¿Democracia deliberativa y

judicialización de los
derechos sociales?

Nombre: Joselyn Pamela Cutipa Cohaila

Curso: Derecho Procesal Constitucional
Docente: Abog. Alvaro Antonio Zacarias Valderrama
Ciclo: XI
 RESUMEN

Este trabajo explora qué implica defender un concepto deliberativo de la

democracia respecto a la aplicación judicial de los derechos sociales. Aquí
se analizan críticamente y, en primer lugar, las dos ideas de democracia
que suelen fundamentar las decisiones de los jueces en materia de
derechos sociales: la visión pluralista y la “rousseauniana”. Luego de
mostrar los problemas propios de ambos enfoques, esta reflexión se
pregunta sobre los significados de partir de una noción deliberativa de la
democracia al decidir sobre la puesta en práctica o no de los derechos
sociales.
 1. DE LA DEMOCRACIA PLURALISTA
A LOS DERECHOS SOCIALES

En resumen, los jueces que se adhieren a la visión pluralista parten del supuesto de que:
 Una de sus principales obligaciones es respetar debidamente la voluntad del pueblo;
 la “sede” o “locus” de la voluntad del pueblo es la Constitución; y
 se les requiere la no práctica de los derechos sociales porque “el pueblo” no decidió
incorporarlos a la Constitución.
Alexander Hamilton fue uno de los primeros pensadores que apoyaron este enfoque, en el
cual la Constitución se considera como la “sede” principal y exclusiva de la voluntad
popular.

El objetivo de la Constitución es prevenir opresiones de unos sobre otros, en especial

porque vivimos en mundo caracterizado por la presencia de facciones.
 1. DE LA DEMOCRACIA PLURALISTA
A LOS DERECHOS SOCIALES

La Constitución parece estar a favor de un Estado mínimo, o sea de un Estado

que deja amplio espacio para iniciativas económicas privadas. Tal Estado, se
supone aquí, respeta adecuadamente la libertad individual y favorece el
progreso económico.

Autoridades muy respetables como el Juez Story o Thomas Cooley apoyaron

este punto de vista, defendiendo la necesidad constitucional de proteger la
propiedad privada en contra del “absolutismo” y de los caprichos de las
mayorías legislativas
2. DE LA DEMOCRACIA POPULISTA A
LOS DERECHOS SOCIALES

Los jueces que se adhieren a la posición populista suponen que:

 Una de sus principales obligaciones es respetar debidamente la voluntad
democrática del pueblo;
 la “sede” o “locus” de la voluntad del pueblo reside fuera de la Constitución, en
el “aquí y ahora”; y
 dado que el pueblo, “aquí y ahora”, no toma medidas activas para la aplicación
de los derechos sociales, los jueces deben respetar esa decisión soberana, en vez
de imponer sus opiniones contra la del pueblo.

Los derechos sociales no pueden ser aplicados judicialmente. Esto es porque la

mayoría de las constituciones modernas incorporan numerosos derechos sociales y/o
otorgan estatus constitucional a tratados internacionales que explícitamente
requieren que los jueces asuman una actitud diferente a la que hoy presentan frente
a los derechos sociales
2. DE LA DEMOCRACIA POPULISTA A
LOS DERECHOS SOCIALES

Tal visión populista exige a todos los oficiales públicos, incluyendo a los
jueces, tomar medidas para la implementación de ciertos derechos
sociales, económicos o culturales básicos. La idea es que para respetar los
valores que los demócratas populistas desean respetar (por ejemplo, el
valor de la participación pública en política, el valor de contar con un
proceso genuinamente colectivo de to­ma de decisiones), uno necesita
asegurarse de la existencia y operatividad de ciertos derechos básicos.
 3. DE LA DEMOCRACIA
DELIBERATIVA A LA REVISIÓN
JUDICIAL

Se caracteriza por dos rasgos:

 Primero, supondré que esta perspectiva de la democracia requiere de la

aprobación de decisiones públicas luego de un amplio proceso de discusión
colectiva.
 Segundo, supondré que el proceso deliberativo requiere, en principio, de la
intervención de todos aquellos que se verían potencialmente afectados por
las decisiones en juego.

En realidad, la democracia deliberativa requiere que las decisiones públicas estén

ancladas en una base consensual amplia, formada con la participación de todos
los sectores de la sociedad

LA DELIBERACIÓN PARECE DEBILITAR EL IDEAL MISMO DE CREAR UNA

“VOLUNTAD GENERAL”
 3. DE LA DEMOCRACIA
DELIBERATIVA A LA REVISIÓN
JUDICIAL

Entonces, los jueces no sólo se encuentran bien situados para enriquecer el proceso
deliberativo y ayudarlo a corregir algunas de sus indebidas parcialidades, poseen,
además, diversas herramientas que facilitan esa tarea. Como consecuencia de su posición
institucional y de los medios con los que cuentan, los jueces tienen grandes
probabilidades de favorecer el buen funcionamiento del proceso deliberativo. Al mismo
tiempo, tienen amplias posibilidades de actuar de manera respetuosa hacia a la
autoridad popular: ellos poseen suficientes técnicas y medios procedimentales a su
alcance para actuar en consecuencia. Pueden bloquear la aplicación de una cierta norma
y devolverla al Congreso, forzándolo a repensarla; pueden declarar que algún derecho
fue violado, sin imponer a los legisladores una solución concreta; pueden establecer que
una violación de derechos debe corregirse en un tiempo límite, sin ocupar el lugar del
legislador ni decidir cuál remedio particular debería ser aprobado; pueden sugerir al
legislador una serie de soluciones alternativas, dejando la decisión final en manos del
último.
 4. REVISIÓN JUDICIAL, DEMOCRACIA
DELIBERATIVA Y DERECHOS SOCIALES: TRES
EJEMPLOS

La revisión judicial puede ser un instrumento crucial para enriquecer la

deliberación pública respecto a los derechos sociales.

Como sostiene Carlos Nino, una adecuada situación social y económica de los
individuos, al igual que un adecuado nivel de educación.
También en este ámbito los jueces pueden decidir de manera muy respetuosa
hacia la autoridad superior del pueblo y de sus representantes.

Declarar que un derecho constitucional ha sido violado: exigirle al gobierno la

provisión de remedios, y específicar que clase de remedios pueden usarse, cómo y
cuándo
 4. REVISIÓN JUDICIAL, DEMOCRACIA
DELIBERATIVA Y DERECHOS SOCIALES: TRES
EJEMPLOS

Para acompañar sus reflexiones:

 El ejemplo sudafricano acompañándolo de comentarios sobre los casos,
igualmente notables, de la india y Colombia.
 Sudáfrica: El ejemplo de la jurisprudencia sudafricana ha tenido efectos
revolucionarios, ayudó a que la comunidad legal mundial entienda que
es posible apoyar al mismo tiempo un rol judicial activo en el área de
derechos sociales.

Dos de las decisiones más destacadas de la Suprema Corte en Sudáfrica.

 El primero remite a una querella presentada por 900 personas que
vivian en condiciones de pobreza extrema.
 El segundo caso se refiere al SIDA, uno de los problemas sociales más
dramáticos que sufre el país
5. REVISIÓN JUDICIAL, SUPREMACÍA JUDICIAL
Y MOTIVACIÓN JUDICIAL

 
Revisión judicial y supremacía judicial. La revisión judicial es la actividad por la cual los jueces
revisan la validez de las normas legales y administrativas. La supremacía judicial tiene que ver
con “la noción de que los jueces tienen que tener la última palabra cuando se trata de la
interpretación constitucional, y que sus decisiones determinan el significado de la Constitución
para todos”

En conclusión, sería importante distinguir entre dos asuntos: i) el hecho de que quienes
defienden la democracia deliberativa tienen motivos para dudar de la revisión judicial, en
general; y ii) el hecho de que ciertas decisiones judiciales específicas pueden estar más o menos
alineadas con las metas de dichos defensores de la democracia deliberativa
 CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE LAS
FUENTES DEL DERECHO: UNA VISIÓN
DESDE EL PERÚ
¿QUÉ CONCEPTO UTILIZAR?

 Concepto racional normativo: Concibe la Constitución como un complejo normativo

establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se
establecen las funciones fundamentales del Estado y se desarrollan los órganos, el
ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos.
 Concepto histórico tradicional: ideología del conservatismo frente al liberalismo.
 Concepto sociológico: concepción científica y una actitud mental que de manera más o
menos intensa y extensa relativiza la política, el Derecho y la cultura a situaciones
sociales.
 La Constitución en sentido formal: comprende todas las reglas dotadas de la eficacia
reconocida por el ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las
producidas por las posibles fuentes equiparadas.
 Mientras que la Constitución en sentido material: es el conjunto de principios
incorporados por las fuerzas políticas y sociales en un cierto momento histórico (poder
constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen político vigente.
 La Constitución es ante todo una norma, porque
su contenido vincula o pretende vincular
jurídicamente tanto a los detentadores del poder
VALOR NORMATIVO estatal como a los destinatarios del mismo. Tiene
por consiguiente, una orientación eminentemente
bilateral

ORIGEN, voluntad de los CONTENIDO, pretende la Tres aspectos: organización, limitación y

poderes constituidos u regulación del poder político justificación.
ordinarios, sino de la en cuanto elemento  organización se refiere a la configuración
voluntad del Poder fundamental del Estado funcional de los órganos entre los cuales se
Constituyente creador por distribuye el poder estatal y la de
excelencia, y único,  limitación al reconocimiento de derechos
extraordinario e ilimitado por fundamentales como esferas de libertad
naturaleza. reconocidas sobre los individuos y respecto
de las cuales el poder no puede penetrar o
cometer excesos, la de
 justificación, por su parte, se vincula a los
objetivos que el poder político se traza como
obligaciones o programas a cumplir
LA TEORÍA DE LAS FUENTES Y LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

Contiene las normas fundamentales que estructuran el

La Constitución como norma jurídica sistema jurídico y que actúan como parámetro de
validez del resto de las norma

debe remarcarse que constituye el fundamento de todo

La Constitución como fuente del Derecho el «orden jurídico» y la más importante fuente
normativa

la Constitución exige no sólo que no se cree legislación

La Constitución como fuente de fuentes contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de
tal legislación se realice en armonía con ella misma
 Las fuentes del Derecho reguladas por la
Constitución: los modos de producción jurídica

 Las leyes: de reforma constitucional, ordinarias,

de presupuesto de la República, de la cuenta
general de la República y orgánicas.
 Las resoluciones legislativas.
 Los tratados: tratados con habilitación legislativa,
- Fuentes normativas o formas normativas tratados ordinarios y convenios internacionales
con rango de ley ejecutivos.
 El Reglamento del Congreso.
 Los decretos legislativos.
 Los decretos de urgencia.
 Las ordenanzas regionales.
 Las ordenanzas municipales.
- Fuentes normativas con rango distinto a la
ley

 La jurisprudencia. La solución por la vía pacífica de los conflictos jurídicos que se susciten entre los particulares, y
entre éstos y el Estado, está encomendada fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus
particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
 La costumbre. Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso
generalizado (elemento objetivo) y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política (elemento
subjetivo).
 Los principios generales del Derecho. Esta noción alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y
proyección normativa o deontológica que, por tales, constituyen parte de núcleo central el sistema jurídico
 El contrato. El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de Derecho tiene su fundamento en
las siguientes disposiciones constitucionales: inciso 14º del art. 2, art. 62, inciso 3º del art. 28. De otro lado, la
convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
 La doctrina. Esta noción alude al conjunto de estudios, análisis y críticas que los peritos realizan con carácter
científico, docente, etc.
 Principios de ordenación del sistema de
fuentes

El principio de jerarquía

 Relación ordinamental. La prelación jerárquica

aparece entre normas vigentes en un mismo
ordenamiento constitucional.
 Conexión material. La prelación jerárquica aparece
Los requisitos para que una norma pueda condicionar la cuando existe un enlace de contenido, objeto o
validez de otra, imponiéndose jerárquicamente, son los ámbito de actuación entre una norma superior y
siguientes: otra categorialmente inferior.
 Intersección normativa. La prelación jerárquica
aparece cuando la legítima capacidad regulatoria de
una norma contraría al mandato u ordenación de
contenidos de otra norma.
 El principio de competencias otorga título habilitante
El principio de competencia para que un ordenamiento constitucional delimite
extensión y alcances determinados.

Cuatro procedimientos siguientes:

 Aplicación de las reglas de enlace. permiten regular
creativamente, por inducción o deducción, cualquier situación,
hecho o acontecimiento de relevancia jurídica.
 Aplicación de las reglas de exclusión. los casos no
comprendidos por la norma se rigen por la asignación de
deberes o derechos basados en la exención que esta prevé.
 Aplicación de la regla de competencia circunscrita. Los
El principio de plenitud jurídica funcionarios públicos con poder de decisión solo pueden hacer
aquello que específica y concretamente les ha sido asignado
como responsabilidad funcional en el marco de una norma
jurídica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco
escapa de su ámbito de acción.
 Aplicación de los modos de integración. Estos modos señalan
las reglas que sirven de última fuente de solución para cubrir o
llenar las lagunas normativas.
GRACIA