21/11/22, 15:31 Clases y efectos de las penas | Aranzadi Insignis

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PENAL: Clases y efectos de las penas

DOC 2021\65

La pena: concepto, fundamento y fines

Concepto
La pena constituye la principal forma de reacción jurídica frente al delito, pero junto a ella, el
moderno Derecho penal incorpora otras, como las medidas de seguridad y las llamadas
consecuencias accesorias.
La idea central sobre la que se construye la noción de pena es la de mal; un mal impuesto al
delincuente como reacción al causado por él mismo. Es clásica la definición de Grocio, recogida
por Kaufmann: poena est malum passionis quod inflingitur ob malum actionis. En la actual doctrina
española Berdugo la conceptúa como «una privación de bienes jurídicos prevista en la ley que se
impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho delictivo». Ese
mal es la forma más grave de reacción de que dispone el ordenamiento jurídico y supone una
restricción especialmente dura de los bienes jurídicos más importantes, normalmente la libertad.
A partir de lo dicho son identificables como caracteres de la pena, que permitirán distinguirla
de otras sanciones provenientes del Estado, los siguientes:
1) La privación de bienes jurídicos: se desprende del art. 32 CP que, al exponer el sistema de
penas previstas, utiliza la palabra «privativas» en varias ocasiones.
2) Su origen legal: rige el principio de legalidad tanto en la determinación de la respuesta a la
infracción (pena tipo) como en el modo de ejecución de la misma. Así, el artículo 2.1 CP dispone:
«No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su
perpetración» (Principio de legalidad penal). El artículo 3.2 CP, por su parte, señala: «Tampoco
podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y
reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su
texto» (Principio de legalidad ejecutiva).
3) Su jurisdiccionalidad: sólo los Tribunales pueden imponer penas. Aunque algún autor,
como Luzón Peña, considera que ésta no es una característica necesaria de la pena, en nuestro
ordenamiento jurídico, y en el momento presente, sí que lo es, pues así lo recoge el artículo 3.1
CP: «No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada
por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales». Esta garantía se
extiende también a la fase de ejecución, porque lo dispone el citado artículo 3 en su punto 2,
último párrafo: «La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control
de los Jueces y Tribunales competentes».
4) Personalidad: significa que la pena no puede imponerse a terceros (familiares o allegados
del responsable), ni a objetos o seres inanimados. En relación con las personas jurídicas, tras la
modificación operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , ya no puede seguir manteniéndose la idea
de que las penas son exclusivamente aplicables al ser humano, pues en los artículos 31 bis a 31
quinquies se regula la responsabilidad penal de aquéllas de manera directa e independiente.
5) Sujeción al principio de culpabilidad: no es factible aplicar una sanción a quien carece de
capacidad para ajustar su comportamiento a los mandatos de las normas penales. El Código
penal asume esta nota disponiendo en su artículo 5 que «no hay pena sin dolo o imprudencia».
En cuanto a la dificultad para aplicar esta exigencia a las personas jurídicas se discute por la
doctrina si estamos ante un sistema vicarial o de responsabilidad por un hecho propio (defecto de
organización o control). La Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 se decanta por la
responsabilidad de tipo vicarial, como ya asumiera la circular 1/2011. La Sala 2.ª en su STS de 29-
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4-2016 concluye que es preciso que una persona física, con funciones de administración o control,
haya cometido un delito. La sentencia contiene un voto particular firmado por 7 de los magistrados
de la Sala.
Fundamento
Hace mucho tiempo que existe coincidencia en la doctrina a la hora de buscar el fundamento de
la pena. Se vincula en esa búsqueda el Derecho penal –y su consecuencia más característica, la
pena– con la subsistencia del orden social.
Desde que Von Liszt acogiera y difundiese el concepto de bien jurídico, ya no se discute
seriamente en la ciencia penal el principio según el cual la misión del Derecho penal es la
protección de los bienes jurídicos. En este sentido Welzel habla de proteger los valores
elementales de la vida comunitaria, mientras que Maurach afirma que una sociedad que
renunciase a su poder punitivo renunciaría a su misma existencia.
En la doctrina española también hay manifestaciones de esa concepción. Así se pronuncia
Berdugo al señalar que es la necesidad de su utilización para el mantenimiento y evolución de un
determinado orden social la que sirve de justificación, añadiendo Muñoz Conde que «sin la pena
la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible». En la misma línea, Gimbernat
mantiene que se trata de un elemental recurso al que debe acudir el Estado para posibilitar la
convivencia entre los hombres.
Fines
Existen opiniones muy diversas que, por razones de claridad y simplificación, podemos reducir a
dos grandes grupos: las teorías absolutas y las teorías relativas. Dentro de este último sector se
distinguen las teorías de la prevención general y las teorías de la prevención especial. Las
primeras, a su vez, se subdividen entre aquellas que mantienen un criterio positivo y las que
hablan de una prevención negativa. Dentro de las teorías relativas también han de mencionarse
las direcciones eclécticas o unificadoras.
Teorías absolutas
Anota Muñoz Conde que estas teorías atienden sólo al sentido de la pena, prescindiendo
totalmente de la idea de fin. La pena consiste en una retribución por un mal causado previamente.
Se trata de restaurar el orden lesionado. Desde un punto de vista ético suponen –indica
Muñagorri– la presencia de la «arcaica noción de que el sufrimiento purifica y hace expiar al
delincuente su falta».
La formulación más acabada de esta postura se produce con el Idealismo alemán,
especialmente con Kant y Hegel. El primero estima que la pena es una consecuencia categórica
de la justicia y que no puede aparecer condicionada por otras necesidades. En la Metafísica de las
Costumbres plantea el caso extremo de la disolución de una sociedad exigiendo que antes de ello
se produzca la ejecución de los últimos presos, aunque ello carezca de utilidad para la comunidad.
Por su parte Hegel, usando el método dialéctico, estima que la pena es el medio de
restauración de la concordia. Su argumentación se desarrolla del siguiente modo: en la medida
que la voluntad particular (delincuente) ha negado la voluntad general (Estado), la pena como mal
que se opone al mal particular supone una afirmación del Derecho.
Esta teoría tiene el grave inconveniente de impedir la socialización del condenado, pero sirve de
limitación a la pena al exigir una proporcionalidad entre hecho antijurídico y respuesta penal. Sin
embargo, esa supuesta ventaja no es algo inherente a los fines retributivos, sino que también
cabe en una pena orientada a la prevención. Apunta Roxin que la teoría retributiva no sirve para
determinar qué conductas deben ser castigadas y en qué forma, sino que supone «un cheque en
blanco al legislador».
Teorías relativas
Todas estas teorías poseen fines utilitarios, pretendiendo conseguir que los delitos no se
cometan y, por tanto, tratando de motivar a los ciudadanos para que eviten esos comportamientos,

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o de corregir en el autor aquellos factores explicativos de su proceder. Se trata por tanto de crear
prevención general –destinada a la totalidad de los ciudadanos– y prevención especial –dirigida al
delincuente–.
Más que a la pena merecida habrá que atender a la pena eficaz (Mir Puig). Con este último
propósito se vinculan prevención y proporcionalidad, por lo que habrán de establecerse penas
más graves para los hechos más dañosos a fin de conseguir que se cometan menos. También, del
hecho de que la pena pretenda proteger a la comunidad de determinados comportamientos
intolerables, derivan el principio de subsidiariedad y el carácter fragmentario del Derecho penal, de
gran importancia en orden a legitimar el uso de este último.
Aparecen dos manifestaciones dentro de las teorías relativas: la prevención general y la
especial.
La prevención general
La finalidad de la pena es conseguir inhibir la conducta delictiva de la generalidad de los
ciudadanos, de modo que se abstengan de cometer delitos ante el temor de sufrir la aplicación del
mal representado por dicha pena. Se trata de luchar contra la criminalidad latente en la sociedad.
Su plasmación más clásica la encontramos en Feuerbach y su teoría de la coacción psicológica,
según la cual la amenaza del mal representado por la pena ha de servir de impulso psicológico en
el alma del posible delincuente para conseguir que éste rechace el actuar delictivo.
Esta teoría es criticada porque tiende a implantar un terror estatal, pues cuanto mayor sea la
amenaza, mayores serán las respuestas acordes con el orden estatal. A su vez, podría producir
consecuencias contrarias, ya que como señalan Terradillos/Mapelli, en los casos de delitos menos
graves que no gozasen de un rechazo social habría que aplicar penas más graves a fin de evitar
su comisión, mientras que, a la inversa, en los casos de delitos socialmente reprobados la pena
debería ser menor pues el riesgo de su comisión también lo sería.
Desde hace algunos años la doctrina habla de una prevención general positiva , frente a la
concepción clásica de la prevención general negativa, que sería la expuesta anteriormente. En
esta concepción positiva se menciona un efecto de fomento y robustecimiento social de la
conciencia jurídica de la norma (Gracia Martín). Sin embargo, se ha criticado esta nueva fórmula
por encubrir un pensamiento retribucionista, pues abandona la idea de protección de bienes
jurídicos aceptando como bastante la finalidad de reforzar la confianza de los ciudadanos en el
sistema, y lleva a una aceptación acrítica del mismo, desentendiéndose de los conflictos sociales
que subyacen (Cuello Contreras).
La prevención especial
Con arreglo a esta dirección, la pena ha de provocar una actuación en el comportamiento del
delincuente concreto, a fin de que no vuelva a delinquir. Las tres tendencias en que se manifestó
esta idea –al decir de Terradillos/Mapelli– son: el Correccionalismo español, que no ha tenido
especial significación al margen de la obra de Dorado Montero; el Positivismo criminológico
italiano, que resulta contradictorio con el fin de la pena, pues su ideal es un sistema monista en el
que la medida de seguridad sustituiría a la pena; y la dirección moderna alemana representada
por von Liszt, que ha conseguido influenciar de modo notorio la forma de entender la pena en los
sistemas actuales de Derecho penal.
En la concepción más general de la prevención especial, la pena habría de provocar varios
efectos sobre el sujeto responsable: por un lado un efecto de advertencia –lo que se actualizaría
en el delincuente ocasional–; por otro, un efecto correctivo o de resocialización, que lograse que el
delincuente pueda vivir una vida responsable sin delitos –lo que se esperaría del delincuente de
estado–, y, finalmente, un efecto inocuizador, es decir, de segregación del delincuente que fuera
irrecuperable.
Las críticas a esa forma de fijar los fines de la pena van centradas en la insuficiencia de la
prevención especial para sancionar comportamientos graves producidos por sujetos que no
requieran de una intimidación o resocialización. Y también (Jescheck) en los casos de
imposibilidad de resocialización se vería abocada la pena a una pura finalidad segregadora que,
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además de ser profundamente injusta, resultaría difícil limitar dentro de la proporcionalidad del
injusto y la culpabilidad.
Posiciones eclécticas
Incluimos en esta rúbrica aquellas direcciones que combinan elementos de retribución y de
prevención general y especial. Mir Puig distingue dentro de esta tendencia dos corrientes: la
primera, que otorga a la retribución un fin fundamental y a la prevención un mero papel
complementario, y la segunda, que actúa de modo inverso, primando la prevención sobre la
retribución.
Una de las posiciones más notables de este grupo la representan las teorías de la
diferenciación y la dialéctica de la unión que asignan los fines de la pena a los distintos momentos
en los que ésta se desarrolla. Así, en la fase de selección legislativa de la pena, predominaría la
consideración preventivo-general; en la fase de imposición judicial sería la proporcionalidad el
criterio fundamental y, finalmente, en la fase ejecutiva, las consideraciones de prevención especial
asumirían un papel preponderante.
Los fines de la pena y el Derecho español
De entrada se observa que no existe una declaración –ni en el Código penal , ni en la
Constitución – que de manera directa aborde el problema. La doctrina ha analizado dos
declaraciones constitucionales: por un lado la cláusula del Estado Social y Democrático de
Derecho y, por otro, la norma del art. 25 CE .
En relación a la primera, se ha entendido que la cláusula del Estado Social obliga a proteger
bienes que tengan relevancia social, de modo que la pena sólo obtendrá una fundamentación
suficiente cuando sea adecuada para conseguir mantener un sistema social plural y democrático.
Así, Berdugo, atendiendo a lo anterior y a la dicción del art. 9.2 CE que exige del Estado una
acción tendente a garantizar a los ciudadanos unas condiciones que hagan reales y efectivas la
libertad y la igualdad, considera que se ha de desarrollar una política que evite los delitos,
incidiendo no sólo en los infractores, sino también en los demás ciudadanos.
Por su parte, el art. 25 , al hacer de la resocialización una de las finalidades esenciales de las
penas privativas de libertad, está acogiendo uno de los medios reconocidos como integrantes de
la prevención especial, pero sin excluir los demás aspectos de prevención general o especial. La
jurisprudencia ( STS de 17-4-2015 ) habla de que la pena tiene un doble componente: la finalidad
resocializadora que toda pena comporta y la finalidad aflictiva (prevención especial) que está
inserta en las razones de política criminal que el legislador ha considerado para la inclusión del
injusto en las leyes penales. También afirma que la reinserción social «no es una finalidad
absoluta de las penas privativas de libertad establecidas constitucionalmente» ( STS de 26-10-
2001 ) y se trata de una orientación armonizable con otras finalidades de la pena a las que no
cabe renunciar (prevención general y especial) y con la exigencia de justicia prevista en el art. 1
CE.
Límites constitucionales al sistema de penas
El legislador dispone de un margen muy amplio en orden a configurar un Sistema penal que sea
eficiente y garantice la protección de los bienes jurídicos básicos de la comunidad. Sin embargo,
no puede ignorar ciertas exigencias derivadas de los principios y derechos constitucionales. Así:
1.º) no puede prever la pena de muerte ( art. 15 CE ); 2.º) no puede imponer penas inhumanas o
degradantes como serían las infamantes o las corporales ( art. 15 CE); 3.º) no puede aplicar
trabajos forzados ( art. 25 CE); 4.º) finalmente, tampoco podría conminar con penas privativas de
libertad en las que la finalidad resocializadora estuviera excluida o fuera difícilmente reconocible (
art. 25.2 CE).
Clases de penas
Clasificación general

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Dentro de las distintas clasificaciones efectuadas por la doctrina pueden señalarse como más
importantes las que atienden a los siguientes criterios:
1) Por razón de su duración: se habla de penas temporales y perpetuas. Estas últimas no
están reconocidas en nuestro ordenamiento, aunque en otros tiempos existieran ejemplos de
penas perpetuas. De todos modos, la prisión permanente revisable pone en entredicho esta
afirmación.
2) Por razón de su gravedad: penas graves, menos graves y leves. En algunos sistemas,
como el nuestro anteriormente, la división por la gravedad queda reducida a penas graves y penas
leves.
3) Por su función: las penas son principales y accesorias. Las primeras vienen señaladas en el
tipo concreto de delito y las accesorias son las que, sin aparecer mencionadas en la Parte
Especial, el Código las vincula con las principales de modo que normalmente suelen
acompañarlas, quedando sujetas a sus vicisitudes. Dentro de las accesorias se distingue entre
penas accesorias propias, que son aquellas que se establecen vinculadas a una concreta pena, a
la que siguen, y cuyas vicisitudes se transmiten a la accesoria, y penas accesorias impropias, que
siguen a un concreto delito y no a una pena, como por ejemplo las previstas en el art. 57 CP .
4) Por su relación con otras penas: se habla de penas únicas, en el caso de que el tipo
prevea una sola pena para la correspondiente infracción, o de una pluralidad de penas cuando la
conminación se confía a varias a la vez. En este supuesto la pluralidad puede ser de conjunción –
se habla entonces de penas conjuntas–, cuando todas las penas conminadas se han de imponer
al mismo tiempo, o de alternancia –se habla de penas alternativas–, cuando el juzgador puede
escoger, para individualizar la respuesta, una de entre las varias posibilidades que ofrece el
legislador.
5) Por el bien jurídico del que privan: son clasificables en pena capital, que impone la muerte
del condenado, y que en nuestro ordenamiento sólo está prevista en el art. 15 CE para el caso de
delitos militares cometidos en tiempo de guerra (pero que tampoco existe en el Código Penal
Militar de 2015 ), penas privativas de libertad, penas privativas de derechos y penas pecuniarias.
6) Según hayan de aplicarse directamente o en defecto de otras: penas primarias, o sea,
las que aparecen vinculadas a un concreto tipo penal al que se aplicarán de modo ordinario, o
penas sustitutivas, para los casos previstos legalmente en que la pena primaria no deba aplicarse,
generalmente por razones de prevención especial.
7) Por los sujetos a los que pueden imponerse: se puede hablar de penas imponibles a las
personas físicas , reguladas en el art. 33 n.º 1 a 6 del Código penal, y penas imponibles a las
personas jurídicas contempladas en el n.º 7 del mismo art. 33 , que siempre son catalogadas de
graves.
Las penas en nuestro Código penal
Nuestro Código penal clasifica las penas por razón de la gravedad en los arts. 32 y 33 . En el
primero de ellos se reconoce la categoría de penas principales y accesorias, estando estas
últimas reguladas en la Sección 5.ª, Capítulo I, Título III del Libro I del Código, en los arts. 54 a 57
.
El artículo 32 CP prescribe que «Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código,
bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros
derechos y multa». Por su parte, el cuadro general de penas aparece en el artículo 33 CP : «1. En
función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves.
2. Son penas graves:
a) La prisión permanente revisable.
b) La prisión superior a cinco años.
c) La inhabilitación absoluta.
d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.
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f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a
ocho años.
g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.
h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo
superior a cinco años.
i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
j) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
k) La privación de la patria potestad.
3. Son penas menos graves:
a) La prisión de tres meses hasta cinco años.
b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.
c) La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a
ocho años.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años.
f) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con
los animales y para la tenencia de animales de un año y un día a cinco años.
g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de
seis meses a cinco años.
h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.
i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.
j) La multa de más de tres meses.
k) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el apartado 7
de este artículo.
l) Los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y un días a un año.
4. Son penas leves:
a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.
b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año.
c) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con
los animales y para la tenencia de animales de tres meses a un año.
d) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior
a seis meses.
e) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.
f) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.
g) La multa de hasta tres meses.
h) La localización permanente de un día a tres meses.
i) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.
5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave
o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya.

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6. Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal,
excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código.
7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves,
son las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su
personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico
jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere
temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector
público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que
no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores
por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus
instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o,
posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y
determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de
seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo
momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a
acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta
información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se
determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la
retribución o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades
sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como
medida cautelar durante la instrucción de la causa».
Por su parte, el artículo 34 CP, para evitar la confusión que pudiera derivarse de su similitud con
el contenido de algunas reacciones que se acaban de mencionar en el precedente, aclara que:
«No se reputarán penas:
1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal.
2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias,
se impongan a los subordinados o administrados.
3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o
administrativas».

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