Temario Penal Unificado

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Temario penal unificado
Derecho Penal III (Universitat Autònoma de Barcelona)
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Tema 1. Delitos contra la vida: homicidio, asesinato,

participación en el suicidio, aborto
1. INTRODUCCIÓN: EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS
1.1. Aspectos generales y comunes a todos los delitos contra la vida humana.
Los delitos contra la vida constituyen el modelo dogmático por excelencia- en concreto el
tipo básico del delito de homicidio doloso y también el imprudente-, pues a partir de ellos se
pueden ir construyendo o contrastando las categorías jurídico-penales fundamentales de la
teoría del delito.
La referencia al “homicidio y sus formas” del T. I del L. II alude a la relación existente
entre yel delito de homicidio y los demás incluidos en el mismo título, y parece que aquel ha
sido concebido como tipo básico respecto a los demás delitos, que serían agravados o
atenuados del de homicidio, según los casos.
A partir de la modificación del CP a través de la LO 1/2015 el T. I incluye los delitos de
homicidio doloso, con un tipo básico y diversos más agravados (art. 138) y por imprudencia
grave o menos grave (art. 142.1 y 2) y a su vez una de ellas con varias agravaciones;
asesinato (art. 139), el cual ha experimentado la incorporación de ulteriores modalidades
agravadas que incluyen la pena de prisión permanente revisable (art. 140), provocación,
conspiración y proposición para cometer delitos previstos en los tres delitos anteriores (art.
141), la inducción y la cooperación al suicidio y una modalidad de eutanasia (art. 143).
1.2. Bien jurídico protegido: la vida humana independiente
1.2.1. Concepto y delimitación
El bien jurídico protegido en los delitos es la vida humana. Suele distinguirse entre vida
humana independiente y vida humana dependiente, para referirse a la vida de los ya nacidos
o del concebido, respectivamente. Del bien jurídico debe diferenciarse el objeto material de
la acción, que en este caso sería la concreta vida de un individuo o nasciturus determinado.
Por “vida humana”, suele entenderse la propia existencia físico- biológica del ser humano.
En primer lugar, se excluyen cualesquiera valoraciones sociales que pudieran indicar qué es
vida humana y qué no lo es. En segundo lugar, no importa el estado, condición y capacidad
concretos de prestación social de ese individuo, ni la calidad, racionalidad o viabilidad de
esa vida.
Pueden entrar en consideración las valoraciones ético- sociales presentes en una sociedad
determinada, que podrán o deberán ser tenidas en cuenta por el legislador. Tal concepción no
condiciona u obliga de modo alguno a que su protección deba realizarse necesariamente de
forma ilimitada, y es asimismo independiente de que se pueda privar legítimamente de la
vida a otra persona cuando concurra una causa de justificación (p.ej. legítima defensa,
cumplimiento de un deber), que se protejan con mayor intensidad unas formas de vida en
relación con otras (p.ej. la vida de los nacidos frente al concebido; la vida del Jefe del
Estado español o extranjero frente a los demás ciudadanos).
En conclusión, la vida humana como bien jurídico alcanza a ésta desde su comienzo hasta su
terminación. Tal bien existe únicamente desde y mientras que la vida misma existe. La
protección jurídica de la vida humana se extiende en principio a todo el proceso de su
existencia, esto es, desde la gestación del nuevo ser hasta el momento de la muerte.
En este bien jurídico se sustentan todos los demás, así como los derechos de los que es
titular o beneficiario el ser humano; es el soporte y la condición necesaria que va a permitir

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a cada individuo ejercitar y desarrollar sus facultades personales, su desenvolvimiento

existencial, aspiraciones y metas, en suma, su destino individual y social.
1.3. El objeto material de los delitos contra la vida humana independiente (revisar)
El objeto material del delito de homicidio y de los demás delitos contra la
vida humana independiente es cualquier ser humano nacido vivo hasta el
momento de su fallecimiento.
1.3.1. El límite mínimo: destitución entre la vida humana dependiente e independiente
La vida fetal termina con el nacimiento, momento a partir del cual existe
una vida humana autónoma, fuera del claustro materno, que comporta
una situación de gran trascendencia axiológicamente: permite ya la
intervención directa de terceros para realizar acciones salvadoras de esa
vida sin la intermediación de la madre y supone el paso a la vida
albergada en sociedad.
El problema radica entonces en determinar a partir de qué preciso
instante se entiende que ha ocurrido el nacimiento y para ello nos
remitimos al CC, concretamente, art. 30 “La personalidad se adquiere en
el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno”.
Hay otra doctrina que entiende que empieza la vida humana
independiente con el inicio de las labores del parto
1.3.2. El límite máximo: la muerte.
El final de la vida de un ser humano ya nacido hay que identificarlo con el
de su muerte. Hasta ese preciso momento cada vida individual continúa
constituyendo el objeto material del delito de homicidio, y por ello
interesa averiguar si existe todavía un ser humano con vida; para tal fin
serán suficientes los procedimientos médicos de diagnóstico aceptados
de forma general.
2. EL DELITO DE HOMICIDIO
2.1. El tipo básico.
El tipo básico del delito de homicidio continúa regulado sin
modificaciones en el art. 138.1 del CP: “El que matare a otro será
castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a
quince años”.
El CP recoge en este precepto el homicidio doloso simple, es decir, una
figura de delito en la que no concurre ningún otro elemento típico que
acompañe a la conducta nuclear de producir la muerte de otro ser
humano.
Agravados (delitos de homicidio art.138.2, de asesinato 139 y 140),
atenuados son los de inducción y cooperación al suicidio (143 CP). Esta
configuración tiene gran importancia a los efectos de si se comunican o
no las circunstancias entre los codelincuentes y por qué delito
responderá cada uno de ellos; en suma, si es o no aplicable el art. 65 CP
a estos delitos.
El núcleo típico lo abarca el homicidio simple, mientras que los demás
delitos comprenden esa misma acción nuclear junto con determinadas
circunstancias, y por ello los convierten en agravados o atenuados; todos

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ellos son previamente homicidios, y solo la concurrencia de esas

circunstancias permite diferenciarlos de aquél. La expresión “reo de
homicidio” alude tan sólo al nomen iuris o denominación del delito, sin
trascendencia material ulterior.
Sujeto activo del delito de homicidio puede serlo cualquiera: el que
comprende tanto al varón como a la mujer; es por ello, un delito común,
a salvo de lo que se dirá de los tipos dolosos e imprudentes en comisión
por omisión. Algo semejante ocurre con el sujeto pasivo, un ser humano
distinto del sujeto activo, a salvo del asesinato agravado por razón de la
edad de la víctima (art. 140.1.1º).
2.2. El tipo de homicidio doloso de acción
- TIPO OBJETIVO.
o La acción consiste en matar a un ser humano vivo ya nacido. Es
decir, la acción implica privar a otro de su vida sin su voluntad o con
su voluntad si el sujeto activo tiene realmente el dominio del hecho y
no es mero partícipe de la muerte a la que contribuya el propio
sujeto pasivo. El tipo no alude a formas, medios o procedimientos
comisivos, por lo que es indiferente cuáles sean utilizados por el
sujeto activo, salvo que consista en alguno de los medios que
incorporan los tipos agravados de homicidio y los de asesinato. El
verbo matar comporta tanto esa acción como el resultado de muerte,
y es posible la modalidad omisiva.
o Al tratarse de un delito de resultado debe existir relación de
causalidad entre acción y resultado, la cual se establecerá de
acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones: todas las
condiciones o factores que concurran a la producción de un resultado
determinado son equivalentes desde el punto de vista causal, es
decir, todas ellas son causa.
o Es necesario acudir, además, a una categoría normativa, la
imputación objetiva del resultado, según la cual para que el hecho
sea típico es preciso que resultado pueda imputarse normativamente
a su autor.
 Es preciso comprobar la existencia o no del dolo; de no existir la
tipicidad quedaría así excluida sin necesidad de acudir a otros
criterios de imputación. Cuando realmente haya dolo, deberá
tenerse en cuenta para la imputación del resultado de muerte
que éste fuera objetivamente previsible; y, como criterio
independiente del anterior, el resultado debe ser aquél cuya
producción pretendía evitar la norma que se halla implicada, el
resultado acaecido ha de aparecer como realización de la
conducta prohibida por la norma, que consiste en no realizar
acciones idóneas, peligrosas, para producir la muerte de otro.
Sin embargo, en principio no quedan excluidos del fin de
protección de la norma los resultados de aparición tardía
- TIPO SUBJETIVO.
o El tipo subjetivo del delito de homicidio doloso comprende el dolo,
entendido como la conciencia y voluntad de causar la muerte de otra
persona.

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o En cuanto al elemento intelectual, es preciso el conocimiento de la

relación de causalidad entre la acción y el resultado, así como de las
circunstancias que fundamentan la imputación objetiva del resultado.
De todos modos, la constatación de este elemento, y, por
consiguiente, del dolo, puede plantear algunos problemas (error
sobre el tipo; error en la persona, error en el golpe).
o Desde la perspectiva del elemento volitivo el dolo puede ser directo o
eventual. En el supuesto del dolo eventual se han formulado varias
construcciones para diferenciarlo de la imprudencia consciente:
teorías del consentimiento, de la probabilidad, del sentimiento.
 Para resolver acertadamente cuándo habrá dolo eventual y
cuando imprudencia o culpa consciente es preciso tomar como
punto de partida la única premisa correcta: el elemento volitivo
del dolo, esto es, la actitud emocional del sujeto ante la
previsión de que el resultado típico llegue a producirse.
o En el llamado homicidio preterintencional se produce la muerte de
una persona más allá de la intención que animaba al sujeto activo:
quería infligir al sujeto pasivo unas lesiones corporales, pero ocurre la
muerte de éste. La solución más correcta es condenar por un delito
de lesiones corporales dolosas consumadas en concurso ideal de
delitos con un homicidio por imprudencia, si realmente concurren en
el caso concreto todos los elementos del tipo de este último.
2.3. Tipos agravados de homicidio
- POR LA EDAD O VULNERABILIDAD DEL SUJETO PASIVO. Parece
contradecir el criterio consolidado para la aplicación de algunas
circunstancias agravantes genéricas (art. 22), que requieren que el
sujeto activo haya buscado esa situación de vulnerabilidad o se haya
aprovechado de ella para cometer el delito, como ocurre con la alevosía,
cuya presencia configura uno de los tipos de asesinato (art. 139.1.1º).
Por otro lado, pueden generarse colisiones concursales entre el asesinato
calificado por la agravante de alevosía (art. 139.1.1º) y estos supuestos
de homicidio agravado (art. 138.2 a)). Deberá resolverse a favor del
delito de asesinato. En el primer caso, la víctima ha de ser menos de 16
años.
La repetida referencia a la edad de la víctima alude a personas ancianas
cuando presenten por esta circunstancia una especial vulnerabilidad. Con
el mismo criterio ha de determinarse la especial vulnerabilidad de
personas aquejadas de una enfermedad o de una discapacidad.
- HOMICIDIO SUBSIGUIENTE A UN DELITO CONTRA LA LIBERTAD
SEXUAL. Se pretende prevenir el homicidio de la víctima de un delito de
naturaleza sexual. En primer lugar, no se entiende por qué no se han
incluido otros delitos de especial gravedad como son las detenciones
ilegales y secuestros más graves, en particular los de terrorismo.
- HOMICIDIO COMETIDO POR UNA PERSONA PERTENECIENTE A UN
GRUPO U ORGANIZACIÓN CRÍMINAL. Bastaría para satisfacer las
exigencias de este tipo agravado con la pertenencia a grupos u
organizaciones criminales, sin que fuera precisa ninguna relación entre el
hecho homicida y la pertenencia a los mismos, en particular respecto a

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sus actividades delictivas. Las definiciones de organización criminal y

de grupo criminal las aporta el propio CP.
- HOMICIDIO CONSTITUTIVO ADEMÁS DE UN DELITO DE ATENTADO.
Consiste el delito del art. 138.2, b) en un homicidio que constituye al
mismo tiempo un delito de atentado del art. 550 CP. Se pretende así
reforzar la protección de autoridades y funcionarios. El concurso de
normas con el delito de atentado se resolverá a favor de este homicidio
agravado (principio de especialidad).
2.4. El tipo de homicidio imprudente de acción
El CP ha establecido el procedimiento del numerus clausus (art. 12), es
decir, sólo serán punibles cuando aparezcan recogidas expresamente.
2.4.1. Los elementos del tipo
Los elementos del tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes
aplicados al homicidio son los siguientes:
- LA INOBSERVANCIA DEL CUIDADO DEBIDO. El contenido jurídico del
cuidado debido ha de valorarlo el juez en el caso concreto.
El cuidado debido se configura como concepto objetivo y normativo: el
criterio para su determinación es el cuidado que sea necesario en el
ámbito de relación concreta.
Para la determinación del cuidado debido deben seguirse, dos criterios:
intelectual y normativo. El primero se refiere a la previsibilidad objetiva
(esto es, que desde una perspectiva ex ante no fuera improbable la
producción del resultado), criterio que al ser excesivamente amplio debe
buscarse otro más restrictivo, que es el llamado riesgo permitido: la vida
social contemporánea impone permitir actividades que implican un cierto
grado de peligro para los viene jurídicos; el problema radica en definir los
criterios de medición del nivel de riesgo máximo que puede ser
socialmente tolerado en determinada actividad. Como criterio general
debe añadirse el del comportamiento que adoptaría una persona
inteligente y prudente en la situación del autor ante una conducta de
cierto peligro.
El CP distingue el tipo de homicidio por imprudencia grave y menos
grave. La diferencia entre una y otra debemos hallarla en la gravedad de
la infracción del cuidado debido: la desatención más elemental o burda a
los deberes de cuidado, fácil de superar con un mínimo esfuerzo, es
grave. En cualquier caso, su diferencia se sitúa en el plano de lo injusto.
En ambas la imprudencia puede ser consciente- el sujeto ha previsto la
posibilidad de producción del resultado- e inconsciente el sujeto no ha
previsto tal posibilidad.
- EL RESULTADO: LA MUERTE DE LA VÍCTIMA. En el delito de homicidio
es necesaria la muerte del sujeto pasivo. A diferencia del delito doloso, la
acción imprudente del sujeto no abarca el resultado producido, puesto
que la voluntad del sujeto no se dirigía a la consecución del resultado. Si a
pesar de la conducta imprudente no se produce el resultado de muerte, el
hecho será penalmente irrelevante, pues el delito imprudente no admite
estructuralmente la tentativa.

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- LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCIÓN IMPRUDENTE Y

EL RESULTADO DE MUERTE. Hay que averiguar si la conducta
imprudente causó el resultado de muerte.
- LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO DE MUERTE. La
producción del resultado ha de ser precisamente consecuencia de la
infracción del deber de cuidado, debiéndose demostrar con una
probabilidad lindante en la certeza que el resultado de muerte se hubiera
evitado de haber actuado el sujeto con diligencia. De esta forma, no se
daría el tipo si se comprueba que el resultado se hubiera producido
igualmente aun habiendo actuado el agente de acuerdo con las normas
de cuidado. Se exige comprobar si la norma lesionada por la acción
contraria al deber de cuidado perseguía evitar el resultado que
precisamente se produjo en el caso concreto (fin de protección de la
norma).
2.4.2. Tipos de imprudencia agravados
- UTILIZACIÓN DE VEHÍCULOS A MOTOR O CICLOMOTORES. En estos
casos se impondrá la pena de privación del derecho a conducir vehículos
a motor y ciclomotores de uno a seis años (art. 142.2.1.2º); si es con
imprudencia menos grave, se podrá imponer la privación del derecho por
tiempo de tres a dieciocho meses (art. 142.2.2º).
- COMISIÓN CON ARMA DE FUEGO. Si el hecho se realiza con arma de
fuego, se impondrá, además, la pena de privación del derecho de
tenencia y porte de armas de uno a seis años, cuando se trate de
imprudencia grave (art.142.1.3º); si se trata de imprudencia menos
grave, se podrá imponer la pena por tiempo de tres a dieciocho meses
(art. 142.2.3º).
- LA IMPRUDENCIA PROFESIONAL. Debe circunscribirse a la infracción
de normas técnicas que obligan a los profesionales. Es discutible la
duración tan elevada de la pena de inhabilitación especial (tres a seis
años), que se añade a la de prisión. Para el homicidio por imprudencia
menos grave no se ha previsto esta agravación.
2.5. El tipo de homicidio doloso en comisión por omisión
TIPO OBJETIVO. El tipo objetivo, al igual que en los demás delitos
dolosos de comisión por omisión, está compuesto por los siguientes
elementos: a) resultado de muerte; b) omisión por parte del sujeto del
delito de una acción tendente a evitar el resultado de muerte; c)
capacidad del sujeto de evitar el resultado de muerte, lo que a su vez
requiere unos elementos (conocimiento de la situación típica, es decir,
que el sujeto tenga conciencia que de no actuar se producirá el resultado
de muerte; conocimiento del modo de evitar dicho resultado de muerte;
posibilidad física, real de evitar la muerte); d) posición de garante por
parte del sujeto activo (significa que los delitos de comisión por omisión
son delitos especiales, pues no pueden ser cometidos por cualquiera,
sino sólo por quien tenga dicha posición de garante, es decir, una
estrecha relación con el bien jurídico- cuando exista una específica
obligación legal; cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo
para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión
procedente); e) equivalencia de la omisión con la forma activa del delito
de homicidio, en atención a su contenido de lo injusto.

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TIPO SUBJETIVO. El delito de homicidio de comisión por omisión

requiere que la omisión de evitar del resultado de muerte sea consciente,
esto es, que tenga conciencia de la posibilidad de evitar el resultado de
muerte y de la posición de garante. La voluntad que dirige un proceso
causal de muerte de otra persona no existe en la omisión; aquella
consiste precisamente en la voluntad del sujeto de no dirigir un proceso
causal tendente a evitar el resultado típico de muerte cuando tenía
capacidad para hacerlo.
2.6. El tipo de homicidio imprudente en comisión por omisión
En el tipo imprudente de homicidio de comisión por omisión son
necesarios la inobservancia del cuidado objetivamente debido, el
resultado y los criterios de imputación objetiva. Sin embargo, no existe
relación de causalidad entre el comportamiento y el resultado típico,
pues en este caso no se ha evitado la producción del resultado por haber
infringido el cuidado objetivamente debido; pero es necesaria la
existencia de una posición de garante por parte del sujeto activo.
2.7. Otros elementos del delito de Homicidio
- ANTIJURICIDAD. En el delito de homicidio doloso o imprudente la
antijuridicidad puede quedar excluida por la concurrencia de una causa
de justificación, en particular, la legítima defensa y el cumplimiento de
un deber. El consentimiento del titular del bien jurídico no actúa como
causa de justificación. La magnitud de lo injusto puede verse afectada
por la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad,
como la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP), que puede tener
tanto efectos agravatorios como atenuantes.
- CULPABILIDAD. El delito de homicidio no presenta ninguna
característica particular sobre la posibilidad de aplicar causas de
inimputabilidad o de inculpabilidad que, en su caso, excluirán o
disminuirán la culpabilidad del sujeto y de forma correlativa la
responsabilidad penal o su atenuación. En cuanto a los elementos
intelectuales de la reprochabilidad cabe un error de prohibición (si el
error es invencible es sujeto quedará exento de responsabilidad penal, y
si es invencible responderá por un delito doloso atenuado art. 14.3 CP).
2.8. Grado de realización del delito
Al tratarse de un delito de resultado material, la consumación del delito
exige la producción de aquél, esto es, la muerte del sujeto pasivo.
Los actos preparatorios consistentes en conspiración (art. 17.1 CP);
proposición (art. 17.2 CP) o provocación (art. 18.1 CP) para cometeré
el delito de homicidio deberían ser punibles conforme al art. 141: La
provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos
previstos en los tres artículos precedentes, será castigada con la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos
anteriores.
Tampoco ofrece ningún problema la punición de la ejecución sin resultado
en la modalidad dolosa de acción, puesto que la tentativa de delito es
punible con carácter general (art. 15 CP), bien por haber realizado todos
los actos objetivamente necesarios para la producción del resultado
(tentativa acabada), bien por su ejecución parcial (tentativa inacabada),

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siempre que, en ambos supuestos, el resultado de muerte no se

produzca por causas independientes de la voluntad del autor (art. 16.1
CP). En todo caso, es necesario que la acción sea peligrosa para el bien
jurídico protegido (art. 16.1 y 62 CP).
Si hay un desistimiento voluntario por parte del sujeto activo de forma
que el resultado de muerte no se produce, no será castigado ni siquiera
por tentativa de homicidio (art. 16.2 CP). En cuanto a la tentativa en los
delitos dolosos de comisión por omisión existirá cuando el resultado no
se produce por la interferencia de cualquier acontecimiento, pero
también cuando el resultado se produce, pero no hubiera podido evitarse
por el sujeto, con una probabilidad rayana en la certidumbre, aunque
hubiera realizado la acción exigida.
2.9. Concursos
Art. 73 y ss. CP; art. 8 CP. En principio deberán resolverse como
concurso ideal de delitos salvo que la ley establezca otra solución.
(Homicidio doloso). No cabe la menor duda de que si como consecuencia
de un mismo hecho imprudente se producen varias muertes estaremos
ante tantos delitos imprudentes de homicidio como resultados típicos
hayan acaecido (concurso ideal de delitos) y no ante un solo delito
imprudente. En cuanto al homicidio doloso en comisión por omisión, es
relativamente frecuente el concurso de normas o leyes con los delitos
propios o puros de omisión.
3. EL DELITO DE ASESINATO
3.1. Naturaleza y fundamento del delito de asesinato
El ART. 139 CP. prevé que: “Será castigado con la pena de prisión de
quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1. Con alevosía.
2. Por precio, recompensa o promesa.
3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
del ofendido.
4. Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias
previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad
superior”.
El ART. 140 CP, establece que: “El asesinato será castigado con pena de
prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una
persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o
discapacidad.
2. Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual
que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
3. Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u
organización criminal.

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Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de

dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable.
En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apartado 1
del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del mismo artículo”.
3.1.1. ¿es un tipo agravado o hiperagravado del delito de homicidio o es un delito
autónomo?
El asesinato es un tipo agravado o cualificado del delito de homicidio. En
la relación del tipo agravado respecto al de homicidio, actuará como tipo
básico. El asesinato es una forma o variante del homicidio.
Las circunstancias que integran el delito de asesinato no son meras
circunstancias accidentales del delito, sino constitutivas del mismo como
elementos esenciales de la figura correspondiente, por ser mayor lo
injusto y/o la culpabilidad.
3.2. Fundamento
Respecto al fundamento del delito de asesinato, la concurrencia de las
circunstancias que recoge para su configuración típica hace que lo injusto
sea más grave por el mayor desvalor que comporta la acción, o que le
sea más reprochable a la misma a su autor.
3.3. Tipo básico del delito de asesinato
3.3.1. El bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido es la vida humana independiente o
extrauterina, al igual que en el delito de homicidio. También coincide el
objeto material.
3.3.2. Tipo objetivo (I): elementos referentes a la acción
Del mismo modo que en el homicidio, sujeto activo y sujeto pasivo del
asesinato pueden serlo cualesquiera.
La acción típica consiste en producir la muerte de una persona sin su
voluntad concurriendo alguna de las circunstancias que establece el art.
139.1 CP. Estas circunstancias son la alevosía, el precio, recompensa o
promesa, el ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido y la finalidad de facilitar la comisión de otro delito o
evitar que se descubra. Salvo en esto último, los demás aspectos
relativos a la acción, resultado, relación de causalidad y la imputación
objetiva son comunes con el homicidio.
Más problemática es la posibilidad de comisión por omisión en el
asesinato. Es posible, en principio, aceptarla en relación con las cuatro
circunstancias calificativas que incluye el art. 139.
3.3.3. Tipo objetivo (II): las circunstancias calificativas
La presencia de varias circunstancias dará lugar al tipo agravado o, si se
prefiere, hiperagravado de asesinato. Estas son en principio compatibles
con la presencia de cualesquiera otras circunstancias agravantes del art.
22 o la del 23, las cuales se regirán por las reglas de medición o
aplicación de la pena del art. 66.
- ALEVOSÍA. Art. 22.1ª CP. La alevosía comporta una mayor gravedad de
lo injusto, pues supone un incremento del desvalor de la acción, una

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mayor peligrosidad de la misma. El fundamento de esta circunstancia se

ha encontrado en la idea de aseguramiento de la ejecución del hecho
delictivo, evitando para ellos los riesgos que podrían derivarse de la
posible defensa por parte de la víctima.
Suele exigirse que la utilización del medio o situación alevosos concurran
en el hecho desde sus inicios, pero también se admite que aquéllos se
incorporen en el transcurso de la ejecución de la acción agresora contra la
víctima. Respecto al veneno, es un medio alevoso integrable en esta
circunstancia.
- PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA. Art. 22.3ª CP. Se basa en una
mayor reprochabilidad de la conducta del sujeto, en la que ha mediado o
ha sido impulsada por un estímulo económico. Es necesaria la
concurrencia de al menos dos personas: una que da o promete el precio o
la recompensa con el fin de que la otra realice el hecho.
De ello se deriva que el ofrecimiento habrá de ser anterior a la
realización del hecho, pero no posterior; no es necesario que el sujeto
activo haya percibido efectivamente la contraprestación; la
contraprestación entregada o prometida ha de tener naturaleza
económica.
Véase STS 1813/2002 (no se castigó por precio, recompensa o promesa
existiendo un precio, recompensa y promesa, ver esta sentencia) y
127/2017
- ESNAÑAMIENTO. “Aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
del ofendido” (art. 139.1.3ª + art. 22.5). Su naturaleza sería mixta, es
decir, comporta una mayor gravedad de lo injusto y de la culpabilidad.
Es necesaria la concurrencia de dos elementos, uno objetivo: dolor
innecesario para la realización del hecho delictivo; y otro subjetivo:
propósito de producir dicho dolor. La víctima ha de estar viva y
consciente cuando se inicia la producción del dolor. Desde el punto de
vista subjetivo, es preciso que el sujeto activo sea consciente de que el
dolor que infiere es innecesario. Dicho dolor deberá ser necesariamente
físico (aunque produzca sufrimiento psíquico). El ensañamiento ha de
determinar el modo de producir la muerte, pero no esta misma. Véanse
las STS 293/2007, 633/2014, y 436/2019
Decimos así que el ensañamiento consiste en realizar una acción no
necesaria producir la muerte, es decir, para matar sobraba eso, por ej.:
en vez de disparar al corazón, realizo varios disparos (pierna, brazo, etc.)
- PARA FACILITAR LA COMISIÓN DE OTRO DELITO O EVITAR SU
DESCUBRIMIENTO. Art. 139.1.4º. El delito incluye dos elementos
subjetivos de lo injusto (delito mutilado de dos actos, el primero, y de
resultado cortado el segundo). No es preciso que el autor de este
asesinato esté o vaya a estar involucrado en la comisión del delito
posterior o en el que se pretende evitar que sea descubierto, puede
estarlo únicamente un tercero. Por ejemplo: mato al guardaespaldas y
secuestro al presidente (no es necesario que se realice el otro delito).
3.4. Tipo agravado del delito de asesinato

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Art. 139.2 “Cuando en un asesinato concurran más de una de las

circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en
su mitad superior”. (de 20 años y un día a 25 años)
3.5. Tipo hiperagravado del delito de asesinato
El art. 140 CP. prevé que: “El asesinato será castigado con pena de
prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
- Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una
persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o
discapacidad.
- Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que
el autor hubiera cometido sobre la víctima.
- Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u
organización criminal.
Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de
dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable.
En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del
apartado 1 del artículo 78 bis y en la letra b) del apartado 2 del
mismo artículo”.
(En caso de asesinos en serie) Para que el art. 140.1 sea aplicable es
preciso que concurra a su vez el tipo del art. 139.1 CP.
3.6. Tipo subjetivo (común a todos los tipos del delito de asesinato)
El dolo es directo; es posible el dolo eventual respecto al resultado, pero
no sobre las circunstancias calificativas del delito.
El error sobre un hecho que califique la infracción impedirá su
apreciación (art. 14.2). Error de tipo, por tanto, el sujeto responderá por
un delito de homicidio doloso. No cabe la posibilidad de un asesinato por
imprudencia.
Se deben individualizar las responsabilidades de los diversos autores y
partícipes (art. 65 CP). Al consistir en una causa personal, en la
disposición moral del delincuente, la circunstancia de precio, recompensa
o promesa está regida por el párrafo primero; mientras que la alevosía y
ensañamiento se refieren a los medios comisivos, por lo que se regirá por
el párrafo. Hay circunstancias que no se comunican dependiendo de si
son de naturaleza objetiva y subjetiva
3.7. Actos preparatorios y grados de ejecución del delito
ACTOS PREPARATORIOS. Los actos preparatorios consistentes en
conspiración, proposición o provocación para el delito de asesinato son
punibles, a tenor de lo que indica el art. 141 (pena inferior en uno o dos
grados a la del delito de asesinato que corresponda).
GRADOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO. Es admisible la tentativa tanto
acabada como la inacabada. Lo problemático es determinar cuál es el
tipo cometido cuando se ha realizado de forma imperfecta la ejecución
de las circunstancias calificativas, habiéndose producido el resultado de
muerte. Lo decisivo es delimitar cuándo comienza realmente la fase de
ejecución en este delito. …

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Ejemplo: quien intenta un asesinato con alevosía sin que se logre

producir la muerte del sujeto pasivo, y acto seguido, causa la muerte de
aquél (comienza como asesinato y termina como homicidio), responderá
por un concurso ideal de delitos entre asesinato en tentativa (acabada) y
homicidio consumado.
El desistimiento en la tentativa, si es acabada, requiere comportamientos
activos por parte del sujeto activo tendentes a la evitación del resultado
(art. 16.2).
3.8. Concursos
El asesinato se encuentra en concurso de normas con el homicidio,
siendo preferente aquél (art. 8.1, principio de especialidad).
3.9. Consecuencias jurídicas
Se prevé para todos los delitos del Título la posibilidad de imponer libertad vigilada (art.
106).
4. FORMAS DE PARTICIACIÓN EN EL SUICIDIO
El Art. 143 CP. prevé que: “El que induzca al suicidio de otro será
castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la
pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios
al suicidio de una persona.…
Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la
cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la
muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso
de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría
necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno
o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”.
4.1. Elementos comunes a las diversas formas de participación en el delito
4.1.1. Bien jurídico protegido
Es la vida humana independiente. La diferencia con otros delitos es la voluntad
de morir del sujeto pasivo.
4.1.2. Concepto jurídico-penal de suicidio
El suicidio consiste en quitarse uno mismo violenta y voluntariamente la vida.
La primera expresión es quitarse uno mismo la vida: el suicidio es un acto
eminentemente personal, que realiza el propio suicida, lo que es compatible
con la ayuda que pueden prestar terceros; es necesario que el suicida controle
en todo momento el proceso de producción de la muerte. El suicida realiza por
si mismo los actos de quitarse la vida en la inducción y en la cooperación
necesaria no ejecutiva, pero no en la cooperación ejecutiva.
El concepto de suicidio abarca tanto comportamientos activos como omisivos
por parte del suicida, incluyendo los supuestos que comportan la interrupción
de un curso salvador ajeno (rechazar un tratamiento vital). …
El sentido jurídico de violentamente alude a un proceso opuesto a la muerte
natural, pudiendo ser accidental o- en este caso- provocado. En último lugar,

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voluntariamente alude a la necesidad de que se trate de un acto querido,

voluntario.
4.1.3. Sujeto pasivo: características del suicida
El sujeto pasivo de estos delitos es el suicida que ha de tener capacidad
suficiente para comprender la trascendencia del acto que va a realizar y tomar
una decisión voluntaria, libre.
Lo decisivo es atenerse a la capacidad real natural de juicio o de madurez, a su
capacidad de comprensión sobre el significado de su decisión para el bien
jurídico, de decidir autónomamente en la situación concreta. Nada debe
exigirse por razón de la edad o sobre la manifestación de la voluntad. La
voluntad debe ser directa de morir, expresa o tácita, pero no presunta.
Las conductas de riesgo, incluso aunque sean imprudentes, no implican en la
voluntad de morir, como tampoco necesariamente el consentimiento en las
mismas.
4.1.4. Modalidades comisivas
En efecto, si se parte del reconocimiento constitucional de la disponibilidad de
la propia vida por uno mismo, ellos comportan ya la inexistencia de la posición
de garante por parte de terceros cuando el interesado ha tomado y
manifestado a esos terceros su decisión en ese sentido (no obstante, pueden
existir otros deberes de existencia, para no dejar al sujeto pasivo abandonado).
Ninguna de las modalidades típicas admite la comisión por imprudencia,
porque el CP ha excluido expresamente su punición (art. 12 y art. 143).
4.1.5. El resultado de muerte: su naturaleza jurídico-penal
El resultado de muerte del suicida constituye un elemento del tipo, de lo que se
deriva que ha de ser abarcado por el dolo.
4.2. Formas de participación en el suicidio punibles
4.2.1. Inducción al suicidio
 TIPO OBJETIVO. La inducción al suicidio (art. 143.1) consiste en
determinar a otra persona a que adopte la resolución de voluntad de
quitarse la vida, por si o con el concurso de un tercero. Ha de ser directa
y eficaz.
No puede calificarse por todo ello como inducción cuando una persona se
dirige a la colectividad o a un sector de la misma de forma indiferenciada
defendiendo o provocando al suicidio (grupos que practican la
eutanasia).
Existe deslinde entre inducción y autoría mediata. La autoría mediata
presupone el dominio de hecho por parte del autor. Éste se obtiene por
coacción o provocando mediante engaño.
 TIPO SUBJETIVO. Es preciso el dolo, que habrá de ser directo, no siendo
admisible el eventual.
4.2.2. Cooperación necesaria en el suicidio
 TIPO OBJETIVO. Art. 143.2, consiste en la ayuda que se presa al suicida,
incluso con actos ejecutivos, siempre que no se produzca directamente la
muerte (entregarle veneno).

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 TIPO SUBJETIVO. Requiere únicamente el dolo del cooperador, que aquí

puede ser directo o eventual.
4.2.3. Cooperación ejecutiva al suicidio
Art. 143.3.: Si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la
muerte. En este delito el sujeto activo ejecuta personalmente la muerte
o, realiza él mismo la acción de matar a otra persona. Ejemplo: cuando el
suicida no tiene la posibilidad material de quitarse a sí mismo la vida por
sus propios medios y necesita ineludiblemente el concurso de terceras
personas para alcanzar tal propósito.
 TIPO OBJETIVO. Consiste en causar la muerte del suicida, pero de tal
manera que el sujeto activo mismo ejecuta la muerte de aquél. Es
indiferente que el sujeto pasivo realice o no a su vez parcialmente actos
ejecutivos de coautoría de causación de la muerte.
 TIPO SUBJETIVO. Es necesario el dolo, en este caso directo, sin que se
requiera la presencia de ningún otro elemento subjetivo de lo injusto
(motivos altruistas).
5. EL DELITO DE EUTANASIA
Por eutanasia hay que entender muerte sin dolor o con los menores padecimientos posibles. La LO
3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia recoge en el segundo párrafo del apartado I
de su preámbulo: «La eutanasia significa etimológicamente `buena suerte´ y se puede»
La eutanasia ha solido entenderse como “buena muerte”, la muerte

suave y sin dolor. Es la privación de la vida de otra persona realizada por
razones humanitarias, a requerimiento del interesado, que sufre una
enfermedad terminal incurable o una situación de discapacidad
irreversible según el estado del momento de la ciencia médica, y que
desea poner fin a sus sufrimientos. También suelen incluirse las
situaciones en las que la persona no puede manifestar su voluntad o no
puede ser tenida en cuenta por cualquier motivo.
El precepto opera como un tipo atenuado o privilegiado respecto de los que
hace remisión (art. 143.2 y 3), habiendo sido excluidos del mismo los
comportamientos de inducción, que se regirá por lo establecido en el art.
143.1. El tratamiento privilegiado de este tipo se basa sobre todo en el menos
reproche de la conducta del sujeto que actúa bajo los presupuestos típicos que
menciona el art. 143.4.
5.1. Tipo objetivo
 PRESUPUESTOS FÁCTICOS. Constituyen el presupuesto fáctico que el
sujeto pasivo sufra una enfermedad grave que conduciría
necesariamente a su muerte o que produzca graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar.
Dicha enfermedad habrá de ser de raíz orgánica, pues quien padezca una
enfermedad psíquica de esas características tan extremas como las que
refiere el tipo difícilmente estará en condiciones de poder aportar los
demás requisitos exigidos por el tipo, en especial los relativos a la
formación de una voluntad.…

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En el primer caso se trata de personas con enfermedades terminales. Los

enfermos crónicos no están incluidos en este supuesto, dado que pueden
disponer de tratamientos eficaces que les mantiene con vida por tiempo
indefinido.…
El segundo supuesto: el hecho de que sea difícil de soportar ha de venir
determinado por el propio sentimiento del enfermo y no por lo que
puedan valorar terceros sobre ello o por la afectación a ellos mismos.
Han de ser padecimientos graves y permanentes, de carácter físico,
psíquico o moral, pero no necesariamente vinculados con una muerte
próxima.
 ELEMENTOS REFERENTES A LOS SUJETOS. No se exige ningún
requisito especial para ser sujeto activo. Lo mismo ocurre con el sujeto
pasivo.
 ELEMENTOS REFERENTES A LA ACCIÓN. La acción típica consiste en
causar o cooperar a la muerte de otro. Han de ser exclusivamente
comportamientos activos, necesarios y directos. La omisión no es típica,
conclusión que se deriva de la exigencia de que el comportamiento ha de
ser activo mediante “actos”.
Con la exigencia de que se trate de actos necesarios se alude a la
necesidad de la acción del sujeto activo (cooperación necesaria). Han de
consistir asimismo en actos directos, dirigidos específicamente a la
muerte de otro.
Las anteriores acotaciones en torno a la acción típica excluyen la
participación no necesaria, la llamada “eutanasia indirecta” y los
comportamientos omisivos cuando ha sido así decidido por el afectado.
 ELEMENTOS REFERENTES A LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
DEL SUJETO PASIVO. Es necesaria la petición del sujeto pasivo, que
habrá de ser expresa, seria e inequívoca. Por consiguiente, no basta con
el mero consentimiento, sino que es necesario algo más. Ha de ser una
petición personal, sin admitir que terceros puedan formularla en nombre
o representación de aquél.
La petición admite tanto la modalidad verbal como escrita. Por seria ha
de entenderse que la petición sea firme y meditada, después de conocer
plenamente su situación, pronóstico y posibilidades de tratamiento. Por
último, la exigencia típica de una petición inequívoca se refiere a la
necesidad de que no ofrezca duda alguna la existencia misma de dicha
petición y su propósito.
A todo lo anterior debe añadirse los demás elementos de validez del
consentimiento entre ellos la capacidad para formar y expresar la
voluntad que habrá de vincularse a la capacidad natural de juicio, de
modo que permita al sujeto comprender la trascendencia para su vida del
acto que solicita.
5.2. Tipo subjetivo
Es necesario el dolo, que debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo,
incluido el resultado de muerte y la petición del sujeto pasivo. Los
presupuestos fácticos y los referentes a la petición por parte del sujeto pasivo,
deberá ser realizada por el sujeto activo. Cuando se produzca un error sobre los

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primeros se aplicará el tipo del art. 143.2 o 3 (se castiga por homicidio por
imprudencia).
5.3. Causas de justificación y de inculpabilidad
El consentimiento no puede operar como causa de justificación. En cuanto a
otras causas de justificación, mal se concilia el cumplimiento de un deber con
estos comportamientos. Tampoco puede hablarse de un derecho a asistir a otro
en su propio suicidio.
Por lo que respecta al estado de necesidad y la eutanasia en particular, la
misma existencia del art. 143.3 expresa la refutación de tal solución y la
excluye.
En situaciones excepcionales- por lo general vinculadas con la familia del
sujeto pasivo-, podría entrar en juego una causa de exculpación (Art. 20.1
CP), o al menos una eximente incompleta o atenuante con el mismo
fundamento (Art. 21.1 y 3), añadiendo además los impulsos humanitarios o
de compasión, por analogía (art. 21.6).
5.4. Actos preparatorios y grados de ejecución
No son punibles los actos preparatorios
5.5. Concursos
Pueden concurrir entre si las diversas conductas tipificadas en el art. 143, que
se resolverá a través de las reglas generales sobre el concurso de normas (art.
8). Los delitos del art. 143 son de aplicación preferente en relación con los
homicidios simple o asesinato, cuando concurra al mismo tiempo alguno de
éstos
5.6. Penalidad
El tono general de las penas previstas es el de su reducción considerable en la
cooperación ejecutiva al suicidio (de seis a diez años de prisión) y en la no
ejecución (de dos a cinco años de prisión); no así con la inducción, que ha sido
objeto de un endurecimiento (de cuatro de ocho años de prisión).
Por lo que se refiere a la pena prevista para la eutanasia, la atenuación es
todavía mayor, pues partiendo de las penas establecidas para los tipos de
cooperación aquéllos verán rebajadas sus penas respectivas en uno o dos
grados. (Se pueden suspender las penas privativas de libertad inferior a dos
años- art.80).
6. EL DELITO DE ABORTO
Conviene aclarar que el aborto consiste en la causación de la muerte del
embrión o feto bien en el seno materno o bien provocando su expulsión
prematura.
Siguiendo a Molina Blázquez cabe establecer cuatro modelos de regulación en
materia de aborto voluntario: el modelo de prohibición absoluta, el de libertad
absoluta, el de las indicaciones y el modelo del plazo.
6.1. Antecedentes y evolución del delito en la legislación penal española
España constituye un Estado que en las últimas décadas ha cambiado de
manera radical la punición del aborto voluntario, pasando de un modelo de
prohibición absoluta vigente hasta 1985, a uno basado en el sistema de
indicaciones al amparo del art. 417 bis CP, hasta llegar al actual sistema

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instaurado en virtud de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y

reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que se funda
en un sistema mixto de plazo y de indicaciones
6.2. Marco jurídico vigente en materia de aborto en España
6.2.1. La ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductividad y de
interrupción voluntaria del embarazo
El marco normativo vigente en materia de interrupción voluntaria del embarazo
está compuesto por la LO 2/2010.
La LO 2/2010 parte ya en su título de un binomio fundamental para
comprender la problemática del aborto voluntario: la importancia de la salud
sexual y reproductiva que la ley conecta con la interrupción voluntaria del
embarazo. Se asume un presupuesto que parece innegable, como es que los
avances en la cultura sexual incidirán en un mayor control por parte de las
mujeres del proceso reproductivo, y, por lo tanto, disminuirán la tasa de
abortos voluntarios.
En relación con el particular la LO 2/2010 parte de una serie de textos
internacionales en estas esferas que han sido asumidos por el legislador
español como criterios de referencia en materia de regulación del aborto
voluntario. (esto no lo dijo, pero lo menciono por si acaso).
Desde el punto de vista de la regulación del aborto voluntario la LO 2/2010
parte de la premisa de que la mujer puede adoptar en este sentido una
decisión libre e informada, sin interferencias de terceros, sobre la interrupción
del embarazo durante las primeras catorce semanas de gestación. En el caso
de que la mujer decida en dicho plazo optar por la interrupción del embarazo,
adoptará su decisión tras haber sido informada de todas las prestaciones,
ayudas y derechos a los que puede acceder si desea continuar con el
embarazo, de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales derivadas de
la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, así como la
posibilidad de recibir asesoramiento antes y después de la intervención. La ley
dispone un plazo de reflexión de al menos tres días y, además de exigir la
claridad y objetividad de la información, impone condiciones para que ésta se
ofrezca en un ámbito y de un modo exento de presión para la mujer.
La LO 2/2010 completa este sistema de plazo con la previsión de dos
indicaciones que permiten la práctica de una interrupción voluntaria del
embarazo más allá del lapso temporal referido de 14 semanas.…
 Indicación terapéutica: Que no se superen las veintidós semanas de
gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la
embarazada.
 Indicación embriopática: engloba dos supuestos.
o Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre
que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos
médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
o Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y
así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico
o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o
cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente

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grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme

un comité clínico.
En todo caso, se prevén una serie de requisitos comunes obligatorios para la
práctica de toda interrupción voluntaria del embarazo.
- Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.
- Que se lleve a cabo en un centro sanitario público o privado acreditado.
- Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer
embarazada
6.3. Bien jurídico protegido y aspectos comunes a las distintas figuras delictivas
El bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida humana dependiente
intrauterina, la cual abarca desde el momento de la anidación hasta el
nacimiento. En el proceso de desarrollo del nasciturus se suelen distinguir dos
fases, en el bien entendido que la vida humana en formación constituye un
continuum vital y que toda frontera o límite en este sentido resulta ciertamente
arbitrario.
No obstante, se tiende a diferenciar el periodo embrionario que abarca desde
la fecundación o la anidación y desde ese momento al del nacimiento se habla
de feto. El inicio de la etapa fetal viene marcado por el desarrollo del
organismo del futuro ser, adquiriendo aquél un aspecto más humano.
Con carácter general, cabe establecer que el aborto constituye un delito de
lesión y de resultado, cabiendo la tentativa.
6.4. Límite mínimo y máximo del delito de aborto
En cuanto al punto inicial existen autores que lo reconducen a la fecundación,
si bien en la actualidad resulta absolutamente mayoritaria la doctrina favorable
a considerar que la aplicabilidad del presente delito se produce a partir del
momento de la anidación que supone la implantación del óvulo fecundado en
el útero materno que se extiende hasta el día 14 posterior a la fecundación.
En cuanto al límite máximo de protección a través del delito de aborto,
lógicamente éste ha de conectarse con la vigencia del delito de homicidio.
6.5. Aborto doloso sin consentimiento de la embarazada
El art. 144 CP. prevé que: “El que produzca el aborto de una mujer, sin su
consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e
inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar
servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por el tiempo de tres a diez años. Las
mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la
anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño”.
 Sujeto activo de esta figura puede serlo únicamente un tercero que actúa
sin el consentimiento de la mujer. Se ataca, por lo tanto, no sólo al bien
jurídico señalado supra sin igualmente a la libertad de la embarazada.
 Desde el punto de vista del tipo subjetivo nos encontramos ante un tipo
doloso que exige el conocimiento por parte del sujeto activo del estado
de embarazo de la mujer, pudiendo concurrir supuestos de dolo directo o
de dolo eventual.

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 En los supuestos en los que para la obtención del consentimiento de la

mujer se haya utilizado violencia procede apreciar el correspondiente
concurso ideal entre el delito de aborto del art. 144 CP y el delito de
lesiones, o, en su caso, homicidio.
6.6. Aborto doloso con consentimiento de la embarazada
El art. 145 CP. establece que: “El que produzca el aborto de una mujer, con su
consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la
pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer
cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en
clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por
tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior
cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o
establecimiento público o privado acreditado.
La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause,
fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa
de seis a veinticuatro meses.
En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas
en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a
partir de la vigésimo segunda semana de gestación”.
 En primer lugar, procede poner de manifiesto que únicamente integran
los tipos respectivos de los arts. 145.1 y 2 CP las conductas de
interrupción voluntaria del embarazo llevadas a cabo fuera de los casos
permitidos por la ley.
 Característica fundamental del tipo del art. 145.1 CP es que nos
encontramos ante un tipo plurisubjetivo de participación necesaria en el
que debe concurrir la intervención de, al menos, dos sujetos: por un lado,
un tercero que produce el aborto y, por otro lado, la mujer que consiente.
 El art. 145.1 CP será aplicable al tercero que produzca el aborto cuando
intervenga a título de autor. En relación con la mujer que produce su
aborto o que consiente al mismo el tipo de referencia es el art. 145.2 CP.
En el caso de un tercero que interviene en un aborto, no siempre
responderá en virtud del art. 145.1 CP, sino que habrá que analizar su
título de participación. Así, por ejemplo, el tercero que actúa como
inductor, cooperador necesario o cómplice en el aborto producido por la
embarazada responderá como partícipe del art. 145.2 CP. En general, si
la conducta de colaboración lo es con la embarazada, la pena de
referencia para el partícipe lo será el mencionado art. 145.2 CP.
 En relación con el tipo del art. 145.1 CP se prevé una agravación
facultativa cuando los actos se realicen fuera de un establecimiento
sanitario público o privado acreditado.
 Por otro lado, y tanto para el supuesto del art. 145.1 CP se prevé una
agravación obligatoria cuando la conducta se llevara a cabo a partir de la
vigésima segunda semana de la gestación.
El art. 145 bis CP establece que: “Será castigado con la pena de multa de
seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda
índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o

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privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos
contemplados en la ley, practique un aborto:
a) Sin haber comprobado que la mujer haya recibido información previo
relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la
maternidad;
b) Sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación;
c) Sin contar con los dictámenes previos preceptivos;
d) Fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este
caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior
En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo
en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la
vigésimo segunda semana de gestación. La embarazada no será penada a
tenor de este precepto”.
Frente al precepto que le antecede el art. 145 bis CP castiga los supuestos de
abortos dolosos con consentimiento de la mujer realizados dentro de los casos
contemplados por la ley, pero con omisión de alguno de los requisitos
establecidos en las letras a) a d) del art. 145 bis.1 CP.
Nuevamente, se prevé en este tipo penal la agravación obligatoria ya
establecida en el art. 145 CP para los casos de práctica de la interrupción
voluntaria del embarazo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
En todo caso, en el art. 145 bis CP se establece la exención de
responsabilidad de la embarazada en virtud de dicho precepto.
6.7. Aborto por imprudencia grave
El art. 146 CP prevé que: “El que por imprudencia grave ocasionare un aborto
será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a
10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se
impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la
profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no
será penada a tenor de este precepto”.
Una primera cuestión que procede destacar respecto de la figura del art. 146
CP es que se castiga exclusivamente el aborto por imprudencia grave, siendo
impune, en consecuencia, aquel causado por imprudencia menos grave. En
este sentido, el castigo de cualquier conducta imprudente en esta esfera
exigirá, además de la comprobación de la relación de causalidad entre la
acción y el resultado, la determinación de la existencia de una infracción grave
de la norma de cuidado. Actualmente, pueden constituir abortos por
imprudencias grave tanto conductas violentas sobre la embarazada como
ocurría en la anterior regulación como los casos de muerte del nasciturus como
consecuencia de intervenciones médicas que impliquen una infracción
palmaria de la lex artis.
El apartado 2. ª del art. 146 CP establece que en el caso de que el aborto
fuera cometido por imprudencia profesional además de la pena del apartado
1.º (pena alternativa de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10
meses) procede aplicar cumulativamente una pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres
años.

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El art. 146 CP establece expresamente la exención de responsabilidad penal

de la embarazada en virtud de dicho precepto. Con ello supuestos como los de
mujeres que practican deportes de riesgo durante su embarazo, produciéndose
final mente un aborto como consecuencia de dicha actividad, no darían en
ningún caso lugar a la aplicación de la figura del aborto imprudente.

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Tema 2. Delitos contra la integridad personal. Delito de

lesiones, violencia de género y familiar, lesiones al feto.
1. DELITO DE LESIONES
1.1. El bien jurídico protegido
En el Título III se recogen, bajo el nombre “De las lesiones”, una serie de
conductas cuya característica principal es, como se desprende del tipo básico
del art. 147.1 CP., que afectan directamente a la integridad corporal o a la
salud, física o mental, de las personas. Así, los bienes jurídicos protegidos,
son, la integridad física y psíquica y la salud física o mental del ya nacido; las
lesiones al feto se castigan en otro lugar (que veremos más adelante).
La salud a la que se refiere el Código es tanto la física como la psíquica.
Entendida la salud, en sentido amplio, lo que se trata de proteger es un solo
bien jurídico: la salud (física o psíquica), que incluye también la integridad
corporal, pues la salud, es susceptible de ser atacada (tanto produciendo una
alteración en su normal funcionamiento durante un período de tiempo mayor o
menor, como causando un menoscabo en el sustrato corporal).
No es un delito de lesiones, aunque sí de coacciones, la disminución de la
integridad corporal que no supone un menoscabo de la salud: corte de pelo o
de barba, daños de prótesis corporales, etc. No constituye tampoco un delito
de lesiones la acción que objetivamente supone una mejora de la salud,
aunque incida negativamente en la integridad corporal (amputación de una
pierna gangrenada)
1.2. Tipo básico de lesiones (art 147.1 CP): delimitación del delito de los malos tratos o
maltrato de obra (art 147.3 CP)
El tipo básico del delito de lesiones, previsto en el art. 147.1 CP., castiga
al que “causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su
salud física o mental”.
A) TIPO OBJETIVO.
 Sujeto activo: puede ser cualquier persona
 Sujeto pasivo: que este delito coincide con el objeto material,
puede ser asimismo cualquier persona
 Acción típica: consiste en cualquier comportamiento que cause a
otro una lesión. Los medios o formas de realización de la acción,
por tanto, indeterminados. Quedan abarcados por el tipo los
siguientes comportamientos;
o Empleo de medios físicos violentos sobre el cuerpo del sujeto
pasivo: golpear con un palo, apuñalar, disparar con una
pistola, etc.
o Empleo de medios materiales no violentos: suministrar
veneno o alimentos en mal estado, hacer inhalar gas, realizar
conductas transmisoras de enfermedades, colocar al sujeto
pasivo en un medio hostil, etc.
o Empleo de medios de naturaleza psíquica , que pueden
afectar a la salud física o mental: actos terroríficos capaces

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de producir perturbaciones psíquicas al neurótico, falsas

noticias que pueden agravar al cardíaco, tratos
especialmente desconsiderados que producen angustia o
pérdida de autoestima, etc.
La locución por cualquier medio o procedimiento acoge sin
dificultad la comisión por omisión, siempre que concurran los
requisitos exigidos en el art. 11 CP.
 Resultado: es el menoscabo de la integridad corporal o de la
salud física o mental. Entre esa acción y resultado debe existir una
RELACIÓN DE CAUSALIDAD y comprobarse, además, sobre todo
en las lesiones causadas por imprudencia, los criterios que
fundamentan una imputación objetiva con arreglo a la teoría de la
equivalencia de las condiciones.
Las lesiones del art. 147.1 CP. son las que para su sanidad (curación), además
de una primera instancia facultativa, requieren de tratamiento médico o
quirúrgico. La pena es la prisión de tres meses a tres años o multa de seis a
doce meses. Si la lesión no precisase tratamiento médico o quirúrgico o sólo
necesitara una primera asistencia médica, entonces constituye un tipo
atenuado o privilegiado previsto en el art. 147.2 CP., que se caracteriza
como un tipo subsidiario cuando la lesión no cumple con los requisitos
establecidos en el art. 147.1 CP; la pena en este caso es multa de uno a tres
meses.
Para diferenciar entre ambas clases de lesiones hay que distinguir entre:
primera asistencia y tratamiento médico o quirúrgico.
 La asistencia es la ayuda que se presta a quien tiene algún problema,
se queja o se duele de algo sin que exija necesariamente la adopción de
alguna medida curativa.
 El tratamiento es, por el contrario, un conjunto sistemático de actos
realizados en el transcurso del tiempo con la finalidad eminentemente
curativa.
También puede calificarse de primera asistencia a la prestado algún tiempo
después de producirse la lesión, bien porque el lesionado no acude al médico
inmediatamente después de la misma, bien porque la sintomatología de la
lesión no aparece hasta más tarde.
Así las cosas, el tratamiento médico o quirúrgico es el elemento diferencial
entre ambas clases de lesiones. Por las razones ya dichas deben excluirse del
concepto de tratamiento los casos en los que el personal sanitario interviene o
debe intervenir ante una sintomatología, queja o demanda en lesionado que
luego no da lugar a una actividad propiamente terapéutica.
Para evitar cualquier tipo de dudas, en el mismo artículo 147.1 se dice
expresamente que “la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de
la lesión no se considerará tratamiento médico”. A partir de ahí, todo lo que
exija una actividad curativa ulterior, o todo lo que ya desde el primer momento
exige un plan terapéutico a desarrollar en el tiempo, debe estimarse como
tratamiento y, por tanto, la lesión como delito del tipo básico del artículo 147.1.
Esto es evidente cuando el tratamiento consiste en una medicación que no sea
puramente preventiva, sino curativa, por ejemplo: la prescripción de unos

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antibióticos para prevenir una infección no sería todavía tratamiento, pero si no

sería la misma prescripción para tratar una infección ya detectada. También se
reputan como tratamiento las medidas dietéticas, de higiene o reposo, así
como el internamiento o el tratamiento psiquiátricos, incluyendo en él el
farmacológico, el psicológico y el psicoanalítico.
¡OJO!  La STS 121/2012 establece que: “los puntos de sutura se
consideran como tratamiento quirúrgico” además, prevé también que:
“siempre ha de considerarse lesión que requiere tratamiento médico o
quirúrgico la pérdida de piezas dentarias”.
Esta necesidad quiere decir que, aunque la lesión pueda no ser tratada por un
profesional sanitario, sino por un no profesional o por el propio lesionado, debe
ser de tal entidad que objetivamente requiera de una intervención sanitaria
profesional. Por ejemplo: los casos en los que se produce la rotura de un dedo,
pero el sujeto prefiere tratarse a sí mismo o ponerse en manos de un curandero
(se trata de una lesión que requiere de tratamiento médico o quirúrgico.
DELIMITACIÓN CON EL DELITO DE MALOS TRATOS O DEL MALTRATO DE
OBRA (ARTS. 147.3). En el apartado tres del art. 147 CP. se castiga con
multa de uno a dos meses al que “golpeare o maltratare de obra a otro sin
causarle lesión”. Según dispone el apartado 4 del art. 147 CP., los delitos
previstos en los apdos. 2 y 3 sólo serán perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal.
Cuando se causa una lesión que no requiere tratamiento, o se golpea o se
maltrata de obra sin causar lesión a una de las personas mencionadas en el
art. 173.2 CP. (violencia doméstica o asistencial), no se aplican los apdos. 2
y 3 del art. 147 CP, sino el art. 153.2 CP., que prevé una pena mayor. Pero
si la ofendida es una mujer vinculada afectivamente al agresor (violencia de
género) o una persona especialmente vulnerable que viva con el autor, se
otorga una mayor protección aún, imponiéndose una pena ligeramente más
grave (art. 153.1 CP.). Todo ello sin perjuicio de que el hecho puede ser
castigado además como delito contra la integridad moral.
B) TIPO SUBJETIVO.
Se requiere el dolo, que podrá ser directo o eventual.
C) GRADOS DE REALIZACIÓN DEL DELITO.
El art. 151 CP castiga la provocación, conspiración y proposición para cometer
este tipo delictivo con la pena inferior en uno o dos grados a la fijada en el art.
147.2 CP. Cabe la tentativa acaba e inacabada.
D) PENALIDAD.
La pena prevista es la multa de uno a tres meses.
E) REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.
El tipo básico de lesiones y el delito de malos tratos solo son perseguibles
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal
1.3. Tipos agravados facultativos de lesiones del art. 148 CP
CUESTIONES COMUNES. El art. 148 CP alberga diversos tipos agravados de
aplicación facultativa. Dispone este artículo que las lesiones previstas en el
apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas más gravemente si
concurre alguna de las circunstancias recogidas en los números que integran

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este precepto. Presupuesto, por tanto, para poder aplicar los tipos agravados
del art. 148 CP es la existencia de alguna de las lesiones contenidas en el
apartado 1 del art. 147 CP. Contenido específico de cada uno de estos tipos.
 AGRAVACIÓN POR UTILIZACIÓN DE MEDIOS PELIGROSOS (ART.
148.1. CP). “…en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos,
objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la
vida o salud, física o psíquica, del lesionado”.
Lo determinante para la aplicación de este tipo delictivo es que la
modalidad de comisión utilizada haya creado un resultado de peligro de
muerte o de alguna de las lesiones contenidas en los arts. 149 y 150 CP.
No basta, por tanto, la mera utilización en la agresión de medios métodos
aptos para producir resultados más graves.
El tipo subjetivo requiere, además del dolo propio del tipo agravado de
lesiones del art. 147.1 CP, un dolo adicional, directo o eventual, que
abarque la producción, a través de la acción peligrosa descrita, de un
resultado de peligro de muerte o de alguna de las lesiones contenidas en
los arts. 149 y 150 CP.
 AGRAVACIÓN POR EL EMPLEO DE ENSAÑAMIENTO O ALEVOSÍA
(ART. 148.2. CP). De modo similar a lo que ocurre en el delito de
asesinato, también aquí la concurrencia de ensañamiento o alevosía
fundamenta la aplicación, si bien facultativa, de este tipo agravado de
lesiones.
 AGRAVACIÓN POR RAZÓN DEL SUJETO PASIVO (ART. 148.3; 4. Y 5.
CP). Los números 3,4 y 5 del art.148 tienen en común que el sujeto
pasivo de la agresión debe reunir condiciones o características
especiales. El número 3 se refiere a los casos en los que la víctima fuere
menor de 12 años o incapaz. Persona con discapacidad necesitada de
especial protección.
El fundamento de la agravación es semejante al de la agravante genérica
de abuso de superioridad del art. 22.2 CP. Los tipos agravados
contenidos en los números 4 y 5 del art. 148 fueron incorporados al CP
atreves de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral de la
violencia de género. El numero 4 alude a los supuestos en los que la
víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere
estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia. “para la aplicación del art.148.4 no solo habrían de
concurrir las circunstancias específicas descritas-que la víctima sea mujer
que sea o haya sido pareja del autor-sino que, junto a ella, sería preciso
que los hechos expresaran un injusto cualificado, un mayor desvalor
derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor,
ya de la gravedad del resultado causado”.
Además de esta especifica condición del sujeto pasivo, es necesario que
el sujeto activo abuse de su posición de dominio sobre la mujer y que el
motivo que lo lleva a cometer el delito sea la discriminación por razón del
sexo femenino. Quedan excluidas la hija, la madre, la suegra o la cuñada.
El sujeto activo es el hombre.
Finalmente, el número 5 del art.148 prevé la posibilidad de agravar la
pena cuando la víctima es una persona especialmente vulnerable que

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conviva con el autor. La especial vulnerabilidad de la víctima, que debe

probarse en cada caso, coloca el sujeto activo en una situación de
superioridad que facilita la comisión del delito. A diferencia del número
anterior, sujeto activo y pasivo pueden ser tanto el hombre como la
mujer, si bien se exige que la víctima conviva con el autor.
CONCURSOS, GRADOS DE REALIZACIÓN Y PENALIDAD. Se resuelve la
concurrencia de varias modalidades de agravación del art.148 con la
aplicación de uno solo de los tipos agravados más, en su caso, la
correspondiente agravante genérica. Son punibles la conspiración, proposición
y provocación para cometer cualquiera de estos tipos agravados (art.151 CP).
La pena prevista en el art.148 es la pena de prisión de 2 a 5 años.
1.4. Tipos agravados de lesiones de resultado diferenciado (art 149 y 150 CP)
TIPO OBJETIVO. Lo que caracteriza a estos tipos agravados no es la acción
típica, sino el especial resultado material que en ellos se exige.
 PÉRDIDA O INUTILIDAD DE UN ÓRGANO O MIEMBRO. Puede
considerarse como miembro la parte corporal diferenciada susceptible, a
diferencia del órgano, de directa percepción visual como algo claramente
delimitado del tronco, con función propia.
La pérdida de un miembro u órgano es la desaparición, la privación del
mismo. La inutilidad es la pérdida de la eficacia funcional o fisiológica de
un órgano o miembro. No es necesario que la pérdida de la eficacia
funcional sea absoluta, pero sí sustancial. La ineficacia funcional del
órgano o miembro ha de ser definitiva. No lo será si la disfunción puede
corregirse con un tratamiento médico o quirúrgico, salvo que este
conlleve un riesgo o sufrimiento inexigible o implique la implantación de
una prótesis.
Sí el órgano o miembro inutilizado o perdido es principal, el precepto que
debe aplicarse es el art. 149, si no es principal, el art. 150. Deben
considerarse órganos o miembros aquellos cuya ineficacia funcional
comporte un significativo acortamiento de la vida, afecte notablemente a
la actividad profesional de la víctima o suponga un descenso apreciable
de su anterior calidad de vida.
 PÉRDIDA O INUTILIDAD DE UN SENTIDO. La causación de este
resultado da lugar a la aplicación del art. 149 CP. Los sentidos son los
sistemas de percepción del mundo exterior. Por pérdida o inutilidad de un
sentido debe entenderse, como en el caso de un órgano o miembro, la
desaparición total o sustancial de su funcionalidad.
 IMPOTENCIA O ESTIRILIDAD. Son resultados recogidos en el art. 149
CP. La impotencia es la incapacidad, tanto en hombres como en mujeres,
para realizar el coito por medios naturales. La esterilidad debe
entenderse como la incapacidad para engendrar. Debido a la gravedad
de la pena (prisión de seis a doce años), la impotencia y la esterilidad
deben ser definitivas.
 DEFORMIDAD. “Irregularidad física, visible y permanente que suponga
desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad
cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del
afectado”. De acuerdo con la moderna jurisprudencia es irrelevante la
edad, el seco, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve

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el ofendido, ya que el derecho de este a la propia imagen no depende del

uso que pretenda hacer de esta. Todos estos elementos subjetivos, por
tanto, no influyen en el concepto jurídico- penal de deformidad, pero se
tendrán en cuenta en la determinación de la responsabilidad civil.
Cuando la deformidad sea grave, el precepto que debe aplicarse es el
art. 149 CP. Si no es grave, entrará en la aplicación el art. 150 CP. “La
aplicación de uno u otro tipo dependerá de que la deformidad sea
equivalente en su gravedad a la pérdida de un órgano o miembro, una
función principal o una grave enfermedad somática o psíquica, en cuyo
caso se aplicará el art. 149 CP, o que sea equivalente a la pérdida de un
miembro no principal, supuesto para el que se prevé la subsunción bajo
el tipo del art. 150”.
Mención especial merece la pérdida o rotura de piezas dentales... “si bien
la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo
directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 como
deformidad, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor
entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las
circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades para el
lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como
delito y no como falta”.
Se abre la posibilidad, por tanto, de aplicar el tipo agravado de lesiones
del art. 147.1 en supuestos de pérdida o rotura de piezas dentales
atendiendo a la relevancia de la afectación, a las circunstancias de la
víctima o posibilidad de reparación o reconstrucción odontológica sin
riesgo.
 GRAVE ENFERMEDAD SOMÁTICA O PSÍQUICA. Son resultados
exclusivos del art. 149 CP. La enfermedad supone una alteración del
normal funcionamiento del organismo humano que médicamente
merezca una consideración autónoma. La enfermedad somática afecta al
cuerpo en sentido estricto, y la psíquica afecta a lo anímico o mental. La
enfermedad somática o psíquica debe ser grave. Tendrá que estar al
dictamen del especialista. La gravedad de la enfermedad habrá de
determinarse en función de cómo ha afectado a la calidad de vida del
sujeto pasivo. Debe exigirse, para que la enfermedad sea grave, que sea
permanente o definitiva y, además, que afecte de manera notable a la
calidad de vida de la víctima.
 MUTILACIÓN GENITAL EN CUALQUIERA DE SUS
MANIFESTACIONES. En el apartado 2 del art. 149 se castiga la
causación a otro de una mutilación genital en cualquiera de sus
manifestaciones. Quedan abarcados por este resultado, por lo que se
refiere al hombre, tanto la castración completa, como la incompleta. En
cuanto a la mujer, la extirpación de ovarios, labios mayores o menores y
clítoris. (OJO: testículo no es órgano principal).
TIPO SUBJETIVO. El dolo debe abarcar todos los elementos objetivos del tipo.
Cabe tanto el dolo directo como el eventual.
CONCUROS, GRADOS DE REALIZACIÓN Y PENALIDAD. La opinión
dominante considera que en los casos en los que una única acción cause varios
resultados de los contenidos en los arts. 149 o 150 CP, debe aplicarse una
sola vez uno de estos preceptos. Son punibles, conforme al art. 151 CP, la

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conspiración proposición y provocación para cometer cualquiera de estos tipos

agravados. Es posible la tentativa tanto acabada como la inacabada.
El art. 149, en sus dos apartados, prevé la pena de prisión de seis a doce
años. A diferencia del apartado 1, en el apartado 2 de este precepto se recoge
como pena principal, para los casos en que la víctima sea menor o persona con
discapacidad necesitada de especial protección, y siempre que el juez lo
estime adecuado al interés de estos, la inhabilitación especial para el ejercicio
de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de
cuatro a diez años. Los tipos contenidos en el art. 150 son castigados con la
pena de prisión de tres a seis años.
1.5. Figuras especiales
1.5.1. Tipos relacionados con la denominada violencia de género, domestica y
asimilada (art 153 CP)
1.5.1.1. APARTADO 1º DEL ART. 153. CP.
STC 59/2008
STS 677/2018
Alberga dos tipos delictivos que, si bien coinciden en la conducta típica,
difieren en cuanto a los sujetos activo y pasivo.
El primero de estos tipos delictivos exige que el sujeto pasivo sea o haya sido
esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de
afectividad aun sin convivencia. Sujeto activo es el hombre, y más
concretamente, el que es o ha sido marido o compañero sentimental de la
víctima.
El segundo de los tipos recogidos en el apartado 1 del art. 153 exige que el
sujeto pasivo sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor. Sujetos activo y pasivo pueden ser tanto el hombre como la mujer, si
bien se exige que la víctima conviva con el autor (diferencia del anterior). La
especial vulnerabilidad de la víctima coloca al sujeto activo en una situación de
superioridad que facilita la comisión del delito. La convivencia entre sujeto
activo y víctima exigida por el tipo acoge no solo la de carácter permanente,
sino también la que tiene lugar periódicamente.
Coincide la conducta y el resultado típicos con los del tipo básico de lesiones
(art. 147.2) y el delito de malos tratos (147.3).
La pena prevista por el art. 153.1 es la de prisión de seis meses a un año o de
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en
todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un
día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime oportuno al
interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda
o acogimiento hasta cinco años.
1.5.1.2. APARTADO 2º DEL ART. 153. CP.
La diferencia entre el tipo recogido en este apartado y los contenidos en el
apartado 1 radica en el sujeto pasivo. Este ha de ser alguna de las personas a
que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el
apartado 1 del art. 153. Por tanto, entre el sujeto activo y pasivo debe
concurrir alguna de las relaciones contenidas en el art. 173.2 CP.

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La conducta del sujeto activo debe recaer sobre quien sea o haya sido su
cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga
relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes,
ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios del
cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos
a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se
encuentra integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las
personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a
custodia o guarda en centros públicos o privados.
La pena prevista para este tipo es la de prisión de tres meses a un año o de
trabajos en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso,
privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres
años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del
menor o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección,
inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento de 6 meses a 3 años.
1.5.1.3. APARTADO 3º DEL ART. 153 CP.
Las penas previstas en estos dos apartados (1 y 2 del artículo 153) se
impondrán en su mitad superior cuando el delito se cometa:
 EN PRESENCIA DE MENORES. Aunque se habla de menores, en plural, basta
con la presencia de un menor para que se aplique este tipo agravado. Por
menor habrá de entenderse el que todavía no ha cumplido 18 años. Se discute
si el menor que presencia la agresión puede ser cualquier menor o ha de ser
uno de los menores integrados en el art 173.2 CP
 UTILIZANDO ARMAS. Se alude exclusivamente a las armas sin referencia a
otros instrumentos peligrosos. No basta con que el sujeto activo porte un arma,
a de utilizarla. Este tipo agravado es compatible con el castigo por un delito de
tenencia ilícita de armas.
 EN EL DOMICILIO COMÚN O EN EL DOMICILIO DE LA VÍCTIMA. Se ha
visto su fundamento en una mayor peligrosidad de la conducta, por cuanto la
agresión tiene lugar en un espacio físico limitado que dificulta a la víctima
emprender la huida o ser defendida por otras personas. Este tipo agravado es
compatible con el delito de allanamiento de morada del art. 202 CP.
 QUEBRANTAMIENTO DE UNA PENA CONTEMPLADA EN EL ART. 48 CP. O
MEDIDA CAUTELAR O DE SEGURIDAD DE LA MISMA NATURALEZA. Tal
quebrantamiento constituye ya un delito de quebrantamiento de condena del
art. 468.2 CP.
1.5.1.4. APARTADO 4º DEL ART. 153 CP.
“No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal,
razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del
autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena
inferior en grado”.
El juez o tribunal atenderá para aplicar la atenuación a las circunstancias
personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho. Podrá

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tenerse en cuenta la intensidad del ataque, el motivo de la agresión, la

personalidad no violenta del sujeto activo, etc.
1.5.2. Participación en riñas tumultuaria (art 154 CP)
Es un delito de peligro
Los bienes jurídicos protegidos por el delito de participación en una riña son
la vida y la integridad corporal y salud.
Sujeto activo es todo aquel, y solo aquel, que, además de participar en una
riña tumultuaria, utiliza algún medio o instrumento que ponga en peligro la
vida o integridad de las personas. En cuanto al sujeto pasivo, se discute si,
además del que participa en la riña lo puede ser también una persona ajena a
la riña tumultuaria.
 TIPO OBJETIVO.
Se exige la existencia de una riña donde los participantes se acometan entre sí
tumultuariamente. Esta característica se dará solo si la riña se desarrolla por
“una pluralidad de personas que se acomete mutuamente, de modo
indiscriminado, y crean con ello una situación de confusión en la que todos
pueden ser víctimas de todos y cada uno puede ser agresor de todos los
demás”.
Además, para poder aplicar el art. 154 CP es necesario la utilización -no basta
con la mera tenencia- de medios o instrumentos que pongan en peligro la vida
o la integridad de las personas (navajas, cuchillos, palos, piedras, hachas, llave
inglesa, botellas de vidrio, etc.), por lo que nos encontramos ante un delito de
resultado de peligro concreto.
No habrá riña tumultuaria si los sujetos que intervienen en una riña son dos.
Tampoco bastará con que en una riña se acometan entre sí varios
contendientes para que, solo por eso, se dé en ella la característica de
tumultuaria. En la riña tumultuaria se crea una situación en la que una
pluralidad de personas se acomete mutuamente, de modo indiscriminado, y
crean con ello una situación de confusión en que todos pueden ser víctimas de
todos y cada uno puede ser agresor de todos los demás.
 TIPO SUBJETIVO.
El dolo debe comprender la participación en una riña tumultuaria y la
utilización de medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o la
integridad de las personas. El participante que no utilice tales medios o
instrumentos no se considerará autor de este delito, aunque si conoce que
otros contendientes los están utilizando, podrá responder a título de partícipe
(cómplice o cooperador necesario en un delito de participación en riña
tumultuaria).
Es muy frecuente que durante la riña tumultuaria se produzcan lesiones o
incluso resultados de muerte. En estos casos, para poder aplicar un delito de
lesiones o de homicidio es preciso conocer el autor del mismo y que concurran
todos sus elementos típicos. La pena prevista para este delito es la de prisión
de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.
1.6. Modalidades imprudentes
1.6.1. Lesiones por imprudencia grave
Se encuentran reguladas en el art. 152.1 CP.

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 El art. 152.1.1º CP prevé la pena de prisión de tres a seis meses o

multa de seis a dieciocho meses para los supuestos en que se causa por
imprudencia grave un resultado de lesiones del art. 147.1 CP, esto es,
una lesión que requiera objetivamente para su sanidad, además de una
primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.
 El art. 152.1.2º CP castiga con la pena de prisión de uno a tres años la
causación por imprudencia grave de alguno de los resultados de lesiones
contenidos en el art. 149 CP.
 Finalmente, en el art. 152.1.3º CP se castiga con la pena de prisión de
seis meses a dos años la causación por imprudencia grave de alguno de
los resultados de lesiones contenidos en el art. 150 CP.
Cuando estas modalidades se cometan utilizando un vehículo a motor, un
ciclomotor o un arma de fuego, además de las penas de prisión o multa
referidas, se impondrán respectivamente, la pena de privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte
de armas por término de uno a cuatro años. Si las lesiones son cometidas por
imprudencia profesional, se impondrá asimismo la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis
meses a cuatro años.
1.6.2. Lesiones por imprudencia menos grave
Las lesiones por imprudencia menos grave se encuentran reguladas en el art.
152.2 CP. Castiga este precepto con la pena de multa de tres a doce meses la
causación por imprudencia menos grave de alguno de los resultados de
lesiones de los arts. 149 y 150 CP.
Si estas modalidades se cometen con vehículo a motor o ciclomotor, o con un
arma de fuego, podrá imponerse también, respectivamente, la pena de
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del
derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses a un año. Las
lesiones por imprudencia menos grave solo son perseguibles mediante
denuncia a la persona agraviada o de su representante legal.
1.6.3. El consentimiento en las lesiones
“En los delitos de lesiones, se ha mediado el consentimiento válida, libre,
espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior
en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor
de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial
protección”.
El consentimiento del titular del bien jurídico da lugar a una atenuación de la
pena en los delitos de lesiones. Para imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la del correspondiente tipo de lesiones realizado es preciso que el
consentimiento haya sido válida, libre, espontánea y expresamente emitido.
1.7. Libertad vigilada
“A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este
Título cuando la víctima fuere alguna de las personas a que se refiere el
apartado 2 del art. 173, se les podrá imponer además una medida de
libertad vigilada”.
1.8. Trafico de órganos (art 156 BIS CP)

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El art. 156 bis CP sanciona “a los que promuevan, favorezcan, faciliten o

publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el
trasplante de estos (...)”. Existen entre los autores serias discrepancias sobre
cuál es el bien jurídico protegido, se han defendido las siguientes posturas:
 Para un sector de la doctrina, probablemente mayoritario, este delito
protege un bien jurídico individual, la salud e integridad física del
donante vivo.
 En sentido opuesto, hay autores que defienden un bien jurídico colectivo,
concretado en las condiciones que garantizan el adecuado
funcionamiento del sistema nacional de trasplantes, basado en los
principios de altruismo, gratuidad y acceso universal. Parece ser que esta
teoría es la más sólida.
 Finalmente, hay quien considera que estamos ante un delito
pluriofensivo, que protege un bien jurídico colectivo que resulta lesionado
-la salud pública-, y un bien jurídico individual que se pone en peligro -la
salud del donante-.
Las acciones típicas consisten en promover, favorecer, facilitar y publicitar la
obtención o tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de estos.
Estas acciones giran en torno a tres conductas matriz:
 La obtención ilegal de un órgano humano, que abarca supuestos en los
que el acceso al órgano se ha hecho a través del uso de la violencia, la
intimidación, el abuso de una situación de necesidad o con el
consentimiento viciado del donante.
 El tráfico ilegal de un órgano humano, que tiene un componente
lucrativo, y abarca supuestos de obtención o transmisión del órgano
mediando precio u otra contraprestación con valor económico
 El trasplante de un órgano humano proveniente de una obtención o
tráfico ilegal, que es el acto final de transferencia del órgano al cuerpo
del receptor.
No obstante, el tipo no se limita a castigar estas conductas, sino también todo
comportamiento que las promueva favorezca, facilite o publicite. Por otro lado,
el art. 156 bis distingue, a efectos de pena, si el órgano humano es principal o
no principal. Los órganos más importantes susceptibles de trasplante deben
considerarse principales. Además, se exige que el órgano humano objeto de
referencia sea ajeno, por lo que la conducta de quien ofrece un órgano propio a
cambio de una cantidad de dinero queda fuera del tipo.
A diferencia del donante, al receptor del órgano humano se le aplica este delito
conforme al apdo. 2 del art. 156 bis CP, si bien con una atenuación: “Si el
receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su
origen ilícito será castigado con las mismas penas que en el apartado anterior,
que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias
del hecho y del culpable”.
En cuanto al tipo subjetivo, todas las modalidades típicas deben realizarse
con dolo y con la finalidad de realizar un trasplante (elemento subjetivo
adicional al dolo), sin que sea necesario que el trasplante tenga lugar
efectivamente para que el delito llegue a consumarse.

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Quien extrae el órgano de una persona viva con la finalidad de que se lleve a
cabo un trasplante ilegal, comete un delito de tráfico de órganos en concurso
ideal con un delito de lesiones, normalmente del art. 149 CP, (si el donante ha
consentido válida, libre, espontánea y expresamente la extracción, la pena de
las lesiones que debe tenerse en cuenta en el concurso debe ser atenuada con
arreglo al art. 155 CP).
1.9. Lesiones al feto
La doctrina mayoritaria considera que el bien jurídico protegido por los delitos
de lesiones al feto es la integridad y salud física y psíquica del feto. La
protección se orienta a salvaguardar el futuro vital y existencial del feto a partir
del momento en que inicie su vida independiente, cuyo desarrollo y calidad
estarán condicionados decisivamente por el estado que su integridad y salud
presenten en el momento del nacimiento.
Los delitos de lesiones al feto son delitos comunes. Sujeto activo podrá ser
cualquiera que realice la conducta típica de causar al feto dolosa o
imprudentemente las lesiones descritas en los preceptos legales, aunque lo
habitual en la práctica será que estos delitos sean cometidos por profesionales
de la sanidad. Sujeto pasivo del delito será el feto, entendiendo por tal, según
la mayoría de la doctrina, que lo es tanto el embrión como el feto (es decir,
todo el proceso de desarrollo embriológico desde su anidación en el útero
materno hasta su expulsión o extracción tras el nacimiento).
Por otro lado, la mayor parte de la doctrina excluye del ámbito de aplicación de
estos tipos, las lesiones que se causen al preembrión aún no implantado y
también al embrión in vitro. La doctrina sugiere reconducir estos supuestos a
los delitos relativos a la manipulación genética o a alguna de las infracciones
contempladas en la Ley 14/2007 de Investigación Biomédica.
La determinación del momento en que acaba la vida humana dependiente y
comienza la vida humana independiente es una cuestión de gran importancia
para delimitar el ámbito de aplicación del delito de aborto del de homicidio,
pero también lo es a efectos de delimitar las lesiones al feto de las lesiones
personales. La protección de la integridad y salud a través de los tipos de los
arts. 157 y 158 se extiende hasta el momento del nacimiento, tras el cual, la
integridad y salud se protegen a través de los delitos de lesiones de los arts.
147 ss. (en los cuales el objeto material es una persona ya nacida).
1.9.1. Delito doloso de lesiones al feto
El art. 157 recoge el tipo doloso de las lesiones al feto: “El que, por cualquier
medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que
perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una
grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro
años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para
prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años”.
Queda comprendido cualquier comportamiento (tanto si se realiza
directamente sobre el feto como sobre la madre) que cause unas lesiones o
enfermedad graves en el feto. Será posible la comisión por omisión de este
delito si concurren los requisitos exigidos en el art. 11 CP. Es un delito de
resultado material que se describe de forma alternativa, pues ha de consistir
en una lesión o enfermedad que dé lugar a un perjuicio grave del normal

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desarrollo fetal o a la provocación de una tara física o mental en el feto,

incluyéndose tanto las lesiones al feto con carácter prenatal y postnatal, como
aquellas que tienen consecuencias solamente de carácter prenatal.
Entre la acción y el resultado debe existir una relación de causalidad, que se
constatará con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones con la
fórmula de la conditio sine qua non.
El tipo subjetivo está constituido por el dolo en cualquiera de sus
modalidades. Las lesiones tienen que producirse siempre cuando el feto está
en el interior del útero, aunque los resultados solo se puedan constatar tras el
nacimiento. Si la lesión causada no trasciende al nacido vivo por haber sanado
por sí misma o como consecuencia de la aplicación de terapia prenatal,
también debe castigarse como un delito de lesiones consumadas ya que, de lo
contrario, se negaría autonomía al bien jurídico integridad y salud del feto.
Las lesiones derivadas de una intervención sobre el feto, aunque se mantengan
o continúen desarrollándose tras el nacimiento, deben calificarse como
lesiones de los arts. 157 o 158. En la doctrina surgen más dudas en aquellos
supuestos que como consecuencia de las agresiones fetales, se produce la
muerte tras el nacimiento.
Según algunos autores solo podría castigarse como lesiones al feto en grado de
consumación, no siendo aplicable el delito de aborto consumado, pues la
muerte se ha producido cuando el ser ya tiene vida humana independiente y
tampoco podría calificarse como homicidio, ya que las lesiones recayeron sobre
el feto.
1.9.2. Delito imprudente de lesiones al feto
Según el art. 158 CP.: “el que, por imprudencia grave, cometiere los hechos
descritos en el artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a
cinco meses o multa de seis a diez meses. Cuando los hechos descritos en el
artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá
asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,
oficio o cargo por un periodo de seis meses a dos años. La embarazada no será
penada a tenor de este precepto”.
En el ámbito sanitario, la realización del tipo imprudente es más frecuente en
la práctica. Solo se castigan los supuestos de imprudencia grave, que se
determinará teniendo en cuenta la gravedad de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. La imprudencia será grave si se omiten las
precauciones, cuidados y atención más elementales. Asimismo, el resultado ha
de consistir en una lesión o enfermedad que perjudique gravemente el normal
desarrollo del feto o le provoque una grave tara física o psíquica.
En el ámbito de la actividad sanitaria es frecuente que los resultados de
lesiones sean imputables a título de imprudencia por omisión, ya que puede
ocurrir que el resultado no se pueda imputar jurídicamente a la acción que lo
haya causado, sino a la omisión previa de medidas de precaución.
1.9.3. Concursos
Si se producen lesiones a la embarazada habrá que aplicar las reglas del art.
77 relativas al concurso ideal de delitos entre las lesiones al feto y las lesiones
(dolosas o imprudentes) causadas a la mujer.

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Si el autor pretende ocasionar unas lesiones al feto y lo que provoca es su

destrucción en el seno materno, habrá que apreciar un concurso ideal de
delitos entre el delito del art. 157 en grado de tentativa y el de aborto
imprudente. En caso de duda, las lesiones serán calificadas como leves y, en
consecuencia, impunes.
Un supuesto que plantea más dudas es aquel en que el autor quiere provocar
un aborto sin que se produzca el resultado de ese delito, pero provocando
graves lesiones o una grave tara física o psíquica en el feto. Las soluciones que
se proponen son diversas:
 Un sector de la doctrina considera que se plantea un concurso de leyes
entre la tentativa de aborto y las lesiones al feto, en favor de la tentativa
de aborto. No obstante, otros autores resuelven este concurso de leyes
aplicando el principio de alternatividad que lleva a imponer la calificación
que tenga prevista la pena más grave.
 Sin embargo, otros autores consideran aplicable un concurso ideal entre
el delito de aborto en grado de tentativa y las lesiones al feto
consumadas. Esta calificación parece más adecuada ya que la tentativa
de aborto por sí sola no capta el desvalor total del suceso (no abarca ni el
dolo eventual de lesiones ni el resultado de lesiones) y la aplicación del
tipo de lesiones al feto por sí solo no capta el desvalor de la acción del
aborto (dolo del aborto).

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Tema 3. Delitos contra la libertad. Detenciones ilegales,

amenazas, coacciones
Los delitos contra la libertad aparecen regulados en el Título VI del Libro II

del Código Penal, que se divide en: Cap. I: “de las detenciones ilegales y
secuestro” (arts. 163 - 168); Cap. II: “de las amenazas” (arts. 169-171) y
Cap. III: “de las coacciones” (art. 172).
El bien jurídico que se protege es la libertad personal / individual
entendida como la libertad ambulatoria (delitos de detenciones ilegales y
secuestros); y la libertad de decidir y actuar (delitos de amenaza y
coacciones).
1. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO
El BIEN JURÍDICO PROTEGIDO mediante los delitos de detenciones ilegales y
secuestros es la facultad de abandonar el lugar donde la persona se
encuentra como manifestación de la libertad ambulatoria de las
personas. La libertad de acceder a determinados lugares o permanecer en los
mismos es objeto de protección por el delito de coacciones.
Son detenciones ilegales, por ejemplo: inmovilizar y maniatar a alguien
durante tiempo considerable; impedir a alguien abandonar un lugar o
trasladarlo contra su voluntad mientras se consigue perfeccionar un robo;
mantener retenida a una persona cerrando con llave el local, etc. No constituye
detención ilegal, por ejemplo, impedir el acceso a alguien a un lugar, obligar
al conductor con intimidación de los acompañantes a prolongar unos
kilómetros más su viaje, asir fuertemente a una persona para apartarla del
lugar.
En cuanto al SUJETO ACTIVO, se distingue entre que el sujeto que realiza el
comportamiento típico sea particular, o autoridad; o funcionario público,
aplicándose a estos últimos la agravación del art. 167.
El SUJETO PASIVO de estos delitos puede ser cualquier persona con la
capacidad natural de decidir acerca de su ubicación física-espacial, incluso los
menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección en
cuanto no carezcan de esa facultad, dando lugar a la realización del tipo
agravado previsto en el art. 165.
También pueden ser sujetos pasivos las personas impedidas de valerse
autónomamente para desplazarse: pues, aunque necesiten medios auxiliares o
el servicio de otras personas, tienen libertad ambulatoria y se considera que se
les priva de esta cuando se les impide el uso de tales medios o se desatiende
el servicio debido.
Otro caso de sujeto pasivo sería quien, ya teniendo un importante grado de
privación de libertad ambulatoria en virtud de una especial relación de
sujeción, se reducen ilegítimamente aún más los límites de aquella. Por
ejemplo, el preso al que se somete ilegalmente dentro del establecimiento
penitenciario a encierros más graves.
1.1. Tipo básico

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Según el art. 163.1: “El particular que encerrare o detuviere a otro,

privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a
seis años”. Los tipos atenuados y agravados se establecen por razón de muy
diversas circunstancias y que en algunos casos se combinan: la duración de la
privación de libertad; de tener por finalidad presentar al detenido
inmediatamente a la autoridad; de exigir alguna condición para liberarlo; por
practicarla autoridad o funcionario público, o particular simulando serlo o al
amparo del Estado o de sus autoridades; por razón de que el sujeto pasivo
merezca mayor protección; porque no se dé razón del paradero de la persona
detenida o secuestrada; por tener la finalidad de atentar contra su libertad o
indemnidad sexuales o haber actuado posteriormente con esa finalidad.
TIPO OBJETIVO. La CONDUCTA TÍPICA queda circunscrita a los
comportamientos de «encerrar» o «detener», por lo que no siempre que al
sujeto pasivo se le prive de la ubicación que pretenda supone la realización de
tal conducta. Asimismo, el comportamiento típico del delito de detención ilegal
es susceptible de realización por omisión. El consentimiento en el
encierro o detención excluye la tipicidad de la conducta en la medida en que
el tipo exige tácitamente que se realice contra o sin la voluntad del
sujeto pasivo.
En ocasiones resulta difícil distinguir la conducta típica de este delito
con la del de coacciones, porque para impedir a otro con violencia a hacer lo
que la ley no prohíbe o compelerle a efectuar lo que no quiere puede recurrirse
también al encierro o detención. Por ejemplo, obligar a alguien a alargar un
viaje que había iniciado voluntariamente se ha castigado como delito de
coacciones. La diferencia entre uno y otro no radica en la duración, pues por
muy corta que sea una privación de libertad ambulatoria se considera
detención, sino que la diferencia está en el bien jurídico protegido, ya que
son manifestaciones diferentes de la libertad de actuación del sujeto.
En cuanto a la NATURALEZA de este delito, es un delito de resultado, que
se consuma desde el momento en que se priva de libertad al sujeto pasivo y se
mantiene en consumación todo el tiempo que se prolongue, de manera que,
aunque se libere al sujeto, el delito ya se ha consumado y no se considera
tentativa, ni desistimiento. Por ello, es un delito de resultado.
TIPO SUBJETIVO. Sólo se castiga la modalidad dolosa de este delito. El
tipo no precisa de ningún otro elemento subjetivo además del dolo, ya
que basta con que la consciencia y voluntad del autor se proyecte sobre la
privación de libertad ambulatoria, aunque con ésta el autor pretenda ulteriores
objetivos.
ANTIJURICIDAD. La privación de libertad ambulatoria puede convertirse
en una conducta lícita si concurre una causa de justificación:
 La detención puede quedar amparada por la legítima defensa del art.
20.4º si constituye el modo de impedir una agresión ilegítima y se dan
los restantes elementos que fundamentan esta causa. Podrá ser invocada
por el particular o por el funcionario que no se encuentre de servicio,
pudiendo, en los demás casos, quedar amparado por la de obrar en
cumplimiento de un deber del art. 20. 7º, que queda limitada por la
exigencia de proporcionalidad.
 También podría justificarse por concurrencia de un estado de
necesidad (art. 20.5º) en el que la detención constituya un mal de

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menor entidad que el que se trata de evitar y no constituya un grave

atentado contra la dignidad de la persona.
Para todos estos casos es exigible la observancia de los principios de
motivación y proporcionalidad. En defecto de alguno de los requisitos
que fundamentan la causa de justificación, pueden aplicarse las causas de
justificación incompletas (atenuantes analógicas) de los arts. 21.1 y 21.7
CP. También serán de aplicación las circunstancias agravantes que
supongan un mayor injusto del art. 22, siempre que no hayan sido ya
contempladas para la configuración del correspondiente tipo.
CULPABILIDAD. El hecho de que existan circunstancias en las que se permita
la detención de personas, hace más posible que se dé el error de
prohibición, es decir, creer equívocamente que la detención que se está
realizando está permitida por la ley o de que concurren todos los elementos
que fundamentan una causa de justificación, cuando no es así; por lo que cabe
la aplicación de eximentes y atenuantes por déficits de imputabilidad o de
reprochabilidad de los arts. 19, 20 y 21 CP. Del mismo modo, también
serían de aplicación las agravantes de culpabilidad del art. 22 CP.
GRADOS DE REALIZACIÓN DEL DELITO. Los actos preparatorios
consistentes en la conspiración, proposición y provocación para cometer
estos delitos son punibles de conformidad con el art. 168, siéndoles de
aplicación la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito de
que se trate.
1.2. Tipos atenuados
 Por dar libertad al encerrado o detenido dentro de los tres
primeros días de su detención, sin haber logrado el objetivo
propuesto (arts. 163.2 y 164 último inciso). En este tipo se toma en
consideración el menor injusto (menor desvalor de la acción y el
resultado) de una privación de libertad de menor duración. Si la
liberación se produce antes de los tres días por causas independientes de
la voluntad del autor, no sería aplicable este tipo privilegiado y, además,
se requiere que el culpable no haya logrado el objetivo propuesto.
 Aprehender a una persona, fuera de los casos permitidos por las
leyes, para presentarla inmediatamente a la autoridad (art.
163.4). Respecto al tipo básico constituye ésta una atenuación muy
privilegiada, pues da lugar a una pena notablemente inferior. Aquí caben
los supuestos en los que el autor es consciente de que detiene
(aprehende) fuera de los casos permitidos por las leyes, siempre que
tenga el propósito de presentar al detenido de forma inmediata a las
autoridades. Esta atenuación se prevé para el particular, pero nada
impide que se aplique también a la autoridad o funcionario que en las
mismas condiciones cometiera el hecho. No obstante, en este caso, la
pena a aplicar puede resultar desproporcionada, por lo que, cuando se
trate de autoridad o funcionario público, normalmente será preferible
apreciar el error de prohibición (vencible) si concurren sus presupuestos.
1.3. Tipos agravados
 Por haber durado la detención más de quince días (arts. 163.3).
La mayor duración de la detención supone la agravación de lo injusto por
ser mayor tanto el desvalor de la acción como del resultado. En este

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caso, no se da relevancia a la liberación del detenido sin que el culpable

haya logrado el objetivo que con la detención se había propuesto (si lo
hubiera).
 Secuestro: por exigir alguna condición para poner en libertad a
la persona ilegalmente detenida (art. 164). El hecho del secuestro
en sí es equivalente al encierro o la detención en que consiste el tipo
básico: lo determinante, en todo caso, es la privación de libertad
ambulatoria. El añadido de un objetivo al de la simple detención no es
suficiente para que se dé este tipo agravado, sino que es preciso que ese
otro objetivo se busque a través de la exigencia de alguna condición a
cumplir por la misma persona detenida o por un tercero.
La privación de libertad en la que consiste el secuestro ha de venir
motivada por el objetivo de la condición que se exige. Si el hecho
delictivo comienza como simple detención ilegal y se prolonga como
secuestro, se dará un concurso de normas que, conforme a las reglas del
art. 8, se resolverá apreciando el secuestro. Cuando a la amenaza de no
poner al secuestrado en libertad en tanto no se cumpla la condición se
añade la de matarlo o causarle otro mal, se apreciará un concurso ideal
entre el secuestro del art. 164 y la amenaza de la causación de ese otro
mal.
El último inciso del art. 164, en correspondencia con los números 3 y 2
del art. 163, agrava (con la pena superior en grado) el secuestro que
dure más de quince días, y atenúa (con la pena inferior en grado) si se
libera al secuestrado dentro de los tres primeros días sin haber logrado el
objetivo propuesto.
 Por haber ejecutado la detención ilegal con simulación de
autoridad o función pública (art. 165). El fundamento de la
agravación está en el mayor desvalor de la acción por hacerla más
peligrosa en cuanto pueda facilitar la detención ilegal. Su apreciación
desplaza la aplicación del delito de usurpación de funciones del art. 402
CP.
 Por ser la víctima menor de edad o persona con discapacidad
necesitada de especial protección (art. 165). Esta agravación se
fundamenta en el mayor desvalor de la acción por recaer en personas
especialmente vulnerables haciendo más peligrosa la conducta. La
minoría de edad a efectos de esta agravación debe fijarse en la inferior a
18 años; y la discapacidad, en lo establecido en el art. 25 CP.
 Por ser la víctima funcionario público en el ejercicio de sus
funciones (art. 165). El fundamento de esta agravación está en el
mayor desvalor de la acción por trascender ésta de la agresión a la
libertad individual atentando contra la Administración pública. Se
entiende por funcionario público a quienes se refiere el art. 24 CP. Ej.:
secuestro de funcionarios de prisiones por los internos de Centro
Penitenciario.
 Por no dar razón del paradero de la persona detenida (art. 166).
El fundamento de esta agravación reside en la sospecha de que la no
aparición del detenido se debe a la conducta del autor. Si se acredita que
a la víctima se la había dejado en libertad, o que había huido, o que fue
liberada por terceros, no cabe esta agravante.

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Además, si esta agravante se combina con: a) que la víctima fuera menor

de edad o persona necesitada de especial protección; o b) que el autor
hubiera llevado a cabo la detención ilegal o secuestro con la intención de
atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la víctima, o hubiera
actuado posteriormente con esa finalidad, el hecho será castigado con
una pena de quince a veinte años de prisión, en el caso de detención
ilegal, y de veinte a veinticinco años de prisión, en el de secuestro. Si,
respecto a la circunstancia b), se acredita dicho atentado, acudiremos al
correspondiente concurso (medial o real).
 Porque quien cometa la detención ilegal sea autoridad o
funcionario, y no medie causa por delito (art. 167.1). Esta
agravación se basa en el mayor desvalor de la acción por infracción de
los especiales deberes que por tratarse de autoridad o funcionario
público obligan al autor; y queda supeditada al abuso de la condición de
autoridad o funcionario público respecto a la privación de libertad. Se
requiere así cierta congruencia entre la detención y la función pública
para la que el autor podría estar habilitado. Ej.: a un funcionario de
Correos que toma parte en un secuestro con el objetivo de obtener un
rescate, no se le aplicaría esta agravación. Sí en cambio al miembro de
las Fuerzas de Seguridad del Estado que actúa prevaliéndose de su
función.
Cuando la detención ilegal se practica por el mismo sujeto cualificado
pero mediando causa por delito entra en consideración la vulneración de
otras garantías constitucionales siendo de aplicación alguno de los
delitos de los arts. 530 a 532 CP (por ejemplo, el art. 530 CP: “La
autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare,
practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido,
preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías
constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho
años”).
 Por la denominada «desaparición forzada» del detenido (art.
167.2). En este caso se castiga a) a la autoridad o funcionario público
que, mediando o no causa por delito, acuerde, practique o prolongue la
privación de libertad de una persona y que no la reconozca, u oculte su
situación o paradero privándola de sus derechos constitucionales o
legales; y b) al particular que hubiera llevado a cabo tales hechos con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado o de sus autoridades.
Son supuestos de detención legal o ilegal, siendo determinante aquí la
privación de los derechos fundamentales y las garantías procesales del
detenido (habeas corpus, tutela judicial efectiva), agrediendo así a un
bien jurídico distinto del de la libertad ambulatoria que también podría
verse afectado; de ahí la posible concurrencia, cuando medie causa por
delito, con el art. 530.
2. AMENAZAS
En cuanto al BIEN JURÍDICO, se protege la libertad de decisión sobre las
propias actuaciones, frente a la advertencia de otro de causar algún mal. Al
mismo tiempo, se tutela el derecho al sosiego o tranquilidad en el
proceso de desarrollo de la voluntad.

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SUJETO PASIVO puede ser cualquier persona física que tenga la capacidad de
entender el significado de la amenaza, incluyendo así a los menores y personas
con discapacidad necesitadas de especial protección cuyas limitaciones no les
impida comprender la amenaza. Cuando se trata de personas especialmente
protegidas por su vinculación a órganos de representación política, ser
funcionario público, o pertenecer al ejército o a los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad, serán de aplicación los preceptos contenidos entre los delitos contra
la Constitución.
TIPO OBJETIVO. La conducta típica consiste en el anuncio (al sujeto pasivo)
de un mal constitutivo de alguno de los delitos que en el precepto se
mencionan, cuya causación depende de la voluntad de quien lo
anuncia. El anuncio puede consistir en cualquier manifestación externa
(palabra, escrito o hechos concluyentes) que sea interpretable como la
advertencia de tal causación. La advertencia ha de ser objetivamente
creíble, y ha de llegar, directa o indirectamente, al sujeto pasivo. No
es necesaria la existencia real del propósito de causar el mal, el sujeto
puede incluso no haber tenido nunca la intención de causarlo y, sin embargo,
la amenaza existe. Tampoco se exige que incida eficazmente en la
libertad de decisión del concreto destinatario.
El anuncio del mal tiene que ser futuro, no basta con que sea
inminente
Se trata de un delito de resultado, pues su estructura típica se completa con
el hecho, separable de la conducta, del conocimiento del anuncio del mal por el
amenazado. El resultado típico no consiste en la afectación de la libertad
de decisión del amenazado, sino que basta el peligro abstracto para la
libertad de decisión de las actuaciones personales. Cuando esto último
se consigue, se daría el agotamiento del delito.
TIPO SUBJETIVO. Únicamente cabe la modalidad dolosa. El dolo ha de
abarcar el resultado de que el anuncio del mal llegue a la persona
amenazada, por lo que si se manifiesta (a un tercero) la voluntad de causar
un mal a otro sin el propósito de que esto llegue a su conocimiento no es típico,
incluso cuando ello tenga finalmente la consecuencia indeseada de que la
persona concernida se entera y ve afectada su libertad de decisión. No
obstante, esta restricción se ve a su vez limitada por la admisibilidad del dolo
eventual; de modo que la manifestación de causar un mal a otro hecha ante
una concurrencia de personas siendo previsible que alguna de ellas dé traslado
al amenazado, concurriendo los demás elementos objetivos, sería típica. El
dolo no necesariamente ha de abarcar la (directa y) concreta afección
de la libertad de decisión sobre las propias actuaciones, sino que
basta con el anuncio tenga capacidad de limitar la libertad de decisión
del destinatario.
GRADOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO. La estructura típica del delito de
amenazas es compatible con la apreciación de una fase de tentativa. La
consumación hay que situarla en el momento en el que el destinatario de la
amenaza (seria y creíble) tiene conocimiento del mal anunciado por el autor.
Por ello, para una parte de la doctrina, se entiende al delito de amenazas como
un delito de resultado, siendo éste un hecho perfectamente separable de la
conducta típica, con la que no se agota la medida de lo injusto. Sin embargo,
para otra parte de la doctrina se considera como un delito de mera actividad.

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CONCURSOS. La no realización del mal puede dar lugar a un concurso de

leyes entre el delito consumado de amenaza y la tentativa del delito
amenazado, por ejemplo, la amenaza de muerte si en unos días no se paga
una cantidad, respecto a los delitos de robo o extorsión. Si la amenaza y el mal
delictivo con el que se amenaza se producen en fases temporales distanciadas,
para que cada hecho delictivo produzca sus propios efectos, podrá aplicarse el
concurso de delitos. Si se producen con inmediatez y se puede apreciar unidad
de acción, se puede dar un concurso de leyes a resolver por la regla de la
consunción del art 8.3º CP.
2.1. Amenazas leves (art 171.4, 5, 6 y 7)
En el art. 171 se dispone que: “4. El que de modo leve amenace a quien sea o
haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una
análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena
de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad
de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la
tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el
Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con
discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta
cinco años. Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una
persona especialmente vulnerable que conviva con el autor  Amenazas en
el ámbito familiar.
5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a
alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las
contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la
pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el
Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con
discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por
tiempo de seis meses a tres años. Se impondrán las penas previstas en los
apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia
de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la
víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo
48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza.  Amenazas en el ámbito familiar.
6. No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal,
razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del
autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena
inferior en grado. Amenazas leves en el ámbito familiar.
7. Fuera de los casos anteriores, el que de modo leve amenace a otro será
castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será
perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante
legal. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el
apartado 2 del artículo 173, la pena será la de localización permanente de
cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima,
o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno
a cuatro meses, ésta última únicamente en los supuestos en los que concurran

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las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. En estos casos

no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior”.
Todos estos supuestos se refieren al que de modo leve amenace a otro.
Especial interés tiene el núm. 7, que opera como precepto de recogida de: 1)
algunas amenazas de las que antes eran constitutivas de falta; 2) de las
amenazas simples de otros delitos distintos a los mencionados en el art. 169;
3) de otros males ilícitos no constitutivos de delito; 4) de las amenazas
condicionales cuya condición constituya una conducta debida (no
comprendidas por ello en el art. 171.1).
2.2. Amenazas con específica finalidad de atemorizar (art 170)
Art. 170.1: “Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen
dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural
o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de
personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán
respectivamente las penas superiores en grado a las previstas en el artículo
anterior”. En este apartado se recoge la amenaza dirigida a un grupo de
personas, la cual debe ser de tal gravedad que llegue a atemorizar al grupo.
Además, deber ser el propio sujeto activo quien se atribuya la facultad de que
se cause el delito con el que se amenaza.
- Art. 170.2: “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos
años, los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la
comisión de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos
terroristas.”  Amenazas con finalidad terrorista. Esta conducta consiste
en una amenaza en cuanto objetivamente se estime que tal reclamación
pública puede surtir efecto. Además, en este punto, no se limita quien tiene
que ser destinatario, pues no se precisa, como en el primer apartado, un
elemento de agrupación social. Asimismo, aquí quien amenaza no es el que
termina causando el mal.
2.3. Amenazas condicionales
En esta clase de amenazas se exige al amenazado una cantidad o se le
impone cualquier otra condición, aunque no sea ilícita. Se distingue
entre si el mal con el que se amenaza es constitutivo o no de delito, y si el
culpable consigue su propósito como condición objetiva de mayor
punibilidad, partiendo de que la consumación se produjo cuando el
amenazado tuvo conocimiento de la amenaza.
 De un mal que constituye cierta clase de delitos (art. 169.1º). El
marco penal que se establece para esta forma agravada de amenaza es
de prisión de uno a cinco años si el culpable hubiera conseguido su
propósito, y de seis meses a tres años de no haberlo conseguido. Esta
amenaza condicional comporta un mayor injusto por tener siempre la
finalidad (concreta) de constreñir la libertad de decisión del sujeto,
exigiendo el cumplimiento de la condición. Asimismo, existe una mayor
entidad del mal con el que se amenaza (delito), lo cual implica un mayor
desvalor de la conducta por entrañar mayor peligrosidad para afectar
más gravemente al bien jurídico (libertad de decisión sobre las propias
actuaciones). En el último inciso del art. 169.1º está prevista una ulterior
agravación (pena en su mitad superior) si esta amenaza se hace por
escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de
reproducción, o en nombre de entidades o grupos. El fundamento de esta

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agravación está en la mayor potencialidad de la amenaza para influir en

la libertad de decisión del amenazado.
 De un mal que no constituye delito (arts. 171.1, 2 y 3). En el núm.
1 del art. 171 se recoge la amenaza condicional de un mal no constitutivo
de delito. La amenaza debe ser grave y la condición no ha de consistir en
una conducta debida: si la conducta es debida (y se amenaza con un mal
que no constituye delito) solo podría castigarse como una amenaza leve
del art. 171.7. Si el culpable no consigue su propósito, la pena será la de
prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses,
atendidas la gravedad y circunstancias del hecho, y la pena en su mitad
superior si hubiere conseguido su propósito. Los núms. 2 y 3 del art. 171
recogen el llamado chantaje, consistente en amenazar con revelar o
difundir, si no se paga una cantidad o recompensa, hechos referentes a
la vida privada o relaciones familiares del amenazado, que no sean
públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés.
Están previstas las penas de prisión de 2 a 4 años si se consigue todo o
parte de lo exigido, y de cuatro meses a dos años si no lo consiguiere.
Cuando tal amenaza consistiere en revelar o denunciar la comisión de
algún delito, se faculta al MF para que no acuse este si la pena prevista
fuera de hasta 2 años de prisión, con el objetivo de facilitar la
persecución de la amenaza; en el caso de que la pena prevista para el
delito que se amenaza con revelar o denunciar fuera superior a la de 2
años, el Juez o Tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.
3. COACCIONES
En estos delitos, el BIEN JURÍDICO PROTEGIDO es la libertad de ejecución
de la decisión sobre las propias actuaciones (de hacer o no hacer)
frente al uso de la violencia. También se protege el proceso deliberativo
para tomar decisiones sobre la propia actuación.
Puede ser SUJETO PASIVO cualquier persona física con capacidad consciente
de obrar; entre ellos, los menores o personas discapacitadas necesitadas de
especial protección que cuenten con dicha capacidad. Cuando se trata de
personas especialmente protegidas por su vinculación a órganos de
representación política, ser funcionario público, o pertenecer al Ejército o a los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, serán de aplicación los preceptos contenidos
entre los delitos contra la Constitución.
3.1. Tipo básico (art. 172.1 primer inciso)
El art. 172.1 en su primer inciso establece que “el que, sin estar legítimamente
autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le
compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con
la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de doce a veinticuatro
meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados”.
TIPO OBJETIVO. La conducta típica consiste en impedir o compeler a
otro, con violencia, a hacer lo que no quiere. El concepto de violencia,
junto al ejercicio de la fuerza física, se considera que comprende: la
intimidación (dificultando la distinción con el delito de amenazas); la fuerza
sobre las cosas, en un sentido amplio, que más correctamente debería dar
lugar a un delito de amenazas o de daños; la privación de la capacidad de
decisión o de la ejecución de ésta, mediante narcóticos (que sin duda ya sería
delito de coacciones cuando se suministren a la fuerza).

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De esta manera, hay tres interpretaciones: estricta (sólo vis física), extensiva
(intimidación, uso de narcóticos, fuerza sobre las cosas) e intermedia (la de
Muñoz Conde). Muñoz Conde no acepta la fuerza sobre las cosas, acepta una
interpretación intermedia del concepto de violencia en la que queda fuerza
física e intimidación. Romeo sigue una interpretación restrictiva. Se ha
admitido la posibilidad de comisión por omisión del delito de coacciones en los
casos de resistencia pasiva. Discutiblemente, también se ha apreciado
coacción por omisión al no impedir que otros activamente coaccionaran a la
víctima.gtvfvt
Se trata de un delito de resultado. Mientras que compeler a efectuar lo que
no se quiere es típico, aunque ello sea justo o injusto, impedir hacer algo sólo
lo será cuando se trate de lo que la ley no prohíbe. Obligar violentamente a
hacer algo justo será siempre típico, sin perjuicio de resultar lícito por concurrir
una causa de justificación. En cambio, impedir violentamente conductas
prohibidas puede no ser siquiera típico; pero no toda violencia ejercida para
impedir lo que la ley prohíbe se puede admitir como atípica, ya que el uso de la
violencia puede ser en sí mismo típico.
Ejemplos: Son coacciones, impedir violentamente un suicido, o alimentar a la
fuerza a quien realiza una huelga de hambre, o del mismo modo hacer ingerir
una medicación indicada (sin perjuicio del grado de justificación o exculpación
que merezcan). No se han considerado coacciones: impedir, de conformidad
con la normativa, el acceso al autobús (usuario en silla de ruedas cuando los
espacios reservados ya estaban ocupados); cambiar la cerradura de un negocio
común tras su cierre consensuado, o la de una vivienda común tras el cese de
la convivencia. Pueden ser coacciones, o realización arbitraria del propio
derecho, impedir con violencia hacer lo que la ley prohíbe: aparcar en un
estacionamiento reservado, ocupar indebidamente la vía pública, o contravenir
la normativa en materia de limpieza, deshechos y residuos sólidos urbanos.
TIPO SUBJETIVO. Se exige el dolo, que ha de abarcar: el comportamiento
que se quiere impedir o compeler, y el ejercicio de la violencia típica.
CONCURSOS. Cuando pueda identificarse la relevante afección concreta de la
libertad ambulatoria siendo su privación el objetivo del autor, en aplicación del
criterio de especialidad del art. 8.1 procede resolver el concurso de leyes en
favor del delito de detención ilegal. Por otro lado, cuando mediante el
constreñimiento violento de la libertad de ejecución de las propias decisiones
se persiga la lesión de otros bienes jurídicos (libertad sexual, patrimonio, etc.),
por el criterio de consunción (art. 8.3) el concurso de leyes se resolverá en
favor del correspondiente delito, salvo que la violencia sea en sí misma
constitutiva de otro delito (lesiones, daños), dando lugar al correspondiente
concurso real
3.2. Coacciones leves (art. 172.2 y 3): Coacciones en el ámbito familiar
El carácter leve de la coacción debe determinarse atendiendo a la repercusión
o incidencia en la libertad de decisión del sujeto pasivo. El art. 172.2 castiga
con la pena de prisión de 6 meses a 1 año o de trabajos en beneficio de la
comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia
y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como, cuando el Juez o Tribunal
lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la
patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta 5 años, al que de

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modo leve coaccione a: a) quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o
haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia; y b) una persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor.
Se castigará con esas penas en su mitad superior, si el delito se perpetra en
presencia de menores o tenga tiene en el domicilio común o en el domicilio de
la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art.
48 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
El art. 172.3 se ha convertido en precepto de recogida del resto de las
coacciones leves al desaparecer las faltas, manteniendo la condición objetiva
de perseguibilidad de la denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. La pena ahora prevista es de multa de uno a tres meses:
causar a otro una coacción de carácter leve fuera de los casos anteriores. En su
segundo inciso no se exige dicha condición objetiva de perseguibilidad cuando
el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del
art. 173.
3.3. Acoso persecutorio o stalking (art. 172 TER)
Art. 172 ter. CP.:“1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a
dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona
llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente
autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere
gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1ª. La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2ª. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de
cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3ª. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera
productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras
personas se pongan en contacto con ella.
4ª. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o
patrimonio de otra persona próxima a ella. Si se trata de una persona
especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación,
se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el
apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos
años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días.
En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de
este artículo.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que
pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de
acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.
Este nuevo precepto, trata de colmar una laguna entre el delito de amenazas y
de coacciones, tratando el fenómeno del stalking. Respecto al delito de
coacciones se diferencia en que no requiere el uso de violencia física, y que el
resultado típico aquí es alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana
del sujeto pasivo mediante la reiteración de las conductas que describe.

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3.4. Tipos agravados (arts. 172.1 segundo inciso y 172 BIS)

Art. 172.1 segundo y tercer inciso. Prevén imponer la pena del tipo básico
de las coacciones en su mitad superior, cuando:
 La coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un
derecho fundamental, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena
en otro precepto del Código, y
 La coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la
vivienda. Este último inciso se refiere a la coacción inmobiliaria, que
plantea problemas para ser diferenciada del delito de acoso inmobiliario.
Art. 172 bis. Este precepto tipifica el matrimonio forzado: “1. El que con
intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer
matrimonio será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años y
seis meses o con multa de doce a veinticuatro meses, según la gravedad de la
coacción o de los medios empleados. 2. La misma pena se impondrá a quien,
con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el apartado anterior,
utilice violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el
territorio español o a no regresar al mismo. 3. Las penas se impondrán en su
mitad superior cuando la víctima fuera menor de edad”.

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Tema 4 delitos contra la integridad moral. trato degradante

y otros atentados contra la integridad moral, violencia
habitual, torturas, trata de seres humanos
TRATO DEGRADANTE Y OTROS ATENTADOS CONTRA LA INTEGRIDAD

MORAL. Desde la perspectiva del Derecho Penal, la integridad moral es
elevada a la categoría de bien jurídico, por lo que su lesión está sometida a
un juicio de graduación que permite, no sólo determinar el tipo de delito
cometido y la pena correspondiente, sino también perfilar la orientación
político-criminal del Estado en relación con esta materia. Se distinguen los
delitos contra la integridad moral cometidos por particulares (tipo
básico de atentado contra la integridad moral, el delito de acoso laboral, el de
acoso inmobiliario y, finalmente, el de violencia habitual contra personas
vinculadas al agresor); y los delitos contra la integridad moral cometidos
por autoridad o funcionario público (el delito de tortura, el de atentado
contra la integridad moral cometido por autoridad o funcionario público y la
modalidad omisiva en los delitos de tortura). La doctrina y jurisprudencia
mayoritarias entienden que, en términos generales, el BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO en estos delitos está constituido por la integridad moral
1. LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL COMETIDOS POR LOS
PARTICULARES
1.1. El delito de atentado contra la integridad moral/ delito de trato degradante
El art. 173.1 CP. prevé que: “El que infligiera a otra persona un trato
degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado
con la pena de prisión de seis meses a dos años”.
TIPO OBJETIVO. La CONDUCTA TÍPICA está constituida por la acción de
infligir a otro un trato degradante que menoscabe gravemente su
integridad moral. El concepto jurídico-penal de trato degradante puede ser
equiparado a una -intensa- o a varias -continuas- intervenciones sobre el
sujeto pasivo que tienen un efecto inmediato en su esfera corporal y que dan
lugar a que nazca en la víctima un sentimiento de humillación o envilecimiento,
bien ante los demás (incluido el agresor), o bien ante sí mismo.
El efecto en la esfera corporal mencionado en el párrafo anterior puede
provenir de una agresión física, del sometimiento (por acción u omisión)
a la víctima a ciertas condiciones (inhumanas o no), de la imposición
violenta de ciertas conductas, etc. Es importante distinguir los tratos
degradantes de los delitos de injurias, (que protegen un bien jurídico
diferente y son cometidos de palabra). Ambos elementos, el trato
degradante y el grave menoscabo en la integridad moral, se encuentran
interrelacionados en virtud de una perfecta relación de causalidad. El
precepto es aplicable a:
 Hechos que no pueden ser subsumidos en otros tipos penales.
 Hechos que podrían ser subsumidos en otros tipos penales que
no resultan idóneos o suficientes para sancionar el aspecto
vejatorio (atentado contra la integridad moral) de la conducta.

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Los atentados no graves o leves cometidos por particulares son, en principio,

atípicos, salvo que, por concurrir ciertas circunstancias, puedan ser subsumidos
en alguno de los preceptos que siguen al primer párrafo del art. 173.1 CP. La
jurisprudencia ha señalado que los elementos que forman parte del concepto
de atentado contra la integridad moral son los siguientes:
 Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto
pasivo del delito.
 Un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto.
 Un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en
el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito.
En cuanto a la NATURALEZA, nos encontramos frente a un delito de mera
actividad, ya que la lesión de la integridad moral no debe ser
entendida como el resultado exigido, sino como una referencia a la
lesión del bien jurídico que se traduce en la medida de la tipicidad.
Así, el delito se consuma con la ejecución del trato degradante
(comportamiento típico que ha de tener como consecuencia, directa y
necesaria, la lesión del bien jurídico). De no producirse el menoscabo grave de
la integridad moral, nos encontraríamos frente a una conducta atípica o, en
todo caso, si concurren las circunstancias pertinentes, en otro de los tipos
penales del art. 173 CP. Desde esta perspectiva resulta difícil apreciar la
configuración de conductas punibles en grado de tentativa.
Es un DELITO DE MEDIOS INDETERMINADOS, pudiendo incluir las
conductas que hayan sido ejecutadas mediante el uso de violencia contra la
propia víctima (vis physica o absoluta), intimidación (vis psíquica o compulsiva)
e, incluso, aquellas en las que la violencia haya recaído sobre bienes u objetos
(vis in rebus).
Atendiendo al SUJETO ACTIVO, estamos ante un delito común que puede ser
cometido por cualquier persona e, incluso, por una autoridad o funcionario
público que haya actuado como particular, es decir, sin haber abusado o
faltado a los deberes propios de su cargo. SUJETO PASIVO también puede ser
cualquier persona incluso aquellas que sean incapaces de padecer
momentáneamente la sensación de humillación, bien por estar privadas de la
consciencia, o bien por no poder entender la trascendencia que tiene el hecho
para su integridad moral, apreciándose la lesión del bien jurídico a partir del
momento en el que la víctima toma consciencia de lo ocurrido (ej.: grupo de
amigos que desnudan, pintan, fotografían y difunden por las redes sociales las
imágenes de una persona que se encuentra inconsciente debido al consumo de
drogas).
CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA. Para algunos, esta es una causa de
atipicidad en la medida que, al ser protegida la libertad de disposición del bien
jurídico, no se produce un menoscabo de la integridad moral de quien
consiente la acción, siempre que sea de forma libre y que esté exento de
engaño o coacción, que sea expreso (no presunto), que sea anterior o
simultáneo a la ejecución de la acción (no posterior) y que sea prestado por
una persona que goce de una capacidad natural de juicio y comprensión de la
trascendencia que tiene tal asentimiento para el bien jurídico. Desde otra
perspectiva, el consentimiento en estos delitos opera como una causa de
justificación (el comportamiento es típico, pero no antijurídico).

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TIPO SUBJETIVO. Únicamente está prevista la sanción de la ejecución dolosa

de la conducta. El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo, por lo que el
sujeto activo debe saber que su comportamiento provocará un sentimiento
de humillación en la víctima. Se discute, aunque se cree que es aceptable, la
posibilidad de apreciar la configuración de supuestos de dolo eventual (ej.:
instructor de educación física que, con el fin de mejorar las capacidades
deportivas de su alumno, lo somete a ciertos tratos sabiendo que podrían,
eventualmente, menoscabar su integridad moral y aceptando tal riesgo).
Respecto del delito leve de vejación injusta (art. 173.4 CP) se exige el simple
propósito de ofender o vejar levemente (“Quien cause injuria o vejación injusta
de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se
refiere el apartado 2 del art. 173, será castigado con la pena de localización
permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado
del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta
días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos
en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del
artículo 84. Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal”).
1.2. Los delitos de acoso laboral y de acoso inmobiliario
Son delitos de mera actividad, cuya conducta típica está constituida por la
realización reiterada de actos hostiles o humillantes que, por su naturaleza y
entidad, no llegan a constituir un trato degradante en el sentido del primer
párrafo del art. 173.1 CP. Aquellas conductas que carezcan de una gravedad
suficiente, de no ser atípicas, podrán dar lugar a la configuración del delito leve
de vejaciones del art. 173.4 CP (cuando el ofendido fuera una de las personas
a las que se refiere el art. 173.2 CP). No obstante, en aquellos supuestos en
los que la conducta da lugar a la configuración de un trato degradante grave,
ha de valorarse la posibilidad de aplicar el tipo básico del delito de atentado
contra la integridad moral (primer párrafo del art. 173.1 CP).
Para la apreciación de estos delitos se requiere que la conducta tenga una
naturaleza sistemática y prolongada en el tiempo (es decir, que sea reiterada),
de lo contrario no cabe apreciar su configuración. También debe considerarse
reiterado aquel acto que da lugar a que el sentimiento de humillación se
prolongue en el tiempo
 ACOSO LABORAL. El art. 173.1, pfo. 2º CP dispone que, “con la
misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación
laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad,
realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que,
sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la
víctima”.
El legislador ha definido al acoso laboral como el cúmulo de conductas de
hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad
laboral o funcionarial que humille a quien las padece, imponiendo
situaciones de grave ofensa a la dignidad.
Nos encontramos frente a un delito especial impropio dado que se exige
que el SUJETO ACTIVO sea el superior jerárquico (acoso vertical), pues
el tipo exige el aprovechamiento de cierta posición jerárquica. El SUJETO
PASIVO puede ser cualquier persona que se encuentre en una posición

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jerárquica inferior en relación con el agresor (con quien mantiene una

relación funcionarial o laboral).
El precepto se solapa con el delito de acoso sexual con prevalimiento del
art. 184.2 CP, por lo que estamos frente a un concurso de leyes, dado
que la sanción asignada al tipo específico de acoso sexual parece tener
en cuenta el menoscabo a la integridad moral, que debe ser resuelto en
favor de la aplicación del delito de acoso laboral (según la regla del art.
8.4 CP).
 ACOSO INMOBILIARIO. El art. 173.1, pfo. 3º CP dispone que “se
impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo
actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante,
tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda”.
Este delito pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por parte
de propietarios o inquilinos, frente a los ataques dirigidos a obligar a
unos o a otros a abandonarla para así alcanzar, en la mayoría de los
casos, objetivos especuladores. Es un delito común, por lo que no se
exige la concurrencia de requisitos especiales en el autor. Por otra parte,
cualquier persona que ocupa legítimamente una vivienda puede ser
sujeto pasivo del delito (propietario, arrendatario, usufructuario, etc.),
aunque se excluye de protección a quienes han usurpado la vivienda. En
relación con el tipo subjetivo, el agresor debe tener como finalidad
impedir el disfrute legítimo de la vivienda.
Coacción inmobiliaria y acoso inmobiliario: Existen ciertos
problemas de delimitación entre el delito analizado y un tipo cualificado
de coacciones (del art. 172.1, pfo. 3º CP, que sanciona la coacción que
tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda). Para
resolver el problema, se debe tener en cuenta que, en atención a los
distintos bienes jurídicos tutelados, podríamos encontrarnos frente a un
concurso de delitos cuando, además de producirse el menoscabo de la
integridad moral, se usa la violencia con el fin de impedir el disfrute de la
vivienda.
Ahora bien, si sólo concurre el elemento violencia, pero no se acredita el
menoscabo de la integridad moral, entonces se apreciará únicamente la
configuración del delito de coacciones. Por el contrario, si no hay violencia,
pero sí actos hostiles o humillantes, entonces sólo se apreciará el delito de
acoso inmobiliario.
2. VIOLENCIA HABITUAL CONTRA PERSONAS VINCULADAS AL AGRESOR
Como tipo cualificado del delito de atentado contra la integridad
moral, el art. 173.2 CP sanciona a quien ejerce violencia física o psíquica
habitual sobre un círculo cerrado de personas allegadas que se encuentran en
una situación de dominio o abuso objetivo por parte del agresor. No se exige la
realización de un trato humillante, ni tampoco que el menoscabo de la
integridad moral sea grave. Su lesión se expresa a través del padecimiento, por
parte de la víctima, de una sensación de miedo y dominación.
El art. 173.3 CP establece que, para determinar la habitualidad de la
conducta, ha de tenerse en cuenta tanto el número de actos de violencia, como
la proximidad temporal que existe entre los mismos (es indiferente que la
conducta haya recaído en la misma o diferentes víctimas, y que los actos

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violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento). La habitualidad debe ser

entendida como la repetición sistemática de actos de violencia. Si la conducta
violenta fuera excepcional o aislada, no podríamos apreciar la configuración de
este delito, sino, según las circunstancias concretas, del delito de lesiones
leves o de maltrato de obra contra personas vinculadas al agresor (art. 153
CP), en posible concurso con el delito de atentado contra la integridad moral
(art. 173.1, pfo. 1º CP) o con el delito leve de vejación injusta (art. 173.4
CP).
Para quienes defienden que estamos frente a un delito de resultado es posible
apreciar la configuración del delito en comisión por omisión (como autor o
partícipe) en aquellos supuestos en los que, estando el autor en posición de
garante, no sean los actos de violencia realizados por un tercero (es cómplice
la madre que no trata de impedir los golpes e insultos habituales que le
propina el padre a la hija; y autora la madre que consiente que un tercero
lesione y maltrate habitualmente a su hija).
Nos encontramos frente a un DELITO ESPECIAL IMPROPIO dado que se
exige un tipo de vínculo específico entre el sujeto activo y el pasivo. En
los supuestos en los que no concurra el vínculo mencionado, la conducta debe
ser subsumida, según las circunstancias concretas, en el delito leve de
vejaciones o en el delito de atentado contra la integridad moral. Por su parte,
únicamente pueden ser sujetos pasivos del delito las personas enunciadas en
el art. 173.2 CP. El consentimiento libre y voluntariamente otorgado, como
causa de atipicidad, excluye la responsabilidad penal del agresor.
En relación con el TIPO SUBJETIVO, cabe destacar que el dolo debe abarcar el
conocimiento de la habitualidad de la conducta, así como de la relación o
vínculo que une al autor con la víctima.
2.1. Los delitos contra la integridad moral cometidos por autoridad o funcionario público
La prohibición de la tortura ha sido elevada a la instancia del DP por medio de
los arts. 174 (tipo básico), 175 (tipo privilegiado) y 176 del CP (modalidad
omisiva común a los dos tipos anteriores). En relación con los elementos
comunes a todas estas modalidades delictivas, la doctrina mayoritaria coincide
en señalar que nos encontramos frente a un grupo de delitos de medios
indeterminados y de naturaleza pluriofensiva.
El BIEN JURÍDICO no sólo está constituido por la integridad moral, sino
también por el correcto y legítimo ejercicio de la función pública por parte de
sus representantes, en aras de la defensa de los derechos fundamentales de
aquellos particulares que sufren un menoscabo en sus intereses debido al
abuso de poder por parte del funcionario o autoridad que infringe su deber de
proteger, con mayor énfasis, a los ciudadanos.
En lo referente al SUJETO ACTIVO, cabe mencionar que los tres tipos penales
contienen delitos especiales impropios. Se exige que el agresor tenga la
condición de autoridad o funcionario público (base para la cualificación del
delito). El subtipo del art. 174.2 CP contiene una especificación en relación
con este elemento, al restringir su aplicación a los actos cometidos por una
autoridad o funcionario de las instituciones penitenciarias o de centros de
protección o corrección de menores. Por otra parte, cualquier persona puede
ser SUJETO PASIVO de dichos delitos, a excepción del art. 174.2 CP que solo
podrán serlo quienes se encuentren en una institución penitenciaria o en un
centro de protección o corrección de menores.

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En relación con el tipo subjetivo, debemos indicar que sólo se admite la

modalidad dolosa de la conducta. Además, al tenerlas ya en cuenta el tipo, no
resultan aplicables las circunstancias agravantes de ensañamiento (art. 22.5
CP), ni de prevalimiento del carácter público del autor (art. 22.7 CP).
2.2. Tipo básico del delito de tortura
El art. 174 CP dispone que: “1. Comete tortura la autoridad o funcionario
público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o
información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en
algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que
por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos
físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de
conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo,
atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la
pena de [...]. 2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad
o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o
corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o
presos, los actos a que se refiere el apartado anterior”.
Este precepto condiciona la configuración del delito a la concurrencia de tres
elementos: a) Que el sujeto activo sea funcionario o autoridad; b) Someter a
la víctima a procedimientos o condiciones que le supongan sufrimientos físicos
o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento,
discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral; c) La persecución, por parte del sujeto activo, de ciertos y
determinados fines -la obtención de confesión o información por parte de
cualquier persona (tortura indagatoria) o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido o por cualquier razón basada en
algún tipo de discriminación-.
El precepto establece la imposición de una pena distinta en función de la
gravedad del atentado (prisión de dos a seis años si es grave, o de uno a tres
años si no lo es, en ambos casos se impondrá, además, la pena de
inhabilitación absoluta de ocho a doce años). Ahora bien, puede resultar
relativamente fácil determinar la gravedad del sufrimiento físico (se ha
considerado grave una agresión que causó lesiones, y no grave un maltrato de
obra e intimidación con una pistola) pero, desde luego, resulta sumamente
problemática la determinación de la gravedad del sufrimiento mental.
2.3. Tipo privilegiado: el delito de atentado contra la integridad moral cometido por
autoridad o funcionario público.
Art. 175 CP: “La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y
fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la
integridad moral de una persona será castigado con la pena de [...]”.
Este tipo recoge aquellos atentados que carecen del elemento teleológico que
caracteriza al tipo básico de tortura (obtención de información, aplicación de
un castigo o motivo discriminatorio). El precepto, por lo tanto, sanciona los
actos de tortura que tienen como único fin la causación de sufrimientos y
humillación al sujeto pasivo, así como aquellos actos de sadismo efectuados
sin objetivo alguno (tortura gratuita).

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La conducta típica es la misma que la que da lugar a la configuración del delito

de atentado contra la integridad moral del art. 173.1. La diferencia radica en
el hecho de que el delito del art. 175 CP sólo puede ser cometido por aquella
autoridad o funcionario público que actúa abusando de su cargo (delito
especial impropio).
2.4. La omisión en los delitos contra la integridad moral (art 176 CP)
Art. 176 CP: “Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los
artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes
de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en
ellos”. El precepto contiene un delito de comisión por omisión por medio del
cual se impone a la autoridad o funcionario la obligación de realizar una o
varias acciones orientadas a impedir la realización de las conductas descritas
en los arts. 173 a 175 CP. La configuración del delito, por tanto, está
supeditada a que una tercera persona (que puede ser un particular, una
autoridad o un funcionario público) ejecute los hechos descritos en los artículos
mencionados. Ej.: El jefe de una división de policías que toma conocimiento de
que uno de sus subordinados está torturando a un sospechoso y no hace nada
para evitar tal conducta.
La pena establecida para este delito se determina en función del delito
específico que haya sido cometido por la tercera persona. Por ello, en primer
lugar, se debe tipificar la conducta del autor directo del delito contra la
integridad moral, pues de esta forma se podrá establecer la pena que
corresponde a la autoridad o funcionario que comete el delito materia de
análisis.
2.5. Problemas concursales
El art. 177 CP dispone que: “Si en los delitos descritos en los artículos
precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o
daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o
de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les
corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle
especialmente castigado por la ley”.
Según este precepto, la comisión de otros delitos junto con alguno de los
delitos contra la integridad moral debe ser sancionada, de forma
independiente, con la pena que corresponda a cada delito, incluso en aquellos
casos en los que, de otra forma, se apreciaría un concurso ideal de delitos (ej.:
policía que, para conseguir una confesión, propina un único golpe al
sospechoso causándole una fractura en la mandíbula). Además, no se debe
apreciar la configuración de un concurso de delitos en aquellos supuestos en
los que la lesión a la integridad moral pueda ser absorbida por una
circunstancia agravante específica (por ejemplo, ensañamiento), por lo que
cabe rechazar la configuración autónoma del delito contra la integridad moral
en los delitos de asesinato y lesiones producidas con ensañamiento (arts.
139.3ª y 148.2º) y de agresiones sexuales en los que la violencia o
intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o
vejatorio (art. 180.1.1ª CP).
3. Trata de seres humanos
El BIEN JURÍDICO PROTEGIDO en los delitos relativos a la trata de seres
humanos es, según un sector de la doctrina, la dignidad del ser humano o, más

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específicamente, un derivado de ésta que se concreta en su derecho a no ser

considerado como un objeto o mercancía. Otros autores, partiendo de la
dignidad, estiman que estamos ante una modalidad específica de ataque a la
integridad moral. No obstante, parte de la doctrina califica la trata como un
delito pluriofensivo por cuanto con ella se menoscaban la libertad y la
integridad moral de las víctimas.
3.1. Tipo básico
El art. 177 bis. 1. prevé que: “Será castigado con la pena de cinco a ocho
años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio
español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando
violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad
o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o
mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el
consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la
captare, transportare, trasladare, acogiere o recibiere, incluido el intercambio
o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las
finalidades siguientes:
a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o
prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
c) La explotación para realizar actividades delictivas.
d) La extracción de sus órganos corporales.
e) La celebración de matrimonios forzados”.
En cuanto al SUJETO PASIVO, es irrelevante que la víctima sea nacional o
extranjera, como también el carácter trasnacional del delito, puesto que puede
cometerse tanto en territorio español (como lugar de destino o tránsito) como
extranjero (con destino a España). Del mismo modo, autor de la infracción
puede serlo cualquiera (delito común), si bien determinadas condiciones o
cualidades tanto del autor como de la víctima darán lugar a correlativas
cualificaciones.
Basta la existencia de una sola víctima para la comisión del delito. Si concurre
una pluralidad de sujetos pasivos, una parte de la doctrina estima que hay
tantos delitos como víctimas, dado el carácter personal del bien jurídico
vulnerado. En cambio, otro sector doctrinal sostiene que existe un único delito,
aunque en una misma operación de trata se vean afectadas una pluralidad de
personas.
Las CONDUCTAS TÍPICAS son: “captar, transportar, trasladar, acoger, o
recibier, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas
personas”.
En cuanto a los medios para realizar la conducta, en el tipo se recogen: la
violencia, la intimidación, el engaño y el abuso de una situación de super
ioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima. Asimismo, la entrega o
recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona
que posea el control sobre la víctima también se incluye como medio. Por
situación de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, debe entenderse
“cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que
someterse al abuso”.

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Por lo que respecta a las finalidades con las que se realizan las acciones típicas,
todas ellas se dirigen a la explotación de la víctima (que puede llevar a cabo el
mismo autor o un tercero) y son las siguientes:
 La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas
similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.
 La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
 La explotación para realizar actividades delictivas.
 La extracción de sus órganos corporales; y
 La celebración de matrimonios forzados.
TIPO SUBJETIVO. El carácter finalista de la trata hace de éste un delito
eminentemente doloso, que solo puede ser cometido con dolo directo.
Asimismo, el delito es de consumación anticipada, por lo que no es preciso la
efectiva explotación de la víctima para la consumación.
Tipo alternativo de trata de menores. A tenor del art. 177 bis. 2 también se
considera trata de seres humanos, “aun cuando no se recurra a ninguno de los
medios enumerados en el apartado anterior, cualquiera de las acciones
antedichas cuando se llevaren a cabo respecto de menores de edad con fines
de explotación”. Este tipo alternativo (no autónomo) únicamente requiere que
se realice la acción típica unida a la finalidad de explotación de la persona, sin
necesidad de la concurrencia de medio determinado alguno para lograr la
captación o control sobre la persona que, en este caso, además, debe ser un
menor de edad.
Consentimiento de la víctima. Según el art. 177 bis.3, “el consentimiento de
una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya
recurrido a alguno de los medios indicados en el apdo. primero”. Si en el caso
de los menores no es preciso para la existencia del delito que se recurra a los
medios típicos, el consentimiento del menor a las acciones de trata será
siempre irrelevante. La validez del consentimiento solo se explicaría por la
ausencia de los medios típicos previstos para la trata, por lo que sería ésta, y
no la concurrencia del consentimiento, la verdadera causa de la atipicidad del
comportamiento. Ej.: traer a España como turistas a mujeres para ejercer la
prostitución con su consentimiento no encaja en los delitos de trata de seres
humanos, y sí solo en el de inmigración clandestina. En cambio, constituye
delito del art. 177 bis, traer a España a mujeres extranjeras con la finalidad de
explotarlas sexualmente mediante la imposición violenta o intimidatoria del
ejercicio de la prostitución.
Actos preparatorios. Son punibles la inducción, la complicidad y la tentativa
del delito con carácter general, pero además la punibilidad se extenderá
también a los actos preparatorios consistentes en la conspiración, proposición
y provocación (definidos en los arts. 17 y 18 CP) -art. 177 bis.8-. Ej.:
publicar una falsa noticia de empleo será acto preparatorio, como igualmente
lo será el hecho de que la víctima se ponga en contacto con el anunciante.
Únicamente la aceptación de ésta implicará la captación y, por ende, la
realización del delito.
Concursos. “En todo caso, las penas previstas en este artículo (177 bis) se
impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del
artículo 318 bis de este Código (tráfico ilegal o inmigración clandestina de
personas) y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos

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de la correspondiente explotación” (art. 177 bis.9 CP). En caso del art. 318
CP, deja claro que la relación entre ambos delitos es la de un concurso de
delitos (y no de leyes).
Se contempla una regla sobre el concurso de delitos cuando la trata de
personas desencadena la producción de otros delitos, es decir, aquellos en los
que se concreta la explotación de la persona, si bien es aplicable también para
otros delitos que se puedan producir coetáneamente a las acciones de trata,
como p.ej. lesiones, violaciones o detenciones ilegales. En estas hipótesis se
castigan los delitos conjuntamente (concurso real, medial o ideal, según el
caso, de delitos). Ej.: entre los delitos de trata e inducción a la prostitución
existe una conexión típica entre ambos, delito medio y delito fin, así como una
conexión lógica, temporal y espacial entre las conductas, lo que hace
procedente aplicar la regla prevenida en el art 77.1 para el denominado
concurso medial.
 Peligro concreto para la vida o la integridad física o psíquica (art.
177 bis.4, letra a)). Esta agravante se aplica si, debido a la trata, se
hubiera puesto dolosamente en peligro la vida o la integridad física o
psíquica de las personas objeto del delito.
 Especial vulnerabilidad de la víctima. En la letra b) del mismo
apartado la agravación de la pena se justifica, bien debido a la especial
vulnerabilidad de la víctima por razón de enfermedad, estado
gestacional, discapacidad o situación personal, bien por ser la víctima
menor de edad. No obstante, si la situación de especial vulnerabilidad de
la víctima ya ha sido utilizada para fundamentar el tipo básico, no
procede apreciar el tipo agravado con base en la misma circunstancia,
pues podría infringirse el principio ne bis in ídem.
 Pluralidad de circunstancias agravantes. “Si concurre más de una
circunstancia de las previstas en las letras a) y b) de este apdo. 4 (peligro
concreto para la vida o la integridad física o psíquica, o especial
vulnerabilidad de la víctima), se impondrá la pena en su mitad superior”
(último pfo. del art. 177 bis.4).
 Prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público. Según el art. 177 bis.5, cuando los hechos se
realicen por autoridad, agente de ésta o funcionario público,
prevaliéndose de su condición, la pena también se agrava. No basta la
concurrencia de dicha condición, sino que es necesario el prevalimiento
de la misma, por lo que es prácticamente idéntica a la circunstancia
agravante genérica del art. 22.7ª CP. También es equiparable al abuso
de superioridad como medio típico, así, si el prevalimiento de la
condición de funcionario ha servido para cumplimentar el requisito de
abuso de superioridad y no cabe recurrir a otro de los medios típicos, no
procederá esta agravación. En el supuesto de que concurra alguna de las
circunstancias del apdo. 4 (peligro concreto para la vida o la integridad
física o psíquica, o especial vulnerabilidad de la víctima), se impondrá la
pena en su mitad superior.
 Pertenencia a organización o asociación dedicada a la trata. En el
apdo. 6 se contempla la agravación de la pena cuando el culpable
pertenezca a una organización o asociación de más de dos personas,

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incluso de carácter transitorio, que se dedique a la realización de tales

actividades. En el supuesto de que concurra alguna de las circunstancias
del apdo. 4, se impondrá la pena en su mitad superior. Y si concurre la
circunstancia prevista en el apdo. 5 (prevalimiento de la condición de
autoridad, agente de ésta o funcionario público), se impondrán las penas
señaladas en éste en su mitad superior.
 Jefes, administradores o encargados de éstas. Cuando se trate de
los jefes, administradores o encargados de organizaciones o asociaciones
dedicadas a la trata, se les aplicará la pena en su mitad superior,
pudiendo elevarse a la inmediata superior en grado (lo que podría dar
lugar a penas máximas de prisión e inhabilitación de 18 años). Dicha
elevación de la pena en un grado será obligatoria si concurre alguna de
las circunstancias previstas en el apdo. 4 o 5 de este artículo.
 Reincidencia internacional. Apdo. 10 del art. 177 bis: “Las
condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma
naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de
reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o
pueda serlo con arreglo al Derecho español”. Esto supone tener en
cuenta las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la
misma naturaleza a los efectos de aplicar en España esta agravante.
4. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDCAS
En el apdo. 7 del precepto se prevén penas específicas cuando los delitos
comprendidos en el art. 177 bis se hubieren cometido en el marco o con
ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración
de su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis
CP.
5. CLAUSULA DE EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS VÍCTIMAS
En el apdo. 11 del art. 177 bis se establece que, “sin perjuicio de la
aplicación de las reglas generales del CP, la víctima de trata de seres humanos
quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la
situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya
sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o
abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad
entre dicha situación y el hecho criminal realizado”. Se discute la naturaleza
jurídica de la exención de pena, que podría ser considerada causa de
justificación (aunque para ello el delito causado tendría que ser menos grave
que el delito que afecta a la víctima) o causa de inexigibilidad, pero incluso,
dada la existencia de las eximentes generales de estado de necedad y miedo
insuperable, parece más lógico estimar que el legislador haya pretendido con
esta exención ir más lejos y configurarla como excusa absolutoria.

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Tema 4 delitos contra la integridad moral. trato degradante

y otros atentados contra la integridad moral, violencia
habitual, torturas, trata de seres humanos
TRATO DEGRADANTE Y OTROS ATENTADOS CONTRA LA INTEGRIDAD

MORAL. Desde la perspectiva del Derecho Penal, la integridad moral es
elevada a la categoría de bien jurídico, por lo que su lesión está sometida a
un juicio de graduación que permite, no sólo determinar el tipo de delito
cometido y la pena correspondiente, sino también perfilar la orientación
político-criminal del Estado en relación con esta materia. Se distinguen los
delitos contra la integridad moral cometidos por particulares (tipo
básico de atentado contra la integridad moral, el delito de acoso laboral, el de
acoso inmobiliario y, finalmente, el de violencia habitual contra personas
vinculadas al agresor); y los delitos contra la integridad moral cometidos
por autoridad o funcionario público (el delito de tortura, el de atentado
contra la integridad moral cometido por autoridad o funcionario público y la
modalidad omisiva en los delitos de tortura). La doctrina y jurisprudencia
mayoritarias entienden que, en términos generales, el BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO en estos delitos está constituido por la integridad moral
6. LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL COMETIDOS POR LOS
PARTICULARES
6.1. El delito de atentado contra la integridad moral/ delito de trato degradante
El art. 173.1 CP. prevé que: “El que infligiera a otra persona un trato
degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado
con la pena de prisión de seis meses a dos años”.
TIPO OBJETIVO. La CONDUCTA TÍPICA está constituida por la acción de
infligir a otro un trato degradante que menoscabe gravemente su
integridad moral. El concepto jurídico-penal de trato degradante puede ser
equiparado a una -intensa- o a varias -continuas- intervenciones sobre el
sujeto pasivo que tienen un efecto inmediato en su esfera corporal y que dan
lugar a que nazca en la víctima un sentimiento de humillación o envilecimiento,
bien ante los demás (incluido el agresor), o bien ante sí mismo.
El efecto en la esfera corporal mencionado en el párrafo anterior puede
provenir de una agresión física, del sometimiento (por acción u omisión)
a la víctima a ciertas condiciones (inhumanas o no), de la imposición
violenta de ciertas conductas, etc. Es importante distinguir los tratos
degradantes de los delitos de injurias, (que protegen un bien jurídico
diferente y son cometidos de palabra). Ambos elementos, el trato
degradante y el grave menoscabo en la integridad moral, se encuentran
interrelacionados en virtud de una perfecta relación de causalidad. El
precepto es aplicable a:
 Hechos que no pueden ser subsumidos en otros tipos penales.
 Hechos que podrían ser subsumidos en otros tipos penales que
no resultan idóneos o suficientes para sancionar el aspecto
vejatorio (atentado contra la integridad moral) de la conducta.

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Los atentados no graves o leves cometidos por particulares son, en principio,

atípicos, salvo que, por concurrir ciertas circunstancias, puedan ser subsumidos
en alguno de los preceptos que siguen al primer párrafo del art. 173.1 CP. La
jurisprudencia ha señalado que los elementos que forman parte del concepto
de atentado contra la integridad moral son los siguientes:
 Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto
pasivo del delito.
 Un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto.
 Un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en
el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito.
En cuanto a la NATURALEZA, nos encontramos frente a un delito de mera
actividad, ya que la lesión de la integridad moral no debe ser
entendida como el resultado exigido, sino como una referencia a la
lesión del bien jurídico que se traduce en la medida de la tipicidad.
Así, el delito se consuma con la ejecución del trato degradante
(comportamiento típico que ha de tener como consecuencia, directa y
necesaria, la lesión del bien jurídico). De no producirse el menoscabo grave de
la integridad moral, nos encontraríamos frente a una conducta atípica o, en
todo caso, si concurren las circunstancias pertinentes, en otro de los tipos
penales del art. 173 CP. Desde esta perspectiva resulta difícil apreciar la
configuración de conductas punibles en grado de tentativa.
Es un DELITO DE MEDIOS INDETERMINADOS, pudiendo incluir las
conductas que hayan sido ejecutadas mediante el uso de violencia contra la
propia víctima (vis physica o absoluta), intimidación (vis psíquica o compulsiva)
e, incluso, aquellas en las que la violencia haya recaído sobre bienes u objetos
(vis in rebus).
Atendiendo al SUJETO ACTIVO, estamos ante un delito común que puede ser
cometido por cualquier persona e, incluso, por una autoridad o funcionario
público que haya actuado como particular, es decir, sin haber abusado o
faltado a los deberes propios de su cargo. SUJETO PASIVO también puede ser
cualquier persona incluso aquellas que sean incapaces de padecer
momentáneamente la sensación de humillación, bien por estar privadas de la
consciencia, o bien por no poder entender la trascendencia que tiene el hecho
para su integridad moral, apreciándose la lesión del bien jurídico a partir del
momento en el que la víctima toma consciencia de lo ocurrido (ej.: grupo de
amigos que desnudan, pintan, fotografían y difunden por las redes sociales las
imágenes de una persona que se encuentra inconsciente debido al consumo de
drogas).
CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA. Para algunos, esta es una causa de
atipicidad en la medida que, al ser protegida la libertad de disposición del bien
jurídico, no se produce un menoscabo de la integridad moral de quien
consiente la acción, siempre que sea de forma libre y que esté exento de
engaño o coacción, que sea expreso (no presunto), que sea anterior o
simultáneo a la ejecución de la acción (no posterior) y que sea prestado por
una persona que goce de una capacidad natural de juicio y comprensión de la
trascendencia que tiene tal asentimiento para el bien jurídico. Desde otra
perspectiva, el consentimiento en estos delitos opera como una causa de
justificación (el comportamiento es típico, pero no antijurídico).

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TIPO SUBJETIVO. Únicamente está prevista la sanción de la ejecución dolosa

de la conducta. El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo, por lo que el
sujeto activo debe saber que su comportamiento provocará un sentimiento
de humillación en la víctima. Se discute, aunque se cree que es aceptable, la
posibilidad de apreciar la configuración de supuestos de dolo eventual (ej.:
instructor de educación física que, con el fin de mejorar las capacidades
deportivas de su alumno, lo somete a ciertos tratos sabiendo que podrían,
eventualmente, menoscabar su integridad moral y aceptando tal riesgo).
Respecto del delito leve de vejación injusta (art. 173.4 CP) se exige el simple
propósito de ofender o vejar levemente (“Quien cause injuria o vejación injusta
de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se
refiere el apartado 2 del art. 173, será castigado con la pena de localización
permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado
del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta
días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos
en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del
artículo 84. Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal”).
6.2. Los delitos de acoso laboral y de acoso inmobiliario
Son delitos de mera actividad, cuya conducta típica está constituida por la
realización reiterada de actos hostiles o humillantes que, por su naturaleza y
entidad, no llegan a constituir un trato degradante en el sentido del primer
párrafo del art. 173.1 CP. Aquellas conductas que carezcan de una gravedad
suficiente, de no ser atípicas, podrán dar lugar a la configuración del delito leve
de vejaciones del art. 173.4 CP (cuando el ofendido fuera una de las personas
a las que se refiere el art. 173.2 CP). No obstante, en aquellos supuestos en
los que la conducta da lugar a la configuración de un trato degradante grave,
ha de valorarse la posibilidad de aplicar el tipo básico del delito de atentado
contra la integridad moral (primer párrafo del art. 173.1 CP).
Para la apreciación de estos delitos se requiere que la conducta tenga una
naturaleza sistemática y prolongada en el tiempo (es decir, que sea reiterada),
de lo contrario no cabe apreciar su configuración. También debe considerarse
reiterado aquel acto que da lugar a que el sentimiento de humillación se
prolongue en el tiempo
 ACOSO LABORAL. El art. 173.1, pfo. 2º CP dispone que, “con la
misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación
laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad,
realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que,
sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la
víctima”.
El legislador ha definido al acoso laboral como el cúmulo de conductas de
hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad
laboral o funcionarial que humille a quien las padece, imponiendo
situaciones de grave ofensa a la dignidad.
Nos encontramos frente a un delito especial impropio dado que se exige
que el SUJETO ACTIVO sea el superior jerárquico (acoso vertical), pues
el tipo exige el aprovechamiento de cierta posición jerárquica. El SUJETO
PASIVO puede ser cualquier persona que se encuentre en una posición

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jerárquica inferior en relación con el agresor (con quien mantiene una

relación funcionarial o laboral).
El precepto se solapa con el delito de acoso sexual con prevalimiento del
art. 184.2 CP, por lo que estamos frente a un concurso de leyes, dado
que la sanción asignada al tipo específico de acoso sexual parece tener
en cuenta el menoscabo a la integridad moral, que debe ser resuelto en
favor de la aplicación del delito de acoso laboral (según la regla del art.
8.4 CP).
 ACOSO INMOBILIARIO. El art. 173.1, pfo. 3º CP dispone que “se
impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo
actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante,
tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda”.
Este delito pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por parte
de propietarios o inquilinos, frente a los ataques dirigidos a obligar a
unos o a otros a abandonarla para así alcanzar, en la mayoría de los
casos, objetivos especuladores. Es un delito común, por lo que no se
exige la concurrencia de requisitos especiales en el autor. Por otra parte,
cualquier persona que ocupa legítimamente una vivienda puede ser
sujeto pasivo del delito (propietario, arrendatario, usufructuario, etc.),
aunque se excluye de protección a quienes han usurpado la vivienda. En
relación con el tipo subjetivo, el agresor debe tener como finalidad
impedir el disfrute legítimo de la vivienda.
Coacción inmobiliaria y acoso inmobiliario: Existen ciertos
problemas de delimitación entre el delito analizado y un tipo cualificado
de coacciones (del art. 172.1, pfo. 3º CP, que sanciona la coacción que
tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda). Para
resolver el problema, se debe tener en cuenta que, en atención a los
distintos bienes jurídicos tutelados, podríamos encontrarnos frente a un
concurso de delitos cuando, además de producirse el menoscabo de la
integridad moral, se usa la violencia con el fin de impedir el disfrute de la
vivienda.
Ahora bien, si sólo concurre el elemento violencia, pero no se acredita el
menoscabo de la integridad moral, entonces se apreciará únicamente la
configuración del delito de coacciones. Por el contrario, si no hay violencia,
pero sí actos hostiles o humillantes, entonces sólo se apreciará el delito de
acoso inmobiliario.
7. VIOLENCIA HABITUAL CONTRA PERSONAS VINCULADAS AL AGRESOR
Como tipo cualificado del delito de atentado contra la integridad
moral, el art. 173.2 CP sanciona a quien ejerce violencia física o psíquica
habitual sobre un círculo cerrado de personas allegadas que se encuentran en
una situación de dominio o abuso objetivo por parte del agresor. No se exige la
realización de un trato humillante, ni tampoco que el menoscabo de la
integridad moral sea grave. Su lesión se expresa a través del padecimiento, por
parte de la víctima, de una sensación de miedo y dominación.
El art. 173.3 CP establece que, para determinar la habitualidad de la
conducta, ha de tenerse en cuenta tanto el número de actos de violencia, como
la proximidad temporal que existe entre los mismos (es indiferente que la
conducta haya recaído en la misma o diferentes víctimas, y que los actos

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violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento). La habitualidad debe ser

entendida como la repetición sistemática de actos de violencia. Si la conducta
violenta fuera excepcional o aislada, no podríamos apreciar la configuración de
este delito, sino, según las circunstancias concretas, del delito de lesiones
leves o de maltrato de obra contra personas vinculadas al agresor (art. 153
CP), en posible concurso con el delito de atentado contra la integridad moral
(art. 173.1, pfo. 1º CP) o con el delito leve de vejación injusta (art. 173.4
CP).
Para quienes defienden que estamos frente a un delito de resultado es posible
apreciar la configuración del delito en comisión por omisión (como autor o
partícipe) en aquellos supuestos en los que, estando el autor en posición de
garante, no sean los actos de violencia realizados por un tercero (es cómplice
la madre que no trata de impedir los golpes e insultos habituales que le
propina el padre a la hija; y autora la madre que consiente que un tercero
lesione y maltrate habitualmente a su hija).
Nos encontramos frente a un DELITO ESPECIAL IMPROPIO dado que se
exige un tipo de vínculo específico entre el sujeto activo y el pasivo. En
los supuestos en los que no concurra el vínculo mencionado, la conducta debe
ser subsumida, según las circunstancias concretas, en el delito leve de
vejaciones o en el delito de atentado contra la integridad moral. Por su parte,
únicamente pueden ser sujetos pasivos del delito las personas enunciadas en
el art. 173.2 CP. El consentimiento libre y voluntariamente otorgado, como
causa de atipicidad, excluye la responsabilidad penal del agresor.
En relación con el TIPO SUBJETIVO, cabe destacar que el dolo debe abarcar el
conocimiento de la habitualidad de la conducta, así como de la relación o
vínculo que une al autor con la víctima.
7.1. Los delitos contra la integridad moral cometidos por autoridad o funcionario público
La prohibición de la tortura ha sido elevada a la instancia del DP por medio de
los arts. 174 (tipo básico), 175 (tipo privilegiado) y 176 del CP (modalidad
omisiva común a los dos tipos anteriores). En relación con los elementos
comunes a todas estas modalidades delictivas, la doctrina mayoritaria coincide
en señalar que nos encontramos frente a un grupo de delitos de medios
indeterminados y de naturaleza pluriofensiva.
El BIEN JURÍDICO no sólo está constituido por la integridad moral, sino
también por el correcto y legítimo ejercicio de la función pública por parte de
sus representantes, en aras de la defensa de los derechos fundamentales de
aquellos particulares que sufren un menoscabo en sus intereses debido al
abuso de poder por parte del funcionario o autoridad que infringe su deber de
proteger, con mayor énfasis, a los ciudadanos.
En lo referente al SUJETO ACTIVO, cabe mencionar que los tres tipos penales
contienen delitos especiales impropios. Se exige que el agresor tenga la
condición de autoridad o funcionario público (base para la cualificación del
delito). El subtipo del art. 174.2 CP contiene una especificación en relación
con este elemento, al restringir su aplicación a los actos cometidos por una
autoridad o funcionario de las instituciones penitenciarias o de centros de
protección o corrección de menores. Por otra parte, cualquier persona puede
ser SUJETO PASIVO de dichos delitos, a excepción del art. 174.2 CP que solo
podrán serlo quienes se encuentren en una institución penitenciaria o en un
centro de protección o corrección de menores.

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En relación con el tipo subjetivo, debemos indicar que sólo se admite la

modalidad dolosa de la conducta. Además, al tenerlas ya en cuenta el tipo, no
resultan aplicables las circunstancias agravantes de ensañamiento (art. 22.5
CP), ni de prevalimiento del carácter público del autor (art. 22.7 CP).
7.2. Tipo básico del delito de tortura
El art. 174 CP dispone que: “1. Comete tortura la autoridad o funcionario
público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o
información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en
algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que
por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos
físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de
conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo,
atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la
pena de [...]. 2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad
o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o
corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o
presos, los actos a que se refiere el apartado anterior”.
Este precepto condiciona la configuración del delito a la concurrencia de tres
elementos: a) Que el sujeto activo sea funcionario o autoridad; b) Someter a
la víctima a procedimientos o condiciones que le supongan sufrimientos físicos
o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento,
discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral; c) La persecución, por parte del sujeto activo, de ciertos y
determinados fines -la obtención de confesión o información por parte de
cualquier persona (tortura indagatoria) o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido o por cualquier razón basada en
algún tipo de discriminación-.
El precepto establece la imposición de una pena distinta en función de la
gravedad del atentado (prisión de dos a seis años si es grave, o de uno a tres
años si no lo es, en ambos casos se impondrá, además, la pena de
inhabilitación absoluta de ocho a doce años). Ahora bien, puede resultar
relativamente fácil determinar la gravedad del sufrimiento físico (se ha
considerado grave una agresión que causó lesiones, y no grave un maltrato de
obra e intimidación con una pistola) pero, desde luego, resulta sumamente
problemática la determinación de la gravedad del sufrimiento mental.
7.3. Tipo privilegiado: el delito de atentado contra la integridad moral cometido por
autoridad o funcionario público.
Art. 175 CP: “La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y
fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la
integridad moral de una persona será castigado con la pena de [...]”.
Este tipo recoge aquellos atentados que carecen del elemento teleológico que
caracteriza al tipo básico de tortura (obtención de información, aplicación de
un castigo o motivo discriminatorio). El precepto, por lo tanto, sanciona los
actos de tortura que tienen como único fin la causación de sufrimientos y
humillación al sujeto pasivo, así como aquellos actos de sadismo efectuados
sin objetivo alguno (tortura gratuita).

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La conducta típica es la misma que la que da lugar a la configuración del delito

de atentado contra la integridad moral del art. 173.1. La diferencia radica en
el hecho de que el delito del art. 175 CP sólo puede ser cometido por aquella
autoridad o funcionario público que actúa abusando de su cargo (delito
especial impropio).
7.4. La omisión en los delitos contra la integridad moral (art 176 CP)
Art. 176 CP: “Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los
artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes
de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en
ellos”. El precepto contiene un delito de comisión por omisión por medio del
cual se impone a la autoridad o funcionario la obligación de realizar una o
varias acciones orientadas a impedir la realización de las conductas descritas
en los arts. 173 a 175 CP. La configuración del delito, por tanto, está
supeditada a que una tercera persona (que puede ser un particular, una
autoridad o un funcionario público) ejecute los hechos descritos en los artículos
mencionados. Ej.: El jefe de una división de policías que toma conocimiento de
que uno de sus subordinados está torturando a un sospechoso y no hace nada
para evitar tal conducta.
La pena establecida para este delito se determina en función del delito
específico que haya sido cometido por la tercera persona. Por ello, en primer
lugar, se debe tipificar la conducta del autor directo del delito contra la
integridad moral, pues de esta forma se podrá establecer la pena que
corresponde a la autoridad o funcionario que comete el delito materia de
análisis.
7.5. Problemas concursales
El art. 177 CP dispone que: “Si en los delitos descritos en los artículos
precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o
daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o
de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les
corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle
especialmente castigado por la ley”.
Según este precepto, la comisión de otros delitos junto con alguno de los
delitos contra la integridad moral debe ser sancionada, de forma
independiente, con la pena que corresponda a cada delito, incluso en aquellos
casos en los que, de otra forma, se apreciaría un concurso ideal de delitos (ej.:
policía que, para conseguir una confesión, propina un único golpe al
sospechoso causándole una fractura en la mandíbula). Además, no se debe
apreciar la configuración de un concurso de delitos en aquellos supuestos en
los que la lesión a la integridad moral pueda ser absorbida por una
circunstancia agravante específica (por ejemplo, ensañamiento), por lo que
cabe rechazar la configuración autónoma del delito contra la integridad moral
en los delitos de asesinato y lesiones producidas con ensañamiento (arts.
139.3ª y 148.2º) y de agresiones sexuales en los que la violencia o
intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o
vejatorio (art. 180.1.1ª CP).
8. Trata de seres humanos
El BIEN JURÍDICO PROTEGIDO en los delitos relativos a la trata de seres
humanos es, según un sector de la doctrina, la dignidad del ser humano o, más

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específicamente, un derivado de ésta que se concreta en su derecho a no ser

considerado como un objeto o mercancía. Otros autores, partiendo de la
dignidad, estiman que estamos ante una modalidad específica de ataque a la
integridad moral. No obstante, parte de la doctrina califica la trata como un
delito pluriofensivo por cuanto con ella se menoscaban la libertad y la
integridad moral de las víctimas.
8.1. Tipo básico
El art. 177 bis. 1. prevé que: “Será castigado con la pena de cinco a ocho
años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio
español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando
violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad
o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o
mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el
consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la
captare, transportare, trasladare, acogiere o recibiere, incluido el intercambio
o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las
finalidades siguientes:
a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o
prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
c) La explotación para realizar actividades delictivas.
d) La extracción de sus órganos corporales.
e) La celebración de matrimonios forzados”.
En cuanto al SUJETO PASIVO, es irrelevante que la víctima sea nacional o
extranjera, como también el carácter trasnacional del delito, puesto que puede
cometerse tanto en territorio español (como lugar de destino o tránsito) como
extranjero (con destino a España). Del mismo modo, autor de la infracción
puede serlo cualquiera (delito común), si bien determinadas condiciones o
cualidades tanto del autor como de la víctima darán lugar a correlativas
cualificaciones.
Basta la existencia de una sola víctima para la comisión del delito. Si concurre
una pluralidad de sujetos pasivos, una parte de la doctrina estima que hay
tantos delitos como víctimas, dado el carácter personal del bien jurídico
vulnerado. En cambio, otro sector doctrinal sostiene que existe un único delito,
aunque en una misma operación de trata se vean afectadas una pluralidad de
personas.
Las CONDUCTAS TÍPICAS son: “captar, transportar, trasladar, acoger, o
recibier, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas
personas”.
En cuanto a los medios para realizar la conducta, en el tipo se recogen: la
violencia, la intimidación, el engaño y el abuso de una situación de
superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima. Asimismo, la
entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la
persona que posea el control sobre la víctima también se incluye como medio.
Por situación de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, debe entenderse
“cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que
someterse al abuso”.

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Por lo que respecta a las finalidades con las que se realizan las acciones típicas,
todas ellas se dirigen a la explotación de la víctima (que puede llevar a cabo el
mismo autor o un tercero) y son las siguientes:
 La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas
similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.
 La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
 La explotación para realizar actividades delictivas.
 La extracción de sus órganos corporales; y
 La celebración de matrimonios forzados.
TIPO SUBJETIVO. El carácter finalista de la trata hace de éste un delito
eminentemente doloso, que solo puede ser cometido con dolo directo.
Asimismo, el delito es de consumación anticipada, por lo que no es preciso la
efectiva explotación de la víctima para la consumación.
Tipo alternativo de trata de menores. A tenor del art. 177 bis. 2 también se
considera trata de seres humanos, “aun cuando no se recurra a ninguno de los
medios enumerados en el apartado anterior, cualquiera de las acciones
antedichas cuando se llevaren a cabo respecto de menores de edad con fines
de explotación”. Este tipo alternativo (no autónomo) únicamente requiere que
se realice la acción típica unida a la finalidad de explotación de la persona, sin
necesidad de la concurrencia de medio determinado alguno para lograr la
captación o control sobre la persona que, en este caso, además, debe ser un
menor de edad.
Consentimiento de la víctima. Según el art. 177 bis.3, “el consentimiento de
una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya
recurrido a alguno de los medios indicados en el apdo. primero”. Si en el caso
de los menores no es preciso para la existencia del delito que se recurra a los
medios típicos, el consentimiento del menor a las acciones de trata será
siempre irrelevante. La validez del consentimiento solo se explicaría por la
ausencia de los medios típicos previstos para la trata, por lo que sería ésta, y
no la concurrencia del consentimiento, la verdadera causa de la atipicidad del
comportamiento. Ej.: traer a España como turistas a mujeres para ejercer la
prostitución con su consentimiento no encaja en los delitos de trata de seres
humanos, y sí solo en el de inmigración clandestina. En cambio, constituye
delito del art. 177 bis, traer a España a mujeres extranjeras con la finalidad de
explotarlas sexualmente mediante la imposición violenta o intimidatoria del
ejercicio de la prostitución.
Actos preparatorios. Son punibles la inducción, la complicidad y la tentativa
del delito con carácter general, pero además la punibilidad se extenderá
también a los actos preparatorios consistentes en la conspiración, proposición
y provocación (definidos en los arts. 17 y 18 CP) -art. 177 bis.8-. Ej.:
publicar una falsa noticia de empleo será acto preparatorio, como igualmente
lo será el hecho de que la víctima se ponga en contacto con el anunciante.
Únicamente la aceptación de ésta implicará la captación y, por ende, la
realización del delito.
Concursos. “En todo caso, las penas previstas en este artículo (177 bis) se
impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del
artículo 318 bis de este Código (tráfico ilegal o inmigración clandestina de
personas) y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos

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de la correspondiente explotación” (art. 177 bis.9 CP). En caso del art. 318
CP, deja claro que la relación entre ambos delitos es la de un concurso de
delitos (y no de leyes).
Se contempla una regla sobre el concurso de delitos cuando la trata de
personas desencadena la producción de otros delitos, es decir, aquellos en los
que se concreta la explotación de la persona, si bien es aplicable también para
otros delitos que se puedan producir coetáneamente a las acciones de trata,
como p.ej. lesiones, violaciones o detenciones ilegales. En estas hipótesis se
castigan los delitos conjuntamente (concurso real, medial o ideal, según el
caso, de delitos). Ej.: entre los delitos de trata e inducción a la prostitución
existe una conexión típica entre ambos, delito medio y delito fin, así como una
conexión lógica, temporal y espacial entre las conductas, lo que hace
procedente aplicar la regla prevenida en el art 77.1 para el denominado
concurso medial.
 Peligro concreto para la vida o la integridad física o psíquica (art.
177 bis.4, letra a)). Esta agravante se aplica si, debido a la trata, se
hubiera puesto dolosamente en peligro la vida o la integridad física o
psíquica de las personas objeto del delito.
 Especial vulnerabilidad de la víctima. En la letra b) del mismo
apartado la agravación de la pena se justifica, bien debido a la especial
vulnerabilidad de la víctima por razón de enfermedad, estado
gestacional, discapacidad o situación personal, bien por ser la víctima
menor de edad. No obstante, si la situación de especial vulnerabilidad de
la víctima ya ha sido utilizada para fundamentar el tipo básico, no
procede apreciar el tipo agravado con base en la misma circunstancia,
pues podría infringirse el principio ne bis in ídem.
 Pluralidad de circunstancias agravantes. “Si concurre más de una
circunstancia de las previstas en las letras a) y b) de este apdo. 4 (peligro
concreto para la vida o la integridad física o psíquica, o especial
vulnerabilidad de la víctima), se impondrá la pena en su mitad superior”
(último pfo. del art. 177 bis.4).
 Prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público. Según el art. 177 bis.5, cuando los hechos se
realicen por autoridad, agente de ésta o funcionario público,
prevaliéndose de su condición, la pena también se agrava. No basta la
concurrencia de dicha condición, sino que es necesario el prevalimiento
de la misma, por lo que es prácticamente idéntica a la circunstancia
agravante genérica del art. 22.7ª CP. También es equiparable al abuso
de superioridad como medio típico, así, si el prevalimiento de la
condición de funcionario ha servido para cumplimentar el requisito de
abuso de superioridad y no cabe recurrir a otro de los medios típicos, no
procederá esta agravación. En el supuesto de que concurra alguna de las
circunstancias del apdo. 4 (peligro concreto para la vida o la integridad
física o psíquica, o especial vulnerabilidad de la víctima), se impondrá la
pena en su mitad superior.
 Pertenencia a organización o asociación dedicada a la trata. En el
apdo. 6 se contempla la agravación de la pena cuando el culpable
pertenezca a una organización o asociación de más de dos personas,

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incluso de carácter transitorio, que se dedique a la realización de tales

actividades. En el supuesto de que concurra alguna de las circunstancias
del apdo. 4, se impondrá la pena en su mitad superior. Y si concurre la
circunstancia prevista en el apdo. 5 (prevalimiento de la condición de
autoridad, agente de ésta o funcionario público), se impondrán las penas
señaladas en éste en su mitad superior.
 Jefes, administradores o encargados de éstas. Cuando se trate de
los jefes, administradores o encargados de organizaciones o asociaciones
dedicadas a la trata, se les aplicará la pena en su mitad superior,
pudiendo elevarse a la inmediata superior en grado (lo que podría dar
lugar a penas máximas de prisión e inhabilitación de 18 años). Dicha
elevación de la pena en un grado será obligatoria si concurre alguna de
las circunstancias previstas en el apdo. 4 o 5 de este artículo.
 Reincidencia internacional. Apdo. 10 del art. 177 bis: “Las
condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma
naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de
reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o
pueda serlo con arreglo al Derecho español”. Esto supone tener en
cuenta las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la
misma naturaleza a los efectos de aplicar en España esta agravante.
9. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDCAS
En el apdo. 7 del precepto se prevén penas específicas cuando los delitos
comprendidos en el art. 177 bis se hubieren cometido en el marco o con
ocasión de las actividades de una persona jurídica y procediere la declaración
de su responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis
CP.
10. CLAUSULA DE EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS VÍCTIMAS
En el apdo. 11 del art. 177 bis se establece que, “sin perjuicio de la
aplicación de las reglas generales del CP, la víctima de trata de seres humanos
quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la
situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya
sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o
abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad
entre dicha situación y el hecho criminal realizado”. Se discute la naturaleza
jurídica de la exención de pena, que podría ser considerada causa de
justificación (aunque para ello el delito causado tendría que ser menos grave
que el delito que afecta a la víctima) o causa de inexigibilidad, pero incluso,
dada la existencia de las eximentes generales de estado de necedad y miedo
insuperable, parece más lógico estimar que el legislador haya pretendido con
esta exención ir más lejos y configurarla como excusa absolutoria.

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Tema 6 delitos contra la seguridad personal. omisión del

deber de socorro, omisión del deber de impedir
determinados delitos, denegación de asistencia y abandono
de servicios sanitarios
1. TIPOS BÁSICOS DEL DELITO DE OMISIÓN DE SOCORRO

El art. 195 castiga con la pena de multa de 3 a 12 meses los dos tipos básicos:
el principal de omisión del deber de socorro personal (art. 195.1) y el
subsidiario (art. 195.2). En cuanto al bien jurídico protegido de este delito
de peligro abstracto, la doctrina mayoritaria considera que se protege la
solidaridad humana, concretada en un deber jurídico de asistencia en
situaciones de peligro para la vida y la integridad personal. No obstante, un
grupo minoritario amplía el alcance de la protección a otros bienes jurídicos
como la libertad ambulatoria; y una tercera posición añade a los anteriores la
solidaridad frente a las situaciones de peligro para la libertad sexual. Otro
sector doctrinal mantiene que se protegen directamente una pluralidad de
bienes jurídicos individuales: la vida y la integridad personal. Y, finalmente, una
quinta, defiende que se protege también la libertad, la integridad moral y la
libertad e indemnidad sexuales.
El deber de socorro obliga a todo aquel con capacidad concreta para
cumplir con el mandato de auxilio ante la situación de peligro típica,
por lo que se trata, por tanto, de un delito común. El sujeto pasivo será el
titular del bien jurídico afectado.
La estructura típica de los tipos básicos (principal y subsidiario) es la de un
delito de omisión pura y de mera actividad (mera inactividad o de mera
conducta), cuya norma de determinación obliga al sujeto activo tan solo a
socorrer de forma adecuada a la persona desamparada y en peligro manifiesto
y grave, y no a evitar el resultado lesivo para los bienes jurídicos como en la
comisión por omisión.
TIPO OBJETIVO. La situación típica está constituida por un supuesto de
peligro grave y manifiesto para la vida, la integridad o la libertad
ambulatoria que recae sobre una persona desamparada y que consiste
en una situación de riesgo inminente o actual sobre bienes
personales, en la que no sea absolutamente improbable que se
produzca la lesión de aquellos o una lesión de mayor gravedad de la
ya existente. De concurrir un resultado de muerte, lesiones, etc., estos no
formarán parte del tipo de lo injusto, ni el sujeto responderá por ellos. El peligro
puede tener origen en cualquier causa, pero si deriva de la inminente o actual
comisión de un delito contra la vida, la integridad personal o la libertad, la
omisión de auxilio se reconducirá por el delito del art. 450 CP (concurso de
leyes, 8.1 CP).
No obstante, cabría establecer un concurso real entre ambos delitos, si tras la
comisión del primero, concurre (o se mantiene) la situación típica de
desamparo y peligro grave y manifiesto y se omite el auxilio al sujeto pasivo.
La gravedad de ese peligro manifiesto se determinará atendiendo a las

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circunstancias del caso concreto: entidad y reversibilidad del mal que amenaza
al bien jurídico, etc.
Además, también forma parte del tipo objetivo la omisión o infracción del
mandato previsto en la norma de determinación (arts. 195.1 y 195.2).
Asimismo, la omisión de auxilio sólo será típica si el sujeto activo cuenta con
la capacidad para cumplir con el mandato (capacidad concreta de acción). Se
trata de comprobar si el sujeto se encontraba en disposición de cumplir con el
mandato principal, el deber de socorro directo o, en su caso, con el subsidiario,
de petición de auxilio a terceros. Para que concurra este elemento típico
bastará con que: a) el sujeto pueda conocer la situación típica; b) pueda
conocer la forma en la que debe prestar el auxilio adecuado a aquella (directo
o indirecto); y c) se halle en disposición (física) de llevarla a la práctica.
Si el sujeto no cuenta con la capacidad para prestar socorro personalmente
(ej.: discapacidad física, hallarse a gran distancia física de la víctima, etc.) no
concurrirá la omisión de socorro personal del art. 195.1, pero subsidiariamente
se verá obligado a cumplir con el mandato de solicitar auxilio a terceros (art.
195.2).
El TIPO SUBJETIVO está formado por el dolo, que debe abarcar todos los
elementos del tipo objetivo. Se admite el dolo eventual (concepto de la
voluntad). No se castiga la omisión imprudente (art. 12 CP), por lo que el error
de tipo excluirá en cualquier caso la responsabilidad por este delito.
GRADOS DE EJECUCIÓN. La omisión del deber de socorro es un delito de
consumación instantánea, pues tendrá lugar desde que el sujeto omita el
auxilio o realice cualquier conducta incompatible con el cumplimiento del deber
de socorro. Mayoritariamente no se admite la tentativa. No obstante, un sector
de la doctrina la acepta, especialmente para los casos de error de tipo inverso.
1.1. Omisión del deber de socorro personal
Este es uno de los tipos básicos que recoge la omisión del deber de socorro en
el art. 195.1. La acción típica (omisión típica) consistirá en la infracción del
mandato de auxilio, que se concreta a través de un deber principal de
prestación directa o personal de socorro. El mandato exige que el sujeto preste
un auxilio adecuado para impedir la creación de un peligro inminente o
disminuir el ya existente (pero no le impone evitarlo), reduciendo la gravedad
del mal para los bienes afectados por la situación de peligro, aunque
posteriormente se demuestre ineficaz y no pueda evitar un resultado lesivo
(lesiones, muerte, etc.).
La omisión concurrirá tanto si el sujeto activo no auxilia (actitud pasiva),
como si aquel es insuficiente o inadecuado en la situación concreta (conducta
activa). No obstante, en estos últimos podría apreciarse un error de tipo que
excluirá el dolo y la responsabilidad penal dado que el CP no castiga la omisión
de socorro imprudente.
1.2. Omisión de petición de auxilio a terceros
La omisión del tipo básico subsidiario (art. 195.2) consiste en no demandar
con urgencia auxilio a terceros, dada una situación de peligro manifiesto y
grave para una persona desamparada, y siempre que el sujeto no pueda
prestarlo directamente, por una situación de riesgo propio o ajeno. Así pues, si
el sujeto no puede cumplir con el mandato principal por carecer de capacidad

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de acción en la situación concreta (ej.: no saber nadar o hallarse lejos del

bañista en peligro), estará obligado a satisfacer el deber de auxilio subsidiario
(ej.: solicitando auxilio a viva voz o demandándolo mediante una llamada de
teléfono). La petición de socorro a terceros debe realizarse con urgencia, de
forma inmediata, una vez se haya percibido la situación de peligro y la
imposibilidad de cumplir con el mandato de auxilio directo.
2. TIPOS AGRAVADOS
El art. 195.3 contiene dos tipos agravados alternativos. En el inciso primero, la
agravación por accidente ocasionado fortuitamente, castigado con pena de
prisión de 6 a 18 meses, y en el inciso segundo, por accidente debido a
imprudencia, castigado con pena de prisión 6 meses a 4 años. Ambos
presentan las mismas características que el tipo básico, a salvo de su condición
de delito especial propio, pues solo puede ser sujeto activo aquel que haya
ocasionado, de forma fortuita o por imprudencia, el accidente o situación típica
(peligro grave y manifiesto que recae sobre persona desamparada).
 Por accidente fortuito causado por el que omite el socorro. El
mayor injusto de esta agravación debe hallarse en la infracción de un
deber cualificado de auxilio por haber causado el accidente. Al
representar una mayor gravedad la conducta, constituye un elemento del
tipo objetivo, que debe ser abarcada por el dolo junto al resto de
elementos del tipo básico. Su desconocimiento impide la apreciación del
tipo agravado.
 Por accidente causado por imprudencia por el que omite el
socorro. En esta ocasión la situación de peligro debe originarse en un
comportamiento previo de carácter imprudente, por lo que nos
encontramos ante un delito de omisión pura de garante, por injerencia
basada en un actuar precedente ilícito imprudente (por acción u
omisión). Ej.: conductor que se da la fuga tras haber atropellado
involuntariamente a un peatón al saltarse un stop. El supuesto anterior
se resolvería de la siguiente forma (siempre que la omisión se realice de
forma consciente):
o Concurso real entre lesiones u homicidio imprudentes (art. 142 o
152 CP) y omisión del deber de socorro agravada (art. 195.3
inciso segundo) para la mayoría de los supuestos;
o Lesiones u homicidio dolosos en comisión por omisión, si además
de la posición de garante se puede afirmar la equivalencia de su
omisión (no evitación del resultado de muerte o de lesiones más
graves) a su comisión por acción (art. 11), pues generalmente
aquellas absorberán al delito de comisión imprudente previo (art.
8.3), especialmente cuando el resultado más grave es imputable a
la omisión.
De acuerdo con esta posición la comisión por omisión tendría preferencia
a la omisión pura de garante de acuerdo con el principio de
alternatividad (art. 8.4 CP). En cambio, la doctrina mayoritaria defiende
de acuerdo con el principio de especialidad (art. 8.1 CP) la preferencia
de la omisión de socorro agravada en cualquier caso debiendo responder
el sujeto por el concurso real de delitos de la solución a). No obstante, la
creación intencionada de la situación de peligro típica no genera un
deber de auxilio. Ej.: quien dispara a otro con intención de matarlo

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(incluso dolo eventual), dejando a su víctima malherida, responderá solo

por homicidio doloso en grado de tentativa.
Si el actuar precedente intencionado crea una situación de peligro más
grave no abarcada por el dolo, se generaría una posición de garante por
injerencia dolosa, y siendo equivalente la omisión del mandato de auxilio
a la acción (art. 11 CP), cabría establecer una responsabilidad por
homicidio doloso (o, en su caso, lesiones graves) en comisión por
omisión, que absorbería al delito doloso previo (art. 8.3). Ej.: quien
golpea a otro con intención de lesionarlo, creando una situación de
peligro para su vida y no lo auxilia, responderá por homicidio doloso en
comisión por omisión, consumado (si la muerte es imputable a la
omisión) o en grado de tentativa (si lo es a la acción previa, en concurso
real con el homicidio imprudente de la primera acción).
3. OMISIÓN DEL DEBER DE IMPEDIR DETERMINADOS DELITOS
“1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio
o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su
vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena
de prisión de 6 meses a 2 años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de
6 a 24 meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le
correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior
en grado a la de aquél. 2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo
hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de
los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión
tenga noticia”.
El delito del art. 450 es, por una parte, más específico que el del art.195, ya
que sólo se refiere a las situaciones que se derivan de hechos constitutivos de
delito, y, por otra, más amplio, por cuanto extiende su ámbito a situaciones
que se derivan de ataques a otros bienes jurídicos que no se comprenden en el
art. 195.
En cuanto al bien jurídico protegido, éste es el deber de solidaridad cuando
sean objeto de ataques constitutivos de delito, aunque ese deber genérico se
concreta en un específico deber de colaboración ciudadana en las tareas de
prevención de determinados delitos, lo que fundamenta también su ubicación
como delito contra la Administración de Justicia.
Tipo objetivo. Sujeto activo es todo aquél que puede “con su intervención
inmediata” impedir el delito, siempre que no sea uno de los intervinientes en la
realización de éste. Por intervención inmediata debe entenderse toda
intervención capaz de impedir el delito, bien sea directa y personalmente, bien
indirectamente (avisando, por ejemplo, a la policía), siendo irrelevante que el
sujeto se encuentre o no en el lugar donde se va a cometer.
La conducta consiste en una omisión pura: abstenerse de impedir el delito, y se
castiga independientemente de que el delito se cometa o no.
Por lo que respecta al límite máximo, el deber de impedir la comisión de un
delito deja de existir cuando éste ya se ha consumado. En los delitos
permanentes, el deber de impedirlos subsiste en tanto se prolongue el estado
de consumación, pero cuando cese ese Estado, desaparece el deber.

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Tipo subjetivo. El delito sólo es punible en su forma de comisión dolosa. Un

error sobre la posibilidad de intervención debido a una comprobación
negligente de la situación típica queda, por tanto, fuera del tipo.
4. DENEGACIÓN DE ASISTENCIA SANITARIA Y ABANDONO DE SERVICIOS
SANITARIOS
Es un delito especial propio, de resultado, de peligro concreto y de omisión
intermedia y autónomo respecto de la omisión del deber de socorro del art.
195. Los bienes jurídicos protegidos son la vida y la integridad personal, a
pesar de que el precepto solo menciona la salud de las personas, por lo que la
vida y la salud del no nacido quedan excluidas. Otras posturas minoritarias
defienden que el bien jurídico es el mismo que el de la omisión del deber de
socorro, la solidaridad en situaciones de riesgo para la vida o la salud de las
personas, en atención a su situación sistemática, o incluso la salud pública,
atendiendo a la referencia de la salud de las personas.
Sujeto pasivo de este delito solo puede ser la persona física que demande
asistencia sanitaria, dado el carácter individual de los bienes jurídicos. Por su
parte, el sujeto activo de este delito solo puede ser, de acuerdo con la
expresión “estando obligado a ello”, el profesional sanitario obligado a prestar
asistencia sanitaria o permanecer en el servicio (sanitario), de acuerdo con la
normativa sanitaria (sanidad pública) o relaciones contractuales con el sujeto
pasivo (seguros con centros privados, conciertos con la sanidad pública, etc.),
por ello este delito debe calificarse de especial propio.
La situación típica exige una demanda o requerimiento de asistencia sanitaria
actual, expresa o tácita, directa o indirecta (por teléfono o a través de un
tercero). Se trata de un delito simple o de un solo acto expresado a través de la
construcción de un tipo mixto alternativo: denegación de asistencia sanitaria o
abandono de los servicios sanitarios.
 La denegación de asistencia sanitaria se concreta en una omisión de la
asistencia sanitaria demandada por quien tiene derecho a recibirla, a
través de un rechazo expreso o tácito de prestar la asistencia requerida.
También concurriría en los casos de asistencia sanitaria ejecutada de
forma deficiente o insuficiente o tardíamente, siempre que se
considerase incompatible con el cumplimiento del referido mandato. El
rechazo de la asistencia por parte del usuario del servicio sanitario
excluye el deber jurídico de tratamiento.
 El abandono de los servicios sanitarios concurrirá siempre que el
profesional obligado (ahora sólo médicos y enfermeros) deje de cumplir
las funciones específicas de su deber de asistencia, bien porque se
separa físicamente del servicio, bien porque realiza otras funciones
incompatibles con su deber.
La omisión solo será típica si el profesional obligado cuenta con la capacidad
para cumplir con el mandato previsto en la norma, prestar o autorizar la
asistencia demandada (capacidad concreta de acción). Pero también cuando,
no pudiendo cumplir con el deber personalmente, exista la posibilidad real para
demandar auxilio a otro profesional obligado. Ej.: profesional que carece de los
conocimientos específicos o experiencia (imposibilidad legal) o que sufre un
accidente o enfermedad (imposibilidad material).

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El tipo exige que de cualquiera de las omisiones típicas (denegación o

abandono) se derive grave riesgo para la salud de las personas, por lo que es
un delito de peligro concreto que no precisa ningún resultado material (lesiones
o muerte), sino tan sólo la proximidad concreta de la lesión de aquellos. De
concurrir el resultado material de lesiones o muerte, el sujeto no responderá
por ellos, salvo que concurriesen los presupuestos de una comisión por
omisión, una posición de garante formal y material y la omisión fuese
equivalente a la acción (art. 11), respondiendo entonces el profesional por un
homicidio o lesiones en comisión por omisión (art. 8.3).
De concurrir los presupuestos de una omisión del deber de socorro (peligro
grave y manifiesto para una persona desamparada), el profesional obligado a
prestar asistencia sanitaria que omitiese el auxilio respondería por el delito del
art. 196 (concurso de leyes, 8.3 o 8.4 CP). En cambio, si el mismo
profesional estuviese fuera de servicio respondería por una omisión del deber
de socorro (art. 195.1 o 2).
TIPO SUBJETIVO. El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo:
la demanda de asistencia sanitaria, la obligación de satisfacerla, la denegación
de esta o el abandono del servicio, la capacidad para cumplir con el mandato
en la situación concreta y el resultado de peligro típico. No hay obstáculos para
admitir el dolo eventual. El error de tipo sobre cualquiera de los elementos
objetivos supondrá la atipicidad de la conducta, pues la conducta imprudente
no se castiga.
GRADOS DE EJECUCIÓN. El delito se consuma cuando de la omisión típica se
deriva el resultado de peligro para la vida o la integridad personal del
demandante de la atención sanitaria. Al tratarse de un delito de resultado, la
tentativa es punible, que se daría en el supuesto de que, de la omisión, no se
derivase un resultado de peligro.
CONCURSOS. La denegación de asistencia sanitaria o abandono del servicio
sanitario cometida por funcionario público podría entrar en concurso ideal con
el delito de abandono colectivo de un servicio público (art. 409 CP). En
cambio, su posible concurrencia con el supuesto de denegación de auxilio de
funcionario público para evitar un mal (art. 412.3 inciso final CP) se
resolvería por un concurso de leyes a favor del art. 196 (art. 8.1 o 8.3 CP).
De la misma forma la relación del delito del art. 412.3 CP y de la omisión del
deber de socorro (art. 195 CP) será de leyes a favor de este último (art. 8.1
CP).

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Tema 7 Delitos contra la intimidad. Descubrimiento y revelación

de secretos y de datos reservados, secretos laborales y
profesionales, allanamiento de morada, de domicilio de
personas jurídicas y de establecimientos abiertos al público,
allanamiento cometido por autoridad o funcionario público
El bien jurídico protegido en estos delitos es la intimidad personal o
familiar. También lo son los datos reservados, tanto de las personas físicas
como jurídicas, bien para asegurar su confidencialidad, bien para proteger su
integridad (libertad e identidad informática sobre los datos). Se puede
entender por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual
o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o
sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven involucrados
terceros.
1. LOS TIPOS BÁSICOS DEL ART. 197.1
El art. 197.1 presenta varios tipos básicos alternativos, de modo que basta
con la realización de uno de ellos para que la conducta sea ya típica. Éstos son:
a) Apoderarse de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales de otro.
b) Interceptar las telecomunicaciones de otro.
c) Utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o
reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de
comunicación.
Además, en apdo. 2 se incluye un tipo específico relativo a datos reservados
de carácter personal o familiar.
1.1. Descubrimiento y revelación de secretos documentales y efectos personales
TIPO OBJETIVO. El sujeto activo de este delito puede serlo cualquiera,
incluidas las personas jurídicas, por lo que es un delito común. El sujeto
pasivo lo será el titular de los secretos, mensajes de correo electrónico y de
los papeles o efectos personales que son objeto de apropiación material.
La acción típica consiste en apoderarse de los objetos materiales que se
indican. Suele aceptarse que también forme parte del tipo conocer el
contenido del documento, efecto personal o mensaje de correo electrónico sin
apoderarse materialmente de su soporte. Por otro lado, cabe la hipótesis de
apoderarse del objeto material que contiene la información secreta sin llegar a
conocer su contenido, cuya consumación podría admitirse si concurre el
elemento subjetivo de este delito. En el caso del correo electrónico la acción
típica puede consistir en leer el mensaje directamente en la pantalla, en hacer
una copia impresa del mensaje o en la desviación del mensaje de la terminal
de su destinatario a otra terminal, privando a éste de su recepción (de acuerdo
con el significado de apoderarse).
El objeto material de este delito está constituido, en primer lugar, por
papeles (incluidas las ilustraciones), cartas y mensajes de correo electrónico; y
por cualesquiera otros documentos. La información obtenida ha de tener un
contenido de intimidad, pero no es necesario que sea en todo caso secreta.

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El consentimiento del titular de la información secreta o íntima excluye la

tipicidad del hecho en todas las modalidades comisivas del art. 197.1. En el
supuesto de varios interlocutores es suficiente con el consentimiento de uno de
los intervinientes.
TIPO SUBJETIVO. Está integrado por el dolo, que ha de abarcar todos los
elementos objetivos del tipo. También es necesaria la concurrencia de un
elemento subjetivo de lo injusto, consistente en la intencionalidad de descubrir
los secretos o vulnerar la intimidad de otro. No es preciso para la consumación
del delito que se haya producido la efectiva vulneración del secreto o de la
intimidad.
1.2. Intercepción de las telecomunicaciones de otro
En el art. 197.1 se incluyen algunas conductas en las que pueden estar
implicadas las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), además
del apoderamiento de mensajes de correo electrónico.
TIPO OBJETIVO. En cuanto a la conducta típica, por interceptar puede
entenderse interferir o captar una telecomunicación ajena, tanto si se impide la
llegada del mensaje o intercambio de mensajes a su destino (desviando la
comunicación y privando de ella a los comunicantes), como si no (la
comunicación es intervenida y captada, pero no se priva de ella a los
comunicantes, ej.: intercambio instantáneo de mensajes por diversos
procedimientos de chat); así como cualesquiera otras comunicaciones
reservadas llevadas a cabo a través de la red, por telefax y otros recursos
similares.
Las comunicaciones abarcadas por el tipo (objeto material) son muy
variadas: orales, escritas o por signos; simultáneas o diferidas. Por
consiguiente, acoge todo tipo de telecomunicaciones, por cable (teléfono fijo) o
inalámbricas (terminal móvil, radio); éstas pueden realizarse por medio de
ondas radioeléctricas o vía satélite utilizando cualquier receptor de
comunicación.
1.3. Utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión o grabación o reproducción
del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación
TIPO OBJETIVO. Ha de recurrirse a medios técnicos, lo que excluye los medios
naturales (los sentidos) para captar el sonido o la imagen y deben ser capaces
de facilitar la escucha de sonidos, o la transmisión, grabación o reproducción
del sonido o de la imagen. Estos dos últimos constituyen el objeto material
del delito, al igual que “cualquier otra señal de comunicación”.
Por ello, la conducta típica consistirá en utilizar artificios técnicos de escucha,
transmisión, grabación o reproducción.
2. DATOS DE CARÁCTER PERSONAL RESERVADOS CONTENIDOS EN FICHEROS O
SOPORTES INFORMÁTICOS (ART. 197.2)
El art. 197.2 del CP castiga con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de
12 a 24 meses “al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en
perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro
que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o
telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.
Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier

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medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los
datos o de un tercero”.
En cuanto al bien jurídico, las conductas de apoderarse y utilizar, así como las
de acceder y utilizar, que delimitan las acciones típicas en sendos tipos
delictivos, suponen un atentado a la intimidad del sujeto pasivo, mientras que
las acciones que comportan modificar o alterar, que configuran otras
conductas típicas, suponen un atentado a un bien jurídico diferente: la
identidad informática o integridad de los datos.
El objeto material lo son los datos reservados de carácter personal o familiar
de otro (art. 197.). Por datos de carácter personal podemos entender:
“cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o
identificables”, y que también pueden pertenecer al ámbito familiar. Por
consiguiente, ha de ser información concerniente a cualquier persona física o
jurídica, a la vista de lo que señala el art. 200 CP. Por otra parte, reservados
son aquellos datos personales de acceso limitado para terceros ajenos al
fichero, aunque no sean íntimos en sentidos estricto. Finalmente, han de estar
recogidos en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos.
TIPO OBJETIVO. El tipo puede consistir en:
- Realizar la acción sobre los datos de otra persona con intención de perjudicar
a un tercero (supuesto poco frecuente en el que entran en juego tres sujetos: el
sujeto activo del delito, el titular de los datos sobre los que recae la acción y el
tercero perjudicado).
- Además, el sujeto activo puede realizar la acción sobre los datos de otra
persona con el fin de perjudicar a la misma (por tanto, el titular de los datos y
el perjudicado coinciden); en este caso concurre el segundo tipo. Titular de los
datos solo puede serlo aquél que se encuentra en una posición en la que sus
datos se vean afectados y se le perjudique a él o a un tercero.
Un problema de primer rango que plantea este delito es la delimitación de las
dos conductas típicas que se incluyen en el art. 197.2, pues, en parte,
aparentemente indican lo mismo: utilizar y modificar (o alterar), en ambos
casos “sin estar autorizado”; la diferencia radica tan solo en las acciones de
apoderarse y acceder, respectivamente y en actuar en perjuicio de tercero o de
éste o del titular de los datos. La diferencia entre ambos tipos delictivos se
encuentra en:
- El acceso autorizado. En el primer inciso, el autor del hecho está legitimado
para acceder al fichero (ej.: un empleado del fichero, un usuario de este,
incluso el propio titular de los datos), pues el tipo no incluye el mero acceso al
mismo. Esta legitimación inicial no concurre en el segundo tipo, por ello, en
este último caso, el acceso es penalmente ilícito. Por tanto, quien estando
autorizado para acceder al fichero se excede de dicha autorización,
apoderándose de los datos a los que ya tiene acceso, o modificándolos más
allá de sus funciones legítimas o utilizándolos para fines ajenos a su
competencia o autorización, incurre en el tipo. De ahí que sea necesario el
apoderamiento de los datos mediante su aprehensión física o cualquier otro
procedimiento de copia, reproducción o traslado, no bastando el mero acceso a
ellos. Cuando con posterioridad al acceso y tratamiento lícito de los datos, el
sujeto decide revelarlos a un tercero, no concurrirá el tipo de este delito,
aunque podrá perseguirse penalmente a través del art. 199.

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- El acceso no autorizado. El segundo inciso del art. 197.2 incrimina, a

quien, no estando autorizado para acceder a los datos, lo hace por cualquier
medio: acceso físico desde el propio sistema que los contiene, venciendo los
mecanismos lógicos y físicos de seguridad, engañando al encargado o
responsable del fichero, por procedimientos telemáticos, etc. En este caso, es
suficiente con el visionado de los datos, sin que sea necesario el
apoderamiento o reproducción o copia de estos, pero ha de ser por parte del
sujeto activo, es decir, sin la mediación de otras personas interpuestas. De
concurrir la interposición de una persona, el que cede los datos incurrirá en el
delito del art. 197.3, apdo. 1º, y el que los recibe y después los difunde, por
el art. 197.3, apdo. 2º.
Además, son conductas alternativas del tipo la modificación o la alteración de
los datos (que son conductas equivalentes) en el propio fichero, de modo que
no reflejen la realidad de la que daban constancia o no sean ya útiles u
operativos para el fin al que estuvieran destinados; y su utilización, incluso
aunque no los haya percibido o visualizado, de modo que no haya llegado a
captar su contenido en estos casos, pero conociendo que se trata de datos de
carácter personal o familiar reservados.
TIPO SUBJETIVO. Es necesario el dolo en cualquiera de sus formas. Además,
ha de actuarse con la intención de perjudicar a un tercero, o a éste o al titular
de los datos, respectivamente, mientras que el segundo tipo abarca los tres
comportamientos (acceder, alterar o utilizar).
ANTIJURICIDAD. Cabe la concurrencia de alguna causa de justificación, como
la de estado de necesidad y la de obrar en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. El consentimiento excluye la
responsabilidad.
3. TIPOS AGRAVADOS
 Por revelación de la información obtenida. Art. 197.3, pfo. 1º: “Se
impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o
ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas
a que se refieren los números anteriores”. Basta con transmitir los datos a
una sola persona. Además, ha de concurrir alguna de las conductas de los
apdos. 1 y 2 del art. 197, pues actúan, alternativamente, como tipo
básico.
 Por razón de la calidad o condición del sujeto activo.
o Descubrimiento por los encargados o responsables de los
ficheros. Art. 197.4: “Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de
este artículo serán castigados cuando: a) se realizan por las personas
encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos, archivos o registros, con la pena de prisión
de 3 a 5 años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados,
se impondrá la pena en su mitad superior”. Es un delito especial
impropio.
o Cometido por funcionario o autoridad. Art. 198: “La autoridad o
funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin
mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare
cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será
castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su

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mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo

de 6 a 12 años”. Sujeto activo es la autoridad o funcionario, que deberá
prevalerse de su cargo para que se aplique esta agravante.
 Por la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo. De acuerdo con el
art. 197.5 (inciso final): “Igualmente, cuando los hechos descritos en los
apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la
ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima
fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de
especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad
superior”. Es una agravación que no se justifica siempre, pues la
vulnerabilidad de ambos sujetos pasivos no presupone necesariamente un
injusto mayor del hecho.
 Por razón de la calidad o vulnerabilidad de la información.
o Datos especialmente protegidos (datos sensibles). Este tipo
agravado aparece descrito en el art. 197.5: “Igualmente, cuando los
hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de
carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud,
origen racial o vida sexual, o […]”. El fundamento de esta agravación
radica en que el titular puede ser más vulnerable frente a su
conocimiento o utilización por terceros, especialmente si lo hacen sin el
consentimiento de aquél.
o Utilización de datos personales de la víctima. Art. 197.4, letra
b): “Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán
castigados con una pena de prisión de tres a cinco años cuando: b) se
lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales
de la víctima”. Se entiende que esos datos también son reservados.
Una nueva agravación (pena en su mitad superior) se prevé para
cuando los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a
terceros (art. 197.3 último pfo. CP).
 Cometer el delito con fines lucrativos. En realidad, son dos los tipos
delictivos agravados cuando la acción está presidida por el ánimo de lucro,
dando lugar a un tipo hiperagravado si a ese propósito se une un
determinado objeto material sobre el que recae la acción, o se dirige
contra los llamados datos sensibles. Art. 197.6: “Si los hechos se realizan
con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en
los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además
afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior -datos
sensibles-, la pena a imponer será la de prisión de 4 a 7 años”. El factor
agravante se plasma en un elemento subjetivo de lo injusto (el ánimo de
lucro), que se añade al dolo. Basta la finalidad lucrativa, sin que sea
necesario haber obtenido efectivamente un lucro.
4. TIPOS AUTÓNOMOS
 Difusión de la información obtenida por terceros. Art. 197.3 pfo.
2º: “Será castigado con las penas de prisión de 1 a 3 años y multa de 12
a 24 meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber
tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el
párrafo anterior”. El tipo objetivo consiste en difundir, revelar o ceder a
terceros, siempre que esa información no haya sido descubierta
previamente por el mismo autor. El tipo subjetivo requiere, además del

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dolo, el conocimiento del origen ilícito de los hechos o datos descubiertos

o de las imágenes captadas.
 Difusión no autorizada de imágenes o grabaciones audiovisuales.
De acuerdo con el art. 197.7, pfo. 1.°: “Será castigado con una pena
de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 12 meses el que, sin
autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros
imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido
con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del
alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe
gravemente la intimidad personal de esa persona”.
Respecto al tipo objetivo, la acción típica se configura en dos partes:
 La primera de ellas requiere que el sujeto activo del delito haya captado
personal y previamente las grabaciones audiovisuales con
consentimiento del sujeto pasivo (no es suficiente que las haya grabado
el propio sujeto pasivo y las ceda después a otra persona). Pero ha de
haberse realizado en cualquier lugar fuera del alcance de terceros, de
modo que se asegure que se trata de grabaciones reservadas a ciertos
participantes en la grabación.
 La segunda parte consiste en difundir, revelar o ceder a terceros lo
grabado sin el consentimiento de la persona afectada; pero es necesario
que con la divulgación se menoscabe gravemente la intimidad personal
del sujeto pasivo.
El tipo subjetivo solo requiere el dolo en cualquiera de sus expresiones. “La
pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido
cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de
edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los
hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa” (art. 197.7, pfo.
2.°). Se configura, así, un tipo agravado
5. INSTRUCCIONES EN UN SISTEMA DE INFORMACIÓN (ART 197 BIS)
El tipo alude al acceso a sistemas de información, sin precisar que hayan de
ser reservados, como ocurre con el delito del art. 197.2, por lo que el ámbito
del bien jurídico se orienta a la seguridad de los sistemas informáticos. Según
el art. 197 bis.1 (acceder a un sistema de información o mantenerse en él
vulnerando las medidas de seguridad establecidas): “El que, por cualquier
medio o procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad establecidas
para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el
acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga en
él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será
castigado con pena de prisión de 6 meses a 2 años”.
El objeto material del delito ha de ser un sistema de información (todo
aparato o grupo de aparatos interconectados o relacionados entre sí, uno o
varios de los cuales realizan, mediante un programa, el tratamiento automático
de datos informáticos, así como los datos informáticos almacenados, tratados,
recuperados o transmitidos por estos últimos para su funcionamiento,
utilización, protección y mantenimiento).

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TIPO OBJETIVO. La conducta típica es doble, pero presenta un carácter

alternativo, es decir, basta con realizar una u otra para que se realice
plenamente el tipo:
 La primera de ellas consiste en la acción de acceder al conjunto o a una
parte de un sistema de información o en facilitar dicho acceso a un
tercero (la consumación requiere que el tercero logre el acceso efectivo).
 La otra conducta típica consiste en mantenerse en un sistema de
información, o en parte de éste, en contra de la voluntad de quien tenga
el legítimo derecho a excluirlo, es una conducta omisiva -no abandonar el
sistema informático- y presupone que el sujeto del delito se introdujo en
tal sistema de modo casual o bien legítimamente con la autorización
correspondiente, pero que ésta ha sido retirada con posterioridad.
Se limita la punibilidad a los hechos que comporten la vulneración de las
medidas de seguridad establecidas para impedir el acceso o facilitarlo a un
tercero.
Es necesario, además, haber accedido sin estar autorizado. Este requisito y el
anterior deben concurrir a la vez. La autorización, para que excluya el tipo,
deberá haber venido de la persona, física o jurídica, titular del sistema de
información al que se ha accedido o de otra delegada de aquélla.
No es necesario obrar con la intención de perjudicar al sujeto pasivo o a un
tercero, ni que se haya producido una lesión real del bien jurídico, por lo que,
para que exista el delito, es suficiente con haber logrado el acceso al sistema
de información, excluyendo de este modo un perjuicio a tercero.
TIPO SUBJETIVO. Es necesario y suficiente el dolo, es decir, la conciencia y
voluntad de haber accedido a un sistema de información vulnerando las
medidas de seguridad y sin la autorización correspondiente, o de permanecer
en ellos habiendo concluido dicha autorización.
Por otro lado, conforme al apdo. 2 del art. 197 bis (interceptación de
transmisiones no públicas de datos informáticos): “El que mediante la
utilización de artificios o instrumentos técnicos, y sin estar debidamente
autorizado, intercepte transmisiones no públicas de datos informáticos que se
produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información, incluidas las
emisiones electromagnéticas de los mismos, será castigado con una pena de
prisión de 3 meses a 2 años o multa de 3 a 12 meses”.
Respecto al objeto material, el delito alude tan solo a datos informáticos,
pero se exige que sean, al menos, de carácter personal, en la medida en que a
través de éstos puede verse vulnerada la intimidad. La acción típica consiste
en interceptar transmisiones no públicas de datos informáticos que se
produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información. El medio
comisivo se restringe a la utilización de artificios o instrumentos técnicos, lo
que excluye cualquier otro medio directo o manual que no implique el recurso
de aquéllos. Además, es preciso que se actúe sin la debida autorización, pero
no es necesario vulnerar medida de seguridad alguna.
Puede producirse un solapamiento de este delito con el de la interceptación de
cualquier otra señal de telecomunicación (art. 197.1), siempre que ésta se
pueda plasmar en datos. La solución a este concurso -de leyes- deberá hacerse
conforme al principio de especialidad, a favor del art. 197 bis.2.

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6. ACTOS PREPARATORIOS (ART 197 TER)

Art. 197 ter: “Será castigado con una pena de prisión de 6 meses a 2 años o
multa de 3 a 18 meses el que, sin estar debidamente autorizado, produzca,
adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la
intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los
apartados 1 y 2 del art. 197 o el art. 197 bis: a) un programa informático,
concebido o adaptado principalmente para cometer dichos delitos; o b) una
contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan
acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de información”. El tipo
subjetivo requiere, además de dolo, un elemento específico, el de la intención
de facilitar la comisión de los delitos indicados.
7. COMISIÓN POR ORGANIZACIÓN O GRUPO CRIMINAL (ART. 197 QUÁTER)
El art. 197 quáter CP establece un tipo agravado para todos los delitos del
Cap. I cuando el hecho se haya cometido en el seno de una organización o
grupo criminales.
8. COMISIÓN POR PERSONAS JURÍDICAS (ART 197 QUINQUIES)
“Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los arts. 197, 197 bis y
197 ter, se le impondrá la pena de multa de 6 meses a 2 años. Atendidas las
reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apdo. 7 del art. 33”.
9. SECRETOS LABORALES Y PROFESIONALES (ART 199)
Art. 199: “1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento
por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de
prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses. 2. El profesional que, con
incumplimiento de su obligación de sigilo o reservas divulgue los secretos de
otra persona, será castigado con la pena de prisión de 1 a 4 años, multa de 12
a 24 meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de 2 a 6
años”.
El bien jurídico específicamente protegido por este delito gira en torno al
deber de secreto de quien, por su trabajo, tiene acceso legítimo a información
secreta o reservada de otras personas o bien éstas mismas han aportado
voluntariamente dicha información. El secreto lo es en la medida en que se
proyecte sobre la intimidad de terceras personas y no sobre cualquier otro
interés (ej.: el secreto de empresa, el deber de secreto o reserva relativo a los
intereses de la seguridad o de la defensa nacional, de las autoridades y
funcionarios públicos en determinadas circunstancias, etc.; pero no se excluye
por completo el secreto bancario, pues puede tener un contenido de intimidad
personal). Por consiguiente, la protección del deber de secreto es instrumental
para el logro de la efectiva protección de la intimidad ajena a la que se ha
accedido legítimamente por circunstancias vinculadas con el trabajo, y
constituye el bien jurídico realmente protegido.
La revelación del secreto laboral (art. 199.1). Sujeto activo es la persona
que ejerce un oficio o mantiene relaciones de trabajo (laborales) que le dan
acceso legítimo a los secretos ajenos, sea éste su empleador, algún otro
compañero de trabajo o un tercero (clientes, proveedores). Asimismo, pueden
entenderse abarcados por el tipo quienes realizan su prestación laboral por
cuenta propia, es decir, los trabajadores autónomos. Por todo ello, se trata un

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delito especial propio. Por su parte, sujeto pasivo lo es el titular de la

información secreta.
Respecto al objeto material de la acción, han de tratarse, en primer lugar, de
secretos; por tales pueden entenderse la información o hechos sobre los que la
persona a la que conciernen tiene la voluntad de mantenerlos ocultos al
conocimiento de determinadas personas y compartirlos con reserva o
confidencialidad con otras. El secreto ha de haber sido conocido por razón del
oficio u las relaciones laborales del sujeto activo, por tanto, el tipo incluye
cualquier clase de información íntima de la que se ha tenido conocimiento
motivada por la práctica laboral o del oficio, con independencia de que tal
conocimiento guarde relación directa o no con esa práctica o de que sea
estrictamente necesario o no para realizarla.
La acción típica consiste en revelar secretos ajenos, que implica la
transmisión a uno o varios terceros del contenido del secreto respecto del cual
son ajenos. Dada la relevancia que tiene la voluntad del titular del bien jurídico
en relación con la existencia y alcance del secreto, su consentimiento en la
transmisión del secreto a terceros, sea trabajador o empresario, excluirá el
tipo.
La divulgación de secretos profesionales (art. 199.2). En este delito,
sujeto activo es el profesional, es decir, aquella persona que:
a) Ejerce actos propios de su profesión;
b) Acreditada por un título académico u oficial;
c) Bien realice la prestación de sus servicios por cuenta propia o ajena;
d) Por lo general requiere darse de alta como colegiado en la organización
profesional correspondiente
e) El ejercicio de su profesión le convierte en confidente necesario respecto
a terceros, particularmente de sus clientes, que se ven compelidos a
compartir con aquellos aspectos relativos a su propia intimidad, con el fin
de obtener de ellos sus servicios profesionales.
El objeto material del delito es el secreto ajeno y la acción típica consiste en
divulgar los secretos de otra persona, incumpliendo las obligaciones
profesionales de sigilo o reserva. Será suficiente con que se transmita la
información a una sola persona ajena al secreto. El consentimiento del titular o
portador del bien jurídico protegido excluye el tipo.
En cuanto al tipo subjetivo, en ambos delitos es necesario el dolo en
cualquiera de sus formas y deberá abarcar los elementos del tipo objetivo,
por lo que el sujeto activo ha de ser consciente de la naturaleza del secreto,
es decir, de su carácter reservado y de su contenido íntimo, así como de su
obligación de reserva o sigilo.
ANTIJURIDICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. Se puede plantear el
ejercicio legítimo de un derecho u oficio o, incluso, la concurrencia de otro
deber o, más raramente, un estado de necesidad.
CONCURSOS. Puede existir un concurso de leyes entre el tipo agravado por
cualificación del sujeto activo (responsable o encargado del fichero, art.
197.4.a) y el delito de revelación de secreto laboral o profesional (art. 199),
que se resolverá, en aplicación del principio de especialidad, a favor del art.
197.4. Como concurso de normas habrá que tratar la posible concurrencia

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entre el art. 199.2 y el art. 417.2, si estos últimos reúnen a su vez la

condición de profesionales. El delito de revelación por parte de abogado o
procurador de actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad
judicial (art. 466.1), si se viera afectada al mismo tiempo la Administración de
Justicia y la intimidad de las personas, estaríamos ante un concurso ideal de
delitos.
10. ALLANAMIENTO DE MORADA DE PARTICULAR
En este caso, el bien jurídico protegido es la intimidad domiciliaria o de
la morada (si está habitada) y su incolumidad (si circunstancialmente no lo
está) frente a intromisiones físicas en la misma. La morada como objeto
material de este delito, podría definirse como el lugar, accesible o no, que
permita el desarrollo de actividades propias de la vida privada, puede ser o no
permanente, no es necesario pernoctar en ella para que se considere morada,
sólo que se hagan actividades relativas a la intimidad, ha de estar habitada,
aunque no necesariamente en el momento en que se allane. Por último,
requiere la legitimidad de su uso, valiendo cualquier título.
10.1. Tipo básico (art. 202.1)
“El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere
en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de
prisión de 6 meses a 2 años”. Sujetos activo y pasivo del delito solo puede
serlo el particular, es decir, una persona física. No puede ser sujeto activo la
autoridad o funcionario público, pues para estos resulta aplicable el tipo
agravado (art. 204), que tiene preferencia por constituir ley especial en el
concurso de leyes existente. La acción típica presenta dos modalidades
alternativas: a) Entrar en morada ajena Mantenerse en ella, lo que implica el
acceso previo a la misma consentido por el morador.
Se trata de un delito de simple actividad, pues no es necesario ningún
efecto de la conducta distinto de la entrada o permanencia en la misma contra
la voluntad del morador, quedando así el delito ya consumado. Pero esta
situación de consumación puede prolongarse en el tiempo, persistiendo
entonces la situación ilícita, lo que puede dar lugar a poder acogerse a una
causa de justificación mientras aquella perdure. Como elemento del tipo es
necesaria la falta de consentimiento del morador. Sin embargo, no es preciso
que la oposición de éste sea expresa (ej.: en el caso de ausencia circunstancial
del mismo).
TIPO SUBJETIVO. Se exige el dolo en sus diversas modalidades, es decir, la
conciencia y voluntad de entrar en la morada ajena o mantenerse en ella sin
consentimiento del morador. No cabe la modalidad imprudente, lo que implica
que el error de tipo vencible es impune.
ANTIJURICIDAD. Puede entrarse lícitamente en una morada ajena en el
cumplimiento de un deber, en legítima defensa o estado de necesidad.
CONCURSOS. Con frecuencia este delito es una mera vía instrumental para
cometer otro delito. Sin embargo, el allanamiento va implícito en algunas
formas de robo con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en
determinados lugares que constituyen casa habitada, locales abiertos al
público o en cualquiera de sus dependencias, quedando así absorbido por los
delitos de carácter patrimonial. En los demás casos, el concurso habrá que
resolverlo conforme a las reglas del concurso medial.

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10.2. Tipo agravado (art 202.2)

“Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión
de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses”. Esta característica de la acción
fundamenta la agravación, pues, en lo demás, el tipo se completa con la
descripción del tipo básico (art. 202.1). Ambas conductas son instrumentales
o medios para la comisión del allanamiento, no basta emplearlas con ocasión
de este. Según la jurisprudencia, basta con que la violencia recaiga sobre las
personas, no es necesario que caiga sobre las cosas.
11. ALLANAMIENTO DE DOMICILIO DE PERSONAS JURÍDICAS Y
ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS (ART 203.1 Y 2)
El primer delito consiste en entrar contra la voluntad de su titular en el
domicilio de una persona jurídica, pública o privada, despacho profesional u
oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las
horas de apertura. La pena es de prisión de 6 meses a 1 año y multa. Figura
también como delito mantenerse en contra de la voluntad de su titular en los
mismos lugares bajo las mismas circunstancias, lo que implica haber entrado
con el consentimiento o autorización de su titular. En este caso, la pena es de
multa. Realizar el hecho con violencia o intimidación (art. 203.3), constituirá
el tipo agravado, debido al peligro de que la conducta violenta pueda repercutir
de forma más grave en otros bienes jurídicos, como es producir daños en
bienes o enseres del lugar o lesiones contra personas que se encontraran en el
mismo al cometer el hecho violento o intimidatorio.
12. ALLANAMIENTO COMETIDO POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO
(ART. 204)
Este delito castiga a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos
permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito, cometa cualquiera de
los delitos anteriores. En principio, este delito especial impropio, que es un tipo
agravado por razón de la condición del sujeto activo, requiere los mismos
elementos típicos que los delitos a los que se remite (arts. 202 y 203). La
especificidad radica en la condición que ha de poseer el sujeto activo y en la no
concurrencia de las circunstancias que excluirían el delito: fuera de los casos
permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito.

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Tema 8 Delitos contra el patrimonio. Hurto. Robo. Extorsión y

robo de uso de vehículo a motor y ciclomotor. Usurpaciones,
estafa, administración desleal. Apropiación indebida.
Frustración de la ejecución. Daños patrimoniales
1. DELITOS DE APODERAMIENTO: HURTO, ROBO, EXTORCIÓN DE USO DE

VEHÍCULO A MOTOR, USURPACIÓN.
Se entiende por patrimonio un conjunto de derechos y obligaciones referidos a
bienes económicamente evaluables y vinculados al sujeto pasivo en virtud de
una relación reconocida por el ordenamiento jurídico. Las características de
este concepto son tres: a) solo podrán ser objeto material de un delito
patrimonial los bienes dotados de valor económico; b) sujeto pasivo de un
delito patrimonial será quien tenga con los bienes una relación jurídicamente
protegida, no siendo suficiente una relación meramente fáctica; y c) por
perjuicio patrimonial se entiende toda disminución económicamente evaluable
del acervo patrimonial que jurídicamente corresponde a una persona.
Excusa absolutoria (art. 268).: “1. Están exentos de responsabilidad
criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren
separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio
o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por
naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen
juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no
concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya
sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. 2. Esta
disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito”. Esta
excusa absolutoria no elimina la responsabilidad civil.
Actos preparatorios (art. 269).: “La provocación, la conspiración y la
proposición para cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación
indebida, serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del
delito correspondiente”.
Consumación. La teoría de la disponibilidad potencial indica que cuando se
coge la cosa (aprensión) seguida de una persecución ininterrumpida, estamos
todavía en tentativa. Si sueltas las cosas en la persecución, se considera
desistimiento porque no está consumado. Si no hay persecución, sino que el
dueño de la cosa no se da cuenta y se produce la aprensión, saliendo del
ámbito en que se encuentre el dueño (ej.: una tienda), entonces se consuma el
delito. Los delitos patrimoniales son dolosos, no se castigan por imprudencia, a
excepción del delito de daños.
1.1. Hurtos
La opinión mayoritaria defiende que el bien jurídico protegido en estos
delitos es la propiedad, entendida como el conjunto de facultades
jurídicamente protegidas que constituyen la completa relación de señorío de la
persona sobre una cosa, así como el contenido económico que entraña. En
cambio, un sector minoritario considera que lo que se protege es la posesión,
defendiéndose, en este caso, que el hurto al ladrón sería típico solo cuando es
un tercero quien lo comete, no si es el propietario quien recupera sus bienes.

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Resultan más convincentes los argumentos utilizados por la doctrina

mayoritaria: en primer lugar, la definición legal del hurto exige que no concurra
la voluntad del dueño en el apoderamiento, por lo que el consentimiento del
propietario excluye el tipo. Por ello, sujeto pasivo solo puede serlo el
propietario. En segundo lugar, si el bien jurídico protegido fuese la posesión
no tendría razón de ser la figura del furtum possessionis (art. 236), delito que
castiga al dueño o persona que, con su consentimiento, se apodera de una
cosa que un tercero posee legítimamente. Por último, las relaciones
meramente fácticas con la cosa no han de ser objeto de protección por parte
del DP, de manera que solo pueden ser sujetos pasivos de los delitos
patrimoniales quienes estén vinculados con los bienes por una relación
protegida por el ordenamiento jurídico.
En conclusión, en el hurto común se protege la propiedad y el sujeto pasivo
solo puede ser el propietario. En el furtum possessionis se protege la posesión
legítima y el propietario no es sujeto pasivo, sino sujeto activo. El hurto al
ladrón es, en consecuencia, atípico, a no ser que la conducta reúna los
requisitos de otra figura delictiva.
1.1.1. Tipos básicos
“1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la
voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de
prisión de 6 a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros. 2.
Se impondrá una pena de multa de 1 a 3 meses si la cuantía de lo sustraído no
excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del
art. 235”. Estas modalidades se diferencian por la cuantía de lo sustraído.
TIPO OBJETIVO.
Sujeto activo de este delito puede serlo cualquier persona excepto el
propietario de la cosa hurtada, mientras que sujeto pasivo solo puede serlo el
propietario.
La acción se describe en el art. 234 CP con el verbo tomar. La sustracción no
ha de entenderse exclusivamente como alejamiento de la cosa, sino que
abarca la ocultación de esta, siempre que con eso baste para separar la cosa
de la custodia de su titular e incorporarla a la del autor.
El objeto material del delito es la cosa mueble ajena, entendiéndose por tal
todo objeto material valuable en dinero, susceptible de apoderamiento. Por
ello, ha de tratarse de objetos corporales. Asimismo, la cosa ha de ser mueble,
es decir, que pueda ser movilizada, separada fácticamente del patrimonio de
una persona e incorporada al del agente. Algunos de los bienes inmuebles que
se enumeran en el art. 334 CC son cosas muebles a efectos de este delito. No
puede haber hurto de la res nullius (cosas que no pertenecen a nadie; art. 610
CC) ni de la res derelictae (cosas abandonadas; art. 460.1 CC).
El consentimiento del propietario de la cosa determina, según la opinión
mayoritaria, la atipicidad del comportamiento, pues el bien jurídico propiedad
es disponible.
TIPO SUBJETIVO.
Es necesario el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de tomar las cosas
muebles ajenas sin la voluntad de su dueño. Se requiere, además, un elemento
subjetivo de lo injusto: el ánimo de lucro (obtención de una ventaja patrimonial

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por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico), el cual no se

dará si el sujeto toma la cosa para destruirla, ni tampoco lo habrá en el hurto
de uso del art. 244 CP en la medida en que el sujeto no toma la cosa con la
finalidad de apropiársela, sino con la finalidad de usarla. No obstante, se
considera que hay ánimo de lucro cuando la cosa sustraída se entrega o dona a
un tercero.
Antijuridicidad. El hurto famélico o necesario encuentra su origen en la
satisfacción de necesidades primarias, como p.ej. hurto de alimentos para
comer, de leña para calentarse o de ropa para vestirse. Para la estimación de
esta modalidad de estado de necesidad, se exige: “realidad, gravedad e
inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de
precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo del delito o su
familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante;
que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera
personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la
de proceder de modo antijurídico; y que las cosas o bienes obtenidos sean
aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o de su familia,
sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable”.
Grados de ejecución. La consumación en el delito de hurto tiene lugar
cuando el autor, después de apoderarse de la cosa, tiene la posibilidad de
disposición sobre la misma (teoría de la disponibilidad). No es preciso un real y
efectivo aprovechamiento de la cosa (agotamiento del delito). La
jurisprudencia considera que, si el autor de la sustracción es perseguido
inmediatamente después del apoderamiento y se le detiene, se entiende que la
posibilidad de disposición no se ha dado y por lo tanto no hay consumación,
sino tentativa. Por el contrario, si la persecución se interrumpe o no comenzó
inmediatamente después del apoderamiento, se dice que, aunque sea
momentáneamente, el autor ha tenido posibilidad de disposición, y, por tanto,
el delito se ha consumado.
Concursos. Existe la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado
regulada en el art. 74. Si el sujeto activo ha realizado varias conductas de
hurto cuya cuantía individual no supera los 400 euros, pero todas ellas
sumadas sí lo superan, la conducta debe ser calificada como menos grave.
Aunque no es posible aplicar la especial agravación prevista en el art. 74.1º,
ya que supondría la vulneración del principio non bis in ídem.
1.1.2. Tipos agravados
El art. 234.3 dispone que han de imponerse las penas de los apartados
anteriores en su mitad superior “cuando en la comisión del hecho se hubieran
neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de
alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas”. Este tipo agravado se
da con más frecuencia en los hurtos cometidos en establecimientos
comerciales, en los que el sujeto activo arranca el dispositivo de seguridad
adherido a las cosas que quiere sustraer con el fin de evitar que se detecte a la
salida, aunque también podrá aplicarse a los supuestos de ruptura del candado
o cadena de una bicicleta o ciclomotor, o del mecanismo de bloqueo del
volante de un automóvil con el fin de sustraer los citados vehículos
Además, el art. 235.1 CP enumera una serie de hurtos calificados que son
igualmente de aplicación al delito de robo con fuerza en las cosas:

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1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o

científico. Será el intérprete, atendiendo a las valoraciones sociales
imperantes en el momento de la aplicación del precepto, quien determine,
ayudado por un perito, si la cosa posee un valor histórico, cultural o artístico.
Lo mismo cabe decir respecto de las cosas de valor científico.
2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se cause una
situación de desabastecimiento. Cosas de primera necesidad serán las que
sirven para satisfacer necesidades primarias, pero no los artículos de lujo.
3. Cuando se trate de conducciones, tableado, equipos o componentes
de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los
servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la
prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto
grave a los mismos. Se exige que la sustracción provoque un grave
quebranto a ese servicio.
4. Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los
instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que
el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause
un perjuicio grave a las mismas. Estos hechos podrían estar comprendidos
en el tipo agravado del núm. 5º, lo que convierte en innecesaria la creación de
una agravación específica.
5. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los
efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial
consideración. La jurisprudencia considera como de especial gravedad la
sustracción de cosas, efectos o dinero cuyo valor supera los 12.000 euros. En
cuanto a los perjuicios de especial consideración producidos, el TS lo aplica en
los casos en que la sustracción implica un perjuicio patrimonial grave para la
víctima por la utilidad que la cosa le reporta.
6. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación
económica o se haya realizado abusando de las circunstancias
personales de la víctima o de su situación de desamparo, o
aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un
riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la
defensa del ofendido o facilitado la comisión impune del delito. En este
tipo agravado se distinguen varias modalidades:
 En cuanto a la primera, no es necesario que a la víctima o a su familia le
sobrevenga una situación de pobreza, sino que basta con una alteración
grave de su situación económica, aunque sea transitoria.
 La segunda agravación consiste en que el hurto se haya realizado
“abusando de las circunstancias personales de la víctima o de su
situación de desamparo”.
 Finalmente, también se agrava la pena del hurto si el sujeto activo se
aprovecha de una situación calamitosa que haya debilitado la defensa de
la víctima o facilitado la impunidad del delito.
7. Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado
ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este
Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en
cuenta los antecedentes cancelados o que debieran serlo. Es un tipo agravado
de multirreincidencia, que coincide con la regla de art. 66.1.5º. No obstante,

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este tipo agravado es de obligatoria aplicación cuando concurran sus

requisitos, mientras que la citada regla es de apreciación facultativa.
8. Cuando se utilice a menores de 16 años para la comisión del delito.
Actualmente, se entiende que su fundamento se debe al hecho de introducir a
un menor en el aprendizaje de conductas delictivas.
9. Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como
miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la
comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de
la misma naturaleza. En este caso, el hurto será castigado con la pena de
prisión de 1 a 3 años, con independencia de si la cuantía de lo sustraído excede
o no de 400 euros. Conforme al art. 235.2, en caso de que concurran varias
de estas cualificaciones, optando por la solución del concurso ideal, “se
impondrá la pena de prisión de 1 a 3 años en su mitad superior”.
1.1.3. Sustracción de cosa propia (furtum possessionis)
Art. 236.1: “Será castigado con multa de 3 a 12 meses el que, siendo dueño
de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de
quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de este o de un
tercero”. Se podría decir que se trata de un hurto impropio, en el que el se
protege la posesión, pero solo cuando sea legítima. El sujeto activo es el
dueño de la cosa o quien actúa con el consentimiento de éste, mientras que
sujeto pasivo será el legítimo poseedor.
Para que el delito quede consumado es necesario un perjuicio del poseedor
legítimo o de un tercero. Si el valor de la cosa mueble sustraída no excede de
400 euros corresponde aplicar el tipo atenuado previsto en el art. 236.2. Ej.:
comete este delito el dueño que se apodera de una excavadora retenida por
quien la ha reparado hasta que se le pague el importe de la reparación.
1.2. Robos
Art. 237 CP: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se
apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para
acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o
intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o
sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren”.
Elementos comunes entre el robo y el hurto: 1) En ambos el bien
jurídico protegido es la propiedad, aunque en el robo con violencia o
intimidación se vean afectados también otros bienes jurídicos, como la
integridad física o salud y la libertad; 2) El objeto material del delito es una
cosa mueble ajena; 3) La acción consiste en el apoderamiento de dicha cosa;
y, 4) finalmente, se exige también el elemento subjetivo del ánimo de lucro.
Así pues, la diferencia con el hurto estriba en el medio empleado para dicho
apoderamiento, ya que en el robo se lleva a cabo empleando fuerza en las
cosas (arts. 238 a 241) o violencia o intimidación en las personas (art. 242).
Si en el delito de robo con fuerza en las cosas concurre también violencia o
intimidación en las personas, se dará un concurso de leyes a resolver, por el
principio de subsidiariedad, a favor de este último.
1.2.1. Robo con fuerza en las cosas
1.2.1.1. Tipo básico

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Art. 238 CP: “Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que
ejecutaren el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1º Escalamiento; 2º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta
o ventana; 3º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos
cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus
claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo;
4º Uso de llaves falsas; 5º Inutilización de sistemas específicos de alarma o
guarda”. Solo hay fuerza en las cosas si se da alguna de estas modalidades
(numerus clausus).
El tipo básico de este delito se realiza mediante el apoderamiento de una
cosa mueble ajena concurriendo alguna de las circunstancias del art. 238,
para el que el art. 240.1 CP prevé la pena de prisión de 1 a 3 años. La
estructura de este delito es la propia de un tipo mixto alternativo, por lo que
basta con la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 238 CP para
que el hecho se califique como robo. Si concurren varias o todas las
modalidades, se apreciará un único delito. El fundamento de la agravación del
robo con fuerza en las cosas con respecto al hurto es el mayor desvalor de la
acción, por el medio o forma de realizar la conducta típica. La tentativa se da
desde que comienza a ejercerse dicha fuerza. Para determinar el momento de
la consumación debe atenderse, al igual que en el hurto, a la teoría de la
disponibilidad.
1. Escalamiento. Escalar consiste en trepar o subir por un determinado
lugar. La jurisprudencia amplía el concepto literal al interpretarlo como
“la entrada en el lugar del robo por una vía que no sea la destinada al
efecto”, si bien considera que “sólo se debe apreciar cuando, en la
utilización de vías no destinadas al acceso, el autor exteriorice, en el
caso concreto, una energía criminal comparable a la que caracteriza a la
fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superación violenta de
obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad”.
2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o
ventana (fractura exterior). Consiste en la aplicación de fuerza física
que produzca como resultado la rotura o fractura de los objetos que se
mencionan en el precepto. Ha de tratarse de edificios o inmuebles, o
incluso toda estructura que delimita un espacio exterior con la finalidad
de obstaculizar el apoderamiento de la cosa. Ej.: ventanillas de coches
para apoderarse de un objeto en su interior.
3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos
cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o
descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en
el lugar del robo o fuera del mismo (fractura interior). Este
supuesto presenta dos modalidades:
a. La primera consiste en utilizar fuerza física para fracturar
determinados objetos en los que se encuentran las cosas objeto del
apoderamiento. Ej.: se aprecia esta circunstancia cuando se fuerza
el cajetín de recaudación de cabinas telefónicas o de máquinas
tragaperras y también cuando se hacen saltar las cerraduras del
maletero, guantera, o el tapón de gasolina del vehículo para
apoderarse de las cosas contenidas en aquellos o de la gasolina.

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b. La segunda modalidad consiste en el descubrimiento de las claves

de los objetos donde se encuentran las cosas que se quieren
sustraer. En este caso no se produce la fractura del objeto mueble
y ni siquiera se fuerza su cerradura, sino que se usa destreza para
abrir un objeto sin utilizar fuerza física, que será típica, aunque el
sujeto activo no la despliegue en el lugar en que se encuentre el
continente de la cosa.
4. Uso de llaves falsas. Art. 239: “Se considerarán llaves falsas: 1º
Las ganzúas u otros instrumentos análogos. Las llaves legítimas
perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya
infracción penal. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el
propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del
presente artículo, se considerarán llaves las tarjetas, magnéticas o
perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y
cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar”. El concepto
de llave falsa tiene aquí un carácter normativo.
5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda. En este
caso el sujeto activo también ejerce una mayor energía criminal para
superar las trabas que el sujeto pasivo coloca en defensa del objeto,
inutilizando sistemas específicos de alarma o guarda. Inutilizar equivale a
impedir que funcionen correctamente, por lo que se incluye cualquier
modo de desactivar el funcionamiento de estos sistemas. Si se burlan los
sistemas de alarma sin inutilizarlos (ej.: se averigua la clave de acceso a
un edificio inteligente) no estaremos ante esta modalidad.
1.2.1.2. Tipos agravados
Art. 240: “1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la
pena de prisión de 1 a 3 años. 2. Se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años
cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 235”, es
decir, las que agravan el delito de hurto. El art. 241.1 CP establece
igualmente la pena de prisión de 2 a 5 años si el robo es cometido en casa
habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus
dependencias. Si el delito se comete en estos últimos, pero fuera de las horas
de apertura, la pena prevista es de prisión de 1 a 5 años. Respecto de este tipo
agravado, es necesario distinguir dos supuestos:
 Cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus
dependencias. El fundamento de la agravación radica en el riesgo de que
pueda producirse la lesión de bienes personales de los moradores al
llevarse a cabo el robo en un lugar que sirve habitualmente de
residencia, y también en la lesión de la intimidad personal o familiar que
se produce con la entrada en la morada ajena.
De acuerdo con el art. 241.2, “se considera casa habitada todo
albergue que constituya morada de una o más personas, aunque
accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga
lugar”, debido a esto último se ha extendido esta circunstancia a los
robos cometidos fuera de temporada en residencias veraniegas, aunque
parte de la doctrina critica esta tesis.
 Cuando el robo se cometa en edificio o local abiertos al público o en
cualquiera de sus dependencias. Debe incluirse en el concepto cualquier
establecimiento cuya función implique el acceso del público al mismo

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(restaurantes, bares, iglesias, cines, bancos, tiendas, etc.). Este tipo

agravado se puede aplicar tanto cuando el robo se comete en horario de
apertura de esos establecimientos o sus dependencias como cuando se
realiza fuera de estas, en cuyo caso se prevé una pena con un límite
mínimo inferior (prisión de 1 a 5 años).
Finalmente, se ha añadido un tipo agravado en el art. 241.4 que afecta al
robo en casa habitada o en edificio o local abiertos al público, en el que se
prevé la imposición de una pena de prisión de 2 a 6 años, si los hechos revisten
“especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los
perjuicios ocasionados”, o si concurre alguno de los tipos agravados de hurto
del art. 235 CP.
1.2.2. Robo con violencia o intimidación en las personas
Art. 237 CP: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se
apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando ( ...) violencia o
intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o
sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren”. Este
tipo de robo se regula en el art. 242, con un tipo básico, varios tipos
agravados y un tipo privilegiado.
1.2.2.1. Tipo básico
El tipo básico de robo con violencia o intimidación en las personas se encuentra
recogido en el art. 242.1: “1. El culpable de robo con violencia o intimidación
en las personas será castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años, sin
perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que
realizase”. Violencia es el ejercicio de fuerza física sobre las personas
para doblegar su voluntad, comprendiendo actos como golpear a la
víctima, lesionarla, empujarla, inmovilizarla, sujetarla, etc. Según la
jurisprudencia, suelen admitirse en el concepto de violencia los casos en los
que se constriñe la voluntad de la víctima mediante hipnosis o uso de
narcóticos (violencia impropia). En cambio, la doctrina los excluye en general, y
entiende que en estos casos cabe aplicar un concurso de delitos entre el hurto
y el correspondiente delito contra la libertad. La violencia puede ejercerse
sobre el sujeto pasivo, titular del derecho de propiedad, o sobre terceras
personas.
Cuando los actos de violencia produzcan el resultado propio de un delito de
lesiones del art. 147.1, procederá un concurso de delitos entre el robo y ese
delito de lesiones. En cambio, si la violencia ejercida es constitutiva del delito
del art. 147.3, quedará absorbida por el robo, dando lugar a la aplicación del
tipo atenuado del art. 242.4. Por último, si la violencia ejercida produce
lesiones del art. 147.2, se entrará en concurso de leyes con el robo y será
absorbida por él, debiéndose acudir entonces al tipo básico de robo.
La intimidación en el robo consiste en el anuncio de un mal para conseguir el
efecto psicológico de constreñir la libre formación de la voluntad del sujeto
pasivo. Puede adoptar cualquier forma idónea (palabras, gestos, hechos
concluyentes) ex ante para producir el pretendido efecto psicológico. Para
realizar esa valoración es preciso atender a las circunstancias de la víctima y al
contexto en que se formula la amenaza, siendo indiferente que los medios
intimidantes sean o no idóneos para causar el mal que se anuncia, por lo que
hay intimidación, por ejemplo, cuando se exhibe un arma, pero también
cuando ésta es simulada (pistola de juguete que es posible confundir con una

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pistola real) o cuando no exista tal arma, pero el autor hace creer a la víctima
que la lleva.
Los posibles delitos de amenazas quedan absorbidos por el robo. Según el art.
237, en este tipo de robo, se precisa que la violencia o intimidación pueden
ejercerse al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre quienes
acudiesen en auxilio de la víctima o persiguieren al sujeto activo. La violencia o
la intimidación deben estar presentes en algún momento de la fase ejecutiva
del apoderamiento, de manera que se dará este tipo de robo tanto cuando
éstas hayan sido empleadas para apoderarse de la cosa, como para asegurar
el apoderamiento -violencia o intimidación sobrevenidas-
La violencia o intimidación deben estar anticipadas al apoderamiento. Si el
ánimo de lucro surge con posterioridad al ejercicio de violencia o intimidación y
se realiza un acto de apoderamiento, habrá un concurso entre un hurto y la
infracción penal que se derive de la violencia o intimidación. Ej.: si alguien
propina un puñetazo a otro sin guiarle ningún ánimo de lucro y, una vez en el
suelo la víctima, al darse cuenta aquel de que el agredido llevaba en sus
bolsillos x cantidad de dinero, decide sustraerla (concurso entre lesiones y
hurto).
Concursos. Con frecuencia los actos constitutivos de robo con violencia o
intimación en las personas implican un ataque a la libertad ambulatoria. El TS,
en jurisprudencia constante, mantiene que, en los casos de mínima extensión
temporal de la privación de libertad producida en el curso de la actividad de
apoderamiento y limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a
cabo, habrá concurso de leyes, de manera que la detención ilegal queda
absorbida por el robo.
En cambio, si la detención es medio necesario para cometer el robo, se
produce durante la ejecución de éste, pero tiene por sí misma relevancia
suficiente para romper la estricta relación de funcionalidad, corresponde
aplicar un concurso medial o ideal de delitos. Finalmente, habrá concurso real
de delitos cuando la privación de libertad tenga lugar después de haberse
cometido el robo o se prolongue de manera gratuita desde el punto de vista de
la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste.
1.2.2.2. Tipo agravado
Se prevén dos tipos agravados:
 El primero se encuentra en el art. 242.2 y consiste en cometer el robo
en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de
sus dependencias. Este tipo agravado coincide en esencia con el
recogido en el art. 241.1, pfo. 1º, para el robo con fuerza en las cosas.
La única diferencia es que, en este caso, solo se aplica este tipo
agravado si el robo se comete en horario de apertura.
 El segundo tipo agravado, previsto en el art. 242.3, establece que las
penas se impondrán en su mitad superior “cuando el delincuente hiciere
uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el
delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en
auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”, por lo que aquí se
recogen, en realidad, dos agravaciones:
o El uso de armas o medios igualmente peligrosos. Su fundamento
reside en el peligro que para la vida o la integridad física significa

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la utilización de armas, tanto las de fuego como las armas blancas.

Con frecuencia, el TS califica de medios peligrosos las armas
inutilizadas o descargadas, con el argumento de que son objetos
peligrosos al tener potencia contundente. Con lo que respecta a las
armas simuladas, son suficientes para calificar una sustracción de
robo con intimidación, pero no pueden dar lugar a la agravación del
apdo. 3 del art. 242 CP, pues no concurre el peligro objetivo que
fundamenta este tipo. En cuanto a lo que deba entenderse por uso
de armas, la mayoría de la jurisprudencia y la doctrina incluyen
también su exhibición o utilización intimidante o conminatoria, pero
queda excluido el mero porte de armas.
o El ataque a los auxiliadores o perseguidores. Se trata de un tipo
agravado que puede concurrir con independencia del uso de armas
u otros medios peligrosos y que plantea problemas interpretativos,
dado que, si dicho ataque constituye el acto violento utilizado para
asegurar el apoderamiento, la apreciación del tipo agravado puede
incurrir en bis in ídem.
1.2.2.3. Tipo privilegiado
El juez podrá imponer la pena inferior en grado, “en atención a la menor
entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las
restantes circunstancias del hecho” (art. 242.4). Para aplicar este tipo
privilegiado se requiere, por un lado, que la violencia e intimidación sean de
menor entidad y, por otro lado, es necesario que las restantes circunstancias
del hecho hagan posible, a juicio del intérprete, la aplicación de este tipo,
atendiendo al valor de lo sustraído, al lugar donde se roba, y al número de
sujetos pasivos y su condición en orden a su situación económica o a las
mayores o menores posibilidades de defenderse.
1.3. Extorsión
Art. 243: “El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o
intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su
patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de 1 a 5
años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia
física realizados”.
Este delito presenta elementos en común con las coacciones o con las
amenazas condicionales, porque el objetivo económico se intenta conseguir
doblegando la voluntad del sujeto pasivo mediante violencia o intimidación;
con el robo con violencia o intimidación, al ser estos precisamente los medios
comisivos; y con la estafa, porque es el sujeto pasivo quien debe realizar u
omitir el acto o negocio jurídico con efectos patrimoniales. No obstante, los
elementos típicos propios de la extorsión son: en primer lugar, el empleo de
violencia o intimidación. En segundo, la afectación patrimonial puede recaer
tanto sobre bienes muebles como sobre inmuebles. En tercer lugar, no estamos
ante un delito de apoderamiento, sino que es la víctima quien ha de realizar el
acto de disposición patrimonial. Finalmente, el comportamiento que se impone
a la víctima ha de consistir en la realización u omisión de un acto o negocio
jurídico.
En el plano subjetivo, se requiere la concurrencia de dos elementos: el ánimo
de lucro y la intención de producir un perjuicio de carácter patrimonial. No
basta con pretender obtener una ventaja patrimonial, sino que ha de quererse

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tal aprovechamiento a costa del correlativo perjuicio patrimonial del sujeto

pasivo. La consumación se produce cuando la víctima realiza u omite un acto o
negocio jurídico, sin que sea necesaria la producción de un perjuicio en el
sujeto pasivo, bastando con que dicho propósito sea pretendido por el sujeto
activo.
1.4. El robo y hurto de uso de vehículos (art 244)
En este caso se regulan supuestos de apoderamiento temporal. Según la
doctrina dominante y jurisprudencia consolidada el bien jurídico protegido
es el derecho al uso o la facultad de uso del vehículo a motor o ciclomotor que
tiene el propietario frente a los demás. Un sector doctrinal minoritario
entiende, en cambio, que se protege el derecho de uso del vehículo derivado,
no solo de la propiedad, sino de cualquier otro título. Si consideramos que se
protege la facultad de uso del vehículo que tiene el propietario, será este el
sujeto pasivo del delito. Si se entiende de la otra forma, sujeto pasivo será el
titular legítimo de la facultad de uso. Resulta más adecuado entender que el
bien jurídico protegido es, como en el robo y hurto comunes, la propiedad,
si bien se trata de una lesión temporal de ésta. Por tanto, solo el propietario
puede otorgar consentimiento para la sustracción con validez excluyente del
tipo.
1.4.1. Hurto de uso. Art 244.1 CP
Art. 244.1: “El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo
a motor o ciclomotor ajenos, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de 2 a
12 meses, si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a
48 horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior
a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo”. La
conducta requiere la presencia de tres requisitos:
a) La sustracción o utilización sin la debida autorización de un vehículo a
motor o ciclomotor ajeno;
b) Que se restituya, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48
horas (de lo contrario, según el art. 244.3, el hecho se castigará como
hurto -aunque no exista ánimo de apropiación-; o como robo si concurre
fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas),
c) Que no concurra ánimo de apropiación. Por restitución se entiende que el
sujeto pasivo haya podido recuperarlo antes de que transcurra ese plazo.
En el plano subjetivo, el tipo está integrado por el dolo, esto es, conciencia y
voluntad de sustraer o utilizar un vehículo a motor o ciclomotor ajenos.
Además, existe un elemento subjetivo de lo injusto formado por el ánimo de no
apropiarse el vehículo. Aquí radica la diferencia con el hurto común, donde el
autor se apodera de la cosa con ánimo de lucro, es decir, con ánimo de obtener
una ventaja patrimonial con la apropiación de la cosa.
1.4.2. Robo de uso
 Concurrencia de fuerza en las cosas. Se encuentra regulado en el
art. 244.2, en virtud del cual la pena ha de aplicarse en su mitad
superior si el hecho se ejecuta empleando fuerza en las cosas -definida
en el art. 238-, que es aquella que se utiliza para acceder o abandonar
el lugar donde éstas se encuentran (art. 237 CP), en rigor no deberían

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considerarse robo los casos en que la fuerza recae sobre el propio objeto
que se quiere sustraer. Pero el TS ha considerado robo de uso con fuerza
en las cosas en la modalidad de uso de llave falsa. Si el propietario se
deja las llaves puestas en el vehículo, según el TS, la sustracción debe
calificarse de hurto y no de robo. La no restitución del vehículo en el
plazo de 48 horas determina, por expresa disposición del art. 244.3, que
el hecho se castigue como robo con fuerza en las cosas.
 Concurrencia de violencia o intimidación en las personas.
Recogido en el art. 244.4, donde se establece que, en estos casos, se
impondrán las penas del art. 242.
1.5. La usurpación
Los delitos de usurpación suponen un ataque a la propiedad inmueble
mediante la desposesión. Sin embargo, el peligro de que el propietario pierda
definitivamente la posibilidad de hacer efectivo su derecho es, por la
naturaleza del objeto de ataque, mucho más remota que en los delitos de robo
o hurto. La benignidad de la pena señalada para estas conductas, por lo
general castigadas con pena de multa, se explica porque los bienes inmuebles
se encuentran mejor protegidos por el derecho civil que los muebles, mediante
la protección interdictal y registral, que hacen difícil la posibilidad de que el
titular pierda definitivamente sus derechos.
1.5.1. Ocupación de inmuebles y usurpación de derechos reales inmobiliarios con
violencia o intimidación
El art. 245.1 CP castiga “al que con violencia o intimidación en las personas
ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de
pertenencia ajena”. El bien jurídico protegido lo constituye el contenido
jurídico y económico del derecho de propiedad o la titularidad de los derechos
reales.
TIPO OBJETIVO.
La acción típica consiste en ocupar un inmueble o en usurpar un derecho real
inmobiliario. Ambas implican la idea de comportarse de un modo permanente
como dueño del inmueble o derecho real en cuestión.
Las conductas típicas han de tener lugar con violencia o intimidación en las
personas. Según un sector doctrinal, éstas han de concurrir al realizarse la
conducta de ocupación y usurpación, y, por tanto, si se realizan con
posterioridad para mantener la usurpación, no darían lugar a la calificación por
esta figura. En contra, otro sector entiende que también se aplica este
precepto cuando la violencia o intimidación se realizan con el fin de
permanecer en la situación de dueño o titular. La simple concurrencia de fuerza
en las cosas excluye la aplicación de esta figura delictiva, pudiendo acudirse al
art. 245.2, si se dan sus elementos.
En cuanto al objeto material del delito, pueden ser tanto los bienes
inmuebles como los derechos reales.
Sujeto pasivo es el propietario del inmueble o el titular del derecho real del
que se trate. Sujeto activo podrá ser cualquiera excepto el propietario del
bien inmueble o el titular del derecho real, ya que el tipo exige la pertenencia
ajena.
TIPO SUBJETIVO.

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Es común en la doctrina la opinión de que el art. 245.1 exige el ánimo de

lucro. Para la consumación del delito no basta con que se haya ocupado el
inmueble o el derecho real del que se trate, sino que es necesario, además, la
obtención de una utilidad de carácter económico (sea estimable o no).
1.5.2. Ocupación pacífica de inmuebles
La conducta se tipifica en el art. 245.2 CP y consiste en ocupar, sin la debida
autorización, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan
morada o en mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular. La pena
prevista es una multa de 3 a 6 meses.
La acción típica está descrita de modo alternativo como ocupar un inmueble,
vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o mantenerse en ellos.
No se exige violencia o intimidación, aunque, según la interpretación de un
sector de la doctrina, puede aplicarse el precepto si se realiza la ocupación de
forma pacífica y luego se emplea violencia para mantenerse en ella o evitar el
desalojo. Asimismo, se aplicaría esta figura en caso de utilización de fuerza en
las cosas.
El objeto material del delito puede ser “un inmueble, vivienda o edificio
ajenos que no constituyan morada”. Si los inmuebles constituyen la morada de
una persona, la conducta podría realizar un delito de allanamiento de morada.
Es necesario que concurra la permanencia en la habitabilidad antijurídica e
incluso un requerimiento formal previo de abandono por parte del titular del
bien. Si el sujeto tiene voluntad de permanecer, pero habita la vivienda
durante poco tiempo, porque se le desaloja antes, se podría castigar por
tentativa.
La conducta de ocupación solo es típica si se realiza sin la autorización
debida. Se incluye aquí tanto la autorización del propietario como la otorgada
en decisión judicial o administrativa. Sin embargo, en la modalidad de
permanencia, la autorización únicamente puede otorgarla el propietario.
Generalmente, los tribunales entienden que es posible recurrir a los servicios
sociales o a la ayuda de familiares y, por ello, solo aplican la eximente
incompleta, aplicando la completa excepcionalmente.
1.5.3. Alteración de términos o lindes
La conducta típica, descrita en el art. 246.1, consiste en la alteración de
términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o
mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de
predios contiguos, tanto de dominio público como privado. Por alterar debemos
entender “la modificación o supresión de toda señal destinada a fijar los límites
entre propiedades contiguas”, que puede llevarse a cabo mediante
destrucción, remoción, arranque, derribo, etc. Por término o linde se entiende
todo objeto que sirva para delimitar las fronteras entre las fincas o predios. Si
la utilidad no excede de 400 euros corresponde aplicar el tipo atenuado del
art. 246.2, castigado con pena de multa de 1 a 3 meses.
1.5.4. Distracción del curso de las aguas
El art. 247.1 tipifica la conducta de distraer las aguas de uso público o
privativo de su curso o de su embalse natural o artificial sin hallarse
autorizado. Ello supone alterar el recorrido normal de corrientes de agua, ya
sea mutando el cauce de la corriente de agua, ya sea embalsándola,
aprovechándose de la misma. Si la utilidad reportada no excede de 400 euros

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procede aplicar el tipo atenuado del art. 247.2, castigado con pena de multa
de 1 a 3 meses. Ej.: rotura de candados de compuertas que impedían el riego
de las fincas de la demandada en cumplimiento de una prohibición por impago
de cuotas.
2. DELITOS DEFRAUDATORIOS: ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA
El fraude gira en torno al engaño del que se vale de un modo u otro el autor del
delito. En algunos de estos tipos delictivos el engaño -u otras manipulaciones
similares- constituye, incluso, el núcleo de la conducta típica, como sucede
con la estafa en sentido estricto.
2.1. Estafa
Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para
producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en
perjuicio propio o ajeno. El bien jurídico protegido es el patrimonio
considerado en su conjunto, pero concretado en alguno de los elementos
integrantes del patrimonio o en sus manifestaciones particulares: toda clase de
cosas muebles e inmuebles o derechos; éstos son el objeto material del
delito.
2.1.1. Tipo básico (art 248.1)
TIPO OBJETIVO.
Sujeto activo del delito de estafa puede serlo cualquiera, incluso las personas
jurídicas, conforme a las previsiones específicas del art. 251 bis CP. El sujeto
pasivo también es, en principio, indiferente. No es necesario que sean la
misma persona el engañado y el perjudicado o titular del patrimonio objeto de
la acción, pero sí han de serlo engañado y
disponente. No es preciso que conste la identidad del sujeto pasivo, basta la
constancia de su existencia.
La conducta engañosa consiste en “una simulación o disimulación capaz de
inducir a error a una o varias personas”. Engaño, en el sentido del delito de
estafa, es “la falta de verdad en lo que se dice o hace de modo bastante para
producir error e inducir al acto de disposición patrimonial”. Es necesaria una
alteración de la verdad de modo suficiente para producir el error en la víctima.
Además, el engaño ha de ser idóneo. Por tanto, se excluyen aquellos que se
sitúan por debajo del nivel objetivo. Suele rechazarse la tipicidad del engaño
por omisión, puesto que o bien en realidad ha estado precedido de un
comportamiento activo, o supone ese comportamiento crear una falsa
apariencia de realidad, o si realmente es omisivo no va a producir la relación
causal necesaria con el error. No obstante, el criterio contrario sostiene que al
ser la estafa un delito de resultado material es susceptible de satisfacer los
requisitos legales establecidos para la comisión por omisión (art. 11 CP).
El error supone la discordancia entre la representación mental de la realidad y
ésta misma tal y como es o acontece. Ha de recaer sobre otra persona y ser
originado por el engaño, por lo que deberá existir relación de causalidad entre
ambos. No habrá error típico si el agente se aprovecha de un error preexistente
en la víctima, siempre que no lo haya fortalecido; o si éste se produce por
causas distintas del engaño; o cuando siendo idóneo el engaño, no se ha
generado error en el sujeto pasivo, pero éste lleva a cabo el acto de disposición
por cualquier motivo; como tampoco constituye error la ignorancia, o falta de

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representación de un acontecimiento verdadero por parte del sujeto. La

presencia de este elemento está descartada cuando se introducen sustitutivos
de monedas u otros artificios equivalentes en aparatos automáticos que
entregan mercancías o prestan determinados servicios. Por el contrario, cuando
es el distribuidor de esos productos o servicios quien manipula tales aparatos
con el fin de que no suministren aquéllos a pesar de la entrega por parte del
cliente del precio establecido, puede sostenerse la concurrencia del engaño de
persona a persona, el error de ésta al creer que se le dispensará lo deseado
mediante la introducción del dinero, así como de los demás elementos del tipo.
La obtención de dinero en un cajero automático por medio de una tarjeta
magnética obtenida ilegítimamente o imitada no implica error, pero construirá
una modalidad del delito de estafa o fraude informático (art. 248.2 CP).
Es necesario un acto de disposición patrimonial que cause la disminución del
patrimonio propio o de un tercero, que debe haberse producido como
consecuencia del error sufrido por la persona engañada, lo que exige que
engañado y disponente sean la misma persona, aunque no coincidan
necesariamente disponente y perjudicado. Puede consistir en una acción u
omisión, incluida una actitud permisiva o de tolerancia; no es preciso que el
engañado-disponente tenga capacidad o facultad jurídica para disponer de las
cosas.
El perjuicio patrimonial consiste en la disminución del patrimonio del engañado
o de un tercero, pero sólo en la cuantía de lo defraudado o dispuesto. El
perjuicio, real y objetivo fija la delimitación entre delito menos grave (art. 13.4
CP) y delito leve (establecido en menos de 400€), así como el momento de la
consumación del delito. En la estafa procesal es preciso que la resolución
judicial haya sido ejecutada.
La relación de causalidad es decisiva como engarce de todos y cada uno de
los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Esta cadena causal supone
que todos los elementos del tipo objetivo se encuentran en una relación interna
lógica y necesaria, de manera que su orden de aparición no puede ser
alterado, cada uno presupone los anteriores. La relación será de causalidad
adecuada, pues el engaño ha de ser bastante para producir el error que induce
al acto dispositivo, lo que les sitúa en un mismo plano causal.
TIPO SUBJETIVO.
Está constituido por el dolo, que ha de comprender todos los elementos
objetivos del tipo; y el ánimo de lucro (que excluye la comisión del delito por
imprudencia). Suele entenderse que el dolo en la estafa consiste en la
conciencia y voluntad de engañar a otro, causando un perjuicio patrimonial a
éste o a un tercero. Además, ha de coincidir en el tiempo con el engaño y
existe con independencia de que efectivamente se produzca el error de un
tercero o no.
2.1.2. Fraudes relacionados con las tecnologías y los medios de pago
2.1.2.1. La estafa o fraude informático (art 248.2.a)
En este caso falta el engaño y el error derivado de aquél, que son elementos
que identifican la estafa en sentido estricto, por lo que nos encontramos ante
un comportamiento defraudatorio próximo a la estafa que da lugar a un acto
de disposición patrimonial valiéndose de medios técnicos, y por ello es
preferible la denominación de fraude informático. El art. 248 recoge el delito

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de estafa en su apdo. 1 y en el 2, letra a) un nuevo tipo penal, según el cual

“también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose
de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una
transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de
tercero”. Por ello, se ha procedido a la sustitución de los elementos de la estafa
inidóneos para su comisión por estos medios técnicos, y se mantiene la
identidad entre la estafa propia y el delito de fraude informático respecto a los
demás: el perjuicio de tercero, el dolo y el ánimo de lucro (como elementos
subjetivos), las penas correspondientes (art. 249) y la aplicación de los tipos
agravados (art. 250). Esta identidad es aplicable también a los otros delitos
que acoge el art. 248.2 en las letras b y c.
La equivalencia viene construida en el tipo, en primer lugar, por valerse de
alguna manipulación informática o artificio semejante, equiparable a utilizar
engaño bastante para producir error en otro; y en conseguir la transferencia no
consentida de cualquier activo patrimonial, que es equivalente a inducir a la
realización de un acto de disposición patrimonial.
La manipulación informática es, junto con otro artificio semejante, el medio
comisivo del delito, cuyo soporte operacional puede serlo cualquier medio
informático, telemático o similar, y puede recaer en cualquier fase del
procesamiento de los datos existentes o circulantes en un sistema informático,
alterándolos, de forma instantánea o permanente, con el fin de dar lugar como
resultado a una situación contable ficticia, pero disponible, a favor del sujeto
activo o de tercero. Si el resultado de la manipulación es percibido por una
persona que debe revalidar y autorizar la operación, entonces ésta habrá sido
la engañada y la disponente, en cuyo caso será aplicable el apdo. 1 del 248
CP.
La transferencia ha de ser no consentida, es decir, que no haya sido autorizada
por quien tenga competencia para ello. El resultado de la acción manipuladora
será una transferencia o cambio de titularidad a favor del sujeto activo o de
tercero y a débito correlativo equivalente del sujeto pasivo; el activo
patrimonial es equivalente a un registro o inscripción contable dineraria o de
productos, mercancías o servicios o la disponibilidad de un valor.
Las transacciones fraudulentas a través de instalaciones telemáticas son
subsumibles en la estafa propia (art.248.1 CP); pero habría que resolver
conforme al art. 248.2, como fraude informático, cualquier otro
comportamiento manipulador, en el que no intervenga una persona como
engañado e inducido a error. Otras actividades encaminadas a obtener el
acceso -claves y contraseñas- a cuentas bancarias de terceros, a cajeros, etc.,
serían subsumibles en este delito o en la estafa común o propia (si media
engaño sobre una persona) o en ambas (concurso de leyes).
2.1.2.2. Disposición de programas informáticos (art 248.2.b)
El art. 248.2, b) recoge el delito de fabricación, introducción, posesión o
facilitación de programas informáticos específicamente destinados a la
comisión de cualquiera de las estafas de este precepto (aunque en realidad son
todavía actos preparatorios), que, de no estar explícitamente tipificados, serían
impunes. El delito existe con la realización de cualquiera de las conductas que
enumera sin que se haya iniciado actos ejecutivos de fraude informático o
incluso de estafa, pues de ser así éstos absorberían este delito (concurso de

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normas, principio de consunción, art. 8.3º CP). Deben estar inequívoca y

exclusivamente destinados a la comisión de una estafa.
2.1.2.3. Utilización de tarjetas, cheques o sus datos (art. 248.2.c)
En este caso, el sujeto activo puede servirse tanto de medios telemáticos,
como de otros mecánicos o manuales. El objeto material sólo pueden serlo
las tarjetas y los cheques; en cuanto a los datos deben haberse obtenido de los
anteriores (ej.: mediante la lectura de sus chips o sus bandas magnéticas u
otro soporte). La falsificación o creación de una tarjeta falsa nos traslada a los
delitos de falsedades en concurso con este delito.
2.1.3. Tipos agravados
Vienen recogidos en el art. 250 e implican la realización de todos los
elementos del tipo básico de la estafa analizados. Su fundamento puede
encontrarse en la especial importancia del medio engañoso utilizado, en el
perjuicio patrimonial producido o en los bienes sobre los que recaiga éste. Son
los siguientes:
 Sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de
reconocida utilidad social (art. 250.1.1º). La conducta puede consistir
en alterar la sustancia, calidad o cantidad de los bienes que se
mencionan. Al no requerirse que sea el propio autor del delito quien haya
alterado las propiedades de la cosa, es suficiente con que las utilice a
sabiendas de su alteración. De primera necesidad son aquellos bienes
que sirven para atender a las necesidades básicas de los ciudadanos. La
jurisprudencia entiende que sólo es aplicable este tipo cualificado a las
viviendas que constituyen la primera residencia del sujeto pasivo, pero
no las de segundo uso. La utilidad social se aprecia si la cosa tiene
reconocida, de modo manifiesto, por el uso a que esté destinada, tal
cualidad.
 Abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o
inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente,
protocolo o documento público u oficial de cualquier clase (art.
250.1.2º). En el abuso de firma, el engaño consiste en rellenar,
completar o alterar un documento ya firmado por quien recibió el
encargo de cumplimentarlo, alterando los términos de dicho encargo. Es
aceptable incluir en este tipo el hecho de que quien realiza la acción tan
sólo recibió en custodia, pues ya no está implícito en la agravación el
abuso de confianza.
 Sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico,
cultural o científico (art. 250.1.3º). De similar contenido que el tipo
agravado de hurto (art. 235.1 CP), la particular referencia aquí al
patrimonio tiene un significado meramente material. Los bienes pueden
ser tanto muebles como inmuebles. o Especial gravedad, atendiendo a la
entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o
a su familia (art. 250.1.4º). El legislador ha prescindido de aportar
criterios cuantitativos objetivos para establecer la especial gravedad, que
se fijará en atención a la combinación de los dos parámetros que sirven
de referencia. El valor del perjuicio patrimonial irrogado con el acto de
disposición debe diferenciarse de otros perjuicios derivados directa o
indirectamente del delito, no sólo atendibles para establecer la

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responsabilidad civil, sino también para la aplicación de este tipo

cualificado.
 El valor de lo defraudado supere los 50.000 o afecte a un elevado
número de personas (art. 250.1.5º).
 Con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima
y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o
profesional (art. 250.1.6º). Respecto al primer supuesto se ha
suprimido la referencia a la superioridad de tales relaciones, por lo que
puede entenderse que aluda ahora a relaciones de confianza previas,
aunque ellas servirán ya para identificar el elemento del engaño del tipo
básico, por lo que esa confianza ha de ser especialmente intensa para
que de lugar a este tipo agravado. El segundo inciso se basa en la
confianza que ha generado en el sujeto pasivo la credibilidad empresarial
o profesional de que es notoriamente acreedor el sujeto activo, de la que
éste se aprovecha para la comisión del delito.
 Estafa procesal (art. 250.1.7º). Una o todas las partes de un
procedimiento judicial de cualquier clase manipulan las pruebas en las
que pretenden fundar sus alegaciones o emplean otro fraude procesal
análogo provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una
resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de
un tercero.
 Reincidencia (art. 250.1.8º). Existe cuando, en el momento de
cometer el delito, el sujeto activo ya hubiera sido ejecutoriamente
condenado al menos por tres delitos del mismo capítulo. No se tendrán
en cuanta los antecedentes cancelados o que debieran serlo.
2.1.4. Penalidad y concursos
Si la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros, el hecho constituirá
delito leve y la pena será de multa de 1 a 3 meses. La pena del tipo básico es
de 6 meses a 3 años de prisión, siempre que exceda de dicha cuantía. Si
concurre una de las circunstancias agravatorias la pena asciende a la de
prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Si concurren la 4ª; 5ª, 6ª o 7ª
con la 1ª, la pena será entonces de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24
meses. Se impondrá la misma pena si el valor de la defraudación supera los
250.000 euros. Son frecuentes los problemas concursales, especialmente con
los delitos de falsedad documental, respecto a los cuales se resolverá como
concurso medial de delitos si se trata de documentos públicos, oficiales o
mercantiles, y de leyes si son privados. Es frecuente que la estafa se presente
como delito continuado, y en el caso de estafas colectivas con sujetos pasivos
plurales, podrá aplicarse la figura del sujeto pasivo masa.
2.1.5. Estafas específicas
Son figuras particulares de estafa, en la que falta algún elemento propio de la
misma o se producen en un orden no correlativo al indicado en la estafa propia.
Los elementos subjetivos del tipo son en principio los mismos que en las
estafas propias; aunque las penas son más graves que las del tipo básico.
 Disposición de bien ajeno. Consiste en enajenar, gravar o arrendar a
otro, en perjuicio de éste o de tercero una cosa mueble o inmueble,
atribuyéndose falsamente sobre ella una facultad de disposición de la
que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya

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ejercitado (art. 251.1º). La justificación de su tipificación específica se

encuentra en la agravación punitiva.
 Ocultación de carga o enajenación de la cosa antes de su
definitiva transmisión. Se refiere a la disposición de una cosa mueble
o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o
gravar o enajenar nuevamente una cosa, habiéndola enajenado ya como
libre, antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de
éste, o de un tercero (art. 251.2º). La justificación del primer supuesto
sólo puede encontrarse en la agravación de la pena, mientras que, en el
segundo, los elementos típicos de la estafa pueden darse en otro orden y
con una relación de causalidad consecuentemente alterada.
 Contrato simulado. Consiste en otorgar en perjuicio de otro un contrato
simulado (art. 251.3º CP). Sus elementos son:
o En cuanto a la acción, es necesario que se otorgue bilateralmente
un contrato aparentemente válido, específico y determinado, que
suponga la configuración de un acto de disposición patrimonial,
pero que no tiene causa jurídica y su apariencia no coincide con la
realidad. Se caracteriza por cometerse a través de una falsedad
ideológica, pues suele otorgarse mediante documento, público o
privado, aunque la doctrina admite la relevancia penal del contrato
verbal. Sin embargo, al quedar la falsedad subsumida en la estafa,
deberá resolverse como un concurso de leyes a favor de ésta de
acuerdo con el principio de la especialidad, salvo si el hecho fuera
constitutivo de delito leve, en cuyo caso debería primar el principio
de alternatividad.
Está excluido el concurso de delitos (medial).
 Es un delito plurisubjetivo, requiere varios sujetos activos o partes que
celebran el contrato simulado; dos al menos serán coautores en sentido
estricto, pudiendo concurrir otros partícipes. También se admite la
autocontratación o contrato consigo mismo. El sujeto pasivo es la
persona perjudicada, la cual ha de ser distinta de las que intervinieron en
la realización del contrato simulado.
 Debe existir un perjuicio patrimonial cierto y concreto y ha de consistir en
una lesión efectiva y material del patrimonio del sujeto pasivo, es decir,
una disminución real del mismo valorable económicamente.
 En cuantos a los elementos subjetivos, ha de concurrir, además de los
otros comunes con todas las estafas, la intención de perjudicar a tercero.
2.2. Apropiación indebida
En el delito de apropiación indebida el sujeto activo tiene la posesión de la
cosa, recibida legítimamente de su propietario, pero con su acción ilícita se
irroga asimismo de la propiedad de esta. Por tal motivo se considera que el
bien jurídico protegido frente a este delito es la propiedad, pero con alguna
matización: si se trata de dinero o de otro bien fungible, lo que se tutela es el
derecho de crédito o el derecho de que se le devuelva lo equivalente a lo
entregado. Sujeto activo no puede serlo cualquiera, sino el poseedor u otro
obligado a devolver o entregar una cosa equivalente que no sea el propietario
(delito especial), el cual será el sujeto pasivo del delito.

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El objeto material del delito son cosas muebles ajenas, incluyendo el dinero
u otros efectos o valores. La acción típica consiste en apropiarse para si o
para tercero. Es necesario que la cosa se haya recibido legítimamente en
depósito, comisión o custodia o por otro título que comporte la obligación de
entregarla o devolverla; y que el sujeto activo se niegue a hacerlo o a entregar
cosa equivalente, o niegue haberla recibido, lo que presupone su voluntad de
apropiación.
Como elemento subjetivo es necesario el dolo y que se actúe con la
intención de perjudicar a un tercero; que podrá ser o no el sujeto pasivo del
delito. Para la consumación suele exigirse que se haya producido un efectivo
traspaso dominical de la cosa (apropiación) y un perjuicio patrimonial en la
víctima.
Otras modalidades de apropiación indebida: El art. 254 CP recoge
formas de apropiación indebida no basadas en ningún título que genere la
obligación de devolverlas. De este modo pueden incluirse en el delito las
apropiaciones de cosa perdida o de dueño desconocido y de cosa recibida por
error (ej.: una transferencia bancaria, los cambios de una compraventa). Por
otro lado, el tipo agravado se refiere a la apropiación de cosas de valor
artístico, histórico, cultural o científico.
3. DELITO DE DAÑOS
Se trata de delitos que afectan al bien jurídico patrimonio, pero sin perseguirse
el enriquecimiento del sujeto activo del delito. En este sentido, el delito de
daños supone, en su versión más básica (art. 263.1 CP), la destrucción o el
deterioro gratuito de algún elemento del patrimonio de un tercero, sin
beneficio para el autor. El delito de daños aparece también como categoría
residual, ya que, tal y como dispone el art. 263 CP, se refiere a supuestos “no
comprendidos en otros títulos de este Código”, por lo que serán de preferente
aplicación los arts. 321 y ss., relativos a la protección del patrimonio
histórico, los arts. 351 y ss., donde se regulan los incendios y, en general,
todos los preceptos que contengan una regulación especial sobre daños.
3.1. Tipo básico
Art. 263: “El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros
títulos de este Código, será castigado con multa de 6 a 24 meses, atendidas la
condición económica de la víctima y la cuantía del daño”. La jurisprudencia ha
venido entendiendo que el comportamiento típico de dañar se corresponde con
la destrucción de la cosa, su inutilización o su deterioro o menoscabo. La
conducta típica ha de afectar, no solo a la esencia de la cosa, sino también al
valor de uso, por ello, junto a la destrucción y el deterioro o menoscabo, se
alude a la inutilización de la cosa como forma de realizar el delito. La conducta
debe recaer sobre una cosa ajena, mueble o inmueble, con valor patrimonial y
susceptible de ser destruida, inutilizada o deteriorada. No se contemplan los
denominados daños morales. En este delito ha de atenderse a la valoración del
daño causado y no al perjuicio patrimonial ocasionado. La pena en el caso de
que la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, será la de multa
de 1 a 3 meses.
El art. 263.2 prevé un tipo cualificado para el delito de daños, en el que se
establece la pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses para el
que cause los daños del art. 263.1, si concurre alguno de los supuestos
siguientes:

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a) Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como

consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones,
bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra
particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan
contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o
disposiciones generales.
b) Que se cause por cualquier medio, infección o contagio de ganado.
c) Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
d) Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.
e) Que arruinen al perjudicado o le coloquen en grave situación económica.
f) Que se hayan ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los
intereses generales.
3.2. Daños informáticos
Con la actual regulación, el art. 264.1, cuyo objeto material son los datos
informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos,
castiga con pena de prisión de 6 meses a 3 años “al que, por cualquier medio,
sin autorización y de manera grave, borrase, dañase, deteriorase, alterase,
suprimiese o hiciese inaccesibles los mismos cuando el resultado producido
fuera grave”. En el art. 264 bis.1 se castiga con la misma pena “al que, sin
estar autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el
funcionamiento de un sistema informático ajeno, siempre que lo hiciera de
algunas de las formas previstas en el tipo”. En este último caso, la conducta se
dirige contra los sistemas en su totalidad, de manera que la actuación sobre
datos, programas o documentos concretos sólo importa en cuanto medio de
afectar al sistema.
Ambos tipos delictivos prevén sendos tipos cualificados: El art. 264.2
dispone la pena de prisión de 2 a 5 años y multa del tanto al décuplo del
perjuicio ocasionado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª. Comisión en el marco de una organización criminal.
2ª. Daños de especial gravedad o afectación a un número elevado de
sistemas informáticos.
3ª. Grave perjuicio del funcionamiento de servicios públicos esenciales o
de la provisión de bienes de primera necesidad.
4ª. Afectación al sistema informático de una infraestructura crítica o
situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la UE o de un
Estado Miembro de la UE.
5ª. Utilización de alguno de los medios a que se refiere el art. 264 ter.
Por último, se dispone que, si los hechos hubieran resultado de extrema
gravedad, podrá imponerse la pena superior en grado.
El art. 264.3 establece la aplicación de las penas anteriores en su mitad
superior, cuando los hechos se hubieran cometido durante la utilización ilícita
de datos personales de otra persona para facilitarse el acceso al sistema
informático o para ganarse la confianza de un tercero.
En cuanto a las conductas del art. 264 bis, el primer nivel de agravación lo
encontramos al final de este precepto, al establecer la pena en su mitad

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superior si los hechos hubieran perjudicado de forma relevante la actividad

normal de una empresa, negocio o Administración pública, pudiéndose
alcanzar la pena superior en grado. En segundo lugar, la pena aumenta cuando
en los hechos hubiera concurrido alguna de las circunstancias del apdo. 2 del
artículo anterior.
Asimismo, las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su
mitad superior, cuando los hechos se hubieran cometido mediante la utilización
ilícita de datos personales de otra persona para facilitarse el acceso al sistema
informático o para ganarse la confianza de un tercero.
El art. 264 ter incrimina (actos preparatorios) “al que, sin autorización,
produzca, adquiera para su uso, importe, o de cualquier modo, facilite a
terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que
se refieren los dos artículos anteriores: a) un programa informático concebido
o adaptado principalmente para cometer alguno de los delitos a que se refiere
los dos artículos anteriores; o b) una contraseña de ordenador, un código de
acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte de
un sistema de información”. La pena prevista es de prisión de 6 meses a 2
años o multa de 3 a 18 meses.
Por último, el art. 264 quáter extiende a estos delitos la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, conforme a lo establecido en el art. 31 bis CP.
3.3. Agravaciones
El art. 265 establece una agravación de las penas cuando los daños vayan
referidos a medios o recursos afectos al servicio de las Fuerzas Armadas o de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La pena prevista es la de prisión de 2 a 4
años, siempre que el daño ocasionado exceda de mil euros.
El art. 266 prevé también un aumento de las penas, esta vez atendiendo a la
especial lesividad de los medios empleados: incendios, explosiones o cualquier
otro medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de
explosión o de causación de otros daños de especial gravedad; o bien al
resultado producido, poniendo en peligro la vida o la integridad de las
personas.
La pena prevista es la de prisión de 1 a 3 años si se trata de los daños
previstos en el art. 263.1; prisión de 3 a 5 años y una multa de 12 a 24 meses
si se trata de los previstos en el art. 263.2; y prisión de 4 a 8 años los de los
arts. 265, 323 y 560. Si concurrieran tanto la especial lesividad del medio
empleado como el concreto peligro para la vida o integridad de las personas,
se aplicará la pena en su mitad superior, salvo en caso de incendio, que se
estará a lo previsto en el art. 351 CP. El tipo sigue dejando abierta la cuestión
de si habría también que aplicar el delito de estragos, y no el art. 266, si
mediante una explosión o utilizando cualquier medio de similar potencia
destructiva se pone además en peligro la vida o integridad de las personas.
Parece que, dándose sus presupuestos, ésta sería la opción más acertada.
3.4. Daños imprudentes
El art. 267 prevé la punición de los daños causados por imprudencia grave,
siempre que éstos superen la cuantía de 80.000 euros. Los daños imprudentes
serán castigados con la pena de multa de 3 a 9 meses, atendiendo a la
importancia de estos. Por tanto, y en aplicación del art. 13.4 CP, este delito
ha pasado a ser delito leve. Ej.: incendio provocado de manera imprudente que

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genera daños por valor superior a los 80.000 euros: calcina parcelas dedicadas
al trigo, animales, vehículos, etc. Nos encontramos ante un delito semi-público
que requiere denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. En
todo caso, el Ministerio Fiscal también podrá denunciar cuando aquélla sea
menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o
una persona desvalida. Por último, el perdón del ofendido extingue la acción
penal.

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Derecho Penal III (Universitat Autònoma de Barcelona)

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Tema 1. Delitos contra la vida: homicidio, asesinato,

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a cada individuo ejercitar y desarrollar sus facultades personales, su desenvolvimiento

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ellos son previamente homicidios, y solo la concurrencia de esas

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o En cuanto al elemento intelectual, es preciso el conocimiento de la

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sus actividades delictivas. Las definiciones de organización criminal y

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- LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCIÓN IMPRUDENTE Y

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TIPO SUBJETIVO. El delito de homicidio de comisión por omisión

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siempre que, en ambos supuestos, el resultado de muerte no se

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Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de

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mayor peligrosidad de la misma. El fundamento de esta circunstancia se

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Art. 139.2 “Cuando en un asesinato concurran más de una de las

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Ejemplo: quien intenta un asesinato con alevosía sin que se logre

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voluntariamente alude a la necesidad de que se trate de un acto querido,

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 TIPO SUBJETIVO. Requiere únicamente el dolo del cooperador, que aquí

La eutanasia ha solido entenderse como “buena muerte”, la muerte

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En el primer caso se trata de personas con enfermedades terminales. Los

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instaurado en virtud de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y

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grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme

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 En los supuestos en los que para la obtención del consentimiento de la

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El art. 146 CP establece expresamente la exención de responsabilidad penal

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Tema 2. Delitos contra la integridad personal. Delito de

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de producir perturbaciones psíquicas al neurótico, falsas

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antibióticos para prevenir una infección no sería todavía tratamiento, pero si no

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conviva con el autor. La especial vulnerabilidad de la víctima, que debe

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el ofendido, ya que el derecho de este a la propia imagen no depende del

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conspiración proposición y provocación para cometer cualquiera de estos tipos

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tenerse en cuenta la intensidad del ataque, el motivo de la agresión, la

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 El art. 152.1.1º CP prevé la pena de prisión de tres a seis meses o

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