DERECHO EN LÍNEA

Derecho Penal I
Créditos 3

Docente Autora:
Abg. Rita Jahaira Guerrero Zambrano, Mg.

Titulación Semestre

Derecho Cuarto

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje online.utm.edu.ec),

y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección Cronograma de Actividades

PERÍODO MAYO 2023 – SEPTIEMBRE 2023

 Índice

Teorías de la pena. .................................................................................................................................................. 2

Resultados de aprendizaje ................................................................................................................................................. 2
Mapa de contenidos .......................................................................................................................................................... 2
Teorías de la pena......................................................................................................................................... 3
1.- Escuela Jurídico Penal Clásica .............................................................................................................................. 3
2.- Escuela Jurídico Penal Positiva ............................................................................................................................ 3
3.- Escuela Jurídico Penal Ecléctica ........................................................................................................................... 4
Teorías Absolutas de la Pena (Retributivas de la Pena): ................................................................................. 5
Teorías Relativas de la Pena (prevención) ..................................................................................................... 6
-Teoría de la Prevención general .............................................................................................................................. 8
-Teoría de la Prevención especial ............................................................................................................................. 9
-Teoría de la unión o mixtas de la pena .................................................................................................................. 11
Bibliografía .................................................................................................................................................23

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Resultado de aprendizaje de la asignatura
Enseñar a los estudiantes la teoría jurídica del delito, así como el iter criminis y las teorías de la
pena, de modo que puedan estar en condiciones de afrontar posteriormente el análisis de los
tipos penales contenidos en el Código Orgánico Integral Penal.

Unidad 4
Teorías de la pena.
Resultados de aprendizaje:
• Comprender las teorías sobre la finalidad de las penas.

Ejes temáticos

Teorías de la
pena

Teorías Teorías
preventivas retributivas

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 Introducción

Teorías de la pena

La pena como institución del derecho penal general, no presenta el mismo desarrollo teórico
que su par dialéctico. La principal consecuencia jurídica del delito “vedette” indiscutible de la
construcción teórico doctrinal de nuestra ciencia, ha sido considerada una especie de
“Cenicienta” para el derecho penal, quizás porque tratándose justamente de la reacción, de
lo que se debieron ocupar en principio es de la acción; sucumbe entonces la pena como una
especie de mal necesario y punto. (Pérez, 2007)

Para Emile Durkheim, la pena es la representación directa del orden moral de la sociedad,
en ese sentido entonces la pena es la relación de los miembros de una sociedad, frente a
una transgresión contra el orden moral. Por su parte para Bernardo Feijoo, es un mal
impuesto por el Estado en un proceso público a través de los órganos legitimados para ello.
Entendiéndose, que la pena es necesaria, para garantizar esos derechos, ya que si no
existiera esta se generaría un sin número de arbitrariedades dentro de nuestra sociedad,
para lo cual el legislador, ha dispuesto dentro del Código Orgánico Integral Penal, a la pena
como una restricción a la libertad y a los derechos de las personas. Es decir la pena, como
imposición de sanción es de suma importancia, tanto así que no debe ser tomada tan a la
ligera, ya que esta trae implícita el desarrollo, de varias escuelas como son:

1.- Escuela Jurídico Penal Clásica:

Con representantes como Carrara, Romagnossi, Rossi, Hegel, Carmignani y Cesar Beccaria,
en donde básicamente se considera que la pena surge ante la necesidad de proteger el
vínculo creado entre los hombres, en función de la libertad que cedieron para queel Estado
regule ciertos comportamientos. En donde la pena, desde esta perspectiva, es entendida
como la retribución del mal que se comete, pero con la distinción, que se aplicarauna pena
de acuerdo al tipo de daño generado a la sociedad. (Betancour, 2008)
Ya que la pena debe ser justa y útil, es por ello que el castigo solo puede darse cuando hay
efectivamente un daño.

2.- Escuela Jurídico Penal Positiva:

Con representantes como Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo, quienes fundan
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su teoría de la pena en la peligrosidad de los individuos que forman parte de la sociedad.
Endonde según Agudelo, la sociedad tiene que defenderse de todo lo que le cause daño
sin que importe indagar por la existencia o no de la libertad: basta con que la persona dañe
o pueda dañar para que la sociedad esté legitimada para actuar.

Es decir, se podría decir que lo importante para ellos, es que no solo hablan de pena, sino
también de sanción, entendido como un tratamiento, que busca acabar con la peligrosidad,
y en lo que sea posible lograr la readaptación a la sociedad. (Betancour, 2008)

3.- Escuela Jurídico Penal Ecléctica:

Con representantes como Bernandino Alimena, Carnevale, Franz Von Liszt, Vicente Manzini,
Bataglini y Rocco. Esta escuela es una mezcla de varias corrientes, ya que toma como
fundamento teórico el contrato social; considerando que existen factores sociales y físicos
que influyen en el comportamiento de los delincuentes, por lo que considera que la pena es
también un tratamiento para acabar con la peligrosidad de los criminales.

Entendido, brevemente estas escuelas, es necesario mencionar, que la pena debe ser
estudiada desde la conceptualización del desarrollo de varias teorías, a fin de poder llegar a
determinar, dentro de que teoría, se encuentra amparada la pena, dentro del ordenamiento
jurídico ecuatoriano. Esto debido, a que la base teórica de la pena encuentra su fundamento
a partir de los diferentes fines que se le han atribuido, empezando por las teorías absolutas,
cuya esencia consiste en otorgar a la pena un carácter retributivo; y posteriormente con las
teorías relativas, igualmente conocidas como de la prevención, que introducen un nuevo
propósito en la punición delictiva, partiendo de fundamentar la pena en su utilidad e incluso
necesidad, para la subsistencia de la sociedad. (Von Liszt, 1999)

Según su concepto, la pena es un mal que se impone por causa de la comisión de un delito:
conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no implica, como consecuencia
inevitable, que la función, esto es: fin esencial de la pena, sea la retribución. Desde este
punto de vista, proclamar la función retributiva de la pena supone entender que la finalidad
esencial de ésta se agota en el castigo del hecho cometido. Ésta fue la posición defendida,
desde perspectivas diversas, por KANT y HEGEL. El primero concibió la pena como
imperativo categórico y, como tal, una exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda
consideración utilitaria: la pena no se funda en que sirva a la sociedad, porque el castigo del

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individuo, que es fin en sí mismo, no puede instrumentalizarse en favor de fines preventivos
ajenos a la proporción con el mal causado. (Mir Puig, 2003)

Para HEGEL el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la

concordancia de la "voluntad general" representada por el orden jurídico con la "voluntad
especial" del delincuente, concordancia quebrada por el delito. Ello se consigue negando
con la pena la negación de la voluntad general por la voluntad especial del delincuente, de
acuerdo con el método dialéctico hegeliano: la posición es la voluntad general (orden
jurídico), la negación de la misma es el delito y, por último, la negación de la negación se
consigue con la pena*. En este planteamiento la pena se concibe sólo como reacción que
mira al pasado (al delito) y no como instrumento de fines posteriores. (Mir Puig, 2003)

Teorías Absolutas de la Pena (Retributivas de la Pena):

La base teórica de la pena encuentra entonces su fundamento a partir de los diferentes fines
que se le han atribuido. Las primeras de estas teorías son las denominadas teoríasabsolutas,
cuya esencia consiste en otorgar a la pena un carácter retributivo; la finalidad dela sanción
penal queda agotada con el castigo al responsable por el delito cometido: “la penano puede
jamás ser considerada simplemente como medio para realizar otro bien, sea parael propio
infractor o para la sociedad civil, sino que debe ser infligida solamente porque él hacometido
un crimen”, como en su día dijera Kant; por su parte Hegel entiende a la pena comouna
necesidad lógica, negación del delito y afirmación del derecho. (Pérez, 2007)

Aunque sus concepciones son diferentes, en esencia no persiguen otro propósito que el de
responder castigando al comisor de una transgresión que por su relevancia se considera
delito y en consecuencia amerita una pena. Pareciera un razonamiento muy elemental, si
ello no implicara importantes consecuencias para la problemática que intentamos analizar,
como ya señalaremos más adelante. Con el positivismo jurídico, quizás una de las corrientes
de pensamiento de mayor impacto para la ciencia moderna del derecho penal, por más que
nos empeñemos todos en criticarla airadamente, se modifican al menos en la teoría los
pretendidos fines de la pena al decir de Pavarini: “colocando como fundamento de su saber
la naturaleza determinada del obrar humano, la criminología positiva cree en la posibilidad
de una resolución racional, científica, de la cuestión criminal. (Pérez, 2007)

Para Mario Durán Migliardi, el surgimiento de esta teoría puede explicarse, históricamente

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como una reacción ideológica centrada en la revaloración del hombre como tal y en sí mismo,
y en la preocupación por la dignidad del condenado, frente a los abusos del antiguo régimen,
de los primeros revolucionarios burgueses y en contra de las concepciones utilitaristas de la
pena, muchas de ellas fundadas en el contrato social, propuestas por los penalistas de la
Ilustración. (Durán, TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA: ORIGEN Y FUNDAMENTOS.
CONCEPTOS Y CRÍTICAS FUNDAMENTALES A LA TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN
MORAL DE IMMANUEL KANT A PROPÓSITO DEL NEORETRIBUCIONISMO Y DEL NEO-
PROPORCIONALISMO EN EL DERECHO PENAL ACTUAL, 2011)

Mientras, que para el iusnaturalista Hugo Grocio, parte de la teoría retributiva de la pena
siguiendo la tradición de Platón y Séneca y considera que la pena debe tener alguna utilidad
de cara al futuro, lo cual legitima la pena y determina su concreción determinándose la
tradición utilitarista sobre la legitimación de la pena. (Feijoo, 2007)

Es decir, desde esta óptica, debe entenderse a la pena como producto de una serie de
planteamientos lógicos que dominaba en su época, a la que precisamente reprochaba Hegel
que trataba al condenado como un perro cuando en su contra se levanta un palo, en lugar
de respetar su honor y su libertad. (Feijoo, 2007). Es decir, la pena tiene aquí un carácter
absoluto, en el cual, podemos decir, que no sirve para nada más, pues constituye un fin en
sí misma. Esto debido a que la pena, dentro de la teoría de la retribución tiene relación con
el principio de proporcionalidad, dado que la culpabilidad aquí no solo es el fundamento de
la pena sino también su medida.

Teorías Relativas de la Pena (prevención):

Es posible apreciar, que dentro de esta teoría quien aspira a castigar de modo razonable, no
debe de realizarlo por el injusto ya cometido, sino en atención al futuro, para que en adelante
ni el mismo delincuente vuelva a cometerlo ni tampoco los demás, que ven como se le
castiga.

Es con las teorías relativas, igualmente conocidas como de la prevención, que ya se

introduce un nuevo propósito en la punición delictiva, partiendo de fundamentar la pena en
su utilidad e incluso necesidad, para la subsistencia de la sociedad. La pena no debe tender
a la retribución del hecho acontecido, sino a la prevención de futuros delitos, planteando sus
dos modalidades, a saber, prevención general y especial. La primera pretende disuadir a

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todos los ciudadanos, como advirtiera Feuerbach en su teoría como medio de “coacción
psicológica” en el momento abstracto de la tipificación legal; y la especial que, como se
conoce, persigue impedir u obstaculizar la repetición del delito por parte de quien ya lo
cometió y respecto al que por lo tanto no fueron suficientes los mecanismos preventivos
generales. Esta prevención debe tener sus efectos en la etapa de ejecución, acuñándose
términos como los de reeducación, rehabilitación y readaptación social, admitiendo en los
casos fallidos incluso la inocuización del individuo. Atributos todos que se le atribuían a la
pena de privación de libertad. (Pérez, 2007)

En el Artículo 52 del Código Orgánico Integral Penal se señala: “…Los fines de la pena son
la prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos
y capacidades de la persona con condena así como la reparación del derecho de la víctima.
En ningún caso la pena tiene como fin el aislamiento y la neutralización de las personas
como seres sociales”. (Asamblea d. E., 2014)

Por otro lado, el Artículo 201 de la Constitución prevé: “Art. 201.- El sistema de rehabilitación
social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las
personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, así como la protección
de las personas privadas de libertad y la garantía de sus derechos. El sistema tendrá como
prioridad el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para
ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad”. (Asamblea C.
, 2008)

Es de mencionar que cuando determinadas teorías no cumplen su cometido, se desarrollan

las llamadas teorías mixtas; como es de inferir a pesar de negar las teorías anteriores,
terminan configurándose en la idea de que a partir de la retribución como la base de la
necesidad de imposición de una pena, se le añaden adicionalmente fines preventivos de
ambos tipos, las denominadas teorías de la unión, cuyo principal aporte, probablemente, se
encuentre en haber posibilitado una solución intermedia entre las dos posturas anteriores
que parecían irreconciliables, actitud usualmente asumida por los estudios del derecho penal
y que en las problemáticas que hoy articulamos, especialmente en la polémica pena de
muerte, las posiciones resultan siempre irreconciliables. (Pérez, 2007)

Mientras que las teorías absolutas, en su sentido estricto, parten de que la pena debe

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imponerse como postulado de justicia, sin que hayan de tomarse en consideración fines de
prevención ulteriores, las teorías relativas fundamentan la pena en su necesidad para la
subsistencia de la sociedad. En consecuencia, para esta otra perspectiva la pena no tiende
a la retribución del delito (cometido) en sí misma, sino a la prevención de futuros delitos. (Mir
Puig, 2003)

Común a todas las teorías relativas es que atribuyen a la pena y al derecho penal la función
de prevención de delitos. Pero este punto de partida se concreta de forma muy distinta por
las dos corrientes en que se bifurcan, a partir de Feuerbach, las concepciones de prevención
general y prevención especial.

-Teoría de la Prevención general

Defendida en su sentido moderno por Feuerbach y también por Filangieri y Betham, la
prevención general supone la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como
medio para contrarrestar la criminalidad latente en la sociedad. Antes de Feuerbach ello se
confiaba sobre todo a la ejemplaridad de la ejecución, a menudo brutal, de la pena. El
iniciador de la moderna ciencia penal alemana se fijó, en cambio, en otro momento: en el de
la conminación penal en la ley. Para Feuerbach, en efecto, la pena sirve como amenaza
dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como coacción
psicológica en el momento abstracto de la tipificación legal. La ejecución de la pena sólo
tiene sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal. (Mir
Puig, 2003)

Prevención general negativa:

Conocida también como prevención intimidatoria, pretende disuadir al infractor normativo
mediante el castigo penal, fue expuesta por Beccaria y Bentham, y posteriormente, con la
contribución de Feuerbach y Romagnosi, en donde el castigo ejemplar es reemplazado por
la coacción psicológica que sobre los ciudadanos ejerce la pena. (Cornejo, 2016)

Determinando que, por un lado, se criminalizan nuevos comportamientos y, por otro, se

amplían los márgenes de pena, es decir, se instrumentaliza al individuo para la obtención de
dichos fines, mediante la intimidación. (Feijoo, 2007)

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Prevención general positiva:
El concepto de prevención general positiva es un término pluricomprensivo que abarca
desde distintos efectos de la pena hasta amplias concepciones de justificación del sistema
jurídico penal e, incluso, nuevas concepciones dogmáticas. Por esta razón, las nociones
surgidas bajo este concepto no solo vinieron a sumarse a la discusión de los tradicionales
fines de la pena, sino que, al incorporar nuevos conceptos desde las ciencias sociales
contribuyeron a renovar la discusión concerniente a la justificación, legitimación y limitación
del Derecho penal. (Durán, 2016)

Así, en términos generales puede señalarse que, al igual que la prevención general negativa,
la prevención general positiva postula la búsqueda de la prevención del delito, por sobre su
mera retribución, pero se diferencian en el fin que le otorgan al castigo penal. Ello, porque
para la prevención general negativa, por medio del carácter disuasorio de la conminación
penal y de la consiguiente aplicación de la sanción al culpable, se evita la legitimación del
delito y se alienta la aversión, que se supone normal y espontánea, contra el injusto,
contribuyendo con ello, además, a poner fin a la predisposición delictiva latente en la
colectividad. A diferencia de ello, en la prevención general positiva la pena tiene por objeto
la afirmación y el aseguramiento de las normas básicas, de los valores fundamentales que
estas protegen, subrayar su importancia y la seriedad de su protección por el mandato
normativo, educar al grupo social para que los acate y los asuma como propios. (Durán,
2016)

Es en este último sentido como mejor se explica la consecución del aspecto positivo de la
prevención general de la pena, es decir, poniendo de relieve aquellos novedosos aspectos
socioculturales preventivos y garantistas que van más allá del tradicional uso represivo,
reactivo e intimidatorio de la pena, mediante su ejecución ejemplarizadora o de su uso
disuasorio. Esto es, resaltar que la pena afirma la vigencia del Derecho como mecanismo
regulador de conductas y lo restablece en su calidad de tal, que actúa como instrumento de
conformación de la conciencia jurídica colectiva, y que su aplicación restablece la confianza
y la fidelidad del ciudadano en la norma jurídica. (Durán, 2016)

-Teoría de la Prevención especial

A diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a

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prevenir los delitos que puedan proceder del delincuente: la pena persigue, según ella, evitar
que quien la sufre vuelva a delinquir. Frente
a él, la imposición de la pena ha de servir como escarmiento o como camino para la
readaptación social (resocialización). La prevención especial no puede operar, pues, como
la general, en el momento de la conminación penal, sino en el de la ejecución de la pena.
(Mir Puig, 2003)

Dejando aparte lejanos precedentes, la prevención especial sigue a la general en la reciente

historia de las ideas penales. Se extiende, sobre todo, a partir del último tercio del siglo XIX,
defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en España, la escuela positiva en
Italia y la dirección moderna de Von Liszt en Alemania. El influjo más poderoso en favor de
la generalización de los puntos de vista de la prevención especial se debe especialmente a
este último autor alemán. El correccionalismo de Dorado Montero no alcanzó seguidores
consecuentes entre los penalistas que no se atrevieron a concebir el derecho penal como
"derecho protector de los criminales". El positivismo criminológico italiano llevó los principios
de la prevención especial a su última consecuencia: la sustitución de las penas por las
medidas de seguridad. Pero con ello renunció a influir en la concepción de la pena, cuya idea
misma rechazaba. En cambio, el eclectismo de la dirección
moderna de Von Liszt, al respetar la presencia de la pena en los Códigos, pudo ejercer
amplia influencia en las teorías penales y en las numerosas reformas de signo político-
criminal introducidas en las legislaciones del presente siglo. (Mir Puig, 2003)

La función de la pena es, pues, para Von Liszt la prevención especial (frente al ya
delincuente), por medio de la intimidación, la corrección y la inocuización. Si Von Liszt se
aparta así de la prevención general, ello es debido a su consideración del derecho penal
como instrumento de lucha contra el delito, lucha que concibe como ataque a las causas
empíricas del delito, las cuales se reflejarían en la personalidad del delincuente. El objetivo
a que ello debía llevar era la protección de bienes jurídicos. En resumen, para Von Liszt, la
función de la pena y del derecho penal era la protección de bienes jurídicos mediante la
incidencia de la pena en la personalidad del delincuente con la finalidad de evitar ulteriores
delitos. (Mir Puig, 2003)

En esta teoría se conceptualiza al delito, como un fenómeno de patología social y el derecho

penal tiene que ocuparse más del delincuente que del delito. Pretende que la persona que

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sufre la pena no vuelva a delinquir, la pena tiene como objetivo alejar al condenado de futuros
hechos delictivos, es decir, prevenir la reincidencia, utilizando la resocialización,reeducación,
rehabilitación o reinserción social. Es decir, el derecho penal deja de ser una cuestión de
libertad y justicia para pasar a ser entendido como el principal medio de lucha contra la
criminalidad. (Cornejo, 2016)

Prevención especial negativa:

Consiste básicamente, en que la sanción penal pretende evitar la futura comisión de ilícitos
apartando, para dicho fin, a aquellos individuos que carecen de capacidad de corrección,
esto quiere decir que el delincuente será inocuizado, aislado por ser incapaz de convivir en
el sistema, evitándose así la posible comisión de delitos. (Durán, 2011)

Prevención especial positiva:

Su finalidad, con respecto a la pena, es que busca reintegrar a la sociedad al infractor de la
norma a través de su resocialización. (Cornejo, 2016)

-Teoría de la unión o mixtas de la pena:

Las críticas expuestas al filo de la exposición de cada una de las posiciones extremas que
cabe adoptar en relación a la cuestión de la función de la pena: 1) realización de la justicia;
2) protección de la sociedad a través de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; 3)
protección de la sociedad evitando la reincidencia (en sentido criminológico) del delincuente,
se dirigen casi siempre a combatir la exclusividad de cada una de estas concepciones. No
es, por ello, de extrañar que la lucha de escuelas que tuvo lugar en Alemania diera como
resultado una dirección ecléctica, iniciada por Merkel, que en la actualidad constituye la
opinión dominante en aquel país. Se admite la retribución, pero, normalmente, concebida al
servicio de la protección de la sociedad, función ésta que justifica la retribución. Ahora bien,
si la prevención ha de realizarse a través de la retribución, será lógico mantener que ésta
sea el límite máximo de la prevención. (Mir Puig, 2003)

Bernardo Feijoo, manifiesta que en la actualidad, no es posible mantener una teoría absoluta
de la pena, sin embargo, es preciso acudir a una prevención basada en la culpabilidad por
el hecho, y no en la peligrosidad del autor. Es decir, estas teorías nos permiten entender que
el fundamento de la pena tiene que ver no sólo con la culpabilidad, sino también con la

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peligrosidad.

Mención especial requiere una corriente, representada por Schmidhäuser y Roxin, que
combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teorías sobre la pena,
asignándole funciones diversas en los distintos momentos en que opera. Se pretende con
ello superar el planteamiento dominante de las teorías de la unión, consistente a menudo,
según se ha indicado, en una mera yuxtaposición de los diferentes fines de la pena. La
formulación de Schmidhäuser, "teoría de la diferenciación", parte de la distinción entre teoría
de la pena en general y sentido de la pena para los distintos sujetos intervinientes en la vida
de la pena. A su vez la teoría de la pena en general comprende dos aspectos: la finalidad (o
función) de la pena y el sentido de la misma. (Mir Puig, 2003)

La finalidad del castigar, visto como fenómeno global, no podría ser otra que la prevención
general, aunque entendida, de modo realista, no como pretensión de evitar todo delito, lo
que es imposible, sino como medio de reducir la delincuencia dentro de los límites que hagan
posible la convivencia normal. En este sentido, si es lícito castigar, sería por la absoluta
necesidad que la sociedad tiene de la pena.

Esto último sirve de base para la cuestión del sentido de la pena en general: desde esta
perspectiva no habría otra respuesta que la necesidad de la pena para la convivencia social.
Ello supone renunciar conscientemente a que la pena tenga sentido para el condenado, pues
implica que no se le castiga en beneficio suyo sino en el de la sociedad. Viene a rechazarse,
con ello, la pretensión kantiana de que el delincuente no pueda utilizarse como medio en
favor de la sociedad. Tal postulado se opone, según Schmidhäuser, a la única posibilidad de
concesión de sentido a la pena: su necesidad para la vida de la comunidad. (Mir Puig, 2003)

Lo anterior vale para la teoría de la pena en general. Pero para cada sujeto que interviene
en la vida de la pena tiene ésta un sentido especial: para el legislador, la pena sirve ante
todo a la defensa de la colectividad, aunque también debe tener en cuenta la justicia en la
fijación de las penas; los órganos encargados de la persecución del delito (policía y ministerio
fiscal), deben cumplir la función de esclarecimiento del delito y puesta del delincuente a
disposición de los tribunales guiados por el principio de igualdad (justicia); el
juez debe perseguir en primer lugar la pena justa, teniendo en cuenta el hecho cometido y la
comparación con las otras penas, pero dentro del marco de la pena justa debe considerar

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también la prevención especial; los funcionarios de prisiones habrán de otorgar a la ejecución
de la pena la finalidad de ayudar al condenado a aprovechar el tiempo de cumplimiento o, al
menos, si ello no es posible, la de prevención especial por medio de la resocialización; por
último, la sociedad, el resto de los ciudadanos, puede también encontrar en el proceso de la
punición un sentido referido a su comportamiento, reconciliándose con el que ha cumplido
una pena y aceptándole de nuevo en su seno. (Mir Puig, 2003)

Más simple es la construcción de Roxin, pues no distingue entre finalidad general de la pena
y fines específicos según los sujetos intervinientes en el proceso de punición. Se limita a
centrar la problemática en las tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación
penal, la medición de la pena y la ejecución de la condena. A cada una de estas etapas
corresponde una respuesta distinta a la función de la pena, pero de tal modo que cada una
de ellas presupone la anterior. Tal vez por esto la formulación de Roxin recibe el nombre de
"teoría dialéctica de la unión” (Mir Puig, 2003)

En el Código Orgánico Integral Penal se analiza la pena en general desde el Artículo 51 al

75.

Art. 51.- Pena.- La pena es una restricción a la libertad y a los derechos de las personas,
como consecuencia jurídica de sus acciones u omisiones punibles. Se basa en una
disposición legal e impuesta por una sentencia condenatoria ejecutoriada.

Art. 52.- Finalidad de la pena.- Los fines de la pena son la prevención general para la
comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona
con condena así como la reparación del derecho de la víctima.
En ningún caso la pena tiene como fin el aislamiento y la neutralización de las personas
como seres sociales.
Art. 53.- Legalidad de la pena.- No se impondrán penas más severas que las determinadas
en los tipos penales de este Código. El tiempo de duración de la pena debe ser determinado.
Quedan proscritas las penas indefinidas.

Art. 54.- Individualización de la pena.- La o el juzgador debe individualizar la pena para cada
persona, incluso si son varios responsables en una misma infracción, observando lo
siguiente:

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1. Las circunstancias del hecho punible, atenuantes y agravantes.
2. Las necesidades y condiciones especiales o particulares de la víctima y la gravedad de la
lesión a sus derechos.
3. El grado de participación y todas las circunstancias que limiten la responsabilidad penal.

Art. 55.- Acumulación de penas.- La acumulación de penas privativas de libertad procede

hasta un máximo de cuarenta años. Las multas se acumulan hasta el doble de la máxima
impuesta.

Art. 56.- Interdicción.- La sentencia condenatoria lleva consigo la interdicción de la persona

privada de libertad, mientras dure la pena.

La interdicción surte efecto desde que la sentencia cause ejecutoria e inhiba a la persona
privada de libertad de la capacidad de disponer de sus bienes a no ser por sucesión por
causa de muerte.

* Art. 57.- Reincidencia.- Se entiende por reincidencia la comisión de un nuevo delito por
parte de la persona que fue declarada culpable mediante sentencia ejecutoriada.
La reincidencia solo procederá cuando se trate de la misma infracción penal o se haya
atentado contra el mismo bien jurídico protegido en cuyo caso deberán coincidir los mismos
elementos de dolo o culpa.
Si la persona reincide se le impondrá la pena máxima prevista en el tipo penal incrementada
en un tercio.

Art. 58.- Clasificación.- Las penas que se imponen en virtud de sentencia firme, con carácter
principal o accesorio, son privativas, no privativas de libertad y restrictivas de los derechos
de propiedad, de conformidad con este Código.

Art. 59.- Penas privativas de libertad.- Las penas privativas de libertad tienen una duración
de hasta cuarenta años.
La duración de la pena empieza a computarse desde que se materializa la aprehensión.
En caso de condena, el tiempo efectivamente cumplido bajo medida cautelar de prisión
preventiva o de arresto domiciliario, se computará en su totalidad a favor de la persona
sentenciada.

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*Art. 60.- Penas no privativas de libertad.- Son penas no privativas de libertad:
1. Tratamiento médico, psicológico, capacitación, programa o curso educativo.
2. Obligación de prestar un servicio comunitario.
3. Comparecencia periódica y personal ante la autoridad, en la frecuencia y en los plazos
fijados en sentencia.
4. Suspensión de la autorización o licencia para conducir cualquier tipo de vehículo.
5. Prohibición de ejercer la patria potestad o guardas en general.
6. Inhabilitación para el ejercicio de profesión, oficio, empleo o cargo público.
7. Prohibición de salir del domicilio o del lugar determinado en la sentencia.
8. Pérdida de puntos en la licencia de conducir en las infracciones de tránsito.
9. Restricción del derecho al porte o tenencia de armas.
10. Prohibición de aproximación o comunicación directa con la víctima, sus familiares u otras
personas dispuestas en sentencia, en cualquier lugar donde se encuentren o por cualquier
medio verbal, audiovisual, escrito, informático, telemático o soporte físico o virtual.
11. Prohibición de residir, concurrir o transitar en determinados lugares.
12. Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas extranjeras.
13. Pérdida de los derechos de participación.
14. Inhabilitación para contratar con el Estado que se aplicará en sentencias condenatorias
por delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias,
oferta de realizar tráfico de influencias, y testaferrismo; así como, lavado de activos,
asociación ilícita y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción, pena no
privativa de la libertad que será comunicada al organismo técnico regulatorio del Sistema
Nacional de Contratación Pública.
La o el juzgador podrá imponer una o más de estas sanciones, sin perjuicio de las penas
previstas en cada tipo penal.

Art. 61.- Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas

extranjeras.- Procede en delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor a cinco
años. Una vez cumplida la pena, la persona extranjera queda prohibida de retornar a territorio
ecuatoriano por un lapso de diez años.
Si la persona extranjera expulsada regresa a territorio ecuatoriano antes de transcurrir el
período de tiempo establecido en la sentencia condenatoria, comete el delito de
incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente.

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No obstante, si es sorprendida en la frontera, puerto o aeropuerto o en general cualquier otra
entrada o ingreso al país, será expulsada directamente por la autoridad policial, empezando
a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada.
No se dispondrá la expulsión en los casos en que la persona extranjera, con anterioridad a
la fecha del cometimiento de la infracción, haya contraído matrimonio, se le haya reconocido
una unión de hecho con una persona ecuatoriana o tenga hijas o hijos ecuatorianos.

* Art. 62.- Tratamiento, capacitación, programa o curso.- Consiste en la obligación de la

persona sentenciada de sujetarse al tratamiento, capacitación, programa o curso que la o el
juzgador ordene. El tiempo de duración se determinará sobre la base de exámenes
periciales.
Las o los juzgadores, además de las penas privativas de libertad previstas en cada caso,
impondrán, de manera obligatoria, el tratamiento, capacitación, programa o curso a la
persona que haya cometido algún delito contra la integridad sexual y reproductiva en el que
la víctima sea una mujer, niña, niño o adolescente.

Art. 63.- Servicio comunitario.- Consiste en el trabajo personal no remunerado que se realiza
en cumplimiento de una sentencia y que en ningún caso superará las doscientas cuarenta
horas.
En caso de infracciones sancionadas con penas de hasta seis meses de restricción de
libertad, el servicio comunitario no se realizará por más de ciento ochenta horas; en caso de
contravenciones, por no más de ciento veinte horas, respetando las siguientes reglas:
1. Que se ejecuten en beneficio de la comunidad o como mecanismo de reparación a la
víctima y en ningún caso para realizar actividades de seguridad, vigilancia para generar
plusvalía o utilidad económica.
2. Que el tiempo para su ejecución no impida la subsistencia de la persona con condena,
pudiendo ejecutarlo en tal caso después de su horario de trabajo, los fines de semana y
feriados.
3. Que su duración diaria no exceda de tres horas ni sea menor a quince horas semanales.
4. Que sea acorde con las aptitudes de las personas con discapacidades que hayan sido
condenadas.

Art. 64.- Prohibición de ejercer la patria potestad o guardas en general.- La persona

sentenciada con esta prohibición no podrá ejercer la patria potestad o guardas, por el tiempo

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determinado en la sentencia.

* Art. 65.- Inhabilitación para el ejercicio de profesión, oficio, empleo o cargo público.- Cuando
el delito tenga relación directa con el ejercicio de la profesión, oficio, empleo o cargo público
de la persona sentenciada, la o el juzgador, en sentencia, dispondrá que una vez cumplida
la pena privativa de libertad, se la inhabilite en el ejercicio de su profesión, empleo, oficio o
cargo público, por el tiempo determinado en cada tipo penal.
Las o los juzgadores, además de las penas privativas de libertad previstas en cada caso,
impondrán, de manera obligatoria, la inhabilitación para el ejercicio de profesión, oficio,
empleo o cargo público a la persona que haya cometido algún delito contra la integridad
sexual y reproductiva, en el que las víctimas sean niñas, niños o adolescentes, por el mismo
tiempo de la pena privativa de libertad una vez cumplida esta, siempre que el ejercicio de
dicha profesión, oficio, empleo o cargo público ponga a la persona en contacto directo con
este grupo de atención prioritaria.

Art. 66.- Prohibición de salir del domicilio o lugar determinado.- Esta prohibición obliga a la
persona sentenciada a permanecer en su domicilio o en lugar determinado, bajo las
condiciones impuestas en sentencia por la o el juzgador.

Art. 67.- Suspensión de la licencia para conducir.- La suspensión de autorización o licencia

para conducir cualquier tipo de vehículo, durará el tiempo determinado en cada infracción de
tránsito.

*Art. 68.- Pérdida de los derechos de participación.- La persona sentenciada con la pérdida
de los derechos de participación, no podrá ejercerlos por el tiempo determinado en cada tipo
penal, una vez cumplida la pena privativa de libertad.
En el caso de los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de
influencias, oferta de realizar tráfico de influencias y testaferrismo; así como, lavado de
activos, asociación ilícita y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción,
los jueces de forma obligatoria aplicarán esta sanción por un lapso de entre diez y veinticinco
años.

* Art. 69.- Penas restrictivas de los derechos de propiedad.- Son penas restrictivas de los
derechos de propiedad:

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1. Multa, cuyo valor se determina en salarios básicos unificados del trabajador en general.
La multa debe pagarse de manera íntegra e inmediata una vez que la respectiva sentencia
se ejecutoríe. No obstante, cuando la persona sentenciada demuestre su incapacidad
material para cancelarla en las condiciones antes previstas, la o el juzgador podrá autorizar
que su cumplimiento se realice de la siguiente manera:
a) Pago a plazos o por cuotas durante el mismo tiempo de la condena.
b) Condonación de una parte de la multa si, además, se demuestra extrema pobreza.
c) Servicio comunitario equivalente, únicamente en las infracciones sancionadas con penas
privativas de libertad de un día a seis meses.
2. Comiso penal, procede en todos los casos de delitos dolosos y recae sobre los bienes,
cuando estos son instrumentos, productos o réditos en la comisión del delito. No habrá
comiso en los tipos penales culposos. En la sentencia condenatoria, la o el juzgador
competente dispondrá el comiso de:
a) Los bienes, fondos o activos, o instrumentos equipos y dispositivos informáticos utilizados
para financiar o cometer la infracción penal o la actividad preparatoria punible.
b) Los bienes, fondos o activos, contenido digital y productos que procedan de la infracción
penal.
c) Los bienes, fondos o activos y productos en los que se transforman o convierten los bienes
provenientes de la infracción penal.
d) El producto del delito que se mezcle con bienes adquiridos de fuentes lícitas; puede ser
objeto de comiso hasta el valor estimado del producto entremezclado.
e) Los ingresos u otros beneficios derivados de los bienes y productos provenientes de la
infracción penal.
f) Los bienes, fondos o activos y productos en propiedad de terceros, cuando estos hayan
sido adquiridos con conocimiento de que proceden del cometimiento de un delito o para
imposibilitar el comiso de los bienes de la persona sentenciada.
Cuando tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados,
la o el juzgador dispondrá el pago de una multa de idéntico valor, adicional a la prevista para
cada infracción penal.
En caso de sentencia condenatoria ejecutoriada, dentro de procesos penales por lavado de
activos, cohecho, concusión, peculado, enriquecimiento ilícito, delincuencia organizada,
testaferrismo, trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, terrorismo y su financiamiento,
y delitos relacionados con sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, si tales bienes,
fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados, la o el juzgador

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dispondrá el comiso de cualquier otro bien de propiedad del condenado, por un valor
equivalente, aun cuando este bien no se encuentre vinculado al delito.
En los casos del inciso anterior, los bienes muebles e inmuebles comisados son transferidos
definitivamente a la institución encargada de la Administración y Gestión Inmobiliaria del
Estado, entidad que podrá disponer de estos bienes para su regularización.
Los valores comisados se transfieren a la Cuenta Única del Tesoro Nacional.
Los objetos históricos y las obras de arte comisados de imposible reposición pasan a formar
parte del patrimonio tangible del Estado y se transfieren definitivamente al Instituto Nacional
de Patrimonio Cultural.
En las infracciones contra el ambiente, naturaleza o Pacha Mama, contra los recursos
mineros y los casos previstos en este Código, la o el juzgador, sin perjuicio de la aplicación
del comiso penal, podrá ordenar la inmediata destrucción o inmovilización de maquinaria
pesada utilizada para el cometimiento de estas infracciones.
3. Destrucción de los instrumentos o efectos de la infracción. Toda pena lleva consigo, según
sea el caso, destrucción de los efectos que de la infracción provengan y de los instrumentos
con que se ejecutó a menos que pertenezcan a una tercera persona no responsable de la
infracción.
La o el juzgador podrá declarar de beneficio social o interés público los instrumentos o
efectos de la infracción y autorizar su uso.

Art. 70.- Aplicación de multas.- En las infracciones previstas en este Código se aplicará
además la pena de multa conforme con las siguientes disposiciones:
1. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de uno a treinta días, se
aplicará la multa de veinticinco por ciento de un salario básico unificado del trabajador en
general.
2. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de uno a dos meses se
aplicará la multa de uno a dos salarios básicos unificados del trabajador en general.
3. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de dos a seis meses se
aplicará la multa de dos a tres salarios básicos unificados del trabajador en general.
4. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de seis meses a un año se
aplicará la multa de tres a cuatro salarios básicos unificados del trabajador en general.
5. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de seis meses a dos años
se aplicará la multa de tres a ocho salarios básicos unificados del trabajador en general.
6. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de uno a tres años se

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aplicará la multa de cuatro a diez salarios básicos unificados del trabajador en general.
7. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de tres a cinco años se
aplicará la multa de diez a doce salarios básicos unificados del trabajador en general.
8. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de cinco a siete años se
aplicará la multa de doce a veinte salarios básicos unificados del trabajador en general.
9. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de siete a diez años se
aplicará la multa de veinte a cuarenta salarios básicos unificados del trabajador en general.
10. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de diez a trece años se
aplicará la multa de cuarenta a sesenta salarios básicos unificados del trabajador en general.
11. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años
se aplicará la multa de cien a trescientos salarios básicos unificados del trabajador en
general.
12. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de dieciséis a diecinueve
años se aplicará la multa de trescientos a seiscientos salarios básicos unificados del
trabajador en general.
13. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós
años se aplicará la multa de seiscientos a ochocientos salarios básicos unificados del
trabajador en general.
14. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis
años se aplicará la multa de ochocientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en
general.
15. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de veintiséis a treinta años
se aplicará la multa de mil a mil quinientos salarios básicos unificados del trabajador en
general.
En las infracciones en las que no existan penas privativas de libertad se aplicará la multa
prevista en cada tipo.

Art. 71.- Penas para las personas jurídicas.- Las penas específicas aplicables a las personas
jurídicas, son las siguientes:
1. Multa.
2. Comiso penal. Los actos y contratos existentes, relativos a los bienes objeto de comiso
penal cesan de pleno derecho, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, que se
reconocen, liquidan y pagan a la brevedad posible, quienes deberán hacer valer sus
derechos ante la o el mismo juzgador de la causa penal.

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Los bienes declarados de origen ilícito no son susceptibles de protección de ningún régimen
patrimonial.
3. Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, en el lugar en el que se
ha cometido la infracción penal, según la gravedad de la infracción o del daño ocasionado.
4. Realizar actividades en beneficio de la comunidad sujetas a seguimiento y evaluación
judicial.
5. Remediación integral de los daños ambientales causados.
6. Disolución de la persona jurídica, ordenado por la o el juzgador, en el país en el caso de
personas jurídicas extranjeras y liquidación de su patrimonio mediante el procedimiento
legalmente previsto, a cargo del respectivo ente público de control. En este caso, no habrá
lugar a ninguna modalidad de recontratación o de reactivación de la persona jurídica.
7. Prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente, según la gravedad de
la infracción.

Art. 72.- Formas de extinción.- La pena se extingue por cualquiera de las siguientes causas:
1. Cumplimiento integral de la pena en cualquiera de sus formas.
2. Extinción del delito o de la pena por ley posterior más favorable.
3. Muerte de la persona condenada.
4. Indulto.
5. Recurso de revisión, cuando sea favorable.
6. Prescripción.
7. Amnistía.

Art. 73.- Indulto o amnistía.- La Asamblea Nacional podrá conceder amnistías por delitos
políticos e indultos por motivos humanitarios, conforme con la Constitución y la ley.
No concederá por delitos cometidos contra la administración pública ni por genocidio, tortura,
desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de
conciencia.

Art. 74.- Indulto presidencial.- La o el Presidente de la República podrá conceder indulto,

conmutación o rebaja de las penas impuestas en sentencia ejecutoriada.
Se concederá a la persona sentenciada que se encuentra privada de libertad y que observe
buena conducta posterior al delito.
La solicitud se dirigirá a la o al Presidente de la República o a la autoridad que designe para

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el efecto, quien evaluará si la solicitud es o no procedente.
Si la solicitud es negada, se podrá presentar nuevamente si ha transcurrido por lo menos un
año más de cumplimiento de la pena y si se ha observado conducta ejemplar.

*Art. 75.- Prescripción de la pena.- La pena se considera prescrita de conformidad con las
siguientes reglas:
1. Las penas restrictivas de libertad prescribirán en el tiempo máximo de la pena privativa de
libertad prevista en el tipo penal más el cincuenta por ciento.
2. Las penas no privativas de libertad prescribirán en el tiempo máximo de la condena más
el cincuenta por ciento.
La prescripción de la pena comenzará a correr desde el día en que la sentencia quede
ejecutoriada.
3. Las penas restrictivas de los derechos de propiedad prescribirán en el mismo plazo que
las penas restrictivas de libertad o las penas no privativas de libertad, cuando se impongan
en conjunto con estas; en los demás casos, las penas restrictivas de los derechos de
propiedad prescribirán en cinco años.
La prescripción requiere ser declarada.
No prescriben las penas determinadas en las infracciones de agresión, genocidio, lesa
humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas, crímenes de agresión a
un estado, peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito, daños ambientales y,
contra la integridad sexual y reproductiva cuyas víctimas sean niños, niñas y adolescentes.

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 Bibliografía

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