Caso Fiscal : 288-2020

Fiscal a cargo : Hernández Rojas Mirella

SOLICITA ELEVACIÓN DE ACTUADOS AL
FISCAL SUPERIOR. -

SEÑORA FISCAL DE LA PRIMERA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL

CORPORATIVA DE CAJABAMBA -SEGUNDO DESPACHO DE INVESTIGACIÓN

DEZA CASTAÑEDA MARIO ALEJANDRO,

abogado de JUAN PONCE GUTIERREZ, en el
proceso que se sigue contra LOS QUE RESULTEN
RESPONSABLES, por la presunta comisión del
DELITO DE HURTO AGRAVADO en agravio de
Juan Ponce Gutiérrez; ante usted respetuosamente
expongo:

I. PETITORIO:
En ejercicio del derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva, consagrado en el artículo
139°, inciso 3, de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo
334°, inciso 5, del Código Procesal Penal, dentro del plazo legal; en calidad de
abogado de la parte agraviada, INTERPONGO Y FUNDAMENTO SOLICITUD
DE ELEVACIÓN DE ACTUADOS AL SUPERIOR JERÁRQUICO, a efectos de
que la decisión contenida en la Disposición Fiscal de Archivo N° 1 de 3 de setiembre
de 2020, mediante la cual se dispuso “NO FORMALIZAR NI CONTINUAR CON
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra LOS QUE RESULTEN
REPSONSABLES por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO en
agravio de JUAN PONCE GUTIERREZ, a efectos de que sea evaluada por dicho
órgano superior y, con mejor criterio, ORDENE la apertura de investigación
preliminar y disponga la realización de las diligencias de investigación que sean
necesarias.
En tal sentido, cumplo con fundamentar el presente recurso, en atención a las
siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

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 II. SOBRE LOS AGRAVIOS COMETIDOS:
2.1. El Representante del Ministerio Público a cargo de la presente investigación al haber
expedido la Disposición Fiscal N° 1 de 3 de setiembre de 2020 ha vulnerado el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, específicamente, el derecho a obtener
una decisión fundada en Derecho del cual es titular la parte agraviada; toda vez que
la decisión contenida en la cuestionada Disposición fiscal es consecuencia de la
inobservancia del deber del Ministerio Público de realizar con objetividad la
investigación cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho punible.
2.2. Asimismo, el Representante del Ministerio Público ha violado el principio de
legalidad, pues ha decidido no continuar con la persecución penal, aun cuando los
comportamientos puestos en su conocimiento ostentan relevancia penal y
constituyen, presuntamente, un delito de hurto agravado que se colige a partir de la
existencia, en el plano fáctico, de la sustracción ilícita de un bien mueble cuya
propiedad era ostentada por mi patrocinado.
2.3. Por otro lado, la Disposición Fiscal de No formalización de investigación
Preparatoria de 3 de setiembre de 2020 viola el principio de interdicción de la
arbitrariedad exigible al Ministerio Público, toda vez que la decisión de negar
relevancia penal a los hechos denunciados no se funda en una perspectiva jurídica
sino en una decisión vaga e intuititva.

PRECISIÓN Y FUNDAMETACIÓN DE LOS AGRAVIOS:

3.1. Antecedentes: el íter del presente proceso de investigación.-
3.1.1. Tal como consta el acta de Denuncia Verbal S/N – 2020, el día 21 de agosto de
2020 mi patrocinado, Juan Ponce Gutiérrez, se apersonó a una de las oficinas
de investigación de la Comisaria PNP Araqueda “E”, a efectos de denunciar
que en la referida fecha, aproximadamente a las 10:40 horas, en circunstancias
en que se encontraba en el sector La Colpa – Cp. Araqueda, se retiró con
destino a la tranquera ubicada en la propiedad de su señora madre, Tomasa
Gutiérrez Cerna, valorizada en mil cincuenta soles (S/. 1,050.00), la misma
que tenía las siguientes características: de metal, color amarillo, con
dimensiones de 3 metros de largo por 1 metro de alto aproximadamente. Sin
embargo, al llegar al lugar donde se ubicaba dicha tranquera, se percató que
esta había sido sustraída, señalando como posibles autores de tal hecho
delictivo a Orlando Gutiérrez Ponce, Gonzalo Ponce Blas, Luzmila Ponce

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 Blas, Edgard Ponce Mercedes, Marleny Gutiérrez Ponce y Wisman Ponce
Rodríguez, toda vez que, precisamente, era con estas personas con las que
tenía un conflicto por la presencia de dicha tranquera en la propiedad de su
señora madre. Todo ello motivó la realización del Informe Policial N° 046-
2020-SCG, mediante el cual se da cuenta de que, al constituirse al lugar de los
hechos el personal policial designado, se observaron rastros de la sustracción
de la referida tranquera.
3.1.2. Tras remitirse el Informe Policial N° 046-2020-SCG al representante del
Ministerio Público el día 25 de agosto de 2020, mediante el Oficio N° 134-
2020, la señorita Fiscal, Hernández Rojas Mirella, emitió la Disposición de
Archivo N° 1, de 3 de setiembre de 2020, a través de la cual dispuso la no
formalización ni continuación de investigación preparatoria.

3.2. Sobre la lesión al principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva, específicamente al

derecho de obtener una decisión fundada en Derecho.
3.2.1. El Tribunal Constitucional peruano 1, reconoce que el derecho de tutela
jurisdiccional efectiva se trata de un derecho constitucional que en su vertiente
subjetiva supone, en términos generales:
 Un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a
través de representante, ante los órganos judiciales.
 De ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que
franquea la ley.
 De obtener una decisión razonablemente fundada en derecho.
 De exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida.
3.2.2. Bajo esta premisa, se entiende que todos tenemos el derecho a la jurisdicción
efectiva, y, por ende, un igualitario acceso a la jurisdicción de la misma.
3.2.3. En el presente caso, el representante del Ministerio Público, pese a ser el
encargado de tutelar que el proceso de investigación se realice en mérito a las
normas y bajo el principio de objetividad y eficacia, ha infringido su deber de
realizar de bajo los referidos parámetros los actos de investigación tendientes
a acreditar la existencia o inexistencia, en el plano fáctico, de los hechos,
presuntamente delictivos, puestos en su conocimiento. Ello, evidentemente,

1
EXP. N° 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha, 28 de enero del 2005. Caso: MARIO FERNANDO RAMOS HOSTIA

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 ha negado a la parte agraviada del presente proceso el acceso a la justicia,
contenido esencial del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Y es que,
en el presente caso, mediante la Disposición fiscal cuestionada el
representante del Ministerio Público en contra de su obligación de investigar
y de agotar el examen de todas las hipótesis penales decide archivar la causa
asumiendo un papel pasivo en la presente investigación toda vez que, en
contra de sus deberes, no ha trabajado en la recopilación de elementos de
convicción tendientes a acreditar (o, eventualmente, desacreditar) los hechos
denunciados.
3.2.4. En efecto, pues, la Disposición Fiscal de 3 de setiembre de 2020, dispone el
archivo del presente caso sin mayor fundamentación que la inexistencia de
elementos de convicción que den cuenta de una sospecha reveladora de la
comisión de un delito de hurto agravado, soslayando el hecho de que,
precisamente, es labor del Representante del Ministerio Público la obtención
de tales elementos de convicción. Por lo que, todo ello, no hace más que
evidenciar que la Fiscal a cargo de la sustanciación del presente proceso, sin
justificación alguna, le ha negado a la parte agraviada la posibilidad de brindar
información que respalde y refuerce su denuncia. Concretamente, no ha tenido
en cuenta la realización de actos de investigación tales como la declaración de
las personas directamente sindicadas por mi patrocinado y/o declaraciones
testimoniales que pudieran dar cuenta de la preexistencia de la tranquera y la
atribuibilidad de la sustracción de aquella a quienes mi patrocinado sindica
como los responsables de tal hecho.

3.3. Sobre la lesión al principio de legalidad.-

3.3.1. El principio de legalidad, garantiza que la persecución penal se inicie si los
comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía, son exactamente los
mismos que se encuentran contemplados como prohibidos, bajo la amenaza
de sanción penal. ¿Por qué consideramos que la Disposición Fiscal N° 1 de 3
de setiembre de 2020 ha sido emitida con inobservancia del principio de
legalidad? Básicamente, por lo siguiente:
La razón que torna en ilegal la Disposición Fiscal cuestionada reside en la
consideración de que el Fiscal, pese a tener una sospecha reveladora de un
hecho presuntamente constitutivo de un delito de hurto agravado, que le

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 autorizan a formalizar y continuar investigación preparatoria; o, cuando
menos, a disponer la realización de diligencias preliminares de investigación,
y pese a que es la propia Fiscal provincial a cargo del presente caso quien
implícitamente reconoce que el hecho sí tiene connotación penal (toda vez que
fundamenta su decisión de archivar la causa por la falta de acopio de
elementos de convicción que ayudaran a demostrar que esos hechos
ocurrieron, o, lo contrario, eventualmente); la referida Fiscal, lejos de actuar
conforme a los mandatos legales y constitucionales, no ha cumplido con
trabajar en la acreditación del hecho denunciado, violentando de esta manera
el principio de legalidad.
La violación al principio de legalidad reside en que en la Disposición Fiscal
impugnada se sostiene que no se ha acreditado ningún tipo de sustracción de
un bien mueble preexistente, haciendo referencia con ello a la inexistencia de
elementos acreditativos de un hecho penalmente relevante, lo que la lleva a
sostener su decisión de no continuar con la investigación aun cuando se
encuentra frente a hechos perseguibles penalmente y que calzan dentro de la
descripción típica del delito de hurto agravado.

3.4.- Sobre la lesión al principio de Interdicción de la Arbitrariedad

3.4.1. Acerca del principio de interdicción de la arbitrariedad, el Tribunal
Constitucional2, considera que dicho principio tiene un doble significado en
sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la
justicia y el derecho; mientras que, en sentido moderno y concreto, se expresa
en la falta de fundamentación objetiva, congruente y lógica con que se debe
emitir toda decisión. Es decir, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo
natural con la realidad.
3.4.2. Bajo esta perspectiva, el Ministerio Público tiene cierto grado de
discrecionalidad para proyectar la búsqueda de datos informativos a través de
una investigación preparatoria formalizada. Pero esta discrecionalidad, al
decir del Tribunal Constitucional, está sujeta a ciertas proscripciones, a saber:
 Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva
jurídica;

2
Ver Sentencia N° 090-2004/AA/TC de 05 de julio de 2004

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  Decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad;
y,
 Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica.
3.4.3. Por otro lado, si bien es cierto, el acto de formalización de la investigación
preparatoria debe cimentarse en suficiente información de cargo (deben
converger en determinado caso suficientes elementos o fuentes de
investigación de naturaleza incriminatoria), ello no puede ser utilizado para
legitimar disposiciones de no formalización o archivo por insuficiencia de
elementos de convicción, producto de investigaciones fiscales deficientes y
poco diligentes. Es decir, para poder archivar legítimamente un caso por
insuficiencia de elementos de convicción, un requisito fundamental que dota
de legitimidad tal decisión es la realización de un investigación objetivamente
diligente y acuciosa, lo cual en el caso en concreto no ha existido, ya que la
representante del Ministerio Publico se limita a afirmar que no existen
suficiente elementos de convicción, que la sola sindicación no es suficiente y
que no hay testigos ni cámaras; sin embargo, del contenido de la carpeta fiscal
no se observa la realización de actos de investigación direccionados,
precisamente, a indagar respecto a la presencia de testigos del hecho.
Asimismo, tampoco se ha dispuesto la recepción de las declaraciones de los
sindicados y o de testigos del denunciante, que puedan brindar información
valiosa sobre el hecho materia de investigación.
3.4.4. Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional del Perú, ha considerado que
el principio de interdicción de arbitrariedad tiene un doble significado: en
sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la
justicia y el derecho; mientras que, en sentido moderno y concreto, se expresa
en la falta de fundamentación objetiva, congruente y lógica con que se debe
emitir toda decisión. Es decir, lo arbitrario será todo aquello carente de
vínculo natural con la realidad.
3.4.5. Bajo esta perspectiva, el Ministerio Público tiene cierto grado de
discrecionalidad para proyectar la búsqueda de datos informativos a través de
una investigación preparatoria formalizada. Pero esta discrecionalidad, a decir
del Tribunal Constitucional, está sujeta a ciertas proscripciones, a saber: i)

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 actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; ii)
decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y, iii)
lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica.
3.4.6. Precisamente, y en relación con la proscripción de actividades funcionales
arbitrarias, irrazonables o desproporcionales, es que los fiscales se encuentran
obligados a realizar investigaciones mínimamente concienzudas, a efectos de
recopilar los elementos de convicción de cargo y de descargo, que doten de
legitimidad a sus decisiones dependiendo del estadio procesal en el que se
encuentren. Por lo que, en ese orden de ideas, en el caso en concreto, como lo
mencionamos líneas arriba, la representante del Ministerio Público no ha
cumplido con tal labor, limitándose solamente a afirmar que no existen
elementos de convicción, ya que solo se cuenta con la declaración del
denunciante y no hay testigos ni medios que acrediten la preexistencia del
bien; sin embargo, precisamente, ese es el cuestionamiento que, a través del
presente recurso impugnatorio estamos realizando, a saber: que la fiscal
incumpliendo sus deberes, no ha agotado los actos de investigación necesarios
para esclarecer los hechos, limitándose a afirmar de manera categórica que no
hay elementos de convicción, cuando, precisamente, ese estado de las cosas
obedece a su actuar displicente de cara al esclarecimiento de los hechos.

III. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN NECESARIOS PARA ESCLARECER

LOS HECHOS DENUNCIADOS. –
1. Disponer la realización de la diligencia de declaración en sede Fiscal del
denunciante Juan Ponce Gutiérrez, a efectos de que se le otorgue la oportunidad
de brindar información acerca de la ocurrencia de los hechos presuntamente
delictivos, así como para que de manera documental acredite la preexistencia del
bien mueble objeto de sustracción.
2. Disponer la realización de la diligencia de declaración en sede Fiscal del testigo
presencial, Lorena Moreno Villanueva, identificada con DNI N° 26962936
domiciliada en Centro Poblado Araqueda S/N, y con número de celular 972836167
(whatsapp), a efectos de que brinde información acerca de los hechos denunciados.
3. Disponer la realización de la diligencia de declaración de las personas sindicadas
por el denunciante.

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IV. SOBRE LA NATURALEZA DEL AGRAVIO:
La disposición recurrida supone un claro agravio de Derecho, en la medida que viola
la tutela jurisdiccional efectiva, el principio de legalidad, y el principio de interdicción
de la arbitrariedad; principios que garantizan una adecuada investigación Penal.

V. ANEXOS
1. Recibo de la compra de la tranquera.
2. Fotos de la tranquera.

POR LO EXPUESTO:
Señor Fiscal, sírvase disponer se eleve lo actuado, conforme a los
dispuesto en el numeral 5) del artículo 334 del Código Procesal
Penal, a efectos de que sea evaluada por el Fiscal Superior; y, con
mejor criterio, ORDENE la apertura de investigación preliminar y
disponga la realización de las diligencias de investigación que sean
necesarias.

Cajabamba, 2020

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Mario Alejandro Deza Castañeda
ABOGADO
CALL N° 2511

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