LECCIÓN II

FINES Y FUNCIONES DE LA PENA

SUMARIO DE CONTENIDOS:

1. INTRODUCCIÓN
2. TEORÍAS SOBRE LOS FINES Y FUNCIONES DE LA PENA
2.1 Teorías absolutas
2.2 Teorías relativas
2.2.1 Teoría de la Prevención general negativa
2.2.2 Teoría de la Prevención general positiva
2.2.3 Teorías de la Prevención especial
2.3 Teorías mixtas o unitarias
3. LOS FINES Y FUNCIONES DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-PENAL
ESPAÑOL
1. INTRODUCCIÓN

En la lección anterior se sostuvo que la pena era una consecuencia jurídica del delito. En
ese sentido, se añadió que la misma constituía un mal en tanto en cuanto entrañaba la privación
o restricción de bienes jurídicos y, además, que sólo podía imponerse a quien era declarado
responsable por la comisión de un delito, luego de un proceso justo y equitativo (debido
proceso). Sin embargo, esta noción por sí misma no permite esclarecer cuáles son los fines y
funciones de la pena, interrogantes que agrupan una serie de temas complejos, de permanente
actualidad y de carácter no sólo penal sino también filosófico, en la medida que en ellos
confluyen las diversas concepciones existentes sobre el individuo, la sociedad y el Estado.

2. TEORÍAS SOBRE LOS FINES Y FUNCIONES DE LA PENA

A efectos de una mayor claridad expositiva abordaremos los fines y funciones de la pena a
partir de tres aspectos: la justificación, el sentido (o esencia) y los fines de las penas.
Siguiendo este orden, puede decirse que la pena suele justificarse sobre la base de
confirmar su necesidad. Dicho de otro modo, la pena resulta necesaria como mecanismo de
represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para una
comunidad; sin aquélla, la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. De ahí
que, parafraseando una expresión acuñada en el Proyecto Alternativo de Código penal alemán
de 1962, la doctrina coincida en calificar a la pena como una «amarga necesidad».
A diferencia de su justificación, las interpretaciones sobre el sentido (o esencia) y los fines
de la pena en modo alguno son pacíficas. Ciertamente, sobre el sentido de la pena se admite
unánimemente su calidad de castigo, de mal, es decir, de retribución (proporcional) del daño
ocasionado por la realización de un delito. No obstante, tal explicación del sentido de la pena no
puede ser aplicada para precisar los fines de la pena. De lo contrario, se confundiría el ser de la
pena (castigo, mal, retribución) con el deber ser de la pena, es decir, con los fines que debe
cumplir.
Sobre la base de estas precisiones, en lo que sigue se dará cuenta de las principales
elaboraciones doctrinales sobre los fines de la pena.

2.1 Teorías absolutas

Estas interpretaciones entienden a la pena como un fin en sí mismo, sin necesidad de

referirla a objetivos concretos. Dicho de otro modo, las Teorías absolutas atienden sólo al sentido
de la pena, que definen como retribución. Así vista, la pena es la imposición de un mal que se
impone a causa del mal cometido (delito) prescindiendo totalmente de la idea del fin. Este último
razonamiento explica que las teorías que se comentan sean denominadas absolutas, pues
según ellas, la pena responde a una idea de necesidad absoluta de justicia y no cabe considerar
para su previsión, imposición o ejecución el que, mediante ella, se puedan o no alcanzar otros
fines.
El fundamento de las tesis absolutas o retributivas (como también se les denomina) residió
en el concepto de culpa del cristianismo, y especialmente, en los postulados filosóficos de KANT y
de HEGEL.
El cristianismo, al igual que otras religiones, fundamentó el carácter retributivo de la pena sobre la
base de la expiación de la culpa.
Sin embargo, corresponde a KANT la justificación ética de la interpretación retributiva. Así, para este
filósofo, el hombre era un «fin en sí mismo» al que no podía tratarse como un instrumento en beneficio
de la sociedad. Por ello, no era ético fundar el castigo al delincuente en razones de utilidad social. De ahí
que la aplicación de la pena respondía a una exigencia de la Justicia: la ley penal se presentaba como
un «imperativo categórico», es decir, como una exigencia incondicionada de la Justicia. Desde un punto
de vista más jurídico, HEGEL fundamentaba el carácter retributivo de la pena en la necesidad de

2
 restablecer la vigencia de la «voluntad general» representada por el orden jurídico, la misma que había
sido negada por la «voluntad especial» del delincuente. De este modo, la pena era la negación de la
negación realizada por el delincuente, con miras a reafirmar la «voluntad general» (MIR PUIG).

Las Teorías absolutas aportaron una primera versión del principio de Proporcionalidad de
las penas. Así, ellas se basaban dos principios: el reconocimiento de que existe culpabilidad, que
puede medirse y graduarse; y el de que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y de la
pena, de suerte que ésta se experimente como algo merecido por el individuo y por la
comunidad. En similar sentido, se afirma que la proporcionalidad entre delito y pena predicada
en las Teorías absolutas permitía establecer un «límite de garantía para el ciudadano», conforme
al cual la gravedad de la pena no puede rebasar la que determina la gravedad del delito, aunque
lo contraria resulte aconsejable por razones preventivas.

Sin embargo, las interpretaciones retributivas no establecieron fronteras claras para lo que
se debía castigar, así como tampoco para la oportunidad en que debía imponerse la pena. Por
ello, ROXIN señala que tal doctrina, por un lado, no indicó cuándo se tiene que penar y, por otro
lado, fracasó ante la tarea de establecer un límite en cuanto al contenido, es decir, a la potestad
penal estatal. A ello debe sumarse, como ya se ha señalado, que estas tesis no aportaron ningún
dato sobre su finalidad.

Estas y otras razones llevaron a que el centro del debate se dirija a las teorías relativas, las
cuales se basan en la idea general de la prevención de los delitos. En ellas, a diferencia de la
perspectiva retributiva, la búsqueda de las finalidades de la pena no radica en la pena en sí
misma. Al contrario, los fines de la pena consisten en evitar la comisión de nuevos delitos
(BERDUGO Y OTROS). Asimismo, reciben la denominación de teorías utilitarias por entender la
pena como medio para la obtención fines útiles (OCTAVIO DE TOLEDO).

2.2 Teorías relativas

Siguiendo a VAELLO ESQUERDO, estas tesis sí son auténticas teorías de los fines de la pena,
en la medida que se castiga para que no se delinca, con lo cual, la pena se justifica por sus
efectos preventivos, vale decir, por el objetivo de evitar la comisión de futuros delitos. Las
posturas preventivas suelen clasificarse en Teorías de la Prevención general y Teorías de la
Prevención especial, orientándose la primera a la colectividad y la segunda al autor concreto. A
su vez, las primeras se dividen en dos corrientes: la prevención general negativa y la prevención
general positiva.

2.2.1 Teoría de la Prevención general negativa

La Prevención general -en su vertiente denominada negativa- sitúa la finalidad de la pena

en sus efectos intimidatorios sobre la generalidad (ROXIN). Así, la pena lleva a cabo sus objetivos
de prevención del crimen operando en la colectividad a través de unos mecanismos motivadores
que se supone frenan y contrarrestan la delincuencia latente o potencial. Parte, pues, de la
idoneidad de la pena para llevar a la práctica tales fines y de la viabilidad de éstos.
El origen de las Teorías de la prevención general negativa puede rastrearse en las obras de
BECCARIA, BENTHAM y sobre todo, en las de VON FEUERBACH. Este último desarrolló una
interpretación de la intimidación general por la coacción psicológica.
Desde esta perspectiva, la pena se convierte en el instrumento estatal idóneo -dirigido a la
colectividad- para cumplir su función de disuadir la posible comisión de delitos. En ese sentido, el efecto
disuasorio no radica en la ejemplaridad de la ejecución de la pena, sino en la amenaza penal que, desde
la ley, actúa como una coacción psicológica» (OCTAVIO DE TOLEDO). Ello no quita que la aplicación de la

3
 pena no forme parte de esta concepción, puesto que la prevención general arranca de un sentimiento
social -la ejemplaridad del castigo-, por lo que a la postre, no es más que el modo de formular
jurídicamente esa idea (QUINTERO OLIVARES Y OTROS).

La doctrina ha señalado algunas críticas a las Teorías de la Prevención general negativa.

En primer lugar, la finalidad intimidatoria de la pena puede desembocar en el terror estatal. De
este modo, en palabras de GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, sería muy fácil suponer, aunque sin
fundamento alguno, que la eficacia disuasoria del castigo depende de la severidad de éste y que,
por razones político-criminales, conviene incrementar su rigor en los delitos más graves y en los
más frecuentes. En segundo lugar, se critica, por un lado, la instrumentalización del delincuente
al ser considerado como un medio para la finalidad preventivo delictual. Por otro lado, se objeta
la falta de criterios para determinar la oportunidad, límites y magnitud de la intervención del
Derecho penal. En tercer lugar, las Teorías de la prevención general negativa responden a una
imagen simplificadora y poco realista de la psicología del infractor penal. En efecto, la pena no
puede tener un efecto intimidatorio sobre determinados tipos de delincuencia (criminalidad
organizada y de impulsos ocasionales).

A estas objeciones los partidarios de la prevención general han respondido distinguiendo los
conceptos de prevención general e intimidación, hasta arribar a la tendencia denominada
prevención general positiva o integradora.

2.2.2 Teoría de la Prevención general positiva

En esta variante de la prevención general, también conocida como prevención

estabilizadora o integradora, se sostiene que la evitación de delitos no debe buscarse sólo a
través de la pura intimidación negativa. Además, y sobre todo, la pena cumple una finalidad
preventiva mediante la afirmación del Derecho, es decir, positivamente. De este modo, mediante
la imposición de la pena se reafirma la vigencia de las normas, concitando así la confianza en el
ciudadano.
El principal reproche a que se hace acreedora esta tesis es que cabe la posibilidad de que
sea más rigurosa todavía que la prevención general negativa. Así, la necesidad de castigo para
recabar la fidelidad en el Derecho y confianza en el sistema puede ser mayor y menos fundada
que disuadir por temor.
Sin embargo, a favor de la Prevención general positiva se argumenta que puede limitar la posibilidad
de que la Prevención general negativa lleve al terror penal (MIR PUIG). Así, en primer lugar, la prevención
general hay que situarla en el marco de la legislación del Estado social y democrático de Derecho. Este
ámbito, en segundo lugar, impediría utilizar la pena como un instrumento de represión indiscriminada, ya
que el principio de Proporcionalidad impediría este exceso en la respuesta penal.

2.2.3 Teorías de la Prevención especial

A diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la prevención especial

se orienta a prevenir los delitos que puedan proceder de un sujeto determinado: la pena se
aplica sobre la persona que ya ha delinquido para evitar que vuelva a delinquir. Por consiguiente,
la prevención especial no puede funcionar como una regla general en el momento en el que el
legislador crea un delito y le asigna una pena, sino en la imposición y ejecución de la misma (MIR
PUIG).
Según ROXIN, esta corriente de pensamiento tuvo su origen en la ILUSTRACIÓN y tras ceder
espacios a las teorías absolutas, reapareció a finales del siglo XIX gracias a los estudios del
positivismo criminológico (ENRIQUE FERRI, CÉSAR GARÓFALO y otros) sobre las causas de la
criminalidad en el delincuente y su peligrosidad.

4
 Las Teorías de la Prevención especial se manifestaron en cuatro tendencias: el
correccionalismo, la escuela positiva italiana, la moderna escuela o escuela sociológica alemana
y el llamado movimiento de la defensa social (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA). En esta lección sólo se
tratará la tercera de ellas, cuyo principal exponente fue FRANZ VON LISZT.
VON LISZT partió de la idea de «fin» como inspiradora de todo progreso en el Derecho, y sobre esta
base, sostuvo que la pena sólo podía justificarse por su finalidad preventiva, de donde formuló el
concepto de «pena final» (vid., La idea de fin en el Derecho penal, obra también conocida como el
«Programa de Marburgo»). Desde esta perspectiva, VON LISZT consideró que la finalidad de prevención
especial se cumplía de forma distinta según las categorías de delincuentes que proporciona la
Criminología: a) Tratándose del delincuente ocasional, la pena servía como un correctivo o un
recordatorio que lo inhibiera de seguir delinquiendo; b) Tratándose del delincuente no ocasional pero
corregible la adecuada ejecución de la pena buscaba su corrección y resocialización; c) Tratándose del
delincuente habitual incorregible la pena lo neutralizaba (inocuizaba).

En suma, prevención de nuevos delitos podía verificarse corrigiendo al corregible (resocializándolo),

intimando al que por lo menos todavía es intimable, haciendo inofensivo mediante la pena de privación
de libertad a los que ni son corregibles ni intimables (ROXIN).

Detrás del pensamiento de VON LISZT se halla, como indica MIR PUIG, una concepción del DP
como instrumento de lucha contra el delito, lucha dirigida contra sus causas empíricas, las cuales
se reflejarían en la personalidad del delincuente.

La defensa de la resocialización cobró auge a mediados del siglo pasado, constituyendo, la

publicación en Alemania del ya mencionado Proyecto Alternativo, una de sus exteriorizaciones
más elaboradas la constituye.
SILVA SÁNCHEZ lo describe de la siguiente forma: la doctrina, en los últimos años de la década de los
cincuenta y en los sesenta, estuvo marcada, en el plano de la ideología jurídico-penal, por dos frases
emblemáticas: "Adiós a KANT y a HEGEL" y "Retorno a VON LISZT". «Con la primera de ellas se pretendía
expresar la general voluntad de abandono de las concepciones retributivas del Derecho penal, que
asignaban a éste por añadidura una función ético-social, configuradora de costumbres (..) Con la
segunda frase, en cambio, se trataba de poner de relieve la voluntad de orientar de modo prioritario los
mecanismos jurídico-penales a la obtención de la resocialización del delincuente».

Las Teorías de la prevención especial tienen, sin duda, una serie de méritos entre los que
destacan: (i) Mostrar el profundo abismo que separaba la teoría de la práctica. Además, puso en
evidencia los fallos de la teoría, básicamente, por desconocer la trascendencia del momento
concreto de aplicación de la pena y su repercusión en el hombre también concreto, en el que tan
poco se había reparado. (ii) Enfatizar que el castigo como un acto humano más, debe someterse
a criterios consideraciones «finales» (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA). (iii) Poner de relieve la
importancia del tratamiento individualizado y ajustado a las características del sujeto (QUINTERO
OLIVARES Y OTROS).

No obstante, las Teorías de la prevención especial han recibido una serie de críticas
importantes. Sin ánimo de exhaustividad pueden mencionarse las siguientes: (i) Al igual que las
Teorías absolutas, tampoco definen los límites de lo punible. La potestad punitiva del Estado
adquiere un contenido terapéutico en la que no se determina el universo de los inadaptados,
constituyendo un punto de partida peligroso. A ello se suma que la intervención estatal no tiene
un rango temporal preciso, pues está sujeta a la corrección del sujeto (ROXIN). (ii) No prestan
atención a la conminación legal abstracta, ni a la propia institución de la pena, sino en la pena
que se ha impuesto ya. Con ello se deja de lado un problema esencial, el cual consiste en
analizar, ante todo, el derecho a castigar en cuanto «institución» (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA). (iii)

5
El objetivo resocializador ha sido cuestionado por traslucir la imposición de un determinado
sistema de valores sociales al infractor -modelo de por sí difícil de determinar- así como la
imposibilidad de lograrlo a partir de la pena privativa de libertad.

A pesar de todas estas críticas, cabe destacar la opinión de un sector de la doctrina para el
cual la prevención especial es una finalidad adecuada para la función a desarrollar por la pena
en un Estado social y democrático de Derecho, aunque limitada por las exigencias y garantías
del propio modelo de Estado y por la finalidad última de protección de bienes jurídicos que debe
desempeñar el DP (BERDUGO Y OTROS).

2.3 Teorías mixtas o unitarias

MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN explican que estas teorías, también denominadas unitarias (o
unificadoras), aparecen en la historia del DP como una solución de compromiso en la «lucha de
Escuelas» que dividió a los penalistas entre los partidarios de las Teorías absolutas y los
seguidores de las Teorías de la prevención (general y especial).

Desde tal perspectiva, las tesis mixtas -actualmente mayoritarias en la doctrina- toman
algunos aspectos de las anteriores teorías. Así, de las Teorías absolutas toman que la pena es
una retribución proporcionada al mal causado por el delito, pero orientadas a la realización de los
fines de prevención general y especial, mediante la prevención de nuevos delitos y la
resocialización del delincuente. Si bien estas teorías han sido formuladas de distintas formas,
puede destacarse que defienden la idea de que la pena se legitima en la media que sea tanto
justa como útil.

Dentro de esta corriente, uno de los aportes más importantes fue realizado por ROXIN
mediante su «Teoría dialéctica de la unión». Según esta postura, la retribución se concibe como
el límite máximo de la prevención, de modo que la pena nunca debería rebasar la medida de la
culpabilidad del autor por razones de prevención general o especial. De este modo, la
culpabilidad de quien ha delinquido sirve de límite a la posibilidad de extender irracionalmente la
aplicación de una pena en base a razones de prevención, pues de lo contrario, la pena resultaría
injusta. Asimismo, cabe destacar en la interpretación de ROXIN, la posibilidad de reducir la pena o
incluso no aplicarla si los fines de prevención especial así lo aconsejan.

No obstante, las Teorías unitarias han recibido algunas críticas importantes: (i) Se objeta
que la retribución y la prevención son dos polos opuestos de una misma realidad que no pueden
subordinarse uno al otro, sino coordinarse mutuamente. Así, la primera mira al pasado y la
segunda al futuro, de modo que no pueden reconducirse a una unidad. (ii) Ciertamente, a su
favor puede señalarse haber superado la excesiva parcialidad que entrañaban las teorías
absolutas y las relativas. Sin embargo, para las Teorías unitarias lo principal sigue siendo la
retribución, y dentro de esta perspectiva, por vía de excepción admiten que el castigo busca fines
preventivos.

Por otra parte, un importante sector de la doctrina afirma que la pena no tiene una función
única, ni tampoco posee un solo fin, sino por el contrario, persigue distintos fines según el
momento o fase de que se trate.
Así, una de las formulaciones de las Teorías unitarias que más éxito ha tenido es la que sostiene
que la prevención general predominará en la llamada fase de la conminación legal abstracta, es decir, en
el momento en que el legislador crea una conducta delictiva y le asigna una determinada pena. En la
fase de la aplicación de la pena, o sea, cuando el juez lleva a cabo la medición de la misma, estará

6
 presente la idea de retribución (asignándose una respuesta proporcionada al hecho) así como la
prevención general y especial. Y, finalmente, en el momento de cumplimiento o de ejecución de la pena,
sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, predominará la prevención especial.

3. LOS FINES Y FUNCIONES DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-PENAL ESPAÑOL

Este apartado tiene como objetivo analizar los fines y funciones que corresponden a la
pena, no ya en un sentido general y abstracto, sino en relación con un sistema político en
particular como el Estado social y democrático de Derecho, así como en un ordenamiento
jurídico en concreto como el español. En atención a ambos parámetros, en lo que resta de esta
lección esbozaremos algunos rasgos que pueden servir como elementos de juicio para
determinar el papel que representa pena en el ordenamiento jurídico-penal español.

(i) La pena en la Constitución de 1978

El texto constitucional contiene una serie de preceptos que la doctrina ha interpretado para
deducir las finalidades que pueden atribuirse a la pena.

En primer lugar, la CE indica que España está organizada políticamente adoptando el

modelo de un «Estado social y democrático de Derecho» (art. 1.1).
A partir de esta fórmula, incluso desde antes de la promulgación del texto constitucional, MIR PUIG
viene deduciendo algunas funciones que debe cumplir el DP español. Así, en cuanto un Estado social, el
DP deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye una
misión de prevención, sólo en tanto sea necesaria para aquella protección. Además, esto último fija un
límite a la prevención. Asimismo, en cuanto a un Estado democrático de Derecho, el DP deberá someter
su labor preventiva a otro tipo de límites que se derivan de la tradición liberal del Estado de Derecho, así
como de la necesidad de darle un contenido democrático al DP (principios de máxima utilidad posible y
de mínimo sufrimiento posible). En suma, el modelo del Estado español permite darle al DP una función
de prevención limitada en la que se combinen la protección de la sociedad con las garantías que ofrece
la retribución (como la proporcionalidad) y con otros principios limitadores (MIR PUIG).

En segundo lugar, la CE establece que la ejecución de las penas privativas de libertad (y de

las medidas de seguridad) estará orientada «hacia la reeducación y la reinserción social y no
podrán constituir en trabajos forzados» (art. 25.2). Para la gran mayoría de la doctrina, esta
disposición sólo hace referencia a un caso concreto y no indica las únicas finalidades de la pena,
puesto que, en rigor, sólo señala que la ejecución de la pena privativa de libertad debe orientarse
hacia las metas ya citadas. De cualquier forma, la reeducación y la reinserción son conceptos
que, al igual que el de la resocialización, se refieren a una de las facetas de la «prevención
especial», lo cual indica que ésta última prevalece durante la fase de ejecución de la pena sin
que se niegue la presencia de finalidades distintas en otras fases (COBO DEL ROSAL y VIVES
ANTÓN).

En tercer lugar, la CE atribuye a los poderes públicos la obligación de promover «las

condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas», así como el deber de remover «los obstáculos que impidan o dificulten
su plenitud» (art. 9.2). Según algunos autores, estas disposiciones permiten afirmar que el
Estado está obligado a evitar la comisión de delitos incidiendo sobre la generalidad de los
individuos (prevención general) y no sólo sobre los que efectivamente llegan a cometerlos
(prevención especial) (BERDUGO Y OTROS).
En suma, las posturas que se acaban de presentar permiten afirmar que,
constitucionalmente, la pena tiene una finalidad de prevención (general y especial) del delito, sin
perjuicio de incorporar algunos principios de las tesis retributivas como el de proporcionalidad.

7
 (ii) La pena en la legislación penal

El CP de 1995 parte de una concepción retributiva al establecer como criterio básico la

imposición de la pena justa y merecida, esto es, de la pena proporcionada a la gravedad objetiva
del hecho y a la culpabilidad del autor (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA).
En ese sentido, el Código, ponderando la gravedad objetiva del hecho, impone una pena más
severa, por ejemplo, al asesinato (art. 139) que al homicidio; al robo (arts. 240 y 242.1) que al hurto (art.
234); al delito consumado (art. 61) que al intentado (art. 62), o al autor (art. 61) que al cómplice (art. 63).

Del mismo modo, el Código sanciona más benignamente el comportamiento imprudente que el
correlativo comportamiento doloso; o establece un distinto régimen penal del error (art. 14), según sea
invencible o vencible.

No obstante, como indica MIR PUIG, la observación del Derecho positivo español muestra
que, aun entendida como castigo o retribución, la pena se orienta a una labor preventiva de
defensa de bienes jurídicos:
En primer lugar, la protección de bienes jurídico-penales es fragmentaria. Así, no se castigan todos
los ataques que producen una determinada lesión en dichos bienes jurídicos, sino sólo las modalidades
más peligrosas a los mismos. Ello responde no parece responder a un criterio de Justicia (recuérdese
que en las teorías absolutas la pena respondía a exigencias incondicionales o absolutas derivadas de
este valor), sino a la finalidad de prevenir los ataques según su peligrosidad.

En segundo lugar, el fundamento de la mayor parte de las agravantes reside en el empleo de medios
de comisión, de situaciones subjetivas o de ocasión más peligrosos para el bien jurídico de que se trate.

En tercer lugar, el CP contiene instituciones en las que la pena no está orientada a satisfacer las
exigencias de Justicia. En este rubro se ubica la extinción de la responsabilidad penal por obra de la
prescripción del delito o de la pena, del indulto y del perdón del ofendido en ciertos delitos (art. 130.3, 4,
5, 6); la existencia de delitos cuya persecución se hace depender de la voluntad del agraviado o de
quien lo sustituya legalmente, exigiéndose su previa denuncia (algunos delitos contra la libertad sexual)
o incluso una previa querella (delitos de calumnia e injuria); la existencia de «condiciones objetivas de
punibilidad» o «excusas absolutorias» basadas en puras razones de oportunidad y no de Justicia (arts.
268, 480 y 606).

(iii) La Ley General Penitenciaria de 1979

El art. 1 de esta Ley establece, siguiendo lo establecido en el art. 25.2 CE, que las
Instituciones penitenciarias tienen «como finalidad primordial la reeducación y la reinserción
social».

En resumen, la mayoría de la doctrina se adhiere a la interpretación que atribuye a la pena,

conforme se ha expuesto, fines distintos según el momento o fase de que se trate (vid. Teorías
mixtas o unitarias). Tal es la interpretación que se propone para esta asignatura.
En ese sentido, pueden distinguirse las finalidades de la pena en atención a los siguientes
momentos:
En el momento de la conminación legal abstracta, no puede buscarse la prevención especial frente
al delincuente que todavía no puede existir (MIR PUIG). Por consiguiente, la pena se orienta
fundamentalmente a las exigencias de la prevención general. De este modo se pretende evitar el ataque
del infractor potencial a los bienes jurídicos, ponderando dos factores: la gravedad y la peligrosidad de
aquél.
En las dos fases siguientes (aplicación de la pena y ejecución de ésta), se confirma la finalidad
preventivo general. Asimismo, en el momento de la aplicación de la pena o fase judicial hacen acto de
presencia, tanto las exigencias retributivas derivadas del principio de Proporcionalidad, como la
prevención especial. A su vez, en la fase de ejecución de la pena, la Ley General Penitenciaria, de
acuerdo a lo señalado por la Constitución, impone expresamente una orientación de prevención

8
especial, como resocialización, a las penas privativas de libertad. En las demás penas, la prevención
especial constituye una consecuencia implícita a la concreta intimidación que supone su ejecución para
el delincuente.