: el empleo de
una tcnica patentada por parte de quien no es el titular es un delito
contra la propiedad industrial, no es revelacin de secreto de fbrica.
El delito del Art. 284 es de accin privada.
En cuanto al secreto de "empresa" o "comercial", slo mucho ms
tarde se le ha venido a dar proteccin a travs de las figuras de la
Ley 18.045, sobre Mercado de Valores.
278
DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
El Art. 10 de dicha ley califica como "informacin reservada" a "ciertos
hechos o antecedentes que se refieren a negociaciones an pendientes
que al conocerse puedan perjudicar el inters social", siempre que ha-
yan sido calificadas expresamente como tales por el voto de las tres
cuartas partes del directorio, o por la unanimidad de los administrado-
res, si no hay directorio social, y comunicados a la Superintendencia de
Seguros y Valores al da siguiente hbil de la adopcin del acuerdo. El
Art. 60, letra d) de la misma ley, sanciona con presidio menor en cual-
quiera de sus grados a "los socios, administradores y en general, cual-
quier persona que en razn de su cargo o posicin en las sociedades
clasificadoras, tenga acceso a informacin reservada de los emisores cla-
sificados y revele el contenido de dicha informacin a terceros". Las so-
ciedades clasificadoras de riesgos son sociedades de personas que, como
su denominacin indica, tienen como exclusivo objeto clasificar los va-
lores de oferta pblica, y se encuentran inscritas en un registro especial
en la superintendencia respectiva. A ellas se refieren los artculos 71 y
siguientes de la Ley 18.045.
Adems; el Art. 164 de esta ltima ley define como "informacin pri-
vilegiada" a "cualquiera informacin referida a uno o varios emisores
de valores, a sus negocios o a uno o a varios valores por ellos emiti-
dos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza,
sea capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos". Ella com-
prende tambin la "informacin reservad" del Art. 10 de la Ley, a la
que venimos de referirnos, y la que se tiene de las operaciones de ad-
quisicin o enajenacin a realizar por un inversionista institucional en
el mercado de valores. El Art. 60 de la Ley, letra e), sanciona con presi-
dio menor en cualquiera de sus grados a "las personas a que se refiere
el artculo 166, que al efectuar transacciones u operaciones de valores
de oferta pblica, de cualquier naturaleza, en el mercado de valores o
en negociaciones privadas, para s o para terceros, directa o indirecta-
mente, usaren informacin privilegiada". Las personas sealadas en el
Art. 166, sujeto activo de este delito, son determinadas categoras de per-
sonas en las que la ley presume, por la posicin que ocupan, o por el
acceso de que gozan a los antecedentes de la sociedad, que tienen co-
nocimiento de la informacin privilegiada. La enumeracin es larga y
prolija, y comprende a los directores, gerentes, administradores y liqui-
dadores, los auditores externos e inspectores de cuentas, los dependientes
que trabajen directamente o bajo la supervigilancia de aqullos, los ase-
sores permanentes, los funcionarios de las instituciones pblicas fiscali-
zadoras y los cnyuges y parientes de todas estas personas. Tanto la
"presuncin" de conocimiento del Art. 166, como la presuncin general
de dolo del Art. 60, letra e), deben entenderse simplemente legales, dada
279
DELITOS CONTRA LOS INTERESES SOCIALES
la prohibicin constitucional de presumir de derecho la responsabili-
dad penal.
2. COMERCIO. A esta materia se refieren los artculos 285 y 286. El pri-
mero sanciona a los que por medios fraudulentos consiguieren alterar
el precio natural del trabajo, de los gneros o mercaderas, acciones,
rentas pblicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren ob-
jeto de contratacin. El Art. 286 aumenta la pena cuando estas manio-
bras recayeren sobre mantenimientos u otros objetos de primera
necesidad. El Cdigo Espaol, del que se tom el artculo, se refera a
los que esparcan falsos rumores o empleaban otros artificios y logra-
ban alterar el precio que resultara de la libre concurrencia. La Comi-
sin Redactora acord originalmente sancionar la "coalicin industrial",
para encarecer o abaratar abusivamente el precio del trabajo. Posterior-
mente, la Comisin pens que sancionar tal conducta era contrario a la
"libertad de industria", y acord suprimir la disposicin, y en cambio
aadir el "trabajo" a los objetos que pueden ser objeto de contratacin,
y sancionar respecto de los precios solamente las alteraciones de los
"'precios naturales" que se lograran mediante medios fraudulentos, con
lo que el artculo 285 adquiri su redaccin actual. Como puede adver-
tirse de su tenor y de los antecedentes histricos que hemos menciona-
do, nuestro legislador tena el convencimiento de que de la "libre
concurrencia" no poda sino resultar siempre el precio "equitativo" o
"natural" de las cosas, incluido el trabajo entre estas ltimas. La expre-
sin "medios fraudulentos" comprende cualesquiera artificios engao-
sos, segn el concepto que ya se ha dado de ellos al tratar el de los
fraudes por engao, entre los cuales estar esparcir falsos rumores, pese
a que no se nombran de modo expreso. Adems, necesariamente re-
sultar un perjuicio, ya que en toda alteracin del "precio natural" hay
quien sale perdiendo, sea el pblico en general, sea el contratante vc-
tima del fraude. Es una conducta semejante a lo que tradicionalmente
se conoce como agio: hacer variar los precios del mercado de manera
artificial y con engao para lucrar con ello.
El Art. 285, como se ha visto, sanciona la conducta ya analizada cuan-
do lo que se pretende alterar artificialmente es el precio de las accio-
nes. Cuando se trata de stas y de otros valores de cotizacin pblica,
la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, en sus Arts. 52 y 53, prohbe
efectuar transacciones en valores "con el objeto de estabilizar, fijar o
hacer variar artificialmente los precios" y "efectuar cotizaciones o tran-
sacciones ficticias respecto de cualquier valor, ya sea que las transac-
ciones se lleven a cabo en el mercado de valores o a travs de
negociaciones privadas", y aade que "ninguna persona podr efectuar
280
DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA SEGURIDAD PUBLICOS
transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de valo-
res, regidos o no por esta ley, por medio de cualquier acto, prctica,
mecanismo o artificio engaoso o fraudulento". Este ltimo agregado
es interesante, ya que innecesariamente pena la induccin, que segn
el artculo 15 del Cdigo es siempre una forma de autora punible, pero