UNIDAD 1

Derecho moral y política. Historia. Vínculos entre derecho y la política a través de

la moral. Concepto de validez, justicia y eficacia. Teorías del derecho. Monopolio
estatal en la producción jurídica.

INTRODUCCION: La despolitización del Derecho

El derecho es un fenómeno esencialmente político, es decir, que tiene relaciones

intrínsecas con la práctica política. Alguna de estas relaciones son directas y otras
se dan a través de la moral. Ha habido intentos deliberados y sistemáticos de
separar el derecho de la política a lo largo de la historia. Montesquieu dice que los
jueces debían limitarse a ser la boca por la que hable la ley, sin interponer sus
propias opiniones y valoraciones. Esta pretensión puede verse como una completa
sumisión del derecho a la política, dado que el nuevo derecho era visto como válido
en la medida que emanaba de la única fuente de legitimidad posible- la voluntad
popular.

El aislamiento del derecho de la política se ha producido en las tres grandes zonas

del derecho occidental a través de mecanismos e instituciones diferentes.

En el mundo jurídico inglés y en el derecho norteamericano, el aislamiento del

derecho de la política se produjo a través del common law, o sea, de u conjunto de
normas de origen inmemorial recogidas en los precedentes judiciales y con un
poder supletorio, interpretativo y en cierto modo de contención respecto de la
legislación. El common law ha sido concebido como una provincia específicamente
jurídica. En los Estados Unidos es el ejercicio del control judicial de
constitucionalidad, la judicial review, donde los jueces tienen la última palabra que a
su vez están influidos por juristas y filósofos. La combinación de este poder de los
jueces con la doctrina del stare decisis sobre obligatoriedad de los precedentes
tiene un impacto importantísimo en este derecho aislado de la política.

En Europa continental después de la segunda guerra mundial se desarrolló la

llamada “dogmática jurídica”. Se presenta como una modalidad de la ciencia del
derecho que pretende ofrecer, fundamentalmente a los jueces, soluciones para
aquellos casos en que el derecho no parece contenerlas en una forma que no
implique incurrir en consideraciones valorativas.

Estos son mecanismos institucionales y sociales que han permitido a los jueces y
juristas mantener la apariencia de aislamiento del derecho de la política. Ello ha
implicado un importante recorte de poder de los órganos políticos, democráticos o
no, legislativos y administrativos. Ese recorte ha supuesto, en general, un traspaso
de poder a los jueces, como administradores naturales de un derecho no politizado.
El derecho despolitizado se ha mostrado, en muchas ocasiones, mas estable, mas
seguro, mejor garante de los derechos individuales y con mayor percepción de
situaciones diferentes que un derecho que resulta de las luchas por el poder
político. En los próximos capítulos se discutirá la relación conceptual entre derecho
y moral.

LA CONEXIÓN DIRECTA ENTRE EL DERECHO Y LA POLÍTICA

Se analizara aquí la relación entre el derecho y la política que se establece a través

del puente de la moral. Dos aparentes paradojas: la de lo superfluo del derecho y la
de su indeterminación radical

Las paradojas de la superfluidad y de la indeterminación radical del derecho

La conexión justificadora entre derecho y moral conduce a la paradoja de la

superfluidad del derecho en el razonamiento practico.

Si ara que una norma jurídica justifique una acción o decisión debemos
inevitablemente mostrar que emana de principios morales que se asumen como
válidos, ¿Por qué no buscar la justificación de esa acción o decisión directamente
en esos mismos principios? ¿Para qué necesitamos, al fin y al cabo, un gobierno y
sus leyes si estas no permiten justificar una acción más que recurriendo, en última
instancia, a principios morales?

Pareciera posible tratar de resolver esta paradoja a través de una respuesta doble.
Primero, muchas veces las leyes resuelven casos de indeterminación moral; de
este modo, como sostenía Tomás de Aquino, el derecho positivo está relacionado
con el derecho natural no solo por derivación sino también por especificación. En
segundo lugar, la justificación de las leyes generalmente no incluye consideraciones
morales sustantivas si que es una justificación de tipo procesal, de modo que los
principios morales relevantes generalmente se limitan a determinar las condiciones
para la selección de las autoridades políticas y del procedimiento bajo el cual estas
deben actuar, de manera que cuando son satisfechas las leyes resultantes están
justificadas.

No es fácil vislumbrar como las lagunas de los principios morales pueden llenarse
sin recurrir a otros principios morales. ¿Cuál sería el tipo de consideraciones no
morales que un legislador debería tener en cuenta para resolver cuestiones que no
tienen una solución moral determinada?

Las normas jurídicas, generalmente, afectan a valores morales importantes,

cualquier justificación procesal de tales normas generalmente debería gozar de
gran peso para poder justificar desviaciones sobre la maximización de esos valores.
Por el momento, pareciera que no hay salida a la paradoja que plantea el hecho de
que las normas jurídicas tengan una dependencia justificatoria con relación a la
moral: en la medida en que el derecho no provee razones para justificar acciones y
decisiones si no está avalado por principios morales, no es fácil advertir qué agrega
el derecho a tales principios.

El segundo argumento respecto de la necesario conexión del derecho con la moral,

también cuestiona la relevancia del gobierno y sus leyes. Esta paradoja de la
indeterminación radical conduce a preguntarse, de nuevo, por la relevancia del
derecho positivo, entendido como actos lingüísticos, textos o prácticas, dado que
las proporciones que les asignamos como significado van a depender totalmente de
los principios valorativos que adoptemos. ¿Por qué no acudir directamente a tales
principios valorativos para obtener las soluciones deseadas, en lugar de hacerlas
aparecer como si surgieran del texto?

Las conexiones justificatoria e interpretativa del derecho con la moral hacen correr
el riesgo de que el derecho positivo se vea totalmente absorbido por la moral. Si
estas paradojas fueran genuinas, el derecho positivo sería una gran ficción de
nuestra cultura. Lo único positivo que tendría el derecho serian ciertos materiales
físicos, pero que materiales fueran relevantes y cual su significado sería una
cuestión que los jueces y juristas decidirían con entera libertad.

EL DERECHO COMO PRÁCTICA POLÍTICA

El derecho positivo parte de un proceso de interacción colectiva que se extiende en

el tiempo. Hay una racionalidad especifica, al participar en obras colectivas.
Cualquiera que sean los criterios o modelos que definen lo que es optimo en la
clase de cosas o fenómenos a los que pertenece la obra colectiva, esos modelos o
criterios resultan modificados cuando se aplican a una acción que contribuye a una
obra sin tener el control absoluto sobre la misma. En todos estos casos, el que
contribuye en forma independiente a la obra colectiva no puede adoptar la
estrategia simple de amoldar la realidad, aun con todas las limitaciones que da la
escasez de recursos, a un modelo ideal. El problema que aquí se plantea es el de
que contamos con principios que valoran las acciones en función de los resultados
finales y, sin embargo, nos encontramos con acciones que no producen por sí solas
esos resultados sino que, en todo caso, colaboran con otras acciones que no se
controlan totalmente. Lo que quiero proponer aquí es la necesidad de concebir la
acción de los constituyentes, legisladores, jueces y administradores como participes
en una obra colectiva. Esa obra colectiva es el desarrollo del derecho vigente como
parte de un proceso todavía mas amplio, como lo es el complejo de practicas,
instituciones, costumbres actitudes culturales y creencias básicas que definen la
sociedad. Es evidente que solo hombres excepcionales en circunstancias
excepcionales pueden controlar casi por completo la construcción de todo el orden
jurídico y su entresijo de prácticas, costumbres, expectativas y actitudes culturales.
Normalmente, aun los grandes constitucionalistas, legisladores, jueces o
gobernantes, lo único que pueden hacer es contribuir de manera relevante a la obra
común, que suele ser el resultado intencional o no intencional de millones de
personas a lo largo de mucho tiempo.

Cada una de las contribuciones realizadas al derecho positivo concebido como una
acción colectiva está condicionada por la evolución que haya tenido ese derecho y
demás prácticas sociales hasta ese momento.

El juez debe tener en cuenta que se generan expectativas de lo que otros

legisladores y otros jueces han decidido en el pasado; que su decisión se
combinara con otras que tomen contemporáneamente sus colegas, lo que será
relevante según el principio de que casos iguales deben ser decididos de igual
modo; y que esa decisión servirá de precedente para el futuro.

El enfoque del derecho positivo que aquí se defiende difiere de los mencionados en
que solo parte del reconocimiento del hecho de que la acción de los legisladores
jueces se desarrolla en el contexto de una obra colectiva cuyos restantes aportes
ellos no controlan. Este enfoque es perfectamente compatible con la conclusión de
un juez o de un legislador acerca de que el derecho vigente hasta ese momento es
tan precario que vale la pena el esfuerzo de arriesgar una refundación, e incluso
justifica, si ese esfuerzo fracasa o es imposible, una situación de anarquía o de
disgregación del orden jurídico. Lo que simplemente toma en cuenta es la
circunstancia de que, si la anterior no es una alternativa aceptable, la decisión del
juez debe concebirse como parte integral de un orden jurídico, fundado en cierto
hecho constitucional. Esto implica que la medida legislativa, judicial o administrativa
debe contribuir, a la vez, a preservar y mejorar ese orden jurídico. No por ello la
medida tiee que justificarse sobre la base de los mismos principios que permiten
justificar el resto de las contribuciones al orden jurídico que se presuponen valiosas,
dada la imposibilidad de otro acto fundacional. Muchas veces se ha sostenido que
hay valores prima facie inherentes a su orden jurídico, cualquiera que sea un
contenido. Pero esto es dudoso. Karl Popper propone que se trata de reconocer
que si la única forma de tomar decisiones, moralmente justificadas, ha de ser en el
contexto de practicas sociales existentes, se hace necesario preservar el orden
jurídico vigente, salvo que sea tan injusto que no pueda ser mejorado y que la única
decisión moralmente justificada es la que conduce a desconocerlo, aun a riesgo de
no poder establecer otro con éxito.

Este enfoque del derecho positivo revela que el razonamiento jurídico muestra una
estructura escalonada en dos niveles:

En nivel primero y mas básico se deben articular las razones que legitiman o no la
practica social constituida por el derecho positivo. Aquí rigen razones sustantivas y
procedimentales que permiten ubicar a ese derecho en un continuo de legitimidad.
Pero en este primer nivel del razonamiento practico se debe tener en cuenta cuales
son las alternativas realistas para preservar el orden jurídico. Es posible que si
aunque diste mucho del punto optimo de legitimidad en el continuo mencionado,
cualquier alternativa realista este todavía mas alejada: las alternativas mas
probables a la vigencia del presente orden jurídico pueden ser un régimen
autoritario o una situación de anarquía o disgregación del poder.

Si el resultado del razonamiento del primer nivel es favorable a la legitimidad, aun

imperfecta, del presente orden jurídico, es posible pasar al segundo nivel en que se
trata de aplicar ese orden jurídico para justificar acciones o decisiones. En este
segundo nivel se desarrolla un razonamiento constreñido ya que debe respetar el
resultado del razonamiento de primer nivel. Esto quiere decir que quedan excluidas
las razones justificatorias, incompatibles con la preservación del derecho positivo, si
es que aquel razonamiento ha arrojado como resultado que ella es mas legitima
que cualquier alternativa realista. Un principio que tiene impecables credenciales
desde el punto de vista de los criterios de validación implícitos en nuestro discurso
moral puede ser, sin embargo, descalificado o exceptuado si ello resulta necesario
para preservar la vigencia del sistema jurídico.

Esta distinción de niveles de ningún modo implica que los principios y

procedimientos moralmente válidos no tengan relevancia en el discurso moral. En
primer lugar, porque esos principios y procedimientos son el último tribunal de
apelación en el primer nivel del razonamiento jurídico justificatorio, y dada la
prelación de este nivel sobre el segundo, tal jerarquía determina los resultados del
razonamiento en su conjunto. Pero, en segundo lugar, porque esos principios y
procedimientos aun tienen relevancia decisiva en el segundo nivel del razonamiento
justificatorio en la medida en que no sean incompatibles con las conclusiones
alcanzadas en el primer nivel.

La relevancia de los principios y procedimientos moralmente válidos en el segundo

nivel del razonamiento jurídico justificativo se manifiesta de diferentes modos: en
primer lugar, la preservación del derecho positivo como convención o practica social
de ningún modo implica congelar esa convención o práctica. Las prácticas sociales
pueden evolucionar sin por ello desquebrajarse. Esa evolución, no necesariamente
implica, que las decisiones innovadoras deban realizarse de acuerdo con principios
que permitan justificar coherentemente las otras acciones o decisiones adoptadas
hasta ahora. Sin embargo, sin algún respeto por conductas y decisiones
precedentes esta puede resultar fatalmente socavada.

Esta tensión entre producir una evolución de la práctica que la haga progresar hacia
formas más perfectas de legitimidad y preservar la práctica no puede resolverse
según fórmulas exactas.
En segundo lugar, es obvio que los principios y procedimientos moralmente válidos
son relevantes en el segundo nivel del razonamiento jurídico justificatorio para
decidir las inevitables indeterminaciones que, aun una norma jurídica concebida
como práctica o convención, presenta. Estas indeterminaciones permite, en
realidad, un enriquecimiento y evolución de la practica jurídica hacia formas mas
aceptables de legitimidad sin riesgo de ruptura.

Aquí también hay una diferencia sustancial con el enfoque de Dworkin: él pretende
minimizar los márgenes de opción en la interpretación jurídica al adoptar un
enfoque según el cual las decisiones pasadas no sólo determinan las solucione que
explícitamente adoptan sino que también tienen un peso gravitacional excedente
sobre casos deben resolverse de acuerdo con principios que también permitan
justificar las decisiones pasadas. Ello le permite a Dworkin sostener que no hay una
diferencia tajante entre los casos resueltos por el derecho y los no resueltos. Creo
que aquí también conviene aludir a la tensión entre la preservación y la evolución
de la practica.

Esta clase de razonamiento escalonado no es peculiar del ámbito jurídico. En el

ámbito moral ha sido propuesto por el utilitarismo de reglas. De este modo, se ha
propuesto que el principio de utilidad no se aplique directamente a actos sino a
reglas generales. Son estas reglas las que deben ser utilizadas para justificar los
actos individuales sin acudir al principio de utilidad. Estos principios justificatorios
son relevantes también en el segundo nivel del razonamiento practico jurídico con
tal de que no sean incompatibles con los resultados alcanzados en el primer nivel
del razonamiento basado en ellos mismos.

La acción de los constituyentes, de los legisladores, de los jueces y, también, de la

población en general, en tanto sigue la orientación de los primeros, puede
considerarse como una acción colectiva. Lo que una acción colectiva presupone es
una intención colectiva. Ahora bien, esto parecería implicar la necesidad de
principios o fines comunes, puesto que sin ellos no puede haber tal intención
colectiva, por lo que parece que se justifica, de algún modo, la tesis dworkiniana de
la integridad como aceptación coherente de principios compartidos. Pero el fin
colectivo puede ser un fin muy general, como el de resolver con justicia los
conflictos sociales con estándares legítimos. Lo que permite individualizar la acción
colectiva que constituye la práctica jurídica de determinada sociedad es la
referencia intencional de alcanzar ese fin por medio de esa misma práctica
colectiva. Este tipo de autorreflexividad es distintivo de toda práctica, a diferencia de
las acciones meramente convergentes; pero la referencia a la misma práctica o
define necesariamente el fin de la acción colectiva; ese fin puede estar constituido
por principios autónomos y la referencia a la práctica social puede formar parte de
lo que se considera el medio adecuado para satisfacerlos.
La concepción del derecho positivo como una acción colectiva extendida en el
tiempo a la que deben aplicarse los principios de justicia y moralidad social, en
lugar de aplicar directamente esos principios a cada contribución a la práctica,
permite, además, superar la paradoja de la irrelevancia del derecho positivo en el
razonamiento práctico.

El derecho positivo, aunque no provee razones últimas para justificar acciones o

decisiones, constituye el objeto de referencia de tales razones y una etapa
intermedia obligada en el razonamiento práctico que conduce a una decisión. Sin
ese derecho positivo no hay decisiones jurídicas justificadas; sólo hay acciones y
decisiones aisladas, carentes de relevancia social.

La concepción del derecho positivo como una acción colectiva también permite
superar la paradoja de la indeterminación radical del derecho positivo, producida
por la percepción del papel central que ocupan las valoraciones en el proceso de
interpretación jurídica. Porque la práctica social que constituye al derecho no
procede sólo de ciertos textos. También consiste en convenciones interpretativas
de esos textos Esas convenciones incluyen la adopción de criterios de
interpretación que, desde el punto de vista del texto, son puramente opcionales y
deben ser objeto de las pertinentes valoraciones. Pero una vez realizadas tales
valoraciones, ya no es opcional que las acepten o no los futuros intérpretes. La
necesidad de preservar una práctica jurídica moralmente justificada implica también
la necesidad de preservar sus convenciones interpretativas.

Lo cierto es que, una vez que reconocemos que el razonamiento jurídico presenta
esta estructura escalonada, que la racionalidad correspondiente es del tipo de la
segunda mejor posición y que los principios morales y de justicia no tienen por
objeto acciones y decisiones individuales sino prácticas o acciones colectivas,
entonces el derecho ya no aparece como una caja negra asimilable, mediante
cualquier solución, por nuestras valoraciones, sean las que sean, sino como una
práctica que incluye criterios convencionales de interpretación de textos y otros
materiales jurídicos relevantes. Esto implica mostrar que la paradoja de la
indeterminación radical del derecho solo se da cuando concebimos los actos y
decisiones jurídicos como si fueran actos y decisiones individuales y aislados.

Concebir las decisiones y acciones jurídicas como contribuciones a prácticas o

acciones colectivas implica reconocer la naturaleza esencialmente política del
derecho. El derecho mantiene una conexión directa con la política, ya que cualquier
acción o decisión jurídicamente relevante que se tome debe hacerse ponderando
estratégicamente las acciones o decisiones de otros, que se dieron en el pasado,
se realizan en la actualidad o se darán en el futuro. El derecho es una empresa
esencialmente cooperativa puesto que no puede lograrse efecto jurídico sin la
colaboración de otros. Por lo tanto, toda acción jurídica es una acción política en el
sentido de que debe tomar en cuenta las acciones, reacciones, actitudes y
expectativas.

El admitir que el derecho tiene una conexión directa con la política, sirve para
superar las aparentes paradojas de la superfluidad y de la indeterminación radical
del derecho, paradoja a la que habíamos sido conducidos al advertir las conexiones
justificatoria e interpretativa del derecho con la moral.

EL DERECHO COMO PRÁCTICA COLECTIVA ENTRE OTRAS PRACTICAS

COLECTIVAS

El reconocimiento de la naturaleza esencialmente política del derecho también sirve

para advertir ciertas funciones del derecho. Y como esas funciones las cumple, en
parte, por su conexión con la moral, ahora resulta que la conexión directa del
derecho con la política también nos permite entender su relación funcional con la
moral.

El derecho concebido como practica colectiva cumple dos funciones sociales

primarias: la de permitir superar conflictos y la de facilitar la cooperación.

El derecho permite la cooperación a través de otras acciones colectivas,

contribuyendo así a superar los problemas que esas acciones colectivas suelen
presentar y que impiden que estas alcancen resultados eficientes. Estos llamados
“problemas de la acción colectiva” responden a ciertas estructuras que han sido
detectadas por la teoría de los juegos, estructuras de preferencias, expectativas,
posibilidades de acción y costos y beneficios que tales acciones posibles acarrean.

Los problemas de acción colectiva se dan cuando la opción dominante de cada uno
de los participantes es la que una vez generalizada termina frustrando el
autointerés de cada uno.

Un ejemplo clásico que propuso de manifiesto la estructura formal de este tipo de

situaciones y el tipo de resultados ineficientes a que conducen es “el dilema de
prisioneros”. Se trata del caso de dos prisioneros sometidos a proceso por un delito
grave, A y B, quienes, por ahora, no pueden comunicarse entre sí. Están sujetos a
las siguientes condiciones: si uno de ellos confiesa la participación de ambos en el
delito, este quedará libre por su cooperación con la justicia y el otro recibirá la pena
máxima de diez años de prisión; si ambos confiesan, serán castigados con una
pena intermedia de cinco años de prisión; si ninguno confiesa, solo podrán ser
castigados por un delito menor, y tendrá cada uno dos años de prisión.
¡Vale decir que, actuando racionalmente de acuerdo con su autointerés, los dos
prisioneros obtendrían un resultado insuficiente: hay un resultado alternativo que
sería mejor para ambos! Hubiera sido mucho mejor que ninguno de los dos
confesara; en ese caso, solo les condenarían a dos años de prisión en lugar de
cinco. Aquí, la mano invisible benéfica que hace que, en el caso de un mercado
perfecto, todos nos beneficiamos de nuestros egoísmo, se transforma en una mano
invisible maléfica que hace que todos nos perjudiquemos por perseguir nuestro
propio interés.

Los prisioneros, no obstante, no puede obtener ese resultado mas eficiente con una
decisión individual. Si uno de ellos procura alcanzarlo no confesando, se arriesga a
que el otro si confiese, quedando este ultimo libre, y obteniendo el primero el peor
resultado de todos, diez años de prisión.

Se podría afirmar que, si los prisioneros pudieran hablar entre sí, sería fácil obtener
el resultado más eficiente mediante el simple expediente de acordar no confesar.
Sin embargo, las cosas no son tan fáciles, ya que n hay razón para que dos
prisioneros racionales y autointeresados cumplan con el acuerdo de no confesar: lo
racional es romper el acuerdo y confesar, para así obtener el mejor resultado, el de
quedar libre. De este modo, la existencia de comunicación y de un acuerdo entre
las partes solo desplaza la estructura de interacción autofrustrante a un nivel más
alto.

Lo paradójico es que si los dos prisioneros fueran altruistas, y valoraran tanto el

interés del otro como el de sí mismo, llegarían a un resultado mejor desde el punto
de vista del autointerés, puesto que ambos optarían por no confesar, con lo que
obtendrían, en conjunto, cuatro años de prisión, en lugar de cualquiera de las otras
opciones, según confiesen los dos o uno confiese y el otro no. Solo si los
prisioneros dejan de lado, como consideración ultima, el autointerés, incluso para
ser altruistas, y son altruistas independientemente de su conveniencia, saldrán de la
trampa y terminaran beneficiándose.

Se puede modificar el dilema de los prisioneros de modo que la falta de

cooperación de algunos no necesariamente lleva a que todos salgan perjudicados.
Esto permite dar cuenta del caso del free rider o colado, o sea, de aquel que se
beneficia de la cooperación de los demás sin el mismo cooperar. Como el de quien
contamina el medio ambiente mientras se beneficia del hecho de que muchos de
los demás no hacen lo mismo.

Hay otra estructura de interacción que también conduce, bajo ciertos presupuestos,
a resultados ineficientes. Suele denominarse “el juego de asegurar” y se diferencia
del dilema de los prisiones en el hecho de que no hay una primera preferencia por
la opción en que el agente no coopera y el otro o los otros sí, ya que en este caso
no se obtiene ningún beneficio, sino que la primera preferencia es cooperar,
siempre y cuando el otro o los otros también lo haga. Hay asimismo otra estructura
de interacción ineficiente que es la del llamado “juego de la gallina”; la
característica del juego es que la cooperación, aun cuando el otro participe no
coopere, es preferible a la no cooperación general.

Las situaciones que hemos examinado en esta sección se caracterizan por

responder a estructuras que implican que hay una acción colectiva mas eficiente
que la que los agentes llevan a cabo ejecutando acciones que responden a una
racionalidad autointeresada. La eficiencia, en términos paretianos, de la acción
colectiva alternativa no implica meramente un beneficio colectivo apreciado en
forma agregativa, sino que cada uno de los individuos que participan en ella estarán
mejor, o por lo menos igual, mientras otras estén mejor. Sin embargo,
paradójicamente la racionalidad individual autointeresada no conduce a los agentes
a ese resultado sin a otro ineficiente. Esto que parece misterioso responde al hecho
obvio de que cada uno solo puede decidir su propia acción, ya que solo hay mentes
individuales que determinan acciones individuales, que se combinan para constituir
acciones colectivas. Si hubiera, una mente colectiva que determinara directamente
la realización de una acción colectiva, la racionalidad de esa mente conduciría a
una acción colectiva eficiente. Pero, no existe tal mente colectiva. No tenemos más
remedio que arreglarnos con nuestras pobres mentes individuales

El procedimiento mas obvio para salir de estas situaciones cuya estructura produce
una interacción ineficiente consiste en la aceptación de ciertas normas. Lo que aquí
se sugiere es algo muy diferente: que la existencia de determinadas normas es, en
general, condición necesaria para desarrollar acciones colectivas eficientes. La
eficiencia puede frustrarse o bien porque las normas que rigen la acción colectiva
en cuestión no son las adecuadas, o porque, siéndolo, fallan otras condiciones
también necesarias para que se materialicen resultados eficientes. Esto da origen a
lo que en otra obra caracterice como anomia “boba” , o sea, una anomia que
perjudica a todos o a casi todos los actores del grupo social en el que esa anomia
se produce.

Los problemas de cooperación pueden superarse mediante la aceptación de

normas debido a que ellas pueden, bien modificar las preferencias de los
individuos, bien asegurar las expectativas. La existencia misma de una norma
implica una regularidad de conductas y actitudes. Dada esa regularidad, se atenúan
los problemas de asegurar y de coordinación. Los individuos que tienen como
primera preferencia la de cooperar con los otros pueden prever que los otros
también cooperaran, y además pueden prever como lo harán.

La adopción de una norma puede, también, cambiar el orden de preferencias de los

individuos. Las normas pueden estar respaldadas por sanciones o premios, sean
formales o informales, centralizadas o descentralizadas. Esto ocurre con las normas
jurídicas, morales o sociales, cuya violación puede implicar, respectivamente, actos
de coacción aplicados por el estado, la desaprobación moral o el desprecio social.

Parece tan claro que las normas sirven para resolver problemas de coordinación
que algunos autores han postulado que las normas emergen cuando se dan
problemas de acción colectiva, como los del dilema de los prisioneros, los de
coordinación o los que surgen de la preservación de situaciones de desigualdad.

Puede ocurrir que el nacimiento de una norma se vea obstaculizado por el mismo
problema de cooperación que da lugar a la situación que la norma quiere resolver.
De este modo la interacción autofrustrante es, a la vez lo que determina la
necesidad de una cierta norma y lo que impide que ella aparezca.

Puede comprenderse por que el nacimiento y preservación de una norma puede

dar lugar a problemas de cooperación si se advierte que tal nacimiento y
reservación suele implicar costos. Esto se ve muy claro en el caso de las normas
jurídicas, cuya emisión y ejecución requiere recursos y esfuerzos de diversa índole.
Por otra parte, las normas jurídicas precisan un aparato coactivo que las respalde.
Este presupone una interacción cooperativa de funcionarios que puede estar sujeta
a los mismos problemas del dilema de los prisioneros, de asegurar o de
coordinación. Cuando estos problemas de cooperación existen en el contexto de la
práctica colectiva que constitutiva del derecho, ella no cumple con su función de
permitir que otras prácticas colectivas sean cooperativas y eficientes. Estas
limitaciones de las practicas jurídicas para generar, por si mismas, dinámicas
cooperativas, hacen pensar que las normas jurídicas deben apoyarse en o
complementarse con normas no jurídicas que den origen a tales dinámicas. La
preservación del derecho requiere que haya funcionarios y ciudadanos que
apliquen u observen sus normas por adhesión a ellas y no solo por temor a la
sanción. Tal adhesión implica la aceptación de normas no jurídicas.

Las normas jurídicas deben apoyarse en la observancia de otras normas que no se

acepten simplemente por las sanciones que su inobservancia conlleve. Es una
característica de la aceptación de normas morales, en sentido amplio, el que sean
observadas con independencia de las sanciones que su inobservancia conlleve o
de los premios que su obediencia implique. Las normas morales también son
autónomas, en el sentido de que su aceptación no depende de la prescripción de
ninguna autoridad humana, divina o convencional. Esto es lo que hace que las
normas morales sean razones finales que debemos argüir cada vez que queremos
justificar una acción que pueda incidir en los intereses de otras personas.

De este modo, la capacidad del derecho como practica colectiva de producir

resultados eficientes en la promoción de la cooperación a través de otras prácticas
colectivas exige que el derecho se apoye en convicciones morales que constituyan
parte de la moral positiva de la sociedad. El derecho cumple su función social de
facilitar la cooperación a través de dos mecanismos. Uno de ellos es la coacción,
pero como hemos visto este no es un mecanismo suficiente. Debe apoyarse en un
segundo mecanismo, el de la autoridad. Debe haber una parte importante de la
población y de los mismos órganos que se atengan al derecho no por razones
prudenciales, por miedo a ser sancionados, sino que obedezcan porque reconocen
la legitimidad de sus prescripciones por originarse en ciertas autoridades
competentes. Estos juicios de legitimidad, cuando son adoptados sin un cálculo de
costos y beneficios y no endosan, en sí mismos, tal calculo son juicios de índole
moral. De esto se infiere que el derecho involucre una práctica social cooperativa y
pueda cumplir su función de proteger otras prácticas sociales cooperativas solo
cuando una buena parte de los actores jurídicos aceptan juicios morales
convergentes sobre la legitimidad moral de las prescripciones jurídicas.

CONCLUSIÓN: ALGO MÁS SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO

El derecho tiene una conexión directa con la política, además de la conexión que el
derecho podría establecer con la política a través de la moral.

Esta conexión del derecho con la política consiste en el hecho de que las acciones
y decisiones jurídicas no son acciones y decisiones individuales y aisladas sino
contribuciones a una acción o practica colectiva. Este carácter de las acciones y
decisiones políticas incide en el razonamiento, no se aplican directamente a las
acciones y decisiones individuales sino a la practica colectiva.

Esta consideración convierte a las acciones y decisiones jurídicas en parte de una

actividad política, ya que tales acciones deben, necesariamente, tomar en cuenta
las acciones y decisiones de otros, tanto las que se realizan en el pasado, como las
que se ejecutan actualmente, o las que se realizaran en el futuro. Esas acciones y
decisiones de otros que se deben tomar fundamentalmente en cuenta son las que
implican un ejercicio de poder, y principalmente, del poder coactivo, ya que son las
que más influencia pueden tener en la producción de ciertos resultados coactivos.

Cuando se tiene en cuenta la dimensión convencional del derecho, ósea, su

carácter de acción colectiva que surge de su conexión directa con la política, se
pueden superar las paradojas de la superfluidad del derecho y de su
indeterminación radical que surgen de la relación entre el derecho y la moral.

El derecho, como practica colectiva, no puede cumplir con su función social de

permitir que otras prácticas colectivas sean eficientes, superando dinámicas no
cooperativas como las determinadas por estructuras como las del dilema de los
prisioneros, el juego de asegurar, la falta de coordinación, etc. De modo que todo
desarrollo del derecho, como un intento de promover practicas colectivas
cooperativas, incluye, al menos, la pretensión de que sea socialmente considerado
como moralmente legítimo.
UNIDAD 2

Lenguaje y derecho. Los niveles del lenguaje. Funciones del lenguaje. Funciones
del lenguaje jurídico. El uso performativo del lenguaje. Vaguedad ambigüedad y
textura abierta del lenguaje. El lenguaje valorativo en el derecho y sus implicancias
morales y jurídicas.

LEGUAJE Y DERECHO

El lenguaje es la herramienta mas importante que ha elaborado el hombre en su

proceso evolutivo. Por su intermedio hombre y mujeres se socializan y adquieren
paulatinamiente su propia identidad, se enteinde entre si y desarrollan reciprocas y
asimétricas relaciones deamor indiferencia y odio. En definitiva la comucaicon
oermite que los hombre se constituyan realmente como seres humanos y accedan
al mundo de la cultura alejándose del de la naturaleza, con toda la carga positiva y
negativa que esta adscripción trae consigo.

Tan importante resulta la comunicación y tan desarrollada se encuentra

tecnológicamente en nuestros días que permanentemente actuamos movidos por
avisos acetadamente transmitidos por publicitarlos inteligentes, mientras gran parte
de nuestro tiempo transcurre mirando televisión que no hace otra cosa que
emitirnos mensajes explicitos o implícitos.

VAGUEDAD, AMBIGÜEDAD Y TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE

A la par que nos encontramos hablando de las palabras, vale la pena hacer una
breve refenecia a los inconvenientes que se presentan en los lenguajes naturales,
inconvenientes que pueden con mucha facilidad hacer que la comunicación no sea
todo lo eficaz. La ambigüedad provoca que una misma expresión tenga mas de un
significado.

La vaguedad en cambio, hace mención de la falta de claridad en los contornos y

limites que una palabra de clase posee respecto de su aplicación. Las palabras de
clase son aquellas que se utlizan para poner cierto orden en conjuntos
desordenados. Ocurre que todas las palabras de este tipo tienen una zona de
claridad respecto de su aplicación, pero también hay un umbral que conduce a la
penumbra a su respecto.

Este umbral provoca indeterminaciones varias, que en algunos casos, son tan
fuertes que pueden terminar con cualquier intento eficaz de comunicación. Vale
aclarar que todas las clasificaciones son arbitrarias y únicamente aceptables por su
utilidad. No son las cosas, ni los hechos, los que ya nos vienen etiquetados y
clasificados, sino que somos nosotros, como pacientes entomólogos, los que
elaboramos las mismas para mejor manejarnos con el universo de nuestros objetos.

Por ultimo, todos los lengujes naturales ostentan la curiosa cualidad, incomoda por
cierto, de que todas sus palabras son potencialmente vagas. Esto significa que se
desconocen las características insolitas o que no han sido consideradas en el
presente por determinadas expresiones. Con otra expresión todas las palabras son
potencialmente vagas y muy especialmente cuando la tecnología a cada momento
nos introduce en conocimientos de relaciones que se ignoraban hasta ayer.

La existencia de estos episodios capaces de empañar la comunicación puede ser

evitada en la vida cotidiana por medio de una observación atenta del contexto en el
cual se ha emitido la palabra dudosa.

La ambigüedad y la textura abierta no resultan dificil obstaculo para la

comunicación en el uso del lenguaje natural, ya que es bien posible entenderse aun
caundo se deba tratar con umbrales que siemre pueden ser especificados a
requerimiento del destinatario del lenguaje.

En cambio cuando el problema se puede producir en algun lenguaje tecnico, es

preciso afilar cuidadosamente el arma de la definicion para evitar la vaguedad y
clasificar co sentido a los fines de desterrar las ambiguedades.

NIVELES DEL LENGUAJE

Finalmente importa tambien expresar, con la misma simplicidad y brevedad con la

que estamos tratando estos temas que de or si exigirian una extensin muy superior,
que puede hablarse en linguistica de la existencia de niveles del lenguaje. En
principio diremos que todo lo que se hace con el lenguaje en un discurso especifico
ertenece a un primer nivel.
Para decirlo con mayor claridad en el lenguaje de primer nivel se suele hablar
acerca de objetos, en el metalenguaje se habla de palabras. La utilidad de esta
dsitincion radica en que elimina algunas paradojas como la del mentiroso que
desde la epoca de los sofistas ha venido inquietando a los pensadores mas
diversos. La citada paradoja se refiere a la existencia de un cretense tan mentiroso
que luego de pronunciar un discruso afirmaba: “ todo lo que he dicho anteriormente
es falso”. La paradoja radica en que si es cierta esta ultima afirmacion, entonces es
falsa y a la inversa si fuera falsa entonces seria cierta.

En cambio el dilema se resuelve si ubicamos el discurso del cretense en un nivel

(lenguaje objeto) y su afirmacion osterior acerca de la verdad de sus dichos en un
nivel superior, el del metalenguaje, ya que no existe entonces contradiccion alguna
entre la verdad de uno (del lenguaje objeto y la falsedad del otro (del metalenguaje)
o a la inversa.

Conviene tambien establecer que la linguistica considera que una oracion es un

conjunto de palabras combinado de acuerdo con ciertas reglas de suerte tal que el
conjunto signifique algo. Las oraciones bien formadas son aquellas permitidas por
la gramatica de la lengua que se trate.

LAS PARTES DE LA SEMIOTICA

La semiotica se compone de tres partes diversas que son: la sintaxis, la semantica

y la pragmatica.

La Sintaxis: Es el estudio puro de los simbolos. Es una parte de la gramatica y

especifica la manera en que deben formarse las oraciones para que las
consideremos oraciones bien formadas. La sintaxis consiste basicamente en un
conjunto de terminos primitivos mas reglas, tanto de formacion como de derivacion
que permiten la sustitucion por otras oraciones hasta llegar a un sistema abierto,
finito pero ilimitado. En los lenguajes formales la sintaxis lo es todo, pues ellos se
elaboran justamente para evitar cualquier tipo de referencia semantica.

La semantica: Es la parte de la semiotica que se ocupa de relacionar los signos con

los objetos que designan. Aqui se ubica la relacion de las palabras con las cosas y
la elaboracion de las tesis realista o nominalista en relacion con el significado, la
cuestion de la clasificaciones y la teoria de las definiciones a las que tambien
hemos hecho escueta referencia. Se puede decir que el ambito de la semantica es
el espacio del diccionario de cadda lengua, el lugar donde cada palabra asume la
significacion que el uso comun le ha dado a traves del desarrollo de cada forma de
vida especifica a cada grupo humano.

La Pragmatica: Es la parte linguistica que se encarga de relacionar los signos con

sus usuarios. A esta cuestion se la suele denominar de los usos del leguaje e
incluye la cantidad de cosas y actos que pueden hacerse con palabras. Asi,
podemos utilizar la lengua en sentido descriptivo o informativo o brindar una
informacion acerca de fenomenos diversos de manera objetiva. Tambien se puede
usar el lenguaje para expresar nuestros sentimientos, ara que nuestros
destinatarios sepan cual es el estado de animo que nos embarga. Tambien es
posible usar el lenguaje para dirigir o prescribir a otros las conductas que
pretendemos. Con la lengua se puede mandar para que los demas hagan o cumpla
con nuestros deseos. Tal es el caso de las ordenes militares o del discurso del
derecho penal. Igualmente con el lenguaje pueden producirse, aunque resulte
extraño reaparar en ello, cambios en la realidad. Hay ciertas ceremonias o actos
rituales en los que la lengua opera como si fuera la causa eficiente de ua
modiciacion en el mundo. Asi cuando el jefe del registro civil prouncia la frase “los
declaro marido y mujer” es el moemtno en el cual se produce el cambio en el
estado de solteros a casados. El filosofo aleman Jurgen Habermas advierte con
certeza que todo hablante en su actuacion liguistica aspira a tener éxito en su
emicion de oraciones, o sea que plantea en que los mismos sean comprensibles
( sintactica y semanticamente), que sean verdaderos (semantica) y que la expresion
de sus intenciones sea veraz (pragmatica).

SINTAXIS, SEMANTICA Y PRAGMAATICA DEL DERECHO

Finalmente tambien puede divirse el estudio del derecho en las tres partes
correspondientes de la semiotica. Una sintaxis del derecho se ocupa de las
realciones formales que existen entre las normas y del sistema que forman en
conjunto. Pertenecen a este campo los temas de la estructura de las normas, los
conceptos juridicos fundamentales, la validez juridica y la nocion de sistema
normativo.

La semantica del derecho es el contenido concreto de las normas, la conducta que

las mismas modalizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohiben en cada
situacion especifica, en una palabra, el mensaje que se transmite. La pragmatica es
la aplicación concreta del derecho, el uso que se hace del mismo y entran dentro e
este marco de estudio los temas de la interpretacion de las normas de la valoracion
del derecho con referencia concreta a cada situacion particular de uso. Se trata en
fin del tratamiento del grave problema de la decision juridica, su racionalidad y su
justicia y la relacion que con el mismo tiene los legisladores, jueces y dogmaticos.

LA VAGUEDAD

La vaguedad es la falta de precision en el significado (designacion) de una palabra:

una palabra es vaga en la medida en que hay casos en los que su aplicabilidad es
dudosa, o, por decirlo en terminos logico-matematicos, noes decidible sobre la base
de los datos preexistentes, y solo puede resolverse a parir de una decision
linguistica adicional
AMBIGUEDAD

Si la designacion de las palabras suele resultar insuficiente en gran numero de

casos, la situaicon se complica cuando una palabra tiene dos o mas designaciones.
La condicion de una palabra con mas de un significado se llama polisemia o, mas
comunmente ambigüedad.

FUNCIONES DEL LENGUAJE : PARA QUE SIRVE EL LENGUAJE, Y COMO SE

USA

Cuando una persona dice algo a otra intenta simepre roducir algun efecto en este
ultimo:busca influir en el. Las formas de influir en el podrian ser: el emisor trata de
informar, de preguntar, de pedir, de insultar, de persuadir, de dominar, de halagar,
de ordenar, de despreciar, de engañar, de entretener. Existe una variada gama de
relaciones de comunicación que pueden presentarse entre dos o mas personas e
icluso entre una o algunas ersonas y una masa indeterminada de ellas. Toda esta
variedad de funciones puede clasificarse en funciones:

a) Funcion Descriptiva: Es la usada para llevar a la mente del receptor una

determinada proposicion. Esta funcion del lenguuaje suele llamarse tambien
informativa, pero el uso comun del termino informar sugiere la intencion, por parte
del emisor, de producir en el receptor una modificacion de creencias a traves del
aporte de nuevos datos. Y no siempre que usamos el lenguaje en su funcion
descriptiva deseamos realmente informar sobre lo que decimos.

Usamos el lenguaje en su funcion descriptiva, pues, cuando discurrimos y

razoamos acerca del mundo que nos rodea; y por ello el lenguaje cientiico
pertenece a esta division de los usos del lenguaje. Pero corresponde recordar aquí
que calificar una expresion linguistica de descriptiva no importa prejuzgar sobre su
veracidad, ya que tanto puede describirse lo existente cuando lo irreal: tal
descriptiva es una afirmacion veraz como otra erronea, o incluso una asercion
falseada adrede y con plena conciencia.

El sistema normalmente utilizado para describir consiste en relacionar propiedades

co sujetos, de tal modo que las propiedades se atribuyen a los sujetos y estos se
suponen portadores de aquellas.

B) Funcion Directiva: Se trata de expresiones que emplea una persona para

provocar en otros ciertos comportamientos o para influir en su voluntad. Tienen por
objeto lograr que otra persona actue de cierta manera.

Funcion Expresivo: Sirven para manifestar sentimientos o emociones.

Funcion operativa: Existe el uso que se hace del lenguaje en ceremonias o en actos
formales, expresado en palabras que en la ocasión su pronuncian en cumplimiento
de normas o reglamentos para obtener cierta finalidad determinado efecto que la
misma regla preve. Esta funcion realiza u opera directamente un cambio en la
realidad.

E) Los Usos Mixtos: A menudo las funciones del lenguaje guardan cierta
correspondencia con alguna caracteristica gramatical que le es peculiar. Asi, el
modo indicativo resulta especialmente apropiado para la funcion descriptiva, el
modo imperativo cuadra perfectamente a ordenes o ruegos, la interrogacion a las
preguntas, y los signos de admiracion sirven los fines del lenguaje expresivo. En
resumen, la intencion de hcaer cumplir al lenguaje una determinada funcion no se
exhibe sino algunas veces a traves de la forma gramatical utilizada. Por lo general,
ara interpretar cual es esa intencion habra que recurrir al contexto y a las
circunstancias que rodearon la emision del mensaje en cuestion.

EFECTOS EMOTIVOS DEL LENGUAJE

Este fenomeno, cosnsite en que una palabra en que una palabra se presente
asociada con determinada reaccion emotiva, no solo puede resultar de un
condicionamiento individual, a menudo es tambien un fenomeno social. Es comun
observar que en determinada comunidad ciertas palabras van generalmente
acompañadas por reacciones favorables o desvarables, de tal mdo que la realcion
entre palabra y efecto emotivo es tan habitual entre los habitantes como el vinculo
entre la palabra y su significado. Por esto, la capacidad de una palabra de provocar
ciertas reacciones en los hablantes de una comunidad ha sido denominada a veces
significado emotivo, para diferenciarlo del significado cognoscitivo o descriptivo, de
elacion de las palabras con la realidad.

DEFINICION PERSUASIVA

Las palabras no solo son una herramientas de la comunicación: tambien son un

medio de persuacion, un intrumento de dominio, un arma de guerra. Cuando
advertimos el poder que les inyecta su efecto emotivo, comienza la lucha por ellas.
Cada uno quiere apoderarse de las palabras, para usar las favorables hacia el
propio campo y arrojar las desfavorables, a modo de obuses semanticos, hacia el
campo adversario.

El lenguaje juridico constituye en si mismo un complicado sistema de significados

teñitos fuertemente de emotividad. Estamos habituados a suponer que el derecho
es justo y el delito malo, y tendemos entonces a prestar irreflexiva aprobacion a lo
que se presenta bajo la dorma de la ley y a desaprobar lo que se nos muestra como
fuera de la ley.
En ocasiones, este uso del lenguaje en funcion de su efecto emotivo no s queda en
mera practica, sino que incursiona en lo teorico: esto ocurre cuando quien utiliza
una palabra para designar algo distint de lo que la gente comunmente entiende por
tal se siente en el caso de explicar su actitud. Aparecen asi las definiciones
retoricas o persuasivas, falaces volteretas semanticas que buscan cambiar el
significado de las palabras apoderarse de su cotenido emotivo.

FUNCION IDEOLOGICA DEL LENGUAJE

En las definicioes ersuasivas no suele utilizarse etre comillas la palabra a definir, ya

que se busca profundizar el contenido del cocepto, mostrar aquella en que consiste
la cosa.

Una definicion persuasiva ejerce cierta manipulacion sobre el significado: lo limita,

lo extiende o lo cambia lisa y llanamente, según el interes de su autor por utilizar la
palabra en cierto contexto. Esto, naturalmente, es estipular un significado. Pero si
sostuvieramos que estamos estipulando, gran parte del efecto persuasivo de la
definicion se perderia. Conviene, pues, afirmar que el significado propuesto no es
invencion nuestra, sino que, de algun modo, estaba alli para ser desentrañado por
quein fuese sensible a ciertas evidencias de una realidad trascendentes. La
definicion persuasiva, por lo tanto, encaja a las mil maravillas en el esencialismo,
aunque no necesite estrictamente de el: la creencia en significados inherentes a la
realidad y,por lo tanto, en definiciones reales, facilita la aceptacion de la definicion
persuasiva al proteger a esta contra una critica muy obvia.

COMPRENSION DEL LENGUAJE JURIDICO

El proposito de todas las disposiciones juridicas, pronunciamientos judiciales,

contratos y otros actos juridicos, es influir en la condicta de los hombres y dirigirla
de ciertas maneras. El lenguaje juridico tiene que ser considerado, en primer lugar,
como un medio para este fin. Es un intrumento de control social y de comunicación
social. Podemos llamarlo lenguaje directivo, por oposicion al lenguaje informativo.

El analisis anterior nos ha proporcionado cuatro claves importantes para resolver

los enigmas del lenguaje juridico. Una es la funcion emotiva de las palabras; otra,
su funcion volitiva. En tercer lugar esta funcion de las llamadas palabras huecas;
esta puede ser llamada funcion de signo. Por ultimo, la nocion de las oraciones
realizativas es sumamente util.

En este ensayo, solo es posible hacer algunas pocas sugerencias. Estas se

referiran, principalmente, a las oraciones realizativas juridicas y a la funcion de
signo de las palabras huecas.

EXPRESIONES REALIZATIVAS JURIDICO

Hemos hablado de los efectos psicologicos del acto de matrimonio. Pero, ¿que
sucede con respecto a sus efectos juridicos?¿No son estos algo mas que aquellos?

Se habla de los efectos juridicos en dos sentidos diferentes, que deben ser
distinguidos:

Los efectos juridicos son los efectos involucrados en las reglas de derecho con
respecto a las relaciones personales y a la propiedad. Para expresarlo
estrictamente, la palabra “efecto” es inapropiado en este contexto. En este sentido,
ningun, efecto juridico tiene su causa en el acto del matrimonio. Lo que sucede es
una modificacion en la situacion real a la que se refieren las reglas juridicas. Se ha
agregado un nuevo hecho a la situacion; este hecho implica la aplicabilidad de una
serie de reglas que se refieren a las personas “casadas”. Esto es todo. Los
llamados “efectos” no son otra cosa que el contenido de las reglas. La situacion
juridica ha sido modificada mediante el acto del matrimonio en el sentido en que
este acto es relevante de acuerdo con un comlejo de reglas; las reglas que se
aplican a la pareja son ahora diferentes de las que existian antes del acto.

Por “efectos juridicos” entendemos aquellos efectos que tienen lugar a traves de la
accion de los tribunales o de otros organismos estatales. Por ejemplo, un hombre
enviado a la carcel por no proporcionar alimentos a su mujer y a sus hijos.

Los efectos de este ultimo tipo son efectos reales. Dependen de la efectividad
psicologica de las reglas juridicas; se llevan a cabo porque los organos del estado
se sienten obligados por las reglas y, por lo tanto, las aplican cuidadosamente.
Todos estos efectos reales del acto del matrimonio son, en ultima instancia, efectos
psicologicos.

Siguiendo lineas similares puede analizarse cualquier tipo de actos juridicos:

promesas, transferencias, designaciones, creaciones de personas juridicas,
promulgacion de leyes, etc. Tienen el rasgo comun de ser actos realizativos de tipo
mas o menos standard. Sus consecuencias so de doble naturaleza. En primer
lugar, tienen efectos inmediatos, de tio sicologico. El que promete se siente
obligado; aquel a quein se promete se siente autorizado a esperar del que promete
la realizacion del acto prometido; la conducta contraria puede provocar reacciones
hostiles. En segundo lugar, los actos satisfacen ciertos requisitos del derecho; son
relevantes es una u otra forma para las acciones de parte de los organos estatales.
Como los organos del estado aplican regularmente las reglas, el que promete se
expone a una sancion si rompe la promesa: el conocimiento de este hecho fortifica
el efecto psicologico inmediato de la promesa.

Es una regla general el que estas ocasioe realizativas tienen que ser pronunciadas
en conexiones especiales ara que logren el efecto psicologico. Esto es facilmente
comprensible. Cualquiera puede pronunciar a su arbitrio oraciones realizativas, pero
las consecuencias sociales no pueden ser enlazadas a formulaciones irregulares.
Es absolutamente necesario clasificar y calificar estas expresiones relizativas en
tanto instrumentos del control y de la comunicación social. Esto se hace mediante la
referencia a una cierta forma y a ciertas circunstancias. La gente es enseñada a
responder solo a las formulas que satisfacen estos requisitos. Sin embargo, las
palabras en tanto tales no son nunca pensadas como relevantes desde un punto de
vista juridico; la situacion en la que son pronunciadas ha de tener el carácter
apropiado, aun cuando esta situacion solo puede ser descripta vagamente o, mas
bien, quizas vivida como la situacion correcta.

El examen precedente se ha referido a las oraciones realizativas usadas

comunmente dentro del sistema juridico. Las oraciones realizativas sin conexión
alguna con el derecho o con costumbres sociales, serian consideradas
generalmente como un juego de palabras, desprovisto de sentido.

UNIDAD 3

Validez, eficacia y justicia. Conceptos de validez. Teorías positivistas y

pospositivistas .

TEORIA GENERAL DEL DERECHO

Justicia, validez y eficacia

Tres criterios de valoracion

Frente a cualquier norma juridica podemos plantearnos un triple orden de

problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es valida o invalida; 3) si es eficaz o
ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la
eficacia de una norma juridica.

El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a

los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden juridico. Nos
basta hacer constar que todo ordenamiento juridico persigue algunos fines, y
acpetar que estos fines representan los valores para cuya realizacion el legislador,
dirige su propia actividad. Cuando se considera que hay valores supermos,
objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a
preguntarse si es apta o no para realizar esos valores El problema de si una norma
es o no justa es u aspecto de la oposicion entre mundo ideal y mundo real, entre lo
que debe ser y lo que es. Plantear el problema de la justicia o injusticia de una
norma equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo que es real y
lo que es ideal. Por eso el problema de la justicia se conoce comunmente como el
problema deontologico del derecho. Validez juridica de una norma equivale a
existencia de esa norma como juridica. Particularmente, para decidir si una norma
es valida con frecuencia es necesario realizar tres operaciones:

Determinar si la autoridad que la promulgo tenia el poder legitimo para expedir

normas juridicas, es decir normas vinculantes en ese determinado ordenamiento
juridico.

Comprobar si no ha sido derogada, comoquiera que una norma puede haber sido
valida, en el sentido de hacer sido promulgada por un poder autorizado para
hacerlo.

Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que tambien
se llama derogacion implicita), particularmente con una norma jerarquicamente
superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una
constitucion rigida) o con una norma posterior, comoquiera que en todo
ordenamiento juridico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden
ser validas a un mismo tiempo ( asi como en un sistema cientifico dos
proposiciones contradictorias no pueden ser ambas validas).

El problema de la validez juridica se trata del problema ontologico del derecho. El

problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no
cumplida por las personas a quienes se dirige y, en el caso de ser violada, que se la
haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Nos
limitamos a hacer constar que hay normas que son cumplidas universalmente de
manera espontanea; que otras se cumplen por lo general solo cuando van
acompañadas de coaccion; que otras no se cumplen a pesar de la coaccion, y las
hay que se violan sin que ni siquiera se aplique la coaccion. La investigacion para
determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter historico-social. El
problema de la eficacia de las reglas juridicas es el problema fenomenologico del
derecho.

Los tres criterios son independientes

Estos tres criterios de valoracion de una norma dan origen a tres clases distintas de
problemas, independientes entre si, en el sentido de que la justicia no depende ni
de la validez ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia,
la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez. Para explicar estas diversas
relaciones de independencia, formulamos las siguientes seis proposiciones:

Una norma puede ser justa sin ser valida. Ejemplo: el derecho natural puede ser
considerado el derecho justo por excelencia; pero por el solo hecho de ser justo, o
es tambien valido.

Una norma puede ser valida sin ser justa. Ejemplo: Ningun ordenamiento juridico es
perfecto, pues entre el ideal de justicia y la realidad del derecho hay siempre un
vacio mas o menos grande según los regimenes. En verdad el derecho que, en
todos los regimenes de cierto periodo historico y en algunos regiemenes que hoy
consideramos de civilizacion atrasada, admitia la esclavitud, no era justo, pero no
por esto menos valido.

Una norma puede ser valida sin ser eficaz. El caso de las leyes sobre la prohibicion
de bebidas alcoholicas en los Estados Unidas de norteamerica, que rigieron entre
las dos guerras mundiales, se cita como el mas sonado. Se dice que el consumo de
bebidas alcoholicas durante el regimen de prohibicion no fue inferior al consumo del
periodo inmediatamente posterior, cuando se levanto la prohibicion. Ciertamente se
trataba de leyes " validas" , en cuanto emanaban de los organos competentes para
esta funcion, pero no eran eficaces.

Una norma puede ser eficaz sin ser valida. Hay muchas normas sociales que se
cumplen espontanea o habitualmente, es decir que son eficaces, como por ejemplo
las reglas de buena educacion en algunos circulos sociales. Mientras sea
solamente eficaz, una norma consuetudinaria no se vuelve norma juridica. Se
vuelve juridica cuando los organos del poder le atribuyen validez. Lo que confirma
que la eficacia no se transforma directamente en validez y, por lo tanto, una norma
puede continuar siendo eficaz sin que por esto llegue a ser juridica.

Una norma puede ser justa sin ser eficaz. Cuando la sabiduria popular dice que "no
hay justicia en este mundo", se refiere al hecho de que aunque son muchos quienes
teoricamente exaltan la justicia, pocos son quienes la practican. Por lo general, para
que una norma sea eficaz debe ser tambien valida. Si es verdad que muchas
normas de justicia no son validas, con mayor razon tampoco son eficaces.
Una norma puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que una norma sea
universalmente respetada no demuestra su justicia, del mismo modo que el hecho
de no ser respetada no es prueba de su injusticia. Ejemplo (iusnaturalistas): el
hecho de que la esclavitud fuese practicada por todos los pueblos civilizados en
cierto periodo historico, no transformaba la esclavitud en una institucion conforme a
la justicia. La justicia es independiente de la validez, pero tabien es independiente
de la eficacia.

POSIBLES CONFUSIONES DE LOS TRES CRITERIOS

El problema de la justicia de lugar a todas aquellas investigaciones que tratan de

explicar los valores supremos hacia los cuales tiende el derecho;en otras palabras,
los fines sociales cuyo instrumento de realizacion mas adecuado son los
ordenamientos juridicos juridicos, con su conjunto de reglas y de instituciones. De
aquí nace la filosofia del derecho como teoria de la justicia.

El roblema de la validez constituye el nucleo de las investigaciones dirigidas a

precisar en que consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales son
las caracteristicas pecualiares del ordenamiento juridico que lo hacen diferente de
otros ordenamientos normativos y por lo tanto no los fines que deben realizarse,
sino los medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como
instrumento para la realizacion de la justicia. De aquí nace la filosofia del derecho
como teoria general del derecho.

El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las normas

juridicas, o sea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que
viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a
la autoridad, y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho. De aquí
nace el aspecto de la filosofia del derecho que lleva a la sociologia juridica.
Esta triparticipacion de problemas es hoy generalmente reconocida por los filosofos
del derecho y corresponde en parte a la distincion de las tres funciones de la
filosofia del derecho que se ha desarrollado desde comienzos de este siglo en la
filosofia del derecho italiano, principalmente por obra de Giorgio Del Vecchio. Para
dar una prueba del consenso general sobre esta concepcion tripartita de la
experiencia juridica. Su ensayo dice que por "derecho" se entienden generalmente
tres cosas: el derecho formalmente valido, el derecho intrínsecamente valido, el
derecho positivo o eficaz. Con la primera denominacion se pretende aquellas reglas
de conducta que "la autoridad politica considera como vinculantes en determinado
territorio o en determinada epoca"; con la segunda se quiere indicar el derecho
justo, esto es, las reglamentaciones de las realciones de coexistencia entre los
hombres que mas corresponden al ideal de jusitica; y con la tercera se indica
aquellas reglas de conducta que "determinan efectivamente la vida de una sociedad
en determinado momento historico".

Julius Stone afirma que el estudio del derecho, para que sea completo, consta de
estas tres partes: 1) jurisprudencia analitica, que es lo que nosotros llamariamos
teoria general del derecho, ósea el estudio del derecho desde el punto de vista
formal; 2) jurisprudencia critica o ética, que comprende el estudio de los diferentes
ideales de justicia, y , por lo tanto del derecho ideal en sus relaciones con el
derecho real, y que coincide con aquella parte de la filosofia del derecho que
nosotros llamaríamos teoría de la justicia; 3) jurisprudencia sociologia, que estudia,
según la expresión preferida por Pound, no el derecho en los textos sino el derecho
en accion, y que corresponde a la sociología jurídica, en cuanto estudia el derecho
vivo en la sociedad.

El tercer testimonio lo tenemos en Alfred Von Verdross quien precisa que hay tres
modos diversos de considerar el derecho, según se le examine en su valor ideal
(que es la justicia), en su valor formal ( que es la validez) y en su cumlimiento
practico (que es la eficacia), y se expresa asi: "el sociologo con sus medios puede
comprender solo la eficacia del derecho; el teorico del derecho solo la forma del
derecho y la conexión intrinseca de las normas positivas, mientras el filosofo moral
se interesa solamente por la justicia etica de las normas juridicas y por su
obligatoriedad interna"

Los tres problemas son tres diversos aspectos de un solo problema central, el de la
mejor organización de la vida de los hombres asociados. Si hemos insistido en la
distincion e independencia de las tres valoraciones, es porque consideramos
perjudicial su confusion, y principalmente porque consideramos inaceptables otras
teorias que no hacen esta clara distincion, y que, por el contrario, tienden a reducir
alguno de estos tres aspectos a los otros dos, haciendo, lo que se llama con un feo
neologismo, labor de "reduccionismo".

Hay una teoria que reduce la validez a la justicia, afirmando que una noram es
valida solo si es justa; en otras palabras hace depender la validez de la jusiticia. El
ejemplo historico mas evidente de este reduccionismo es la doctrina del derecho
natural.

Otra teoria reduce la justiicia a la validez, en cuanto afirma que una norma es justa
por el solo hecho de ser valida, es decir, hace depender la justicia de la validez.

Finalemten, hay una teoria que reduce la validez a la eficacia, por cuanto afirma
que le recho real no es el que se encuentra enunciado en una constitucion, en un
codigo, o en un cuerpo de leyes, sino que es auqel que los hombres efectivamente
aplican en sus realciones cotidianas; esta toeria hace depender, en ultima instancia,
la validez de la eficacia.

Nosotros consideramos que estas tres concepciones estan viciadas por el error del
"reduccioismo" que lleva a eliminar o, por lo menos, a confundir uno de los tres
elementos constitutivos de la experiencia juridica, y consecuentemente la mutilan.
La primera y la tercerano logran ver la importancia del problema de la validez; la
segunda cree poder liberarse del problema de la justicia. A continuacion las
examinamos separadamente.

EL DERECHO NATURAL

La corriente del derecho natural se podria definir como el pensamiento juridico que
concibe que la ley, para qie sea tal, debe ser conforme a la justicia. Una ley no
conforme con esta,non est lex sed corruptio legis. Una formulacion reciente y
ejemplar de esta doctrina la ofrece Gustav Radbruch en el pasaje siguiente:
"Cuando una ley niega conscientemente la voluntad de la justicia, por ejmplo,
cuando concede arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre, adolece de
validez; "Puedem darse leyes de contenido ta injusto y perjudicial que hagan
necesario negarles su carácter juridico...puesto que hay principios juridicos
fundamentales que son mas fuertes que cualqueri normatividad juridica hasta el
punto que una ley que los contradiga carecera de validez".
A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y derecho podemos
replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal que nadie puede desconocer,
que el derecho corresponda a la justicia, pero no una realidad de hecho. Ahora
bien, cuando nos planteamos el problema de saber que es en realidad el derecho,
y no que quisieramos que fuera o que deberia serl el derecho. Pero si nos
preguntamos que es en realidad el derecho, no podemos ino responder que en la
realidad vale como derecho tambien el derecho injusto, y que no existe ningun
ordenamiento que sea perfectamente justo.

Con otra definicion se podria decir que la teoria del derecho natural es aquella que
considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo
universalmente valido. A juzgar pr los desacuerdos entre los diferentes seguidores
del derecho natural sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por el
hecho de que lo que era natural para algunos no lo era para otros, se deberia
responder que no. El termino "naturaleza" es un termino generico que adquiere
diferentes significados segúnse use.

Pero, entonces, si la observacio de la naturaleza o ofrece apoyo suficiente para

determinar lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente valido, la
reduccion de la validez a la justicia solo puede llevar a un grave consecuencia: a la
destruccion de uno de los valores fundamentales y basicos para el derecho positivo,
el valor de la certeza. En efecto, si la distincion entre lo justo y lo injusto no es
universal, hay que plantearse este problema: ¿a quein corresponde establecer lo
que es justo y lo que es inusto? Hay dos respuestas posibles: a) corresponde a
quien o a quienes tienen el poder; pero esta respuesta es aberrante; b) corresponde
a todos los cuidadanos; en este caso, puesto que los criterios de justicia son
diversos e irreductibles, al ciudadano que desobedeciere la ley por considerarla
injusta, y por injusta invalida, los gobernantes no podrian objetar nada, y la
seguridad de la convivencia social dentro de la ley quedaria completamente
destruida.

Por otra parte, me parece que se puede demostrar, con dos argumentos sacados
de la misma doctrina iusnaturalista: a) los hombres antes de entrar en el estado
positivo vivieron en el estado de naturaleza, cuya característica fundamental es ser
un estado en el cual rigen solo las leyes naturales. Ahora bien, es también doctrina
aceptada que el estado de naturaleza es imposible y que es necesario salir de el
para fundar el estado. El derecho natural no cumple con la función del derecho
positivo y, por lo tanto, si llamamos "derecho" al derecho positivo, no podemos
considerar "derecho" del mismo modo al derecho natural. b) es doctrina común de
los iusnaturalistas que el derecho positivo no conforme al derecho natural debe ser
considerado injusto, pero no obstante esto debe ser obedecido (es la llamada teoria
de la obediencia). ¿Pero que significa precisamente "obedecer"? Significa aceptar
cierta norma de conducta como obligatoria, esto es, como existente en un
determinado ordenamiento juridico, por lo tanto valida. Pues bien, afirmar que una
norma debe ser obedecida aun si es injusta, es un camino para llegar, asi sea
indirectamente, a la misma conlcusion de donde hemos partido, esto es, que justicia
y validez de una norma son dos cosas diversas; en definitiva es un camino mas
largo para llegar a reconocer que una norma puede ser valida (es decir, que debe
ser obedecida) aun si es injusta, y que, por lo tanto, justicia y validez no coinciden.

EL POSITIVISMO JURIDICO

La teoría opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la justicia a la validez.

Mientras que ara el iusnaturalismo clásico tiene, seria mejor decir debería tener,
valor de orden solo lo que es justo, para la doctrina opuesta es justo solo lo que es
ordenado y por el hecho de ser ordenado.

Para el iusnaturalista, una norma no es valida si no es justa; para la doctrina

opuesta, una norma es justa solo si es valida. Para unos la justicia es la
consagración de la validez, para otros la validez es la consagración de la justicia. A
esta teoría la llamamos positivismo jurídico.

Si queremos encontrar una teoria completa y consecuente del positivismo juridico,

debemos remontarnos a la doctrina politica de Thomas Hobbes, cuya caracteristica
fundamental me parece que consiste en verdad en haberle dado un vuelco total al
iusnaturalismo clasico. Según Hobbes, efectivamente no existe otro criterio de lo
justo y de lo injusto que el de la ley positivia, es decir, por fuera de la orden del
soberano. Para Hobbes solo es verdad que es justo lo que es ordenado por el solo
hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho de estar
prohibido. Hobbes es un deductivo y, como todos los deductivos para el lo que
cuenta es que la conclusion se desprenda rigurosamente de las premisas. En el
estado de naturaleza para Hobbes la primera ley de la razon es la que prescribe la
busqueda de la paz. Para salir del estado de naturaleza de manera defiitiva y
estable, los hombres actan entre si la renuncia reciproca de derechos que tenian en
el estado de naturaleza y su cesion a favor del soberano.

Ahora bien, el derecho fundamental que asiste a los hombres en el estado de

naturaleza es el de decidir, cada uno según sus propios deseos e intereses, sobre
lo que es justo o injuso, comoquiera que en el estado de naturaleza no existe
criterio alguno para hacer esta distincion, a no ser el arbitrio y el poder del individuo.
En el paso del estado de naturaleza al estado civil, los individuos transmiten todos
sus derechos naturlaes al soberano, inclusive el derecho de decidir lo que es justo o
injusto y, por lo tanto, desde el momento en que se constituye el estado civil, el
unico criterio de lo justo y de lo injusto es la voluntad del soberano. Esta doctrina
hobbesiana esta ligada a la concepcion de la pura convencionalidad de los valores
morales y por tanto de la justicia, según la cual no existe lo justo por naturaleza sino
unicamente lo justo de manera convencional (tambien por este aspecto la doctrina
hobbesiana es la antitesis de la doctrina iusnaturalista). En el estado de naturaleza
no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convenciones validas. En el estado
civil lo justo y lo injusto descansan en el acuerdo comun de los idnividuos de atribuir
al soberano el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto. Por lo tanto, para Hobbes
la validez de una norma juridica y de su justicia no se diferencian, porque la justicia
y la injusticia nacen juntas con el derecho positivo, es decir al tiempo con la validez.
Mientras que se permanece en estado de naturaleza no hay derecho valido, como
tampoco hay justicia; cuando surge el Estado nace la justicia, pero nace a un
mismo tiempo con el derecho positivo, asi que donde no hay derecho tampoco hay
justicia y donde hay justicia quiere decir que hay un sistema constituido de derecho
positivo.

La consecuencia es la reduccion de la justicia a la fuerza. Si no existe mas criterio

de lo justo y de lo injusto que la voluntad del soberano, hay que resignarse a
aceptar como justo lo que le agrada al mas fuerte, desde el momento en que el
soberano, si no es el mas justo de los hombres si es ciertamente el mas fuerte.

La distincion entre validez y justicia sirve precisamente para distinguir la justicia de

la fuerza. Cuando esta distincion desaparece y la justicia se confunde con la
validez, tambien se hace imposible distinguir entre justicia y fuerza.

La doctrina según la cual la justicia es la voluntad del mas fuerte ha sido refutada
muchas veces en el desarrollo del pensamiento occidental. Rosseau: " La fuerza es
una potencia fisica: no veo que moralidad pueda derivarse de ella. Ceder a la fuerza
es un acto de necesidad, o de voluntad: cuando mas es un acto de prudencia. ¿ En
que sentido podria ser un deber? … Aceptando que es la fuerza la que crea el
derecho el efecto cambia con la causa: toda la fuerza que supera a la primera tiene
derecho a tomar su lugar. Admitir que se puede desobedecer impunemente
significa que se puede hacerlo legitimamente, y comoquiera que el mas fuerte... Si
por la fuerza hay que obedecer, no es necesario obedecer por deber, y si no
estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco obligados.

EL REALISMO JURIDICO

Los teoricos del derecho han tratado de descubrir el momento constitutivo de la

experiencia juridica. En la realidad social en que el derecho se forma y se
transforma, y en el comportamiento de los hombres que con su actuacion hacen o
deshacen las reglas de conducta que los gobiernan.

Siguiendo la terminologia adoptada, han considerado de manera especial la eficia

mas que la justicia o la validez. Estas corrientes se pueden llamar realistas;
observan al derecho como efectivamente es, sin considerarlo siquiera como un
sistema de normas validas, sino como un conjunto de normas efectivamente
aplicadas en determinada sociedad. Los seguidors de estas corrientes ven tambien
un conflicto entre el derecho impuesto y el efectivamente aplicado, considerando
solo este ultimo como el derecho concreto y, por lo tanto, el unico objeto de
investigacion posible para el jurista que no quiera distraerse con fantasmas sin
contenido.

En el ultimo siglo se pueden precisar por lo menos tres periodos en los cuales surge
ese modo de concebir el derecho.

El primer periodo lo representa la escuela historica del derecho, del jurista aleman
Federico Carlos Von Savigny. Para la escuela histórica del derecho no se deduce
de principios racionales, sino que es un fenómeno histórico social que nace
esontaneamente del pueblo, es decir, que el fundamento del derecho no es, para
decirlo con una expresion que se ha vuelto famosa, la naturaleza universal, sino el
espíritu del pueblo, de donde se desprende que haya tantos derechos cuantos
pueblos con sus diferentes características y en sus diversas frase de desarrollo. El
cambio de perspectiva en el estudio del derecho se manifiesta principlamente en la
consideracion del derecho basado en la costumbre como fuente primaria del
derecho, precisamente porque este derecho surge de manera inmediata de la
sociedad y es la expresion genuina del sentimiento juridico popular contra el
derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (la ley) y el derecho
elaborado por los técnicos del derecho (el llamado derecho cientifico).

El segundo periodo lo podemos llamar concepcion sociologica del derecho. Este

movimiento surge a causa del desfase que venia ocurriendo entre la ley escrita de
los codigos ( el derecho valido) y la realidad social (el derecho eficaz), a
consecuencia de la revolucion industrial. El efecto mas relevante de esta nueva
concepción se manifiesta en la invocación, al derecho elaborado por los jueces en
su tarea de permanente adaptación de la ley a las necesidades concretas de la
sociedad. Nos limitamos a recordar el movimiento del derecho libre que surgió
principalmente en Alemania por obra de Kantorowicz, quien escribió un panfleto en
defensa de la libre creación normativa por parte del juez.

La obra de Eugenio Ehrlich sobre la logica de los juristas que es una de las mas
documentadas e intransigentes polemicas contra el positivismo estatalista en
nombre de la libre investigacion del derecho por parte del juez y del jurista, quienes
deben buscar las soluciones a las controversias, no tanto confiandose en el dogma
de la voluntad estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en el estudio del
derecho vivo, que la sociedad produce estando en permanente movimiento. La
polemica contra el rigido estatalismo, junto con la polemica contra la jusrisprudencia
de los conceptos, suscito como reaccion una jurisprudencia realista, cuya tarea
debia ser juzgar con base en la valoracion de los intereses en conflicto, llamada por
su principal exponente, Felipe Heck, jurisprudencia de los intereses.

El tercer periodo lo constituye la concepcion realista del derecho que ha tenido éxito
en estos ultimos decenios en los Estados Unidos de America. El padre intelectual
de las corrientes realistas modernas es un gran jurista, Oliver Wendell Holmes,
quien fue el primero, precisamente en el ejercicio de sus funciones de juez, en
descalificar el tradicionalismo juridico de las cortes, y en introducir una
interpretacion evolutiva del derecho, es decir, mas sencible a los cambios de la
conciencia social. Roscoe Pound en sus escritos se muestra como defensor de la
figura del jurista sociologo, entendiendo con esta expresion el jurista que tiene en
cuenta, en la interpretacion y en la aplicación del derecho, los hechos sociales de
los cuales se deriva el derecho y a los cuales va dirigida su regulacion.
Por otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido Jerome Frank, va
mucho mas alla de los principios que se puden deducir de Holmes y de Pund. La
tesis principal de la escuela realista es esta: no existe derecho objetivo, es decir
objetivamentededucible de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o
por los antecendentes judiciales; el derecho es una permanete creacion del juez, el
derecho es obra exclusiva del juez en el moemtno que decide una controversia.

Como se presenta la realcion entre validez y eficacia en estas dos fuentes:

A) En cuanto respecta al derecho consuetudinario se ga dicho que es el derecho en

el cual coinciden validez eficacia, en el sentido que mientras se puede concebir una
ley valida que no sea eficaz, porque si falta eficacia, se pierde tambien la repeticion
uniforme, constante y general, que es uno de los requisitos esenciales de la misma
costumbre.

Es sabido, en cambio, que no basta que un comportamiento sea efectivamente

cumplido por el grupo social para que se vuelva una costumbre juridica. ¿ Que otra
cosa es necesaria? Es necesario precisamente lo que se llama validez esto es, que
ese comportamiento constante, que constituye el contenido de la costumbre, reciba
una forma juridica, o que sea acogido en un determinado sistema juridico, como
comportamiento obligatorio, es decir, como comportamiento cuya violacion implica
una sancion.

Esta forma juridica es atribuida al derecho consetudinario por la ley, en cuanto lo

invoca, o por el juez en cuanto ese obtenga la materia de su decision una
costumbre, o de la voluntad concorde de las partes

B) Por lo que se refiere al nuevo y mayor enfasis que las escuelas sociologicas dan
a la figura del juez creador del derecho, aquí nace solamente el problema de si se
puede considerar verdadero derecho al derecho viviente o en formacion, al derecho
que nace espontaneamente del derecho. A este proposito es necesario distinguir
entre fuentes de conocimiento y fuentes de calificacion del derecho. El derecho vivo
es pura y simplemente u hecho o una serie de hechos de los cuales el juez saca el
conocimiento de las aspiraciones juridicas que se van formando en la sociedad.
Pero para que estas aspiraciones se conviertan en juridicas, es necesarii que el
juez las acoja y les atribuya la autoridad normativa que es inherente a su funcion de
organo capaz de producri normas juridicas. El derecho viviente no es aun derecho,
es decir, norma o conjunto de normas de ese sisitema, hasta cuando es solamente
eficaz. Lo llega a ser cuando el juez, en cuanto sea reconocido como crador del
derecho, le atribuye tambien la validez. En realidad se puede hab lar de un juez
creador de derecho precisamente en cuanto las reglas que el descubre en la
realidad social no son todavia reglas juridicas, y no lo son hasta que el no las
reconoce y les atribuye fuerza coactiva.

LAS PROPOSICIOES PRESCRIPTIVAS

Un punto de vista formal

El punto de vista desde el cual nos proponemos estudiar ahora la norma juridica
puede llamarse formal, en el sentido que consideramos la norma juridica
independiente de su contenido, o sea en su estructura.

POSITIVISMO Y POSTPOSITIVISMO. DOS PARADIGMAS JURIDICOS EN

POCAS PALABRAS

Introduccion

La expresion constitucionalizacion del orden juridico alude a un proceso historico

que ha tenido lugar en paises europeos y latinoamericanos, que es el resultado del
constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la segunda guerra
mundial hasta nuestros dias. En esta transformacion del estado de derecho, que
pude sintetizarse en la formula del estado legal de derecho al estado constitucional
de derecho, se ha situado tambien en la crisis del paradigma positivista en la cultura
juridica y el transito hacia un paradigma postpositivista. El proposito de este articulo
es exponer estos dos paradigmas, el positivismo y el postpositivismo.

SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN JURIDICO

¿En que consiste el proceso historico de constitucionalizacion del orden juridico?
Según Guastini la constitucionalizacion de un orden juridco es una cuestion de
grado, no de todo o nada. Los factores para Guastini son los siguientes:

1) El orden juridico cuenta con una constitucion rigida que incorpora una relacion de
derechos fundamentales. Por rigidez de la constitucion (frente a la flexibilidad de la
legislacion) se entiende inmodificable o resistencia su modificacion. Guastini dice
que cuanto mayor sea la rigidez constitucional mayor sera la tendencia a la
constitucioalizacio de ese orden juridico.

2) Esta prevista la garantia jurisdiccional de la constitucion. En realidad, se trata

tambien de una condicion necesaria para la constitucionalizacion de un orden
juridico. Implica que la rigidez desemboca en una genuina jerarquia normativa y en
una efectiva imposicion de la constitucion sobre la ley.

3) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la constitucion. Ello supone que todos

los enunciados de la constitucion se interpretan como normas juridicas aplicables
que obligan a sus destinatarios.

4) Se produce una sobre interpretación de la constitucion. Es decir, se hue de la

interpretacion literal en favor de una interpretación extensivva, de manera que del
texto constitucional pueden extraerse gran cantidad de normas y de principios
implicitos.

5) Se considera que las normas constitucionales son susceptibles de ser aplicadas

directamente. Por aplicación directa se entiende que todos los jueces, e todo tipo de
casos, puede aplicar las normas constitucionales. Esta aplicaicon directa abarca las
relaciones de derecho publico y de derecho privado.

6) Se impone un modelo de la interpretacion de las leyes conforme a la

constitucion. De todas las interpretaciones posibles de una ley, el juez debe
descartar todas aquellas que vulneran la constitucion.
7) Se produce una fuerte influencia de la constitución en el debate y el proceso
politcos.

¿UN CAMBIO DE PARADIGMA?

Esta transformacion del constitucionalismo contemporaneo y este proceso de

constitucionalizacion del orden juridico. Los autores criticos sostiene que en
realidad, estos desarrollos estan poniendo en crisis al estado de derecho mismo.
La critica, en definitiva, consiste en afirmar que dicha evolucion supone un
retroceso civilizatorio, pues se minan las bases sobre las que estan construidos los
valores de la utonomia de las personas y de la seguridad juridica, dando entrada a
la arbitrariedad y al decisionismo en la aplicación del derecho.

Dentro de la cultura jurdica se observa una division entre aquellos autores que
afirman que los nuevos fenomenos juridicos exigen la formulacion de un nuevo
paradigma teorico, y aquellos otros que niegan tal necesidad. La disputa versa en
definitiva sobre si los cambios que supone la constitucionalizacion del orden juridico
son meramente cuantitativos (de grado), en cuyo caso no hace falta formular un
nuevo paradigma teorico; o si. Por el contrario, se trata de cambios verdaderamente
cualitativos que exigen una revision profunda de los esquemas teoricos con los que
se aprehenden y transmiten los fenomenos juridicos. Prescindiendo de muchos
detalles, a los primeros, es decir, a los que afirman la continuidad del paradigma, se
les puede llamar positivistas o partidarios del paradigma construido en torno a la
concepcion del estado de derecho como imperio de la ley; y los segundos a los que
afirman la necesidad de la revision de dicho paradigma, postpositivistas,
neoconstitucionalistas o partidarios de un paradigma construido en torno a la
concepcion del estado de derecho como estado constitucional.

A contuniacion, voy a exponer de manera concisa los esquemas conceptuales

basicos sobre los que estan construidos estos dos paradigmas, tanto el positivsta
como el postpositivista.

DEL IMPERIO DE LA LEY AL ESTADO CONSTITUCIONAL DEL PARADIGMA

POSITIVSTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA POSTPOSITIVISTA
(CONSTITUCIONALISTA)
Del modelo de las reglas al modelo de los principios y las reglas

Positivismo. El modelo adecuado para explicar la estructura de un sistema juridico

es le modelo de las reglas. Por reglas hay que entender normas que correlacionan
la descripcion cerrada de un caso con una solucion normativa. El ideal regulativo es
el de la tipicidad, es decir, normas generales y cerradas cuya aplicaicon no exige
cualquier forma de deliberacion practica o de valoracion. Las normas abiertas, al
exigir deliberacion por parte de los destinatarios de las mismas, suponen siempre
una desviacion del ideal regulativo de la certeza juridica, de la previsibilidad de las
consecuencias juridicas de las conductas.

Postpositivismo. Para dar cuenta de la estructura de un sistema jurdico hay que

considerar que ademas de reglas, hay principios juridicos. Es decir, hay normas que
establecen una solucion normativa pero no definen un caso. Los principios, asi
entendidos, dotan de sentido a las reglas. Permiten verlas, por un lado, como
instrumentos para la proteccion y promocion de ciertos bienes (valores) juridicos y,
por otro, como resultados de un balance, ponderacion o compromiso entre
principios para el caso que ellas regulan. Guiar la conducta mediante principios y/o
aplicar principios, al tratarse de normas abiertas, exige siemre deliberacion practica
por parte de los sujetos normativos, de los destinatarios..

DEL MODELO DE LAS RELACIONES LOGICAS ENTRE NORMAS AL MODELO

DE LAS RELACIONES LOGICAS Y LAS RELACIONES DE JUSTIFICACION

Positivismo. Entre las normas de un sistema juridico se dan relaciones logicas de

deductivilidad. Dos normas son consistentes cuando es posible cumplir ambas
normas simultaneamente. Los conflictos entre reglas se resuelven mediante la
exclusion de una de las dos reglas. Los criterrios centrales para la resolucion de
dichos conflictos (antinomias) son los de lex superior (prevalece la voluntad de la
autoridad superiror), lex posteriror (prevalece la voluntad posteriror de la autoridad)
y lex specialis (prevalece la voluntad mas especifica de la autoridad).

Postpositivismo. Entre las normas de un sistema jurdico se recurre a la idea de

coherencia valorativa. Diversas normas son valorativamente coherentes entre si
cuando presentan una unidad de sentido y/o de propositos practicos; y son
incoherentes, cuando esa unidad no se da. Las reglas pueden resultar
sobreincluyentes o ifraincluyentes cuando hay un desajuste entre el ambito de
aplicación descrito por la regla y el ambito justificado de aplicación de la regla. Los
conflictos entre principios, a diferencia de lo que ocurre con las reglas, no se
resuelven por exclusion, sino mediante ponderacion.

DE LA CORRELATIVIDAD ENTRE DERECHOS Y DEBERES A LA PRIORIDAD

JUSTIFICATIVA DE LOS DERECHOS

Positivismo. Los enunciados jurdicos e derechos relativos a un sujeto o una clase

de sujetos son siempre reducibles a enunciados de deberes de otro u otros sujetos.
Decir que alguien tiene un derecho puede traducirse, sin perdida de significacion, a
enunciados de deber de otro u otros sujetos. Derechos y deberes son, pues
correlativos.

Postpositivismo. En un sentdio trivial, puramente regulativo, es cierto que los

enunciados juridicos de derechos son traducibles a enunciados de deberes. Pero
en terminos justificativos la correlacion entre derechos y deberes se pierde; y, por lo
tanto, la traduccion de los enunciados de derechos a enunciados de deberes
trasponiendo (invirtiendo) los sujetos si supone perdida de significacion. En efecto,
mientras que tiene pleno sentido afirmar que alguien tiene un deber porque otro
sujeto tiene un derecho, no parece ocurrir lo mismo con la afirmacion de que
alguien tiene un derecho poruqe otro tiene un deber. El reconocimiento de derechos
justifica la titularidad de los derechos.

DEL MODELO DE LA SUBSUNCION AL MODELO DE LA SUBSUNCION Y DE LA

PONDERACION

Positivismo. Congruentemente con el modelo de las reglas, el arquetipo de

razonamiento jurídico es el razonamiento subsuntivo. La justificación por
subsuneión consiste centralmente en mostrar el caso concreto que se trata de
resolver encaja (es subsumible) en el caso genérico descrito (regulado) por la regla.
La subsunción de casos concretos en casos genericos puede generar desajustes
entre unos y otros. Los desajustes entre casos y reglas (tre casos concetos y casos
genericos formulados por las reglas) son esencialmente de naturaleza semantica,
de relacion entre las palabras y sus significados, entre los terminos y sus
referencias. La lealtad a las reglas es, pues, lealtad a su expresion y a su
significado; es decir, es una cuestion centralmente semantica.

Postpositivismo. En el derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos

subsuntivos. Pero tambien hay principios; y guiarse por aplicar principios exige un
tipo de razonamiento, la ponderacion, que es distintio del razonamiento subsuntivo,
por cuanto desemboca en la formulacion de una regla que permita resolver el caso.
El cambio central esta en la consideracion de que ser leal a las reglas no es serlo
solo a su expresion (porque no son solo manifestaciones de voluntad), sino a sus
razones subyacentes, al balance de principios que pretenden reflejar, a sus
ropositos protectores y/o promocionales de derechos. La lealtad a las reglas, y a su
expresion, es un componente de la lealtad al derecho, pero este no esta compuesto
solo por reglas, tambien hay principios.

DEL MODO DE LA OPOSICION FUERTE ENTRE CREAR Y APLICAR NORMAS

AL MODELO DE LA CONTINUIDAD PRACTICA DE LAS DIFERENTES
OPERACIONES NORMATIVAS

Positivismo. Crear normas y aplicar normas son operaciones conceptualmente

opuestas. Crear normas es una actividad centralmente politica y/o moral, es decir,
extra-juridica o para-juridica. Es una cuestion de voluntad. Aplicar normas, por el
contrario, es una actividad fundamentalmente tecnica y estrictamente juridica. El
legislador crea ex novo el derecho y los jueces aplican el derecho. Si quienes estan
llamados a aplicar el derecho enfrentan un caso no regulado, es decir, un caso en
el que no hay una regla que lo resuelva, entonces actuan legisladores, crean la
solucion.

Postpositivismo. No hay una separacion tajante entre razonamiento politico o moral

y razonamiento juridico. El razonamiento politico del legislador se juridifica, pues la
ley no es creacion ex novo, sino desarrollo o concrecion de principios
constitucionales; y el razonamiento juridico se politiza y/o moraliza (adquiere una
dimension practica de la que carecia), pues incorpora un compromiso con los
valores y los fines constitucionales (en definitiva, con los principios y/o derechos
constitucionales). Esta modificacion de las relaciones entre razonamiento politico y
razonamiento juridico se muestra muy calramente en el cambio que supone la
sustitucion del canon interpretativo de interpretacion de la constitucion conforme a
la let al canon interpretacion de la ley conforme a la constitucion.

DE LOS JUICIOS FORMALES DE VALIDEZ DE LAS NORMAS A LA DISTINCION

ENTRE VALIDEZ FORMAL Y VALIDEZ MATERIAL DE LAS NORMAS

Positivismo El derecho es creado y la existencia de las normas juridicas depende

de la ocurrencia de hechos contingentes de creacion. El origne de las normas es el
que determina su juricidad. Todo el derecho esta basado en fuentes y es expresion
de una racionalidad de tipo formal en el sentido weberiano de la expresion. La
autoridad (quien dicta la norma), el procedimiento (la forma de la accion de dictar la
norma) y la consistencia (la compatibilidad logica) de la nueva norma con las
normas superiores constituyen el entramado conceptual con el que se construye los
juicios formales de validez.

Postpositivismo. En el derecho hay fuentes, pero no todo el derecho esta basado en

fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino
materiales. En los sistemas juridicos hay normas necesarias, hay normas
materiales validas (por razon de su contenido) y cuya validez no tiene sentido
remitirla una o algunas normas formalmente validas. Se trata de normas
inderogables en el sentido de que su eliminacion implicaria no el cambio de
algunas normas, sino el cambio del sistema juridico mismo. Piensese, por ejemplo,
en la legitima defensa o el estado de necesidad o en el principio de imparcialidad de
los jueces.

DE LA DISTINCION CASOS REGULADOS/CASO NO REGULADOS A LA

DISTINCION CASOS FACILES/CASOS DIFICILES

Positivismo. La clasificacion mas importante de los casos juridicamente relevantes

es la que disntingue entre casos regulados (resueltos por el sistema de reglas) y
casos no regulados(no resueltos por el sistema de reglas). Pero lo fundamental
radica en que, conforme al modelo de las reglas, una regla es aplicable al caso o no
lo es. Si hay una regla aplicablee, el caso esta regulado, esta resuelto ; si no hay
regla aplicable, el caso no esta regulado, no esta resuelto. Naturalmente hay
tecnicas utilizables para colmar las lagunas, pero todas ellas entran en el ambito de
la discrecionalidad de quein tiene que resolver el caso, es decir, del aplicador. Las
decisiones discresionales estan mas proximas a la creacion de normas que
aplicación de normas. Ello es asi porque entre las normas de un sistema
juridicosolo hay relaciones de tipo lógico.

Postpositivismo. La distincion relevante no es ya la anterior (regulados/no

regulados), sino la que pone los casos faciles a los casos dificiles. En el nuevo
paradigma no hay casos relevantes no regulados, pues en los sistemas juridicos no
solo hay reglas, tambien hay principios. Un caso es facil cuando la solucion es el
resultado de aplicar una regla del sistema y dicha solucion es consistente
(logicamente compatible) con las otras reglas del sistema y coherente
(valorativamente compatible) con los principios del sistema. Por el contrario, un
caso es dificil cuando la solucion no proviee directamente de la aplicacion de una
regla del sistema, sino que hay que buscarla como la respuesta a una cuestión
practica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa. Desde el nuevo
paradigma, la discrecionalidad del sujeto llamado a resolver el caso, el aplicador, no
se concibe ya como libertad en el sentido permitido de elegir cualquier opción, sino
mas bien en el sentido de responsabilidad. Por ello, cuanto mas discrecional es un
acto (menos regulado esta) mas justificación requiere.

8. DE LA SEPARACION TAJANTE ENTRE EL LENGUAJE DEL DERECHO Y EL

LENGUAJE SOBRE EL DERECHO A UN DISCURSO RECONSTRUCTIVO DEL
DERECHO MISMO

Positivismo: El lenguaje del derecho, de las normas, es lenguaje prescriptivo y, en

consecuencia, no tiene valor de verdad. Por el contrario, la ciencia jurídica es un
metalenguaje descriptivo del lenguaje del derecho, de las normas. La ciencia del
derecho es, por tonto, discurso descriptivo y sus enunciadas tiene valor de verdad.

Postpositivismo: En el ámbito del discurso jurídico la oposición entre lenguaje

descriptivo y lenguaje prescriptivo se debilita en gran medida. La buena ciencia
jurídica no gira en torno a la pretensión de describir con verdad un sector del
sistema jurídico,sino que juega un papel mas bien comprensivo y reconstructivo,
practico y justificativo. El jurista es un participante en una practica social que con su
discurso y sus acciones contribuye al desarrollo y a la conformación de la misma.

9. DE LA DISTINCION TAJANTE ENTRE ESTATICA Y DINAMICA JURIDICAS A

LA CONCEPCIO DEL DERECHO COMO PRACTICA

A. Positivismo. El derecho se objetiva en normas y en actos (o procedimientos).

Esta idea esta en la base de la clasica distincion entre estatica juridica (el derecho
es un conjunto de normas, el derecho objetivo) y dinamica juridica (estas normas
cambian como resultado de actos y/o procedimientos juridicos). Esta forma de
objetivacion del derecho permite tratarlo como un objeto que esta fuera de los
sujetos que lo observan y/o lo usan. En consecuencia, es posible conocer su
estructura y sus contenidos sin necesidad de realizar valoraciones de ningun tipo.
La mera observacion de hechos y actos es suficiente para la determinacion de sus
normas. B.Pospositivismo . El derecho tiende a verse como una realidad social muy
compleja y fluida que desborda por completo el anterior marco de objetivacion. Se
parte de la idea de que la existencia, la estructura y los contenidos del derecho
dependen radicalmente de las creencias de aquellos que usan el derecho. El
derecho no es, pues, algo que esta furra de los sujetos sin mas, sino algo que
depende muy centralmente de su propia practica social. No hay, en este sentido,
oposicion entre la objetividad del derecho ( normas y procedimientos) y su practica.
Ello supone una revisiion total de la nocion misma de conocimiento juridico, pues
este ya no pueze pretender ser meramente descripto, y pasa a ser recotructivo de
una practica social que, si bien esta dotada de sentido, nunca es tan homogenea
como para que, mediante observacion, sea posible realizar sin mas una descripcion
completa de la misma.

10.DE ENSEÑAR DERECHO ES TRANSMITIR NORMAS (CONTENIDOS) A

ENSEÑAR DERECHO ES DESARROLLAR CIERTAS HABILIDADES

Positivismo. El derecho se objetiva en las reglas juridicas, en consecuencia,

conocer el derecho es muy centralmente conocer sus normas, sus reglas. La
enseñanza del derecho, por lo tanto, debe organizarse de manera que tal que se
garantice que esa transmision de conocimiento normativo se ha producido. Estudiar
derecho es aprehender reglas juridicas de cada una de las ramas que lo componen.

Postpositivismo. El derecho no son solo reglas juridicas. Pero, ademas, dada la

tendencia al crecimiento exponencial de las reglas (cada vez se dictan mas) y la
tenedecia a la volatibilidad de las mismas ( al cambio y a una existencia efimera), el
conocimiento de las reglas resulta imposible, si pretende ser exhaustivo, e inutil, si
pretende ser practico. En este sentido, los principios juridicos tienen un potencial
explicativo y racionalizador del derecho muchisimo mas alto que el de las reglas. Lo
relevante en la excelencia juridica no es, pues, la cumulacion memoristica de
reglas, sino una adecuada combinacion de conocimientos normativos y del
desarrollo de habilidades metodologicas orientadas a la solucion de problemas
juridicos. ¿Cómo resolver un problema juridico? Es el norte hacia el que debe
tender la enseñanza del derecho; es decir, el norte esta en una enseñanza mucho
mas metodologica que memoristica La concecion del derecho como practica, y no
solo como reglas y procedimientos, reclama al desarrollo de una cultura de las
virtudes profesionales de los juristas.

EL DERECHO Y LA NATURALEZA

¿Qué ES UNA TEORIA PURA DEL DERECHO?

La teoría pura del derecho es una toeria del derecho positivo, del derecho positivo
en general. Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y
exclusivamente su objeto. Procura determinar que es y como se forma el derecho.
Es una ciencia del derecho y no una política jurídica.

Al calificarse como teoría pura indica que entiende construir una ciencia que tenga
por único objeto al derecho que ignore todo lo que no responda estrictamente a su
definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del
derecho todos los elementos que le son extraños. Con una falta total de sentido
crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y la biología y la
teología. Puede decirse que hoy por hoy no hay dominio científico en el cual el
jurista no se considere autorizado a penetrar.

CIENCIA DE LA NATURALEZA Y CIENCIAS SOCIALES. CAUSALIDAD E

IMPUTACION

La naturaleza y la sociedad

Por ser el derecho un fenomeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo
de ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas ciencias
difieren en su esencia de la naturaleza, dado que la sociedad es una realidad
totalmente distinta de la naturaleza.

Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos

con los otros por un principio particular: el de causalidad.

La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta

aparece, ante todo, como un fenómeno natural. Una ciencia que estudiara la
sociedad aplicando el principio de causalidad sería una ciencia de la naturaleza
pero si nos acercamos más percibiremos que en nuestros juicios sobre la conducta
de los hombres aplicamos también otro principio, en todo diferente del principio de
causalidad. También debemos establecer que se hace aplicación de ese principio
en las ciencias cuyo objeto es la conducta humana. Solo entonces estaremos en
condiciones de oponer las ciencias sociales a las ciencias de la naturaleza y ver en
la sociedad un orden o un sistema diferente del de la naturaleza.

B) La imputación en el pensamiento jurídico

Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos
hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la
causalidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no interviene en la regla
de derecho. El crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es el efecto del
acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que
prescribe o autoriza una conducta determinada. Esta norma es el sentido que se da
a uno o muchos actos que los hombres han cumplido en el espacio y en el tiempo y
a los que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo.

El derecho y la moral son ordenes positivos en tanto y en cuanto sus normas han
sido “puestas” o creadas por actos cumplidos en el espacio y en el tiempo:
costumbres seguidas por los miembros de una comunidad, ordenes de un profeta,
actos de un legislador, etc.

Una ciencia del derecho o una ética científica solo pueden tener por objeto del
derecho positivo o una moral positiva. Dichas disciplinas describen normas
positivas que prescriben o autorizan una conducta determinada y afirman que en
tales condiciones tal individuo debe conducirse conforme a una norma dada.

Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de una norma

moral, de un valor jurídico si se trata de una norma jurídica. Si comprobamos que la
conducta de un individuo corresponde o no a una norma positiva, emitimos un juicio
de valor, pero tal juicio no difiere esencialmente de una verificación de hecho (o
juicio de realidad), puesto que se relaciona con una norma positiva y, mediante ella,
con el hecho que la ha creado.

Por el contrario, una norma que no ha sido “puesta”, sino solamente “supuesta”, no
pertenece al dominio de la realidad. Un juicio que verifique si un hecho corresponde
o no a una norma no positiva, es un juicio de valor esencialmente diferente de una
comprobación de hecho.

Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la
sanción, la ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece que la
sanción debe seguir al acto ilícito.

La calificación jurídica del autor de un acto ilícito constituye uno de los elementos
de la definición de este acto, y es a un acto ilícito asi definido al que se imputa una
sanción.

La imputación vincula, pues, dos conductas humanas: el acto ilícito y la sanción. Es

evidente que esta relación no tiene un carácter causal. El acto ilícito no es la causa
de la sanción ni esta es su efecto. La ciencia del derecho no pretende, pues, dar
una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las
normas jurídicas.

C) La imputación en el pensamiento primitivo

El estudio de las sociedades primitivas permite comprobar que estas interpretan la

naturaleza con la ayuda del principio de imputación. Cuando el primitivo interpreta
los fenómenos que percibe por medio de sus sentidos recurre a las reglas
aplicables a sus relaciones con los otros miembros del grupo social del cual forma
parte.

Recordemos ante todo un hecho fundamental: cuando los hombres viven en

sociedad, la noción del bien y del mal nace en su espíritu. Así llegan a pensar que
en tales circunstancias los miembros del grupo deben conducirse de una manera
determinada, es decir, conforme a ciertas normas. Podemos formularlo así: “Si un
individuo actúa bien, debe ser recompensado, y si actúa mal, debe ser penado”.
Entre la condición y la consecuencia, entre la acción buena o mala y la recompensa
o la pena, no hay una relación de causa o efecto, sino una imputación, ya que la
recompensa o el castigo son imputados a la acción a la cual deben “retribuir”.

Un acontecimiento ventajoso es la recompensa de una conducta buena, en tanto

que un acontecimiento desfavorable es la pena de una mala acción. Esta
interpretación de la naturaleza no es pues causal, sino normativa, dado que se
funda sobre la norma social de la retribución.

D) El animismo, interpretación social de la naturaleza

Por aninismo se entiende la convicción del hombre primitivo de que las cosas tienen
un alma, que están animadas. En definitiva, las cosas son personas y se comportan
respecto de los hombres de la misma manera que los hombres entre sí, según el
principio de retribución, bajo la forma de pena o de recompensa.

Para el hombre primitivo los espíritus indican cual es la conducta correcta, pues de
ellos emana la pena o la recompensa. La correspondencia entre la buena conducta
y la recompensa, entre la mala acción la pena, es así establecida por seres
sobrehumanos y poderosos que dirigen la naturaleza.

El animismo es, por consiguiente, una interpretación de la naturaleza a la vez

personal, social y normativa, fundada sobre el principio de imputación y no sobre el
de causalidad. Por eso la naturaleza no tiene para el hombre primitivo la misma
significación que para la ciencia moderna. No es concebida como un conjunto de
hechos relacionados por el principio de causalidad, como un orden causal; ella es
un elemento de la sociedad, un orden normativo fundado sobre el principio de
imputación. El hombre primitivo ignora el dualismo de la naturaleza y de la
sociedad, del orden causal y del orden normativo. Ha sido necesaria una larga
evolución para que el hombre civilizado llegara a concebir estos dos métodos
diferentes de relacionar los hechos entre si y para que hiciera una distinción entre el
hombre y los otros seres, entre las personas y las cosas.

La ciencia moderna de la naturaleza es así el resultado de una emancipación del

espíritu humano, que se ha desprendido del aninismo y de su interpretación social
de la naturaleza. Durante el periodo del aninismo el hombre no conocía otro orden
que el normativo de la sociedad. Para arribar a la noción de la naturaleza concebida
como un orden causal ha sido necesario que se liberara del aninismo descubriendo
el principio de causalidad

En otra obra hemos tratado de demostrar que el principio de causalidad he

emanado de la norma de la retribución. Esta relación está fundada sobre el
principio de imputación, de tal suerte que la noción de causalidad seria en último
análisis el resultado de una transformación de la noción de imputación Se
consideraba, pues, que la causa es responsable del efecto y que este es imputado
a la causa como la pena imputada al crimen.

Ha sido necesaria una larga evolución para que el principio de causalidad se libera
completamente del principio de imputación y de todo rastro de razonamiento
animista. Así, estaba todavía muy extendida a principios de este siglo la idea de
que hay una necesidad absoluta en la relación de causa a efecto. Se trata
ciertamente de un residuo de la concepción animista según la cual el efecto está
ligado a la causa por voluntad absoluta, una autoridad todopoderosa.

E) Ciencias causales y ciencias normativas

El principio de causalidad ha sido también aplicado a las conductas humanas

consideradas como hechos pertenecientes al orden causal de la naturaleza; de aquí
la constitución de ciencias causales como la psicología, la etnología, la historia o la
sociología, que buscan explicar las conductas humanas estableciendo entre ellas
relaciones de causa a efecto.

Otras ciencias sociales no aplican el principio de causalidad sino el de imputación.

Estudian las conductas humanas en relación con las normas que prescriben como
deben desarrollarse. Son pues, ciencias normativas, entre las cuales encontramos
la ética y la ciencia del derecho.

Una ciencia normativa tiene como papel solamente describir las normas y las
relaciones sociales que ellas establecen. El sabio que las estudia solamente busca
comprenderé los hechos y no dirigir la sociedad.

Para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativo (moral, religioso o
jurídico) constituido por un conjunto de normas. Un individuo está sometido a un
orden normativo en la medida en que su conducta esta regulada por las normas de
tal orden. Un orden normativo es eficaz cuando, de una manera general, los
individuos a los cuales se dirige se conforman a sus normas.

F) Leyes causales y leyes normativas

En el principio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto.

Además, no interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de
imputación, por el contrario, la relación entre la condición y la consecuencia es
establecida por actos humanos o sobrehumanos. Por otra parte, cada causa
concreta es simultáneamente efecto de otra causa y cada efecto a causa de otro
efecto. Hay, pues, por definición, cadenas infinitas de causas y efectos y cada
acontecimiento es el punto de intersección de un número infinito de cadenas
causales.

Si las cadenas de la causalidad tienen un número infinito de eslabones, las de la

imputación no tienen más que dos. El acto bueno al cual se imputa la gratitud, el
pecado al cual se imputa la gratitud, el pecado al cual se imputa la penitencia, el
robo al cual se imputa el encarcelamiento, todas estas condiciones a las cuales es
imputada una consecuencia moral, religiosa o jurídica, son el punto final de la
imputación.

Por el contrario, la causalidad no conoce punto final. La idea de una causa primera,
análoga al punto final de la imputación, es incompatible con la noción de
causalidad, al menos tal como la física clásica la concibe.

G) Causalidad e imputación

La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación consiste, pues, en

que la imputación tiene un punto final, mientras que la causalidad no lo tiene.

El verdadero problema que la imputación debe resolver es el de determinar quién

es responsable de una buena acción, un pecado o un crimen; en otros términos,
quien debe ser recompensado, hacer penitencia o ser penado. La recompensa, la
penitencia o la pena son la consecuencia de una condición específica, a la cual
ellas son imputadas. Esta imputación no puede, en verdad, hacer abstracción del
autor de la buena acción, del pecado o del crimen, puesto que él es quien debe ser
recompensado, hacer penitencia o ser sancionado. Pero lo que es decisivo, a la
inversa de lo que sucede en la causalidad, es la circunstancia de que la imputación
encuentra su punto final en una conducta humana, para la cual la norma moral,
religiosa o jurídica establece la condición de una consecuencia especifica.

H) Imputación y libertad

Lo expuesto nos lleva a considerar el problema de la libertad atribuida al hombre en

su calidad de miembro de una sociedad, de persona sometida a u orden moral,
religioso o jurídico. Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar
sometido al principio de causalidad, ya que esta ha sido concebida – en su origen al
menos- como necesidad absoluta. Se suele decir que el hombre o que su voluntad
es libre, puesto que su conducta no está sometida a las leyes causales y en
consecuencia, por deducción, que puede ser hecho responsable de sus actos, que
puede ser recompensado, hacer penitencia o ser sancionado. La libertad seria asi
la condición misma de la imputación moral, religiosa o jurídica.

A menudo se ha querido salvar el libre albedrio tratando de probar que la voluntad

humana no esta sometida al pricnpio de causalidad, pero tales esfuerzos han sido
siempre vanos.

Si la conducta de los hombres debiera ser sustraída a las leyes causales para
poder ser sometida al principio de imputación, la causalidad, en el sentido de
necesidad absoluta, seria naturalmente incompatible con la libertad, y un abismo
infranqueable separaría a los partidarios del determinismo y a los del libre albedrio.
En cambio, no hay contradicción entre ambos si la libertad de la voluntad humana
es entendida en el sentido que le hemos dado. Nada impide, en efecto, aplicar a la
conducta de los hombres dos esquemas de interpretación diferentes.

Por consiguiente, si el hombre es libre en la medida en que puede ser el punto final
de una imputación, esta libertad, que le es atribuida en el orden social, no es
incompatible con la causalidad a la cual está sometido en el orden de la naturaleza.
Además, el principio de imputación utilizado por las normas morales, religiosa y
jurídicas para regular la conducta de los hombres presupone por sí mismo el
determinismo de las leyes causales.

Esta es la solución puramente racional y no metafísica que damos al problema de la

libertad y con la cual mostramos que no hay un verdadero conflicto entre la
necesidad y la libertad. Allí donde se oponían dos filosofías pretendidamente
inconciliables (la filosofía racionalista y empírica del determinismo y la filosofía
metafísica de la libertad) vemos dos métodos paralelos de conocimiento, fundados
sobre la causalidad y la imputación, respectivamente, pero ambos racionalistas y
empíricos

I) Aplicación de las normas sociales a hechos ajenos a la conducta humana

En su sentido originario el principio de imputación establece una relación
entre dos actos que emanan sea de dos individuos diferentes (el que ha
realizado una buena acción y el que lo recompensa; el que ha cometido un
crimen y el que lo castiga), sea de uno solo (el que debe hacer penitencia,
que es el mismo que ha cometido el pecado). En ambos casos el acto
prescrito está condicionado por otro acto. Sin embargo, también
encontramos normas sociales en las cuales el acto prescrito está
condicionado parcial o totalmente por hechos ajenos a la conducta
humana. Así, se prevé penas diferentes para el homicidio y para la
tentativa de homicidio, pero la conducta del culpable puede ser la misma
en los dos casos. La diferencia en la pena resulta entonces de un hecho
exterior: la muerte o la supervivencia del individuo que debió ser muerto,
hecho este que es un fenómeno fisiológico y no un elemento de la
conducta culpable. Lo mismo sucede cuando hay obligación de reparar un
daño material: ese daño es un hecho exterior a la conducta del que lo ha
causado.
Destaquemos por último que la sanción prescrita por una norma jurídica
está condicionada por un acto ilícito, pero que ella puede alcanzar a un
individuo distinto al autor del acto. Ningún elemento de la conducta de
aquel contra quien la sanción está dirigida figurada, por lo tanto, entre las
condiciones de esta sanción. El individuo en cuestión es solamente
responsable de la conducta de otro y como tal es el objeto de la sanción,
sin haber sido el autor del acto ilícito al cual dicha sanción es imputada.
J) Normas categóricas
Como acabamos de ver, la imputación no relaciona solamente un acto
prescrito o autorizado con una conducta que es su condición. Puede
también relacionarlo con un hecho de otra naturaleza. Se trata por lo tanto
de una extensión del sentido originario de imputación; pues la conducta
prescrita puede ser imputada a no importa que condición que se realice e
el dominio de la naturaleza.
Si estas normas tuvieran verdaderamente el carácter de normas
categóricas, sería imposible descubrir en ellas una relación entre una
condición y una consecuencia y el principio de imputación no se aplicaría.
Podemos afirmar, pues, que toda norma social, ya sea que prescriba una
acción, ya una omisión, es aplicable solamente en condiciones
determinadas. Establece siempre una relación entre una condición y una
consecuencia y prescribe que la consecuencia debe seguir a la condición.
Tal es el enunciado del principio de imputación, que en la esfera de lo
social es el equivalente del principio de causalidad aplicable a la esfera de
la naturaleza.
3. OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
La ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico.
Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social,
como un sistema de normas que regulan la conducta reciproca de los
hombres. Es el sentido particular que acompaña a los actos por los cuales
son creadas las normas jurídicas. Para expresar este sentido particular
decimos que las normas jurídicas se aplican a los individuos, que ellas los
obligan o los autorizan a hacer ciertos criterios; hablamos también de su
validez.
A) Validez de una norma
La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular
de su existencia. Una norma positiva existe cuando es valida. Para que
una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por un acto,
a saber, por un hecho natural que transcurra en el espacio y en el
tiempo.
 Cada norma debe determinar en que lugar y en qué momento debe
realizarse la conducta que prescribe, de tal manera que su validez tiene
un carácter a la vez espacial y temporalmente. Cuando una norma es
valida solo para un lugar y tiempo determinados, no se aplica sino a los
hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar. Su validez
espacial y temporal es limitada. Por el contrario, cuando una norma es
válida siempre y en todas partes, se aplica a los hechos cualquiera sean
el lugar y tiempo e que se produzcan. Su validez es ilimitada..
Una norma tiene tambien una validez material, si se consideran los
hechos particulares, las diversas conductas a las cuales se aplica, sean
del oden religiosos, económico o político. Tiene, por ultimo, una validez
personal, referida a los individuos cuya conducta regula. Estas dos clses
de validez, material y personal, son ilimitadas cuando la norma puede
aplicarse a cualquier hecho que sea o a la humanidad entera.
B) El acto y su significación
Si toda norma supone un acto por el cual ha sido creada y hechos a los
cuales se aplica, no se la puede identificar, sin embargo, ni con ese acto
ni con estos hechos.
Si analizamos uno cualquiera de los hechos denominados jurídicos
(resolución parlamentaria, acto administrativo, sentencia judicial,
contrato o delito), se pueden distinguir dos elementos: por una parte un
acto, perceptible por los sentidos, que acaece en el espacio y en el
tiempo, un acontecimiento exterior que consiste frecuentemente en una
conducta humana; por otra parte un sentido, una significación
especifica, de alguna manera inherente a este acto o a este
acontecimiento.
El acto es un fenómeno exterior. Su significaicion por el contrario no es
perceptible por la vista o por el oído del mismo modo en que se perciben
las propiedades de un objeto, su color, dureza o peso. Sin duda, en la
medida en que el acto se expresa por las palabras del lenguaje oral o
escrito puede, por sí mismo, enunciar su propia significación. Esta es
una de las particularidades de los hechos estudiados por las ciencias
sociales y especialmente por la ciencia del derecho.
Es indispensable distinguir entre el sentido subjetivo y el sentido objetivo
de un acto. Estos don sentidos pueden, pero no tienen necesariamente
que coincidir.
Un hecho es siempre un fenómeno que se desenvuelve en el espacio y
en el tiempo, y es perceptible por los sentidos, pero cuando se trata de
un hecho creador de una norma, su significación es el resultado de una
interpretación, es decir, de una operación intelectual. En muchos casos
esta interpretación objetiva debe hacer abstracción del sentido subjetivo
dado al hecho.
Encontramos la misma diferencia entre el acto de un bandido que
constriñe a su víctima a entregarle una suma de dinero y el acto de un
funcionario que obliga a un contribuyente a abonar sus impuestos.
Subjetivamente ambos actos tienen la misma significación, pero
solamente el segundo constituye una norma jurídica desde el punto de
vista objetivo, ya que las normas de carácter general crean la obligación
de pagar impuestos y atribuyen carácter de funcionario al recaudador. A
su vez, estas normas generales han sido creadas por actos que son
interpretados como aplicaciones de la constitución. La validez de la ley
fiscal reposa, pues, sobre la constitución y la validez del mandato de
pagar el impuesto deriva de esta ley, en tanto que la orden del bandido
no es una norma jurídica valida ya que no se funda en la constitución.
Otro ejemplo: ¿cómo distinguir la ejecución de una condena de muerte
de un asesinato? Exteriormente dos hechos son semejantes. Solo una
operación intelectual, la confrontación del hecho con el código penal y el
código de procedimiento penal, permite ver en el primero un acto estatal
y en el segundo un crimen. De la misma manera, un cambio de cartas
constituye la conclusión de un contrato si es conforme a las reglas del
código civil, y el documento que denominamos código civil es una ley si
ha sido dictado por el órgano legislativo instituido por la constitución
siguiendo el procedimiento prescrito a ese efecto. La constitución, a su
vez, puede haber sido establecida conforme a las reglas contenidas en
una constitución anterior, pero siempre habrá una primera constitución
mas alla de la cual no es posible remontarse.
Esta suposición es en sí misma una norma, ya que significa que es
preciso observar las reglas contenidas en la primera constitución. Se
trata, pues, de la norma fundamental del orden jurídico derivado de esta
constitución. No es, sin embargo, una norma de derecho positivo. Nunca
fue “puesta”, sino solamente supuesta. Pero desde luego podemos
afirmar que para atribuir a ciertos hechos la calidad de hechos
creadores de normas válidas es necesario suponer la existencia de una
norma fundamental. En otros términos, la validez de toda norma
positiva, ya sea moral o jurídica, depende de la hipótesis de una norma
no positiva que se encuentra en la base del orden normativo al cual la
norma jurídica pertenece.
Una norma fundamental confiere a un hecho fundamental, la cualidad
de hecho creador de normas. Solamente tiene un puro carácter formal,
dado que no representa en si misma ningún valor moral o jurídico, pero
permite la creación de tales valores por medio de normas positivas.
La existencia o, lo que es lo mismo, la validez de las normas positivas
no depende solamente de la suposición de una norma fundamental,
sino también, de hechos que se desenvuelven en el espacio y en el
tiempo, a saber, de actos por los cuales estas normas han sido creadas
y luego aplicadas. Las normas jurídicas expresan la significación de
 ciertos hechos y estos son determinados a su vez por otras normas
jurídicas. Se puede considerar asi al derecho positivo, objeto de la
ciencia jurídica, como una realidad especifica. Esta realidad jurídica se
distingue de la realidad natural por su significación normativa especifica
que se funda sobre una norma fundamental supuesta.
El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de
prescribir o permitir una conducta determinada. Su sentido objetivo, tal
como es aclarado por la ciencia jurídica, es el de ser normas jurídicas.
Estas normas se expresan con la ayuda de formulas diversas. Pueden
recurrir a la forma imperativa (“pagaras tus deudas”, “no robaras”,
“castigaras al ladron”) o limitarse a verificar que el ladrón es castigado,
será castigado o debe ser castigado. Cuando se trata de permitir una
conducta determinada, las normas pueden declarar que cada uno tiene
el derecho de comportarse de tal o cual manera, pero tambien pueden
omitir simplemente prohibir esta conducta. La mayoría de las veces la
formula empleda por el legislador peca por su falta de claridad y es
difícil determinar si su sentido subjetivo es el de una prescripción o el de
una autorización.
C) El derecho es un sistema de normas
Considerado desde el punto de vista estatico, el derecho es solamente
un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no
conformidad. Los actos por los cuales estas normas son creadas y
aquellos con los cuales se relacionen solo tienen importancia para el
derecho asi concebido en la medida en que son determinados por
normas jurídicas. Desde este punto de vista, tiene el carácter de actos
jurídicos, pero no forman parte del sistema de normas jurídicas. El
derecho esta constituido por la constitucio y por la ley dictada del
parlamento.
En cambio, si consideramos al derecho desde el punto de vista
dinamico, o sea la manera en que es creado y aplicado, debemos poner
el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas
jurídicas.
Una teoría dinámica del derecho tiene así por objeto un sistema de
actos que son determinados por las normas de un orden jurídico y que
crean o aplican dichas normas.
Los actos por los cuales el derecho es creado o aplicado no son, por
otra parte, los únicos determinados por las normas jurídicas. Puede
decirse que toda conducta humana esta directa o indirectamente
determinada por el derecho. Cuando el acto de un individuo no está
prohibido por una norma jurídica, el derecho positivo impone a los
demás la obligación de no impedir su cumplimiento. Una conducta que
no está jurídicamente prohibida esta jurídicamente permitida y en este
sentido esta indirectamente determinada por el derecho. No hay
 conducta humana que no pueda ser juzgada desde un punto de vista
jurídico o a la cual no sea aplicable el derecho positivo, nacional o
internacional.
De aquí resulta que un orden jurídico no puede tener lagunas.
La ciencia jurídica puede, pues, brindar una doble definición del
derecho, según se coloque en el punto de vista de una teoría estática o
de una teoría dinámica. En el primer caso, el derecho aparece como un
conjunto de normas determinantes de las conductas humanas; y en el
segundo, como un conjunto de conductas humanas determinadas por
las normas. La primera fórmula pone el acento sobre las normas, la
segunda sobre las conductas, pero ambas indican que la ciencia del
derecho tiene por objeto las normas creadas por individuos que poseen
la calidad de órganos o sujetos de un orden jurídico, o lo que es lo
mismo, órganos o miembros d la comunidad constituida por tal orden.
D) Norma jurídica y regla de derecho
Contra la tesis de que las normas jurídicas constituyen el obejto de la
ciencia del derecho se ha sostenido que estas normas son solamente el
instrumento utilizado por el juritsta para describir el derecho. De la
misma manera que las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes
causales para explicar los fenómenos naturales, la ciencia del derecho
explicaría la conducta de los hombres con la ayuda de las normas
jurídicas. Esta objeción proviene de una confusión entre la norma
jurídica y la regla de derecho.
Entendemos por reglas de derecho las proposiciones mediante las
cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Este último lo constituyen
las normas jurídicas, tales como han sido creadas por actos jurídicos.
Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos. Son
formuladas por juristas deseosos de comprender y describir el derecho,
que empero no actúan en su actividad científica como órganos o
miembros de la comunidad jurídica que estudian.
La función de los órganos y de los miembros de una comunidad jurídica
consiste en crear o aplicar las normas jurídicas que regulan la conducta
de los individuos integrantes de esa comunidad. Para crear una norma
jurídica es necesario disponer de cierto número de conocimientos: el
legislador debe conocer la materia que quiere regular, el juez comprobar
los hechos respecto de los cuales pronunciara su fallo. Pero desde el
punto de vista del derecho estos conocimientos previos no desempeñan
un papel esencial. Sólo importa la norma general creada por el
legislador o la norma individual creada por el juez sobre la base de los
conocimientos que han adquirido.
La tarea del jurista, por el contrario, consiste en conocer el derecho,
describirlo con la ayuda de las reglas del derecho.
 La regla de derecho es, en la ciencia jurídica, el equivalente de la ley
causal en la ciencia de la naturaleza. Es el instrumento mediante el cual
la ciencia del derecho describe su objeto, constituido por las normas
jurídicas creadas y aplicadas en el marco de un orden jurídico. La regla
de derecho es un acto de conocimiento, en tanto que la norma jurídica
es un acto de voluntad.
Podemos, pues, afirmar simultáneamente que las reglas de derecho son
juicios formulados por la ciencia jurídica y que el objeto de esta ciencia
esta constituido por normas jurídicas. No hay aquí ninguna
contradicción. Sin duda puede considerarse que las normas creadas y
aplicadas en el cuadro de un orden jurídico no tienen el carácter de
normas jurídicas en tanto no sean reconocidas por la ciencia del
derecho. Corresponderá entoncs a esta ciencia atribuir a ciertos actos la
significación objetiva de normas jurídicas. Pero esto no nos impide
afirmar que las normas jurídicas forman el objeto de la ciencia del
derecho o, lo que es lo mismo, que el derecho es un sistema de normas.
Tal definicion se ajusta perfectamente a la toeria de Kant, para quien el
conocimiento constituye o crea su objeto, dado que aquí se trata de una
creación epistemológica y no de una creación por el trabajo del hombre,
en el sentido en que se dice que el legislador crea una ley.
Podria objetarse que la regla de derecho formulada por la ciencia
jurídica es una repetición superflua de la norma jurídica, ya que se limita
a reproducir el contenido.
E) La regla de derecho es una ley social
La regla de derecho recurre a un esquema: “Si A es, entonces B debe
ser”, es decir, si el acontecimiento A se produce efectivamente, el
acontecimiento B debe seguir. Ej: “Si un individuo comete un robo, debe
ser condenado a una pena de prisión”.
En la ley natural la relación entre la condición y al consecuencia es una
relación de causa a efecto, mientras que en la regla de derecho la
consecuencia es imputada a la condición. Pero en ambos casos se trata
de un juicio hipotético. Esto permite establecer una analogía entre la
regla de derecho y la ley natural, entre el principio de imputación y el de
causalidad. La imputación es el principio de las leyes sociales merced al
cual las ciencias normativas describen su objeto. En este sentido, la
regla de derecho es una ley social y expresa el carácter normativo de su
objeto afirmando que tal consecuencia debe seguir a tal condición. Solo
la circunstancia de que el derecho sea un sistema de normas aplicables
a la conducta de los hombres permite a la regla de derecho describir
estas normas según el esquema de la imputación de una consecuencia
a una condición.
F) Derecho positivo y derecho natural
El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el derecho
positivo. Solo un orden jurídico positivo puede ser descrito por las reglas
de derecho y una regla de derecho se relaciona necesariamente con tal
orden.
Contrariamente a la doctrina del derecho natural, que es una metafísica
del derecho, la ciencia jurídica únicamente puede ser una ciencia del
derecho positivo, o sea del derecho creado y aplicado por los hombres.
Esto importa la idea de que el derecho positivo es un orden social
eficaz, dado que para el jurista un orden jurídico solo es válido si de una
manera general los individuos a los cuales se dirige conforman sus
conductas a las normas que lo constituyen. Sin duda no es necesario
que estos individuos se conduzcan, en toda circunstancia y sin
excepción, de la manera prescrita por las normas jurídicas, ya que
siempre hay cierto desacuerdo entre la conducta de los hombres y las
normas que la regulan. Más un orden jurídico puede ser considerado
eficaz cuando la amplitud de este desacuerdo no traspasa cierto límite.

EL CONCEPTO DE DERECHO: HART

Soberano y súbdito
Esta teoría general sobre el fundamento de todos los sistemas jurídicos
afirma que en toda sociedad humana donde hay derecho, por debajo de
la variedad de formas políticas, habremos de hallar, en ultima instancia,
esta realcion simple entre súbditos que prestan obediencia habitual y un
soberano que no presta obediencia habitualmente a nadie. Esta
estructura es una parte esencial de la sociedad, cuando ella aparece
podemos decir que la sociedad, junto con su soberano, es un estado
independiente único y podemos hablar de su derecho
En esta doctrina hay dos puntos de especial importancia; el primero se
refiere a la idea de habito de obediencia, que es todo cuanto se requiere
de parte de aquellos a quienes se aplican las normas del soberano.
Nuestro segundo punto se refiere a la posición del soberano respecto
del derecho; él crea derecho para los demás y les impone deberes
jurídicos o limitaciones, a la par que se dice de él que es jurídicamente
ilimitado e ilimitable.
1. El habito de obediencia y la continuidad del derecho
La idea de obediencia sugiere respeto a la autoridad, y no el simple
cumplimiento de ordenes respaldadas por amenazas. Aun asi, no es
fácil enunciar ni siquiera en el caso de una orden única dada cara a
carra por un hombre a otro, cual es la conexión precisa que tiene que
haber entre el dar la orden y la realización del acto especificado en
ella para que ese acto constituya obediencia. Por ejemplo:
Supongamos que ay una población que habita un territorio en el que
un monarca absoluto (Rex) reina desde hace mucho tiempo: él
gobierna a su pueblo mediante ordenes generales respaldadas por
amenazas, que exigen que los habitantes realicen diversas cosas
que de otro modo no harian, y que se abstengan de hacer cosas que
de otro modo harían. Como lo que este exige suele ser oneroso, y la
tentación de desobedecerlo y de arriesgar el castigo es considerable,
se hace difícil suponer que la obediencia, aunque general, sea un
“hábito”, o que ella es “habitual”, en el sentido pleno o mas corriente
de la palabra. Los hombres pueden, por cierto, adquirir literalmente el
hábito de acatar ciertas normas jurídicas.
En una democracia moderna las condiciones son altamente
complejas y se refieren a la composición de una legislatura cuyos
miembros cambian frecuentemente, pero la esencia de las reglas que
la continuidad reclama puede ser vista en las formas mas simples
adecuandas a nuestra monarquia imaginaria. Si la regla acuerda la
sucesión al hijo mayor, entonces Rex ii tiene título a suceder a su
padre. El tendrá el derecho o facultad de dictar normas a la muerte
de su padre, y cuando de sus primeras ordenes nos asistirán buenas
razones para decir que ellas son ya derecho antes de que haya
habido tiempo para que se establezca una relación de obediencia
habitual entre él, personalmente, y sus súbditos. En realidad puede
ocurrir que tal relación no se establezca nunca. Sin embargo la
palabra de Rex ii puede ser derecho; porque es posible que éste
muera inmediatamente después de dar sus primeras ordenes, en
cuyo caso no habrá vivido lo suficiente para recibir obediencia, y sin
embargo, puede haber tenido el derecho o facultad de dictar normas
y sus ordenes ser derecho.
Para explicar la continuidad de la potestad de creación de derecho a
lo largo de una sucesión cambiante de legisladores individuales, es
natural usar las expresiones “regla de sucesión”, “titulo”, ”derecho a
suceder” y “derecho facultad de dictar normas jurídicas”. Es patente,
sin embargo, que al introducir estas expresiones hemos introducido
un nuevo conjunto de elementos, de los que no se puede dar razón
en términos éstos con arreglo a los que, siguiendo la teoría del
soberano, construimos el mundo jurídico simple de Rex i. Porque en
ese mundo no había reglas ni, por lo tanto, derechos a suceder, ni
título a la sucesión. Unicamente teníamos estos hechos: que Rex i
daba ordenes y que sus ordenes eran habitualmente obedecidas.
Ello bastaba para construir a Rex en soberano durante el termino de
su vida y para hacer que sus ordenes fueran derecho; pero no basta
para dar razón de los derechos o facultades de su sucesor. En
efecto, la idea de la obediencia habitual fracasa de dos maneras
diferentes, aunque relacionadas, para dar razón de la continuidad
que se observa en todo sistema jurídico normal cuando un legislador
sucede a otro. En primer lugar, los simples habitos de obediencia
frente a ordenes dadas por un legislador no pueden conferir al nuevo
legislador ningún derecho a suceder al anterior y a dar ordenes en su
reemplazo. En segundo lugar, la obediencia habitual al legislador
anterior no puede por si sola hacer probable que las ordenes del
nuevo legislador serán obedecidas o fundar una presuncion en tal
sentido. Para que en el momento de la sucesión existan aquel
derecho y esta presunción tiene que haberse dado de algún modo en
la sociedad, durante el reinado del legislador anterior, una práctica
más compleja que cualquier práctica que pueda ser descripta en
términos de hábitos de obediencia. A saber, la aceptación de la regla
según la cual el nuevo legislador tiene título a suceder.
Hay un punto de semejanza entre las reglas sociales y los hábitos en
ambos casos la conducta de que se trata tiene que ser general,
aunque no necesariamente invariable; esto significa que la mayor
parte del grupo la repite cuando surge la ocasión. Esto es lo que,
según hemos dicho, va implicado en la frase “ellos proceden así por
la regla general”. Pero aunque existe esta semejanza hay tres
diferencias salientes.
En primer lugar, para que el grupo tenga un hábito basta con que su
conducta converja de hecho. No es necesario que la desviación
respecto del curso suscite alguna forma de crítica. Pero tal
convergencia general, o aun la identidad de conducta, no basta para
construir la existencia de una regla que exija esa conducta: cuando
existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas
como deslices o faltas susceptibles de crítica, y las amenazas de
desviación chocan con una presión en favor de la conformidad, si
bien las formas de crítica y de presión varían según los diferentes
tipos de reglas.
En segundo lugar, cuando existen tales reglas, no sólo se hace de
hecho esa crítica, sino que las desviaciones respecto del modelo o
pauta son aceptadas generalmente como una buena razón para
formularla. La crítica a la desviación es considerada como legitima o
justificada en este sentido, tal como lo son las exigencias de
cumplimiento frente a la amenaza de desviación. Además, salvo en
lo que hace a una minoría de transgresores recalcitrantes, tal crítica y
exigencias son generalmente consideradas como legítimas, o como
formuladas con buena razón, tanto por quienes las formulan como
por aquellos respecto de quienes se formulan.
La tercera característica que distingue las reglas sociales de los
hábitos está implícita en lo que ya hemos dicho, ero es tan
importante, y ha sido desatendida o desfigurada por la teoría. Es una
característica que a lo largo de este libro denominaremos el aspecto
 interno de las reglas. Cuando un hábito es general en un grupo
social, esta generalidad no es más que un hecho acerca de la
conducta observable de la mayor parte de los miembros del grupo.
Para que haya tal habito no es necesario en modo alguno que estos
piensen en la conducta general, que sepan siquiera que la conducta
de que se trata es general; menos necesario aún es que tiendan a
inculcar al hábito o a mantenerlo. Basta con que cada uno se
comporte en la forma en que los otros también lo hacen. Por
contraste, para que exista una regla social por lo menos algunos
tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio
general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.
Además del aspecto externo que comparte con un hábito social y que
consiste en la conducta regular uniforme que un observador puede
registrar, toda regla social tiene un aspecto “interno”.
Estas son las características más importantes que distinguen a las
reglas sociales de los meros hábitos del grupo; con ellas en mente
podemos volver al derecho.
Por supuesto, la aceptación de una regla por una sociedad en un
determinado momento no garantiza su existencia continuada. El
enunciado de que un nuevo legislador tiene derecho a legislar
presupone la existencia, en el grupo social, de la regla según la cual
tiene este derecho. Si resulta claro que la regla que lo habilita era
aceptada en vida de su predecesor, a quien también habilito, ha de
admitirse, a falta de prueba en contrario, que no ha sido abandonada
y que todavía existe.
La fuerza de la doctrina que insiste en que la obediencia habitual a
ordenes respaldadas por amenazas constituye el fundamento de un
sistema jurídico, consiste en que nos obliga a pensar en términos
realistas este aspecto relativamente pasivo del fenómeno complejo
que llamamos la existencia de un sistema jurídico. La debilidad de la
doctrina radica en que oscurece o desfigura el otro aspecto
relativamente activo, que se advierte principalmente, aunque no en
forme exclusiva, en los actos de creación, de identificación y de
aplicación del derecho, realizados por los funcionario o por los
expertos del sistema. Ambos aspectos han de ser tenidos en cuenta
para ver este fenómeno social complejo tal como realmente es.
2. La persistencia del derecho
Teneos aquí la situación inversa del problema de la continuidad de
creación del derecho, que acabamos de considerar. Allí la cuestión
era: ¿cómo se puede decir, en base al esquema simple de los
hábitos de obediencia, que la primer norma dictada por quien sucede
a otro en el cargo de legislador es ya derecho, antes de que aquel
haya recibido personalmente obediencia habitual? Aquí la cuestión
es: ¿cómo es posible que el derecho creado por un legislador
antiguo, ya desaparecido, sea todavía derecho para una sociedad de
la que no puede decirse que lo obedezca habitualmente? Tal como
ocurre en el primer caso, el esquema simple no ofrece dificultades si
nos limitamos a la vida del legislador. En verdad, tal esquema parece
explicar admirablemente por qué la Witchcraft Act era derecho en
Inglaterra pero no hubiera sido derecho en Francia, aun cuando sus
términos se hubieran extendido a los ciudadanos franceses que
decían la suerte en Francia, si bien, claro está, se podría haber
aplicado a aquellos franceses que hubieses tenido la mala fortuna de
ser procesados ante los tribunales ingleses. La explicación simple
seria que en Inglaterra había un hábito de obediencia a quienes
sancionaron esta norma, mientras que en Francia no lo había. Por tal
razón, ella era derecho e Inglaterra, pero no en Francia.
Sin embargo, no podemos limitar nuestro examen de las normas
jurídicas al periodo de la vida de sus creadores, porque la
característica que tenemos que explicar es, precisamente, su
obstinada capacidad para sobrevivir a sus creadores y a quienes los
obedecían en forma habitual. La respuesta a este interrogante “¿por
qué todavía es derecho?”, es en principio la misma que la respuesta
a nuestro primer interrogante “¿ por qué es ya derecho?”, e implica el
reemplazo de la noción demasiado simple de habito de obediencia a
una persona soberana, por la noción de reglas fundamentales,
corrientemente aceptadas, que especifican o designan una clase o
línea de personas, cuya palabra ha de constituir una pauta o criterio
de conducta para la sociedad, es decir, que tienen derecho a legislar.
Tal regla, aunque tenga que existir ahora, puede en cierto sentido ser
intemporal en su referencia: puede mirar no sólo hacia adelante y
referirse el acto legislativo de un legislador futuro, sino también hacia
atrás y referirse a los actos de un legislador.
Presentada en los términos simples de la dinastía Rex; cuando
muere el gobernante individual su obra legislativa sigue viviendo;
porque ella se apoya sobre el fundamento de una regla general que
generaciones sucesivas de la sociedad continúan respetando en
relación con cada legislador, cualquiera haya sido el período en que
este haya vivido. En el caso simple de Rex i, Rex ii y Rex iii, cada
uno de ellos está facultado, de acuerdo con la misma regla general,
para introducir pautas o criterios de comportamiento por medio de la
legislación.
Hobbes: “el legislador no es aquél bajo cuya autoridad la ley fue
hecha por vez primera, sino aquél por cuya autoridad continúa hoy
siendo ley”. El argumento general expresado por esta cita es claro.
Consiste en que aunque como cuestión histórica la fuente u origen
de una norma como la Witchcraft Act fue el acto legislativo de un
soberano del pasado, un status presente como derecho en la
Inglaterra del siglo XX se debe a su reconocimiento como tal por el
soberano de hoy. Este reconocimiento no asumen la forma de una
orden explicita, como en el caso de las leyes dictadas por los
legisladores de hoy, sino de una expresión tacita de la voluntad del
soberano. Esta consiste en el hecho de que, aunque podría hacerlo,
el soberano no interfiere con la aplicación por parte de sus agentes
(los tribunales y posiblemente el ejecutivo) de la ley dictada hace
mucho tiempo.
Esta es, por supuesto, la misma teoría de las órdenes tácticas ya
considerada, que se invocó para explicar el status jurídico de ciertas
reglas consuetudinarias, que parecían no haber sido ordenadas por
nadie en tiempo alguno. Si esta teoría es correcta se sigue que los
tribunales no aplican la ley porque ella sea ya derecho: sin embargo,
esto sería extraer una absurda inferencia del hecho de que el
legislador de hoy, que podría derogar las leyes pasadas, no ha
ejercido esta potestad. Porque las leyes de la época victoriana y las
aprobadas hoy por la Reina en Parlamento tienen por cierto el mismo
status jurídico en la Inglaterra de nuestros días. Ambas son derecho
aun antes de que los casos en que se aplican se presentan ante los
tribunales, y cuando ello ocurre estos aplican por igual las leyes
victorianas y las más recientes, porque ya son derecho.
Los tribunales de hoy han de sostener que una ley del periodo
victoriano, que no ha sido derogada, todavía es derecho, y que una
ley que fue derogada durante el reinado de Eduardo VII, ya no lo es.
Obviamente al establecer tal distinción, los tribunales y junto con ello,
cualquier jurista o ciudadano que comprende el sistema, usan como
criterio una o varias reglas fundamentales acerca de que es lo que ha
de considerare derecho, que se refieren tanto a los actos legislativos
del pasado como a los de la actualidad. La distinción entre las dos
leyes no se funda en el conocimiento de que el actual soberano ha
ordenado en forma táctica una ley, pero no la otra.
Esta concepción, en algunas de sus versiones, sostiene que ninguna
ley es derecho hasta que sea efectivamente aplicada por un tribunal.
Hay una diferencia, que es crucial para la comprensión de los
problemas jurídicos, entre la verdad de que para que una ley sea
derecho los tribunales tienen que aceptar la regla de que ciertos
actos legislativos crean derecho, y la engañosa teoría de que nada
es derecho hasta que sea aplicado en un caso particular por un
tribunal. Sin embargo, una explicación de la persistencia de las
normas que no adhiera a la teoría realista extrema y reconozca que a
diferencia de las leyes de los soberanos pasados, las del soberano
presente son derecho antes de su aplicación por los tribunales, tiene
lo peor de ambas esferas y es, por supuesto, totalmente absurda.
 Esta posición intermedia es insostenible porque nada hay que
distinga el status jurídico de una ley del soberano actual de una ley
no derogada de un soberano anterior. O ambas son derecho antes
de ser aplicadas por los tribunales de hoy a un caso particular o
ninguna de ellas lo es, como pretende la teoría realista extrema.
3. LIMITACIONES JURIDICAS A LA POTESTAD LEGISLATIVA
En la doctrina de la soberana el hábito general de obediencia del súbdito tiene,
como complemento, la ausencia de tal hábito por parte del soberano. Este crea
derecho para sus súbditos, y lo crea desde afuera. No hay, y no puede haber,
limites jurídicos a su potestad de creación del derecho. Es importante comprender
que la potestad juridicamentente ilimitada del soberano pertenece a este por
defincion: la teoría afirma que solo podría haber limites jurídicos a la potestad
legislativa si el legislador estuviera bajo las ordenes de otro legislador a quien
obedeciera habitualmente; en tal caso el primero ya no seria soberano. Si lo es, no
obedece a ningún otro legislador y, por lo tanto, no puede haber limites jurídicos a
su potestad legislativa.

La importancia de la teoría consiste en la pretensión de que en toda sociedad

donde hay derecho hay un soberano con estos atributos. Quizas haya que buscarlo
detrás de las formas políticas, o jurídicas, que sugieren que todas las potestades
jurídicas son limitadas y que ninguna persona o personas se encuentran fuera del
derecho, posición que la teoría que comentamos atribuye al soberano. Pero si
buscamos con resolución hallaremos la realidad que, según pretende dicha teoría,
existe por detrás de las formas.

La teoría dice que en las sociedades en todas partes la existencia de derecho

impica la existencia de tal soberano. Por otro lado, la teoría no sostiene que no hay
limites al poder del soberano, sino únicamente, sino que no hay limites jurídicos
algunos al mismo. Asi el soberano puede de hecho, al ejercer la potestad
legislativa, hacer concepciones a la opinión popular, ya por que teme las
consecuencias de no seguir sus dictados, ya por que piensa que esta moralmente
obligado a respetarla. Muchos factores diferentes pueden influir sobre el a este
respecto, y si el temor a la revuelta popular o la convicción moral lo llevan a legislar
de manera distinta a lo que de otro modo haría, el puede en verdad concebir estos
factores como limites a su poder. Pero ellos no son límites jurídicos. El soberano no
tiene el deber jurídico de abstenerse de dictar tal legislación, y los tribunales, al
considerar si están o no en presencia de una norma jurídica del soberano, no
acogerían el argumento de que la discrepancia entre ellas y el reclamo de la opinión
popular, o de la moral, impiden calificarla como derecho, a menos que existiera una
orden del soberano que estableciera que los tribunales deben hacer eso.

La objeción a la teoría en tanto que la teoría general del derecho es que la

existencia de un soberano no sometido a limitaciones jurídicas. Nuestro argumento
no se apoya en sistemas de derecho consuetudinario o en el derecho internacional.
Es completamente innecesario recurrír a esos casos por que la concepción del
soberano jurídicamente ilimitado desfigura el carácter de derecho en muchos
estados modernos en los que nadie cuestionaría que no hay derecho. Aquí
tenemos legislaturas, pero mucha veces la potestad legislativa suprema dentro del
sistema esta muy lejos de ser ilimitada. Una constitución escrita puede restringir la
competencia de la legislatura no simplemente al especificar la forma y la manera de
legislación sino excluir por completo ciertas materias del ámbito de su competencia
legislativa lo que importa es imponerle limitaciones de fondo.

En este caso simple imaginario, “el” no puede aprobar normas que autoricen la
privación de libertad sin juicio. Una constitución efectivamente limita las potestades
legislativas de la suprema legislatura del sistema no lo hace imponiendo aquella el
deber de no intentar legislar de ciertas maneras; en lugar de ello establecen que tal
pretendida legislación sera nula. No impone deberes jurídicos sino que establece
competencias jurídicas. “Limites” no significa la presencia de un deber sino la
ausencia de potestad jurídica pero aun que estas restricciones son jurídicas y no
meramente morales o convencionales, su presencia o ausencia no puede ser
afirmando o negando que rex obedezca habitualmente. Este simplemente satisface
las condiciones para crear derecho valido. O bien rex puede tratar de eludir las
restricciones emitiendo ordenes incompartibles con ellas; pero si hace esto no
habrá desobedecido a nadie; no habrá transgredido las reglas de ningún legislador
superior ni violado ningún deber jurídico. Abra fracasado en su intento de crear
norma jurídica valida, pero eso no significa que trasgredido una norma jurídica
valida.
Las muy obvias consideraciones precedentes establecen una cantidad de puntos
muy oscurecidos por la doctrina del simple soberano.

En primer lugar las limitaciones jurídicas a la autoridad legislativa no consisten en

deberes impuestos al legislador de obedecer a algún legislador superior, sino en
incompetencias legislativas que lo habilitan para legislar.

En segundo lugar para determinar si una pretendida norma sancionada es de

derecho no tenemos que remontarnos a la norma sancionada, en forma expresa o
tacita, por un legislador que es “soberano o limitado”, ya en el sentido de que su
autoridad para legislar es jurídicamente ilimitada o en el sentido de que no obedece
a nadie en forma habitual. En lugar de ello, tenemos que demostrar que fue creada
por un legislador que estaba habilitado para legislar de acuerdo con alguna regla
existente, y que , o bien esta regla no establece restricciones o no hay ninguna que
la afecte a la norma en particular.

En tercer lugar, para demostrar que tenemos entre nosotros un sistema jurídico
independiente, no es menester demostrar que su legislador supremo es
jurídicamente ilimitado o que no obedece habitualmente a ningún otra persona. Hay
que demostrar, que las reglas que habilitan al legislador no confieren autoridad a
quienes tiene autoridad sobre otro territorio.

En cuarto lugar tenemos que distinguir entre autoridad legislativa jurídicamente

ilimitada y una que aun que limitada es suprema en el sistema. Rex puede ser la
mas alta autoridad legislativa conocida por el derecho de su comunidad, en el
sentido de que cualquier otra legislación puede ser derogada por la suya aun
cuando esta este limitada por una constitución.

En quinto lugar mientras que la presencia o ausencia de reglas que limitan la

competencia del legislador es crucial, los hábitos de obediencia del legislador
tienen, en el mejor de los casos, alguna importancia como medo de prueba
indirecto. La única relevancia del hecho de que el legislador no obedece
habitualmente a las personas es que está lejos de ser concluyente de que su
autoridad no está subordinada por reglas constitucionales o legales, la única
relevancia del hecho de que el legislador obedece a otro ayuda a probar que según
las reglas este está subordinado a otro.

EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

El derecho como ordenes coercitivas del soberano no reprouce algunas fe las

características salientes de un sistema jurídico.

Dicha teoría fracasa:

1. Porque son las leyes penales las que más se parecen a ordenes respaldadas
por amenazas dadas por una persona a otras, difieren de dichas ordenes en
un aspecto importante, que por lo común también se aplican a quienes las
sancionan, y no simplemente a otros.
2. Hay variedades de normas que confieren potestades jurídicas que no pueden
ser interpretadas como ordenes respaldadas por amenazas.
3. Hay reglas que difieren de las órdenes en su modo de origen, porque ellas no
son creadas por nada análogo a una prescripción explicita.
4. El soberano habitualmente obedecido innecesariamente libre de toda
limitación jurídica, no da razón de la continuidad de la autoridad legislativa,
característica de un moderno sistema jurídico, y la persona o personas
soberanas pueden ser identificadas con el electorado o legislatura de un
estado moderno.

La concepción del derecho como ordenes coercitivas del soberano, se le

agregaron artificios auxiliares introducidos para alterar la simplicidad primitiva de
la teoría para superar sus dificultades, esto fracasaron y hace falta empezar de
 nuevo. La raíz del fracaso, es que los elementos con los que se a construido la
teoría, a saber las ideas de órdenes, obediencia, hábitos y amenazas, no incluye
ni puede producir la idea de regla, sin la cual no podemos formar ni siquiera las
ideas más fundamentales del derecho. La idea de regla no es algo simple: En
complejidad del sistema jurídico, es necesario distinguir entre dos tipos
diferentes y relacionados de reglas.

1. El tipo básico o primario: se prescribe que los humanos hagan u omitan

ciertas acciones, lo quieran o no. Imponen deberes; se refiere a acciones
que implican movimientos o cambios físicos.
2. Las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden
introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas
anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su
actuación. Confieren potestades públicas o privadas; prevén actos que
conducen a creación o modificación de deberes u obligaciones.
En un determinado grupo social existen reglas de estos dos tipos. Lo que Hart trata
de mostrar es que la mayor parte de las características del derecho que se han
presentado como más desconcertantes y que han provocado, y hecho fracasar, la
búsqueda de una definición, pueden ser clarificadas mejor si entendemos estos dos
tipos de reglas y la acción recíproca entre ellos. Atribuye a esta unión de elementos
un lugar central en razón de su poder explicativo para elucidar los conceptos que
constituye la estructura del pensamiento jurídico.

La idea de obligación.

La teoría del derecho como ordenes coercitivas partia de la apreciación correcta del
hecho de que donde hay normas jurídicas la conducta humana se hace en algún
sentido obligatoria. Hart al construir una nueva explicación del derecho en términos
de la integración de reglas primarias y secundarias, también partiremos de la misma
idea.

Las obligaciones deben ser generales.

Algunos teóricos como Austin, creen que son irrelevantes la creencias, temores y
motivos de una persona respecto a la cuestión de si ella tenia la obligación de hacer
algo, han definido esta noción en términos de probabilidad o riesgo de que la
persona que tiene la obligación sufra un castigo o un “mal” a manos de otros en
caso de desobediencia, esto es tratar a los enunciados de obligación como
predicciones o cálculos del riesgo de recibir un “mal”. Esta teoría es una alternativa
a las teorías metafísicas.

La objeción fundamental es que la interpretación predictiva oscurece el hecho de

que, las desviaciones respecto de ella no son simples fundamentos para la
predicción de que sobrevendrán reacciones hostiles o que un tribunal aplicara
sanciones a quienes las transgredan.

Segunda objeción: si fuera verdad que en enunciado de que una persona tenia una
obligación significa que era probable que el sufriera un castigo en un caso de
desobediencia, por ejemplo, pudo sobornar a la policía o al tribunal y no existe la
mínima probabilidad de que sea aprendido o de que se le aplique un castigo.

En un sistema jurídico normal un trasgresor corre usualmente de sufrir el castigo; el

enunciado de que una persona tiene una obligación y el enunciado de que es
probable que se lo castigue a causa de la desobediencia, serán ambos verdaderos.
En un sistema nacional bien puede ocurrir que a menos que en general sea
probable que se aplique las sanciones a los trasgresores, de poco o nada valdría
hacer enunciados particulares acerca de las obligaciones de una persona. Tales
enunciados presuponen la creencia en el funcionamiento normal continuado del
sistema de sanciones. Es crucial para la idea de obligación advertir que en los
casos individuales el enunciado que una persona tiene una obligación según cierta
regla, y la predicción de que probablemente habrá de sufrir un castigo a causa de la
desobediencia, pueden no coincidir.
Las reglas sociales, primero las existencias de tales reglas, que hacen de ciertos
tipos de coportamientos una pauta o modelos, es de trasfondo normal o el contexto
propio, aun que no expreso de tal enunciado; y en segundo lugar, la función
distintiva de este ultimo es aplicar tal regla general a una persona particular,
destacando el hecho de que su caso queda comprendido por ella. Dentro de la
clase de términos normativo, las palabras obligación y deber forman una importante
subclase, y llevan consigo ciertas implicaciones que por lo común no están
presentes en otras. De aquí para pretender la nocion de obligación o de deber es
indispensable captar los elementos que en general diferencian las reglas sociales
de los meros hábitos.

Una obligación implica la existencia de una regla; pero no quiere decir que cuando
existen reglas la conducta requerida por ellas es concebida en términos de
obligación. El deber y la obligación no son siempre expresiones intercambiables, se
puede describir en forma inadecuada una situación social.
Una regla impone obligaciones cuando la exigencia general en favor de la
conformidad es insistente y la precion social ejercida sobre quienes se desvían o
amenazan con hacerlo es grande. Pueden ser de origen puramente
consuetudinario: la presión social puede únicamente asumir la forma de una
reacción crítica u hostil generalmente difundida que no llega a las sanciones físicas.
Puede limitarse a manifestaciones verbales de desaprobación o a invocaciones al
respecto de los individuos hacia la regla violada; puede depender de sentimientos
como vergüenza, remordimientos y culpa (obligación moral). Lo que se destaca es
que la existencia en la importancia o seriedad de la presión social que se encuentra
tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean concebidas
como dando origen a obligaciones.

Puntos de vista interno y externo para ver la regla jurídica.

“Lo que no puede reproducir el punto de vista externo, que se limita a las
regularidades observables de conducta, es la manera en que las reglas funcionan
como tales en la vida de quienes normalmente constituyen la mayoría de la
sociedad (...) Para quien tiene un punto de vista interno de las reglas jurídicas, su
violación no es simplemente una base para la predicción de que sobrevendrá cierta
reacción hostil, sino [precisamente] la razón para esa hostilidad”.

De esta forma, y esta es mi opinión particular, entiendo que Hart reconoce –aunque
quizás de forma inconsciente- un fundamento moral y/o racional detrás del
contenido de una regla primaria, donde diferencia un punto de vista externo como
un forma del destinatario de la regla decir: “me vi obligado a hacerlo”; “si no lo
hago, me pasará X cosa”; mientras que en el punto de vista interno manifiesta:
“tengo la obligación de hacerlo”.

Los elementos del derecho.

Es posible imaginar una sociedad sin legislatura, tribunales o funcionarios de

ningún tipo –comenta Hart-, tal y como funcionaban algunas comunidades
primitivas. Esta estructura social funciona como una estructura de reglas
primarias de obligación.

“Está confirmado por lo que sabemos de las comunidades primitivas que la mayoría
de sus habitantes viven de acuerdo con las reglas desde un punto de vista interno;
sin embargo, es obvio que sólo una pequeña comunidad estrechamente unida por
lazos de parentesco, sentimiento común, creencias, y ubicada en un ambiente o
circunstancia estable, puede vivir con buen resultado según este régimen de
reglas no oficiales”.

Sin embargo, como en nuestro mundo moderno es difícil imaginar una sociedad
organizada que viva precisamente en esas condiciones, estas reglas primarias
enfrentan tres problemas esenciales:

1. Falta de certeza: Al no existir un criterio unitario dentro de los estratos que

conforman la sociedad con respecto de la conformación de las reglas o
criterios de conducta por separados.
 2. El carácter estático de las reglas : donde el único modo de cambio de éstas,
en nuestra sociedad primitiva antes descrita, se funda en un proceso lento de
crecimiento.

3. La ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las

reglas.

La solución a estos defectos en las reglas primarias de obligación consiste en la

complementación de éstas con reglas secundarias; remedio éste que, aplicado a
cada defecto particular, podría ser considerado el paso necesario del mundo pre-
jurídico al mundo jurídico. En efecto, mientras las reglas primarias se ocupan de las
acciones que los individuos deben o no hacer, las reglas secundarias especifican la
manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente,
introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera
controvertible.

Las reglas secundarias

Ante la incerteza del régimen de las primarias  Las reglas de reconocimiento.

Esta especifica alguna característica o características cuya posesión por una regla
sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata
de una regla del grupo.

Ante la cualidad estática de las primarias  Las reglas de cambio.

Estas permiten a un individuo o grupo de personas a introducir nuevas reglas
principales para el desarrollo de la vida del grupo, o de alguna clase en su seno, o
para eliminar las viejas reglas.

“Existe una relación estrecha entre las reglas de cambio y las reglas de
reconocimiento: para que las primeras (cambio) existan, las segundas
(reconocimiento) necesariamente deberán incorporar una referencia
legislativa como una característica que identifique este tipo de normas,
aunque no se requiere que se refiera a todos los detalles del procedimiento
que se involucra en la legislación”.

Ante la insuficiencia de presión social difusa  Las reglas de adjudicación.

Este tercer complemento consiste en el grupo de reglas secundarias que facultan a
determinar, en forma revestida de autoridad, si en ocasión particular se ha
transgredido una regla primaria. Ejemplo de reglas de adjudicación son:
- Las que identifican a los individuos que pueden juzgar;
- Las que definen el procedimiento a seguir;
- Las que definen un grupo importante de conceptos jurídicos, como “juez”,
“tribunal”, “jurisdicción”, “sentencia”.
Un sistema que tiene reglas de adjudicación está también necesariamente
comprometido a una regla de reconocimiento de tipo elemental e imperfecto.

Hart concluye este capítulo advirtiendo que: “…aunque la combinación de reglas

primarias y secundarias, en razón de que explica muchos aspectos del derecho,
merece el lugar central asignado a ella, esto no puede por sí iluminar todos los
problemas… (dicha unión) está en el centro de un sistema jurídico; pero no es el
todo…”

Bolilla 4 García Villegas

Introduccíon
Mertont cita a la eficacia simbólica en su textos las cuales también pueden
encontrarse en el derecho xq las normas aveces no consiguen lo que se propone o
consiguen otro objetivos que no estaban previsto por eso sostiene que el derecho
proviene no solamente del sentido explícito de sus textos sino de su misma
producción-consumo. Derecho como un sistema de controles operativos.

Las 2 caras del derecho

El derecho sirve para muchas más cosas que dicen servir. Los juristas parten de
la idea de que la ley y los códigos , ordenan y prescriben la sociedad contemplada,
la sociedad es un reflejo del derecho pero la realidad del derecho es otra.
La fuerza social no se limita a la imposición de un comportamiento o creación
instrumental de un cierto estado de cosas sino también en discurso legal y legítimo
para crear representaciones del cual deriva un respaldo político con una vida
simbólica que resuelve un sistema de problemática.

Derecho lenguaje y poder

Tanto el derecho como la política se relacionan con el poder y saber, pero la

política sería el mundo de la lucha por el poder entre la fuerza e interés y el derecho
una especie de indagación intelectual plasmada en un debe ser el mejor orden
social posible

Saber jurídico y poder político

El derecho se crea para hacer más de lo que explícitamente reconoce en sus

normas. Funciona como un utensilios que puede ser usado para distintos oficios
como ser el jurídico, por ende su eficacia no sólo puede medir su capacidad para
alcanzar sus objetivos jurídicos de sus normas sino también la capacidad de
alcanzar otros objetivos de tipo político atravez de la representación que el lenguaje
produce entre los receptores de esa norma.
Parte de la análogia de Wittgenstein quien considera al derecho como conjuntos de
enunciados. Hace un instrumento social necesariamente simbólico cuando las
normas logren su eficacia atravez de la representacion
Eficacia simbólica del lenguaje e instituciones
El lenguaje es un elemento constitutivo de la realidad social ya que no existe una
realidad de un lado y el lenguaje del otro, ambos se integran en una relación entre
sujetos y objetos involucrados de una manera recíproca que define e integra la
sociedad misma.

Concepto de eficacia simbólica

Según lo dicho el derecho puede provenir de una capacidad impositiva o

reguladora de contenidos normativos o de la capacidad vinculadora de los
símbolos, ambos corresponden a la diferencia entre lo instrumental y lo simbólico
LA EFICACIA INSTRUMENTAL es cuando la norma es un instrumento practicOS
dirigido a la acción, su existencia no se explica por su validez sino por su capacidad
para producir un cierto comportamiento en los individuos destinatarios de la norma
EFICACIA SIMBÓLICA, las normas son símbolos dirigidos a la representación. Su
fuerza radica en el impacto mental que produce el discurso legal, con capacidad
para establecer la diferencia entre lo lícito e ilícito, lo justo con lo injusto, lo
verdadero con lo falso.
Esto presenta 2 dificultades hay algo de eficacia simbólica en la eficacia
instrumental y viceversa

La eficacia simbólica de la eficacia instrumental

Son dos tipos ideales no descripciones de la realidad, la eficacia instrumental
que se logra con el acatamiento del derecho implica la representación del derecho
como legítimo que vendría a ser una condición de su eficacia instrumentala. Toda
norma jurídica tiene una dimensión simbólica, lo simbólico esta vinculado con la
aceptación del derecho desde el punto de vista interno
Hart dice que hay personas que aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en
su mantenimiento como hay personas que rechazan las reglas y consideran desde
de un punto de vista externo como signos de un posible castigo. En si la eficacia
instrumental de una norma esta sustentada en la representación del derecho como
legítimo es decir como una especie de eficacia del ordenamiento jurídico

Visiones de la eficacia

Visión liberal
La virtud más importante del derecho es su capacidad para convertir el uso de la
fuerza en un ejercicio de poder legítimo; esa legitimidad viene de legalidad es decir
del derecho.
El derecho es el lenguaje autorizado del estado a través del cual su legitimidad se
produce y se reproduce
El pmddp y el derecho existen en un estado de simbiosis donde las acciones
estatales se justifican a través de normas jurídicas y estar son eficaces cuando
están respaldadas por el poder del estado.

Vision Marxista

Las normas jurídicas encaran un poder simbólico de carácter legal como justo. A
diferencia de la concepción liberal esta considera como un poder que se práctica de
manera engañosa escondiendo la realidad que existe detrás de los conceptos
jurídico.
El derecho es un aparato institucional que crea una consciencia falsa de la realidad
social

Visión constructivista

Las visiones anteriores ven al derecho como un instrumento como algo que opera
en la realidad que le es , en el primero para lograr orden y desarrollo y en el
segundo para consolidar un modelo de dominación política
En la década de los 80 el derecho aparece como un espacio de construcción
simbólica donde ya no se pone énfasis en la relación de determinación de normas y
comportamientos sino en la capacidad del derecho para producir significados en las
relacione sociales; ya no se considera al derecho como norma del estado sino
como recurso
Se produce un cambio desde los textos legales hacia la práctica jurídica. La
realidad del derecho no se limita a las palabras del derecho sino que se extiende a
la suerte que dichas palabras corren en palestra jurídica.
Bolilla 5

La Justicia en el iusnaturalismo clásico.

El iusnaturalismo, tradicionalmente y en líneas generales, se compromete con la

creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos
principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y
eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una
comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de
regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad deben estar de
acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurídica
de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en tales
principios.
La descripción del derecho que proponen los iusnaturalistas es un poco más
complejas, ya que afirman la existencia de dos tipos de leyes: las leyes naturales y
las leyes positivas (creadas por los hombres y fundamentales para la organización
social).
Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional, en las
siguientes tres tesis:
1) Existen principios eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales),
2) El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las
herramientas de la razón humana.
3) Sólo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas
dictas porn los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen
dichos principios.

Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos

que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis1),
por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen
(tesis 2) y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el
campo del derecho(tesis 3). Según Nino, las principias discrepancias entre
iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales que forman el
“derecho natural”. Así distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar
“teorías iusnaturalistas tradicionales”: (1) el iusnaturalismo teológico, cuyos
representantes mas conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el
origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del
mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos
iluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se
encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes trataron de
axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían derivar el resto de las
normas. Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teoría moral
desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en
cuestiones jurídicas.

Kant y el orden del deber.

Kant observó que la palabra deber frecuentemente se emplea de modo no moral.

Buena parte de nuestra conducta está gobernada por tales “deberes”. Kant llamo
IMPERATIVOS HIPOTETICOS a tales deberes, porque nos dicen qué hacer
siempre y cuando tengamos los deseos correspondientes. Como la fuerza
vinculante del “deber” depende de que tengamos el deseo correspondiente ,
podemos librarnos de sus fuerza simplemente renunciando al deseo.
Las obligaciones morales, por contraste, no dependen de que tengamos deseos
particulares. La forma de una obligación moral NO ES “si quieres tal y cual,
entonces debes hacer esto aquello”. En cambio, los requisitos morales son
CATEGORICOS tiene la forma de “debes hacer esto y aquello, punto”. La regla
moral no es, por ejemplo que debes ayudar a la gente si te importa la gente SIN
IMPORTAR tus deseos particulares. Por ello, a diferencia de los deberes
hipotéticos , no se puede escapar de los requisitos morales simplemente diciendo
“Pero eso a mí no me importa”.
Kant sostiene que, así como los “deberes” hipotéticos son posibles porque tenemos
DESEOS, los “deberes” categóricos son posibles porque tenemos RAZON. Los
“deberes” categóricos obligan a los agentes racionales simplemente porque son
racionales, los deberes categóricos se derivan de un principio que debe aceptar
toda persona racional.
Este principio resume un procedimiento para decidir si un acto e moralmente
permisible. Cuando estés pensando en hacer una acción particular, te vas a
preguntar que regla estarías siguiendo si hicieras esa acción. Entonces te vas a
preguntar si estarás dispuesto a aceptar que toda la gente siguiera todo el tiempo
esa regla. Si es así, se puede seguir la regla y el acto será permisible. En cambio, si
no estuvieras dispuesto a aceptar que toda la gente siguiera esa regla, entonces no
deberías seguirla, y el acto será moralmente impermisible.

Kant pensaba que el imperativo categórico es vinculante para los agentes

racionales simplemente porque son racionales; en otras palabras, una persona que
no aceptara este principio seria culpable no solo de ser inmoral, sino también
irracional. Esta es una idea persuasiva: que hay limitaciones racionales, así como
morales a lo que una persona buena puede creer y hacer. La idea básica está
relacionada con la opinión de que un juicio moral debe estar respaldado por buenas
razones; si es verdad que debes (o no debes) hacer tal y cual cosa, entonces debe
haber una razón por la que debes (o no debes) hacerla. El giro kantiano consiste en
señalar qué SI ACEPTAS CUALQUIERA CONSIDERACION COMO RAZON PARA
UN CASO, DEBES TAMBIEN ACEPTARLA COMO RAOZAN PAR ATOROS
CASOS.
No hay duda de que Kant lo pensó y en su opinión, los seres humanos tienen “un
valor intrínseco, esto, dignidad” que los hace valiosos “sobre cualquier precio”. Los
seres humanos tienen “un valor intrínseco, es decir, dignidad”, porque son agentes
racionales: esto es agentes libres, capaces de tomar sus propias decisiones,
establecer sus propias metas y guiar su conducta por la razón. La única manera en
que el bien moral puede existir es si las criaturas racionales se dan cuenta de lo
que deben hacer y, actuando por un sentido del deber, lo hacen. Kant creyó que
esto es lo único que tiene “valor moral”. Si para Kant los hombres tienen un valor
“más allá de cualquier precio”, de allí se sigue que los seres racionales deben ser
tratados “siempre como un fin y nunca solamente como un medio”. Esto significa,
en el nivel más superficial, que tenemos un estricto deber de beneficencia hacia
oras personas: debemos esforzarnos por promover su bienestar; debemos respetar
sus derechos, evitar dañarlos; y de modo general “esforzarnos, en lo que se pueda,
por fomentar los fines ajenos”.

Kant repudiaba “las curvas serpenteantes del utilitarismo” porque, a su parecer, la

teoría es incompatible con la dignidad humana. En primer lugar, nos hace calcular
como usar a la gente como medios para un fin, y esto no es permisible. Si
encarcelamos al criminal con el fin de asegurar el bienestar de la sociedad,
estamos meramente usándolo para beneficio de otros. Esto viola la regla
fundamental de que “un hombre nunca debe ser tratado meramente como un medio
supeditado a los propósitos de otro”. Por otra `parte, el objetivo de la
“rehabilitación”, aunque parezca muy noble, no es realmente más que el intento de
moldear a la gente como pensamos que debería ser. Como tal, es una violación a
sus derechos como seres autónomos de decidir por sí mismo que tipo de personas
van a ser. Tenemos el derecho de responder a su maldad “pagándoles con la
misma moneda”, pero no tenemos el derecho de violar su integridad tratando de
manipular su personalidad. Kant afirmo que la pena judicial no pueden servir
simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo,
sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido.
En segundo lugar Kant dice que es importante castigar al delincuente en proporción
a la gravedad de su delito. Castigos pequeños pueden bastar para delitos
pequeños, pero grandes castigos son necesarios como respuesta a grandes
crímenes.

El utilitarismo y el cálculo de las consecuencias.

Bentham surgió con esta corriente doctrinaria afirmando que la moral no es

cuestión de complacer a Dios, ni es cuestión de fidelidad a reglas abstractas. La
moral es simplemente el intento de producir tanta felicidad en este mundo como sea
posible. Bentham argumento que hay un principio fundamental “el principio de
utilidad”. Este principio nos exige que cuando tengamos que elegir entre diferentes
acciones con políticas sociales, debemos elegir aquella que tenga las mejores
consecuencias globales para todos los afectados. Por principio de utilidad se
entiende el principio que aprueba o desaprueba cualquier acción, según la
tendencia que tenga para aumentar o disminuir la felicidad de las partes de cuyo
interés se trata; o, lo que viene a ser lo mismo en otras apalabras, para fomentar o
combatir esa felicidad. Al decidir qué hacer, debemos, por tanto, preguntar qué
curso de conducta promovería la mayor felicidad para todos aquellos que serán
afectados. La moral requiere que hagamos lo que sea lo mejor desde ese punto de
vista. En apariencia esto no puede parecer una idea tan radical; de hecho puede
parecer un turismo moderado. Para entender lo radical del principio de utilidad,
tenemos que apreciar lo que deja fuera de su idea de la moral: se han dejado atrás
todas las referencias a Dios o a reglas morales abstractas “escritas en los cielos”.
La moral ya no tiene que interpretarse como fidelidad a algún código dado por una
deidad o algún conjunto de reglas inflexibles. Se considera que el objetivo den la
moral es la felicidad de los seres en este mundo, y nada más; y se nos permite
hacer lo que sea necesario para promover esa felicidad.
El argumento utilitarista es bastante sencillo. Debemos juzgar las acciones como
correctas o incorrectas dependiendo de si causan más felicidad o más infelicidad.
El utilitarismo clásico, la teoría de Bentham y Mill, puede resumirse en tres
proposiciones: primera, las acciones se juzgan como correctas o incorrectas
solamente en virtud de sus consecuencias. No importa nada más. Segunda, al
evaluar las consecuencias, lo único que importa es la cantidad de felicidad o de
infelicidad que se crea. Todo lo demás es irrelevante. Tercera, la felicidad de cada
persona cuenta por igual.

El materialismo histórico de Marx

El materialismo histórico es la doctrina del marxismo-leninismo sobre las leyes que

rigen la evolución de la Sociedad humana. El materialismo histórico es la aplicación
consecuente de los principios del materialismo dialéctico al estudio de los
fenómenos sociales. Antes de Marx imperaba en la ciencia la interpretación
idealista de la historia. La creación de la teoría del materialismo histórico está
vinculada al descubrimiento más grande hecho por Marx en cuanto a la
interpretación de la historia y de los sucesos históricos. “Así como Darwin descubrió
la ley de la evolución del mundo orgánico, Marx descubrió la ley de la evolución de
la historia humana; el hecho tan sencillo, pero oculto hasta entonces bajo la maleza
ideológica, de que el hombre necesita, en primer lugar, comer, beber, tener un
techo y vestirse antes de poder hacer política, ciencia, arte, religión, etc.; que por
tanto la producción de los medios materiales inmediatos de vida y, por consiguiente,
la correspondiente fase de la evolución económica de un pueblo o de una época
son la base sobre la que se han desarrollado las instituciones estatales, las
concepciones jurídicas, el arte y también las ideas religiosas de los hombres, con
arreglo a la que por tanto deben explicarse y no al revés, como hasta entonces se
había venido haciendo” (Engels). El materialismo histórico ve en el desarrollo de los
modos de producción de los bienes materiales necesarios para la existencia de los
hombres, la fuerza principal que determina toda su vida social, condicionando
también la transición de un régimen social a otro. Sin producir bienes materiales no
puede existir ninguna Sociedad. El hombre, con la ayuda de los instrumentos de
trabajo, de la técnica, en el proceso de producción influye sobre la Naturaleza,
obteniendo lo necesario para subsistir. El progreso de la Sociedad depende del
perfeccionamiento del proceso de evolución de la producción material. La historia
de la Sociedad humana comienza desde el momento en que el hombre se eleva
hasta el empleo de implementos, convirtiéndose en “un animal que produce
instrumentos”. El aumento del dominio que el hombre ejerce sobre la Naturaleza
halla su expresión en la evolución de las fuerzas productivas de la Sociedad. Y con
la evolución de éstas, cambia también el otro aspecto necesario de la producción
material: las relaciones de los hombres en el proceso de la producción, las
relaciones de producción; cambia el régimen económico-social. El cambio de las
formaciones económico-sociales en la historia (el régimen de comunismo primitivo,
el régimen esclavista, el feudal, el burgués, el socialista) es, ante todo, la
substitución de unas relaciones de producción por otras más progresistas. Este
cambio es siempre la consecuencia, necesaria y sujeta a leyes, de la evolución de
las fuerzas productivas de la Sociedad. El afianzamiento de las nuevas relaciones
de producción suele tener lugar con el derrocamiento revolucionario de las viejas
relaciones de producción. Los méritos más grandes de la teoría del materialismo
histórico de Marx radican, por consiguiente, en haber puesto ante todo, su atención
en las condiciones objetivas de la producción material, en las leyes económicas que
rigen la vida de la Sociedad y que son el fundamento de toda la actividad histórica
de los hombres. Gracias a la teoría de Marx, “el caos y la arbitrariedad que
imperaban en las opiniones sobre la historia y sobre la política dejaron el puesto a
una teoría científica asombrosamente compleja y armónica, que revela cómo de un
sistema de vida social, al crecer las fuerzas productivas, se desarrolla otro más alto,
cómo de la servidumbre de la gleba, por ejemplo, nace el capitalismo” (Lenin).
Descubrir en la producción material el verdadero fundamento de toda la vida y de la
evolución de la Sociedad, permitió comprender por vez primera el gran papel
creador que las masas populares y trabajadoras desempeñan en la historia. La
historia de la evolución social fue comprendida por primera vez como “la historia de
los propios productores de bienes materiales, la historia de las masas trabajadoras,
que son el factor fundamental del proceso de producción y las que llevan a cabo la
producción de los bienes materiales necesarios para la existencia de la sociedad.
Esto quiere decir que la ciencia histórica, si pretende ser una verdadera ciencia, no
debe seguir reduciendo la historia del desarrollo social a los actos de los reyes y de
los caudillos militares, a los actos de los “conquistadores” y “avasalladores” de
Estados, sino que debe ocuparse, ante todo, de la historia de los productores de los
bienes materiales, de la historia de las masas trabajadoras, de la historia de los
pueblos” (Stalin). En dependencia del modo de producción existente, de la
existencia material de la Sociedad, se estructura también un determinado carácter
histórico de todo el régimen social, de las instituciones políticas, la manera de
pensar de los hombres, sus concepciones, ideas y teorías. La existencia social
determina la conciencia social. No es posible comprender correctamente la esencia
de las instituciones políticas, de las ideas y teorías, si se pierde de vista la base
material de su origen: la estructura económica de la vida de la Sociedad. No se
puede comprender por qué en una época determinada nacen unas instituciones e
ideas, y otras en distinta época, si se toman como punto de partida las propias
instituciones e ideas y no el modo de producción. Por ejemplo, las formas del
Estado explotador (el Estado esclavista, feudal y capitalista) siempre dependieron
de la división de la sociedad en clases: esclavistas y esclavos, feudales y siervos,
burgueses y proletarios. También las formas de la conciencia social (las
concepciones políticas, la filosofía, la ciencia, la religión, etc.), dependen siempre,
en última instancia, de las relaciones de producción imperantes entre los hombres,
formas que cambian radicalmente al cambiar el modo de producción, al cambiar el
régimen económico. Al explicar el origen y la dependencia de las instituciones
políticas, ideas y teorías respecto del modo de producción, la teoría del
materialismo histórico no niega, ni mucho menos, la importancia de las primeras en
la vida de la Sociedad. Al contrario, el materialismo histórico subraya su enorme
papel social. Y con ello, difiere de raíz del materialismo económico). Una vez
surgidas, las instituciones e ideas políticas y sociales se convierten en una fuerza
que influye sobre las propias condiciones que las habían engendrado. Actúan como
fuerzas reaccionarias al servicio de los sectores y clases atrasados de la Sociedad,
frenan el desarrollo social; o bien, sirviendo a las clases avanzadas y
revolucionarias, impulsan ese desarrollo. El materialismo y el historicismo
consecuentes están íntima e indisolublemente unidos en la teoría del materialismo
histórico. Por eso, precisamente, con el descubrimiento de la teoría del
materialismo histórico, la ciencia social se ha convertido por vez primera en la
auténtica ciencia sobre las leyes que rigen la evolución de la Sociedad humana.

Carlos Marx, en el prefacio a la 'Contribución a la Crítica de la Economía Política'

(1859) y en 'La Ideología Alemana' (1846), había situado al Derecho en la supe
estructura de la sociedad capitalista. Sobre la base real o conjunto de relaciones de
producción, del régimen capitalista, 'se levanta una superestructura jurídica. Luego
califica las formas jurídicas (en otras) de 'formas ideológicas', gracias a las cuales
los hombres adquieren conciencia del conflicto entre las fuerzas de producción y
sus relaciones.
Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen, para Marx
el Derecho y la legislación de una época están en función de las relaciones de
producción de esa época, y no existe nada absoluto y definitivo en ese sentido.
Estado y Derecho surgen de las condiciones materiales de la vida de los pueblos y
son la expresión de la voluntad dominante de aquella clase que detenta el Poder en
el Estado.
¿Cómo será en la sociedad comunista?
En la 'Crítica del Programa de Gotha' (1875) Marx lo explica rápidamente. Entre la
sociedad capitalista y la sociedad comunista existe un período revolucionario 'al que
corresponde un período de transición política en el que el Estado no puede ser otra
cosa que la dictadura del proletariado', y que constituye la primera fase de la
sociedad comunista. Hasta que no se llegue a la fase superior, cree Marx que 'el
horizonte limitado del derecho burgués no podrá ser superado definitivamente'.
Hasta entonces subsistirán en la fase intermedia 'los estigmas de la antigua
sociedad. De ahí, el Derecho. Y añade, 'el Derecho no puede ser superior al estado
económico de la sociedad y al grado de civilización que le corresponde'.
La teoría del Derecho de Lenin
Lenin, en su obra 'El Estado y la Revolución', publicada en 1917, toma por su
cuenta las afirmaciones de Marx sobre la imposibilidad de acceder en la fase
socialista a la justicia y a la igualdad económicas. Es esta imposibilidad lo que,
precisamente, obliga a mantener en vigor ciertos elementos del Derecho.
'En la primera fase de la sociedad comunista (que es lo que se llama
ordinariamente socialismo), el 'derecho burgués' no está completamente abolido,
sino sólo en parte, en la medida en que la revolución económica haya sido hecha,
es decir, en lo que concierne a los medios de producción'-. En la medida en que los
medios de producción se convierten en propiedad colectiva, el derecho burgués es
abolido. Dicho derecho subsiste en el terreno de la distribución. 'Subsiste en calidad
de regulador (factor determinante) de la distribución de los productos y de la
distribución del trabajo entre los miembros de la sociedad’.
Lenin califica de 'fenómeno interesante' el mantenimiento de esa parte del derecho
burgués en régimen socialista. En relación al mantenimiento del derecho con la
permanencia del Estado en esa primera fase del comunismo. Se trata de un Estado
en trance de desaparecer', de un 'estado burgués sin burguesía'.
La teoría del Derecho de M. Rejonear
El principal jurista de principios de la Revolución es M. Rejsner. Este intenta revisar
la teoría del derecho intuitivo fundándola sobre una base marxista, transformando el
'derecho intuitivo' en un 'derecho de clase'. Para ello pretende demostrar que se
elabora en la conciencia obrera revolucionaria, a través de distintos deseos de
justicia, un verdadero derecho, elemento de la ideología de clase. La fuente de este
derecho no está en las relaciones de producción, sino que el derecho es más bien
el resultado de las relaciones de producción existentes.
Apoyándose en el prefacio de la 'Contribución a la Crítica de la Economía Política' y
en las notas de Engels en 'El Origen de la Familia, la propiedad privada y el
Estado', Rejsner considera que a cada régimen social de producción corresponde
una derecha propia. Concluye, contrariamente a las tesis oficiales desarrolladas en
aquella época, que hay lugar para el derecho incluso en la futura sociedad
comunista. Esto le lleva a distinguir entre derecho e ideología jurídica; ésta
pertenecería al ámbito de la representación (falsa) y aquél al terreno de la voluntad.
El derecho podrá, pues, subsistir como institución real'.
Teoría del Derecho de P. I. Stock
Desde 1919, en el preámbulo del decreto de 12 de Diciembre de 1919,
proclamando los principios generales del Derecho Penal en la Rusia soviética. P.I.
Stucka hizo conocer su posición.
En 1921 y en obras posteriores ha vuelto a exponerla en términos idénticos. El
derecho, dice, es el 'sistema de relaciones sociales que corresponde a los intereses
de la clase dirigente, protegida por la fuerza organizada (de esa clase). Stucka
desarrolla su definición del derecho al explicar que el sistema de relaciones sociales
que están a la vista es el conjunto de las relaciones de producción, identificando así
Derecho y sociedad. Más tarde sustituirá la palabra 'sistema' por la de 'forma',
indicio de una evolución en su postura que Pasukanis hizo notar.
En 1922 Stucka escribía que el Derecho es la forma de organización de las
relaciones sociales, es decir, las relaciones de producción y cambio.
En el artículo Derecho de la Enciclopedia del Estado y del Derecho, publicado en
1927, Stucka se enfrenta igualmente con los juristas que ven en el derecho un
conjunto de normas: esta concepción, dice, 'es una supervivencia y un aspecto del
fetichismo burgués de la ley'.
Algunos años más tarde Stucka definió el derecho soviético de la dictadura del
proletariado de una manera formal.
'Podemos deducir el concepto de 'derecho soviético', como el derecho 'burgués', es
decir, un derecho fundado en el principio formal de igualdad, garantizada por el
Estado del período de transición (o sea, el soviético), pero sin burguesía'. El formula
su definición por analogía con otra del Estado soviético dada por Lenin: 'El Estado
burgués, pero sin burguesía'. Con la victoria del proletariado el derecho burgués se
transforma en un derecho nuevo, que nosotros llamamos soviético. Del derecho
burgués asimila la escala del equivalente-igualdad, aunque ésta no se halla suplida
por el nuevo principio de la planificación en contradicción con el capitalismo
monopolizador.

HANS KELSEN ¿QUÉ ES LA JUSTICIA?

La justicia es una característica de un orden social. En segundo término constituye
una virtud del individuo, un hombre es justo cundo su obrar concuerda con el orden
considerado justo. ¿Cuándo es justo un orden social determinado? Es cuando regla
la conducta de los hombres de modo tal que da satisfacción a todos, y a todos les
permite lograr la felicidad. Aspirar a la justicia es el aspirar eterno a la felicidad: al
no encontrarla como individuo aislado, el hombre busca la felicidad en lo societario.
La justicia configura la felicidad social, es la felicidad que el orden social garantiza.
“Platón identifica justicia con felicidad, sólo el justo es feliz y desdichado el injusto”
No puede existe un orden justo, que garantice a todos la felicidad, felicidad en
sentido originario, esto es lo que cada uno considera como tal. Resulta imposible
evitar que la felicidad de uno roca la felicidad de otro. Por ejemplo: dos hombres
aman a una misma mujer, ambos creen que sin ella no serían felices. Conforme a la
ley y a sus propios sentimientos, es mujer puede pertenecer a uno de los dos. La
felicidad de uno acarreará la desdicha del otro. No existe orden social capaz de la
solución al problema de manera justa de hacer que ambos hombres sean dichosos.
Nuestra felicidad depende con frecuencia de la satisfacción de necesidades que
ningún orden social puede atender.
Si la justicia es felicidad, no es posible la existencia de un orden social justo, si por
justicia se entiende la felicidad individual. “El orden social justo tampoco será
posible en el caso éste procure lograr la mayor felicidad posible del mayor número
posible”. Jeremías Bentham.
La fórmula de Bentham no es aceptable si a la palabra felicidad de le da un sentido
subjetivo.
La justicia es felicidad, no es posible la existencia de un orden social justo, si por
justicia se entiende la felicidad individual. EL orden social justo tampoco será
posible en el caso que éste procure lograr, no ya la felicidad individual sino la
mayoría felicidad posible de mayor número posible (Jeremías Bentham)
La fórmula de Bentham no es aceptable si a la palabra felicidad se le da un sentido
subjetivo. La felicidad garantizada por el orden social no puede ser en sentido
individual sino colectivo-objetivo.
Por felicidad se entiende a la satisfacción de ciertas necesidades, reconocidas por
la autoridad o el legislador. Dichas necesidades merecerán ser satisfechas.
EL concepto de felicidad ha de soportar un cambio radical de significación para que
la felicidad de la justicia pueda convertirse en categoría social. Las
transformaciones que sufre la felicidad individual y subjetiva para convertirse en la
satisfacción de necesidades socialmente aceptadas, son similares a las que debe
soportar el concepto de libertad para llegar a ser un principio social.
El concepto de justicia es identificado con la idea de libertad, un orden social será
justo cuando garantice la libertad.
La vida humana constituye el valor supremo para la determinada convicción moral.
Consecuencia de semejante convencimiento es la abstención absoluta de dar
muerte a un ser humano. Existe otra convicción moral, la que afirma que el valor
supremo es el interés y el honor de la nación,
Nuestros sentimientos nuestra voluntad es lo que decide el conflicto: lo emocional
es lo que tiene a su cargo la resolución del conflicto.
Platón dice: “la vida más justa es la más feliz”. Admite que en ciertos casos el justo
puede ser desdichado u el injusto feliz. Es preciso que los ciudadanos sometidos a
la ley crean en la verdad de la frase que afirma que sólo el justo es feliz, aun
cuando ésta no sea verdadera. De lo contrario, nadie querría obedecer a la ley. El
Estado tiene el derecho de difundir entre los ciudadanos la doctrina de que el
hombre justo es feliz y el desdichado el injusto, aun cuando este sea falso.
Platón ubica la justicia por encima de la verdad. No existe razón que nos impida
poner la verdad por encima de la legalidad y rechazar la propaganda del Estado por
hallarse fundada en la mentira.
El hecho de que los verdaderos juicios de valor sean subjetivos, siendo por lo tanto
posible que existan juicios de valor contradictorios entre sí, no significa de ninguna
manera que cada individuo tenga su propio sistema de valores.
Todo sistema de valores, especialmente el orden moral, con su idea de justicia,
configura un fenómeno social que será diferente según el tipo de sociedad en que
se genere. Que varios individuos concuerden en un juicio de valor no prueba que
ese juicio sea verdadero, que tenga validez objetiva. El criterio de justicia se
manifiesta con poca frecuencia en los juicios de realidad y en los de valor. En la
historia de la civilización muchas veces los juicios de valor aceptados por la
mayoría han sido reemplazados por otros juicios de valor apuestos no por eso
menos aceptado.
La pregunta al respecto del calor supremo puede contestarse con el juicio relativo y
subjetivo, se presenta como una afirmación de valor objetivo, como norma de
validez absoluta.
Un rasgo del ser humano es sentir la necesidad de justificar su conducta, tener una
conciencia. El hombre es un ser de razón, intenta racionalmente por medio de su
entendimiento, justificar una conducta determinada por el temor o el deseo.
Esta justificación es posible hasta determinado punto, en tanto su temor se refieran
a un medio dado al cual puede lograrse determinando fin. La relación de medio a fin
es semejante a la de causa-efecto, pueden determinarse empíricamente, esto no
sea posible cuando os medios sean medidas sociales. E estado actual de las
ciencias sociales no nos permite tener una comprensión definida del nexo causal de
los fenómenos sociales. La justificación del fin no es medio para otro fin, que es el
fin último y supremo, lo que constituye la justificación de nuestra conducta.
L a justificación de una conducta humana como medio para el logro de un fin dado
es un justificar condicional: depende de que el fin propuesto esté justificado o no.
Una justificación condicionada no resulta justificatoria del fin y tampoco del medio.
Nuestra conciencia se contenta con justificaciones absolutas, sin reservas. Lo
absoluto en general y los valores absolutos están más allá de la razón humana que
sólo puede llegar a lograr una solución limitada.
De la necesidad de una justificación absoluta el hombre busca esa justificación en
la religión y la metafísica.
La justicia es desplazada a un mundo trascendente. Se convierte así en la
característica esencial de una autoridad sobrenatural. EL hombre cree en la
existencia de Dios, en la existencia de una justicia absoluta, pero es incapaz de
comprenderla. Quienes no aceptan esta solución metafísica del problema de justicia
per mantienen la idea de los valores absolutos.
Las teorías sobre la justicia pueden ser reducidas en: metafísico-religioso o pseudo-
racionalista.
Platón es el representante del tipo metafísico. Desarrolla su teoría de las ideas. Las
ideas son entidades que existen en otro mundo, en una esfera inteligible.
Representan valores absolutos que deben ser realizados en el mundo de los
sentidos. El concepto al cual está subordinado el resto y del cual obtiene su validez
es la idea del bien absoluto. La idea de bien con ella la idea de justicia. Platón
remite a menudo a un método específico de razonamiento abstracto, carente de
representación sensible, la llama dialéctica, que capacita a quienes la dominan para
comprender las ideas. La idea de bien absoluto está más allá de todo conocimiento
racional. En una de sus cartas, la VII, declara que no puede existir una definición
del bien absoluto sino una especia de versión de mismo, la cual se realiza en forma
de vivencia mística. La justicia es un secreto que Dios confía a muy pocos elegidos,
ni puede ser transmisible.
La filosofía de Platón se acerca a la prédica de Jesús, el principio de amor: hay que
rechazar el mal, y amar al enemigo. Esto está más allá de toda realidad de un
orden.
El tipo racionalista que intenta dar solución al problema de justicia mediante la
razón humana. Se tribuye a unos de los sabios la frase: la justicia significa dar a
cada cual lo suyo, esta fórmula puede servir como justificación de cualquier orden
social (capitalista, socialista), lo suyo difiere en cada uno de los casos.
Otro principio que se presenta como esencia de la justicia es: bien por bien, mal por
mal, principio de represalia. Lo bueno y lo malo difiere según los distintos pueblos y
las diferentes épocas. Este principio sirve para expresar la técnica del derecho
positivo que vincula el mal del delito con el mal de la pena. Este principio no da
ninguna respuesta al problema de justicia.
La represalia significa pagar con la misma moneda, es una de las formas en la que
se presenta el principio de igualdad.
Este principio parte del supuesto de que todos los hombres son iguales por
naturaleza, es supuesto es falso, los hombres son muy distintos. Resultaría absurdo
tratar a los niños de igual manera que a los adultos. Es un principio carente de
determinar la estructura de un orden jurídico.
El principio de igualdad ante la ley. Los órganos encargados de la aplicación del
derecho no han de hacer distinción alguna que no esté establecida por el derecho a
aplicar.
El derecho deberá ser aplicado de acuerdo con su propio sentido, se trata del
principio de juridicidad o legalidad. La aplicación del principio de igualdad a las
relaciones entre trabajo y producto, conduce a la exigencia de que al igual trabajo
corresponde igual participación en los productos. Esta es según Karl Marx la justicia
subyacente del orden capitalista. Se trata de un derecho desigual, no tiene en
cuanta las diferencias de capacidad de trabajo que existe entre los hombre, siendo
un derecho injusto. El mismo monto de trabajo que produce un obrero fuerte y un
individuo débil es sólo en apariencia igual: cundo los dos reciben por su trabajo la
misma cantidad de producto, se entrega a ellos algo igual por algo desigual, la
verdad jurídica se logra en una economía comunista, cada uno según sus
capacidades, a cada uno según sus necesidades.
Una nueva aplicación del principio de igualdad; no hagas a los demás lo que no
quieras que te hagan a ti. Lo que cada uno no quiere que los demás lo hagan es lo
que le provoca dolor, y lo que cada uno ansía que los demás le hagan es lo que
causa placer. No le causes dolor al prójimo sino que proporciónale placer. SI nadie
le causa dolor al prójimo sino solo placer, no habría ningún tipo de problema de
justicia.
La regla de oro establece un criterio objetivo. Su significado será: condúcete con los
demás como éstos debieran conducirse contigo, deben conducirse con un orden
objetivo.
Actúa conforme a las normas generales del orden social. Todo orden social se
funda en normas generales conforme a las cuales debemos conducirnos, ésta
sugirió a Manuel Kant su célebre imperativo categórico, que afirma: obra de
acuerdo con aquella máxima que tú desearías se convierta en ley general. La
conducta humana es buena o justa cuando está determinada por normas que los
honres que actúan pueden o deben desear que sean obligatorias para todos.
La Ética de Aristóteles agrega una nueva definición de la idea de justicia. La de
Aristóteles es una ética de la virtud, apunta hacia un sistema de virtudes entre las
cuales la justicia es la virtud más alta. Asegura a ver encontrado un método
científico: geométrico-matemático, para determinar las virtudes o para responder
¿qué es lo bueno? La filosofía moral tiene por fin la virtud.
La virtud es el punto medio entre dos extremos, entre dos vicios: el vicio de exceso
y el vicio de defecto. Por ejemplo la virtud del valor constituye el punto medio entre
el vicio de la cobardía y el vicio de la temeridad. Esta es la doctrina del punto
medio. En caso que la mentira sea un vicio, la verdad será una virtud. La doctrina
del medio soluciona solo en apariencia su problema. La pregunta ¿qué es lo
bueno? recibe la respuesta de otra pregunta ¿qué es lo malo?: la ética aristotélica
traspasa de este modo a la moral positiva y al orden social existente.
La autoridad de ese orden determinará qué es lo demasiado y qué lo poco, decidirá
cuáles serán los extremos, los vicios y la virtud situada entre ellos. Esta moral al dar
por tácita la validez del orden social existente se justifica así misma. Lo bueno es
aquello que es bueno para el orden social existente.
Aristóteles enseña que la conducta justa es el término medio entre hacer el mal y
sufrirlo, lo primero es demasiado lo último poco. La justicia es lo contrario de la
injusticia. La fórmula del medio no da respuesta la interrogante ¿qué es la justicia?
Aristóteles supone que la justicia es aquello injusto para el orden moral positivo y el
derecho positivo.
El tipo metafísico de filosofía jurídica como racionalista está representados por la
escuela del derecho natural. La teoría del derecho natural afirma que existe una
regulación justa de las relaciones humanas surgida de la naturaleza del hombreen
se dotado de razón. La naturaleza aparece como autoridad normativa, como
legislador. Un análisis de la naturaleza nos lleva a encontrar normas que prescriben
la conducta recta del hombre. En el supuesto de que la Naturaleza sea creación
divina. En este caso, la teoría del derecho natural adquiere un carácter metafísico.
Cuando el derecho natural se hace derivar de la naturaleza del hombre en cuanto
ser dotado de razón estamos ante la teoría del derecho natural con ropajes
racionalistas. Desde el punto de visa de una ciencia racional del derecho, la postura
metafísica-religiosa no puede ser tenida en cuenta.
La posición racionalista resulta insostenible. La Naturaleza no tiene voluntad propia,
no puede determinar la conducta humana alguna. De hecho no puede deducirse lo
que debe ser o acontecer. La razón humana puede comprender y describir mas no
ordenar. Pretender hallar en la razón romas de conducta para los hombres es una
ilusión similar a la de querer extraer tales normas de la Naturaleza.
Si hay algo que podamos aprender de la historia del conocimiento humano es lo
estériles que resultan los esfuerzos por encontrar a través de medios racionales
una norma de conducta justa que tenga validez absoluta. Algo se puede aprender
de la experiencia espiritual del pasado es que la razón humana puede concebir sólo
valores relativos. Desde la perspectiva del conocimiento racional sólo existen
intereses humanos y conflictos de intereses.
Zanjar los mismos supone dos soluciones posibles: o satisfacer a uno de los
términos a costa del otro o establecer un equilibrio entre ambos.
La paz social es el valor supremo, el equilibrio representará a solución social. La
justicia de la paz es una justicia relativa.
Dado que la democracia es por naturaleza profunda libertad y libertad significa
tolerancia, no existe forma alguna de gobierno más favorecedora de la ciencia que
la democracia, la ciencia sólo puede desarrollarse cuando es libre, que impere una
total libertad en su juego de argumentos y objetivos.
Debo conformarme con la justicia relativa, la justica es para mí aquello bajo cuya
protección puede florecer la ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad.
Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la
justicia de la tolerancia.