Universidad Privada de Tacna

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

MONOGRAFÍA

TEORÍA DE LA PENA

DERECHO PENINTENCIARIO

Presentado por:
Milton César Choque Cahuaya

Tacna- Perú
2019
 TEORÍA DE LA PENA

1. LAS TEORÍAS DE LA PENA

De entrada, podemos afirmar, que las teorías de la pena son formulaciones jurídico-penales
que intentan explicar el para qué sirve la pena y si su imposición por la comisión de un delito
o falta se encuentra legitimada por las teorías del Derecho penal. Efectuada esta precisión,
debemos indicar ahora que el sistema que sirve de base a las teorías de la pena se
construye tradicionalmente por la doctrina distinguiéndolas a partir de tres concepciones
básicas: 1. Las teorías retributivas o absolutas; 2. Las teorías de prevención o relativas; y, 3.
Las teorías de la unión o mixtas. Las formulaciones teóricas enunciadas contienen en sí
mismas diversas características que a continuación pasaremos a desarrollar.    

2. JUSTIFICACIÓN, FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA:

Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres aspectos
importantes de la pena: su justificación, su fundamento y su fin; desarrollo que nos ocupa a
continuación.

La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para

mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una
comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su
justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga
necesidad. Más discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos
han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos años ha
sido el punto de quiebre de discusiones y polémicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aquí
expondré sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguiéndose
tradicionalmente, las teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión.

3. TEORÍAS RETRIBUTIVAS O ABSOLUTAS

Las teorías retributivas o absolutas deben su paternidad a Kant y Hegel, los mismos que son
considerados forjadores del idealismo alemán del siglo XVIII y XIX. Para los que defienden
esta teoría el que ha cometido un delito merece una sanción, pues aquel que a través de un
comportamiento delictivo afecta bienes jurídicos de otro, debe recibir su merecido por
razones de justicia. Se trata de dar prioridad a deberes religiosos, éticos y jurídicos de
retribución con el objeto de restablecer el orden social perturbado por el delito.  

Las teorías de la retribución de Kant y Hegel, asignan a la pena la función metafísica de la

realización de ideales “absolutos” (no relativos, circunstanciales) como las exigencias de
Justicia o del Derecho, con ausencia de un fin socialmente útil. La pena es, pues, la
consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida bien como una necesidad
ética, como un “imperativo categórico” al modo que la entendió Kant, bien como una
necesidad lógica, negación del delito y afirmación del Derecho, como la concibió Hegel. No
obstante, en el marco de las teorías de la retribución la doctrina incluye a teoría de la
expiación que tiene su fundamento en caracteres religiosos o morales. En efecto, las teorías
absolutas, denominadas también no utilitaristas, se dividen a su vez en teorías subjetivas de
la retribución (Kant y teoría de la expiación) y teorías objetivas de la retribución (Hegel).

4. ORIGEN HISTÓRICO DE LAS TEORÍAS RETRIBUTIVAS DE LA PENA

El surgimiento de las teorías absolutas puede explicarse, históricamente, como una reacción
ideológica centrada en la revaloración del hombre -como tal y en sí mismo-y en la
preocupación por la dignidad del condenado, frente a los abusos del antiguo régimen, de los
primeros revolucionarios burgueses y en contra de las concepciones utilitaristas de la pena,
muchas de ellas fundadas en el contrato social, propuestas por los penalistas de la
Ilustración.

En este sentido, con razón se señala que tanto La metafísica de las costumbres de Kant
como La filosofía del Derecho de Hegel, deben entenderse como productos de la polémica
que dichos filósofos mantenían contra la concepción relativista de la pena que dominaba en
su época, a la que precisamente reprochaba Hegel que trataba al condenado como a un
perro con un palo, en lugar de respetar su honor y su libertad. Y a la que también Kant
criticaba el hecho de que el condenado pudiera ser 'utilizado como un simple medio de las
intenciones de otro y mezclado con los objetos del Derecho patrimonial', tanto si la pena se
imponía en su beneficio, como en el de otro.
Así, el contenido esencial de las teorías retributivas -que, en su conjunto, responden acerca
del contenido, de los fines y de la justificación de la pena- viene dado por los planteamientos
centrales de dos de los más grandes filósofos de la cultura europea: Kant y Hegel, máximos
representantes del idealismo alemán, y, en su variante de la retribución divina, por distintos
autores católicos, entre los que destacan Althaus y Trillhaas.

Respecto de esta última variante, la denominada retribución divina, no me detendré

mayormente, solo me limitaré a expresar, con Jescheck, que en ella se unen, de un lado, la
concepción del orden universal como creación divina, y de otro, la idea de la
correspondencia entre el ser divino y el humano. Por ello, la vigencia que esta doctrina ha
tenido para la Iglesia Católica queda de manifiesto en el mensaje que el papa Pío XII envió
al 6° Congreso internacional de Derecho penal, celebrado en Roma en el año 1953, en el
cual se expresa: "Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica únicamente el principio de la
retribución. Éste ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer".

5. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS TEORÍAS RETRIBUTIVAS DE LA PENA

Para el pensamiento retribucionista, en todas sus versiones, el sentido de la pena se

fundamenta en que la culpabilidad del autor de un delito solo se compensa con la imposición
de una pena. De ahí que su postulado esencial sea que la pena es retribución del mal
causado. Por lo que la justificación de la sanción penal, en estas teorías, es solo y
únicamente la realización de la justicia como valor ideal.

La pena, por ello, tiene aquí un carácter absoluto, no sirve para nada más, pues constituye
un fin en sí misma. La pena tiene que ser porque debe imperar la justicia. Por esta razón,
además, se explica que la teoría de la retribución tenga directa relación con el principio de
proporcionalidad, dado que la culpabilidad aquí no solo es el fundamento de la pena sino
también su medida. De forma tal que el castigo penal no puede, por principio, exceder la
intensidad del reproche.

Asimismo, las teorías absolutas de la pena se basan en premisas que implican "la existencia
de verdades o valores absolutos anteriores al hombre", en virtud de los cuales se busca
hacer justicia con la pena y establecer, como fines a alcanzar, la justicia o la afirmación de la
vigencia del derecho. Por lo que el Derecho penal se legitima, para estas teorías,
como el instrumento eficaz para el logro de esos fines.
En este sentido, resulta claro que la idea del libre albedrío o el concepto de libertad de
voluntad del ser humano -y desde ella, el principio de culpabilidad- resultan claves para la
justificación de estas teorías, por cuanto solo el hombre libre, dotado de discernimiento y
libertad para decidir entre el bien y el mal, puede ser castigado por el delito cometido.

Así, con razón se señala que las notas comunes de las teorías absolutas se encuentran en
dos ideas fundamentales: la primera de ellas, está constituida por la tesis de que la pena, el
castigo penal, no puede perseguir jamás fines útiles de evitación o de prevención del delito.

Tal idea se basa en el concepto de "dignidad humana" sustentado por los partidarios de la
teoría de la retribución, concepto que se vería conculcado en el caso de que el hombre
fuese utilizado -como un animal- para orientar su comportamiento en sociedad a través de la
pena. Sea con la amenaza de ésta, para que se abstuviera de realizar ciertas conductas, o
con la aplicación directa de la sanción penal con la cual se le amenazó, si efectivamente
realiza las conductas prohibidas, con el fin de evitar que en el futuro vuelva a cometer dichas
conductas prohibidas.

La segunda idea o nota común de las distintas teorías de la retribución consiste en entender,
como una exigencia de valores absolutos, que la pena que corresponde al delito tiene que
ejecutarse siempre y en su totalidad. Por ello, para los partidarios de las teorías absolutas, la
no ejecución de la pena o su ejecución parcial son actos inconcebibles y totalmente
contrarios a su teoría de la pena, ya que, por principio, dichos hechos se enfrentan con las
exigencias irrenunciables de la justicia y el derecho.

Por otra parte, se plantea que la idea de la retribución descansa sobre tres presupuestos
inmanentes: el primero consiste en que la facultad del Estado para, mediante la pena, dar al
culpable su merecido, solo se justifica plenamente si se reconoce la superioridad moral de la
comunidad frente al delincuente. El segundo consiste en la existencia de una culpabilidad
que puede ser medida según su gravedad, y el tercero, en que la retribución presupone que
en el terreno de los principios se puede armonizar de tal manera el grado de culpabilidad y
la gravedad de la pena, que la sentencia puede ser considerada justa por el autor y por la
colectividad.

En este último orden de ideas se expresa una concepción de la retribución que refleja un
leve pero importantísimo matiz, consistente en sustituir la idea de la retribución por
un concepto de expiación.
6. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN MORAL DE
IMMANUEL KANT

Desde la perspectiva jurídico-penal, existe pleno consenso en que la fundamentación ética

de la retribución más absoluta es la propuesta por este brillante filósofo alemán.

Según sostiene Kant (1724-1804), el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales
el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la
libertad. El derecho penal, en tanto, es, para Kant, el derecho que tiene el soberano, con
respecto a aquél que le está sometido, de imponerle una pena por su delito.

El único fundamento de la pena, para Kant, es la retribución a la culpabilidad del sujeto. La

aplicación de la pena es, para él, una necesidad ética, una exigencia de la justicia, un
imperativo categórico, por tanto, los posibles efectos preventivos que se pretendan atribuir a
la pena son artificiales y ajenos a su esencia.

Por ello, para Kant, "la ley penal es un imperativo categórico y ¡ay de aquél que se arrastra
por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para encontrar algo que le exonere del
castigo, o incluso solamente de un grado del mismo, por la ventaja que promete, siguiendo
la divisa farisaica es mejor que un hombre muera a que perezca todo el pueblo! Porque si
perece la justicia, carece ya de valor que vivan hombres sobre la tierra".

De allí que, el individuo que incumple las disposiciones legales se hace indigno del derecho
de ciudadanía: la transgresión de la ley pública que incapacita a quien la comete para ser
ciudadano -señala Kant- se llama crimensin más (...).

Asimismo, en el pensamiento jurídico de Kant tiene una importancia trascendental la idea de

que el derecho está ligado a la facultad de coaccionar. Para él la resistencia que se opone a
lo que obstaculiza un efecto fomenta ese efecto y concuerda con él. Ahora, todo lo contrario
al derecho (Unrecht) es un obstáculo a la libertad según lasleyes universales: pero la
coacción es un obstáculo o una resistencia a la libertad. Por tanto, si un determinado uso de
la libertad misma es un obstáculo a la libertad según leyes universales (es decir, contrario al
derecho (Unrecht)), entonces la coacción que se le opone, en tanto que obstáculo frente a lo
que obstaculiza la libertad concuerda con la libertad según leyes universales; es decir, es
conforme al derecho (Recht): por consiguiente, al derecho está unida a la vez la facultad de
coaccionar a quien lo viola, según el principio de contradicción.
De estos conceptos puede deducirse que en el planteamiento kantiano, además, subyace
otra idea: la idea del libre albedrío o de la libertad de voluntad del hombre, ya que en sus
postulados jurídico-penales, y en su filosofía general, está siempre presente la posibilidad de
que el hombre cometa un delito, haciendo un mal uso de su libertad.

Por ello se afirma que Kant se aparta de las concepciones contractualitas de la pena y
centra el fundamento de ésta en el principio de culpabilidad, lo que lo lleva a destacar la
dignidad humana y la libertad del delincuente. De ahí, que el siguiente paso lógico, en el
pensamiento de Kant, sea fundar la pena en la retribución de la culpabilidad del delincuente,
en base a su idea de que el derecho penal es una reacción frente al obstáculo a la libertad
representado por aquel uso inconveniente de la libertad realizado por un hombre que,
utilizando su libre albedrío, ha optado por el mal pudiendo haber realizado el bien.

Es en este sentido, precisamente, que para las teorías absolutas la pena es un mal que
recae sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vista del derecho. Por ello,
si cada uno de los males tiene la misma naturaleza jurídica, esto es, implica una afección de
bienes jurídicos, sobre esa base es la que debe plantearse la posibilidad de adecuación -
relativamente precisa- entre la medida de un mal y otro. Así, a la intensidad de una afección
a un bien jurídico protegido por el derecho se responde mediante la afección en medida
similar sobre un bien jurídico del sujeto. Y, por último, para que tal mal no sea expresión de
puro autoritarismo, requiere de una justificación subjetiva; esto es, necesariamente debe
partir de un hombre libre, capaz de decidir entre el bien o el mal o bien reconocer el valor.

Por otra parte, el hecho de que Kant destaque la dignidad y la libertad del hombre, que
sostenga que el único fundamento de la pena es la retribución a la culpabilidad del sujeto y
que mantenga que la aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la
justicia o un imperativo categórico, lleva a que en su teoría de la retribución moral y, en
general, en su filosofía penal, la pena no sea concebida como un instrumento para la
consecución de otros fines, distintos, que no sean la justicia o el mantenimiento del derecho.

Consecuente con lo anterior, Kant presenta, al establecer la división de la doctrina del

derecho y, en especial, al plantear su división general de los deberes jurídicos, una
reinterpretación de las fórmulas de Ulpiano, donde expresa todo el contenido de su filosofía
penal.

La primera fórmula establece, sé un hombre honesto (honeste vive). La honestidad jurídica

(honestas jurídica) consiste en afirmar el propio valor como hombre en la relación con otro,
deber que se expresa en la proposición: no te conviertas en un simple medio para los
demás, sino sé para ellos a la vez un fin. Este deber se esclarecerá en lo que sigue como
obligación surgida del derecho de la humanidad en nuestra propia persona (Lex iusti).

La segunda fórmula señala no dañes a nadie (neminen laede), aunque para ello debieras
desprenderte de toda relación con otro y evitar toda sociedad (Lex iuridica).

Por último, la tercera fórmula indica entra (si no puedes evitar lo último) en una sociedad con
otros, en la que a cada uno se le pueda mantener lo suyo (suum cuique tribue). Si esta
última fórmula se tradujera -explica Kant- como: "da a cada uno lo suyo", formularía un
despropósito; porque no puede darse a nadie lo que ya tiene. Por consiguiente, si ha de
tener sentido, tendría que decir así: "entra en un estado en el que pueda asegurarse a cada
uno lo suyo frente a los demás" (Lex iustitiae)".

Llevadas estas fórmulas al derecho penal, han servido para establecer las bases sobre las
cuales Kant ha expresado, respecto de la pena, que la pena judicial (poena
forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y
que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como
medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo, sea para la sociedad civil,
sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser
manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del
derecho real (Sachenrecht); frente a esto le protege su personalidad innata, aunque pueda
ciertamente ser condenada a perder la personalidad civil. Antes de que se piense en sacar
de esta pena algún provecho para él mismo o para sus conciudadanos tiene que haber sido
juzgado digno de castigo.

Así, la dignidad del hombre impide, precisamente, que éste sea utilizado como un medio,
sea respecto de fines que le sean propios o ajenos, o como una cosa, sobre la cual se
puedan ejercer acciones o pretender derechos.

Por ello, el hecho de que el hombre sea considerado por esta teoría un fin en sí mismo y,
por tanto, no se pueda instrumentalizar en beneficio de la sociedad o de él mismo, tiene
como directa consecuencia que no sea considerado éticamente admisible fundar el castigo
del delincuente en razones de utilidad social y que, por tanto, solo sea admisible basar la
pena en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia: la ley
penal se presenta como un imperativo categórico, es decir, como una exigencia
incondicionada de la justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección de la
sociedad u otras23.

6.1. El sistema talional y la pena de muerte en Kant

Respecto del sistema para apreciar las penas y establecer su justicia, en cuanto cualidad y
cantidad del castigo, Kant critica el sistema basado en el principio de la igualdad y adopta el
sistema talional, en virtud del cual se acepta incluso la pena de muerte como legítima
retribución para el caso que corresponda.

Al respecto, Kant expresa: "Pero ¿cuál es el tipo y el grado de castigo que la justicia pública
adopta como principio y como patrón? Ninguno más que el principio de igualdad (en la
posición del fiel de la balanza de la justicia): no inclinarse más hacia un lado que hacia otro.
Por tanto, cualquier daño inmerecido que ocasionas a otro en el pueblo, te lo haces a ti
mismo. Si le injurias, te injurias a ti mismo; si le robas, te robas a ti mismo; si le pegas, te
pegas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo. Solo la ley del talión (ius talionis) puede
ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno
de un tribunal (no en un juicio privado); todos los demás fluctúan de un lado a otro y no
pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras
consideraciones".

No obstante lo anterior, Kant reconoce que las diferencias sociales pueden afectar la
aplicación literal de la regla talional, ante lo cual ofrece un par de ejemplos a manera de
solución.

Kant señala al respecto, "parece ciertamente que la diferencia entre las posiciones sociales
no permite aplicar el principio del talión: lo mismo por lo mismo; pero aunque no sea posible
literalmente, puede seguir valiendo en cuanto a su efecto, respecto al modo de sentir de los
más nobles. Así, por ejemplo, la multa por una injuria verbal no guarda relación alguna con
la ofensa, porque quien tiene mucho dinero puede permitírsela perfectamente por placer
alguna vez; pero la ofensa inferida al pundonor de uno puede llegar a equipararse al daño
infligido al orgullo del otro, si se obligara a éste, por juicio y derecho, no solo a retractarse
públicamente, sino también, a besar la mano de aquél, aun cuando sea inferior".

En cuanto a la pena de muerte y el sistema talional adoptado por Kant, es claro que la
justificación de dicha pena es consecuente con todo lo anteriormente señalado, por lo que
en su planteamiento no hay más justicia ni equivalencia posible frente a un asesinato que la
muerte del asesino.

Al respecto Kant señala expresamente que si una persona "ha cometido un asesinato, tiene
que morir. No hay ningún equivalente que satisfaga a la justicia. No existe equivalencia entre
una vida, por penosa que sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y
la represalia, si no es matando al culpable por disposición judicial, aunque ciertamente con
una muerte libre de cualquier ultraje que convierta en un espantajo la humanidad en la
persona que la sufre".

Para remarcar más aún el sentido que la pena de muerte tiene en su sistema filosófico, Kant
señala a continuación su famosísimo ejemplo de la isla, tantas veces citado en contextos
distintos, según el cual, "aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de
todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el
pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se
encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio
no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerársele
como cómplice de esta violación pública de la justicia".

En este ejemplo, a mi juicio, además de destacar su idea de la dignidad del hombre -

expresada en la necesidad absoluta de la imposición del castigo y en el deber de la
comunidad de no ser cómplice del delito cometido- Kant quiere destacar, al mismo tiempo, la
idea de la retribución como un valor absoluto e inmanente y, por consiguiente,
las ventajas morales del sistema talional y de la igualdad de las penas que éste involucra.
Para él, aun en el caso de que una sociedad se disuelva, debe preocuparse de que toda
culpabilidad quede retribuida, pues, de lo contrario, ella misma sería partícipe de dicha
culpabilidad y, según el autor, sería cómplice de esta violación a la justicia.

En el mismo sentido, se señala que este ejemplo de Kant pone drásticamente de relieve que
para él la aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la justicia y que los
posibles efectos preventivos de la misma son ajenos a su esencia. Idea ésta que hace
advertir claramente una consecuencia fundamental de la concepción retributiva: que la
pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesaria para el bien de la
sociedad.

En cuanto a los fundamentos de su posición, respecto de la pena de muerte y la adopción

del sistema talional, Kant evoca argumentos morales, con un sentido de expiación casi
religioso, al señalar que "esta igualdad de las penas, que solo es posible por la condena a
muerte por parte del juez, según la estricta ley del talión, se manifiesta en el hecho de que
solo de este modo la sentencia de muerte se pronuncia sobre todos de forma proporcionada
a la maldad interna de los criminales (...)". Y al agregar que "jamás se ha oído decir que un
condenado a muerte por asesinato se haya quejado que con ello le está sucediendo algo
excesivo y, por tanto, injusto; cualquiera se le reiría en la cara si hablara en este sentido".

Estas ideas respecto a la pena de muerte y sobre la aplicación del sistema talional hacen
concluir a Kant, además, respecto de los partícipes de un homicidio, que "todos los
criminales que hayan cometido el asesinato, o también los que lo han ordenado o han
estado implicados en él, han de sufrir también la muerte; así lo quiere la justicia como idea
de poder judicial, según las leyes universales (...)".

En resumen, creo que no existe nada mejor para terminar esta breve revisión de la teoría de
la retribución moral de Kant que sintetizar su pensamiento, reiterando una frase clave en su
filosofía penal: "la pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por
la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no
puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el
delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha
delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de
otro ni confundido entre los objetos del derecho real (Sachenrecht); frente a esto le protege
su personalidad innata, aunque pueda ciertamente ser condenada a perder la personalidad
civil. Antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho para él mismo o para
sus conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de castigo'".

7. PRINCIPALES APORTES DE LA TEORÍA ABSOLUTA DE LA PENA DE KANT

En general, se puede señalar como un aspecto positivo de las teorías absolutas, de la

retribución o teorías retributivas de la pena, que estas teorías tienen una marcada
preocupación por la justicia y, por tanto, por la pena justa. Ello, tanto desde el punto de vista
del hecho mismo como respecto del sujeto titular del hecho realizado.

De ahí que ellas hayan servido para desarrollar el fundamental principio limitador al Ius
Puniendi del Estado, el principio de culpabilidad, en virtud del cual, solo se responde por el
hecho y en cuanto el sujeto sea culpable. Por lo mismo, al otorgar estas teorías una
trascendencia fundamental al principio de culpabilidad, permitieron el desarrollo, hasta
nuestros días, de dicho principio.
Además, se señala que las teorías absolutas de la pena han sido esencialmente
garantistas, puesto que han impedido una intervención abusiva del Estado, que implique
solo el uso de su fuerza; de ahí, se afirma, que hayan estado "traspasadas por un sentido
ético", fundado ya en el derecho natural o en el racionalismo liberal.

En relación con esto último, al garantismo y el sentido ético de las teorías absolutas, resulta
altamente positivo el hecho de que la teoría de la retribución ética de Kant no utilice al
hombre como instrumento. Por ello, a favor de las teorías absolutas se puede sostener que
impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para
intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas al que ha cometido un delito (lo
que no necesariamente guarda relación con el mismo), y que, por tanto, no deben estar
condicionadas por la tendencia general a delinquir, a la que el autor del delito es ajeno. En
otras palabras, impiden sacrificar al individuo a favor de la generalidad.

Asimismo, desde una perspectiva aguda y conocedora de la naturaleza humana, Roxin ha

rescatado como positivo, respecto de las teorías de la retribución, como un hecho
incuestionable que "la idea de la compensación retributiva, al intentar traer un reflejo de
armonía superior a nuestra frágil existencia terrena, tiene una fuerza triunfalmente sublime,
a la que es difícil sustraerse".

Por último, Jescheck apunta una relevante observación positiva respecto de las teorías
absolutas de la pena, al señalar que en ellas "se desconoce que el hombre sea un ser débil,
precisado de ayuda y frecuentemente maltratado; se le trata justamente, pero con extrema
frialdad. La verdad permanente de las teorías absolutas -concluye-consiste en que la
protección de la sociedad a través de la pena, en tanto ésta devenga necesaria, ha de
procurarse siempre de una manera justa".
8. TEORÍAS SUBJETIVAS DE LA RETRIBUCIÓN

8.1. Postura de Kant

La filosofía kantiana se enmarca perfectamente en su época, aunque no puede decirse que

en el aspecto penal fuera el pensamiento más progresista. Nos encontramos en un
momento en el que la filosofía penal camina ya por otras vías de la mano de Voltaire o del
Marqués de Beccaria. Se trata del llamado periodo humanitario en el que los pensadores
reaccionan contra las atrocidades que bajo el manto del Derecho penal se venían haciendo
por la justicia del Antiguo Régimen. Así, en el ámbito filosófico comienza a tener auge el
empirismo y la humanización. Kant mantiene en ambos extremos la postura contraria: frente
al empirismo sostiene el racionalismo y frente a la humanización penal defiende el
retribucionismo absoluto, llegando a la crítica de la obra de Beccaria, acusando a este de
dejarse llevar por un “sentimentalismo compasivo de un humanitarismo afectado” porque
este había sostenido que la pena de muerte era ilegal dado que no podía ser contenida en el
contrato social originario[3]. 

La ley del talión (jus talionis), que aparece incluso entre los trascendentes postulados  
bíblicos, explica la idea de retribución de la pena desde una perspectiva ética. Aquí, no se
trata de castigar a un hombre por ser tal, sino porque ha causado un mal y por tanto le
corresponde una pena igual o equivalente al delito cometido. Es decir, si matas debes
pensar que te matas, si robas, te robas; no hay otra alternativa. En efecto, la idea central
que inspira a Kant es que la pena justa se concibe como un imperativo categórico. Pero, hay
un aspecto que separa la posición retributiva subjetiva de Kant de la postura objetiva de
Hegel y de las teorías funcionales del Derecho penal y que se refiere a las razones de
utilidad social de la pena. Kant no admite sancionar al delincuente por razones de utilidad
social pues considera que el hombre no es una cosa, es una persona, es un fin en sí
mismo y como tal no debe ser instrumentalizado. En tal sentido, la pena para la postura
kantiana no tiene una finalidad utilitarista, y se impone legítima y justicieramente al que ha
delinquido en base a una retribución semejante o del mismo tipo que el delito
cometido.              
El ilustrativo ejemplo de la isla es del todo didáctico para comprender la postura
retribucionista de Kant: aunque una sociedad se pusiera de acuerdo para disolverse (p. ej.,
los habitantes de una isla deciden separarse y desperdigarse por todo el mundo), debería
ajusticiarse previamente al último asesino que se encuentre en prisión aunque ello ya no sea
necesario. Según el filósofo alemán, de esa manera todo el mundo podría experimentar el
valor de sus actos y la culpabilidad no recaería sobre el pueblo que no ha ejecutado esa
pena. En caso contrario, el pueblo podría ser considerado como partícipe de esa lesión de la
justicia. Este es el mejor ejemplo de teoría absoluta: que la pena sea innecesaria para la
sociedad (ya que esta deja de existir) es absolutamente indiferente para la pena como
institución, en la medida que el autor se merece la pena. Existe un deber de retribuir con
penas por parte del Estado, incluso justo antes de su disolución como tal[4].  

8.2. Teoría de la expiación

Esta teoría entendida como arrepentimiento del autor se encuentra estrechamente vinculada
a la tradición cristiana de la expiación del pecado o de la redención de la culpa mediante la
penitencia. Desde una perspectiva estrictamente jurídica, esta teoría ha sufrido críticas
insuperables por parte de la doctrina más cualificada. Según sus partidarios, la pena no
buscaría el restablecimiento de la justicia o del Derecho como otras teorías retributivas, sino
de la propia personalidad. La expiación es entendida como una disposición moral o personal
del culpable. Para esta teoría, el reo reconocería la pena que sufre como una consecuencia
justa y necesaria de su delito (de su mala acción). La pena tendría un sentido catártico para
despertar sentimientos de culpabilidad y el consiguiente arrepentimiento en el autor del
delito. La pena sería, así, no sólo un padecer, sino un actuar[5]. 

Como es obvio entender, con la teoría de la expiación prevalecen los sentimientos

espirituales, morales y religiosos como características principales de la pena. Bajo esta
concepción la pena toma sentido en base al arrepentimiento del autor y se impone no como
un imperativo categórico al estilo de Kant, tampoco como una fundamentación jurídica al
estilo de Hegel, sino como un merecido castigo por el pecado cometido. García Pablós de
Molina[6] sobre el particular considera que, por ser la expiación un elemento subjetivo, era
impropio para el derecho; y además era un instrumento que no compatibilizaba con la pena,
pues no se buscaba que sea una coacción proveniente del Estado sino del propio autor que
asume su responsabilidad y voluntariamente responde por las consecuencias que haya
producido su conducta.

9. TEORÍAS OBJETIVAS DE LA RETRIBUCIÓN 

Más jurídica es la fundamentación de la teoría retribucionista que propuso Hegel. Para éste
el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la
“voluntad general” representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad
especial” del delincuente[7]. En ese sentido, Hegel funda su teoría en base a la dialéctica
hegeliana que se estructura triádicamente del siguiente modo: voluntad general u
ordenamiento jurídico (tesis); negación del orden jurídico o delito (antítesis); y, negación de
la negación o pena (síntesis). Esta postura retribucionista que tiene una base netamente
jurídica, asume una concepción objetiva que plantea el restablecimiento del Derecho. Con
otras palabras, por esta vía la pena tiene una dimensión objetiva que se constituye como
una reacción estatal en la que no tiene prevalencia la lesión de los derechos individuales
sino la lesión del Derecho.

Para Hegel se trata de llevar a sus últimas consecuencias su teoría dialéctica, de manera
que si el delito  niega al Derecho, solo mediante la pena, que es la negación del delito,
puede recuperarse el equilibrio de la Justicia. El retribucionismo en Hegel es menos
empírico y más idealista, que lo fue en Kant; no necesita de acudir a la ley talional para
explicar la retribución, por lo que puede explicar sin problemas su compatibilidad con la
heterogeneidad entre delito y pena[8]. En efecto, para Hegel, al igual que Kant, la imposición
de la pena como realización de la Justicia tiene su fuente motivadora en lo que sucedió en el
pasado y sus fundamentos van en contra de las concepciones utilitaristas instrumentadoras
que tienen amparo en las teorías de prevención. Sin embargo, a decir de Zaffaroni[9], todo
esto era muy elaborado, permanecía en el plano del idealismo filosófico y, al promediar el
siglo XIX, resultaba demasiado abstracto frente a lo que estaba sucediendo en un mundo,
que cambiaba con celeridad.
Ahora bien, al margen de que en la doctrina se estila analizar conjuntamente las
concepciones de ambos pensadores como si se trataran de posturas filosóficas idénticas, lo
cierto es que es posible identificar notables diferencias.

Kant, con su consideración de que la pena (justa) debe ser del mismo tipo que el delito
cometido; Hegel, que no defiende que la conexión entre pena y delito resida en que sean del
mismo tipo, sino del mismo valor. Dentro de las teorías retributivas es preciso diferenciar la
fundamentación subjetiva de la retribución (desde la perspectiva del que sufre la pena) de la
fundamentación objetiva intersubjetiva (desde la perspectiva del que la impone). La teoría
objetiva de la retribución de Hegel le concede a los fenómenos delitos y pena una dimensión
social y de comunicación intersubjetiva de la que carecen las formulaciones kantianas. Por
esa razón resulta tan fácil entroncar la teoría de la pena de Hegel con las modernas teorías
de la pena más influidas por las Ciencias Sociales, mientras la teoría kantiana es utilizada,
recurrentemente, para oponerse a la creciente influencia de dichas teorías de la penas,
entre las que se encuentran las teorías funcionales.         

                                               DIFERENCIAS
TEORÍA RETRIBUCIONISTA DE KANT TEORÍA RETRIBUCIONISTA DE
HEGEL
La pena debe ser del mismo tipo La pena debe ser del mismo valor
La pena es un deber moral, un imperativo La pena  es un deber jurídico
categórico
Tiene una dimensión subjetiva Tiene una dimensión objetiva
La pena reduce el Derecho penal a la ley del La pena se impone por el
talión y se impone por la lesión a la víctima quebrantamiento de la vigencia de la
norma

                                                          SEMEJANZAS
Son principialistas
Sus fundamentos van en contra de las concepciones utilitaristas
La pena se impone por razones de Justicia
10. CRITICAS LAS TEORÍAS DE LA RETRIBUCIÓN

En primer lugar, se señala como una dura crítica a la teoría de la retribución de Kant, el
problema de que al no ofrecer una equivalencia entre el sufrimiento del que padece la pena
y del que sufre las consecuencias del delito, vulnera el principio de proporcionalidad. Pues
bien, si el retribucionismo de Kant reduce el Derecho penal a la ley del talión bajo la premisa
de que si matas debes pensar que te matas, si lesionas debes pensar que te lesionas; habrá
que preguntarse como lo hace Vilajosana: “¿cuál sería la pena equivalente al delito de
falsificación de documentos, por ejemplo? El solo planteamiento de esta cuestión ya
parece absurdo”[11]. En efecto, la ley del talión puede funcionar para los delitos contra la
vida, la integridad física, la libertad, pero el planteamiento no afirma la validez del principio
de proporcionalidad. No obstante, aun en los delitos contra la vida no se ofrecía la
equivalencia en el sufrimiento pues no se distinguía si el homicidio era doloso o culposo,
bastaba el resultado para la aplicación de la ley del talión. Además, baste tan solo con
imaginar al delincuente tuerto con su víctima normal a quien la lesiona gravemente
haciéndole perder uno de sus ojos. Con la aplicación de la ley del talión obtendremos al final
el siguiente resultado que explica la falta de equivalencia en el sufrimiento: un delincuente
ciego y una víctima que puede ver solo con un ojo.  

En segundo lugar, se afirma la crítica de que las teorías absolutas son incompatibles con el
Derecho positivo. Así, un Código Procesal Penal o un Código Penal no podrían incluir en su
articulado categorías jurídicas como el principio de oportunidad, la terminación anticipada, la
conclusión anticipada, la suspensión de la ejecución de la pena, la exención de pena, el
indulto, la amnistía, la prescripción, etc., pues estas no calzan con las teorías absolutas de
la pena en las que predominan los fines de justicia. Se hace extensivo el análisis crítico
también a los beneficios penitenciarios que permiten al sentenciado egresar del
Establecimiento Penitenciario. En ese sentido, un Código de Ejecución Penal tampoco
podría incluir categorías como la semi-libertad o la liberación condicional.     
Finalmente, Kant y Hegel acaban construyendo una teoría absoluta para un Estado
absoluto. En un Estado moderno enmarcado en un constitucionalismo en versión garantista
o iusnaturalista no cabe una concepción absolutista sino una concepción relativista del
Estado y de la pena. Como afirma Feijoo Sánchez[12], es cierto que una  sociedad que
estuviera realmente segura de lo que es racional o éticamente correcto podría reaccionar
con dureza frente a comportamientos irracionales o faltos de ética. Pero vivimos en una
sociedad abierta y democrática en la que los valores no se asumen de forma absoluta, sino
que se relativizan y cuestionan constantemente. El problema es que no se puede construir
un Derecho Penal como el hegeliano en sociedades tan relativistas, abiertas y escasamente
cohesionadas como las occidentales.     
  

11. PRINCIPALES CRÍTICAS AL NEO-RETRIBUCIONISMO

Sin perjuicio de hacer aplicables a las teorías neo-retribucionistas todas y cada una de las
críticas arriba señaladas, en un magnifico trabajo, Bernd Schünemann estableció las
principales observaciones críticas o defectos lógicos que a su juicio se pueden aplicar
directamente a la tendencia neo-retribucionista del fin de la pena postulada por Jakobs
basada en Kant.

La primera crítica guarda relación con la idea de que el reestablecimiento del derecho por
medio de la retribución solo presupone la lesión de una norma jurídica como tal, pues con
ello no se posibilita una limitación al derecho penal. Así, la tesis de Jakobs, según la cual
debe cautelarse la vigencia de la norma ante la mera afirmación del delincuente -con su
hecho- de que "la norma no rige", aparece como justificadora del castigo y no limitadora
del ius puniendi.

Más aún, los esfuerzos del neo-idealismo de desarrollar un concepto filosófico de delito
tampoco ayudan pues la deducción lógica de la teoría absoluta conduce, otra vez, a la pena
desde la simple lesión de la norma. Ello petrifica el derecho penal al estado de la sociedad a
eso del año 1800, enviándolo fuera de la problemática más relevante para la sociedad
actual; la prevención o los delitos contra el medioambiente, por ejemplo, o la adaptación del
derecho penal a las necesidades de la desarrollada sociedad industrial y con ello a
necesidades racionales.
Mientras a la lesión de la norma solo se le agregue la "mala voluntad" como característica
del concepto de delito, no tendrá lugar una limitación material del delito como conducta
socialmente dañina cualificada, a diferencia de la simple lesión de la norma. En cuanto la
lesión a la libertad sea señalada como la esencia del delito, no quedará suficientemente
claro cómo se debe diferenciar a éste del concepto general de conducta contraria a derecho.

Y también aquí, prescindiendo de esto, permanece poco claro si con la categoría de la

lesión a la libertad pueden ser adecuadamente comprendidas las modernas formas de
aparición del delito, que en la forma de delitos contra el medioambiente ponen en peligro la
supervivencia de la humanidad en su conjunto. La teoría neo-absoluta de la pena corta así
la conexión con la sociedad contemporánea y sus necesidades de protección y conduce, de
esa manera, al margen de todas las aporías conceptuales, a un callejón en el que no se ve
ninguna salida.

La segunda dificultad detectada por Schünemann consiste en que la teoría absoluta, dentro
del marco de la filosofía de la libertad fundada por Kant, presupone la libertad (de voluntad)
del autor del delito a retribuir. La diferencia entre el hombre como parte del mundo de los
sentidos ("sujeto empírico") y del hombre como yo inteligible ("sujeto trascendental")
constituye la base fundamental del derecho y de la moral. Por ende, conforma también la
base de la teoría absoluta de la pena, como algo no tomado de la experiencia, sino surgido
de un modelo de pensamiento de la razón pura. Así es como el hombre se puede liberar de
los impulsos de la sensualidad y, en virtud de su comprensión, obrar conforme a los deberes
morales que resultan del imperativo categórico.

Así, el entender el yo inteligible como la libertad de motivarse hacia lo bueno o hacia lo

malo, sin que Kant haya desarrollado para ello en los escritos sobre religión o antes en su
escritos críticos una concepción total, se trataría de una simple suposición ad-hoc que no
puede hacer plausible justamente la libertad y, con ello, la imputación del delito.

Tampoco la moderna fundamentación de la pena de la "filosofía de la libertad" ha tratado

esa aporía, ni mucho menos la ha eliminado. Sin embargo, quedan todavía tres soluciones:
o nos atenemos a una concepción hoy extendida del concepto social de culpabilidad, que no
requiere más una prueba de la libertad del autor, sino solo de su promediabilidad, o
renunciamos por completo a un concepto de culpabilidad derivado del pensamiento de la
libertad y lo reducimos a la prevención general, tal como lo había propuesto Jakobs antes de
su "giro" de Luhmann a Hegel. Y con ello resignamos también una legitimación del derecho
penal establecida al margen de la utilidad y aceptamos, además, la aporía entre una teoría
de la pena apoyada originariamente de manera preventivo general y una teoría de la pena
apoyada ahora sobre Hegel, esto es, sobre una filosofía de la libertad, no fundamentada por
sí misma de manera lo suficientemente plausible. O emprendemos, finalmente, una nueva
prueba de la libertad de la voluntad independiente de Kant o, dicho más precisamente, del
concepto necesario de libertad para la fundamentación de la culpabilidad penal.

12. A MODO DE CONCLUSIÓN

Como señalé arriba, frente a la profunda crítica a la denominada prevención general positiva
y al fracaso del ideal resocializador, se ha planteado la necesidad de revisitar las teorías
absolutas o retributivas de la pena, con el fin de reevaluar sus posibilidades de aplicación.
Esta idea, lamentablemente, si no es fundada a partir de las actuales valoraciones -de los
derechos fundamentales, de los límites materiales limitadores al ius puniendi, y desde la
óptica del Estado democrático de Derecho- y sigue planteándose como tradicionalmente se
ha hecho, esto es, de manera absoluta, represiva y solo orientada al reestablecimiento del
orden jurídico y a la realización de la justicia, se constituye como una teoría ajena a las
necesidades del mundo actual y negadora de la condición actual del hombre.

Por ello, al no encontrar nuevos fundamentos sino más de lo mismo pero con otro lenguaje y
conceptos, el neo-retribucionismo vuelve a imponer intencionalmente la idea de la pena
como un mal, sin justificar si este mal favorece a alguien; al condenado, a la sociedad o a la
víctima.

Por estas razones, el neo-retribucionismo, heredero directo de las teorías absolutas de la

pena, al basarse en conceptos y categorías tales como "negación de la injusticia",
"restitución de la justicia violada" y no en interés social del hombre, es una teoría arrogante y
puramente de papel.

13. TEORÍAS DE PREVENCIÓN O RELATIVAS

Llamadas también teorías relativas fundamentan su posición en el sentido que corresponde

a la pena la misión de prevenir los delitos futuros. “Mientras que la retribución mira al
pasado, la prevención mira al futuro”[13]. Se tratan de teorías consecuencialistas vinculadas
al utilitarismo que buscan justificar y legitimar la necesidad social de la pena para la
prevención de la tendencia criminógena y para la evitación de lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos. Las teorías de prevención o relativas se clasifican en teorías de prevención
general negativa y positiva, y teorías de prevención especial negativa y positiva.          

13.1. Prevención general

En la doctrina jurídico penal aparecen dos clases de teorías de la prevención general: la

negativa y la positiva. La primera vinculada a la utilización de un insumo básico intimidatorio
o coacción psicológica a través de la norma, y la segunda que legitima la imposición de la
pena por el quebrantamiento de la vigencia de la norma. La evolución de ambas teorías
sirve como orden de análisis a este parágrafo el mismo que se ha desarrollado a partir de la
clásica prevención general negativa para marchar luego hacia nuevas perspectivas de la
prevención general que ha dado lugar a modelos modernos y liberales como el de la
prevención general positiva.      

La prevención general negativa nace para dar respuesta a las insuficiencias de la

coacción física de las teorías retributivas. Su fundamento estriba en el carácter intimidatorio
de la pena y se expresa en el momento de la conminación penal abstracta. En esa línea,
esta teoría se desvincula de las formulaciones éticas orientando el desarrollo del Derecho
penal en base a una teoría de la pena con una clara finalidad disuasiva a través de la
coacción psicológica. Se debe la paternidad de la teoría de la prevención general negativa a
los aportes de Paul Johann Anselm von Feuerbach (1801). Como anota Mapelli Caffarena,
se trata de una teoría que nos ayuda a entender el sentido de la amenaza, que recoge
implícitamente la norma penal. De manera que cuando ésta obliga a los jueces a imponer
una determinada pena a quien realiza una conducta  tipificada como delito, está también
lanzando un mensaje de advertencia coactiva a los potenciales autores de infracciones para
que se abstengan  de cometer esos mismos hechos[14].

Es decir, se pune para que el castigo del delincuente sirva de escarmiento a los demás
ciudadanos, para que se abstengan de delinquir en el futuro[15]. En la actualidad, en la
ciencia alemana la prevención general “negativa” ha sido ampliamente desplazada por la
prevención general “positiva”[16]. Ciertamente, la prevención general negativa que se
caracteriza por la intimidación de la generalidadcon la finalidad de que los ciudadanos no
delincan, no ha logrado el éxito esperado pues, entre otras razones, el utilitarismo que lleva
consigo atenta contra la dignidad humana al utilizar al hombre como objeto y no como sujeto
de derecho.
La prevención general positiva se vincula con la afirmación del Derecho y en ella
predominan elementos ético sociales. Desde el análisis realizado por Mir Puig, puede
distinguirse entre concepciones fundamentadoras y limitadoras. Las primeras (Welzel,
Jakobs, Kaufmann) permitirían ir más allá de lo preciso para la intimidación por razones de
integración social. Las segundas, en cambio, sólo buscarían limitar los excesos de pena
debido a razones intimidatorias, exigiendo penas que respondan a la conciencia social (así,
Roxin, Hassemer, Zipf)[17].

A partir de la concepción fundamentadora, se asigna al Derecho penal la misión de reforzar

la conciencia jurídica de la comunidad y su disposición para cumplir las normas. Para ello es
importante una determinada configuración de las conminaciones penales que propicie luego
la imposición al infractor de la sanción que esa colectividad sienta como justa (y satisfaga el
sentimiento jurídico de tal colectividad). Ello redunda en la estabilización de la norma. De
otro lado, Mir Puig postula una concepción limitadora consistente en rechazar la concepción
fundamentadora de la prevención general positiva, aceptando la versión integradora de la
prevención general en la medida en que ésta pueda aportar límites a la mera intimidación. A
juicio de Mir Puig, no es aceptable atribuir al Derecho penal una función de prevención
general positiva si con ella se pretende fundamentar, más allá de la intimidación, una
injerencia en la esfera interna del ciudadano[18]. Roxin, por su parte anota que esta teoría
abarca tres distintos efectos: efecto de aprendizaje, por el que el Derecho penal pone a la
vista las reglas sociales básicas, cuya violación no puede aceptarse; el efecto de confianza,
que resulta cuando el ciudadano ve que el Derecho se ha impuesto; y, el efecto de
pacificación, que se produce cuando un quebrantamiento criminal del Derecho es resuelto
mediante la intervención estatal y se restablece la paz jurídica[19].

Un factor diferenciador entre la prevención general negativa y la prevención general positiva

es que en el primero, “el destinatario no es solamente el que está en peligro de caer en la
criminalidad; mientras que en la prevención general positiva el destinatario es, sobre todo, el
ciudadano fiel al derecho, a quien se debe trasmitir, mediante una justicia penal en
funcionamiento, una sensación de seguridad y una actitud aprobadora frente al Estado y su
ordenamiento jurídico”[20]. Otra diferencia entre ambas clases de prevención es que la
intimidación o coacción psicológica, que es un factor inescindible de la prevención general
negativa, tiende a manifestarse en regímenes dictatoriales, mientras que la prevención
general positiva, con sus inherentes factores limitadores, tiende a manifestarse en el marco
 de un Estado social y democrático de Derecho. De ahí, como anota Roxin[21], la prevención
general negativa tiende a penas duras y desproporcionadas, que van más allá de la medida
de la culpabilidad, y en su exageración tropieza con dudas constitucionales; en cambio, la
idea de prevención general positiva alcanza penas moderadas. Desde luego, las penas
draconianas, que no guardan relación con la culpabilidad individual del autor, caracterizan a
las dictaduras y, por ello, son más bien perjudiciales para el efecto de confianza y de
pacificación de la pena.

13.2. Prevención especial

En la doctrina se han establecido diferencias por algunos autores[22] entre la versión de la

prevención especial positiva (reinserción social o resocialización) y la prevención especial
negativa (inocuización, neutralización o incapacitación). En ese sentido, no se puede decir
que sólo la resocialización es prevención especial pues la función de intimidación individual
y de neutralización también son funciones de la prevención especial. No obstante, aquí
pondremos énfasis en un análisis que marchará al compás de la función de resocialización o
prevención especial positiva.

Fue von Liszt quien en su Programa de Marburgo (1882) diseñó la teoría de la prevención

especial en base a las categorías del delincuente, a la corresponsabilidad de la sociedad y a
la prevención de la reincidencia. Bajo esta concepción la pena sirve para que el delincuente
se resocialice y en el futuro no vuelva a delinquir. Se trata de una teoría de la pena dirigida
al delincuente en particular y con prospección a futuro. A diferencia de la prevención general
que se dirige a la colectividad, “la prevención especial se dirige al sujeto que ya ha
delinquido y la pena no puede operar, como la prevención general, en el momento de la
conminación legal, sino en los de la imposición y ejecución de la pena”[23]. Indudablemente,
la prevención especial tiene diferencias sustantivas con respecto a las teorías de retribución
absolutas de Kant y  Hegel así como con la prevención general de Feuerbach.    

En base a esta teoría, von Liszt señala que debería establecerse la función de la pena
preventivo-especial en base a las siguientes categorías de delincuentes:

1.      Para los delincuentes ocasionales necesitados de corrección, se les aplicará la función

de intimidación individual.
2.      Para los delincuentes no ocasionales o “de estado”[24] pero corregibles, se les  aplicará la
función de resocialización.

3.      Para los delincuentes habituales incorregibles, se les aplicará la función de neutralización,

pudiéndose utilizar incluso la pena de cadena perpetua.

En el trasfondo teórico de instituciones penitenciarias se le da gran importancia a la idea de

resocialización del delincuente. En principio todo ello parece efectivamente pensado para
conseguir la resocialización del delincuente condenado a una pena de prisión más o menos
larga, procurando que el tiempo que tenga que estar privado de su libertad no sea un tiempo
vacío, sino productivo para el mismo y para la sociedad. Contra ello no hay nada que
objetar[25]. Pues bien, es en el plano práctico y en los resultados negativos de la
criminalidad y su control en donde se presentan los cuestionamientos que explican el
fracaso resocializador. Eso nos lleva a asumir que son dos los factores esenciales que
explican el descrédito de la teoría de la prevención especial: la falta de políticas integradoras
de resocialización y la creencia de que la resocialización es sólo fijación exclusiva de la
pena privativa de libertad. Con todo, falta de presupuesto, el hacinamiento, la promiscuidad,
el trato abusivo y degradante a los internos, la pena de cadena perpetua y de larga duración,
las limitaciones burocráticas para acogerse a los beneficios penitenciarios, etc., hace que
califiquemos aquella inadecuada decisión estatal en una “falsa política resocializadora”. El
sistema penal no requiere de normas declarativas ni de populismos, el sistema penal
requiere de normas que prevean penas con eficacia preventiva y que se cumplan en la
práctica.     

De acuerdo a la ley, el Estado tiene el deber constitucional y convencional de emprender

todas las acciones necesarias para resocializar al condenado y devolverlo a la sociedad. Si
esa finalidad no es alcanzada, por el motivo que fuere, el fracaso resocializador no puede
ser soportado por el recluso al precio de su libertad, ya que no es a su persona que la ley
encomienda el cumplimiento de dicha finalidad. De tal modo que, en ningún momento
determinado el recluso, indefectiblemente, debe recuperar su libertad[26]. Cuando se invoca
la necesidad de utilizar la pena de prisión como solución político-criminal casi infalible, se
olvida que los presos algún día acaban saliendo de la cárcel. Es en este punto donde radica
una idea central: el paso por la cárcel desestructura y discapacita a los presos, y lo hace en
mayor medida, lógicamente, si la pena de cárcel que ha de cumplirse es de larga
duración[27].
.
En lo práctico, se tienen que introducir alternativas a las penas privativas de libertad y otras
medidas sociales promotoras de una resocialización o que, por lo menos, no perjudiquen a
ésta. Si a un autor que ha respondido con éxito en el periodo de suspensión condicional de
la condena, se le otorgara como premio de resocialización una remisión retroactiva de la
pena, de manera que no tenga antecedentes penales, esto promoverá extraordinariamente
la motivación del autor para trabajar en su resocialización en el periodo de prueba. Si el
trabajo carcelario se retribuyera de una manera más o menos correspondiente con el valor
del trabajo, esto podría tener efectos preventivo-especiales muy favorables. Para muchos
delincuentes  menores que nunca han aprendido en su vida algo socialmente útil, se podría
pensar también en imponerles primero, como sanción, solamente el cumplimiento de una
formación profesional  bajo vigilancia estatal[28]. 

14. TEORÍAS PREVENTIVAS MIXTAS O DE LA UNIÓN

En la doctrina se distinguen dos versiones de teorías mixtas: las teorías retributivas de la

unión y las teorías preventivas de la unión. Merkel en el siglo XIX desarrolló la teoría
retributiva de la unión basándose en que la contradicción entre retribución y finalidad es
imaginaria. Señaló que la prevención que prescinde de la retribución no es una pena, y toda
retribución encierra una tendencia preventiva, por lo que la contraposición general de ideas
retributivas y preventivas carece de sentido. En el retribucionismo realista de este autor se
manifiesta de forma clara la idea de que no es posible prescindir ni de las perspectivas de
justicia, ni de las perspectivas teleológicas o utilitaristas para comprender el sentido de la
pena[29].  A partir de ahí aparecen las críticas. En efecto, en la doctrina se exponen algunos
cuestionamientos a las teorías de la unión en el sentido de que no es posible fusionar
teorías que se contraponen y que son irreconciliables entre sí. Como ha señalado Callies,
las teorías de la unión “forman un guiso en el que todo se mezcla y se declara lo
incompatible como compatible”[30].    

Claus Roxin, dentro del marco de las teorías preventivas de la unión, propone por los años
60, la “teoría dialéctica de la unión”. Esta propuesta pluridimensional consiste en la
combinación o integración de los momentos de la vida de la pena en tres fases: legislativa
(prevención general), judicial (prevención general y prevención especial) y de ejecución
(prevención especial). Como se puede apreciar Roxin apuesta por una teoría con
 predominancia preventiva excluyendo, en principio, la idea de retribución. En resumen, la
teoría unificadora de Roxin presenta los siguientes momentos o fases de la vida de la pena:

1.      El momento de la intimidación que se presenta en el plano legislativo cuyo fundamento

se basa en la prevención general.

2.      El momento de la aplicación de la pena que se corresponde con el plano judicial y cuyo
fundamento se basa en la prevención general y la prevención especial.

3.      El momento de la ejecución de la pena que se corresponde con la función de

resocialización o prevención especial y que se corresponde con el plano penitenciario.    

Pese a las críticas que existen contra la teoría dialéctica de la unión por propugnar un
sistema abierto que otorga predominancia político criminal a la resocialización, que en la
práctica ha sido una teoría nada óptima y que no incluye a la víctima en su construcción,
debemos reconocer que es la teoría que al lado de la teoría de la prevención general
positiva han ganado terreno en la dogmática penal actual. Así, el profesor Abanto
Vásquez[31] anota que, la teoría preventiva de la unión es prácticamente la dominante en la
actualidad o por lo menos se puede decir que tiene igual grado de difusión que la teoría de
la prevención general positiva en la versión defendida por HASSEMER. En el fondo, apenas
si se alcanza a ver alguna diferencia entre la primera y la segunda, pues también  esta
última reconoce la vigencia del principio resocializador, así como los efectos limitadores
(hacia arriba) de la culpabilidad del sujeto (Derecho penal de culpabilidad), aunque como
principio constitucional externo.      

15. LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

De la revisión de las publicaciones de notables juristas nacionales que han escrito obras de
Derecho penal parte general, vemos que en lo que se refiere a la función de la pena prevista
en el CP, se destaca una incoherencia entre el articulo pertinente del Título Preliminar con el
texto de la Exposición de Motivos del CP. Un poco de historia nos muestra que el artículo IX
del Título Preliminar del Proyecto del CP de enero de 1991 preveía que “la pena tiene
función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora”. Es de apreciarse que aquel
proyecto se habría inclinado por una teoría retributiva de la unión al estilo de Merkel quien
postulaba que la contraposición de las teorías retributivas y preventivas son solo imaginarias
y sin sentido, toda vez que la prevención sin retribución no es pena. A pesar de ello
surgieron críticas en el sentido de que la tesis sostenida en el proyecto en mención contenía
posturas irreconciliables. Es así que el legislador del CP de 1991, dejando de lado el
proyecto de enero de 1991, promulgó el CP con el art. IX del TP cuyo texto sigue vigente:
“La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”. Es decir, se excluye la
función de retribución; sin embargo, en la Exposición de Motivos del CP 91, de modo
confuso, aun se sigue sosteniendo que la pena tiene una “función retributiva, preventiva
protectora y resocializadora”. Lo cierto es que se trata de una incorrección técnica que tiene
vocación de permanencia, pero que debe ser salvada por la sistemática de la Ley.    

Ahora bien, ¿cuál es la teoría (s) que reconoce nuestro programa normativo? Algunos
autores como Villavicencio Terreros[32] y Prado Saldarriaga[33] afirman que el CP de 1991
asume la teoría mixta de la unión. En efecto, nuestro Código penal se adscribe a la teoría
dialéctica de Roxin que en sus tres momentos de la vida de la pena reconoce las
perspectivas de prevención general y prevención especial. El sistema jurídico penal, en el
plano teórico, se funda razonablemente en la función preventivo-especial.  Basta solo
verificar que no sólo en el CP de 1991 prevalece la función resocializadora de la pena sino
que, también, el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal prevé: “La
ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
a la sociedad…”. En el plano constitucional se tiene incluso el artículo 139.22 de la
Constitución cuyo texto expresa: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El
principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad”. Pero eso es solo la teoría porque en el plano
práctico las concepciones preventivas especiales no son más que normas identificadas con
la prevención general negativa o retribución pura, y no solo para presos sino a veces
también para inocentes que pierden su libertad por una inadecuada decisión jurisdiccional,
como por ejemplo cuando se deciden las solicitudes de prisiones preventivas. La
consecuencia es que de la “universidad de la delincuencia” salen personas más violentas,
personas más resentidas y más alejadas al ideal resocializador.       

Es evidente que los artículos I y IX del TP del CP91, el artículo II del Título Preliminar del
Código de Ejecución Penal y el artículo 139.22 de la Constitución son puro Derecho penal,
de ejecución y constitucional simbólico que no se corresponden con lo que sucede en la
realidad. Y es que en nuestro país, las políticas para el control del delito se diseñan en
función del clamor de la opinión pública, de la influencia mediática, de los pedidos de las
víctimas de “pena de muerte y cadena perpetua a los delincuentes” y de la voz de algunos
políticos –y de sus asesores- que unas veces omiten y otras formulan políticas públicas en
función al cálculo de sus ventajas políticas. El diseño así descrito se torna claramente
politizado y populista. Ése es el problema que existe en nuestro país, que hace prevalecer
un sistema fundamentalmente acientífico, más retributivo que preventivo. Lamentablemente,
las racionales demandas públicas de seguridad hacen que el Poder Legislativo responda
con un discurso emotivo construido desde un modelo de Derecho penal máximo, con más
leyes y con más penas. Y entonces, no se llega a comprender que aquella expansión
irrazonable del Derecho penal significaría a la postre no sólo una menor seguridad sino una
grave inmoralidad política que hace irresoluble el conflicto social.            

De ahí que, el proceso de generación de políticas públicas de seguridad puede calificarse en

lo punitivo como arbitrario. Y es que el actual modelo en pro de la seguridad ciudadana va
en camino contrario a la construcción de un Derecho penal mínimo. Se promulgan leyes con
penas de muy larga duración y perpetuas, sin ninguna ponderación científica para el control
eficaz de la criminalidad, y es más,  transgrediendo de manera irrespetuosa el derecho a la
dignidad humana. Ello presupone la imposición de penas sin justicia e inútiles, sin una
ponderación preventivamente equilibrada de la medida de la culpabilidad, que vulnera la
prohibición de penas inhumanas y degradantes, y que transparenta, de un lado, un poder
político que decide al margen de la ciencia del Derecho y de las ciencias sociales, y de otro,
una norma arbitraria producida en un modelo de gobernabilidad irreflexivo e intolerante,
facilitadora de la vindicta y sumisa a las teorías penológicas de la retribución y de la
prevención general negativa. En esa línea, y sin excluir los controles sociales informales,
pienso que el legislador peruano debería mostrar su apertura a los avances de disciplinas
claves como la criminología, la política criminal y de seguridad, que informan sobre la
perversidad e inutilidad de la represión punitiva extrema. 

16. CONCLUSIÓN

La conclusión a todo lo planteado hasta aquí es reflexionar respecto a cuál de las teorías de
la pena debe acogerse como modelo político criminal que posibilite la seguridad ciudadana y
pública que se necesita en el país. Al margen de considerar que ninguna de las teorías
analizadas llega a colmar al 100 % las expectativas de la Academia, la teoría dialéctica de la
unión de Roxin, con predominancia preventiva, es la teoría que más se aproxima a los fines
de nuestro Derecho penal. Y decimos predominancia preventiva porque los postulados
constitucionales, penales y de ejecución tienen su anclaje en la prevención especial. En ese
sentido, pensamos que la prevención debe estar limitada por la culpabilidad. A decir de
Abanto Vásquez, “la teoría preventiva de la unión es prácticamente la dominante en la
actualidad o por lo menos se puede decir que tiene igual grado de difusión que la teoría de
la prevención general positiva en la versión defendida por HASSEMER”. En esa línea, la
teoría dialéctica de la unión posee un sistema de límites que va desde la prevención general
en el momento de la conminación legal por el poder legislativo, pasando por una prevención
general y especial en el momento de la aplicación judicial por los órganos jurisdiccionales,
para finalmente llegar a una prevención especial en el momento de la ejecución de la pena
por los órganos penitenciarios.

Es indudable que en el Perú el ideal resocializador ha fracasado. Aun cuando en teoría la

normatividad se asienta en la prevención especial o resocialización, en el plano práctico los
resultados son claramente negativos. El fracaso resocializador nos lleva a asumir que son
dos los factores esenciales que explican el descrédito de la teoría de la prevención especial:
la falta de políticas integradoras de resocialización y la creencia de que la resocialización es
sólo fijación exclusiva de la pena privativa de libertad. Con todo, la falta de presupuesto, el
hacinamiento, la promiscuidad, el trato abusivo y degradante a los internos, la pena de
cadena perpetua, las penas de larga duración, las limitaciones burocráticas para acogerse a
los beneficios penitenciarios, etc., hacen que califiquemos aquella inadecuada decisión
política estatal como una “falsa política resocializadora”. Por eso, estimo, que el sistema
penal no requiere de normas declarativas ni de populismos, el sistema penal requiere de un
programa normativo con eficacia preventiva y de un sistema de penas que se cumpla en la
práctica.    

Finalmente, este trabajo no podría agotarse sin alcanzar una recomendación: la política
criminal respecto a la pena debe sufrir un cambio radical. Suena a insensatez pensar que
con prever más penas se va a lograr la disminución de las tasas de criminalidad. Estimo que
es ridículo escuchar que algún político, sobre todo en periodos electorales, pide cadena
perpetua para algunos delincuentes creyendo que eso basta para disminuir las tasas de
criminalidad. Parece que no se quisiera entender que “el hecho criminal es un coste
estructural y la lucha contra el crimen no puede emprenderse a costa del sacrificio de las
libertades y las garantías del ciudadano”. Ahora bien, sin dejar de restituir los derechos de
las víctimas, creo que lo que se debería hacer es ocuparse del preso antes de la cárcel,
durante la cárcel y después de la cárcel. Así, POZUELO PÉREZ asume para España -lo que
resulta también aplicable en nuestro país- la necesidad de emprender un giro radical: antes
de la cárcel, reduciendo su presencia como respuesta en las leyes penales; durante la
cárcel, invirtiendo en que ésta sea menos desocializadora y en la posibilidad de que el preso
puede acceder adecuadamente al sistema progresivo de adaptación a la vida en libertad,
y después de la cárcel, permitiendo que a través de la asistencia post penitenciaria se
produzca una verdadera integración social de quienes han estado en prisión.  

BIBLIOGRAFIA

https://www.derechoycambiosocial.com/revista002/pena.htm

https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-43602011000100009

http://derechopenalypoliticajudicial.blogspot.com/2014/12/las-teorias-de-la-pena.html