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Iter Criminis

Carlos Cabezas Cabezas

Concepto de iter criminis

La expresión latina iter criminis significa “camino del delito”, vida del delito y alude a las
distintas etapas por las que atraviesa el delito desde que la idea de delinquir germina en la
mente del autor hasta que el delito alcanza su pleno perfeccionamiento, es decir, hasta su
consumación.

Etapas: fase interna y resoluciones manifestadas; las resoluciones manifestadas en el


Derecho chileno: conspiración y proposición.

Estas fases son dos: una interna y otra externa.


La fase interna se divide en: 1. ideación 2. Deliberación 3. Resolución
La fase externa se divide en: 1. los actos preparatorios 2.el proceso ejecutivo del
delito, propiamente dicho, que ya es punible, donde encontramos la tentativa acabada e
inacabada, la consumación y, en algunos delitos, el agotamiento o el término.

Entre estas dos fases, interna y externa, puede encontrarse una fase intermedia que se
conoce con el nombre de “resoluciones manifestadas”.

La fase interna

Ocurre enteramente dentro de la psiquis del futuro sujeto activo del delito, manifestándose en
varias etapas:
1. Ideación: es la tentación, de la que hablaban los escolásticos con referencia a la noción de
pecado, es concebir la idea de cometer un determinado delito.
2. Deliberación: el sujeto puede entrar a sopesar los pro y los contra, a medir las ventajas y
desventajas.
3. Resolución: se produce cuando el sujeto ya decide.

Esta fase interna, no obstante que el pensamiento no delinque y que el Derecho se


preocupa del comportamiento exteriorizado, tiene una gran importancia para:
1. Determinar si un delito fue doloso o culposo.
2. Si el delito fue doloso, para saber si hubo premeditación 1 .

Entre la fase interna y la fase externa, puede presentarse una fase intermedia
denominada fase de las resoluciones manifestadas. En ellas el sujeto ya ha decidido cometer

1 Hay que tener cuidado en no confundir el principio cogitationis poenam nemo patitur y el hecho que existen muchos
delitos que son expresión del pensamiento: las amenazas, las injurias y calumnias, el falso testimonio, etc. Estas
restricciones a la libertad del pensamiento estarían justificadas pues son compatibles con Tratados Internacionales
ratificados por Chile y las normas constitucionales. No sería compatible, en cambio, con la Declaración de
Derechos humanos los artículos 263 a 265 del Código de Justicia militar que castigan ofensas o insultos contra
funcionarios públicos. Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, Derecho penal. Parte General, p. 371
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un delito y esa decisión se proyecta al mundo exterior en la forma de una declaración o


comunicación, es decir, que el sujeto comunica a otros su decisión de delinquir.

En el panorama comparativo se suele distinguir varias resoluciones manifestadas muy


simples. En el Derecho chileno son dos, afortunadamente, y lo mejor seria no tener ninguna:
la proposición y la conspiración, ambas definidas en el Art.8:

Proposición, existe cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito (nunca
faltas), propone a otro u otros su ejecución.
Conspiración, existe cuando dos o más personas se conciertan para la comisión de un crimen
o simple delito 2 .

Sin embargo, el Art.8 inc.1º, dice, en un gesto muy liberal, que la conspiración y la
proposición sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente, y los pena en
los Art. 111 y 125 Cp, a propósito de los delitos contra la seguridad del Estado.

Aquí el adelantamiento de la punibilidad tiene sentido porque se trata de evitar que un


grupo de sediciosos se alcen en armas contra el gobierno legalmente establecido.

Estos sujetos una vez iniciada la sedición, el alzamiento en armas, no responden por
proposición o conspiración y además por sedición, sino que sólo por sedición, ya que en virtud
del principio de consunción quedan absorbidas la proposición o la conspiración.

Existe otro caso, fuera del código, comprendido en la ley que castiga el tráfico ilícito
de estupefacientes 3 , ahí la conspiración para cometer estos delitos también es punible.

Nuestra legislación penal repugna castigar las resoluciones manifestadas porque en ellas
no hay ningún atentado contra un bien jurídico, lo que se está persiguiendo aquí es, en el
fondo, el pensamiento, constituyendo un potencial atentado contra el principio cogitationis
poenam nemo patitur.

En el Derecho anglosajón, particularmente en E.E.U.U existe el delito de conspiración, con la


particularidad de que si se conspira para cometer cualquier delito y luego se comete el delito se
responde de ambos, es decir, se pena por el delito de haber conspirado para matar a otro y por
el delito de homicidio, lo cual es una aberración, pues evidente que existe un concurso
aparente de leyes penales por consunción.

Las amenazas, no pueden considerarse como resoluciones manifestadas, pues son un delito
autónomo en nuestro código, regulado en Art.296 y siguientes. En las amenazas la resolución
de cometer un delito se comunica no a un co-delincuente o a un futuro delincuente, sino que a
la propia victima. Es una declaración provista de un contenido intelectual que exterioriza la
resolución de causar un mal, y por eso es un delito autónomo.

2Enrique Cury los considera actos preparatorios, desconociendo esta fase intermedia eventualmente punible. Cfr.
Cury Urzúa, Enrique, Derecho penal. Parte general, p. 561
3 Ver art. 17 ley 20.000 de 16 de febrero de 2005.
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La Fase Externa

1. Actos preparatorios:
Concepto

Son en general exteriorizaciones materiales de la voluntad en que el agente dispone o se


procura los medios, las circunstancias, la oportunidad para cometer el delito. Son impunes,
porque ante todo son equívocos, su significado es difuso, ya que pueden ser tanto la comisión
de un delito como la ejecución de un acto perfectamente lícito, inocente. Pero, sobre todo,
son impunes porque con los actos preparatorios no se comienza la ejecución del delito, no se
ha empezado a conjugar el verbo rector del tipo delictivo y, por lo tanto, tampoco se ha puesto
en una situación de peligro eficaz el bien jurídico.

Punibilidad excepcional; casos, fundamentos.

Sin embargo, hay ocasiones en que son penados como un tipo independiente, en el código
penal chileno hay varios ejemplos de ello, en el Art.181, pero donde aparece muy claramente es
en el Art.445 y el 481.

Artículo 445 CP. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su
fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.

Artículo 481 CP. El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos
para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor en
sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado
debiera castigarse con mayor pena.

La ley, por considerar estos casos como especialmente unívocos, entiende que hay que
penarlos.

2. La tentativa y el proceso ejecutivo del delito.


Concepto y requisitos; la tentativa como causa de extensión del tipo y de la pena.

El proceso ejecutivo, que ya es punible, comienza con la tentativa.


Para Jiménez de Asúa la tentativa, en sentido amplio, es la ejecución incompleta o imperfecta
de un delito.
Constituyen tipos dependientes y configuran causas de extensión de la pena y causas de
extensión de los tipos de la parte especial, porque permiten castigar actos que no están
descritos en la parte especial, pues en el Art.391 nº2 se describe el homicidio consumado “el
que mate a otro” y no “el que intente matar a otro” o “el que de principio de ejecución al
homicidio”.

Estos “torsos” del delito (como los llamo Mezger), es decir, las disposiciones sobre la
tentativa y la participación, figuran en la parte general, en el libro primero.

Artículo 7 CP. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
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Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que
el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o más para su complemento.

Teorías sobre el fundamento de su punición; consecuencias.

El problema fundamental reside en el deslinde entre la tentativa y los actos


preparatorios, pues la tentativa es punible y los actos preparatorios, por regla general, no son
punibles.

Para resolver esto debemos abordar teorías acerca del fundamento de la punición de la
tentativa.

A) Teorías objetivas: Ellas inspiran nuestro código 4 y corresponden al pensamiento clásico


liberal: señalan que el fundamento de la punición de la tentativa, se encuentra en que ésta
genera un peligro concreto de lesión del bien jurídico. Esta teoría es la de Feuerbach, Carrara,
Pacheco. Es la mayoritaria en la doctrina chilena y en la española.

Consecuencias:
1.- Los actos preparatorios son impunes, porque en ellos no existe peligro alguno para el bien
jurídico.
2.- La tentativa se debe punir menos que la consumación y la atenuación tiene que ser
obligatoria.
3.- La impunidad de la tentativa absolutamente inidónea.

B) Teorías subjetivas: De hondo arraigo en Alemania 5 . Para esta teoría el fundamento de la


punición de la tentativa lo encontramos en la voluntad mala, en la voluntad contraria al
Derecho, en la dirección de la voluntad del agente que se expresó en el acto de tentativa 6 .

Consecuencias:
1.- Se amplia el campo de la tentativa en desmedro de los actos preparatorios, es decir, actos
que eran preparatorios para la teoría objetiva, pasan a ser actos de tentativa.
2.- Equipara la punición de la consumación con la de la tentativa.
3.- Se pune toda tentativa, incluso la absolutamente inidónea.

C) Teoría mixta: es la teoría de Roxin, Jescheck, Hirsch. Otros la denominan teoría de la


impresión. Parte de la concepción subjetiva, pero establece un limite, que es la exigencia de
que el acto realizado, para ser considerado tentativa, tiene que haber conmovido a la
colectividad, tiene que haber afectado el sentimiento subjetivo de seguridad jurídica.

4 Así opinan en Chile Labatut/Zenteno, Derecho penal, parte general, p. 182


5 Según Politoff, ello se debe en parte a la influencia que tuvo en la dogmática jurídica alemana Carl Schmitt,
ideólogo del modelo amigo-enemigo. Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, ob. cit., p. 374.
6 La influencia de Welzel sobre el tema llevó a que el actual Cp alemán (StGB) consagrase esta fórmula en su § 22:

“Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representación del hecho se dispone inmediatamente la realización del tipo.” Cfr.
Código penal alemán, traducción de Claudia López Díaz.
5

Esta teoría va muy de la mano con la teoría de la prevención general positiva como fin
de la pena.
Esta teoría es muy discutible, pues como dice Zaffaroni, convierte en bien jurídico, la
seguridad jurídica.

Consecuencias:
1.- Permite castigar como tentativa aquellos actos preparatorios que provoquen conmoción
social.
2.- La tentativa se pune menos que la consumación, pero la atenuación es facultativa.
3.- La tentativa inidónea es punible, incluso la absolutamente inidónea. Excepcionalmente no
se pune la tentativa irreal.

El comienzo de la ejecución; deslinde entre actos preparatorio y ejecutivos;


importancia; distintas teorias.

El eje del problema se encuentra en que los actos preparatorios son impunes, por regla general,
y la tentativa es punible. Por ejemplo: comprar un cuchillo para matar a alguien, acto
preparatorio. La tentativa de robo comienza cuando se empieza a escalar.

Por lo anterior es necesario establecer el límite preciso entre la tentativa y los actos
preparatorios:

A) Los prácticos: Hacían el deslinde de acuerdo a la mayor o menor proximidad cronológica


de la actuación y el resultado, distinguiendo entre actos remotísimos, remotos -actos
preparatorios- propincuos y próximos, que ya constituyen la tentativa.

b) Carrara: Formuló dos teorías:


1ª Teoría de la univocidad de la actuación, es decir, hay tentativa cuando el acto es unívoco, es
decir, cuando conduce inequívocamente a la consumación de un delito.

El acto es preparatorio cuando es equívoco, es decir, puede conducir a la comisión de un delito


o bien a la realización de un acto inocente. Ejemplo: Comprar un arma = Acto preparatorio.
Apuntar un arma contra una persona = Acto de tentativa de homicidio, pero se agrega un
requisito adicional, de que el acto de tentativa coloque en una posición de peligro al bien
jurídico.

Críticas: Es bastante difícil llegar a la univocidad de un acto. ¿Apuntar un arma cargada


contra otro es realmente un acto univoco? No, puede constituir una amenaza, incluso una
pésima broma 7 .

2ª Distingue entre sujeto activo primario y secundario del delito y sujeto pasivo del atentado y
de la consumación.

 Sujeto activo primario, es el que delinque.


 Sujeto activo secundario, son los instrumentos o medios de los que el sujeto se sirve
para delinquir. En la medida que todo quede en éste, hay acto preparatorio.
7 Cury señala que “los actos objetivamente unívocos son poquísimos o, quizás, inencontrables”. Cury, ob. cit., p. 557
6

 Sujeto pasivo del atentado, son las personas o cosas sobre las cuales el agente debe
ejecutar ciertos actos como medio para consumar el delito. Aquí ya hay tentativa.
 Sujeto pasivo de la consumación, persona o cosa sobre la que se ejecuta el delito 8 .

C) Beling: Son actos de tentativa aquellos en que el sujeto penetra en el núcleo típico del
delito. Los actos son preparatorios cuando quedan en la zona periférica del núcleo típico.

Hay tentativa de homicidio cuando se comienza a matar, al apuntar el arma por


ejemplo.
Beling advierte sin embargo, que hay determinados tipos delictivos “tipos de ejecución
vinculada”, cuyo núcleo típico va acompañado del empleo de ciertos medios de ejecución, por
ejemplo, la violación propia Art. 360 CP “acceder carnalmente a otra persona”, acceder
carnalmente a una persona es un acto perfectamente lícito, designa una cópula, pero la
criminosidad del acto la encontramos en los medios de ejecución, que son la fuerza o la
intimidación. La tentativa comienza con el despliegue de la fuerza o de la intimidación
orientada a la copula, y no con el acceso carnal en si.

También es posible apreciar esto en el robo de los Arts. 430-436 “apropiación de cosa
mueble ajena empleando violencia o intimidación en las personas”, la tentativa comienza con la
intimidación, no con la apropiación.

D) Max Ernesto Mayer: Complementó la teoría de Beling, que era una teoría muy formal,
añadiendo la exigencia del ataque al bien jurídico, es decir, hay tentativa cuando el acto pone en
peligro de lesión el bien jurídico. Los actos preparatorios, en cambio, dejan inalterado el
estado de paz en que se encontraba el bien jurídico concreto, lo que es una cuestión objetiva.

E) Jimenez de Asúa, Mezger y otros: Combinaron la teoría de Beling y Mayer, para dar
lugar a la teoría conocida como “Teoria objetivo-formal”. Hay tentativa cuando el agente
realiza actos relevantes para el tipo en cuestión, es decir, que penetran en el núcleo típico o que
inician las referencias típicas a los medios de ejecución señalados por la ley y que además
ponen en peligro de lesión el bien jurídico. Esta teoría parece ser la inspiradora de nuestro
código penal, cuyo ejemplo característico es la existencia de aquellos actos preparatorios
punidos como delito Art.481.

F) Teoría oriunda del pensamiento finalista o “Teoría objetivo-material”, esta permite


considerar como tentativa incluso el campo previo a la acción típica en sentido estricto; se
adelantan las barreras de la punibilidad para castigar ciertos actos, reduciendo la zona periférica
del delito en beneficio de la tentativa cuando se trate de actos estrechamente ligados con el
núcleo típico en si, tomando en cuenta para ello el plan concreto del autor desde una
perspectiva objetiva, es decir, desde que está a punto de ponerse en peligro el bien jurídico
concreto. Según esta teoría, habría tentativa en el mero hecho de desenfundar un revolver

8 “Carrara abandonó esta tesis y la reemplazó por la del ataque a la esfera jurídica de la víctima, que califica como
tentativa a los ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la acción delictiva, o sea la persona o cosa en contra de la
cual se dirige. Los actos que quedan en la esfera del sujeto no son tentativa (mirar u observar el lugar donde se
penetrará para cometer el delito); no obstante, como se ha dicho, en nuestro país tuvo inmensa influencia el
primer criterio de Carrara, que ha sido difundido por la cátedra y acogido por la jurisprudencia”. Garrido Montt,
Mario, Derecho penal. Parte general. Tomo II, Teoría del delito, 2003, p. 271.
7

cargado, al cebar animales para entrar a robar, al colocar la escalera para ingresar a una casa a
robar 9 .

Comienzo y fin de la ejecución; tentativa acabada e inacabada (Concepto de


delito frustrado).-

En la tentativa la ejecución es incompleta, es decir, en la tentativa (propiamente dicha)


no está completa la manifestación de voluntad y por eso es que el resultado no se produce,
porque el agente no completó la manifestación de voluntad, la acción.

En cambio, en el delito frustrado la acción o la ejecución esta completa. El sujeto


completó la manifestación de voluntad, pero el resultado no se verifica por situaciones o
causas que son independientes de su voluntad. En el primer caso (delito tentado o en la
tentativa) la ejecución está incompleta tanto objetiva como subjetivamente. Y en el segundo (delito
frustrado o frustración) la ejecución esta completa subjetivamente pero no objetivamente. Es lo que
define el Art. 7 del código

La última parte del artículo está tomada del Código penal español, y a su vez es muy
francesa, porque fue el código francés el que creó la expresión “el comienzo de la ejecución”.
Así cuando el código dice da principio a la ejecución del crimen o simple delito aquí hay ya una
manifestación activa de voluntad que penetra en el núcleo típico pero faltan otros actos para el
complemento y para acabar.

En cambio, en Alemania se prefiere hablar de tentativa inacabada y de tentativa acabada en


vez de tentativa y de frustración. La tentativa inacabada se corresponde con nuestra tentativa y
la tentativa acabada con nuestra frustración. Pero hay que tener cuidado con ésta distinción
germánica porque es muy subjetiva. Está muy ligada al plano del autor. Así que no se puede
utilizar mecánicamente en Chile como el símil de nuestra distinción entre tentativa y
frustración.

Una tentativa está acabada en términos alemanes cuando se ha completado


subjetivamente el plan del autor. En cambio la diferencia entre nuestra tentativa y frustración
es una diferencia objetiva y no subjetiva como sucede en Alemania.

Actualmente esta distinción entre tentativa y frustración está abandonada en los


códigos penales contemporáneos, porque en muchos casos es sumamente difícil distinguir
entre tentativa y frustración. Hay que agregar que en algunos delitos la frustración es
inconcebible, no se podría dar por la estructura misma del tipo de delito.

Ejemplo de ello, es la violación, porque en ella es concebible la tentativa ya que el


medio ejecutivo es fuerza o intimidación a un sujeto. Si se despliega fuerza o intimidación,
aunque no exista acceso carnal, entonces hay tentativa. Pero la frustración no, porque la acción

9“El tipo se limita a presentar un esquema de conducta que, en la práctica, puede adoprtar modos de realización
dispares, cada uno de los cuales, sin embargo, satisface losrasgos generales contemplados por él. Resulta entonces
que el contenido ejecutivo de los tipos es muy variable y depende de la forma en que el sujeto se haya propuesto
consumar. Así, lo que determina para cada caso concrero es el plan individual del autor”. Cury Urzúa, ob. cit., p. 559.
8

típica consiste en acceder carnalmente, es decir, se penetra o no se penetra: ya la penetración


parcial es consumación.

Otro ejemplo es el allanamiento de morada, del Art. 144. Aquí también es concebible la
tentativa, porque la acción consiste en entrar en morada ajena. Mientras estoy entrando hay
tentativa, pero no es posible la frustración porque entré o no entré a morada ajena.

En cambio, es mas recomendable, según los códigos contemporáneos, regular nada


mas que la tentativa, el concepto de la tentativa, y luego dar facultades al juez, para que este, en
la determinación judicial de la pena, pueda graduarla según el avance mayor o menor del iter
criminis, o sea según la mayor o menor proximidad de la acción ejecutada con la consumación.

La tentativa en los delitos de omisión, de predominante actividad y de peligro.

Ahora la tentativa, en sentido lato, como comprensiva también de la frustración, es


inconcebible en los delitos de omisión propia, porque en estos delitos existe siempre un plazo
implícito para que el sujeto ejecute la acción esperada.

En la omisión de socorro va a depender de las circunstancias, el momento en que el


individuo deba socorrer a otro, es decir, existirá un plazo implícito mientras persista la
situación de riesgo, hasta que sea útil mi intervención. Entonces, en los delitos propios de
omisión transcurrido ese plazo implícito el delito queda irremediablemente consumado, y antes
de que este plazo transcurra, no podemos hablar de tentativa; porque no sabemos si el sujeto
va ha cumplir o no con la acción esperada.

En cambio en los delitos de comisión por omisión, es perfectamente factible la


tentativa. De ello es el ejemplo clásico de Feuerbach, en el cual la madre deja de alimentar a
su hijo, aquí si es concebible la tentativa y eso es ya punible en la medida que revele una
tentativa en el sentido del homicidio.

En cambio es discutida la posibilidad de frustración en los delitos de comisión por


omisión. Se pone como ejemplo el de un buzo que está siendo alimentado de aire por un
compañero suyo que esta en el bote en la superficie y resulta que su compañero deja de darle a
la manivela que hace que llegue aire y el buzo se empieza a asfixiar. Está a punto de morir y
entonces interviene un tercero, que vuelve a activar la manivela. Pues bien sería un caso de
homicidio por omisión frustrado, porque si el otro no reaccionó, se debió a una cuestión
completamente independiente de la voluntad del sujeto activo, fue otro el que activó la
manivela.

La tentativa es muy difícil que se de en los delitos de predominante actividad, en los


delitos llamados delitos formales en que la manifestación de la voluntad se suelda íntimamente
con los resultados; como por ejemplo las injurias, en unas amenazas, en un falso testimonio, en
un perjurio, etc., pero no es inconcebible, en cambio, en una injuria hecha por escrito y enviada
por carta, cuyo resultado se puede separar perfectamente de la manifestación de la voluntad y
habrá tentativa desde momento que el sujeto envía la carta injuriosa.

Es también discutida la situación de los delitos de peligro, y en estos se enfrentan dos


grandes escuelas: la italiana y la alemana; los penalistas italianos, sostienen que en los delitos de
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peligro es inconcebible la tentativa, porque el fundamento del castigo de la tentativa es que hay
un riesgo para el bien jurídico en cuestión, el acto de tentativa genera un peligro de lesión, pues
bien en los delitos de peligro el resultado consiste justamente en ese peligro de lesión, no
puede haber entonces peligro de un peligro, como dice Jiménez de Asúa, eso adelantaría
demasiado las barreras punitivas del Derecho penal. Jiménez de Asúa dice que el peligro es la
probabilidad de lesión de un bien, entonces el peligro de un peligro sería ya una simple
posibilidad demasiado remota que el derecho penal no debería ocuparse.

En cambio en Alemania reina otro pensamiento que entiende que en los delitos de
peligro, si el peligro es un tipo de resultado delictivo, el otro es la lesión. Si hay dos tipos de
resultados delictivos: el peligro de un bien jurídico y la lesión de un bien jurídico, pues bien,
dado que el resultado de los delitos de peligro es un peligro, es perfectamente posible concebir
la tentativa respecto de ese peligro, porque el peligro en si es un resultado autónomo.

El dolo en la tentativa

Desde el punto de vista subjetivo digamos que la tentativa desde luego es siempre
dolosa, y siempre hay tentativa en los delitos dolosos, y el dolo en la tentativa tiene que ser el
mismo dolo de la consumación, no existiendo un dolo de tentativa, porque este sería absurdo,
siempre existe el dolo de consumar el delito.

Esto tiene importancia, pues como el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la


consumación, resulta que si el delito en su forma consumada exige dolo directo, pues la
tentativa exigirá también dolo directo. Es lo que ocurre con el parricidio (Art. 390). Entonces si
se va a penar la tentativa, en el caso del parricidio, esa tentativa tiene que haberse perpetuado
con dolo directo y no con dolo eventual y por lo mismo, no cabe la tentativa culposa. Como
tampoco puede haber tentativa en los delitos culposos. Bernardino Alimena, explica esta
situación en Italia, muy bien: el decía que en una tentativa, el agente obtiene menos de lo que él
deseaba. En cambio en la culpa, él obtiene más de lo que el quería, y así hay una especie de
incompatibilidad absoluta entre la culpa y la tentativa.

En Chile no hay duda sobre ello porque en el Art. 7º cuando define la tentativa dice
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, es
decir, que son hechos que se dirigen subjetivamente a la producción o consumación del delito
lo que demanda, por ende dolo.

El desistimiento y punición de la tentativa:

Un problema de la mayor importancia es el desistimiento de la tentativa: el desistimiento se


presenta cuando el sujeto activo no consuma el delito por su propia voluntad, es decir, no
realiza él, todas las acciones necesarias para completar una manifestación a voluntad, o bien,
habiendo completado la manifestación de voluntad, es él el que impide eficazmente la
producción del resultado y con esto se perfilan las dos formas que puede asumir el
desistimiento. Tenemos por un lado el desistimiento propiamente dicho, que se refiere a la
tentativa propiamente dicha y por otro lado el arrepentimiento eficaz el que concierne a la
frustración.
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En la tentativa propiamente dicha se habla del desistimiento, porque es el agente el que


voluntariamente no completa la manifestación de la voluntad, en cambio, en la frustración se
habla de arrepentimiento eficaz o arrepentimiento activo, porque el sujeto que completó ya la
manifestación de voluntad, lo que hace ahora es impedir la producción de los resultados, y lo
logra, es decir, tiene que ser eficaz.
Se ha discutido en la dogmática penal el fundamento de la impunidad del desistimiento
de la tentativa, porque la tentativa desistida es impune, no se castiga, no se pena. Así, si el
sujeto necesitaba el último golpe para matar a un sujeto y se desiste, no es castigado como
autor de tentativa de homicidio, sino como autor de lesiones

Concepto, requisitos y efectos del arrepentimiento eficaz en el delito frustrado

En general la razón de ser de la impunidad del desistimiento de la tentativa reside en una


consideración político criminal. Von Litsz dice que al enemigo que huye hay que tenderle un
puente de plata, es decir, si el delincuente es el que voluntariamente no va a consumar el delito
ofrezcámosle como premio la liberación de pena, pues las disposiciones sobre el desistimiento
de la tentativa lo que la ley quiere es evitar justamente que el sujeto que inició la comisión del
delito lo consume.

En pocas palabras el desistimiento de la tentativa y el arrepentimiento eficaz de la


frustración funciona como una forma de impunidad porque hay una razón político criminal
que hace que no sea penada, o sea, es una excusa absolutoria. Esto es muy importante, porque
las excusas absolutorias tienen carácter personal y, por tanto, si hay un caso de codelincuencia
el que se libera de pena es quien se desiste, pero no los otros.

Hay que tener cuidado porque aquí existe una excusa absolutoria para el sujeto que se
desiste o se arrepiente, pero la impunidad se refiere a la tentativa o a la frustración del delito en
su forma consumada, no va a responder de la tentativa, porque son delitos en su forma
consumada, pero si los actos realizados en si mismos son ya delictuosos en el sentido de otro
delito, pues entonces el sujeto responde por ese delito, que es lo que Feuerbach llamó la
tentativa calificada.

Imaginemos que yo disparo con dolo homicida a un sujeto y resulta que después de
haberlo herido yo me arrepiento y lo llevo al hospital para que lo atiendan y los médicos lo
salvan, este es un caso de arrepentimiento eficaz de la frustración porque yo completé la
manifestación de voluntad, pero impedí eficazmente la producción del resultado o
consumación del delito. No se va a responder de homicidio frustrado, pero sí de lesiones
graves.

Ahora bien, el desistimiento en la tentativa y el arrepentimiento eficaz en la frustración,


están sometidos a varios requisitos que son muy semejantes:

En primer lugar, se requiere que el agente no haya ejecutado todos los actos ejecutivos y que
le sea posible realizarlos o completarlos. Por lo tanto, si materialmente le es imposible
proseguir con la ejecución, entonces se habla de una tentativa fracasada porque puede ocurrir
que existe un impedimento físico o un impedimento moral para completar la acción. Pensemos
en un ladrón al cual se le rompe la ganzúa con la cual trataba de entrar a la casa de su víctima,
decidiendo entonces irse; esto no es una desistimiento, lo que pasa es que físicamente ya no
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podrá ejecutar el delito. Entonces esto no es un tipo de tentativa desistida sino que es un tipo
de tentativa fracasada y el delincuente va a responder de la tentativa del delito en cuestión. Y
como también dijimos puede existir un impedimento moral, por ejemplo que el ladrón este
realizando su comitiva y se percata que la casa está rodeada por un grupo de policías, no
completando entonces su acción.

El segundo requisito, exige que el desistimiento sea voluntario, pero voluntario en el sentido
de espontáneo. El motivo concreto que inhibe al sujeto es totalmente irrelevante mientras que
su desistimiento sea espontáneo, no forzado. Por ejemplo, que un sujeto por temor a la pena
que sanciona el delito decida no completarlo o el que el prevé una posibilidad de mejora en su
calidad de culpable en un juicio posterior decidiendo entonces llevar a su víctima al hospital
para evitar que muera.

El tercer requisito es que el desistimiento comporte una renuncia definitiva al propósito de


consumar el delito; una simple suspensión en la ejecución no basta si es que la suspensión va
acompañada con el ánimo de proseguir después la ejecución. Por ejemplo, el individuo que
está golpeando a otro y, momentáneamente deja de hacerlo para irse a preparar un sándwich,
en ese caso no existe desistimiento.

Y el cuarto requisito es que el desistimiento haya sido eficaz, es decir, que no se haya
producido la consumación del delito.

Estos cuatro requisitos se presentan de una manera muy semejante al del


arrepentimiento eficaz.

Hay que recordar que el arrepentimiento eficaz se presenta cuando el agente ha


completado ya la manifestación de voluntad y por lo tanto impedir el resultado no se podría
lograr con una simple omisión. El desistimiento de la tentativa es la impedición del resultado se
verifica con una omisión, porque el sujeto omite los actos adicionales que llevarían a la
consumación de la infracción. En cambio, en el arrepentimiento eficaz como el sujeto
completó ya la manifestación de voluntad, ahora lo que el tiene que añadir es una nueva acción
para impedir el resultado.

Así, los requisitos del arrepentimiento eficaz son los mismos que los del desistimiento
de la tentativa con la única particularidad que aquí tiene que haber una actuación positiva para
evitar el resultado. O sea, primero el arrepentimiento eficaz tiene que ser activo. Tiene que ser
eficaz porque debe haber impedido el resultado típico, la ley no ampara los arrepentimientos
malogrados. Por ejemplo, si un delincuente ha herido gravemente, con dolo homicida, a una
persona y lo lleva al hospital y los médicos no le salvaron la vida, el delincuente responde de un
homicidio consumado. Tiene además que ser un arrepentimiento activo, eficaz, definitivo y
voluntario, en el sentido que este debe ser espontáneo.

Derecho positivo chileno: problemas que presenta; desistimiento en la conspiración


o proposición para delinquir

En el código penal chileno no hay una regulación explicita del desistimiento de la


tentativa, y sin embargo toda la doctrina, después de Novoa Monreal, esta en la postura de que
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esto es típicamente raro. Que nuestro código conoce el desistimiento de la tentativa, porque
Novoa llamó la atención sobre el régimen de la frustración.

En el Art. 7 del código dice que Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad. A contrario sensu, si el resultado no se produce por causas
dependientes de la voluntad del sujeto activo, no puede haber delito frustrado punible porque
hay un tipo de arrepentimiento eficaz. Entonces, si esto está implícito en la noción de
frustración, a fortiori, con mayor razón habrá que reconocer que existe el desistimiento en la
tentativa, que es menos que la frustración.

Ahora bien, un caso explicito de regulación del desistimiento de la tentativa lo


encontramos en la conspiración y la proposición en el Art. 8:“Exime de toda pena por la
conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos
antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que
denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”.

Esta es una excusa absolutoria.

Punición de la tentativa y la frustración

La punición de la tentativa y la del delito se encuentra en los Art. 50 y 51 y


particularmente en el Art. 53. Y se traduce principalmente en que tentativa y frustración
reciben en nuestro código un régimen obligatorio de atenuación de la penalidad que es de un
grado tratándose de la frustración y de dos grados tratándose de la tentativa Éstas rebajas se
hacen a partir del mínimo de los grados de la pena mínima que la ley señala al delito y por
ejemplo si el homicidio tiene una pena de presidio mayor en su grado mínimo medio, es decir,
de 5 años y un día a 15 años. Pues bien, la reducción se debe hacer a partir de su grado mínimo
que en este caso es el presidio mayor en su grado mínimo. Si es un caso de frustración sería un
grado menos y ese grado menor es presidio menor en su grado máximo, o sea, 3 años y un día
a 5 años. Si es un caso de tentativa de homicidio son dos grados menos, entonces sería presidio
menor en su grado medio, 541 días a 3 años.

Excepción a la incriminación de la tentativa y la frustración: las faltas

En las faltas no hay tentativa punible, porque el Art. 9 dice “Las faltas sólo se castigan
cuando han sido consumadas” y es muy sabia esta disposición, porque no es que sea inconcebible la
tentativa en las faltas, pero por razones político criminales, tomando en consideración la
menor gravedad de las faltas respecto de los crímenes y de los simples delitos, la ley ha tenido
la sabia decisión de penarlas sólo cuando están consumadas.

Existe solo una discutida excepción la cual es muy reciente y que consta en el Art. 494 bis fue
añadido por la ley 19.950.-, publicada en el diario oficial el día 5 de junio del 2004.
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La tentativa imposible

Concepto y especies.-

La llamada tentativa imposible o inidónea se presenta cuando la acción típica a cuya


consumación tiende el designio o propósito del autor no puede consumarse por la inidoneidad
de los medios empleados o por la inidoneidad o inexistencia del objeto material al cual se
aplicó esos medios.

El sujeto da inicio al proceso ejecutivo del delito, pero el delito de antemano no va a


poder consumarse porque los medios eran los inidóneos o porque los medios eran idóneos
pero no existía el objeto material al cual el agente dirigió su acción.

De esta manera quedan perfiladas las especies de tentativas imposibles o in idónea.


Esta puede ser por la ineptitud de los medios, por ejemplo, se dispara contra una persona, pero
resulta que la bala queda atascada en el cargador, como también puede ser que disparo pero el
arma no teníaa municiones.

La inidoneidad también puede darse en el objeto material o en el sujeto pasivo. Por


ejemplo, tratar de injuriar a un maniquí, o bien, una mujer que se cree grávida trata de hacerse
un aborto, pero resulta que sino esta grávida material.

Esta inidoneidad que puede ser en los medios de ejecución, o bien, en el objeto
material o en el sujeto pasivo puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta, cuando los medios eran absolutamente inidóneos para producir el


resultado típico o cuando el objeto material era absolutamente inidóneo para que se verificase
la consumación. Por ejemplo un caso de inidoneidad absoluta de los medios sería que se trate
de matar con una pistola de fogueo, y una inidoneidad en el objeto material sería que se tratase
de matar a un muerto.

En cambio, es relativa la inidoneidad en los medios cuando en general eran aptos para
producir el resultado típico, pero una circunstancia particular del caso de la situación concreta
los transformaron en inidóneos. Por ejemplo, un hombre dispara a otro y este último no muere
porque traía puesto un chaleco antibala: los medios eran idóneos, pero se tornaron inidóneos
por el chaleco antibala.

También la inidoneidad relativa se puede presentar en el caso del objeto material. En


que el objeto material sea absolutamente in idóneo o relativamente in idóneo.

Y sobretodo, y que es el caso más complejo, es el caso de inexistencia del objeto


material, porque ésta inexistencia puede ser también absoluta o relativa. Por ejemplo si un
francotirador dispara hacia dentro de una ventana abierta de un departamento donde está la
victima que está acostada y dispara, pero esta se levanta. Esta sería una inexistencia relativa del
objeto. Pero sería absoluta si el francotirador trata de matar a una persona que jamás estuvo en
ese lugar. La distinción tiene importancia para saber cuando una es punible y cuando no.
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Doctrinas sobre su punición.-

Sobre la tentativa in idónea ha habido distintas doctrinas.

Los clásicos sostienen en general, que el fundamento del castigo de la tentativa es eso
que Carrara llamaba “el peligro sobre el bien jurídico”, y, por lo tanto, hay que distinguir en
materia de tentativa inidónea o imposible entre inidoneidad absoluta y relativa. Cuando esta es
absoluta por los medios, o por el objeto material, o por el sujeto pasivo el acto debe quedar
impune porque en rigor no hay ningún peligro concreto para el bien jurídico.

En cambio, en casos de tentativa inidónea relativa allí si hubo peligro para el bien
jurídico y en este caso de tentativa si se debe punir. Como en el caso de disparar a alguien que
lleva un chaleco antibala. Beling se sumó a este criterio, pero agregó una particularidad, porque
el sostenía que en los casos de tentativa absolutamente inidónea, lo que se daba era una
situación de falta de tipo. Porque de verdad no había un tipo delictivo en tales casos y por lo
tanto caía en la impunidad.

En cambio, la teoría subjetiva sostenía que los casos de tentativa inidónea deben
castigarse siempre, porque en todos los casos en el agente hay una voluntad criminosa 10 .

c.- La tentativa imposible en el Derecho comparado y en el chileno.-

La mayoría de los códigos siguen el criterio de penar solo la tentativa relativamente


inidónea y dejan en la impunidad la tentativa absolutamente inidónea. Esta es la solución
adoptada por el código penal italiano. Es mucho más severa en cambio del código penal
alemán, pues, fuertemente inspirado por la postura subjetiva de la tentativa, permite castigar
todos los casos de tentativa inidónea, incluso los casos de tentativa absolutamente inidónea,
salvo las situaciones que ellos llaman de tentativa supersticiosa o irreal. Por ejemplo, cuando el
sujeto cree, por su concepción aberrante de la causalidad, que el podría causar el resultado
invocando los muertos, mediante conjuros, etc.

En Chile no tenemos en el código una regulación explicita respecto de este particular.


La única vez que nuestra legislación tocó el punto fue en 1954 con la ley de Estados
antisociales, que era en el fondo la ley chilena de estados de peligrosidad que en su Art. 33 se
refería a la tentativa inidónea o imposible como elemento para poder imponer una medida de
seguridad preventiva. Pero esta ley nunca entró en vigencia. Sin embargo, en la doctrina reina
la interpretación tradicional, es decir, que aunque el código no lo regula expresamente, a partir

10 Los extremos más dramáticos de esta posición exhibieron sus funestas consecuencias en el régimen
nacionalsocialista alemán. Politoff se refiero a ello “Escribía Ronald Freisler (cuando todavía no había asumido su
macabra función como presidente del llamado “tribunal del pueblo” nazi) que, “para un Derecho penal cuyo
punto de partida es la voluntad del hechos, su actitud respecto de éste no puede variar porque esa voluntad se
haya servido de medios inidóneos o porque haya apuntado contra un objeto inidóneo” [esta postura] de la que
derivaron las más extravagantes condenas a título de tentativa, como la que condenó por tentativa de aborto a una
inexperta muchacha que, tras recibir un beso, creyéndose embarazada, se comió algunos terrones de azúcar para
dar muerte al supuesto fruto de la concepción, obra que castigó como tentativa de homicidio o el intento de dar
muerte a un cadáver; una tentativa que sancionó a título de tentativa de hurto a quien tomó una especie ignorando
que contaba con el consentimiento del derecho habiente”. Politoff, Matus y Ramírez, ob. cit., p. 374-375.
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de las disposiciones que definen la tentativa y según sus fundamentos hay que dejar impune la
tentativa absolutamente in idónea y punir nada más que la relativamente in idónea.

3. Delito consumado y delito agotado:

Concepto de delito consumado, y su delimitación con la tentativa acabada.-

La última fase del iter criminis, es la consumación del delito y un delito está consumado, cuando
se han realizado todos los elementos del tipo y en particular, cuando se ha producido el
resultado tipo. Es decir, se ha completado la ejecución del tipo y se produce el resultado del
tipo con la consiguiente lesión o peligro correspondiente del bien jurídico correspondiente.

Delito agotado: terminología; concepto; aplicación: importancia en algunos casos de


concursos de leyes y en la individualización de la pena.-

En algunos delitos puede presentarse una fase ulterior a la etapa de la consumación que
es el llamado delito agotado, agotamiento o consumación material en Alemania. El
agotamiento se presenta en ciertos delitos cuando, consumado éste, continúa el
desenvolvimiento de un daño nuevo al bien jurídico, hasta que el agente concibe el fin que se
proponía.

Carrara distinguió entre los delitos simplemente perfectos o simplemente consumados


y los delitos perfectos agotados. E agotamiento se produce cuando el agente consigue el fin
que se proponía y por consiguiente, el delito produce todo sus efectos dañosos.

Pero el agotamiento solo se dará en ciertos delitos, los cuales son aquellos delitos que
contengan un elemento subjetivo del injusto o un elemento subjetivo que convierta el delito,
en uno de tendencia interna trascendente, delitos que se caracterizan porque el agente persigue
un cierto fin cuya realización no es necesaria como fin para que el delito se consume.

Por ejemplo el Art. 202 El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o lesión con el
fin de eximir a una persona de algún servicio público, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Este delito se consuma con el hecho de
que el facultativo extienda el certificado para eximir a una persona de algún servicio público y
solo con ese fin. Pues bien, se dará el agotamiento cuando el joven logre eximirse del servicio
militar.

Otro ejemplo de un elemento subjetivo típico en que pueden presentarse el agotamiento es el


secuestro, pero no en su tipo básico que esta en el Art. 141 inciso primero, sino en el tipo
calificado de secuestro que es el que se comete para obtener un rescate, o imponer exigencias o
arrancar decisiones aquí si es posible el agotamiento, el llamado secuestro extorsivo, en el
inciso 3°. Este secuestro está consumado en forma calificada cuando se esté formulando las
exigencias del rescate o planteando otras exigencias y se va a dar el agotamiento cuando se
paga el rescate o bien si la autoridad tuvo que acceder a las nuevas exigencias.

La importancia dogmática del agotamiento.-


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1º Puede servir eventualmente para la graduación o determinación de la pena, porque como en


los casos de agotamiento se produce un daño este puede servir para graduar la pena aplicable.
Acá hay que hacer uso del Art. 69, la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
En los casos de agotamiento la extensión es mayor.

2º El agotamiento sirve para resolver concursos aparentes de leyes penales por consunción.
Por ejemplo el Art. 193 castiga la falsificación de documento público y a su turno el Art. 196
castiga el que usa maliciosamente un documento público. Entonces si una persona falsifica un
documento público y hace uso del mismo instrumento ¿tendrá que responder por dos delitos?
No solo de falsificación lo que hizo fue que agotó la falsificación.

A propósito de la consumación surge una clasificación de los delitos y es la que


distingue entre delitos instantáneos y delitos permanentes.

Esta clasificación atiende específicamente al momento consumativo del delito y este


momento consumativo del delito está siempre fijado por el núcleo típico.

La gran mayoría de los delitos son instantáneos o de consumación instantánea porque


en ellos la consumación, es decir, la producción del resultado típico, se produce en un
momento determinado y único con la correspondiente lesión del bien jurídico. Por ejemplo el
hurto, homicidio, falsedades, etc. Y son de consumación instantánea porque en un momento
determinado y único se produce el resultado y la lesión del bien jurídico con entera
independencia de cuanto haya durado su proceso ejecutivo (porque este proceso puede que
haya durado mucho).

Los delitos permanentes son mucho menos que los delitos instantáneos y son aquellos
en donde la ley describe una actividad típica a la que pertenece no solo la producción sino
también el mantenimiento o persistencia de un resultado particular. Es decir, el delito
permanente se consuma en un momento pero ese momento se prolonga en un verdadero
período consumativo, período durante el cual continúa el resultado, pero para que un delito sea
permanente se requiere de varias exigencias:

1º El tipo tiene que describir una actividad a la que pertenezca la producción del resultado pero
también el mantenimiento o persistencia de ese resultado.
2º Que se trate de un bien jurídico susceptible de compresión, es decir, ser comprimido sin que
con ello se destruya.
3º Se requiere que esté en manos del sujeto activo el poner término al periodo consumativo. El
puede hacer cesar el periodo consumativo.

Ahora los delitos permanentes formarán un grupo mucho menor respecto de los delitos
instantáneos, pero tienen una enorme importancia dogmática.
1º La prescripción de la acción penal de acuerdo al código se cuenta desde el día que se
hubiera cometido el delito y por eso se entiende que el día del resultado típico. Sin embargo en
los delitos permanentes se cuenta desde que termina el período consumativo. Por ejemplo si se
secuestra a una persona se comienza a contar la prescripción desde el momento que la persona
es liberada.
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2º Como durante el período consumativo persiste una agresión ilegítima cabe la


legítima defensa.
3º Quien quiera que intervenga a favor del sujeto activo va a ser participe de su delito
como cómplice y no encubridor porque estos participan después de la consumación y este
delito no se ha consumado.
4º En el plano procesal mientras dure el período consumativo hay delito flagrante, se
está actualmente cometiendo.
5º En materia de extinción de la responsabilidad penal por amnistía, pues las amnistías
normalmente señalan un plazo dentro del cual se libera de responsabilidad ciertos delitos. Pero
si la amnistía alude a un plazo, y el delito se trata de un delito permanente cuyo período
consumativo fue más allá del plazo que señala la amnistía, en ese exceso el delito no puede
estar amnistiado.