FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

APUNTES DE
INTRODUCCIÓN A
LA TEORÍA DEL
DELITO

Introducción a la Teoría del delito

Profesor titular: Jorge Alejandro Mera Figueroa

Profesor ayudante: Jorge Cristian Vitar Cáceres

Profesor auxiliar: Alex Olivares

Primer semestre 2015, Santiago de Chile

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«...Pero de pronto los poemas empezaron a actuar por su cuenta y,
antes que lo advirtiese el libro estaba formado».
Alberto Rubio Riesco
(1928-2002)

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TRANSCRIPTORES, EDITORES Y SISTEMATIZADORES

Natalia Marisol Bustamante Rebolledo

Claudio Nicolás Carvajal Sepúlveda

Francisco Alberto Camus Aros

Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce

Paola Valentina Díaz Fernández

Paula Constanza Godoy Muñoz

Hannan Marie Hananías Guarnieri

Ignacio Nicolás Hernández Cifuentes

Sofía Paz Moreno Ureta

Freddy Hernán Silva Olivares

José Daniel Villaseñor Barreda

Diego Antonio Villegas Aleksov

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1.- Miércoles 11 de marzo de 2015:

INTRODUCCIÓN
El profesor aclara cuestiones administrativas, da fechas de prueba y metodología del curso.

1.1
UNIDAD I. INTRODUCCIÓN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
Concepto, y función del Derecho Penal. Fines de la pena.
1.1.- El concepto de Derecho Penal.

Lo primero que debemos examinar es: «El concepto de Derecho Penal», este concepto no es unívoco, porque el
Derecho Penal tiene distintos significados o distintas acepciones, por lo menos tres: 1.-Derecho Penal objetivo; 2.-
Derecho Penal Subjetivo; y, 3.-Dogmática penal (disciplina).

1.1.1.- Derecho Penal objetivo.

1.-Derecho Penal objetivo: Primero, ¿en qué consiste el Derecho Penal Objetivo? —Es una rama del Derecho
positivo, una rama del ordenamiento jurídico así como hay Derecho Civil, Constitucional, etc.; y, el Derecho Penal
Objetivo ―como rama del Derecho― se ocupa de dos cosas: 1.A.-La creación de los delitos y el
establecimiento de los cuatro elementos del delito; y, 2.-Establece la relación penal frente al delito.

1.1.1.1.- La creación de los delitos y el establecimiento de los cuatro elementos del delito (primera función
del Derecho Penal objetivo).

1.A.-La creación de los delitos: El Derecho Penal, de acuerdo con el principio de legalidad, crea los delitos y
establece cuáles son sus elementos, el delito como fenómeno jurídico se integra con cuatro elementos que son:
1.A.1.-La conducta; 1.A.2.- La tipicidad; 1.A.3.-L a antijuridicidad; y, 1.A.4.-La culpabilidad. Y, ustedes
tienen que internalizar desde ya que estos son los elementos del delito así como a los niños de primero de
preparatoria le preguntan: «¿Cuáles son las vocales Pedrito o Rosita?»—Y, los más porros dicen: ««U», «E», «O»
(diciéndolo de manera lenta e insegura)», en vez de decir: ««A», «E», «I», «O», «U» (diciéndolo de manera rápida y
segura)»; entonces, cuando yo les pregunte, ¿cuáles son los elementos del delito huevitos? Ustedes no pueden
responder —: «¿Antijuridicidad? ¿Conducta? (con una voz temblorosa e insegura)», sino que responderán: «
¡Conducta! ¡Tipicidad! ¡Antijuridicidad! Y ¡Culpabilidad! (con una voz segura y decidida)» Y, vamos a ver que este
orden tienen una lógica, entonces, yo les recomiendo a mis alumnos que en sus oraciones de la noche repitan los
elementos del delito.

1.1.1.1.1.- La conducta.

1.A.1.-Conducta: La conducta tiene dos modalidades que son:1.A.1.A.-La acción; y, 1.A.1.B.-La omisión. La
regla general son los delitos de acción, pero también hay delitos de omisión, pero estos últimos no los veremos en
este curso porque forman parte del curso siguiente. Entonces, el juez lo primero que debe examinar en un caso
penal que está conociendo es si el imputado realizó una acción u omisión, esta operación es sencilla, pero hay casos
excepcionales en donde falta la acción, por ejemplo, ¿Qué pasa si Douglas…? ¡Ah! Voy a tener que presentarles a

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La enumeración utilizada en este escrito no guarda relación alguna con el syllabus proporcionado por los docentes, en el cual
ordenan las clases y los temas; la enumeración utilizada aquí es solo para fines prácticos y no debe ser homologada ―como ya se
vaticinó― con la enumeración del syllabus, en ocasiones las enumeraciones pueden coincidir, en otras ocasiones no.
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los protagonistas de nuestros casos, ya que yo explico la materia sobre la base de casos, entonces, en vez de estar
hablando de ««A» le disparó a «B» o Pedro, Juan y Diego» y cosas por el estilo, yo he inventado personajes.

Presentación de los personajes del profesor Jorge Mera.

El primer personaje se llama: Douglas, Douglas es siempre el malo, un tipo cruel, egoísta, poco leal, etc.; el
siguiente personaje se llama: Samuel Patricio, Samuel Patricio es el bueno, el que en la mayoría de los casos será la
víctima, es un nombre que inspira confianza, es un poco fome eso sí; nuestro otro personaje se llama: Víctor
Alfonso, y Víctor Alfonso es un chileno medio, ni chicha ni limonada, rastrero, etc. Para que no me acusen de
machista, también tenemos tres personajes femeninos, la primera se llama: Sandra Jacqueline, Sandra Jaqueline es
una muchacha joven, audaz, aventurera, relajada, lanzada, que tiene una hermana que se llama: Jessica Ivette; y, por
último está la señora: Miriam Marta, Miriam Marta ―como su nombre lo indica― una mujer severa, conservadora,
tradicionalista, religiosa, devota, va a misa, etc. Estos van a ser nuestros personajes.

1.1.1.1.1.- La conducta (segunda parte).

Entonces, estábamos viendo que lo normal es que el juez viera que existe una conducta respecto de una acción,
¿pero qué pasa si Douglas durmiendo una siesta junto a su enamorada Sandra Jaqueline, lanza un golpe con su
brazo derecho causándole lesiones graves? ¿Tiene responsabilidad penal Douglas? —No, porque en este caso ni
siquiera existe la acción, porque la acción requiere de un comportamiento realizado de manera consciente,
voluntaria, y los actos realizados durante el sueño son actos inconscientes.

1.1.1.1.2.- La tipicidad.

1.A.2.- La tipicidad: Entonces, en este caso Douglas va a ser absuelto y no va a ser necesario entrar a ver si hay
tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, ¿por qué? —Porque nos falta la acción, el primer elemento del delito penal;
y, si el juez ve que hay acción tiene que ver si la acción encuadra o no en un tipo legal, naturalmente esta operación
puede ser sencilla, por ejemplo, si Douglas dispara a Samuel Patricio y lo mata, esta acción se encuadra en «el que
mate a otro», pero hay tipos más complejos, por ejemplo, ¿qué pasa si Douglas se apropia de una pintura de
propiedad Samuel Patricio, se apropia de una cosa mueble ajena, pero lo hace con el fin de destruir esa pintura? —
No comete hurto fíjense ustedes, porque faltaría un elemento del hurto que es el ánimo de lucro entendido como el
ánimo de enriquecimiento, en un caso como este en que se actúa por venganza y se destruye la cosa apropiada no
hay ánimo de lucro, entonces el juez tiene que absolver a este imputado, porque la acción de esa persona no es
típica, la conducta de acción típica tiene que cumplir con todos los requisitos del tipo legal; o, como un caso más o
menor reciente en nuestra jurisprudencia, un masajista estaba atendiendo a una clienta, y no encontró nada mejor en
el momento que introducir dos de sus dedos sorpresivamente en la vagina de la clienta, y ella escandalizada ―con
toda razón― lo denunció por un delito que se llama abuso sexual, el abuso sexual no tiene que ver con la violación,
en la violación hay penetración, en el abuso sexual no hay penetración sino que se realiza una acción de connotación
sexual sin la voluntad de la víctima, y nuestros Tribunales absolvieron al masajista por considerar que la conducta no
era típica, porque el abuso sexual ―en casos de mayores de 18 años― requiere que concurran un símil con la
violación, es decir, que se use violencia o intimidación, o que la víctima se encuentre inconsciente, o incapacitada de
oponer resistencia, pero ninguna de estas circunstancias se da cuando se empleó la sorpresa, porque la sorpresa no
es violencia o intimidación, por lo que los jueces se vieron obligados a absolverlo, entonces, el juez tiene que
observar muy cuidadosamente, tiene que contrastar la conducta con el tipo legal.

1.1.1.1.3.- La antijuridicidad.

1.A.3.-La antijuridicidad: Una vez que el juez ve si la conducta es típica tiene que dar el siguiente paso, y verificar
si la conducta es antijurídica, es decir, si es contraria a derecho; normalmente se va a considerar contraria a derecho

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salvo que concurra una causal de justificación como que el imputado haya actuado en legítima defensa, en ese caso
tendría que absolverlo porque faltaría la antijuridicidad.

1.1.1.1.4.- La culpabilidad.

1.A.4.-La culpabilidad: Por último, una vez que le juez ha establecido que el imputado ha realizado una conducta
típica y antijurídica tiene que probar si el imputado es culpable; y, la culpabilidad tiene tres elemento: 1.A.4.1.-La
imputabilidad: La imputabilidad es la capacidad penal de que todos somos imputables salvo los menores de 14
años y los discapacitados mentales; 1.A.4.2.-La conciencia de la antijuridicidad: El segundo elemento de la
culpabilidad es la conciencia de la antijuridicidad, es decir, el sujeto tiene que tener conocimiento de que la conducta
que está realizando es contraria a derecho, ¿cómo defenderíamos, por ejemplo, a una sueca que llega a Chile
creyendo que en Chile está autorizado el aborto en caso de violación y se practica un aborto? ¿Es antijurídica? —Sí,
pero la vamos a absolver por falta de culpabilidad, porque faltaría este segundo elemento porque ella creía que en
Chile estaba autorizado; y, 1.A.4.3.-La exigibilidad de otra conducta: El último elemento de la culpabilidad es la
exigibilidad de otra conducta, para ser culpable la persona tiene que haber podido actuar de otra manera, tiene que
serle exigible actuar conforme a derecho, la exigibilidad es la capacidad para autodeterminarse según las normas, la
capacidad de cumplir con el derecho, por ejemplo, ¿qué pasa si a un guardia de un banco lo amenazan de muerte de
manera seria y verosímil si no entrega la clave de la caja de fondo? Y él dice: «¡No, no! Yo creo en la propiedad
privada, los dueños del banco son muy buenas personas, ¡nicagando les entrego la clave!» El asaltante toma un
cuchillo que anda trayendo y ¡Pa! Le corta un dedo (para que el guardia vea que la amenaza va a enserio) y le vuelve
a decir: «¡La clave!» a lo que el guardia responde: «¡Ya, ya!» y le entrega la clave, ¿vamos a condenar como cómplice
de robo a ese guardia? —No, porque no es culpable, no es culpable porque no podía actuar de otra manera,
cualquier otro en esas circunstancias habría hecho lo mismo, y todo esto debería analizar nuestro juez; entonces,
estamos con que el Derecho Penal objetivo crea el delito y establece los cuatro elementos del delito y dentro del
cuarto elemento del delito tenemos otros tres.

1.1.1.2.- Establece la relación penal frente al delito (segunda función del Derecho Penal objetivo).

Pero, además el Derecho Penal objetivo cumple una segunda función: 1.B.-Establece la relación penal frente al
delito: ¿Qué es lo que hace el Estado en el caso que alguien sea responsable de un delito? ¿Cómo reacciona el
Estado? ¿Lo aplaude de pie? ¿Lo llama y le da una reprimenda: «¡Hay que portarse bien!»? ¿Cómo reacciona el
Estado a la comisión del delito? ¿Imponiendo qué cosa? —Imponiendo una pena, esta es la regla general, pero hay
casos en que no se pueden imponer penas, porque los que cometieron el delito no tienen responsabilidad penal, que
son los inimputables, como los menores de edad o los enajenados mentales, estas personas son inimputables, no
pueden ser procesados ni menos condenados, no se les puede aplicar una pena, pero el Estado no puede quedarse
de brazos cruzados, imagínense ustedes, Douglas de 13 años, muy maduro, no se le ocurrió nada mejor que violar a
su abuela, y además incendió la casa vecina para matar al dueño de casa porque había tenido un problema con él la
semana pasada, o sea, ¡Es un weon peligroso! ¿Qué vamos a hacer con él? —A esos inimputables se les aplica lo que
se llama medidas de seguridad, y dependiendo de la gravedad de la infracción puede ir ―en el caso de los menores―
de una simple amonestación a la privación de libertad. Bien, en esto consiste el Derecho Penal objetivo.

1.1.2.- Derecho Penal subjetivo (Ius Puniendi).

2.-Derecho Penal subjetivo: El Derecho Penal subjetivo consiste en el derecho del Estado a castigar a los
responsables de los delitos, esto se llama: «Ius Puniendi» el cual es el derecho del Estado a castigar; la doctrina
considera que el Estado no tiene solo el poder fáctico (castigar a quienes cometieron los delitos), sino que además se
trata de un verdadero derecho, y ustedes se preguntaran: «¿Cuál es la importancia de que la facultad de castigar sea
un derecho?» —¡Es muy importante! Porque si se trata de un derecho, este derecho se encuentra regulado por el
ordenamiento jurídico, y este derecho a castigar se encuentra limitado, que son los famosos límites del Ius
Puniendi, que nosotros vamos a estudiar la próxima semana, como por ejemplo el principio de legalidad o reserva,
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el principio de proporcionalidad, etc.; entonces, en los Estados de derecho moderno que surgen a fines del siglo
XVIII, después de la revolución francesa y la declaración de independencia de los Estados Unidos, a diferencia de
los estados absolutos, los cuales no reconocían ninguna limitación, en cambio, la gran novedad de los estados
modernos es que el Estado sí reconoce que su poder se encuentra limitado, en el caso del Derecho Penal el Estado
no puede tratar a los delincuentes como les dé la gana, no los puede torturar, etc., ¿por qué pasa esto? ¿Cuál es el
fundamento de los límites del Ius Puniendi? ¿Qué limita al poder del Estado? —Los derechos fundamentales de
las personas que a su vez se basan en la dignidad de la persona humana, esta dignidad es en el fondo el límite del
poder penal del Estado. Algunos escépticos de los derechos fundamentales se burlan un poco de la idea de la
dignidad, dicen que la dignidad es una cosa tan vaga, a ver, ¡Definan la dignidad! —Y nos vemos en serios aprietos,
¿o no? ya que si ustedes lo piensan los conceptos fundamentales más importantes son muy difíciles de definir, la
Libertad, la Justicia, la Igualdad, el Amor, ¿alguien puede definir el amor? —Nadie puede definir el amor, los
franceses dicen: «El Amor es un egoísmo de dos», ¿han escuchado eso? ¿Bonito no? Esto puede ser ingenioso, literario,
pero ¡¿Da cuenta de la riqueza y complejidad de ese maravilloso sentimiento?! —¡No! O Balzac2, el gran Balzac en
una frase indigna de su talento, ¿saben cómo definió el amor Balzac? (me da un poco de vergüenza decirlo) —«El
amor es la poesía de los sentidos», el que se pasó fue un alemán, intentó definir científicamente el amor, dijo: «El amor es
fuerza centrífuga del alma que va hacia el objeto en flujo constante, uniéndonos con él y afirmando efectivamente su ser», ¿puta que hay
que ser weón o no?; bueno, lo mismo pasa un poco con la dignidad, nosotros reconocemos más fácilmente cuando
se le agrede y reclamamos: «¡Esto es contrario a la dignidad!», pero sigue siendo complicado, yo ―personalmente―
me quedo con lo que dice este gran filósofo norteamericano del derecho Dworkin3, que dice que la dignidad
humana consiste en: «El derecho de las personas a ser tratadas con igual respeto y consideración», bueno, la dignidad de la
persona humana ―fíjense ustedes― pese a ser un concepto muy abstracto y difuso, tiene, sin embargo, dimensiones
bien concretas, y son todas importantes para el Derecho: A.-Inviolabilidad del ser humano: En primer lugar, el
ser humano es inviolable, ¿en qué sentido? —En el sentido kantiano, no en el sentido de que no se lo pueden tirar
por la fuerza, ¿en qué sentido kantiano el ser humano es inviolable? —Este es uno de los mayores aportes de Kant a
la sociedad contemporáneo, en el sentido de que debe ser tratado por el Estado como un fin en sí mismo y
nunca instrumentalizado como un medio, pues bien, el Derecho Penal chileno viola este principio de la
inviolabilidad cuando establece penas desproporcionadas, por ejemplo el caso de los robos, para intimidar a las
personas, penas desproporcionadas que no guardan relación con la gravedad del acto ni la culpabilidad del autor y
que solo se utilizan para intimidar y aterrorizas a la población, y en este caso ―claramente― se está utilizando a la
persona como un medio, ¿medio para qué? —Para combatir a la delincuencia, para disuadir a la población de la
comisión de delitos. B.-Autonomía del ser humano: también tenemos a la autonomía moral de las personas, sus
libertades, Kant desarrolla brillantemente este concepto, el Estado debe tratar como un adulto al ser humano, que es
libre de tomar decisiones, trazar sus planes de vida, y tienen derecho de actuar en consecuencia, con un solo límite el
cual sería el daño a terceros, el Derecho Penal viola reiteradamente este principio de la autonomía del ser humano
cuando criminaliza tipos penales a los cuales cometen puras y simples inmoralidades sin afectar un bien jurídico,
como los casos de incestos y pornografía adulta, o cuando sanciona ―aunque sea con una falta― el consumo de
drogas, en estos casos el Estado está infringiendo el principio de autonomía de las personas. C.-La indemnidad:
La indemnidad se encuentra expresamente en el art. 19 № 26: « Artículo 19.- La Constitución asegura a
todas las personas: 26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. », los derechos
previamente consagrados no podrán ser afectados en su esencia, es decir, los derechos humanos pueden ser
limitados, pero no pueden ser desconocidos en su esencia, y la doctrina considera que el presidio perpetuo sería

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Honoré de Balzac (Tours, 20 de mayo de 1799 - París, 18 de agosto de 1850) fue un novelista francés representante de la llamada
novela realista del siglo XIX. Escribió grandes obras como: La búsqueda del absoluto (1834); El coronel de Chabert (1835); y, La
comedia humana (1845), solo por nombrar algunas.
3
Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931 - Londres, Inglaterra, Reino Unido, 14
de febrero de 2013) fue un filósofo del Derecho y catedrático de derecho constitucional. Su teoría del derecho es una de las
contemporáneas más influyentes respecto de la naturaleza del derecho. Según The Journal of Legal Studies, fue el segundo autor
estadounidense del siglo XX más citado en el campo del Derecho.
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inconstitucional porque atenta en contra del derecho a la libertad personal en su esencia, sobre todo el calificado, 40
años encerrado ¿es una limitación a la libertad personal? O ¿La está limitando en su esencia? Piénsenlo huevitos.

1.1.3.- Dogmática penal (disciplina).

3.-Dogmática penal (disciplina): En tercer lugar se habla de Derecho Penal como la dogmática penal; la
dogmática jurídica es un método de estudio del Derecho, este es un método moderno, antes existía la exégesis, ¿cuál
era la diferencia? —En la exégesis el Derecho se estudiaba examinando separadamente e individualmente las
distintas normas jurídicas, los glosadores de la edad media por ejemplo iban artículo por artículo, en cambio, la
novedad de la dogmática estudia las normas en sus relaciones internas con el objeto de construir un sistema jurídico,
el sistema es un todo ordenado según Roxín, la principal creación de la dogmática jurídica penal es la Teoría del
delito con los cuatro elementos que ya conocen, y toda la responsabilidad penal de ha ordenado en cuanto a estos
cuatro elementos. La dogmática penal tiene carácter sistemático, a diferencia de lo que ocurre con el Derecho
anglosajón, el Derecho anglosajón no tiene nada parecido a nuestra dogmática jurídica, ellos no utilizan el método
sistemático, sino que utilizan el llamado método problemático en el que entra todo, por ejemplo, aquí en Chile el juez
primero tiene que ver si hay acción, luego si hay tipicidad, después hay que ver si hay antijuridicidad y luego si es
culpable, en cambio, el juez anglosajón tira toda la carne a la parrilla incluso estudiando casos de pocos méritos, cada
una tiene sus pros y contras, pero en Chile ocupamos el método sistemático; esto a veces produce la perplejidad de
nuestros alumnos, ya que, por ejemplo estemos hablando sobre causalidad, y preguntemos «¿Hay relación causal? —
Sí.», y siempre hay uno que dice: «¡¿Pero cómo, lo van a condenar?!», y ahí tenemos que aclarar que solo estamos
viendo la relación causal, y no porque haya relación causal lo vamos a condenar; vamos a dar un ejemplo para
entender el carácter sistemático: Samuel Patricio, muy miedoso, se ha comprado en secreto una pistola, y sus amigos
(Douglas, Víctor Alfonso, etc.) no tienen idea que se ha comprado una pistola y deciden hacerle una broma porque
Samuel Patricio es muy miedoso, entonces lo deciden asaltar, se disfrazan de bandoleros y se acercan a Samuel
Patricio y lo rodean: «¡La bolsa o la vida weon! ¡Danos todo lo que tienes!», y Samuel Patricio cree que son unos
verdaderos ladrones, además que Douglas lo está encañonando con un arma de fogueo, saca la pistola Samuel
Patricio y dispara, y mata a Douglas… Le toca un abogado ignorante a Samuel Patricio, el cual alega legítima
defensa, ¿por qué digo que sería un abogado ignorante? —Porque no hay legítima defensa, ¿por qué no hay legítima
defensa? —Porque uno de los requisitos de la legítima defensa es que la agresión exista objetivamente en la realidad,
no solamente en la cabeza de la persona, ¿era real la agresión de la persona en este caso? —No, era una broma, y
aquí es donde los alumnos se desesperan y dicen: «¡¿Pero cómo, injusto, van a condenar a Samuel Patricio?!» —
Tampoco lo vamos a condenar, lo vamos a absolver, pero no porque haya actuado conforme a derecho, no porque
esté amparado por la justificante de la legítima defensa, lo vamos a absolver porque no es culpable, porque uno de
los elementos de la culpabilidad es el conocimiento de la antijuridicidad, el sujeto que realiza al acto tiene que saber
que es una conducta contraria a derecho, y en este caso no tenía conocimiento, porque él creía estar actuando
conforme a derecho; entonces, mi punto es que la dogmática jurídica tiene este carácter sistemático, que hay que ir
paso por paso.

1.2.- Características del Derecho Penal.

Ahora nos toca ver las características del Derecho Penal, ¿qué diferencia al Derecho Penal de las otras ramas del
Derecho? ¿Qué lo distingue? —: 1.-El Derecho Penal cumple una función pública; 2.-El Derecho Penal es
personalísimo; 3.-El Derecho Penal es fragmentario; y, 4.-El Derecho Penal es subsidiario.

1.2.1.- El Derecho Penal cumple una función pública.

1.-El Derecho Penal cumple una función pública: En primer lugar, el Derecho Penal constituye una función
pública, ¿qué significa esto? —Significa que tanto en lo que se refiere a: 1.A.-La creación de las normas penales;
1.B.-La aplicación de normas penales; y, 1.C.-La ejecución de las normas penales, en estos tres niveles
corresponde al Estado y solamente al Estado intervenir. 1.A.-La creación de las normas penales: ¿Quién crea las
normas penales? ¿Quién tiene el monopolio de la creación de las normas penales en un Estado de derecho? ¿El
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Contralor general? ¿El Ministro de hacienda? ¿El Intendente de Chillan? ¿El director del cementerio? ¿Quién? —El
legislador, que constituye un poder del Estado. 1.B.-La aplicación de normas penales: Esto es por «cachativa»,
¿quiénes aplican las normas penales? —Los jueces, los tribunales de justicia, un órgano público. 1.C.-La ejecución
de las normas penales: ¿En lo que se refiere a la ejecución de las normas penales? —Gendarmería, la cual también
es un órgano público.

1.2.2.- El Derecho Penal es personalísimo.

2.-El Derecho Penal es personalísimo: En segundo lugar, el Derecho Penal es personalísimo, ¿qué quiere decir
esto? —Quiere decir que las pena pueden imponerse y ejecutarse solamente en las personas responsables de los
delitos; y, esto trae dos consecuencias: 2.A.-La responsabilidad penal se extingue con la muerte: La
responsabilidad penal se extingue con la muerte, es decir, la muerte penal no se transmite a los herederos, lo cual es
obvio, por ejemplo, si Douglas está condenado a 10 años y lleva siete años cumpliendo no se puede hacer cumplir a
los herederos los tres años que faltan, entonces se extingue con la muerte, salvo tratándose de penas de multa que se
encuentren ejecutoriadas al momento de la muerte, fíjense que la codicia del fisco llega al extremo que las multas sí
se transmiten a los herederos siempre que al momento de la muerte se encuentren ejecutoriadas, esta norma ha sido
muy criticada ya que contradice el carácter personalísimo. 2.B.-Las penas solo puede ejecutarse sobre la
persona responsable: Las penas solo puede ejecutarse sobre la persona responsable, lo que hay acá es la definición
de la responsabilidad, por ejemplo, condenan a Douglas a 5 años de cárcel, y su mamá la señora Miriam Marta dice:
«¡Yo me ofrezco para cumplir la pena de mi hijo! ¡Y si la familia de la víctima quiere sangre yo estoy dispuesta a ir 10
años a la cárcel si lo que quieren es sangre! ¡Si quieren venganza!», ¿Sería admisible esto? —No, no es delegable la
responsabilidad penal.

1.2.3.- El Derecho Penal es fragmentario.

3.-El Derecho Penal es fragmentario: En tercer lugar el Derecho Penal es fragmentario, ¿qué significa que sea
fragmentario? —Significa que el legislador selecciona ciertos ilícitos y los tipifica como delitos, el legislador realiza
una labor de selección, no todos los ilícitos constituyen delitos, la inmensa mayoría de los ilícitos no constituye
delito, por ejemplo, ¿no pagar una deuda es delito? ¿Incumplir un contrato civil es delito? —No, desde el siglo
XVIII la humanidad occidental se puso de acuerdo en que ya no iba a haber prisión por deudas, está prohibida la
prisión por deudas en los tratados internacionales de los Derechos Humanos, no hay responsabilidad penal para los
que no cumplen los contratos civiles, ya que ellos solo producen responsabilidad civil, entonces, ¿se trata de un
hecho ilícito? —Sí, pero no constituye un delito, en el caso del masajista, realizó un hecho ilícito evidentemente, sin
embargo ese hecho ilícito no ha sido tipificado por el legislador en consecuencia no es delito, el Derecho Penal es
fragmentario, y se sancionan solamente fragmentos de ilicitud, pero el resto de los ilícitos queda al margen del
Derecho Penal.

1.2.4.- El Derecho Penal es subsidiario.

4.-El Derecho Penal es subsidiario: Por último, el Derecho Penal es subsidiario, el Derecho Penal representa un
medio de protección de los bienes jurídicos de carácter subsidiario, ¿qué significa esto? —Que es un instrumento de
última ratio, ¿en qué sentido? —En el sentido que el Derecho Penal debe intervenir cuando los otros medios de
protección de los bienes jurídicos, por ejemplo, el Derecho Civil, administrativo, etc., sean insuficientes, o sea,
ineficaces.

1.3.- Los Fines del Derecho Penal.

Ahora, los fines del Derecho Penal, se ha discutido mucho acerca de esto, pero hay cierto consenso en ciertos fines:
1.-Proteger los bienes jurídicos fundamentales: Primero, proteger los bienes jurídicos fundamentales, como la
vida, la libertad, el honor, etc.; 2.-Derecho Penal de carácter garantista: Y, el segundo fin seria que el Derecho
Penal es de carácter garantista, que consiste en asegurar los derechos de las personas frente a la intervención penal
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del Estado, porque el ciudadano no solo necesita estar protegido de los otros ciudadanos, de los delincuentes, sino
que también necesita estar protegido del propio Estado que tiene el poder penal, y siempre que hay un poder
determinado hay el riesgo de que se use indebidamente este poder, y en este sentido el Derecho Penal asegura a las
personas que la intervención penal llevada en su contra se va a realizar a cabo con el respeto a sus derechos
fundamentales y sus garantías.

1.4.- Los fines de la pena.

En este corto espacio que nos queda intentaremos hablar sintéticamente sobre los fines de la pena, cosa totalmente
distinta de los fines del Derecho Penal; este asunto se viene discutiendo desde la antigüedad clásica, con los sofistas
en la Grecia antigua, Sócrates, Aristóteles, Platón, se discutía ya sobre el fin de la pena; actualmente existen dos
teorías: 1.-Las teorías absolutas; y, 2.-Las teorías relativas. 1.-Las teorías absolutas: Para las teorías absolutas la
pena es una exigencia de la Justicia, se aplica una pena al que se merece la pena porque cometió una infracción al
ordenamiento jurídico, y esa infracción al ordenamiento jurídico debe ser reparada, ¿cómo se repara esa infracción al
ordenamiento jurídico? ¿Cómo se restablece el equilibrio del ordenamiento jurídico? —Con la ejecución de la pena,
la pena compensaría el mal causado por el delincuente, esta es la teoría de la retribución la cual es la única que vale la
pena nombrar de las teorías absolutas; se llaman teorías absolutas porque estas teorías no le atribuyen a la pena
ningún fin práctico, ningún fin utilitario, solamente restablecer el equilibrio, no sirven para socializar, nada de eso,
eso es de las teorías relativas, ellas miran la pena no porque se pecó, miran la pena para que no se peque, miran al
futuro, dos grandes retribucionistas ―de los mayores filósofos que ha tenido la humanidad― fueron Kant y Hegel,
1.A.Teoría absoluta retribucionista kantiana: Kant era un furioso retribucionista, dentro de su teoría del
imperativo categórico Kant dice que la pena es un imperativo categórico, es decir, una exigencia de justicia, no está
para conseguir fines, porque eso sería antiético, ya que se infringiría la inviolabilidad del ser humano, se estaría
usando al ser humano como instrumento, Kant lleva esta teoría al extremo, ya que Kant dice que si una sociedad
por cualquier motivo decidiera disolverse, aun así habría que ejecutar al último condenado a la pena; y, 1.B.-Teoría
retribucionista hegeliana: Hegel dentro de su teoría dialéctica (Tesis, antítesis, síntesis), nos dice que la tesis es la
voluntad general de legislador, la antítesis es la voluntad individual del delincuente que resuelve infringir la voluntad
general del legislados, ¿y cómo se resuelve esta contradicción dialéctica entre tesis y antítesis? —Con la síntesis, y
¿cuál es la síntesis? —La pena, y ¿por qué la pena es la síntesis? —Porque la pena vendría simbólicamente a
restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado por el delincuente. La teoría de la retribución ha recibido muchas
críticas, no es la teoría mayoritaria actualmente, la principal crítica al retribucionismo es que se basa en el libre
albedrío, la idea es que se merece la pena porque actuó libremente, y el problema es que el libre albedrío no
está demostrado científicamente, nosotros creemos que somos libres, pero tampoco está determinado el
determinismo, en definitiva el libre albedrío es un acto de fe; otra crítica es que el retribucionismo es una teoría
anacrónica propia del Estado liberal de Derecho, y hoy en día estamos en el Estado social de Derecho y de
acuerdo a un Estado social de derecho la pena sí debe cumplir una utilidad social, no puede ser solamente una
exigencia de la justicia. 2.-Las teorías relativas: Por otro lado tenemos a las teorías relativas o preventivas, 2.A.-La
teoría de la prevención general; y, 2.B.-La teoría de la prevención especial. 2.A.-La teoría de la prevención
general: La teoría de la prevención general a su vez se divide en: 2.A.1.-Teoría de la prevención general
negativa; y, 2.A.2.-Teoría de la prevención general positiva. 2.A.1.-Teoría de la prevención general
negativa: ¿Qué es lo que sostiene la teoría de la prevención general negativa o también conocida como teoría de la
intimidación? —Según esta teoría el fin de la pena sería disuadir a las personas de cometer delitos por temor a la
pena, esta teoría ha llevado, en la práctica, al terror penal, es decir, a colocar penas muy elevadas, penas
desproporcionada con el objeto de intimidar, entonces, se objeta a esta teoría porque en la práctica va a la
imposición de penas desproporcionadas infringiendo el principio kantiano de no poder usar a el ser humano como
medio, y en este caso sería medio para disminuir la delincuencia. 2.A.2.-Teoría de la prevención general positiva:
La teoría anterior ha sido muy desprestigiada, y es por eso que ha sido sustituida modernamente por la teoría de la
prevención general positiva, que yo diría que es la teoría mayoritaria, ¿qué es lo que sostiene la teoría de la
prevención general positiva? —Dice que el fin de la pena no es intimidar, sino que el fin de la pena sería reafirmar
los valores del ordenamiento jurídico, afianzar la vigencia del ordenamiento jurídico. 2.B.-La teoría de la
prevención especial: Y, tenemos por último a la teoría de la prevención especial, aquí es solo del delincuente
11
completo, no de la generalidad de la población; la teoría de la prevención especial tiene tres variantes: 2.B.1.-La
resocialización; 2.B.2.-La intimidación individual; y, 2.B.3.-Inocuización. 2.B.1.-La resocialización: La más
importante es la resocialización, asignarle a la pena la facultad de resocializar, la tocaremos después de mencionar las
dos que siguen. 2.B.2.-La intimidación individual: La segunda variante es la intimidación individual, la cual es
muy fácil, el fin de la pena no sería intimidar a la población en general ―como el caso de la teoría absoluta―, sino
que intimidar al condenado en específico para que no vuelva a delinquir. 2.B.3.-Inocuización: En segundo lugar
tenemos a la inocuización que viene de inocuo, ¿por qué se llama teoría de la inocuización? —Porque esta teoría lo
que sostiene es que el fin de la pena es volver inocuo, es decir, inofensivo al delincuente, y, ¿cómo se vuelve
inofensivo? —Encerrándolo, metiéndolo a la cárcel durante un tiempo, porque por lo menos por ese tiempo será
inofensivo se dice, bueno, esta teoría casi no existe, porque además es falsa, porque por muy encerrado que esté el
sujeto se puede echar al compañero de prisión o echarse al gendarme, además que ahora con la teorías modernas y
todo eso un delincuente inteligente ―como Douglas― puede dirigir desde la cárcel su negocio, y demás está decir
que en algún momento saldrá y probablemente más peligroso de lo que entró. 2.B.1.-La resocialización (segunda
parte): En resumen, la variable importante de la prevención especial es la teoría de la resocialización, el fin de la
pena sería rehabilitar al condenado con el fin de reinsertarle en la vida social, la reinserción social, que después del
fin de la pena reinsertarse en la sociedad positivamente, de acuerdo con esta teoría la resocialización no se produce
mágicamente, con el solo hecho del encierro o colocarle una biblia en su velador, sino que se requeriría de
tratamientos penitenciarios individualizados con psicólogos, psiquiatras, asistentes sociales, etc., estos tratamientos
casi no existen en Chile debido a su costo; ahora, esta teoría también ha sido criticada ―yo considero que con
razón― porque en primer lugar no es la teoría universal que pueda aplicarse a todos los juicios, por ejemplo, Los
Penta, ¿necesitan ser resocializados? —No, ¿forman parte del margen de la sociedad? —No, están bastante
integrados, ¿quiénes necesitan ser resocializados? —Los que tienen déficit de socialización, los sectores más
vulnerables, los que no tienen oportunidades, los que no tienen estudios, etc.; y, en segundo lugar, respecto de
ciertos delitos tampoco funciona la teoría como en los delitos irrepetibles como los pasionales ¿necesitan ser
resocializados esos huevitos? —No, o un criminal de guerra, ¿un criminal de guerra nazi necesita ser resocializado?
—No. Entonces, fracasa en estos dos sentidos la teoría, es una teoría muy romántica por lo demás. Para terminar
la clase les contaré una experiencia histórica, esta teoría de la resocialización estuvo de moda en la época de los 50’,
ya que los tratados internacionales determinan como la finalidad de la pena el resocializar, bueno, algunos países
como Suecia, Noruega, Alemania se tomaron enserio el ideal resocializador de la pena, y construyeron cárceles
fabulosas, a cuerpo de rey, y los conservadores indignados decían que cómo era posible que gastaran tanto dinero en
los delincuentes en circunstancias que hay que invertir más en hospitales, escuelas, etc., esto duró muchos años con
tratamientos realmente individualizados, ¿qué paso desgraciadamente cuando estos huevitos tratados a cuerpo de rey
salieron en libertad? —Los índices de reincidencia fueron los mismos que en el comienzo; los criminólogos que
habían recomendado esto inicialmente estaban aterrados, les alegaron que ellos habían recomendado esto y no pasó
nada, los criminólogos se defendieron e inventaron la Teoría de la doble paradoja, esta sostenía, primera
paradoja: «No es posible preparar a la gente para vivir en libertad privándolos de libertad»; segunda paradoja: «No es posible
reinsertar socialmente a los presos separándolos de la sociedad», porque por muy ideal que sean las condiciones de las
personas no pueden reproducir las condiciones del medio mismo. Entonces, esta teoría ha caído en descrédito,
pero se mantiene la idea de la resocialización de una manera distinta, se dice que si no es posible que el delincuente
salga mejor, por lo menos que no salga peor, que no se desocialize más todavía, modestísimo el objetivo; también
hay otra vertiente moderna de la resocialización que ha sido desarrollada por Roxin, que es la reparación, ellos están
pensando en los delitos patrimoniales o los delitos culposos, se piensa que el Estado debe dar la posibilidad al
delincuente de reparar el daño, y esto da espacio para la resocialización.

2.- Jueves 12 de marzo de 2015:

Profesor Jorge Vitar.

*Se aclara cómo será la metodología del curso en las clases de resolución de casos.

12
3.- Martes 17 de marzo de 2015:

2.
UNIDAD II. LÍMITES DEL IUSPUNIENDI
Principio de Legalidad (lex scripta, lex stricta, analogía y ley penal; lex previa)
2.1.- Los límites del IusPuniendi.

Esta semana nos vamos a dedicar a los límites del llamado IusPuniendi. Dijimos la clase pasada que el derecho del
Estado a castigar a los responsables de los delitos no es absoluto, sino que, en el Estado moderno ―y con mayor
razón en un Estado democrático y social de derecho― el IusPuniendi se encuentra limitado, y el límite lo constituyen
los derechos fundamentales de las personas que a la vez se fundan en la dignidad de la persona, bueno, estos límites
del IusPuniendi constituyen las garantías penales, específicamente garantías penales sustantivas porque existen
otras garantías de carácter procesal penal, como todas las referidas al debido proceso que ustedes estudiarán más
adelante en el Derecho Procesal Penal como el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a ser
juzgado por un tribunal independiente e imparcial, todas garantías importantísimas, pero de carácter procesal que no
tienen nada que ver con nuestros límites del IusPuniendi; tampoco nos vamos a ocupar de las garantías penitenciarias,
los derechos de los presos. Los límites del IusPuniendi se clasifican en: 1.-Los límites formales del IusPuniendi; y,
2.-Los límites materiales del IusPuniendi.

2.1.1.- Los límites formales del IusPuniendi.

1.-Los límites formales del IusPuniendi: Los límites formales están referidos todos a un único principio que es el
principio de legalidad, también conocido como principio de reserva legal, el famoso nullum crimen nulla poena sine
lege y las exigencias de que la ley penal debe ser previa, no produce efecto retroactivo salvo que beneficie al
imputado.

2.1.2.- Los límites materiales del IusPuniendi.

2.-Los límites materiales del IusPuniendi: Y, por otra parte tenemos a los límites materiales del IusPuniendi todos
los cuales se fundan en el principio de la mínima intervención penal, ¿por qué? —Porque sabemos que el Derecho
Penal es un medio subsidiario, de ultima ratio de protección de los derecho fundamentales; ahora, ¿cuáles son los
principales límites materiales del IusPuniendi? —El principio de lesividad; el principio de culpabilidad; el principio de
proporcionalidad; la prohibición de tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes; la prohibición de la prisión por
deudas; el fin resocializador de las penas privativas de libertad, estos son los límites materiales del IusPuniendi.

2.1.1.1.- El principio de legalidad o reserva legal.

En nuestro programa solamente está previsto tratar el límite formal, esto es, el principio de legalidad o reserva legal,
y esto es lo que vamos a hacer en esta clase. Este principio fue una de las principales aspiraciones del movimiento
de la Ilustración del siglo XVIII en Europa, la Ilustración se preocupó mucho de criticar y de humanizar el sistema
penal vigente en los estados absolutos del antiguo régimen, y una de las exigencias de la Ilustración en materia penal
fue que nadie podía ser perseguido penalmente, ni menos condenado, si es que no fuera en virtud de una ley previa
al hecho, ley que tenía que definir el delito para que los ciudadanos pudiesen distinguir entre lo permitido y lo
prohibido por razones de seguridad jurídica, y ley que debía también establecer la pena, la naturaleza de la pena, la
duración de la pena, etc.; este principio de legalidad significa que solo la ley puede crear los delitos e imponer penas
criminales, no podría nunca crearse un delito en virtud de la costumbre, en virtud de un Decreto Supremo, en virtud
de un reglamento o en virtud de una reflexión del juez, el delito tiene que estar definido previamente en virtud de
una ley regular tanto del punto de vista formal como material. Este principio se conoce desde el año 1801, fue
13
formulador por Feuerbach4, padre del Derecho Penal, ustedes han escuchado muchas veces esta expresión: «Nullum
crimen, nulla poena sine lege» (no hay delito, no hay pena sin ley).

2.1.1.1.1.- Los fundamentos del principio de legalidad.

¿Cuál es el fundamento de este principio capital del Derecho Capital que está establecido en variadas constituciones
modernas y tratados internacionales de derechos humanos? —Son dos los fundamentos clave del principio de
legalidad, 1.- La seguridad jurídica; 2.-La libertad personal. 1.-La seguridad jurídica: ¿Por qué este principio
se fundamenta en la seguridad jurídica? —Porque las personas, los ciudadanos, tienen derecho a saber, a conocer
cuál es el límite entre lo permitido o autorizado por el Estado y cuál es el límite de lo prohibido, tienen derecho a
que este límite sea establecido por la ley de una manera clara y precisa de manera que todos sepan que si realizan
determinadas conductas se exponen a recibir una pena, entonces, la seguridad jurídica también puede decirse, que
nosotros podamos hacer todo lo que queramos sin ningún riesgo penal porque podemos saber, podemos conocer
qué es lo que está prohibido bajo amenaza penal, esto que nos parece tan obvio a estas alturas del siglo XXI es una
conquista de la humanidad que no tiene más de dos siglos. 2.-La libertad personal: Y el segundo fundamento,
ligado al primero, radica en la necesidad de proteger la libertad personal, ¿por qué atentaría contra la libertad
personal que no existiera este principio? —Porque para ejercer nuestra libertad personal nosotros tenemos que
conocer cuál es el margen permitido para nuestra actuación y dónde comienza la prohibición penal, por eso les digo
que seguridad y libertad están muy vinculados, porque si yo sé qué es lo que está permitido puedo ejercer mi libertad
respecto de todo el otro ámbito, incluso de lo ilícito sin sufrir el riesgo de una condena penal.

2.1.1.1.2.- Aspectos comprendidos en el principio de reserva legal.

Ahora, ¿cuáles son los aspectos que comprenden este principio de reserva legal? —Son cuatro: 1.-La ley es fuente
inmediata del Derecho Penal: El primer aspecto, no hay delito sin ley, entonces, la ley crea el delito, la ley
―vamos a ver― es la única fuente directa e inmediata del Derecho Penal; 2.-Nulla poena sine lege: En segundo
lugar, la Ley tiene que establecer la pena y las medidas se seguridad en su caso; 3.-El principio de tipicidad: En
tercer lugar, la ley debe describir con precisión el hecho punible, el hecho delictivo exige de una descripción clara, de
una descripción precisa; 4.-La irretroactividad de la ley: Por último, el último aspecto del principio de legalidad se
refiere a los efectos de la ley penal en el tiempo, la ley penal ―por regla general― es irretroactiva salvo que favorezca
al afectado.

2.1.1.1.2.1.- La ley es fuente inmediata del Derecho Penal.

1.-La ley es fuente inmediata del Derecho Penal: Con respecto al primer aspecto, dijimos que solamente la ley
es fuente inmediata o directa del Derecho Penal, pero también hay fuentes mediatas o indirectas del Derecho Penal
como la potestad administrativa, por ejemplo, el caso de las leyes penales en blanco ―que pronto veremos― una
parte de las descripción típica la hace la ley, y la ley le encomienda a una norma inferior la complementación del tipo
legal, el núcleo central del tipo está establecido por la ley, pero se le encomienda a una norma inferior la
complementación del tipo legal en aspectos secundarios o accesorios, en ese sentido la potestad administrativa sería
una fuente mediata o indirecta, no es que el reglamento el decreto cree el delito, lo crea la ley, pero la ley delega en
una norma inferior la regulación de aspectos secundarios o accesorios como ocurre en Chile con la ley de drogas
por ejemplo; otra fuente mediata o indirecta es la costumbre, ustedes saben que la costumbre ―dentro del sistema

4
Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (Hainichen, Jena, 14 de noviembre de 1775 - Fráncfort del Meno; 29 de mayo de1833)
fue un criminalista y filósofo de origen alemán. Estudió Derecho y Filosofía en la Universidad de Jena, recibiéndose con un grado de
Doctor en filosofía. Fue el redactor del Código Penal de Baviera en 1813, que sirvió de modelo para otros Códigos penales tanto
europeos como latinoamericanos, y en 1817 fue nombrado presidente de la Corte de Apelaciones de Anspach. Fue el autor de la
obra Kaspar Hauser. Un delito contra el alma del hombre. En su ámbito familiar, fue padre del filósofo Ludwig Feuerbach y del
matemático Karl Wilhelm Feuerbach.

14
continental, a diferencia del derecho anglosajón― tiene una cabida muy limitada en nuestro ordenamiento,
solamente por regla general se reconoce según el Código Civil la costumbre cuando esta está de acuerdo con la ley,
en el caso del Derecho Comercial se amplía, la costumbre también se considera en caso de vacío de la ley, nunca en
contra de la ley. Es evidente que no podría crearse un delito en virtud de la costumbre, pero la costumbre puede
llegar a tener cierta relevancia, sobretodo en el campo de las justificantes y de las atenuantes, por ejemplo, la ley de
1993 sobre el fomento y reconocimiento de las poblaciones indígenas, en esa ley se reconoce que la costumbre
indígena puede constituir un antecedente que el juez tiene que tener en cuenta para justificar la conducta o para
atenuarla, pero nunca para crear un delito; otra relevancia sería que hay tipos legales que incluyen como elementos
normativos las buenas costumbres, la famosa figura de ultrajes públicos a las buenas costumbre del art. 373 C.P. es
una figura residual que protege la libertad y la indemnidad sexual, sanciona a: «Los que de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo», entonces, el juez frente a un caso como este que han ocurrido
en los últimos años, tiene que examinar cuáles son las costumbres en Chile en esta etapa de nuestra existencia en
materia sexual, entonces por esa vía indirecta la costumbre también puede llegar a tener relevancia, pero son
situaciones excepcionales. Se dice normalmente que la jurisprudencia y la doctrina no constituyen fuentes del
Derecho Penal ni del Derecho general ni directa ni indirectamente, yo en esto discrepo, nosotros con mi colega
Jaime Couso escribimos un libro que se llama Precedente y justicia penal5 que fue el resultado de un proyecto
FONDECYT y sostenemos la audaz teoría en ese libro de que en Chile, en materia penal, la jurisprudencia, los
precedentes reiterados de la sala penal de la Corte Suprema son obligatorios y vinculantes para todos los jueces
inferiores, pero esta es una posición que en nuestro medio parece una provocación, no tengo tiempo para
desarrollar la tesis, pero si se aceptara nuestra tesis la jurisprudencia sí sería una fuente, ¿por qué nosotros
sostenemos esa tesis que puede parecer tan peregrina y disparatada en nuestro sistema continental distinto del
anglosajón? —Porque la obligatoriedad de los precedentes del máximo tribunal es la única forma de garantizar la
seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, porque si un tribunal frente a hechos similares puede absolver a un
imputado y otro condenarlo claramente se atenta en contra de la igualdad ante la ley, la igualdad ante la ley no solo
debe considerarse en el plano normativo abstracto, sino que incluye que su aplicación por los tribunales tiene que
ser también igualitaria, y más escandaloso todavía es ―esto no es con Jaime Couso, es una locura personal― la
doctrina, dicen que la doctrina vale según el mérito, el prestigio de cada autor, pero claramente no es una fuente
directa ni indirecta del Derecho Penal, pero claramente pienso que sí tiene mucha importancia en la aplicación de la
norma penal, no es que sea una fuente propiamente tal, pero sí tiene importancia, ¿por qué? —Porque el art. 21 C.C.
establece una regla excepcional de cómo deben los jueces interpretar las palabras que usaran ellos: «Art. 21. Las
palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso.», es decir, una palabra científica tendrá que interpretarse por el juez de acuerdo a la opinión
científica dominante, bueno, la Corte Suprema chilena ha fallado reiteradamente que las palabras técnicas que usa el
Derecho Penal, siendo el Derecho Penal ―dice la Corte― una ciencia o arte, deben interpretarse de acuerdo con el
parecer de quienes profesan el Derecho Penal, que son los penalistas, entonces, las palabras técnicas del Derecho
Penal tienen que interpretarse ―a razón del art. 21 C.C.― en el sentido que le da la doctrina penal, entonces, la
doctrina penal a través del art. 21 C.C. se cuela, se introduce en nuestro sistema jurídica penal, no me atrevo a decir
que sea una fuente, pero tiene muchísima relevancia. Solamente quiero dejar consignado que quienes desprecian la
doctrina están muy equivocados.

2.1.1.1.2.2.- Nulla poena sine lege.

2.-Nulla poena sine lege: El segundo aspecto del principio legal se refiere a: «nulla poena sine lege», no hay pena sin
ley, solamente la ley puede establecer la pena, en esto no hay ninguna excepción, jamás una norma jurídica inferior a
la ley podría establecer o imponer una pena. Ahora, este segundo aspecto cubre a su vez tres aspectos: 1.-La ley
debe establecer la naturaleza de la pena, es decir, si se trata de una pena privativa de libertad como el presidio, si
se trata de una pena restrictiva de libertad como el estrañamiento o confinamiento, si se trata de una pena pecuniaria

5
Breve reseña del libro: http://www.ediciones.udp.cl/precedentes-y-justicia-penal-jaime-couso-y-jorge-mera/
15
como la multa o el comiso. 2.-La ley tiene que establecer el monto o la duración de la pena, entonces, la ley
debe, por ejemplo, establecer la duración del presidio o el monto de la multa, ahora, sobre este punto hay una
discusión moderna, algunos sostenemos que se cumple con el principio de legalidad si es que el legislador se limita a
establecer el máximo de la pena y omite referirse al mínimo, la opinión más tradicional y formalista pide que la ley
no solo establezca el máximo sino también el mínimo por razones de seguridad jurídica, personalmente creo que la
opinión tradicional está equivocada porque aquí estamos hablando de una garantía penal, las garantías penales se
establecen en favor de los imputados, no en favor de la sociedad, y ¿si ustedes fuesen imputados se opondrían a que
no se estableciera un mínimo, sino solamente un máximo? —Tendrían que ser bastante ahuevonados para que
exigieran un mínimo, porque si no hay un mínimo les podrían aplicar un día. 3.-La ley debe establecer o regular
la forma de ejecución o cumplimiento de la pena, ¿cómo se cumplen las penas? Esta respuesta debe darla la ley,
bueno, en este punto nuestro país tiene un grave déficit con el principio de legalidad, porque no ha sido posible en
toda nuestra historia republicana promulgar una ley de ejecución penal en Chile, lo que nosotros tenemos es un
reglamento carcelario, y es una vergüenza ya que todos los países civilizados regulan en virtud de una ley la forma en
que se cumplen las penas, y es por una razón muy sencilla, ya que todas las penas implican privación o restricción de
derechos, y el cumplimiento o ejecución de la pena también implica restricción o privación de derechos, la autoridad
penitenciaria tiene muchas facultades para mantener el orden y la gobernabilidad de la cárcel, y estas facultades
muchas veces entran en tensión o en contradicción con los derechos de los presos, los presos por muy presos que
sean conservan todos sus derechos constitucionales ―salvo la libertad ambulatoria― que sean compatibles con el
encierro, y hay muchos conflictos que se producen entre los legítimos derechos de los presos y los legítimos
intereses de la propiedad penitenciaria, ¿quién debería regular estos conflicto? —La ley, y en la mayoría de los países
civilizados tienen una ley penitenciaria; un segundo aspecto en el que también estamos al debe es que nosotros no
contamos con tribunales penitenciarios especializados, la mayoría de los países occidentales ―dentro de la órbita
continental digamos― existe la figura del juez de ejecución de la pena que es distinto del juez de garantía y el juez
oral, es un juez especializado para resolver los conflictos que se producen entre presos y autoridades penitenciaras.

2.1.1.1.2.3.- El principio de tipicidad.

3.-El principio de tipicidad: Un tercer aspecto del principio de legalidad se refiere a que la conducta tiene que
estar expresamente descrita en la ley, esto se llama principio de tipicidad, consta de la historia de nuestra
Constitución, desde las actas de la comisión, que cuando se ocupó el adverbio «expresamente», lo que se quiso exigir
es que la conducta tenía que estar descrita de manera clara y precisa en la ley, este aspecto del principio es de la
máxima importancia, porque no sacaríamos nada con exigir que la ley cree el delito si es que la ley se limitara a
nombrar el delito sin señalar cuáles son sus elementos de suerte que el destinatario de la norma no sabe qué es lo
que se está prohibiendo penalmente; nuestra legislación penal infringe reiteradamente esta exigencia de la
descripción precisa y clara de la conducta, abundan los delitos en que solamente se nombra la conducta sin
describirla, por ejemplo, el aborto, la piratería, los daños a la propiedad, sin que el legislador se dé la molestia de
describir, porque, ¿qué pasa cuando se emplean los tipos abiertos que se limitan a nombra o cuando el tipo es tan
vago que se presta para la interpretación?¿Quién es el que fija el contenido en esos casos? —El juez por la vía de la
interpretación, y esto atento contra la seguridad jurídica, porque el principio exige que sea la ley la que describa el
hecho punible por los alcances que tiene la intervención penal del Estado; yo digo siempre ―en broma― que me
habría gustado ser en otra vida, en otra galaxia quizá, asesor penal del máximo dictador del planeta, porque yo le
habría propuesto un código penal con un solo artículo, artículo único, respetando en todo el principio de legalidad
salvo la exigencia de la tipicidad: «Serán sancionados con penas de multa a muerte los que de cualquier modo
atenten en contra de los bienes jurídicos establecidos en la legislación», ¿qué les parece ese código penal? ¿La ley
crea el delito? —Sí, la ley también establece la pena, ¿en qué fallaría? —En el principio de tipicidad, claro, nosotros
nos reímos de este ejemplo, pero a un nivel menor es lo que ocurre con los tipos legales abiertos, ¿qué les parece el
tipo legal del ultraje público a las buenas costumbres que se concibió como un tipo residual para sancionar todo
atentado a la moral pública? Cáchense: «Los que de cualquier modo ―ya empieza mal la cosa― atentaren en contra del pudor o
las buenas costumbres por hechos de grave escándalo» este es un tipo legal que abusa de los elementos normativos.
Entonces, la exigencia de la tipicidad se infringe por los tipos abiertos, los tipos vagos o difusos, con las
presunciones legales de responsabilidad penal, el legislador en estos casos presume que se ha cometido el delito por
16
encontrarse el sujeto en una determinada situación, por ejemplo, al comerciante que sufre un siniestro, un incendio
en un establecimiento se presume que es el autor del incendio a menos que justifique que el incendio no le
reportaba beneficios, lo que se trata de castigar aquí es la estafa de seguros, pero por este procedimiento torcido de
las presunciones se infringen todas las garantías penales, en mi libro: Derechos humanos en el Derecho Penal chileno en que
comento todos los atentados que se cometen en contra del principio de tipicidad. Ahora, este principio de la
tipicidad contiene una exigencia adicional que consiste en el derecho penal de acto, en la doctrina y también
históricamente se ha distinguido entre Derecho Penal de acto y Derecho Penal de autor, en Chile rige ―y en todos
los países modernos― el derecho penal de acto, ¿qué significa el derecho penal de acto? —Que la ley penal
solamente puede tipificar como delitos los comportamientos concretos de las personas, ya se trate de acciones o de
omisiones, solamente pueden constituir delitos los comportamientos, actos concretos de las personas, como matar a
otro, como apropiarse de una cosa mueble ajena, o como falsificar un documento, el derecho penal de acto se
desprende de la Constitución de la misma disposición que recordábamos que exigía que la conducta esté
expresamente descrita en la ley, y la conducta consiste en una acción o en una omisión, esto es, en un
comportamiento concreto; frente al derecho penal de acto existe el derecho penal de autor que proliferó en la
Alemania nazi, en la Alemania nazi se sancionaban no solo los comportamientos concretos de las personas, sino que
se sancionaba a las personas no por lo que hacían, sino por lo que eran, se sancionaba la forma de ser de las
personas, la forma de vivir de las personas, o sus características personales aunque todavía no hubiesen realizado
ningún hecho delictivo concreto, por ejemplo, en la Alemania nazi era delito ser mendigo, ser homosexual, ser
ebrio, ser drogadicto, ser judío, entonces, en el derecho penal de autor se sanciona ―además de los
comportamientos concretos― la forma de ser o vivir de las personas, ¿por qué? —Porque el Derecho Penal de
autor se basa en la peligrosidad que se le atribuye a ciertas personas, entonces, se piensa que el Derecho Penal no
tiene que esperar a que todos estos antisociales cometan efectivamente un delito porque el Derecho Penal llega
demasiado tarde, sino que tiene que anticiparse, en cambio, el Derecho Penal de acto se funda en la culpabilidad; en
Chile se respeta naturalmente el Derecho Penal de acto, pero yo en mis investigaciones jurídico-penales he
descubierto ciertos resabios en la legislación chilena del Derecho Penal de autor, por ejemplo, la agravante de la
reincidencia, si tu cometiste un robo hace unos cuatro o cinco años atrás, fuiste a la cárcel, pagaste ―como dicen en
las telenovelas―: «tu deuda con la sociedad», y cometes nuevamente un hurto o una lesión, ¿tienen que ver con tu
comportamiento con el pasado? —No, no tienen nada que ver, pero se te agrava la responsabilidad por el nuevo
delito, o sea, no te están sancionando solo por lo que hiciste, sino también por lo que eres, muchos somos los que
reclamamos en contra de esta situación, y en el derecho comparado la agravante de la reincidencia tiene a irse en
retirada, nosotros en cambio no solamente la mantenemos, sino que la reforzamos con una reforma de años atrás,
¿por qué? —Porque solemos ser un poquito ahuevonados, otra pifia que también la descubrí yo y está en mi libro es
en uno de los requisitos de las penas sustitutivas, vamos a ver en su oportunidad que cuando un juez condena a un
primerizo por un delito cuya pena no excede de cinco años puede sustituirle la pena de cárcel por libertad vigilada,
arresto domiciliario, y el tipo no va a la cárcel lo cual está muy bien, pero ―y aquí viene el problema― siempre que
el imputado esté integrado a la sociedad, o sea, que no sea vago, que tenga trabajo, que tenga familia, o sea, que
tenga un pronóstico favorable de que no va a volver a delinquir, yo creo que eso viola el Derecho Penal de acto,
porque para la concesión de un beneficio tan importante se está considerando no el delito cometido sino que tu
forma de ser, de vivir, tu pasado, etc.

2.1.1.1.2.4.- La irretroactividad de la ley.6

4.-La irretroactividad de la ley: Por último tenemos la exigencia de la ley previa, esto es la irretroactividad de la
ley, salvo que la nueva ley favorezca al afectado. Por su importancia este último aspecto del principio de legalidad lo
trataremos en detalle en la clase de mañana.

6
Se aborda este punto de manera acabada en la próxima clase, específicamente en el punto que lleva este mismo título y
enumeración en la página 18 de este escrito.
17
2.1.1.1.3.- Resumen de las exigencias del principio de legalidad (lex previa, lex stricta y lex scripta).

Bien, sigamos con el principio de legalidad. Ustedes se van a encontrar en los manuales con que el principio de
legalidad se resume con la exigencia de: 1.-La ley previa (lex previa); 2.-La ley estricta (lex stricta); y, 3.-Ley
escrita (lex scripta). 1.-La ley previa (lex previa): Ley previa quiere decir que la ley penal no tiene ―salvo que
favorezca al afectado― efecto retroactivo. 2.-La ley estricta (lex stricta): Ley estricta apunta al principio de
tipicidad, es decir, la exigencia de que la conducta esté descrita con precisión y con claridad. 3.-Ley escrita (lex
scripta): Ley escrita, estoy hay que explicarlo, ustedes se van a asombrar porque todas las leyes son escritas, pero
con esta exigencia se alude a otra cosa, se alude a que la ley penal que crea el delito y establece la pena tiene que ser
una ley regular tanto desde el punto de vista material o sustancial como desde el punto de vista formal para
asegurarnos de que esta sea fruto de una discusión de la soberanía popular, de una deliberación donde participen
todos los sectores, esto es muy importante porque, ¿qué es lo que hacen las leyes penales? —Afectan los derechos
de las personas, entonces, por eso se exige que la creación de estas sea una decisión de las mayorías representadas en
el Congreso; ahora bien, con respecto a esta exigencia de la ley escrita se plantean tres problemas: 3.A.-¿Qué ocurre
con los decretos con fuerza de ley que crean delitos?; 3.B.-¿Qué ocurre con los decretos leyes que crean
delitos?; y, 3.C.-¿Qué ocurre con las leyes penales en blanco? 3.A.-¿Qué ocurre con los decretos con
fuerza de ley que crean delitos? —Ustedes saben que a diferencia de lo que pasaba en la Constitución de 1925 en
que había un vacío en esta materia, la Constitución de 1980 regula los D.F.L, ¿podría el presidente de la república,
por ejemplo, en el caso de una peste, crear un delito? —Si bien en principio la delegación de facultades legislativas
para el ejecutivo está permitida, esta delegación tiene algunas excepciones y la excepción que nos interesa
―expresamente establecida en la Constitución― es que el Presidente no puede dictar normas legales que afecten las
garantías constitucionales, esta es una limitación que es coherente con los principios de un Estado democrático de
Derecho, en consecuencia el Presidente en virtud de un D.F.L no puede crear un delito, ya que como les dije desde
la primera clase el Derecho Penal por definición constituye una privación o restricción de los derechos de las
personas y obviamente se están afectando las garantías constitucionales de las personas, este es un punto pacífico en
nuestra doctrina, así que sería un pecado mortal si sale una pregunta relativo a esto y dicen que el Presidente puede y
está muy bien que pueda. 3.B.-¿Qué ocurre con los decretos leyes que crean delitos? —¿Qué pasa con los D.L.
ahora? —Los D.L. ―si ustedes recuerdan― son las normas legales propias de los gobiernos de facto, cuando se
suspende el orden institucional como ocurrió en Chile el 11 de septiembre de 1973, por muy de facto y dictatorial
que sea el gobierno tiene que funcionar y necesita de regulaciones de carácter legal, hay algunos que ingenuamente
se preguntan si los D.L. infringen o no el principio de legalidad, la exigencia de la ley escrita que tenga que ser una
ley regular, algunos huevitos formalistas dicen: «¡Sí! Los D.L. son ilegítimos porque infringen la exigencia de la ley
escrita porque no se trata de leyes regulares», hay que ser muy ingenuo para sostener una tesis tan peregrina, ¿por
qué? —Porque si se ha suspendido el orden constitucional no hay ningún parámetro para decir si los D.L. son
legítimos o ilegítimos, es una discusión completamente absurda, porque los D.L. tendrán valor en la medida en que
los tribunales de ese país los apliquen, ¿cuándo se plantea el problema jurídico de la validez de los D.L.? —Cuando
se retornan a la normalidad institucional, allí el nuevo gobierno democrático tendrá que hacer una revisión de los
D.L. y derogar todos los D.L. que atenten en contra de las garantías, por ejemplo, en Chile ―en materia penal― el
régimen militar dictó una serie de normas penales que creaban delitos, por ejemplo, era delito militar en un partido
político, era delito si un exiliado retornaba al país y se podía aplicar hasta pena de muerte si el sujeto volvía con la
intención de afectar al orden institucional, era delito participar en las protestos, ¿qué hizo el gobierno de Aylwin? —
Se derogaron todos los D.L. que atentaban contra las garantías constitucionales de las personas. Cuando se produjo
el golpe de Estado yo era chiquitito, era abogado primero del Banco Central y me nombraron cuando tenía apenas
26 años, era abogado de CODELCO y la pila de cosas, algún día les explicaré porqué pasó toda esta situación,
entonces, cuando se produjo el golpe un colega mío mayor que yo, Alberto Rubio Riesco7 cuyo hijo y nieto también
son magníficos poetas, admirado por Neruda mi amigo Alberto Rubio Riesco, poeta, había sido juez y mi amigo

7
Biografía de Alberto Rubio Riesco: http://www.memoriachilena.cl/602/w3-article-97646.html
18
Sergio Politoff8 que era el jefe jurídico del Ministerio del Interior en el tiempo de la Unidad Popular lo hizo
renunciar y tenía que ir a alegar el pobre y era tartamudo, entonces cuando se produjo el golpe llegó tempranito a mi
casa: «¡Supiste que se alzaron las fuerzas armadas!» y quería que presentáramos una querella criminal porque se
estaba atentando en contra de la institucionalidad democrática y la ley de seguridad del Estado que prohibía que los
militares se alzaran en armas, ingenuidad… la misma ingenuidad que hacer la pregunta si los D.L. durante la
dictadura tienen o no tienen valor, o sea, solo a un poeta se le puede ocurrir una cosa así, porque si no hubiese sido
un poeta hubiese sido un hueón. 3.C.-¿Qué ocurre con las leyes penales en blanco? —Las leyes penales en
blanco constituyen una anomalía, una excepción a la estructura normal de la norma penal o de los tipos penales,
¿cuál es la estructura normal de una figura delictiva? —1.-Hay una hipótesis de hecho (el que mate, el que robe,
etc.); y, 2.-Hay una pena, esa es la estructura normal de los tipos legales, ahora ¿qué pasas con las leyes penales en
blanco? —La anomalía, la excepción tiene que ver con la hipótesis de hecho, no con la pena, porque la pena
siempre debe estar establecida con la ley, lo que pasa en las leyes penales en blanco es que una parte de la hipótesis
de hecho está descrita en la ley y otra parte de la hipótesis de hecho está descrita por una norma inferior, estamos
hablando de las leyes penales en blanco propias (la hipótesis de hecho está descrita una parte por la ley y otra parte
por la norma jurídica de carácter inferior), por ejemplo, hay un delito que se llama «de la exhumación e inhumación
de cadáveres» y el delito dice: «el que exhumare o inhumare un cadáver con infracción de los reglamentos de
sanidad» y los reglamentos de sanidad son una norma inferior a la legal que la dicta el Ministerio de Salud, la
conducta está descrita por la ley, pero una parte del tipo legal está descrito por reglamento, se ha discutido mucho si
las leyes penales en blanco son constitucionales o inconstitucionales, si cumplen o no con esta exigencia de la ley
escrita, y hay distintas posiciones, hay dos posiciones extremas y una intermedia: A.-Primera posición (extrema):
La primera posición extrema dice que las leyes penales en blanco son siempre constitucionales (es una posición
formalista) porque si la ley se remite a la norma inferior es la ley la que está dándole al reglamento categoría legal,
esta es una posición forma lista que hoy en día nadie la sostiene. B.-Segunda posición (extrema): La segunda
posición extrema es la que dice que las leyes penales en blanco son siempre inconstitucionales porque la
Constitución dice que la conducta tiene que estar expresamente descrita por la ley y en este caso la conducta está
parcialmente descrita por la ley y no completamente descrita por la ley, yo si bien soy garantista, de izquierda, tengo
fama de fanático e iluminado no comparto esta posición porque las leyes penales en blanco son una necesidad
política y social porque el legislador no por capricho hace esta excepción, ¿por qué son necesarias? —En materias
de salud, en materias económico-sociales, por ejemplo, son bienes jurídicos muy cambiantes y podríamos pasar todo
un año en el Congreso discutiendo sobre un cambio. C.-Tercer posición (moderada): Por eso es que la mayoría
estamos en la posición intermedia, yo personalmente sostengo una tesis que ha sido acogida por el T.C. de que las
leyes penales en blanco son legítimas cuando es la ley la que describe el núcleo esencial de la prohibición y le
encomienda a la norma inferior la complementación a lo que se refiere a aspecto realmente secundarios o
accesorios, la idea es que al ciudadano de la sola lectura de la ley le quede claro cuál es el contenido esencial de la
prohibición; hay una posición disidente en esta materia de nuestro gran penalista Enrique Cury fallecido hace poco,
él aparte de su manual escribió específicamente sobre las leyes penales en blanco, y él dice que lo que la
Constitución dice es que la conducta esté expresamente descrita en la ley, cuando estudiemos en unas clases más el
tipo legal vamos a ver que dentro de los elementos objetivos tipo legal está la conducta evidentemente, pero
también están las modalidades de la conducta (el sujeto activo, el sujeto pasivo, los medios de comisión, el objeto
material, etc.), entonces Cury dice que la ley penal en blanco será constitucional cuando sea la ley la que describa la
conducta y la norma inferior describa las modalidades de la conducta y con eso cree Cury zanjar el problema, yo en
mi libro Derecho humanos en el Derecho Penal chileno entro en polémica con él y le digo que está equivocado porque su
solución es formal, ¿por qué? —Porque por ejemplo, en el delito de violación, la conducta es acceder carnalmente a
otra persona, en muchos casos la conducta en sí misma es completamente legítima, ¿en qué radica el injusto de la
violación? —No en la conducta en sí misma (acceder carnalmente), sino que en la forma en que se lleva a cabo la
conducta, entonces, lo que le digo yo a Enrique que lo que tiene que estar establecido en la ley es el núcleo esencial
de la prohibición, y muchas veces el núcleo esencial de la prohibición no está constituido por la conducta en sí
misma sino por la forma en que se realiza la conducta; ahora, para terminar este punto tenemos que decir que hay

8
Sergio Isidoro Politoff Lifschitz (Santiago, 22 de abril de 1930 - Rotterdam, 26 de diciembre de 2009) fue un jurista,
políglota y abogado penalista chileno.
19
un debate en Chile acerca de la ley 20.000, ¿por qué? —Porque esta ley después de describir minuciosamente las
distintas conductas como elaborar estas sustancias, traficar con ellas, sembrar sustancias como cannabis, etc.,
después de describir estas conductas con lujo de detalles dice que un reglamento del Ministerio de Salud establecerá
las sustancias psicotrópicas o estupefacientes, entonces han saltado los juristas de inmediato gritando: «¡Ley penal en
blanco!» porque el núcleo esencial de la prohibición se le deja al reglamento, bueno, yo en mi libro discrepo de esta
posición porque es la ley la que exige que se trate de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, y digo yo que se le
encomienda al reglamento por razones de seguridad jurídica, para que el ciudadano sepa cuáles son las sustancias, es
decir, para advertencia del público, entonces yo digo que esa ley penal en blando es legítima porque el núcleo
esencial está establecida en la ley.

4.- Miércoles 18 de marzo de 2015:

2.1.1.1.2.4.- La irretroactividad de la ley9.

4.-La irretroactividad de la ley: Bien, siguiendo con el estudio del principio de legalidad vamos a revisar su último
aspecto: La irretroactividad de la ley penal con la excepción de la ley más favorable. Lo primero que debemos
preguntarnos es por el fundamento de la excepción de la ley más favorable, porque no es un fundamento evidente
por sí mismo, alguien podría decir ―sobre todo gente de mente más conservadora―: «¿Por qué vamos a ser tan
blandengues y vamos a estar siempre favoreciendo a los reos?» ¿Cómo le responderían a esta argumentación? ¿Por
qué en todas las constituciones y códigos penales modernos se establece la excepción de la retroactividad de la ley
más favorable? —El fundamento se ha discutido, pero yo diría que actualmente la mayoría de la doctrina considera
que el fundamento radica en lo siguiente: Cuando el Estado modifica la ley penal anterior y dicta una ley más
favorable es porque ese Estado está reconociendo qué cosa —Que el tratamiento penal anterior era inapropiado, y
si esto es así, ¿tendría sentido aplicarle al imputado el tratamiento anterior? —Por supuesto que no, entonces esto
explica esta excepción de la ley más favorable, esta materia está regulada en el art. 18 del Código Penal (C.P.): « Art.
18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o
le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que
exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal
que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla
de oficio o a petición de parte. En ningún caso la aplicación de este artículo modificará
las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. » y también en la constitución con esta
fórmula que acabamos de ver; vamos a examinar una serie de problemas que presenta esta excepción, un primer
problema radica en saber desde cuándo los jueces pueden aplicar la nueva ley más favorable, concretamente la
discusión se refiere a si se puede aplicar desde que la ley es promulgada o se requeriría que la ley estuviese vigente
después que la ley se hubiese publicado en el Diario Oficial como es la regla general según el C.C., y esto es
importante porque así hay seguridad jurídica, se han dado las dos opiniones en nuestra doctrina, algunos opinan que
de acuerdo con las reglas generales se debe exigir su publicación, otros ―entre los que me incluyo― consideramos
que la nueva ley debe aplicarse desde su promulgación aunque no se encuentre publicada, esto se deriva en primer
lugar del art. 18 C.P. inc. segundo: «Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. », como verán, el artículo
dice: «se promulgare», aquí hay un argumento de texto a favor de la tesis de la promulgación. Aprovecho de pasar
una aviso sobre la interpretación de la ley penal, en materia penal el tenor literal tiene una importancia mayor,
superior a la de otras ramas del Derecho, el intérprete no puede interpretar la ley penal desconociendo su tenor
literal en perjuicio del imputado, y si el Código dice: «promulgare» hay que atenerse a ese término, pero además hay
otros argumentos de fondo a favor de la tesis de la promulgación; un primer argumento dice que la nueva ley
9
Se continúa con el punto indicado en la página 15 de este escrito, todo esto en concordancia con la aclaración colocada en la nota
al pie de página № 6.
20
reconoce que el tratamiento anterior era inapropiado, ahora, ¿en materia de reconocimiento del error se le agrega
algo en la publicación? —No, en la promulgación de la nueva ley está contenido el error; un segundo argumento es
de carácter práctico, de economía procesal, ¿qué pasaría si el juez partidario de la tesis de la publicación prescinde de
la nueva ley promulgada? —Tendría que fallar casos conforme con la ley anterior, pero como la ley promulgada se
va a publicar en algún momento al rato tendría que dictar una nueva sentencia de acuerdo con la nueva ley, ¿tiene
esto sentido? —Hablando enserio esto no tiene mayor sentido. Otro tema interesante tiene que ver con la cosa
juzgada, vamos a leer el art. 18 inc. tercero C.P.: « Si la ley que exima el hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se
haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha
sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de
parte. En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la
sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o
las inhabilidades.», entonces, el año 1972 se introdujo este inciso tercero en que el juez está obligado a
modificar la sentencia más primitiva aunque la sentencia se encuentre ejecutoriada, entonces se pasa a llevar el
efecto sacrosanto de la cosa juzgada, ¿se justifica este atropello a la cosa juzgada? —Completamente justificado
porque antes de este inciso tercero el límite que ponía la ley es que la nueva ley tenía que dictarse después de
cometido el delito y antes de la sentencia de término y esto producía injusticas y arbitrariedades, porque la
aplicación o no de la nueva ley más favorable quedaba entregada a un elemento azaroso como era la duración de los
procesos y se veía perjudicado aquel imputado al que se le dictaba su sentencia más pronto y favorecido aquel
imputado que se le dictaba su sentencia de manera más tardía, coloquemos un ejemplo, supongamos que dos
delincuentes el mismo día, por separado, cometen un delito el primero de enero de 2014, a uno le toca un fiscal
acucioso y la sentencia ejecutoriada se dicta seis meses después, junio de 2014, al segundo delincuente le toca un
fiscal con más trabajo y la sentencia para él se dicta recién en diciembre de 2014, ¿y qué pasó? —Pasó que en
octubre de 2014 se promulga la ley más favorable, ¿podría aplicarse la ley más favorable al primer delincuente si no
existiera la excepción a la cosa juzgada? —No, porque en ese caso la ley más favorable se ha dictado después de la
sentencia de término, en cambio al delincuente dos sin esta excepción ¿se le podría aplicar esta ley más favorable?
—Sí, ¿tiene esto sentido? ¿Sería justo? —No, este es el argumento que apela a que un beneficio tan importante
como este no puede depender de una circunstancia fortuita ni azarosa como es la duración de los procesos; sin
embargo, el mismo inciso tercero del art. 18 C.P. establece que respecto de ciertas materias que no tiene carácter
penal la sentencia primitiva se mantienen, no son afectadas por la ley más favorable, concretamente se trata de dos
consecuencias que deben mantenerse, primero, las indemnizaciones pagadas o cumplidas, supongamos que Douglas
comete un delito de lesiones graves, es condenado a la correspondiente pena privativa de libertad, y además es
condenado civilmente a indemnizar al lesionado, la indemnización se cumple y posteriormente se dicta una ley más
favorable, ¿qué pasa con esas indemnizaciones? —Se mantienen, ¿por qué? —Porque las indemnizaciones no son
una pena penal, son una consecuencia civil; y, la segunda excepción se refiere a las inhabilidades, esta alusión de la
ley ha provocado cierta perplejidad en nuestra doctrina, ¿a qué inhabilidades se refiere la ley? ¿Acaso a la pena de
inhabilidad (hay distintos tipos de pena de inhabilidad)? —No, no se está refiriendo a la pena de inhabilidad ya sea
como pena accesoria o principal, entonces, ¿a qué se está refiriendo? —A ciertas consecuencias que producen
ciertos delitos y que incapacitan a las personas para ejercer determinadas funciones, concretamente tratándose de
delitos de corrupción de menores las personas que tienen la guarda de esos menores esas personas quedan
inhabilitadas para seguir ejerciendo la guarda, por ejemplo, Douglas se ha hecho cargo de la crianza y la educación
de su pupila Sandra Jacqueline que perdió a sus padres a los 10 años, asumió como tutor, ha visto cómo se ha
desarrollado, llega a sus magníficos 13 años pareciendo de 17 años y Douglas se tienta, y accede carnalmente a ella
lo que sería violación impropia, ya que la capacidad de consentir a la actividad sexual se adquiere a los 14 años, es
condenado por violación impropia y además va a quedar inhabilitado para seguir ejerciendo la tutela, entonces, a
este tipo de inhabilidades se refiere el artículo 18 C.P.

El concepto de ley más favorable.

Bueno, ahora vamos a explicar el concepto de ley más favorable, en primer lugar ustedes han escuchado que el art.
18 C.P. se pone en dos hipótesis de ley más favorable: 1.-Que la nueva ley exima al hecho de toda pena: Esto es
lo mejor que le puede pasar al delincuente, ¿no? —Douglas cometió un delito y después se dicta una ley de que eso
21
ya no es delito, ¿está contento o triste Douglas? —Está saltando en una pata le hace mandas a los legisladores, etc.,
esto ha ocurrido en Chile pocas veces porque nosotros somos mandados para crear nuevos delitos, no para
despenalizar, pero ocurrió con el adulterio que a principio de los 90’ dejó de ser delito, ocurrió con la vagancia y
mendicidad, ocurrió con la sodomía tratándose de mayores de edad, bueno, esta es la primera hipótesis de ley más
favorable ―cuando la nueva ley exime al hecho de toda pena, eso se llama descriminalización no despenalización,
despenalizar no es quitarle a un hecho su carácter delictivo, despenalizar es cambiar una pena más gravosa, por
ejemplo, cambiar una pena privativa de libertad por una pena por multa, cuando algo deja de ser delito eso es
descriminalización. Profesor, ¿entonces está mal dicho «la despenalización de la marihuana»? 10 —Claro,
pero yo estoy diciendo el concepto técnico, en el lenguaje corriente se usa indistintamente, pero aquí estamos en una
universidad donde usted tiene la oportunidad de aprender cositas, ahora, con los amigos sigan diciendo
«despenalizar», porque si no van a parecer medios siúticos. 2.-Que la nueva ley imponga una pena menos
rigorosa. Sin embargo, estas dos hipótesis de ley más favorable que coloca el art. 18 C.P. no son las únicas, porque
hay que tenerse al concepto constitucional que es más amplio, la Constitución después de establecer la ley de
irretroactividad penal dice: «Salvo que la nueva ley favorezca al afectado», claramente va a favorecerlo en las dos
hipótesis que comentamos, pero hay varias otras formas de que la nueva ley pueda favorecer al afectado, por
ejemplo, acortando el plazo de prescripción de la acción penal, supongamos que el plazo era de 10 años y la nueva
ley lo acorta a 5 años, si Douglas lleva 6 años sin ser descubierto, se dicta la nueva ley y ya está prescrito, y da una
conferencia en el aeropuerto de Pudahuel: «Me voy a París ahuevonados», a lo que me refiero es que debe
prevalecer el concepto constitucional de ley más favorable, basta con que la nueva ley de cualquier naturaleza
favorezca al afectado para que el juez deba aplicar la nueva ley; ahora, en cuanto a la naturaleza de ley normalmente
se va a tratar de una ley penal, pero podría ―fíjense ustedes― la nueva ley de hecho ser una ley civil, por ejemplo,
hace unas décadas atrás se produjeron unos casos interesante cuando se rebajó la mayoría de edad, cuando se
promulgó el Código Civil la mayoría de edad eran 25 años, luego se rebajó a 21 años y luego a 18 años, Douglas por
la década de los 40’ estaba acusado por cometer el delito de corrupción de menores con una muchacha de 19 años
(en ese tiempo la mayoría de edad era 21 años), o sea, el hecho era típico, pero he aquí que durante la tramitación
del proceso el legislador civil rebajó la mayoría de edad y pasó a ser 18 años, o sea, por una sola circunstancia el
hecho dejó de ser delito, este es un ejemplo de una ley de carácter civil que favorece al imputado, entonces, lo que
importa es que efectivamente exista un favorecimiento de carácter penal para el imputado independientemente de
que la ley sea penal o no penal, esto con una sola excepción ―que se admite prácticamente por unanimidad en la
doctrina― que las leyes procesales penales rigen in actum, aunque sean más favorables no se aplican
retroactivamente, pero fuera de eso cualquier ley más favorable tiene que aplicarse de acuerdo a la C.P.R. y al art. 18
C.P. Ahora, normalmente va a ser más o menos evidente cuál de las dos leyes es más favorable, pero se presentan
situaciones complejas en que estas dos leyes, una es más favorable en un aspecto y otra es más favorable en otro
aspecto, por ejemplo, la ley «1» impone una pena de 10 años, y la ley «2» impone una pena de 5 años, entonces,
desde el punto de vista de la pena claramente la ley «2» es más favorable, pero ocurre que la ley «1» establece un
plazo de prescripción de la acción penal de 3 años, en cambio la ley «2» establece un plazo de prescripción de la
acción penal de 6 años, y descubren a Douglas cuando han pasado 4 años, ¿cuál ley resulta más favorable a
Douglas? —La ley «1» porque estaría prescrito, entonces, el juez tiene que hacer un ejercicio de valoración y
comparación entre las dos leyes para decidir cuál es la más favorable, en lo que la doctrina está de acuerdo es que el
juez no puede mezclar ambas leyes, tomar lo más favorable de cada una porque se dice que si el juez hiciera eso el
juez estaría creando una nueva ley, entonces el juez tiene que optar, pero una vez que opta por una ley tiene que
aplicarla íntegramente. Hay otras situaciones en que no se puede decidir racionalmente cuál ley es la más favorable,
vamos a poner un ejemplo, la ley «1« (la ley vigente al momento de la comisión del delito) sancionaba el hecho con
presidio mayor en un grado medio, esto es 10 años y un día a 15 años, la nueva ley «2» sanciona el mismo hecho con
presidio mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10 años), presidio mayor en su grado mínimo (10 años y un
día a 15 años), y presidio mayor en su grado máximo, ¿si ustedes fueran los imputados qué ley pedirían que se les
aplicara? —Depende si fueran optimistas o pesimista, si fueran optimistas dirían que le aplicaran la ley «2», y si
fueran pesimistas pedirían que aplicaran la ley «1»; con este simple ejercicio se da cuenta que la ley más favorable no
se puede decidir en abstracto, sino que hay que atenerse al caso concreto; en este tipo de casos la doctrina

10
Pregunta de un compañero.
22
recomienda que el juez haga el ejercicio personal de elaborar dos borradores de sentencia considerando todas las
circunstancias del caso y aplique la que beneficie más al reo. Ahora, otro tema que se ha planteado en la ley más
favorable es si debe considerarse o no la opinión del imputado, supongamos que el delito que estaba sancionado en
la primera ley con la pena de extrañamiento que significa residencia forzosa fuera del país, en un país que elija el reo,
supongamos que es de 3 años y un día a 5 años, y se dicta una nueva ley que sanciona la pena con presidio menor en
su grado mínimo (cárcel de 61 a 540 días), ¿puede resolverse en abstracto cuál ley es más favorable? —No,
supongamos que el imputado es un prestigioso académico, va a preferir el extrañamiento, va a aprovechar de hacer
su doctorado, pero si se trata, en cambio, de un obrero quizá quiera preferir la cárcel; entonces, la cosa es si en
situaciones como esta debe o no considerarse la opinión del afectado, parte la doctrina dice que no porque el
Derecho Penal cumple una función pública, el juez tiene que decidir, a mí me parece esto un disparate y una
inhumanidad, en principio el juez tiene que decidir y si el imputado es tan aweonao que elije lo que no le conviene,
bueno…, pero en circunstancias como esta yo creo que sí se debería considerar la opinión del imputado

De las leyes intermedias y las leyes temporales.

Ahora vamos a examinar dos problemas más para terminar con esta materia: La llamadas: 1.-Leyes
intermedias; y, 2.-Las leyes temporales. 1.-Leyes intermedias: Primero las leyes intermedias. En este caso
existen tres leyes: 1.A.-La ley vigente al momento de la comisión del delito: La primera ley es la que está
vigente al momento de la comisión del delito, la tercera ley es la que está vigente al momento de dictar
sentencia definitiva ejecutoriada y la segunda ley es la ley intermedia. 1.B.-Leyes intermedias propiamente
tal: Se llama intermedia porque se promulga después de haberse cometido el delito, pero no se encuentra
vigente al momento de la dictación de la sentencia. Bueno, estas leyes son rarísimas, imagínense una ley fugaz
que dura poquitísimo, como los amores de estudiantes, podemos hacer una analogía con estas leyes. Entonces se
ha planteado el problema de si estas leyes intermedias en caso que sean más favorables se pueden o no se
pueden aplicar, pero el problema de ellas es que no estaban presentes al momento de la comisión del delito, ni
tampoco al momento de la dictación de la sentencia, entonces el juez tiene derecho a desconcertarse. La
opinión prácticamente unánime en nuestra doctrina es que sí deben aplicarse las leyes intermedias en
caso de que la ley sea más favorable, atendiendo al tenor literal del inciso 2° del art. 18 del C.P. Se los voy
a recitar y piensen ustedes si encaja o no encajan las leyes intermedias en este inciso: «Si después de cometido
el delito se promulgare una nueva ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, y antes
de la dictación de sentencia de término» ¿Encaja la ley intermedia? —Encaja perfectamente. Si después de
haberse cometido el delito y antes de la dictación de la sentencia, el art.18 inciso 2° no exige que la ley más
favorable se encuentre vigente al momento de la dictación de la sentencia, basta con que se haya promulgado
entre esos dos momentos. Puede sonar algo extraño el argumento, pero debe respetarse el tenor literal de la ley
cuando favorece al imputado. 2.-Las leyes temporales: Bien, y tenemos las Leyes temporales. Son aquellas que
rigen durante un determinado periodo de tiempo, constituyen una anomalía porque lo normal es que una ley rija
indefinidamente hasta su derogación. Las leyes temporales pueden ser de dos clases: 2.A.-Las que dictan el
tiempo de su duración: Primero las que dictan el tiempo de su duración, y son para solucionar un problema
contingente de la sociedad. 2.-Las que adscriben a circunstancias o condiciones: El segundo caso se presenta
cuando la ley rige no durante un periodo fijo de tiempo, sino hasta que se mantengan determinadas
circunstancias o condiciones. Sería el caso por ejemplo en que se dictara una ley para proteger la salud pública
en caso de una peste y la ley va a regir mientras se mantengan las condiciones. Bueno, esas son leyes
temporales y entonces se ha planteado el problema de saber respecto a las leyes temporadas si estas pueden ser
aplicadas una vez que ha dejado de regir. Por ejemplo: Se dicta una ley temporal que va regir durante 5 años y
Douglas comete el delito previsto en esa ley cuando la ley llevaba vigente 4 años y medio, por tanto estaba
vigente la ley temporal. Se inicia el proceso y como los procesos son largos, al momento de dictar la sentencia 6
23
años después la ley temporal ya no se encuentra vigente, pero se encontraba vigente al momento de cometerse
el delito. A ver el criterio jurídico ¿puede aplicarse una ley temporal si el delito se comete mientras esta estaba
en vigencia, pero la sentencia se dicta cuando esta ha dejado de regir? —Por supuesto que sí, porque de lo
contrario, los que quieren cometer ese delito lo cometerían cuando falten horas, días o meses antes de la
espiración de la ley temporal, sabiendo que en caso de proceso al momento de la dictación de sentencia la ley
va a dejar de regir. Aquí no se plantea ningún problema de la ley más favorable, porque aquí no hay una nueva
ley, sino que hay una sola que es la ley temporal.

Otros límites del Ius Puniendi.

Bien, los minutos que nos faltan los vamos a dedicar, aunque no estén en el programa, a nombrar otros límites
del ius puniendi. En el programa solo figura el principio de legalidad que es el más importante, pero también y
les decía que hay límites materiales del ius puniendi que se basan en la necesidad de la intervención penal del
Estado: 1.-El principio de lesividad; 2.-El principio de culpabilidad; y, 3.-El principio de
proporcionalidad, etc. Vamos por lo menos a explicar estos tres principios. 1.-El principio de lesividad En
primer lugar, el principio de lesividad que es muy importante en un derecho penal democrático. Exige este
principio que la conducta típica lesione el bien jurídico o por lo menos lo ponga en peligro, porque la finalidad
del derecho penal es precisamente proteger bienes jurídicos, el derecho penal no sanciona puras y simples
inmoralidades, no sanciona la pura desobediencia a la norma, sino que para que la conducta sea punible no basta
con realizar la conducta típica, sino que se tiene que lesionar el bien jurídico protegido o por lo menos ponerlo
en peligro, como por ejemplo manejar en estado de ebriedad. Entonces, si eso no ocurre el Estado no debería
intervenir penalmente. Bueno, en eso consiste el principio de lesividad. 2.-El principio de culpabilidad: El
principio de culpabilidad, también un principio muy importante, tiene dos aspectos: 2.A.-Conducta realizada
con dolo: El primer aspecto se requiere que la conducta para ser sancionada penalmente haya sido realizada con
dolo o por lo menos con culpa. Hay , respecto al principio de culpabilidad una situación bastante interesante,
nosotros solo la vamos a aludir y si alguien se interesa puede profundizarla en mi libro Derecho Humanos en el
Derecho Penal chileno, una situación en relación con los llamados «delitos calificados por el resultado»,
ejemplo: secuestro con daño grave, por ejemplo la victima del secuestro muere. En estos delitos calificados por
el resultado como el secuestro con daño grave, el daño grave se imputa objetivamente, eso significa que se
imputa aunque no haya dolo ni culpa. Por ejemplo: Douglas secuestra dolosamente, secuestro simple hasta el
momento a Samuel Patricio y lo lleva a una cabaña en la montaña donde lo vigila si compañero Víctor Alfonso.
Hasta el momento tenemos un secuestro simple que se realiza dolosamente, no hay secuestro culposo. Qué pasa
si Samuel Patricio durante su cautiverio se muere por un caso fortuito, por ejemplo salió a las casitas a hacer
pipí una noche de tormenta y lo parte un rayo. Delito calificado por el resultado: Douglas responde por
secuestro con daño grave, en los delitos calificados la figura básica debe cometerse con dolo, pero el resultado
se imputa al hechor objetivamente aunque respecto al resultado no haya ni dolo ni culpa. Estos delitos han sido
muy criticados, yo en mi libro les doy como bombo en fiesta porque resulta que infringen el principio de
culpabilidad, porque se está sancionando a las personas sin que ellos hayan participado subjetivo a título de dolo
y culpa. ¿Cuál es la solución que yo propongo? —Que los delitos calificados por el resultado, a estas alturas del
siglo XXI, debieran ser reinterpretados en conformidad al principio de culpabilidad y exigir respecto al daño
grave por lo menos (…) culpa pues huevitos para respetar el principio de culpabilidad, porque es monstruoso
que le impute a alguien el resultado si es que se ha producido sin dolo ni culpa de su parte y era completamente
impredecible para el sujeto. 3.-El principio de proporcionalidad: Por último, el principio de proporcionalidad
exige que haya una relación «racional» entre la gravedad de la pena y la gravedad del delito. Por ejemplo, un
24
mismo sistema jurídico no podría sancionar con la misma pena, para poner un ejemplo extremo, el hurto con
presidio perpetuo y el homicidio con multa. En Chile se infringe este principio reiteradamente, fuera de los
delitos de drogas y de la ley anti terrorista, en los delitos comunes como el robo simple, no el robo calificado, en
el cual se atenta en contra de la propiedad básicamente, en Chile está sancionado, en el año 1904, porque no era
así en el código original, con penas que iban de 5 años y 1 día a 20 años. Este es el principio de
proporcionalidad, que es muy importante porque implica la prohibición de exceso. No puede excederse el
Estado en la sanción, porque se afectan los derechos fundamentales de las personas y por eso el principio de
proporcionalidad exige cierto equilibrio entre el delito cometido y la pena con la que se le sanciona.

5.- Jueves 19 de marzo de 2015:

Resolución de casos*

6.- Martes 24 de marzo de 2015:

Del concepto doctrinario de delito.

Esta semana vamos a examinar el concepto de delito tanto desde el punto de vista de la definición legal como desde
el concepto doctrinario de delito y después vamos a entrar a estudiar la teoría del delito con la acción. El delito se
encuentra definido en el artículo primero inciso primero del código penal que dice que es delito toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley. El concepto doctrinario de delito por su parte es: Toda conducta típica
antijurídica y culpable. Esa es la definición tradicional, canónica de delito desde el punto de vista doctrinario. Sin
embargo esta definición tiene un problema porque la parte jurídica está bien, la conducta tiene que ser típica,
encuadrar en un tipo legal , estar descrita en la ley y tiene que ser contraria a derecho para ser antijurídica pero es
un error pensar que la conducta es culpable porque, ¿quién es culpable? Por cachativa ¿tiene sentido decir que la
conducta es culpable? —Culpable es el responsable penalmente, el autor, el cómplice o el encubridor. Les advierto
desde un punto de vista lógico, vamos a seguir diciendo probablemente que delitos o conductas típicas
antijurídicas son culpables pero aclaren ese error.

Comparación entre la definición legal y la definición doctrinaria de delito (en realidad, en este punto se
desarrolla extensamente cómo es la dogmática a la cual adscribe-crea el profesor Jorge Mera).

Bien, ahora vamos a hacer el ejercicio en esta clase de comparar la definición legal con la definición doctrinaria.
Porque, imagínense ustedes que hubiera una discrepancia radical y esencial entre la definición legal y la definición
doctrinaria y nosotros vamos a dedicar prácticamente todo este curso a estudiar los elementos de la responsabilidad
penal desde el punto de vista doctrinario, la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Ahí ellos dirán:
«¿Y para qué tanto hueveo si los jueces chilenos también aplican la ley?» —Explíquenos mejor el concepto legal de
delito y nada de cosas raras de que los alemanes con la dogmática. Espero convencerlos después de este ejercicio de
comparación, entre conceptos existe una coincidencia plena, una coincidencia absoluta entre la definición legal y
más que la definición legal, el concepto que se desprende de la Constitución y otras disposiciones del Código Penal.
Como digo, el concepto legal coincide plenamente con el concepto doctrinario de manera que cuando nos
adentremos en el estudio de complejos y obtusos problemas sofisticados de la teoría del delito y doctrinas pa’ allá y
pa’ acá ustedes tengan la certeza de que todas esas doctrinas las aplican nuestros jueces en Chile, así no estamos
perdiendo el tiempo. Bien, antes de entrar a hacer esta comparación entre el concepto legal y doctrinario de delito,
me parece conveniente, formativo para ustedes que su profesor les explique la concepción personal que tiene de la
25
dogmática penal. Dijimos que la tercera acepción en derecho penal, se acuerdan, la primera era derecho penal
objetivo, la segunda subjetiva, la tercera aludía a nuestra disciplina, el estudio del derecho penal que se conoce con la
expresión dogmática penal. Yo les adelantaba que la dogmática jurídica es un método de estudio de las normas
jurídicas que supera a la exégesis que las estudiaba separadamente, la dogmática se propone estudiar las normas
jurídicas, en este caso las normas penales en sus relaciones internas con el objeto de construir un sistema jurídico
penal, en un sistema todo ordenado según principios, en este caso el sistema consiste en estos cuatro supuestos
de la responsabilidad penal: La conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. La dogmática que yo
procuro cultivar no es una dogmática formal, tradicional, sino que es una dogmática que tiene tres
características. 1.-Una dogmática valorativa: En primer lugar es una dogmática valorativa.2.-Una dogmática
político criminalmente orientada a las consecuencias: En segundo lugar, no se asusten por la expresión, es una
dogmática político criminalmente orientada a las consecuencias. 3.-Una dogmática basada en conocimientos
criminológicos: Y por último, es una dogmática que procura ―no siempre lo logra pero por lo menos procura―
basarse en los conocimientos criminológicos. Vamos a explicar brevemente cada una de estas características. 1.-Una
dogmática valorativa: En primer lugar, dogmática valorativa. ¿Qué significa esto? —Esto significa que en el juicio
las elaboraciones, las construcciones teóricas, intelectuales de los penalistas, así como la interpretación de las normas
penales tienen que fundarse, ante todo, en los valores del sistema penal. Y los valores del sistema penal están
representados por las garantías penales sustantivas, por los límites del ius puniendi al que aludíamos en una clase
anterior. Entonces vamos a ver que nosotros nos enfrentemos a un problema de interpretación, por ejemplo, de las
normas penales y hayan varias posibles interpretaciones, todas en un principio legítimas, tenemos que preferir la que
esté más de acuerdo con las garantías penales y que no las infrinja. Desgraciadamente es frecuente que los penalistas
llevados por el afán puramente lógico de la coherencia propongan interpretaciones que a mi juicio contradicen las
garantías. Yo creo que los límites del ius puniendi, las garantías, en definitiva, los derechos fundamentales deben
ser el principal y eterno orientador para los jueces en lo que se refiere a la interpretación. Ustedes como alumnos de
derecho saben que prácticamente todas las normas jurídicas permiten más de una interpretación. O sea, mi punto
entonces que los jueces tiene que esforzarse, repito, por poder interpretarlas de manera que sea más acorde, más
conforme con estas garantías. Les voy a proponer un ejemplo tomado de un libro que se llama: «Hurto y Robo»,
donde yo trato de reinterpretar el robo con violencia, con inclinación en las personas. El robo simple: En este caso
Douglas se apropia de una cosa mueble ajena empleando la violencia, golpea a la Vivian Marta y se apropia de su
collar sin cometer homicidio, sin cometer lesiones graves, llega hasta perpetrar el robo con violencia con inclinación
en las personas. ¿Y saben la pena que tiene en Chile el robo simple? —No es para que lo pasemos por alto ¿cierto?
Pero tampoco es una infracción tremendamente grave ―Tiene una pena que va desde 5 años y un día a 20
años. Una pena que es superior a la del homicidio. Entonces, nuestra doctrina dicen que basta con que se
emplee, por ejemplo, la intimidación, o que se amenace a la víctima con una pistola descargada o con una pistola de
fogueo y la victima crea que la pistola es de verdad y entregue la cosa bajo la amenaza. Basta con eso de
intimidación y al huevito hay que mandarle 5 años y un día a 20 años. Yo propongo una reinterpretación, una
interpretación distinta cultivando, como les digo, una dogmática valorativa. Uno de los valores del sistema
de las garantías penales es el principio de proporcionalidad, un principio muy importante. Las penas tienen
que ser proporcionadas a la gravedad del delito. Entonces lo que yo digo, en resumen, la relación aquí es más
complicada, lo que yo digo es que el robo que se comete con un robo con una pistola de fogueo, por
ejemplo, constituye un hurto, no un robo, aunque hay intimidación, porque la intimidación es un concepto
subjetivo. Pero lo que yo exijo, partiendo del principio de proporcionalidad de la pena es que se atente no solo
entonces a la propiedad y no solo en contra de la libertad de disposición de los bienes sino que además cómo uno
justifica en los juicios una pena tan alta es que en el caso concreto tiene que haber atentado en contra de la
integridad física. Porque ahí sí que igual la pena es desproporcionada, pero menos desproporcionada. Si es por eso

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por ejemplo, realizar una dogmática valorativa; en este caso, una interpretación que esté de acuerdo con el principio
de proporcionalidad, uno de los principales límites del ius puniendi, la prohibición del exceso. 2.-Una dogmática
político criminalmente orientada a las consecuencias: En segundo lugar, una dogmática político criminalmente
orientada a las consecuencias. Esto parece un trabalenguas, una frase un poco hermética. Significa que, a mi juicio,
las elaboraciones intelectuales teóricas de los penalistas así como la interpretación de las respectivas
normas penales tiene que hacerse tomando en cuenta además de los valores del sistema, tiene que hacerse
considerando cuáles son las consecuencias prácticas que se van a derivar de la interpretación que estemos
proponiendo, porque la elaboración teóricas intelectuales y las interpretaciones de las normas so son neutrales, no
son inocentes; no es lo mismo la consecuencia que se produce si yo sigo la doctrina «A» que la doctrina «B».
Entonces mi punto es que las normas deben elaborarse e interpretarse teniendo en cuenta los objetivos del sistema
jurídico penal. Y uno de los principales objetivos de nuestro sistema jurídico penal como ocurre también en el
derecho comparado consiste en evitar hasta donde sea posible la desocialización. Cuando revisamos muy de
pasadita la teoría de la desocializacion como fin de la pena dijimos que el ideal desocializador ha caído en descredito
y que ahora se piensa más bien ya que no se puede resocializar o que es muy difícil desocializar por lo menos que el
sistema jurídico penal no desocialice más todavía, evitar la desocialización. En el mimo libro de Hurto y Robo yo
ejemplifico este punto con una agravante del hurto y del robo. Nuestro código penal ―lo verán ustedes cuando
estudien la parte especial― no contento con imponer unas penas desproporcionadas sobre todo para el robo
también para el hurto, contempla agravantes adicionales a las agravantes generales del art 12 C.P. para el hurto y el
robo, que no ocurren ni en el homicidio, ni en la violación ni el secuestro ni en delitos más graves pero les da con
adicionar lo más duramente posible el hurto y el robo. Entonces una de estas agravantes consiste en ser dos o más
los malhechores es la expresión que emplea el código. Y que es una agravante de una aplicación práctica muy
frecuente porque los seres humanos somos gregarios. Ustedes estudian juntos, pasean juntos, hasta los policías
andan juntitos de repente, andan haciendo parejitas ¿Y por qué los ladrones van a tener que ser unos ermitaños?
¿Unos tipos ―como les digo― lisántropos, enemigos de la humanidad? Entonces las penas que resultan
normalmente son bastantes elevadas y la consecuencia práctica que muchas veces se produce es que como exceden
cinco años no es posible aplicar penas sustitutivas como la reclusión nocturna, reclusión de fin de semana, arresto
domiciliario, trabajo en beneficio de la comunidad, libertad vigilada, etc., y en consecuencia los condenados por
estos delitos tienes que cumplir efectivamente la pena de cárcel. Ustedes dirán: «¡Está bien, se portaron mal, hay que
darles duro¡» —El problema es que se han interpretado formalmente por los tribunales esta agravante de ser dos o
más los malhechores y se le aplica incluso a los primerizos, a jóvenes. Estamos hablando de mayores de 18, los
menores de 18 mayores de 14 tienen su propio derecho penal especial, estamos hablando jóvenes supongamos entre
18 y 25 años primerizos que no han delinquido anteriormente pero si se interpela formalmente la agravante de
manera matemática «no participaron en dos delitos» la agravante se va a producir esa consecuencia de que estos
primerizos al cumplir pena efectiva de cárcel se van a contagiar criminalmente y van a salir más malos de lo que
entraron porque el hurto o robo pudo haber sido ocasional, ¿o no? Y van a ingresar en una carrera delictiva.
Entonces, ¿cuál es mi punto? —Con el fin de evitar la desocializacion que es uno de los objetivos declarados de
nuestro sistema penal, yo propongo una reinterpretación de la expresión malhechores en el sentido de que la
connotación semántica lingüística del idioma español de la expresión malhechor que el código la ocupa en el
artículo 17 C.P., esa connotación sugiere la idea de una persona que tiene un compromiso delictual, un delincuente
habitual. Si uno va al diccionario de la real academia de la lengua se encuentra con que malhechor tiene
otras acepciones. Una es la de simplemente haber participado en la comisión de un delito aunque sea por
primera vez. Pero tiene otra acepción que es la persona ―como les decía― que tiene un compromiso
delictivo, que es un delincuente habitual. Y los tribunales en lugar de escoger esta última para no quitárselo a los
primerizos y no desocializarlos unánimemente con los doctrinarios dicen: «No, no, ¿primera vez?—Malhechor

27
igual» Entonces ese es otro ejemplo de una dogmática político criminalmente orientada a la consecuencia. Profesor,
¿Al fijarse en la distinción de malechor entre primerizo e incidente no se estaría hablando de derecho
penal de autor? —Claro, pero hay que tener presente que las garantías penales de acto están establecidas a favor de
los imputados y no en contra. En este caso habría una irreprochable conducta anterior, sería una atenuante y nadie
se enoja que sea una atenuante a pesar de lo hecho, el pasado del sujeto lo favorece. 3.-Una dogmática basada en
conocimientos criminológicos: Por último la dogmática que yo intento es una dogmática que tengo que decir en
la medida de lo posible, porque yo no soy criminólogo, en lo posible se basa en los conocimientos criminológicos.
Le explicaba de pasadita en una ocasión anterior que hay una disciplina que también estudia el delito que es la
criminología, no estudia un fenómeno jurídico, sino como un fenómeno empírico por los métodos de las ciencias
sociales, la criminología es un capítulo de la sociología se ocupa de establecer las causa que inciden en la
comisión de delitos, establecer los perfiles de los delincuentes según las distintas actividades criminales y también
estudia el comportamiento de los operadores del sistema penal, la policía, los jueces, las autoridades penitenciarias.
Entonces mi punto es que las elaboraciones dogmáticas, las interpretaciones de las normas penales tiene que basarse
hasta donde se puede y hasta donde el penalista sea competente, deben basarse en los conocimientos que ha ido
acumulando esta ciencia nueva, la criminología nació recién a fines del siglo XIX, está un poco en pañales pero ya
hay ciertas cosas que tiene asentadas, como por ejemplo que no se saca nada con subir las penas porque eso no
disuade a los delincuentes, porque lo que el delincuente teme no es tanto a lo elevado de la sanción de la
que pretende escapar si no a ser descubierto, tirita el delincuente cuando se mejora el sistema procesal
penal, cuando se le da más recursos a fiscalía cuando hay menos impunidad. Otro conocimiento bien
asentado en la criminología es que no hay relación entre la severidad de un sistema penal y los índices de
criminalidad. No es cierto que un país blandengue tenga más delincuentes que otro con un sistema penal duro.
Estamos hablando de países que sean homogéneos. No comparar Bolivia con Holanda, pero si Holanda con
Alemania y con Suecia. Les voy a poner un ejemplo que yo desarrollo en otro libro mío que se llama Fraude civil y
fraude penal. Porque uno tiene que ser un poco astuto en la vida, primer libro importante que yo publique, que se
llamó Fraude civil y fraude penal, gracias a ese libro me pidieron muchos informes del derecho, pude educar bien a mis
hijos. Después, avanzando con el tema de los libros, escribí Hurto y robo[…] Y después, avanzando en el tiempo,
Derecho penal chileno, ese es un libro para todas. No fue una estrategia preconcebida. Esto es para contarles que en el
libro Fraude civil y fraude penal yo también ejercito una dogmática basada en los conocimientos criminológicos. Uno
de los problemas que más se discute hasta el día de hoy en relación con el delito de estafa cuyo elemento central es
el engaño, que consiste en toda conducta idónea capaz de inducir al error a otra persona para que efectúe la
correspondiente disposición patrimonial que lo perjudica. Bueno, en relación con el engaño se discute
apasionadamente en la doctrina si basta una simple mentira, si basta el cuento del tío o si requiere de un engaño más
sofisticado. No la simple mentira, si no que tendría que estar apoyada por hecho externos, cedula de identidad,
documentos, Esa es la discusión. La mayoría de la doctrina, en la doctrina comprada la mayoría opina que
siendo el derecho penal un instrumento de ultima ratio no basta con la simple mentira, la ley penal se
dice, lo más duros, lo más severos: «No está para proteger a los tontos, a los ignorantes o crédulos, esta para
cosas más serias el derecho penal». Y le niega la protección penal a futuro de estafa a la gente ingenua, de menos
conocimiento que son fácil presa de los estafadores. Yo defiendo la tesis de que la simple mentira si puede
configurar el engaño de la estafa, y que en muchos casos una simple mentira bien elaborada es mucho
más eficaz que un hecho anterior bruto, por ejemplo alguien muestra un carnet pero no se parece para
nada, es una simple mentira pero no es creíble. En cambio, una simple mentira puede estar tan bien elaborada,
usar las debilidades de la víctima que pueden ser modificadas para provocar el error. Mi punto es que yo me baso en
mi argumentación no solo en argumentos dogmáticos sino político criminales, como por ejemplo que los débiles o
ignorantes merecen quizá mayor protección que la gente más educada, sino que va un argumento criminológico

28
sobre la estafa y los estafadores y la historia de la estafa está llena de casos en que una simple mentira fue
suficientemente eficaz para engañar a la víctima y no precisamente la victima sea ignorante sino que a veces gente
culta, lo pillaron desprevenido, cualquiera sea la razón. Entonces agregué a los otros argumentos este argumento de
carácter criminológico. Esto es para que sepan la dogmática que intento realizar. Esto me ha dado fama en
nuestro país de ser un penalista muy garantista. […] Algunos malvados me atribuyen la puerta giratoria, la
blandura de estos jueces, lo que no tiene nada que ver con la realidad. Es totalmente falso que en Chile la
justicia criminal funcione de una manera excesivamente garantista en favor de los delincuentes, nosotros somos uno
de los países en latino america que tiene más presos por cada cien mil habitantes. Nosotros tenemos más presos
por habitante que Brasil, que Colombia, que Argentina, países que tienen problemas político criminales
mucho más graves que nosotros, aquí no se ve narcotráfico, corrupción. Y entonces teniendo menos
problemas graves tenemos uno de los sistemas más represivos. Profesor, ¿ello se explicaría porque en
aquello países esos problemas más grave como en el caso narcotráfico tienen mucha más influencia en el
tema jurídico, el tema de la corrupción, por ejemplo?11 —Estoy contrastando una paradoja, no estoy
anticipando el problema que nosotros tenemos en materia político criminal. Sobre todo en la propiedad, en la calle
los lanzasos, los robo a las casas. O sea, es un problema que entren a su casa a robar, pero comparado con los
secuestro por ejemplo. Secuestraron a la señora de un magnate, llaman por teléfono: «Tenemos a tu señora, pedimos
100 millones de pesos» —«¡Ah!, no tengo» y para qué… No se compara con los secuestros de verdad. Yo no estoy
diciendo que no se tenga que hacer nada, hay que hacer funcionar bien el sistema con penas justas para evitar llegar
a lo otro.

De la comparación entre el concepto legal y el concepto doctrinario de delito (Ahora sí).

Ahora lo prometido, la comparación entre el concepto legal y el concepto doctrinario de delito. El primer
elemento del delito es la conducta. ¿Hay alguna diferencia entre el concepto doctrinario y el concepto legal en lo
que se refiere al primer elemento? ¿Está aludida la conducta en la definición legal? ¿Si o no? —:«Es delito toda
acción u omisión voluntaria penada por la ley» En la expresión acción u omisión. Claramente nuestro derecho
positivo exige para que haya responsabilidad penal que el sujeto realice ya sea una acción u omisión y acción u
omisión son las dos modalidades de la conducta, así que hasta ahí estamos la raja. En segundo lugar, la tipicidad,
la conducta debe ser típica, es el segundo elemento de la definición doctrinaria. Es la necesidad de que la
conducta se encuentre previamente descrita en la ley, que la conducta encuadre o encaje en un tipo legal, que realice
todas las exigencias del tipo legal. ¿La tipicidad esta aludida en la definición legal? —: «Es delito toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley» ¿Alguien quiere argumentara favor de que si esta exigida la tipicidad? ¿En qué
parte de la definición legal ocurriría esto? —Sí estaría dentro del artículo porque dice: «Penada por ley» la ley ya lo
cree12. Ya, algunos penalistas con buena voluntad, bondadosos, para no crear mayores problemas dicen
que si no explícitamente, implícitamente por lo menos estaría recogida la exigencia de la tipicidad cuando
se dice que la conducta tiene que estar penada por la ley porque se asume que solamente la ley va a penar
conductas que estén descritas por la ley, pero, en rigor, ¿que la conducta esté penada por la ley significa la
exigencia de que este descrita por la ley? ¿Es lo mismo penada por la ley que descrita por la ley? —No
necesariamente13. Claro, por ejemplo cuando nuestro código penal dice los daños a la propiedad serán penados
con presidio menor en su grado medio, ahí, ¿la ley es la que pena el hecho pero esa figura cumple con la exigencia
de la tipicidad? ¿Se está describiendo alguna conducta? —Ninguna, solo se está nombrando a la conducta, los daños.
Lo mismo cuando la ley dice la sustracción de un menor de 18 años será sancionado con tal pena, ¿se está

11
Pregunta de un compañero.
12
Respuesta de un compañero.
13
Respuesta de un compañero.
29
describiendo la conducta? —Se la está nombrando, se está nombrando el delito, la sustracción del menor y se crean
problemas en los tribunales. Qué pasa ―por ejemplo― si Douglas que tiene derecho a visita de su hijito Samuelito
Patricito de 6 años, la custodia la tuición la tiene su madre, está divorciada la señora Sandra Jaqueline y Douglas
retira al niño un viernes a las 7 de la tarde como de costumbre para restituirlo el domingo antes de los 8 de la noche
de acuerdo con el derecho de padre que tiene, no aparece el viernes, no aparece tampoco el sábado ni el domingo
desesperada la madre denuncia de presunta desgracia que ella por sustracción de menores en contra del padre, de
Douglas y a la semana aparece Douglas cagado de la risa con Samuelito Patricito que también viene feliz porque
vienen llegando de unas vacaciones que se pegaron en el sur, fabulosas en el fundo de un amigo, la pasaron bomba
con Samuelito Patricito. Problema, ¿se ha cometido el delito de sustracción de menores? —Douglas ha cometido el
delito de sustracción de menores? —Si no saben lo que es sustraer, es sacar algo de la esfera de seguridad, ¿él saco
al niño de la esfera de la tuición de la madre, de la que tenía la tuición? —Algunos van a decir, sí cometió el delito.
Sin embargo en Chile pareciera que no cometió el delito porque el bien jurídico protegido en la sustracción
de menores no son los derecho tutelares de la madre sino que es la seguridad del menor en la tradición
hispanoamericana, es de suponer que el niño está igualmente seguro con el padre aunque no tenga la tuición. Pero
a lo que voy es que se plantean estos problemas de interpretación ¿porque? —Porque el legislador en este caso no
hizo bien su pega, ¿cuál es la pega del legislador penal? —Describir con cierta precisión las conductas, no estar
entregado al criterio del juez. Entonces esto es apropósito que pareció que de la definición legal no se deriva la
exigencia de la tipicidad. ¿Nos vamos a deprimir, nos vamos a poner a llorar? «¡oh en chile no se exige la tipicidad!»
¿Vamos a tener pesadillas? —No, porque el concepto legal de delito no se construye solamente a partir de este
artículo primero inciso primero, ¿qué es la base? —Desde luego, si no que se va a construir con otras disposiciones
legales que se refieren a la materia, y con respecto a la tipicidad tenemos nada menos que a la Constitución Política
de la República, ustedes ya saben eso, en al artículo 19 № 3 inciso final exige expresamente que la conducta se
encuentre expresamente descrita en la ley, expresamente significa que se encuentre descrita con claridad, así
que no hay ningún problema con la tipicidad. Así que tiene un reconocimiento constitucional. Si queremos otros
argumentos, lo encontramos en el artículo 63 en el Código Penal que ya estudiaremos es su oportunidad dice no
producen el efecto de agravar la pena la agravantes que por sí mismo constituyan un delito o que la ley haya
expresado al describirlo y penarlo. Ahí distingue entre distinguir y penar. Hay un indicio directo que la conducta
tiene que estar descrita, no solamente penada como en la sustracción de menores sino que escrita por la ley.

De la antijuridicidad.

Bien sigamos avanzando. La antijuridicidad, en breve la antijuridicidad significa lo contrario a derecho. No

basta con que la conducta encuadre en un tipo legal si no que tiene además que estar reprobada por el
ordenamiento jurídico, tiene que contradecir al ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. Este
elemento donde está recogido en la definición del artículo primero, ¿la exigencia de que la conducta no está
autorizada por el derecho que sea contraria a las normas jurídicas? ¿Se encuentra exigida en la definición legal? —De
nuevo, los bondadosos los comprensivos podrían intentar hacen una argumentación similar a lo de la tipicidad que
consistiría en que: ¿Toda acción u omisión voluntaria pero penada por la ley, en que se entiende la antijuridicidad?
—En el sentido que habría que asumir la ley solamente sanciona las conductas contrarias a Derecho, algunos se han
agarrado de la expresión penada por la ley con un exceso de compresión al legislador en el sentido de que la ley no
va a ser tan aweonada para penar conductas que no sean contrarias a derecho. Pero eso es una especulación muy
vehemente. Claramente no se ve por donde en la expresión legal se desprenda que se exige expresamente la
antijuridicidad. ¿Nos vamos a poner tristes? ¿Vamos a decir: «¡Ah! en Chile no es necesario que la conducta sea
contraria a a Derecho de manera que se hable de legítima defensa a la par? ¿Sería eso razonable? —No porque la
antijuridicidad se desprende del artículo 10 C.P. El artículo 10 C.P. ―es bueno que lo sepan desde ya―
30
contiene las eximente de la responsabilidad penal y, entre la eximentes, figuran las justificantes, no son las
únicas, también están las ex culpantes que eximen la culpabilidad. Las justificantes llamadas también causales
de justificación que excluyen precisamente… ¿cuál es el efecto que produce la concurrencia de una causal de
justificación? —Que excluirá una causal de justificación si alguien mata en legítima defensa, ¿cuál de los cuatro
elementos del delito falta? —La antijuridicidad. El efecto que produce una causal de justificación en el caso que se
mate en legítima defensa, ¿está autorizado que alguien mate a otro en legítima defensa? —Sí, la causales de
justificación son normas permisivas que autorizan la realización de conductas típicas. Bueno, y si está autorizado por
el derecho ese comportamiento, por ejemplo matar en legítima defensa, ¿la justificante de la legitima defensa que
elemento del delito eliminara y por eso no habrá responsabilidad penal? —Obviamente la antijuridicidad, la
antijuridicidad es lo contrario a derecho y si a ti te autorizan a realizar la conducta evidentemente esa conducta es
conforme a derecho y no contraria a derecho. Entonces, si la justificantes consagradas expresamente en nuestro
código, legítima defensa propia, de parientes 5, de extraños 6, estado de necesidad justificante 7, ejercicio de un
derecho de autoridad, oficio, cargo o cumplimiento del deber 10 y en los delitos de comisión, actuar impedido por
causa ilegitima es otra justificante de los delitos de omisión. Bueno, si nuestro Código se tomó las molestia de incluir
dentro de las eximentes de responsabilidad penal a las causales de justificación que eliminan la antijuridicidad, la
conducta es conforme a derecho cuando concurre la causal, y si esto es así quiere decir que la antijuridicidad es un
elemento del delito, de la responsabilidad penal. Entonces, hasta aquí vemos que el concepto doctrinario,
conducta, típica y antijurídica, coincide con el concepto legal, concepto legal que se integra como vemos se
integra principalmente con el artículo primero inciso primero pero además con otras normas algunas de carácter
constitucional como en el caso de la antijuridicidad otras de carácter legal como es el caso de las justificantes. Y
veamos por ultimo lo que ocurre con la culpabilidad. Aquí los quiero ver aunque no tienen lo elementos pero
por cachativa, por descarte, ¿de que parte de la definición legal podría deducirse la culpabilidad? —Les voy a
recordar en que consiste la culpabilidad el último elemento del delito. En breve, la culpabilidad consiste en la
capacidad de obrar de otra manera, en la capacidad de auto determinarse conforme a derecho, se basa en
el libre albedrío de la persona. Si el sujeto pudo actuar de otra manera, pudo no cometer el homicidio, la
violación, del delito que se trate, si él pudo comportarse de acuerdo con la norma y prefirió, optó por infringir la
norma ese sujeto será culpable. Lo que se le reprocha es que pudiendo actuar conforme a derecho, pudiendo es la
palabra clave, pudiendo obrar conforme a derecho no lo hace. Como es el caso de una persona que esta
coaccionada, amenazada de muerte si no realiza determinada conducta. Eso es la culpabilidad. No tienen los
elementos ustedes pero por cachativa, ¿de donde podría deducirse la exigencia de la culpabilidad? —Lo único que
no ha salido al carrete hasta ahora, la expresión voluntaria. La doctrina actual considera que la palabra
voluntaria en esta disposición alude a la culpabilidad. La interpretación de la expresión voluntaria ha sido
muy cambiante en nuestra doctrina penal hasta entrados los años 70’ del siglo pasado, la mayoría de
nuestra doctrina interpretaba la palabra voluntaria como dolosa. Veía casi toda acción u omisión dolosa
penada por la ley, creían que se estaba aludiendo al dolo porque el articulo 2 alude a la culpa, entonces se
interpretaba voluntaria en el sentido de dolo. Ahora, esa interpretación fue abandonada ya prácticamente ningún
autor chileno moderno la sostiene porque era una aberración, era una aberración porque el inciso 2 del artículo 1
después de definir el delito dice que las acciones u omisiones se reputan, es decir se establece una presunción legal
se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario. O sea se establece en el inciso segundo una
presunción legal a no ser que conste lo contrario, de voluntariedad. Se reputa que todas las acciones u omisiones
que realicemos las personas son voluntarias a no ser que conste lo contrario. De acuerdo con la interpretación
histórica tradicional elegido como vimos hasta los años 70’ del siglo XX entonces las acciones u omisiones según
esta interpretación n se reputaban dolosas a no ser que constara lo contrario. ¿Es eso razonable? ¿Presumir que
todas las acciones y misiones que realizamos son dolosas y tener que probar nosotros en caso de una acusación

31
criminal que actuamos sin dolo? —No, porque eso atenta en primer lugar contra la presunción de inocencia
además atenta una presunción de dolo en contra del sentido común y seria contra fáctica. ¿Qué significa
esta expresión? —Cuando uno se bota a macanudo así como ahora y digo que es contrafáctico —Que es contraria a
la realidad. Piense en un accidente automovilístico común y corriente: Víctor Alfonso va conduciendo su
automóvil de manera descuidada infringe un disco pare choca con otro auto que tenía preferencia y queda
gravemente lesionado el chofer del otro automóvil, lesiones graves. ¿Sería sensato presumir que causo estas lesiones
o en otros casos, la muerte, con dolo? ¿Sería sensato presumir que ese automovilista actuó con dolo? —Ustedes
todavía no saben lo que es el dolo, es la conciencia, el saber y el querer hacer le tipo legal. ¿Sabía que estaba
realizando el tipo legal? ¿Quería realizar el tipo legal ese conductor del ejemplo? ¿Sabía que estaba matando o
lesionando? ¿Quería lesionar o matar? Un conductor común y corriente que va despistado y choca — ¿Tenía dolo
de lesiones u homicidio? —En un caso extraordinario vio a su enemigo y se aprovechó, y lo peor es que es uno de
los casos normales. Evidentemente que no, ese sujeto actuó con culpa y un cuasidelito de homicidio culposo tiene
una pena mucho más baja que uno doloso por eso que se abandonó esa interpretación de que voluntaria significaba
dolo porque conducía a la aberración que el dolo se iba a presumir legalmente a no ser que constara lo contrario,
por eso les digo que atenta a la presunción de inocencia esa interpretación atenta contra el sentido común y por lo
mismo es contra fáctica, es contraria a la realidad de la vida, porque ese conductor actúa con imprudencia,
negligencia y es con culpa, estamos hablando del 99 % de los casos, estamos hablando de lo normal. Entonces, se
abandona esa interpretación y ahora se interpreta voluntaria en el sentido de culpabilidad, se presume que el sujeto
es culpable a no ser que conste lo contrario. Y ustedes me van a decir: «Pucha, ¿y qué sacamos, descartamos el dolo
que era aberración y ahora usted está hablando que se presume legalmente que el imputado es culpable?» —Sin
embargo, les voy a demostrar que no hay ningún inconveniente para las garantías en aceptar que la
culpabilidad se presuma legalmente. Primero vamos a recordar cuáles son los elementos de la
culpabilidad, son 3; la inimputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra
conducta. ¿Cuál es la regla de oro de las presunciones legales, qué es lo que la ley presume, cuando presume algo
legalmente al querer demostrar lo contrario? ¿Está presumiendo loe extravagante, lo insólito, lo que nunca ocurre?
—La normalidad, lo que habitualmente ocurre, eso es lo que se está presumiendo. Vamos a ver cada uno de los
elementos de la culpabilidad y si hay problema en que se presuma que el sujeto es imputable hasta demostrar lo
contrario. La imputabilidad es la capacidad de comprensión de la norma, la capacidad intelectual de
comprender la norma, y de actuar conforme con esa comprensión. La inmensa mayoría de las personas son
imputables, solamente los menores de 14 años, solamente lo que el Código llama locos y dementes esto es,
enfermedades mentales muy serias que producen enajenación mental, son inimputables. En esta ocasión, para la
explicación basta con esto. La inimputabilidad es una situación muy excepcional que se deriva de la edad o
de una anomalía o trastorno mental. ¿Hay algún problema en que la ley presuma y por lo tanto el juez presuma
cuando está juzgando a una persona en principio esta frente a un imputable? —No, bueno un menor de 14 años va
a salir bien y si está loco en su defensa va a llegar a la circunstancia en que será absuelto y no será culpable por ser
inimputable. Entonces pareciera que no hay ningún pecado en que se presuma la imputabilidad. ¿Se debilitan las
garantías? —Pareciera que no porque se está presumiendo lo normal, en cambio en el caso del dolo se está
presumiendo lo anormal. Veamos ahora la conciencia de la antijuridicidad, el sujeto para ser culpable tiene que saber
que su conducta es contraria a derecho. Esto es bien complicado porque lo que se exige no es un
conocimiento real y efectivo sino que un conocimiento potencial, el sujeto empleando la debida diligencia haya
podido saber que su conducta era contraria a derecho. Para que no se asusten, porque si no todos los frescos dirían:
« ¡Ay! ¡Yo no sabía no sabía que esto estaba tipificado!». En principio hay algún problema que se presuma a los
imputados de un delito cualquiera, ¿sabían que su conducta era contraria a derecho? Matar, robar, falsificar,
secuestrar, violar, evadir impuesto, etc. ¿Hay un problema que en principio se presuma que si sabía que era

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antijurídica, contraria a derecho su conducta pudiendo probar lo contrario? —Una sueca llega al país creyendo que
el aborto está permitido dentro de los primeros 3 meses y se practica un aborto con dos meses de embarazo. La
procesan y todo porque en chile no se autoriza ninguna clase de aborto su abogado va a alegar que ella no es
culpable porque no tenía conciencia de la antijurídica, no sabía y lo va aprobar Pero ¿el juez que va a sumir de
acuerdo al inciso 2? —Va a presumir que si tenía ella conciencia y su defensa va a tener que probar que no. ¿Hay
algún problema con que se presuma eso? —Tampoco porque de nuevo se está presumiendo lo normal, ¿o no? Y si
alguien se encuentra fuera de lo normal puede probar lo contrario. Y por último la exigibilidad de otra
conducta, que es el elemento central de la culpabilidad, la exigibilidad de la conducta es la capacidad de
actuar de otra manera solamente le es exigible otra conducta distinta al delito que cometió a quine podía
auto determinarse conforme a la norma. ¿Hay algún problema que el principio se presuma? ¿Que la persona
pudiendo actuar de otra manera, Douglas mato, Víctor Alfonso violo… hay algún problema en que se presuma que
Douglas pudo no haber matado, que Víctor Alfonso pudo no haber violado, que se presuma que podían
comportarse de acuerdo a derecho? —De nuevo no hay ningún problema porque es lo normal, los delincuentes
podían haber actuado de otra manera. Entonces nos quedamos que la expresión voluntaria alude a la
culpabilidad y comprende los tres elementos de la culpabilidad y por lo tanto de nuevo se da una perfecta
coincidencia entre el concepto doctrinario de delito y nuestra definición legal. Hay otro argumento para
considerar que la culpabilidad si es un elemento del delito en Chile, un elemento relativo a las ex
culpantes, que son las que eliminan la culpabilidad así como las justificantes eliminan la antijuridicidad y
en el artículo 10 se contemplan 3 ex culpantes: La fuerza en el art 1 № 9 C.P. la fuerza moral irresistible y el
medio insuperable son causales que excluyen la culpabilidad, en ese caso las personas no pueden auto determinarse
conforme a derecho. Si esta intimidado o si tiene un miedo que no puede controlar. Y en los delitos de omisión
hay otra exculpantes que consiste en omitir la conducta omitida por casusa insuperable. Entonces el
mismo argumento, si el Código Penal contempla causales de exculpación, excluyen la culpabilidad, es
porque la culpabilidad integra el concepto legal de delito.

7.- Miércoles 25 de marzo de 2015:

De la teoría del delito.

Sabemos que el primer elemento del delito es la conducta, las modalidades de ésta son la acción y la omisión, nos
concentraremos en la acción. Sobre la acción se han elaborado las más diversas teorías a partir de fines del siglo
XIX, sin embargo, se advierte en las últimas décadas, la tendencia en la doctrina a quitarle importancia a la
elaboración teórica de la ésta, ya no es usual tocar las disputas doctrinarias, porque lo importante en materia de
acción, son los casos de ausencia de la ésta, como por ej. Los actos realizados durante el sueño, actos reflejos, etc.
De esta manera, los penalistas dicen que no tiene mucho sentido discutir sobre teorías de la acción si al final todas
van a coincidir en los casos de ausencia de ésta. Ha habido intentos de elaborar un supra concepto de acción que
explique simultáneamente la acción y la omisión, Roxin, plantea un supra concepto de acción que comprendería
tanto a esta como a la omisión, a los delitos dolosos y a los culposos. El profesor discrepa de esto, ya que no cree
que se pueda elaborar un supra concepto porque le parece que acción y omisión tienen una naturaleza diferente,
explica que la acción propiamente tal, tiene un componente básicamente fáctico (se pueden verificar empíricamente,
ocupan un lugar en el tiempo y espacio) en cambio la omisión es completamente distinta, esta es de carácter
normativo, sin perjuicio de que también pueda tener ciertos caracteres facticos. Ej. Supongamos que a la salida de la
clase yo me dirijo al metro y… Hipótesis 1: Me cruzo con un desconocido y no lo saludo; e, Hipótesis 2: Me

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cruzo con un conocido, y no lo saludo. Desde el punto de vista objetivo, para un observador externo que ve
ambas situaciones, no hay ninguna diferencia desde el punto de vista factico, en ambos casos hay dos
personas que se cruzaron y no se saludaron. ¿Dirían que en el primer caso se incurrió en una omisión? —No, sin
embargo en el segundo sí, entonces… ¿Cuál es la diferencia? —Es una construcción compleja, decimos que en la
omisión alguien no realiza algo esperado, de manera que desde el punto de vista jurídico se espera que el sujeto
realice lo que tiene el deber jurídico de realizar. Ejemplo: Si la madre no alimenta al hijo y este muere incurre en
una omisión, porque el derecho espera que la madre alimente al hijo porque tiene el deber jurídico de hacerlo.

De la acción.

Un concepto propuesto por Roxin, dice que: La acción consiste en comportamientos, actos externos del
sujeto que son una manifestación de la personalidad humana, para que se hable de acción en el sistema
jurídico penal no basta que exista un comportamiento externo, este debe ser una manifestación de la
personalidad humana, para que hablemos de acción este acto se debe poder atribuir al sujeto como obra suya, de
esta manera, en el caso de una lesión causada durante el sueño, esos resultados no se le pueden atribuir al sujeto
como obra suya. Para que exista una acción propiamente tal, el comportamiento tiene que realizarse con
intervención de la conciencia y de la voluntad del sujeto. Para efectos pedagógicos se dará un concepto de
acción: La acción consiste en un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior y que
se realiza con intervención de la conciencia y de la voluntad de acción, podemos advertir dos clases de
elementos:

a) Objetivo: Tiene que haber un movimiento corporal y, además, este debe producir un resultado, se habla de
cambio en el mundo exterior. Ahora, el resultado muchas veces es imperceptible, pero tiene que existir.

b) Subjetivo: la conciencia y la voluntad, tienen que estar presente en el movimiento corporal, si no están no
habrá acción

Teorías sobre la acción.

Ambas coinciden en los elementos objetivos, ya que ambas exigen movimiento corporal y resultado, la diferencia
está en el elemento subjetivo:

a) Causalista: Se contentan, desde el punto de vista subjetivo, con lo que se llama la “voluntad de la causa del
resultado” ¿Cuál es la causa del resultado? —El movimiento corporal, este debe ser voluntario, basta con
que sea voluntario para que exista una acción.
b) Finalista: No basta, desde el punto de vista subjetivo, con la voluntad de la causa, además, debe haber
voluntad respecto del resultado, la finalidad del sujeto tiene que ser producir el resultado.

Ejemplo: Supongamos que Douglas, médico, engaña a su enfermera Sandra Jacqueline y le pide que ponga una
inyección de penicilina a Samuel Patricio, le pasa la inyección en circunstancias que el malvado de Douglas ha
preparado una inyección de novocaína y engaña a la enfermera. Va la enfermera, inyecta el líquido y Samuel Patricio
muere a la hora, envenenado. ¿Qué acción ha realizado la enfermera para los causalistas? —Para ellos, la
enfermera ha realizado la acción de matar, ya que hay movimiento corporal y resultado, hay un movimiento
voluntario ya que no fue forzada, sin embargo, no se va a condenar a Sandra Jacqueline como autora de homicidio,
solo dirán que realizó la acción de matar, pero se le va a absolver por falta de culpabilidad o dolo (los causalistas lo
tratan de igual manera). Para los finalistas, en cambio, se exige no solo que el movimiento corporal sea
voluntario, sino que además exige la voluntad respecto del resultado, esto es: La finalidad. Para los finalistas
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si el movimiento corporal se realiza voluntariamente, pero no existe la finalidad, no se ha realizado la acción. Para
los finalistas la enfermera no ha realizado la acción de matar porque ese no era su fin, para ellos solo se
realizó la acción de inyectar. Esta es una diferencia puramente sistemática. ¿Por qué es importante esta
discrepancia entre causalistas y finalistas? —Porque produce consecuencias sistemáticas diferentes. Para los
causalistas, el dolo forma parte de la culpabilidad, en cambio para los finalistas el dolo forma parte del
tipo legal, es decir, de la tipicidad. ¿Por qué se dará que para los finalistas el dolo forma parte del tipo
legal? —En este sentido, el dolo es lo mismo que la finalidad, es la finalidad tipificada. Ahora, los tipos
legales describen la acción, absolutamente toda la acción con elementos objetivos y subjetivos, entonces como el
tipo legal describe la acción y para los finalistas esta se integra subjetivamente con la finalidad, es lógico que la
finalidad o dolo forme parte del tipo legal. En cambio, para los causalistas el dolo no lo podemos ubicar
dentro del tipo legal porque para ellos la voluntad de resultado o finalidad no forma parte de la acción, por
lo tanto surge la duda… ¿Qué hacen los causalistas con la finalidad o dolo? —Simplemente relegan el dolo a
la culpabilidad.

Casos de ausencia o de falta de acción.

1.-Primer grupo de casos de ausencia o falta de acción: En primer lugar, están los actos inconscientes, el
ejemplo más claro es el que se realiza durante el sueño. Ejemplo: Douglas completamente dormido da un
manotazo fuerte y lesiona a su acompañante, él no tiene responsabilidad penal porque ni siquiera ha realizado una
acción, ya que los actos realizados durante el sueño se ejecutan sin intervención de la consciencia y sin intervención
de la voluntad. Lo mismo ocurre con los actos realizados durante el sueño sonambúlico, los actos de estos se
excluyen por la misma razón anterior. 2.-Segundo grupo de casos de ausencia o falta de acción: En segundo
lugar, están los acto reflejo, estos son reacciones corporales de carácter espontaneo mecánico frente a
determinados estímulos, sin intervención de la consciencia y sin intervención de la voluntad. El acto
reflejo más famoso es el del golpe en la rodilla. Ejemplo: ¿Qué pasaría si Samuel Patricio está sentado a poca
distancia de la señora Vivian Marta y pasa Douglas y le pega en la rodilla, de manera que la señora Vivian Marta cae
al suelo y se fractura la cadera? ¿Cómo vamos a defender a Samuel Patricio? —Diremos que no tiene
responsabilidad penal porque falta el primer elemento del delito que es la acción, concretamente falta el elemento
subjetivo de ésta porque ese movimiento corporal que produjo esos resultados se realizó sin intervención de la
consciencia ni de la voluntad. Otro acto reflejo famoso es el estornudo. Ejemplo: Alguien se encuentra en una
biblioteca examinando un documento antiguo como un papiro, y estornuda ya que había plátanos orientales afuera y
no se dio cuenta, de manera que daña el documento. ¿Cómo se va a defender? —Diciendo que se trata de un acto
reflejo que excluye la acción. Respecto de los actos reflejos, hay que tener cuidado porque no siempre excluyen la
acción, va a depender si la reacción del individuo se produce con o sin influencia psíquica. Ejemplo: El
automovilista va conduciendo y entra un insecto grande que se le va directo al ojo, ¿Qué es lo que hace? —Casi
instintivamente, tratara de sacárselo. Pero… ¿Qué ocurre si en esta maniobra defensiva, le da un golpe al copiloto o
pierde el control del auto y atropella a un peatón? —Se discute si hay o no acción, Roxin dice que si hay porque el
sujeto ha realizado un movimiento defensivo y con un objetivo determinado, entonces de alguna manera intervino
la consciencia y la voluntad, sin embargo, eso no quiere decir que castiguemos penalmente al conductor ya que a
pesar de haber acción de todas maneras se le va a absolver ya que podemos alegar falta de dolo o que no le es
exigible otra conducta porque cualquier otro podría haber actuado igual en la misma situación. Va a depender si la
excitación de los nervios motores fue o no bajo la influencia psíquica, en un caso habrá acción, en el otro no. ¿Qué
pasa con los hipnotizados y narcotizados? —En el primer caso, la doctrina reconoce que hay acción. Ahora, es
un problema de imputabilidad y de culpabilidad, pero las opiniones son tan divididas que la diferencia según la
escuela de Viena está en que el hipnotizador, por muchos poderes que tenga no puede obligar a una persona a
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realizar un acto aun bajo hipnosis, que repugne a sus convicciones morales profundas. De todas maneras va a
depender de la escuela que se siga. Respecto a los actos realizados por una persona narcotizada, la mayoría acepta
que no hay acción 3.-Tercer grupo de casos de ausencia o falta de acción: En tercer lugar, tenemos a la fuerza
física irresistible: Aquí el sujeto se comporta como una masa física, se comporta como un objeto, ya sea porque es:
3.A.-Instrumentalizado por un tercero; o, ya sea 3.B.-Porque actúa bajo la influencia de un fenómeno de la
naturaleza. 3.A.-Instrumentalizado por un tercero (caso): Douglas se encuentra en la caja de un supermercado
esperando pagar, delante de él esta Samuel Patricio y delante de éste está la señora Vivian Marta, está pagando y se
demora mucho, entonces Douglas empuja violentamente y de manera sorpresiva a Samuel Patricio y la señora
Vivian Marta queda gravemente lesionada. ¿Cómo vamos a defender a Samuel Patricio? Vamos a decir que no tiene
responsabilidad penal ya que falta el primer elemento del delito que es la acción porque el movimiento corporal
realizado por Samuel Patricio, fue ejecutado sin intervención de su consciencia ni de su voluntad, fue utilizado como
un objeto, como una masa física. 3.B.-Porque actúa bajo la influencia de un fenómeno de la naturaleza
(caso): Samuel Patricio se encuentra admirando el escaparate de una tienda y se desata una ventolera y este lanza a
Samuel Patricio en contra del escaparate provocando daños a la propiedad. En este caso no hay acción por la misma
razón anterior, el sujeto es solo un objeto. La doctrina nacional ha discutido sobre el fundamento de la
impunidad en el caso de la fuerza física irresistible, ¿Cuál sería el argumento dogmático de Derecho Positivo
que podría invocarse? —La mayoría de los autores considera que en este caso habría que aplicar la eximente del Art
10 № 9 del C.P. que dice que están exentos de responsabilidad criminal los que obran violentados por una fuerza
irresistible, el código no precisa si se trata de fuerza física o moral, pero se entiende que ambas están incluidas. Cury
y el profesor dicen que no se puede aplicar esta eximente, porque el supuesto para la aplicación de la
eximente consiste en que el sujeto haya obrado y obrar significa actuar, así que hay que leerlo: «Los que
actúan violentados», y supone que existe una acción, por eso que creen que esta eximente solo es aplicable a la
fuerza moral y no a la física porque se incurrirían en una contradicción. ¿Quiere decir que hay que sancionar
penalmente? —Claro que no, pero el fundamento no es el 10 № 9 sino más bien el Art 1 inciso 1 del C.P.

8.- Jueves 26 de marzo de 2015:

Resolución de casos.

CLASE RESOLUCIÓN DE CASOS.

ACCIÓN

26 de MARZO 2015.

JORGE VITAR

1.-Douglas y Samuel Patricio ven por televisión una noticia del robo a mano armada que ha ocurrido en un
importante banco de la capital. Se miran uno al otro y asienten ambos con la cabeza al mismo tiempo y, sin
necesidad de hablarse, se dan a la tarea de planificar el robo que cometerán. Douglas le comenta a Samuel Patricio
que su cuñado fue guardia en el mismo banco que quieren robar y, a su vez, Samuel Patricio le cuenta que un amigo
suyo es cajero en la misma sucursal, por lo que ambos podrían colaborar informándoles de los movimientos al
interior del banco. ¿Son acciones castigables penalmente las que efectúan Douglas y Samuel Patricio? ¿Por qué?

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Respuesta: Las acciones de Douglas y Samuel Patricio no son penalmente castigables, ya que son
pensamientos exteriorizados pero no constituyen ni siquiera principio de ejecución de ningún hecho
ilícito. La mera declaración de intenciones, en este caso, no constituye principio de ejecución de una
conducta ilícita.

2.-Douglas y Samuel Patricio son los gerentes generales de dos empresas que poseen la exclusividad dentro del país
en el negocio de las farmacias y se ponen de acuerdo para fijar los mismos precios en medicamentos de venta
directa sin receta, con el consecuente atentado a la libre competencia. Las empresas con investigadas y la fiscalía
considera que se comete el delito del artículo 285 del Código Penal. ¿Deben responder penalmente Douglas y
Samuel Patricio por su conducta colusiva? ¿Por qué?

Respuesta: Deben responder penalmente, ya que son los representantes legales de las empresas y, en
principio, las personas jurídicas no son capaces para la comisión de delitos. Además, son ellos quienes
desarrollan las conductas típicas descritas por el tipo penal.

3.-Douglas quiere asustar a Samuel Patricio, a quien se le acerca por la espalda y le grita muy cerca de su oído. A
causa de ello, Douglas da un salto y en su movimiento golpea con una de sus manos en el rostro a Sandra Jacqueline
que se encontraba a su lado, lesionándola seriamente en su tabique nasal que resulta fracturado. De acuerdo a los
textos seguidos en el curso ¿Ejecuta Douglas una acción con relevancia penal? ¿Por qué?

Respuesta: De acuerdo a Roxin, se trata de un movimiento defensivo transmitido psíquicamente y

dirigido a un objetivo, por lo que sí constituye acción.

En este caso, considerando la discutible y sutil diferencia entre este hecho y el movimiento reflejo, esta
última opción también constituye una alternativa válida.

4.-Douglas es un chef con mucha experiencia, que con un cuchillo de tamaño considerable está dándole cortes
reiterados y sucesivos a un trozo de carne para obtener cuadraditos pequeños, cuando Samuel Patricio cruza
repentinamente una de sus manos por delante de Douglas para coger un salero, siendo alcanzado por el afilado
cuchillo, el que cercena uno de sus dedos. ¿Se da el elemento acción en el actuar de Douglas? ¿Por qué?

Respuesta: Aquí también hay acción, pues de acuerdo a Roxin se trata de un movimiento que pertenece a
la estructura de la personalidad de Douglas y no es, por el contrario, un mero movimiento reflejo.

En relación a las teoría relevantes para concluir si constituye o no acción, debe precisarse que el elemento
volitivo, propio de las teoría finalistas, dice relación directamente con el acto objeto de análisis, y no con la
intencionalidad de producir el daño. Es decir, desde un punto de vista finalista, si hubo voluntad de
realizar un corte, aún cuando en sede de culpabilidad, podremos excluir la responsabilidad del autor por
otras razones.
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9.- Martes 31 de marzo de 2015:
Tipicidad.

La conducta (acción u omisión) tiene que ser típica para poder generar responsabilidad penal. ¿En qué consiste la
tipicidad? —La tipicidad consiste en adecuación, conformidad o coincidencia entre la conducta y el tipo legal.
Vamos a hablar de la acción como modalidad de conducta. La acción, queridos huevitos, para ser típica tiene que
encuadrar/encajar en el tipo legal; es decir, la acción tiene que realizar todas las exigencias del tipo o requisitos del
tipo legal. La tipicidad, podemos decir, que es un juicio, no en el sentido procesal, sino que en el sentido lógico, es
decir, en que se comparan dos extremos (con un modelo o ideal abstracto). En el juicio de la tipicidad lo que se
compara es la acción concreta realizada por el sujeto, Douglas disparó en contra de Samuel patricio con la intención
de matarlo, Douglas ha realizado la acción típica de matar, la cual encuadra perfectamente en el tipo legal de matar.
LA ACCIÓN NO DEBE SAFISFACER NO UNO, SINO QUE TODOS LOS REQUISITOS DEL TIPO
LEGAL. Demos un ejemplo: Douglas sustrae la moto de su vecino, Samuel Patricio, sin su consentimiento, y se
va con su enamorada (Sandra Jacqueline), a la playa por el fin de semana, y se la devuelve a primera hora el lunes.
¿Ha cometido el delito de hurto Douglas? —Primero hay que ver el tipo legal: «El que se apropie de una cosa
ajena sin la voluntad de su dueño, que se apropie de cosa mueble ajena con ánimo de lucrarse», pero en
este caso, Douglas no se apropia de la cosa y por lo tanto no habría hurto, sino que hurto de uso, que es impune en
chile, ya que falta el requisito subjetivo del ánimo de apropiación, el ánimo de señor y dueño de la cosa. Otro
ejemplo: Si Douglas se apropia, con ánimo de señor y dueño, de dos de las corbatas que Samuel Patricio ha traído
de Italia, finísimas, muy caras ($150.000 cada una), y en un sobre le deja una nota que dice: «Aweonao teni’ buen
gusto, gracias, te dejo 350 lucas, 50 más por las molestias que puedo causar» ¿Ha cometido Douglas el delito de
hurto? —Aquí existe el ánimo de apropiación, pero no el de lucrar, ya que no hay enriquecimiento del patrimonio,
es más, el patrimonio de Douglas ha disminuido.

De la eterna insatisfacción de la analogía para que aparezca el tipo legal (con la excepción de la analogía
in bonam parte).

En el derecho penal no cabe la analogía, no basta con que una conducta se parezca a la del tipo legal, no basta
tampoco que exista la misma razón para sancionar una conducta que no está descrita de la que sí está para sancionar
otra que si está descrita, el principio de tipicidad, una consecuencia de este, la más importante, es que se prohíbe,
en derecho penal, la analogía, en derecho penal es inconcebible que exista una laguna o un vacío legal
respecto a la tipicidad, ¿por qué? —Porque la conducta está o no está descrita, en cuanto a la tipicidad no existe
una zona gris que pueda ser llenada por la interpretación del juez, lo que se prohíbe la analogía in malam parte,
que perjudica al imputado, lo que si se autoriza, es la analogía in bonam parte.

De la variedad de elementos dentro del tipo legal.

Ahora nos vamos a enfocar en el tipo legal. El tipo legal consiste en el conjunto de elementos objetivos y
subjetivos que determinan la materia de la prohibición para cada delito específico. De acuerdo con esta
definición existen: 1.-Elementos objetivos del tipo legal; y, 2.-Elementos subjetivos del tipo legal. A los
elementos objetivos, se les llamará (para efecto de la cátedra) tipo objetivo y a los elementos subjetivos, se les
llamará tipo subjetivo. 1.-Elementos objetivos del tipo legal: Nos vamos a concentrar en el tipo objetivos, en los
elementos objetivos del tipo legal, pero antes, vamos a nombrar otro tema, muy importante, referido a la naturaleza
de los elementos objetivos del tipo legal; según su naturaleza, los elementos del tipo objetivo se clasifican en: 1.A.-
Elementos descriptivos del tipo objetivo; y, 1.B.-Elementos normativos del tipo objetivo. 1.A.-Elementos

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descriptivos del tipo objetivo: Cuando hablamos de elementos descriptivos, se refieren a aquellos que se pueden
comprender o aprehender intelectualmente mediante una simple operación cognitiva que puede realizar cualquier
persona normal psíquicamente. No requieren, estos elementos descriptivos, de ninguna valoración. Por ejemplo:
cuando la ley dice del infanticidio: «El ascendiente que mate a la criatura dentro de las 48 horas después del
parto…», 48 horas y después del parto son elementos descriptivos, porque para entender lo que son 48 horas se
basta una operación cognitiva o cognoscitiva, y lo mismo para entender lo que es el parto. 1.B.-Elementos
normativos del tipo objetivo: En cambio, cuando el código tipifica el delito de ultraje a las buenas costumbres y
dice “él que, de cualquier modo, ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo…”,
¿ofender el pudor es un elemento descriptivo?, no, ya que requiere una valoración y se puede discrepar. Por
ejemplo: Sandra Jacqueline está paseándose en Reñaca en topless, en verano, paseándose por la playa a las 16:00
hrs, ¿se puede decir que se está ofendiendo el pudor o a las buenas costumbres?, la señora Vivian Marta puede decir
que sí. ¿Cuándo un hecho se puede considerar de grave escándalo en materia sexual? —Se requiere una valoración.
Los elementos normativos son los que se requieren una valoración, no basta una pura operación cognitiva
para comprenderlos, se requiere una apreciación, de una ponderación, de una valoración, y estos elementos pueden
ser de dos clases: 1.B.1.-Socioculturales (pudor, buenas costumbres, grave escándalos); y, 1.B.2.-Jurídico (ej:
cuando en el código define el hurto, dice que el objeto material tiene que ser una cosa mueble
(elemento normativo de carácter jurídico, porque para saber que es una cosa mueble hay que hacer una
valoración jurídica) Por ejemplo: ¿qué pasa si Douglas se apropia una parte del ganado de Samuel Patricio? Se sabe
que el ganado es un bien inmueble o mueble, no es una cosa determinada, determinarlo no es algo que puede hacer
cualquier persona. La inmensa mayoría de los tipos legales se conforman de elementos normativos.
Pequeña trampa: El tipo legal del homicidio «el que mate a otro», la acción consiste en matar, el sujeto pasivo es
quien recae la acción, «el que mate a otro», estos elementos, ¿son descriptivos o normativos?, ¿basta solo una
operación cognitiva para saber que alguien a matado a otro o hace falta una valoración? —La valoración natural
sería que son elementos descriptivos, sin embargo, al profundizar, por ejemplo, en el concepto de otro, el cual
se refiere a una persona humana viva, pero que pasa con la criatura que está por nacer, ¿Qué delito se
comete? —Se puede hablar de aborto u homicidio, pero esa diferencia no la puede hacer una persona común,
por este motivo, el sujeto pasivo pasaría a ser un elemento normativo. O, ¿qué pasa cuando se desconecta una
persona que está muerta cerebralmente? Teniendo en cuenta que se entiende muerta la persona cuando el corazón
deja de latir y no seguirá latiendo (en sentido tradicional). Samuel Patricio es una persona con muerte cerebral (cese
definitivo de la actividad encefálica), que lo mantienen respirando artificialmente, pero está vivo biológicamente o
en sentido tradicional, al ser desconectado por Douglas, muere. Si se considera en el sentido tradicional, Douglas es
culpable de la muerte de Samuel Patricio, pero si se atiene al concepto de muerte cerebral, no sería culpable, ya que
Samuel Patricio ya estaba muerto. La importancia entre esta clasificación (descriptivos o normativas) tiene
que ver con la interpretación de la ley penal, ¿en qué casos el juez tendrá más espacio para interpretar el tipo
legal? —Esos casos son los elementos normativos, ya que estos siempre o casi siempre se pueden proponer
distintas interpretaciones. Ejemplo: Douglas y Víctor Alfonso son copropietarios de un camión, y Douglas, en un
apuro económico, vende el camión, ¿Douglas comete el delito del hurto? ¿se ha apropiado de una cosa ajena? —
Según los juristas más estrictos sí hay delito, porque es solo dueño de la mitad, pero la mayoría de los penalistas
dicen que la cosa no es ajena, que se trata de un problema civil, ya que Douglas no tiene la capacidad para disponer
de la cosa (responsabilidad civil)

Elementos objetivos del tipo legal:

Dentro de los elementos objetivos del tipo legal tenemos: 1.-La acción; y, 2.-Las modalidades de la acción. En
esta ocasión nos preocuparemos de las modalidades de acción las cuales son: 2.A.-El sujeto activo; 2.B.-El sujeto
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pasivo; y, 2.C.-El objeto material. 2.A.-El sujeto activo: Sujeto activo (el que realiza la conducta), está
designado por las expresiones «el que» por ejemplo, el que mate …; el que robe…, etc., la regla general es que el
sujeto activo se encuentra indeterminado, ya que cualquier persona puede ser sujeto activo. Existen excepciones,
delitos especiales, en los cuales el sujeto activo está determinado o establecido por el tipo legal que exige
determinada calidad. Por ejemplo delitos funcionarios en malversación de caudales públicos (tiene que ser un
funcionario público) o parricidio (tiene que ser familiar o parentesco con la víctima) Estos delitos tienen
importancia en materia de autoría y participación. 2.B.-El sujeto pasivo: Sujeto pasivo (en contra de quien se
realiza la conducta), es el titular del bien jurídico protegido. Para determinar el sujeto pasivo se necesita: 2.B.1.-
Determinar cuál es el bien jurídico protegido y 2.B.2.- Determinar quién es el titular del bien jurídico
protegido, cómo se llama jurídicamente. 2.C.-El objeto material: El objeto material es la persona o cosa sobre la
que recae la acción típica; hay que considerar que no siempre el sujeto pasivo coincide con el objeto material, por
ejemplo en el caso de hurto, el objeto material es la cosa y el sujeto pasivo es el dueño de la cosa, y en caso de que
coincidan. Estas tres son las principales modalidades, pero hay algunos tipos legales que exigen: 2.1.-Medios de
comisión (realizar la conducta con fuerza, mediante sorpresa, etc.) 2.2.-Circunstancias del lugar (robo lugar no
habitado, etc.) Son muy excepcionales.

De los delitos formales y materiales.

Existen: 1.-Delitos formales; y 2.-Delitos materiales. 1.-Delitos formales: el tipo legal describe solamente la
acción y las modalidades de la acción y el tipo legal no exige la producción de ningún resultado como por ejemplo el
tipo legal de las injurias (ofender a otro, atentar en contra del honor del otro). 2.-Delitos materiales: Se exige la
producción de un resultado, es decir, no se contenta con que el sujeto activo produzca la acción. La diferencia
entre estos delitos no es una diferencia fáctica, sino que normativa, es decir, la distinción entre ambas
clases de delitos no radica en si efectivamente se produjo o no se produjo un perjuicio, sino que radica que
si el tipo legal exige o no el perjuicio, lo que no es lo mismo, porque se sabe que todo delito hay un resultado,
porque se realiza una acción, pero en delitos formales ese resultado no le interesa al legislador, en cambio en los
delitos materiales, al legislador si le importa que se produzca ese resultado.

De los elementos objetivos del tipo legal en los delitos materiales.

En los delitos materiales, los elementos objetivos del tipo legal son: 1.-La acción; y 2.-Las modalidades de la
acción. Pero se exigen tres elementos más que son: 3.-Resultado; 4.-Relación causal entre la acción y el
resultado; y, 5.- La imputación objetiva. 3.-Resultado: El resultado consiste en la lesión o en la puesta en
peligro del bien jurídico protegido, la puesta en peligro se divide en: 3.1.- Puesta en peligro concreto (el tipo
legal exige que el bien jurídico se ponga en peligro); o, 3.2.-Puesta en peligro abstracto (la ley presume de derecho
que por la sola circunstancia, aunque no se cause daños, se pone en peligro un bien jurídico protegido). 4.-Relación
causal entre la acción y el resultado: La acción debe ser causa del resultado, los juristas comprenden que el tema
de la causalidad, es un tema de las ciencias duras, y que por tanto, los juristas no pueden crear teorías sobre esto, ya
que ni siquiera los científicos han llegado a respuestas firmes sobre la causalidad; se sigue la teoría de la
equivalencia de las condiciones, esta teoría sostiene que todo resultado es la consecuencia de una serie de
condiciones, todas necesarias para la producción del resultado, todas equivalentes, y por tanto no se
puede considerar una condición más importante que la otra y si se suprime una de estas condiciones el
resultado no se habría producido. ¿Cuándo una acción es causa de un resultado? —Esta teoría utiliza el
método de la supresión mental hipotética, sostiene que una acción es causa de un resultado cuando suprimida
mentalmente la acción, el resultado desaparece, no se produce. Ejemplo: Douglas, golpea a Samuel Patricio y lo
deja lesionado de mediana gravedad (en ningún caso son heridas mortales), el lesionado es conducido por una
40
ambulancia al hospital, y antes de llegar al hospital, la ambulancia choca con un camión, y debido al choque, Samuel
Patricio muere de un TEC. De acuerdo a esta teoría, ¿La acción de Douglas, de golpear y causar lesiones de mediana
gravedad a Samuel Patricio, es causa de la muerte de este último? —Sí, ya que, al suprimir mentalmente la acción de
los golpes por Douglas, no se habría producido el resultado, pero no responde por el asesinato. Esta teoría ha sido
criticada y ha sido reformulada con el nombre de la teoría de la condición conforme a leyes, la que pretende
resolver las falencias o debilidades de teoría de la equivalencia de condiciones Consiste en una serie precisiones a la
teoría equivalencia de condiciones entre las cuales: El resultado que se considera y las circunstancias que se
consideran, es el resultado efectivamente producido; ejemplo: Si Douglas mata a Samuel Patricio que se
encuentra moribundo, y que morirá en unos minutos más ¿comete homicidio Douglas?¿existe relación causal? ¿Se
puede defender Douglas diciendo que se iba a morir de cualquier manera? —Douglas comete homicidio a pesar de
que Samuel Patricio estuviese moribundo, porque, según esta nueva teoría, hay que atenerse al resultado concreto
producido, y quién mata a un moribundo, igual comete homicidio, porque debe considerarse ese resultado no un
resultado hipotético anterior. Segundo ejemplo: Douglas mata a Samuel Patricio, en circunstancias en que se sabía
que este último iba a morir porque un grupo de sicarios estaba entrando a la casa de Samuel Patricio, con
instrucción de matar a Samuel Patricio ¿puede defenderse Douglas diciendo que de todos modos Samuel Patricio
iba a morir? No, porque hay que atenerse al resultado concreto producido. Tercer ejemplo: A y B, actuando por
separado, vierten una dosis de veneno mortal en el vaso de C, cada dosis por separado puede matar a C ¿Qué pasa si
se aplica el método de supresión mental hipotética? Si se aplica este método para ambos casos el resultado no
desaparece y la teoría falla. En este caso, que la doctrina lo conoce como cursos alternativos, hay que afirmar la
relación causal siempre que cada una de las acciones consideradas por separado hayan sido suficientes en el caso
concreto para producir el resultado. Otro problema se refiere al a supresión de los cursos salvadores.
Ejemplo: Supóngase que existe solo una medicina disponible para salvar a Samuel Patricio, y Douglas destruye ese
único medicamento, y Samuel Patricio muere ¿la acción de Douglas es causa o no es causa de la muerte?, se afirma
que existe una relación causal en ese caso, en caso de supresión de los cursos salvadores, siempre que el resultado se
hubiese producido con una probabilidad alta rayana en la certeza 5.- La imputación objetiva: La imputación
objetiva nos dice que no basta con la relación causal, sino que el resultado tiene que ser imputable objetivamente a la
acción.

10.- Miércoles 1 de abril de 2015:

De la teoría de la causalidad adecuada.

Para terminar con el tema de la causalidad vamos a explicar brevemente otra teoría que ya se encuentra superada
pero fue muy importante y que en cierto modo es precursora de la imputación objetiva; la teoría de la causalidad
adecuada: De acuerdo con esta teoría una acción es causa de un resultado cuando es idónea, normalmente,
para producir. Es una teoría distinta a la equivalencia de las condiciones porque apela a la normalidad. Dice que
una acción es causa de un resultado solo cuando normalmente ―esto es de acuerdo con lo que habitualmente
ocurre, de acuerdo con las experiencias general cotidianas― esa acción es idónea, es adecuada para producir el
resultado. En el ejemplo de manual del hemofílico14: Douglas en una pelea rasguña en la mejilla a Samuel
Patricio quien muere desangrado porque sufre de hemofilia. Douglas no sabía que Samuel Patricio padecía de esta

14
La hemofilia es una enfermedad genética recesiva que impide la buena coagulación de la sangre. Está relacionada con el
cromosoma X y existen tres tipos: la hemofilia A, cuando hay un déficit del factor VIII de coagulación, la hemofilia B, cuando hay un
déficit del factor IX de coagulación, y la hemofilia C, que es el déficit del factor XI.
41
enfermedad. De acuerdo a la teoría de la equivalencia de las condiciones ¿hay una relación de causalidad entre el
rasguño y la muerte? Sí, porque si no se hubiese efectuado el rasguño tampoco se hubiese producido la muerte. Pero
de acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada ¿en ese caso hay relación de causalidad entre el rasguño y la
muerte? No, porque un rasguño no es idóneo normal para producir una muerte. ¿Por qué será entonces que si la
acción no es idónea para producir la muerte, sin embargo, se produjo la muerte? En esos casos se interpone entre la
acción y el resultado, lo que la doctrina llama una concausa. En el ejemplo la concausa es la hemofilia. La
concausa se puede definir como hecho o suceso extraordinario, desconocido para el hechor e imprevisible
para él. Es un hecho extraordinario que determina la producción del resultado. La concausa desde un punto de
vista cronológico puede ser anterior al hecho, como en el caso de la hemofilia. También puede ser
coetánea al hecho e incluso puede ser posterior al hecho. Ejemplo: Douglas lesiona a Samuel Patricio de
mediana gravedad y Samuel Patricio, de manera negligente, no se hace curar las heridas que eran perfectamente
sanables, se le gangrenan y muere. Ahí la concausa sería la negligencia de la víctima, un hecho posterior que fue el
que determinó la producción del resultado.

El caso del Wari Wari (relacionado intrínsecamente con el concepto de concausa y la causalidad
adecuada)

Les voy a contar como les prometí ayer un hecho anecdótico, caso del Wari Wari (jerga policial para llamar al
tetracloruro de carbono15). Jóvenes que concurrían al parque forestal a fumar marihuana, conocían este tetracoluro
de carbono. Ocurrió que mi cliente, un joven estudiante de química, al que los padres le tenían un laboratorio en la
casa, se dedicó en su laboratorio a elaborar Wari Wari, que se aspira. La gente con olfato normal soporta 5-6 veces
aspiraciones porque después de nauseas. Este cabro se hizo popular, iba todos los días con su wally wally, hasta que
un mal día llegó otro joven, se puso a aspirar y no dejaba de aspirar hasta que murió. Gran escándalo. Hubo proceso
criminal contra el estudiante que estuvo un año preso ―no debería haber estado ningún día pero lo defendió un
abogado de familia que no sabía nada de derecho penal― hasta que me lo derivaron a mí. Lo que me llamó la
atención fue el por qué este muchacho murió y los otros no; me puse a estudiar en los libros de medicina legal el
tetracloruro de carbono y ahí descubrí que la gente que olfato normal rechaza una aspiración excesiva. Entonces,
debería haber tenido un problema la víctima. Y como tenía una familia adinerada, les sugerí contratar un detective
privado para conseguir la ficha médica de la víctima, y la consiguió. En la ficha médica aparecía que la víctima había
tenido un accidente automovilístico dos años atrás y había sufrido una lesión en su olfato, y que lo había privado
justo de esta capacidad de rechazar una inhalación excesiva. Con este antecedente le pedí al juez que ordenara la
exhumación del cadáver y la realización de una segunda autopsia. Así sucedió y en la segunda autopsia quedó
previamente acreditado que la víctima efectivamente tenía esta lesión en el olfato que le impedía como a la gente
normal rechazar una dosis excesiva. Ahí alegué la teoría de la causalidad adecuada, que no había relación causal
entre la acción de mi defendido y la muerte de la víctima porque la acción no era idónea normalmente para producir
el resultado de la muerte y fue absuelto. Hubo apelación y la Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la

15
El cloruro de carbono (IV) o tetracloruro de carbono, CCl4 es un compuesto químico sintético, organoclorado, no inflamable,
antiguamente utilizado como extintor y en la producción de refrigerantes, pero actualmente abandonado debido a su toxicidad. Es
2
un líquido incoloro de olor ligeramente dulce. Se obtiene haciendo pasar cloro (Cl2) por sulfuro de carbono (S2C), en presencia
de pentasulfuro de antimonio, y separando el tetracloruro de carbono del monocloruro de azufre formado (p.eb. 135,6 °C)
por destilación fraccionada. Puede encontrarse en pequeñas cantidades en el aire. El tetracloruro de carbono se usó en la industria
como un buen líquido refrigerante, un potente plaguicida y fungicida, un potente producto desengrasante -elimina con suma
facilidad ceras, aceites y grasas, tanto las saponificables como las que no lo son-, desinfectante genérico, como solvente en pinturas
de aeromodelismo y de uso doméstico, y como agente extintor por la liberación de fosgeno. Cuando se degrada, forma sustancias
químicas que pueden ser perjudiciales para la capa de ozono.
42
absolución. Ese fue mi primer profesional. Me ofrecieron pagarme los honorarios con una parcela en Quilicura pero
yo estaba independizándome de mis padres así que preferí el billete. Ese es el caso del Wari Wari.

De la imputación objetiva (en extenso)

Ahora nos vamos a concentrar en último elemento objetivo de los tipos legales materiales: La imputación
objetiva. Este es un elemento distinto y adicional a la relación causal; además de que la acción tiene que ser
causa del resultado, el resultado producido tiene que ser imputable objetivamente a la acción. Esto no lo
dice la ley, el tipo legal no exige la imputación objetiva. Es una creación de la doctrina alemana de hace 30-40 años
atrás y ha sido desarrollada por Claus Roxin16. De lo que se trata con este requisito es determinar cuándo un
resultado es imputable objetivamente a la acción del sujeto activo. Hay dos elementos fundamentales para
establecer esta imputación objetiva: 1.- La creación de un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido:
Este primer elemento se refiere a la acción, la acción tiene que ser idónea para crear un riesgo no permitido para el
bien jurídico no permitido; 2.- El resultado como realización del riesgo creado por la acción: El resultado debe
ser la realización del riesgo creado por la acción. Veamos primero el primer elemento o requisito de la imputación
objetiva. 1.- La creación de un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido: La acción tiene que ser
idónea, esto es adecuada, tiene que ser capaz por sí misma. Tiene que ser idónea per se para crear un riesgo o
peligro para el bien jurídico protegido, ese es el primer requisito; volviendo al caso del hemofílico, ¿se cumpliría este
primer requisito, la muerte del hemofílico es imputable objetivamente a la acción del sujeto que consistió en
rasguñarle la mejilla? —Tenemos que preguntar si esa acción es idónea, ¿es capaz por sí misma para crear un
riesgo para la vida? —Evidentemente que no, un rasguño es casi una caricia. Entonces el juez tiene que
absolver de inmediato al imputado porque el resultado no es imputable objetivamente a la acción. Esta
teoría de la imputación objetiva se basa en la finalidad de los tipos legales: Prevenir o evitar riesgos para
los bienes jurídicos. Por eso que los tipos legales solamente incluyen acciones que sean peligrosas para los bienes
jurídicos. En relación con este primer requisito se han planteado distintos problemas donde examinaremos dos de
ellos. A.-Un primer problema se refiere a los casos en que la acción del sujeto activo crea un peligro para el
bien jurídico pero esa acción, aunque sea gradualmente, disminuye el peligro para los bienes jurídicos de
la víctima; ¿Qué pasa cuando la acción que creó un peligro por ejemplo para la integridad corporal disminuye el
peligro porque le salvó la vida? —Vamos a examinar dos ejemplos, uno que me parece a mí excesivamente de
laboratorio pero que aparece en los manuales y que lo cita hasta el mismo Roxin, y otro caso que inventé yo en una
falsa noche de insomnio. Veamos primero el ejemplo de Roxin y la literatura alemana de disminución del
riesgo: Alguien le lanza una piedra en contra de un tercero, una piedra que va derecho a la cabeza. ¿Y qué hace el
sujeto activo del ejemplo? —Desvía esa piedra para que le impacte en el hombro, causándole lesiones para no
matándolo; lo que hace el sujeto es disminuir el riesgo porque conjuró el peligro de un daño más grave como es la
muerte. Se supone que una acción crea un peligro ante un bien jurídico pero esa acción disminuye el
peligro de un bien jurídico mayor17. En el ejemplo, la acción crea un riesgo que se concretó en la integridad
corporal pero impactó en el hombro debido a que el sujeto desvió esa piedra que iba a la cabeza. ¿Entonces el
desvío es la acción?18 —Claro, evidente. Estamos viendo no el que lanzó la piedra, sino el que la interceptó.
Entonces, ¿creó un peligro para la identidad corporal? —Evidentemente, pero apreciando la situación globalmente,

16
Claus Roxin (15 de mayo de 1931, Hamburgo Alemania) es un abogado y jurista alemán destacado por su labor en el ámbito del
Derecho Penal, Derecho Penal Internacional, Derecho Procesal Penal y Teoría del Derecho. Es uno de los penalistas de mayor
influencia en discusión contemporánea del Derecho Penal de la tradición romano-germánica, lo que le ha hecho acreedor de casi
una veintena de Doctorados Honoris Causa y reconocimientos académicos como la orden Raimundo Peñafort en España.
17
Acotación de un compañero
18
Pregunta del mismo compañero
43
disminuyó el riesgo porque la piedra podría matar. Yo inventé en una falsa noche de insomnio otro ejemplo:
Samuel Patricio y la señora Vivian Marta (que está de espalda) están esperando locomoción en un paradero. Cuando
de repente un bus pierde el control y se dirige derechito a donde está la señora Vivian Marta a gran velocidad.
Samuel Patricio se percata de esta situación y atina a empujar a la señora Vivian Marta para dejarla fuera de la acción
del bus y la señora va a parar a un pilar y se golpea la cabeza sufriendo lesiones de mediana gravedad pero salva su
vida. Este es un buen ejemplo en que la acción del sujeto activo crea un riesgo de un bien jurídico (lanzar a alguien
en contra de un pilar del paradero evidentemente crea un riesgo corporal) pero apreciada la situación globalmente,
en su conjunto, no cabe ninguna duda de que la acción de Samuel Patricio representó una disminución del riesgo
porque si él no hubiese actuado el bus hubiese atropellado y mata a la señora. ¿Profe pero este tipo de acciones
se dan no con una intención de hacer daño, entonces, que no necesariamente se está en un escenario
donde una persona quiere dañar a otra?19 —Sí pero ese tema tiene que ver con el dolo. [Aquí el profesor se
empieza a desviar un poco de la imputación objetiva para decantar en materias de clases que vendrán más
adelante sobre el dolo, por favor leer con precaución e intentando no perder el hilo conductor del escrito]
El concepto de dolo penal no coincide con el sentido común porque alguien diría que lo hizo sin
corromper. Vamos a ver cuando estudiemos el dolo que aquí hay dolo, porque dolo no es maldad jurídico
penalmente sino que dolo significa que el sujeto sabe que está realizando una acción típica, sabe que está lesionando
a una persona. No tiene nada que ver en que ese sea su deseo, qué se yo. Ese es el elemento intelectivo. Y el
elemento volitivo se refiere a que él quiere hacerlo pero no querer en el sentido de desear, sino que el
movimiento corporal no es deseado sino que voluntario. En eso consiste el dolo. No es maldad ni
perversidad sino que son dos elementos: A.-Saber que se está realizando el tipo legal; y, B.- Querer realizar el
tipo legal pero no en el sentido de desearlo, sino que en el sentido de que la conducta es voluntaria. Entonces no
tiene nada que ver con el dolo; [volvemos con la imputación objetiva] ahí hay dolo pero se salva Samuel Patricio
porque el resultado no es imputable objetivamente a la acción; y, ¿por qué no es imputable? —Porque creó un
riesgo para la integridad corporal que se concretó, pero su acción en definitiva disminuyó el riesgo, y como la
finalidad de los tipos legales es proteger los bienes jurídicos sería contradictorio decir que hay imputación objetiva.
¿Y si disminuyendo un riesgo, por ejemplo la señora Vivian, hubiese muerto con el golpe cuando la
empuja, cómo se equilibra que se disminuyó efectivamente un riesgo? 20 —O sea, ¿qué si muere la vieja? —
Ese tema está bueno para una pregunta de la prueba, a nadie se le había ocurrido plantear esa situación. Es
complicado. Yo creo que hay soluciones, por ejemplo, que no le era exigible otra conducta porque cualquier otro en
esa circunstancia hubiese actuado de la misma manera. Por ahí sería reconocer que hay imputación objetiva, que hay
dolo, que la conducta es antijurídica y lo salvaríamos diciendo que el autor no es culpable porque cualquier otro
hubiera actuado de la misma manera. Así que lo podríamos salvar por la exigibilidad de otra conducta. Otro
problema que vamos a examinar en relación con este requisito de que la conducta tiene que crear un
riesgo, tiene que ver con los cursos causales hipotéticos: Algunos ejemplos que propone la doctrina de nuevo
son de súper de laboratorio y rebuscados. Roxin dice: Imaginemos en los países en donde existe la pena de muerte
que alguien se adelante al verdugo. Va a ser ejecutado en los próximos 15 minutos y se mete Douglas, se las arregla
y lo mata él. Iba a morir de todas maneras. Esa muerte es imputable objetivamente a la acción, porque alguien
podría decir que no porque el resultado se iba a producir de todas maneras. Alguien podría decir que la acción no
creó ni aumentó un riesgo para el bien jurídico protegido porque de todas maneras iba a morir. Otro ejemplo es el
robo, que de todas maneras, otra banda iba a entrar a esa casa y se iba a apropiar de las cosas. Llegó primero
Douglas y se defiende de que no creó ningún riesgo porque de todas maneras se iba a atentar en contra la propiedad
del señor. La doctrina señala que los cursos causales hipotéticos son irrelevantes y que hay imputación

19
Pregunta de una compañera
20
Pregunta de un compañero
44
objetiva no obstante que el resultado se fuera a producir con otros medios o en otras circunstancias. ¿Por qué? —
Porque si ustedes piensan en un robo que iba a ser cometido por otra persona, se cumplen los requisitos: el
ladrón creó un riesgo para la propiedad y el segundo requisito: realizó ese riesgo. El argumento fundamental
para afirmar que la imputación objetiva en los casos de cursos causales hipotéticos es el siguiente: No se puede
admitir que por las circunstancias de que otro estuviese dispuesto a cometer el delito, el que lo cometió
finalmente quede impune, no tenga responsabilidad. Yo no puedo decir: «Mire, a mí no me pueden castigar
porque de todas maneras otro lo iba a realizar». Pero es que tú lo cometiste, tú creaste el riesgo, tú lo ungiste al
resultado. Qué importa que otro también estuviese dispuesto a cometerlo, si no lo cometió. No sé si el caso de la
pena como pena de muerte que acaba de poner como ejemplo sea un curso de causal hipotético porque
un curso de causal hipotético es cuando se especulaba con respecto a lo que habría pasado. En el texto
salía el caso de los soldados. Cuando se especulaba, el soldado decía: No, si yo no lo mataba,
probablemente es que otro soldado lo hubiera matado. Ahí estaría especulando, no tenía certeza de que si
otro soldado lo hubiese matado. Acá si había certeza de que la muerte se hubiese producido igual 21 —
Tienes razón pero la doctrina lo incluye en esta constelación de caso, lo mismo que el hurto. En el hurto podemos
discutir porque nunca podemos saber si la otra banda efectivamente lo hubiera hecho. Hay una alta probabilidad en
la certeza. Pero tienes razón, ahí hay un matiz. Pero en todo caso ese es el concepto: Cuando se trata de cursos
causales hipotéticos hay imputación objetiva y no se puede alegar que de todas maneras el resultado se
hubiera producido. El primer elemento se establece por el juez mediante un juicio ex antes, ¿qué significa
esto? —Que lo que se valora es la acción en sí misma, si la acción es idónea para producir el resultado. No se
atiende al resultado, se valora la acción en sí misma. El rasguño no es idóneo para producir el resultado, no hay
imputación objetiva. El segundo requisito tiene que ver con el resultado: Para que el resultado sea imputable
objetivamente a la acción, es necesario que el resultado realice el peligro creado por la acción. Este es el elemento
que históricamente le ha costado entender al promedio de los alumnos. Ejemplo: Douglas lesiona de extrema
gravedad a Samuel Patricio. Las heridas son potencialmente mortales. Samuel Patricio es conducido en la
ambulancia al hospital. La ambulancia choca una cuadra antes de llegar al hospital y Samuel Patricio muere de un
TEC debido a un choque de la ambulancia con un camión. La muerte, ese resultado, ¿es imputado objetivamente a
la acción de Douglas que consistió en herirlo de extrema gravedad? —Lo que tienen ustedes que analizar es si esa
muerte concreta, es la realización del peligro creado por la acción, si, ¿la acción de lesionar por extrema gravedad,
crea el peligro de que la persona muera por el choque? —Pareciera que no, y en ese caso hay que negar la
imputación objetiva. En el ejemplo, Douglas no puede ser sancionado como autor de homicidio consumado porque
la muerte no realiza el peligro creado por la acción. La acción, herir mortalmente a otro, creó que muriera a
consecuencias de las heridas pero no creó el peligro que muriera por un TEC. En resumen, en los casos como el del
ejemplo, en que el curso causal es extraordinario e imprevisible, no hay imputación objetiva porque en esos
casos el resultado no es la realización del peligro creado por la acción. Eso quiere decir que, ¿el autor de estas
lesiones va a quedar impune? —No, quiere decir solamente que no puede ser sancionado como autor de homicidio
consumado porque el resultado no le es imputable a su acción pero va a responder por las lesionas producidas y,
eventualmente, por tentativa de homicidio. Otro ejemplo absurdo: Douglas se encuentra con Samuel Patricio en
un barrio de la ciudad muy elegante, muy protegido, donde no hay perros vagos ni nada. Lo golpea brutalmente, lo
tira al suelo y lo sigue golpeando en la cabeza. Escucha una sirena policial y se va dejándolo muy gravemente herido
con lesiones potencialmente mortales. Ocurre en que en ese barrio protegido, tan seguro, nadie se explica cómo un
puma (que fue un caso real unos años atrás) aparece en el lugar y atraído por la sangre, le come la cabeza a Samuel
Patricio. ¿Esa muerte es imputable objetivamente a la acción de Douglas que consistió en golpearlo brutalmente? —
Tenemos que preguntarnos si esa muerte tan insólita es la realización del peligro creado por la acción. La acción de
21
Duda de un compañero
45
golpear brutalmente a Samuel Patricio creó el peligro de que se lo comiera un puma? —Pareciera que no. Entonces
no va a poder ser sancionado de homicidio consumado porque falta el requisito que estamos examinando. Ese
resultado no es imputable objetivamente a la acción porque ese resultado no realiza el peligro creado por la acción.
La acción creó el peligro que muriera a causa de las heridas. En eso consiste este segundo requisito que
no les gusta para nada a los alumnos. Si ustedes internalizan dos cosas: primero, que si el curso causal es insólito
e imprevisible, no va a haber imputación objetiva. En esos casos el resultado no va a realizar el peligro creado por la
acción. Estos son los dos criterios o elementos fundamentales para establecer imputación objetiva. Hay otros
elementos que hay que considerar complementariamente para determinar si el resultado es o no imputablemente
objetivamente a la acción. Vamos a analizar uno de estos criterios: 3.- La finalidad de norma de cuidado: Se trata
de casos excepcionales porque la mayoría de las actividades que realizamos los humanos, afortunadamente para
nuestra libertad, no se encuentran reguladas. La ley regula, para prevenir lesiones a los bienes jurídicos,
actividades peligrosas, como por el ejemplo el tránsito automotriz, la ley explotación de las minas subterráneas.
Pero el resto de las actividades que realizamos nosotros cotidianamente no se encuentran reguladas. Entonces este
criterio va a ser siempre excepcional, va a estar referido a las normas de cuidado para prevenir lesiones a
los bienes jurídicos. Las más importantes de las normas de cuidado en este sentido son las normas del tránsito.
Este criterio consiste en lo siguiente: El resultado producido para ser imputable objetivamente a la acción
tiene que ser uno de aquellos resultados que la norma de cuidado pretendía evitar. El resultado para ser
imputable tiene que estar relacionado con uno de la finalidad de las normas de cuidado. Ser uno de aquellos que la
norma pretendía evitar. Ejemplo de la jurisprudencia alemana: Dos ciclistas transitaban por una carretera sin
luces y era de noche, infringiendo la norma de cuidado que obliga a los ciclistas ir con las luces encendidas en la
noche. El primer ciclista, que iba adelante, fue arrollado por un camión que no lo vio. En una curva no lo vio y lo
mató. Han de creer ustedes, Huevitos, que la fiscalía alemana acusó al segundo ciclista como responsable por culpa
de la muerte del primer ciclista, argumentando que si el segundo ciclista hubiese ido con las luces encendidas,
probablemente no se hubiese producido la muerte del primero porque el camión habría advertido la presencia del
primer ciclista. Se siguió todo el proceso y, en definitiva, los tribunales alemanes absolvieron al segundo ciclista
aplicando este criterio de la finalidad de la norma de cuidado. El tribunal Alemán se preguntó: ¿Cuál es la finalidad
de la norma que obliga a los ciclistas a transitar con las luces encendidas? —Concluyó que la única finalidad de esa
norma de cuidado es evitar accidentes protagonizados por el infractor, no evitar accidentes protagonizados por
terceros. En este caso no se daba ese requisito porque el infractor no sufrió ningún accidente. En consecuencia el
resultado producido de la muerte del primer ciclista no tiene nada que ver con la finalidad de la norma de cuidado,
la muerte del primer ciclista no es uno de los resultados que la norma de cuidado se propone evitar. La norma de
cuidado se propone evitar solamente los accidentes protagonizados por el infractor. Se absolvió entonces
al segundo ciclista. Por último, vamos a examinar otro criterio complementario que hay que considerar en ciertos
casos. Dice relación con: 4.-La finalidad del tipo legal: totalmente distinto del criterio anterior. El tema anterior
era la finalidad de la norma de cuidado, que son situaciones excepcionales porque les dije que normalmente la
actividad humana no se encuentra regulada. Hay tres situaciones diferentes que vamos a examinar y en lo que
nos tenemos que preguntar es si el resultado que se pretende evitar está incluido dentro de la finalidad del tipo legal.
Esto aparentemente es complicado pero no lo es tanto. El primer grupo de casos corresponde cuando hay una
cooperación de un tercero en la autopuesta en peligro del bien jurídico. ¿Por qué se habla de autopuesta en
peligro? —Porque en estos casos, el que realiza la acción es el propio titular del bien jurídico, por eso se habla de
autopuesta en peligro. Uno mismo pone en peligro su vida, por ejemplo, pero un tercero le coopera. Sería el caso
mencionado en la literatura, de Douglas que le proporciona grandes dosis de heroína a Víctor Alfonso, y Víctor
Alfonso se droga con esta heroína en grandes cantidades y muere a consecuencia de la heroína. El problema es
determinar si la muerte de Víctor Alfonso era imputable o no objetivamente a la acción de este tercero que cooperó,

46
le proporcionó la droga. Si nosotros aplicáramos solamente los dos criterios básicos tendríamos que decir que sí,
porque este tercero creó un riesgo y la muerte de este drogadicto fue la realización del riesgo creado por la acción.
Entonces si aplicáramos los dos criterios fundamentales tendríamos que llegar a la conclusión de que si hay
imputación objetiva. Por eso decimos que estos dos últimos criterios son complementarios y nos pueden llevar a
una conclusión diferente porque atendiendo al fin del tipo legal vamos a llegar a la conclusión de que la muerte en
ese caso no es una de aquellas del tipo legal del homicidio se propone evitar y por tanto no hay imputación objetiva.
Más concretamente: el argumento principal de la doctrina alemana para rechazar la imputación objetiva en estos
casos de cooperación en la autopuesta en peligro es que el titular, la víctima, es una persona adulta, por lo tanto una
persona responsable de sus actos, con capacidad de discernir, que tiene libertad, que tiene autonomía. Si esa persona
asume ese riesgo de manera voluntaria, y de manera consciente, él es el único responsable de su muerta y no el que
cooperó con esta autopuesta en peligro. Esa es la solución mayoritaria en la doctrina alemana respecto de este
primer grupo de casos, de la cooperación en la autopuesta en peligro. NO HAY IMPUTACIÓN OBJETIVA.
Cooperador queda impune. ¿Cuál es la finalidad en sí de los dos criterios?¿Es para descargar la
responsabilidad de la otra persona? 22 —Estamos examinando este criterio complementario que se refiere a la
finalidad del tipo, en el caso del tipo del homicidio, no es evitar las muertes producidas como consecuencia de la
propia acción de la víctima. No es ese el fin del tipo legal del homicidio porque los seres mayores de edad, adultos,
se supone que somos responsables de nuestros actos. Uno puede discrepar o no pero ese es el criterio. El segundo
grupo es parecido pero diferente: Se trata de una puesta en peligro del bien jurídico consentida por la
víctima. Aquí el que ejecuta la acción es un tercero, en el caso anterior el que ejecutaba la acción era la propia
víctima. Ahora ejecuta un tercero pero la victima es consiente. Un caso que propone la doctrina es el del
contagio del SIDA23: Supongamos que Samuel Patricio está contagiado de SIDA, ―ustedes dicen pero cómo si
Samuel Patricio es un weón bueno―, en fin. Se casó con la Sandra Jacqueline que le fue infiel. La cosa es que
Samuel Patricio se encuentra contagiado de SIDA. Sandra Jacqueline está enamorada de Samuel Patricio y este
decepcionado con la infidelidad de su mujer, cede a la tentación, van a un motel a realizar el acto obsceno, y como
es honesto, le dice a Sandra que tiene SIDA. Sandra le dice que no importa y se consuma el acto impuro, obsceno,
indecoroso. La cosa es que la contagia de SIDA y enferma gravemente, muere. Entonces, ¿hay imputación objetiva
en este caso? ¿La lesión, la muerte de Sandra Jacqueline, es imputable objetivamente a la acción de Samuel Patricio?
Lo que hay que responder, lo mismo que en el caso anterior, si el tipo legal del homicidio, tiene por finalidad evitar
las muertes en que la puesta en peligro del bien jurídico de la vida fue consentida por la propia víctima. La solución
de la doctrina alemana es la misma que en el caso anterior. Se considera que la víctima es un adulto responsable,
autónomo y que con plena consciencia consintió en poner en peligro su vida, ese riesgo lo asume la víctima y ella es
solamente la responsable. El tercero que realizo la acción de poner en peligro ese bien jurídico queda impune. En
ambos casos se entiende que la finalidad del tipo legal del homicidio no es proteger a la gente de sí misma. ¿Se
puede homologar en los casos donde hacen huelga de hambre? 24 —Ese es otro tema porque ahí no hay un
problema penal, hay un problema de protección. Muchos tribunales en esos casos, cuando hay peligro de muerte en
los huelguistas de hambre, han ordenado la alimentación forzosa con la argumentación de que la vida sería un bien
jurídico indisponible y obligan a la gente a vivir aun en contra de su propia voluntad. Yo creo que la vida es el bien
jurídico más disponible de todos y que hay un derecho a suicidio y todas esas cosas pero estamos en minoría. La

22
Pregunta de un compañero
23
El síndrome de inmunodeficiencia adquirida, conocido por su acrónimo sida, es el conjunto de enfermedades de muy diverso tipo
(generalmente, procesos infecciosos o tumorales) que resultan de la infección por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). El
uso de medicamentos combinados puede controlar la replicación del virus y fortalecer el sistema inmunitario; la consecuencia es
que la infección se convierte en crónica y no deriva en sida, algo que, en su evolución natural y en la mayoría de los pacientes,
ocurriría, como media, a los diez años del contagio, produciéndose la muerte en un periodo de tres a cinco años.
24
Pregunta de una compañera
47
mayoría cree que como Dios da, solamente él puede quitarla y hay que dejar que la naturaleza haga su tarea sin
interferir, sin adelantar nada. Por último: un tercer grupo de casos que tiene que ver con la finalidad del tipo
se refiere a aquellas situaciones en que el deber de evitar el resultado depende de un tercero. La doctrina
habla de esfera de responsabilidad de un tercero. En estos casos, el tercero, por ejemplo el médico, tiene el
deber de evitar el resultado. Vamos a explicar el caso más importante que es de la negligencia médica: Qué pasa si
Douglas le causa a Samuel Patricio lesiones de media gravedad (para nada mortales). Samuel Patricio es conducido a
un hospital, supongamos el hospital de Talca que tiene fama de incompetente donde cambian a las guaguas, y le
toca un médico incompetente que en lugar de prescribirle el tratamiento adecuado, que es un tratamiento estándar
que cualquier médico le haría, le hace otro tratamiento a raíz del cual muere Samuel Patricio. Entonces, esa muerte
debido a la negligencia del médico, ¿es imputable objetivamente a la acción del autor que solo le causó lesiones
medianas? —La doctrina sostiene que hay que distinguir la gravedad de la negligencia del médico. Solamente se
excluye la imputación objetiva cuando la imprudencia del médico es una imprudencia extrema, cuando se trata de un
imprudencia temeraria, una terrible imprudencia. Ahí no hay imputación objetiva y solo responde el médico por la
muerte. En cambio ―dicen los alemanes― cuando la negligencia del médico, es leve o mediana que no llega a este
extremo de ser temeraria, ahí está cagado el pobre autor de las lesiones y responde por la muerte, aun cuando la
muerte la causó el médico incompetente. La razón de eso ―según los alemanes― es que todo el mundo que realiza
una acción peligrosa para la integridad corporal de otro, aunque cause lesiones menos graves, debe contar con que
muchos médicos son, efectivamente, incompetentes. Por tanto, hay imputación objetiva a menos que la negligencia
sea extrema.

11.- Jueves 2 de abril de 2015:

TALLER RESOLUCIÓN DE CASOS.

CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA

02 DE ABRIL 2015.

JORGE VITAR

1.-Douglas, un conocido narcotraficante, temido y odiado en su población, es sorprendido desprevenido en la

noche por Víctor Alfonso, integrante de una banda rival, quien lo golpea con violencia, en una ocasión, con una
contundente barra metálica en la cabeza. Sin embargo, al notar que una radiopatrulla de Carabineros se acerca al
lugar, Víctor Alfonso se da a la fuga dejando a Douglas gravemente lesionado. Minutos más tarde, cuando la policía
se había alejado, Sandra Jacqueline, madre de un joven a quien Douglas había dado muerte en un ajuste de cuentas
sólo unos meses antes, se encuentra sorpresivamente con aquél en el suelo, herido e indefenso. Sin pensarlo dos
veces, la atribulada madre asesta a Douglas un violento golpe en la cabeza, con la misma barra abandonada en el
lugar por Víctor Alfonso, y se aleja rápidamente. Alertada por vecinos que presenciaron los hechos desde una
ventana, una ambulancia llega a asistir a Douglas, quien sin embargo muere en la ambulancia camino al hospital.
Horas más tarde, Sandra Jacqueline se entrega a la justicia y confiesa los hechos, mientras que Víctor Alfonso es
rastreado y sorprendido, confesando también su participación. Las pericias tanatológicas indican que Douglas murió
a consecuencia de un traumatismo encéfalo–craneano, que fue provocado sólo por uno de los dos impactos
realizados con la barra metálica, sin que sea posible determinar cuál de los dos intervinientes fue su autor; el otro
golpe, concluye el informe, por la zona del cráneo que alcanzó y su ángulo de impacto, no pudo haber provocado
tal efecto. ¿Existe relación de causalidad entre la acción de Sandra Jacqueline y la muerte de Douglas? ¿Por qué?

48
Respuesta: De acuerdo a Roxin, en este caso hay que afirmar el nexo causal y ambos responden por
tentativa.

Se debe considerar que el presente caso tiene evidente similitud con el ejemplo del veneno, puesto por
Roxin en su texto. Por lo mismo, debería identificarse que existe una hipótesis de cursos alternativos,
existencia de nexo causal y sanción a título de tentativa, conforme a lo señalado por Roxin (la
imposibilidad de determinar el autor y una interpretación pro reo).

2.-En el mismo caso anterior y utilizando los misma información proporcionada, suponga que el informe
tanatológico sobre la naturaleza de las lesiones concluye que el golpe que Víctor Alfonso propinó a Douglas, fue el
que le provocó la muerte, por lo que el golpe propinado luego por Sandra Jacqueline, no obstante ser en sí mismo
letal, no tuvo influencia en el deceso. ¿Existe relación de causalidad entre la acción de Sandra Jacqueline y la muerte
de Douglas? ¿Por qué?

Respuesta: En este caso igualmente hay que sostener el nexo causal y Sandra Jacqueline responde por
homicidio intentado.

Se debe sostener que la acción es de aquellas capaz de producir el daño, no resulta necesario establecer
que en el caso particular tuvo o no relación de causalidad con la muerte. Si no, sería imposible justificar
imputación a cualquier título, cuando se niega la causalidad (no puedo ser responsable de algo que no he
causado directa o indirectamente).

3.-Douglas convence a Vivian Martha para que realice un viaje junto a Sandra Jacqueline, sabiendo que recién
obtuvo su licencia de conducir, con la esperanza de que debido a su inexperiencia al volante tenga un accidente y
mueran ambas, lo que efectivamente se produce, ya que en una curva Vivian Martha pierde el control del automóvil
y cae a una quebrada, muriendo junto a su acompañante. ¿Es imputable objetivamente a Douglas la muerte de las
dos mujeres? ¿Por qué?

Respuesta: No hay creación de un riesgo no permitido para la vida de Vivian Martha, por lo que no le es
imputable objetivamente la acción a Douglas.

El hecho relevante es que no se crea un riesgo jurídicamente relevante, al igual que cuando se incentiva
un paseo por el bosque, con la esperanza de que un rayo alcance a quienes transitan por el lugar.

No puede considerar que hay una “autopuesta en peligro”, ya que la conducción en automóvil, constituye
un riesgo socialmente aceptado, y por lo tanto la respuesta correcta es aquella que indica esto, y exime a
Douglas de la imputación por falta de un riesgo.

4.-Douglas dispara en contra de Samuel Patricio y el proyectil lo alcanza en uno de sus hombros, causándole una
lesión de mediana gravedad. Minutos más tarde, mientras Samuel Patricio era trasladado al hospital para recibir
atención de urgencia, sufre una crisis de pánico a causa de lo ocurrido, lo que le produce un paro cardio–respiratorio
y muere antes de recibir asistencia médica. ¿Es imputable objetivamente a Douglas la muerte de Samuel Patricio?
¿Por qué?

49
Respuesta: Si bien se crea un riesgo no permitido para la vida de Samuel Patricio al dispararle, no existe
imputación objetiva ya que no es ese riesgo para la vida de Samuel Patricio el que se realiza en el
resultado.

El riesgo se crea, el problema es que no se realiza en el resultado. No se llega a evaluar si está cubierto o
no por el tipo, ya que es posible identificar en una etapa anterior, que el riesgo creado no se relaciona con
el hecho que le produce la muerte.

12.- Martes 7 de abril de 2015:

De los elementos subjetivos del tipo legal.

El tipo subjetivo está integrado por el dolo en los delitos dolosos y la culpa en los delitos culposos. En el
caso de los delitos dolosos, o mejor dicho, en ciertos casos de delitos dolosos, además del dolo el tipo legal a veces
exige lo que la doctrina llama «elementos subjetivos del injusto» que son distintos o adicionales al dolo, los cuales
son ciertos ánimos o intenciones con los que se realiza la conducta típica. Por ejemplo: el ánimo de lucro, el ánimo
de apropiación en el hurto. Pero, pensemos en delitos como la violación, el homicidio, en un secuestro.
Normalmente, será importante para que se configure el tipo legal «el que mate a otro…» ¿será importante para el
tipo legal el ánimo con que se realizó la conducta de matar? —No, no tiene nada que ver, da lo mismo (salvo en los
casos excepcionales en que el legislador exige además del dolo, que la conducta sea realizada con un ánimo
determinado). El problema tiene mucha relevancia tratándose del delito de injurias, y está vinculado con la
protección de la libertad de expresión y el derecho a la crítica, bastante importantes en una sociedad
democrática. Existe una tendencia moderna por ejemplo a descriminalizar el delito de injuria, que solo tenga
consecuencias civiles y no penales, porque mientras exista el delito de injuria siempre va a estar la posibilidad de que
los criticados, especialmente las autoridades, se querellen por injurias y eso presenta problemas desde el punto de
vista de la libertad de expresión y el derecho a la crítica. Si alguien injuria a otro, es decir, profiere expresiones
ofensivas, agraviantes, puede ser absuelto porque profirió esas expresiones con el ánimo de criticar, o quizá, en el
caso de un escritor con el ánimo de narrar. El profesor da un ejemplo de la jurisprudencia chilena de la
década de los 50’, que tiene que ver con el «animos injuriandi» o ánimo de injuriar. El caso trata de un político de
la época, de oposición al gobierno (gobierno del general Ibañez25), en una entrevista dada a una revista política, se
refirió al Ministro del interior de aquella época, Don Guillermo Del pedregal26, diciendo que era una «sabandija», la
cual significa ser un tipo sin principios, arrastrado, traidor. En vista de lo sucedido Don Guillermo se querella en
contra del parlamentario, el cual fue absuelto por la Corte Suprema. La pregunta es: «¿Por qué fue absuelto?» —
Bueno, porque el tribunal consideró que se trataba de una crítica política. La Corte Suprema estimó que el acusado
no quiso decir que el Ministro fuese una sabandija como persona privada, sino que se refería a que era una sabandija
política. Y estableció que la crítica, por dura que sea, no puede acarrear responsabilidad penal, ya que está protegida
por la Constitución y forma parte de la libertad de expresión.

El Dolo (como elemento subjetivo del tipo legal)

25
General Carlos Ibáñez del Campo (Linares, 3 de noviembre de 1877 – Santiago, 28 de abril de 1960) fue un militar y político
chileno, presidente de la República en dos ocasiones: en los periodos 1927-1931 y 1952-1958.
Algunas de las obras de sus gobiernos son: Carabineros de Chile —siendo su Comandante General durante 2 meses—, Banco del
Estado de Chile, LAN Chile, Ministerio de Minas, IANSA, Caja de Crédito Minero, Instituto de Crédito Industrial, Departamento del
Cobre, Salario mínimo campesino, Código del Trabajo de Chile de 1931.
26
Guillermo del Pedregal Herrera (19 de junio de 1898-1981) Ingeniero civil y político chileno, ministro de estado de diversos
gobiernos.
50
Es una de las construcciones jurídico/penales más importantes de las dogmáticas penales. La primera advertencia es
que se debe olvidar por completo del dolo civil (artículo 44 C.C), ya que el dolo penal no tiene relación con este, no
es más que un alcance de nombre. El derecho civil contempla el dolo en tres ocasiones: A.-Como vicio del
consentimiento; B.-Como elemento de la responsabilidad contractual; y, 3.-Como elemento de la
responsabilidad extra-contractual. El dolo penal consiste en la consciencia y la voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo legal. De acuerdo con esta definición, el dolo se integra con: 1.-El elemento
intelectivo (saber); y, 2.-El elemento volitivo (querer). 1.-El elemento intelectivo (saber): Se refiere a si el
sujeto sabe o tiene consciencia de que está realizando la circunstancia objetiva del tipo legal. En el homicidio,
tiene que saber que está matando a otro, en el hurto tiene que saber que se está apropiando de una cosa mueble
ajena, etc. Este saber, no se refiere a la antijuridicidad de la conducta ni a su tipicidad. Es decir, no tiene
relación con que el sujeto deba saber que su conducta es antijurídica, o que deba saber que su conducta se encuentra
tipificada. Si no que consiste en que el sujeto tiene que saber que está realizando las circunstancias objetivas
del tipo legal. En el homicidio, el que mate a otro tiene que saber que está matando. En el hurto tiene que saber
que se está apropiando de una cosa mueble ajena. Por ejemplo: En el caso de la enfermera que engañada por el
médico le inyecta a un paciente no penicilina27 si no que otro medicamento mortal, y mata el paciente. ¿Esta
enfermera tiene responsabilidad penal? —No, por cuanto falta un elemento de la responsabilidad penal de los
cuatro elementos ya conocidos, la tipicidad. ¿Por qué falta la tipicidad? —Porque no concurre el tipo subjetivo, ya
que el imputado actuó sin dolo debido a que faltaba el elemento intelectivo, y esta última falta debido a que el
imputado no sabía que estaba matando a otro. Segundo ejemplo: Douglas invita a su parcela a Víctor Alfonso
para practicar tiro al blanco, disparándole a unos sacos supuestamente llenos de papas. Douglas le dice a Víctor
Alfonso que intente disparar y darle al saco de al medio, sin embargo ese saco tenia a Samuel Patricio quien había
sido narcotizado por Douglas y se encontraba dentro del saco. Víctor Alfonso dispara, le da al saco y mata a Samuel
Patricio. ¿Cómo se defiende a Víctor Alfonso? —Primero, estableciendo que no tiene responsabilidad penal, ya que
falta el elemento de la tipicidad. Esto debido a que no concurre el tipo subjetivo por cuanto Víctor Alfonso actuó
sin dolo, y además porque falta el elemento intelectivo ya que la persona no sabía que estaba matando a otro. Un
tercer ejemplo: En el caso de un delito de violación impropia (la conducta en la cual se accede carnalmente a una
persona, y la cual se lleva a cabo con una persona menor de 14 años, aunque el menor consienta). Douglas es
invitado a una fiesta a beneficio en donde conoce a Sandra Jaqueline y se enamora inmediato de ella y quiere
accederla carnalmente. Sandra Jaqueline tiene 13 años, sin embargo aparenta 17 y también se siente atraída por
Douglas. Ambos bailan y coquetean durante la fiesta, hasta que Víctor Alfonso, amigo de Douglas, le advierte que
tenga cuidado porque Sandra Jaqueline es menor de 14. Douglas no le toma atención, pero le queda rondando en la
mente, por lo que cuando vuelve donde ella le pregunta su edad. Sandra Jaqueline niega que es menor de edad,
incluso le muestra un carnet donde sale su foto y la fecha de nacimiento que dice que es mayor de edad. Douglas
accede carnalmente a Sandra Jaqueline con el consentimiento de ella. Al día siguiente la madre de Sandra Jacqueline
se entera de la situación, e interpone una querella criminal en contra de Douglas (Sandra Jaqueline había utilizado el
carnet de su hermana mayor para engañar a Douglas). Se utiliza el mismo criterio que en los ejemplos anteriores.
Ahora, cada vez que alguien realiza los elementos objetivos de un tipo legal, pero no sabe que es lo que
está realizando (ejemplos anteriores), quiere decir que el sujeto se encuentra en un error de tipo. Es decir,
la contrapartida del elemento intelectivo del dolo. Por lo tanto, cada vez que falta el elemento intelectivo del dolo es

27
Las penicilinas son antibióticos del grupo de los betalactámicos empleados profusamente en el tratamiento de infecciones
provocadas por bacterias sensibles. La mayoría de las penicilinas son derivados del ácido 6-aminopenicilánico, difiriendo entre sí
según la sustitución en la cadena lateral de su grupo amino. La penicilina G o bencipenicilina fue el primer antibiótico empleado
ampliamente en medicina; su descubrimiento ha sido atribuido a Alexander Fleming en 1928, que obtuvo el Premio Nobel en
Fisiología o Medicina en 1945 junto con los científicos Ernst Boris Chain y Howard Walter Florey, creadores de un método para
producir el fármaco en masa.
51
porque el sujeto se encuentra en un error de tipo. El error en sí mismo consiste en una falsa representación de
la realidad. El sujeto cree una cosa, en circunstancias que la realidad es otra. En cambio en el error de tipo,
la falsa representación del sujeto activo, recae o se refiere a las circunstancias objetivas del tipo legal. El
sujeto en el error de tipo, tiene una falsa representación de las circunstancias objetivas del tipo legal. En el error de
tipo el error debe recaer siempre sobre alguna circunstancia del tipo legal. En el caso de Douglas y la violación
impropia (tercer ejemplo) ¿Sobre qué recae el error de Douglas? —Sobre la edad de Sandra Jaqueline. Por eso se
llama error de tipo, el sujeto realiza el tipo objetivo pero no sabe que realizando.

Efectos que produce el error de tipo.

Estos efectos dependen de la naturaleza del error de tipo. El criterio para diferenciar entre un error evitable y uno
inevitable va dirigido a la diligencia o el nivel de cuidado con que se realiza la acción. El error de tipo puede ser: 1.-
Inevitable: Si el sujeto realiza la acción observando el cuidado o la diligencia debida en el ámbito de relaciones
según la doctrina. Uno para obrar diligentemente tiene que observar el cuidado debido. 2.-Evitable: Cuando el
sujeto pudo no haber incurrido en el error si es que hubiese observado el cuidado debido. Por ejemplo en el caso de
la violación impropia de Douglas con Sandra Jaqueline, es un error inevitable. Ahora, los efectos concretos que
produce el error de tipo son: A.-Error inevitable excluye dolo y culpa: Cuando el error de tipo es inevitable
excluye tanto el dolo como la culpa, porque el sujeto obro con el debido cuidado y la culpa es la falta de cuidado.
B.-Error evitable excluye dolo pero subsiste la culpa: Cuando el error es evitable se excluye el dolo pero
subsiste la culpa. Sin embargo, en la práctica, dará lo mismo que el error sea inevitable o evitable, porque en
Chile por regla general no se responde por la culpa. La culpa según nuestro Código Penal, art. 10 № 13, es una
eximente de responsabilidad criminal. Por su parte el art. 4 C.P. dice que los hechos culposos se sancionan solo en
los casos previstos por la ley. Por ejemplo, en el caso de la violación impropia, en donde el código sanciona solo la
violación impropia dolosa, no la culposa. ¿Qué hubiese pasado si el error de tipo de Douglas hubiese sido evitable y
por lo tanto se hubiese excluido el dolo? —Teóricamente subsiste la culpa, pero como no está sancionada la
violación culposa, el hecho quedaría impune. No así en el ejemplo del tiro al blanco y de la enfermera, ya que,
excepcionalmente la ley si sanciona el homicidio culposo.

Casos especiales de error de tipo.

El error de tipo no está regulado en nuestro cogido penal. 1.-Error en la persona: El error en la persona es el único
error de tipo que se encuentra expresamente regulado en nuestro Código Penal, en el art. 1 inciso final: «El que
cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a
quien se proponía ofender. En tal caso no se tomaran en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían
su responsabilidad; pero si aquellas que la atenúen». En el artículo primero se da una regla general y luego dos excepciones.
La regla general es la que establece, que el que cometiere delito será responsable de él aunque el mal recaiga sobre
persona distinta a la que se proponía ofender. Se produce un error en la persona. Por ejemplo: Douglas espera la
llegada de su vecino, Samuel Patricio, escondido detrás de un árbol una tarde de invierno para matarlo a balazos. Sin
embargo confunde a un extraño de apariencia similar a su vecino y lo mata. Teniendo en cuenta el artículo 1 inciso
final; Douglas responde como autor del homicidio aunque se haya equivocado de persona. Entonces en el caso de
error en la persona, en que existe una confusión de identidad (el autor confunde a una persona con otra), se
responde por el homicidio. En consecuencia, el error en la persona ¿tiene relevancia jurídico-penal? —No, no tiene
por cuanto según el inciso final, el que cometiere delito, deberá responder por él aunque el mal recaiga sobre
persona distinta. Esa es la regla general; la irrelevancia del error en la persona, sin embargo hay dos
excepciones que se encuentran tratadas en el mismo artículo, en donde el Código emplea un lenguaje muy
oscuro, dice «en tal caso (¿en qué casos? En el caso que exista error en la persona) no se tomara en consideración las
52
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen» A.-Error en el
objeto material; B.-Error en la relación causal; C.-Error en el golpe o «Aberratio Ictus»; y, D.-El dolo de
Weber. Volitivo: El sujeto tiene que tener la voluntad, tiene que querer realizar el tipo legal. Querer matar a otro.

13.- Miércoles 8 de abril de 2015:

El elemento intelectivo del dolo (en extenso).

Estábamos estudiando el elemento intelectivo del dolo esto es: Que el sujeto activo debe saber que está
realizando las circunstancias objetivas del tipo legal, ¿qué ocurre cuando el sujeto realiza objetivamente las
circunstancias objetivas del tipo legal, pero no sabe que las está haciendo? —Se encuentra en un error de tipo.
Habíamos comenzado a clasificar los principales casos especiales de error de tipo. En primer lugar, el error en la
persona es el único que está regulado en nuestro código, en este caso existe una confusión de identidad, la
regla general ―adelantábamos― en materia de error en la persona es su irrelevancia. ¿Por qué será esto que el
error en la persona es irrelevante? ¿Por qué da lo mismo que Douglas se equivoque y en vez de matar al
vecino mate al otro? —La razón dogmática se encuentra en que el objeto material es la persona o la cosa sobre la
que recae la acción típica del homicidio, es decir en la persona, normalmente el objeto material en los tipos legales se
encuentra indeterminado, en el homicidio es una persona, cualquier persona, es por eso que no es relevante, no
tiene importancia el error, que el sujeto se confunda igual responde por homicidio doloso. Sin embargo, el propio
inciso final del artículo 1° del Código Penal contempla dos excepciones, que veremos a continuación. 1.-La
primera excepción: La primera excepción consiste en que, no se tomará en consideración las circunstancias no
conocidas por el hechor que agravarían su responsabilidad, esta excepción es un poco enigmática, el ejemplo que
pone la Comisión redactora para ilustrarla fue: «El hijo que quiere matar a un extraño y confunde al extraño con su
papá y mata a su querido papá», ¿Cómo podemos sancionar a este hijo? ¿Lo podemos sancionar como autor de
parricidio? —No, porque si bien realizó el tipo legal del parricidio objetivamente, no actuó con dolo de parricidio, él
no sabía que estaba matando a su padre, en consecuencia ese hijo responde como autor de homicidio. ¿Lo mismo
pasaría con Edipo28?29 —Edipo no sabía que estaba matando a su padre, y tampoco sabía que se estaba acostando
con su madre, ¿Qué es lo que hace Edipo a pesar de que actúa sin dolo y sin culpa? —Se saca los ojos. Es un gran
ejemplo en opinión del Profesor Mera. 2.-La segunda excepción: La segunda excepción es inversa, si se tomarán
en cuenta las circunstancias no conocidas que atenuarían la responsabilidad, o sea, el hijo que odia a su padre y
quiere matarlo y mata a un tercero, ¿cómo sancionaríamos a ese hijo? ¿Lo sancionaríamos cómo parricida? —No,
porque ni siquiera cuenta con el objetivo de matar al padre, la solución es la misma al anterior, es decir, responde
como autor de homicidio.

El error en el objeto material.

En segundo lugar, tenemos el error en el objeto material, esto es una de las modalidades de la acción, consiste en la
persona o en la cosa sobre la que recae la acción típica, el error en la persona, es en realidad un caso de error en el
objeto material que lo tratamos a parte por la importancia que tiene por ser el único en encontrarse regulado. ¿Qué
pasa cuando el hechor incurre en error respecto al objeto material? —Normalmente este error también será
irrelevante, porque el objeto material se encuentra indeterminado en los tipos legales, en el homicidio; en las

28
Edipo (en griego antiguo Οἰδίπους, cuyo significado es pies hinchados) era un rey mítico de Tebas, hijo de Layo y Yocasta que, sin
saberlo, mató a su propio padre y desposó a su madre.
29
Pregunta de un compañero.
53
lesiones; en la violación, da lo mismo de la persona que se trate, en todos esos casos hay error, sin embargo cuando
el objeto material está determinado, el error sí tiene relevancia y sí excluye el dolo, como veíamos ayer en el ejemplo
de la violación impropia, ¿Quién es el objeto material en la violación impropia? —Los menores de 14 años, ahí el
objeto material está determinado, en esos casos si se excluye el dolo. ¿Cómo defenderían ustedes a Douglas? Que
queda de acuerdo con Jessica Ivette, para introducirse en su pieza a las 1:00 hrs. Para realizar el acto obsceno, resulta
que Sandra Jacqueline de 13 años, convence a su hermana para que la deje suplantarla, y entra Douglas y creyendo
que está realizando el acto impuro con Jessica Ivette, lo está realizando con Sandra Jacqueline, ¿Tiene
responsabilidad penal Douglas? ¿Realiza el tipo objetivo? —Si ¿Hay dolo? —No. ¿Concurre el elemento intelectivo
del dolo? —No, porque no sabía que estaba accediendo a una menor de 14 años. Entonces, el error en el objeto
material normalmente será irrelevante porque le objeto material se encuentra indeterminado en el mayor
número de casos pero cuando se trata de un objeto material determinado ahí sí que adquiere relevancia y
excluye siempre el dolo sea evitable o inevitable.

El error en la relación causal.

Veamos ahora otro caso, especial de error de tipo, el error en la relación causal, este tiene cierta complejidad.
Consiste en la divergencia o discrepancia entre el curso causal que el sujeto se representa y el curso causal
que efectivamente ocurre o que efectivamente acaece, este tipo de errores son muy frecuentes porque
afortunadamente para la gracia de la vida raras veces las cosas ocurren de la misma manera que nosotros nos las
hemos imaginado y eso le da el encanto a la existencia humana. Entonces, veamos dos ejemplos extremos, y
veremos en qué casos se excluye o no el dolo. Primer ejemplo: Supongamos que Douglas empuja a su enemigo, lo
lanza al lecho de un río para que muera ahogado a Samuel Patricio, porque sabe que él le tiene terror a esa muerte,
Samuel patricio no muere ahogado sino que muere a raíz del golpe con una piedra en el río, muriendo por un
traumatismo encéfalo craneano30. En este caso, hay un error sobre la relación causal, ¿Por qué cual fue la relación
causal que se representó el sujeto? —La consecuencia del empujón la victima muriese ahogada y muere pero no
ahogada sino que debido a un traumatismo. ¿Ese error es relevante y hay que absolver al autor por falta de dolo? —
No. En cambio que dirían del siguiente caso. Segundo ejemplo: Douglas golpea y lesiona de mediana gravedad a
Samuel Patricio, es trasladado al Hospital y muere esa noche debido a que el Hospital se incendia, ahí también hay
una divergencia en el curso causal que el autor se representó, y el resultado final fue la muerte, ¿Esa desviación en el
curso causal será relevante? —Evidentemente que sí. ¿Cuál es la solución que propone la doctrina para resolver
estos casos de error en la relación causal (divergencia entre lo representado y lo verdaderamente acaecido)? —Hay
que atender a si el error es esencial o si no es esencial. Si el error es esencial se excluye el dolo, de lo contrario,
el autor responde por el correspondiente delito doloso. Todo el asunto, va a depender, de cuando el error es
esencial, hay muchas teorías respecto de este tema, el profesor Mera se queda con la teoría de Welzel31, dice que el
error es esencial cuando la divergencia o discrepancia entre lo representado y lo verdaderamente ocurrido se aparta
de la experiencia general cotidiana, esto es, cuando la divergencia se aparta de lo que normalmente ocurre, se aparta
de la previsibilidad normal, en ese caso el error será esencial y excluirá el dolo. En cambio, cuando el error está
dentro de lo que normalmente ocurre en ese caso el error no es esencial y por tanto, se mantiene el dolo. En el caso
del empujón del río que muere debido al golpe de la piedra, ¿ese error será esencial o no esencial? —No es esencial,
30
El traumatismo craneoencefálico (TCE) es la alteración en la función neurológica u otra evidencia de patología cerebral a causa de
una fuerza traumática externa que ocasione un daño físico en el encéfalo. El TCE representa un grave problema de salud y es la
causa más común de muerte y discapacidad en la gente joven, sin contar las grandes repercusiones económicas relacionadas.
También puede definirse como la lesión directa de las estructuras craneales, encefálicas o meníngeas que se presentan como
consecuencia de un agente mecánico externo y puede originar un deterioro funcional del contenido craneal.
31
Hans Welzel (Artern, Turingia, 25 de marzo de 1904 - Andernach, 5 de mayo de 1977) fue un jurista y filósofo del derecho alemán.
54
porque está dentro de lo previsible, está dentro de la experiencia general cotidiana, nadie diría que si lanzo a una
persona al lecho de un río, y se muere de un golpe, que ese sea una hecho absolutamente impensado, insólito,
extravagante. En ese caso la divergencia existe entre lo representado y lo acaecido, pero está dentro de lo que
normalmente ocurre. En cambio, en el caso del hospital, una persona que sólo sufre lesiones menos graves a raíz de
unos golpes muera quemada porque se incendió el hospital. ¿Está dentro de lo que normalmente ocurre? —No, ese
es un hecho extraordinario que está fuera de la experiencia general cotidiana.

El error en el golpe o «Aberratio ictus».

Veamos ahora, el error en el golpe, también llamado «aberratio ictus», en este caso hay tres protagonistas, en los
otros casos bastaba con dos (autor y victima). La situación en el error en el golpe o «aberratio ictus» es la siguiente,
el ataque dirigido en contra de un objeto determinado no alcanza a este, sino que alcanza a otro objeto
típicamente equivalente, por ejemplo: «A» dispara en contra de «B», va en la calle y ve a su enemigo «B» que va
acompañado de un amigo «C», pero ya sea por su mala puntería, ya sea por un perro que interfiere, ya sea por el
viento, la cosa es que su ataque no mata a su enemigo y alcanza a otro objeto como al amigo «C», pero debe ser
típicamente equivalente, se trata de dos vidas humanas, de dos personas, no sería error en el golpe si el disparo
alcanza al perro, tiene que ser un objeto típicamente equivalente. Ha sido un problema para la dogmática penal
para resolver este caso del error en el golpe, hay varias teorías que propone la doctrina. 1.-La primera teoría:
Una primera solución que aboga por aplicar la regla del error en la persona, lo que dice el inciso final del
artículo 1°: «El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre la
persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias,
no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.», Sin embargo no parece una
solución adecuada, porque la regla del error en la persona presupone que existe una confusión de identidad, cuando
alguien confunde a su vecino con el padre y lo mata. Aquí en la «aberratio ictus» no hay confusión de identidades,
el autor sabe perfectamente que el del lado izquierdo es su enemigo, y el del lado derecho no es su enemigo, y por
tanto, no los confunde. 2.-La segunda teoría: Otra solución, propone que se trata de un error en la relación
causal, porque habría una divergencia entre el curso causal que el hechor se representó con el curso causal que
efectivamente ocurrió. ¿Cuál fue el curso causal que se representó el autor? —Que como consecuencia de su acción
iba a morir su enemigo, pero lo que ocurrió que debido a su acción murió un tercero. Alguien podría decir:
«¡Dejémonos de webeo! —error en la relación causal», sin embargo, también vamos a rechazar esta segunda teoría,
conduce a aplicar la regla sobre el curso de la relación causal, es decir, ver si el error es esencial o no esencial. Habría
que ver si está dentro de lo normal, de lo previsible, en este caso es previsible que la bala pudiera alcanzar a otro, es
decir, en este caso no se excluye el dolo y el autor respondería por un delito consumado doloso. A la mayoría de la
doctrina nos parece inadecuada, porque si sancionáramos solamente por homicidio doloso consumado, no
estaríamos valorando completamente el hecho, estaríamos dejando fuera que el autor intentó matar a su enemigo,
esa tentativa posible estaría completamente excluida de la solución, es por eso que la mayoría de la doctrina se
inclina por una tercera teoría. 3.-La tercera teoría: La tercera teoría sostiene que existiría un concurso ideal de
delitos, esto se estudia en el próximo curso, los concursos de delitos, esto es, cuando persona comete dos o más de
un delito, puede ser un concurso material, cuyo caso los delitos están desconectados unos de otros. Douglas un día
mata, otro día viola, otro día roba. En cambio, en el concurso ideal se trata de un sólo hecho, no de varios hechos,
y ese único hecho es tan ostentoso, que constituyen dos o más delitos. Sería el caso de la violación con fuerza.
Douglas quiere acceder carnalmente a doña Vivian Marta que a los fines de sus 40 años, está bastante apetecible, y
doña Vivian Marta que es karateka se resiste, ante lo cual Douglas que es más fuerte la doblega pero tiene que
emplear la fuerza, la golpea, le quiebra las costillas, le causa lesiones graves. En este caso, hay concurso ideal, un
mismo hecho (la violación con fuerza), constituye los delitos de violación y lesiones graves. En la «aberratio ictus»
55
del ejemplo del disparo, ¿cuántos hechos hay? —Uno, que consistió en disparar, ese único hecho configura un
concurso ideal porque, hay dos delitos el primer delito en relación con el objeto, una tentativa de homicidio
respecto a un enemigo, y en relación con el muerto existiría un homicidio pero no sería doloso, sino que sería un
homicidio culposo, era previsible que se le podía desviar el disparo. Esa es la solución que me parece más adecuada
porque se hace cargo de los dos ilícitos o injustos, uno en relación con el objeto pretendido por el sujeto y el otro en
relación con la muerte del tercero.

El dolo de Weber.

El último caso de error de tipo, es el llamado «dolo de Weber», en homenaje al penalista que ideó este caso, es un
caso de laboratorio para poner en jaque a la dogmática. La situación es la siguiente: el delito se consuma debido a la
acción con la que se pretendía encubrir el hecho. El ejemplo que pone Weber para ilustrar la situación es el
siguiente: Ocurre en un puente, hay un río, está Douglas y Samuel Patricio discutiendo, Douglas está propinándole
una paliza a Samuel Patricio, y da la impresión que Samuel Patricio ha muerto, Douglas pensando que su enemigo
ha muerto, para encubrir el homicidio lo arroja al río, pero está vivo, y debido a la caída muere ahogado. ¿Cuántas
acciones hay? —Primero, golpea a la víctima; la segunda acción es arrojarlo al río con el propósito de encubrir el
homicidio. ¿La primera acción condujo a la muerte de la víctima? —No, fue la conducta que pretendía encubrir el
hecho la que causa la muerte. ¿Y esa acción se realizó dolosamente en relación con la muerte? —No, porque el
hechor creía que estaba muerto. Parece un caso insoluble que ha desconcertado hasta el día de hoy a la doctrina y se
han propuesto distintas soluciones. 1.-Primera solución: De acuerdo a una primera solución, se trataría también
de un concurso ideal, entre tentativa de homicidio, ¿si hubiese llegado la policía antes de que lo lanzara la río, habría
homicidio consumado doloso? —No, porque estaba vivo, habría tentativa de homicidio. Entonces, la mayoría dice
concurso ideal entre tentativa de homicidio y homicidio culposo, a Mera no le gusta la solución porque es un poco
forzada, esta solución funciona respecto de la tentativa de homicidio, objetivamente hay tentativa de homicidio, no
parece claro que respecto de la muerte haya culpa y que se trate de un homicidio culposo. La culpa siempre
consiste de la falta de diligencia o del cuidado debido, le parece muy forzado y artificial sostener en un caso
como este que respecto de la muerte el hechor actuó sin el cuidado debido, que actuó con culpa respecto de la
muerte, el hechor creía que la víctima estaba muerta, tenía buenas razones para creerlo, como habría culpa respecto
de la muerte si la víctima estaba viva, esta es la solución mayoritaria. 2.-Segunda solución: Al profesor Mera le
gusta más la solución propuesta por Welzel, desde el punto de vista fáctico es cierto que hay dos acciones, se
pueden dividir en el tiempo: la acción de golpear y causar lesiones graves; y una acción posterior que es empujar con
el objeto de encubrir el homicidio. Pero dice Welzel, desde el punto de vista normativo existe un sólo hecho y ese
hecho relevante el homicidio encubierto, ese es el hecho relevante desde el punto de vista normativa, porque el
hechor se proponía matar a su enemigo y se proponía encubrir el homicidio, entonces, mató al enemigo y encubrió
el homicidio, de una manera distinta a lo que él había previsto, pero eso fue lo que hizo finalmente, apreciándolo ex
post. Hay un sólo hecho desde el punto de vista normativo, hay un homicidio encubierto. En consecuencia, la
solución sería sancionar a este autor, como autor de homicidio consumado doloso. ¿Qué pasa con el encubrimiento,
si ya sancionamos el homicidio? —No se puede sancionar al autor del homicidio como encubridor de su propio
homicidio. La calidad de autor de un delito subsume, absorbe al cómplice y al encubridor, no se puede ser autor y
cómplice de un mismo delito.

Introducción del Elemento volitivo del dolo.

Consiste en «querer» realizar las circunstancias objetivas del tipo legal, este querer se está empleando en la acepción
de verbo auxiliar, el sujeto quiere matar a otra persona, este querer no coincide con el sentido natural y obvio del
término salvo en el caso del dolo directo, en que el objetivo del sujeto es realizar el tipo legal, pero en el caso del
56
dolo eventual, ¿sería correcto decir que la partera «quiere» matar a la madre a la que le realiza un aborto riesgoso y
muere la madre, y ella asume las consecuencias, esa partera quería matar a la madre? —En lenguaje común
corriente ¡NO!, en lenguaje jurídico, normativamente ¡SI!, hay voluntad de realización también en el dolo
eventual, en que se aceptan las consecuencias del hecho que el sujeto se representa como hecho posible, lo acepta
en su voluntad. Hay que tener cuidado con esto del querer, porque los alumnos tienen la tendencia a identificar el
dolo sólo con el dolo directo, con la intención de producir el resultado. De acuerdo con el elemento volitivo, el dolo
se clasifica en: 1.-Dolo directo; 2.-Dolo de consecuencias necesarias; 3.-Dolo eventual. 1.-Dolo directo:
¿Cuándo hay dolo directo? —Cuando el objetivo del sujeto es realizar el tipo legal. Cuando el objetivo del
sujeto es matar, hay dolo directo de homicidio. 2.-Dolo de consecuencias necesarias ¿Cuándo hay dolo de
consecuencias necesarias? ¿Cuál es el elemento intelectivo del dolo de consecuencias necesarias? —El sujeto se
representa el hecho típico como una consecuencia segura o necesaria de su acción ¿El elemento volitivo del
dolo de consecuencias necesarias? Que pese a realizar esta representación el sujeto de todas maneras actúa. El dolo
de consecuencias necesarias, la doctrina actual lo asimila al dolo directo, de ahora en adelante se hablará de
dolo directo y dolo eventual, entendiendo que en el dolo directo queda comprendido el dolo de
consecuencias necesarias. Respecto del dolo directo hay que hacer dos precisiones respecto del objetivo,
¿qué lo que debe entenderse por objetivo para estos efectos? —No necesariamente el objetivo final perseguido por
el sujeto, por ejemplo: Douglas mata a su tía Vivian Martha para heredarla, el objetivo de Douglas no es heredar,
desde el punto de vista jurídico penal el objetivo es matar, se toma el objetivo comprendido en el tipo legal. La
segunda precisión que hay hacer respecto del dolo directo es que es irrelevante no tiene ninguna
importancia, vale callampa, la naturaleza de la representación que el sujeto se hace respecto de las probabilidades
de consumar el delito, en consecuencia hay dolo directo aunque el sujeto le atribuya a su acción poca chance de
consumación, escasas de probabilidades de consumar el delito, igual habrá dolo directo si pese a eso actúa y su
objetivo era realizar el tipo legal. Ejemplo: Douglas, se propone a matar a Samuel Patricio, pero solamente dispone
de una pistola como la carabina de Ambrosio, pésima casi nunca funciona, y cuando funciona tiene un alcance de
dos o tres metros, pero a veces, tiene alcance de 20 metros, fabulosa. Con poca fe Douglas dispara sobre Samuel
Patricio creyendo incluso que no pase nada, pero justo la pistola se pone buena y mata a Samuel Patricio. ¿Ese
homicidio se cometió con dolo directo? —Sí, porque lo que prevalece es el objetivo, por sobre las probabilidades
que el autor se atribuya para la consumación. 3.-Dolo eventual: El dolo eventual, que es el más complicado de
todos, el elemento intelectivo el sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia posible de su
actuar, a diferencia del dolo se consecuencias necesarias, se lo representa como una consecuencia posible. El
elemento volitivo es que el sujeto acepta (voluntad de aceptación) el hecho típico para el caso hipotético
de que se produzca. El problema principal del dolo eventual consiste en precisar en qué consiste la
voluntad de aceptación como elemento volitivo del dolo eventual, porque muchas veces el sujeto se representa
el hecho típico como una consecuencia posible, pero no tiene voluntad de aceptación, tiene voluntad de evitación,
confía en que el hecho no se va a producir, ¿cómo saber cuándo habría voluntad de aceptación o no habría voluntad
de aceptación? —En casos en que no hay voluntad de aceptación se responde por culpa, entonces la
doctrina ha elaborado una serie de teorías para proporcionarles a los jueces criterios racionales para que
distingan entre el dolo eventual en que hay voluntad de aceptación de la culpa consciente en que hay
voluntad de evitación y no hay voluntad de aceptación. Esto tiene importancia porque en un caso se
respondería por ejemplo: por homicidio doloso con una pena más alta, que por homicidio culposo. Ejemplo: La
partera practica un aborto riesgoso, tiene cerca de 4 meses de gestación la criatura, la madre ha tenido un embarazo
complejo y la partera se representa que como consecuencia del aborto se produzca la muerte de la madre,
efectivamente se produce la muerte de la madre. ¿Cómo se responsabilizará a esa partera en relación con la muerte,
como autora de homicidio doloso eventual o de homicidio culposo? —La dogmática tiene que cumplir con su deber

57
académico, científico, de proporcionar criterios racionales para poder decidir en uno y otro sentido, se han
propuestos teorías de la representación, de la voluntad, que examinaremos la próxima clase.

14.- Jueves 9 de abril de 2015:

CLASE RESOLUCIÓN DE CASOS.

DOLO Y ERROR DE TIPO

09 DE ABRIL 2015.

JORGE VITAR

1.-Douglas entra a robar a la casa de Samuel Patricio. Entre las cosas que sustrae está una billetera con dinero que
cree pertenecerle a Samuel Patricio, pero que en realidad es de Sebastián Adolfo, quien la dejó olvidada en su visita
del día anterior. ¿En qué tipo de error incurre Douglas y qué influencia tiene a nivel del dolo?

Estamos ante uno de los casos comprendidos en el art. 1 inciso 3ro. Particularmente frente a
un

error en el sujeto pasivo, que para los efectos de la tipicidad subjetiva, no tiene consecuencia

alguna, subsistiendo el dolo.

2.-Douglas se encuentra en una armería y toma una pistola en sus manos, la que parece ser de colección y el
encargado le dice que pierda cuidado ya que no está cargada, sin embargo al apretar el gatillo el arma se dispara y el
proyectil impacta a Samuel Patricio, quien acompañaba a Douglas, causándole la muerte de inmediato. ¿Qué
relevancia tiene determinar si en el caso planteado el error en que incurre Douglas es evitable o inevitable?

La distinción entre error evitable o inevitable cobra relevancia en la medida que en el primero
de

los casos, la culpa subsiste, mientras en el segundo se excluye el dolo y la culpa.

En este caso, puede sostenerse que el error es inevitable, dado el lugar en que se encontraba

Douglas y la información recibida por el funcionario. No obstante, si se alega que el nivel de

diligencia exigido para estos casos es mayor, puede afirmarse lo contrario. La barrera entre

58
ambas

situaciones viene dada por el contexto, y por lo tanto una buena argumentación haría posible

ambas hipótesis.

3.-Douglas, herido y humillado porque Vivian Martha lo abandonó, presumiblemente enamorada de Víctor
Alfonso, simula un intento para que Vivian Martha reconsidere su decisión, enviándole una carta de amor junto a
una caja de bombones, que secretamente había rellenado con un mortal tóxico, con el propósito de causarle la
muerte. Cuando la encomienda llega a la casa de su ex pareja, la caja es recibida por su hermana Jessica Ivette, a
quien le encantan los chocolates. Vivian Martha, quien está decidida a no volver con Douglas, destruye la carta y
come un bombón de la caja, que sólo le produce malestares estomacales horas más tarde, a diferencia de Jessica
Ivette, quien consume todos los restantes, muriendo envenenada. ¿Cómo se debe apreciar la situación planteada en
relación con el dolo en el actuar de Douglas?

Es un claro caso de error en el golpe, que admite sanción bajo el título de una figura homicida

tentada, junto a otra consumada pero culposa. El error no excluye el dolo en la primera
hipótesis

4.-Douglas pone un cojín en el rostro de Víctor Alfonso, cuando éste se encuentra durmiendo en el coche comedor
del tren en el que ambos viajan. Creyendo haberlo matado y para deshacerse de su cuerpo, lo lanza por la ventana
hacia fuera del vagón, pero en realidad Víctor Alfonso no murió producto de la asfixia, sino que a raíz del impacto
que sufre al caer del tren. ¿Cómo debe apreciarse la situación planteada en relación con el dolo en el actuar de
Douglas?

Caso de dolo de weber y sanción bajo la lógica del concurso ideal entre dos figuras penales

59
5.-Patricio y Lorena, encargados de un jardín infantil, retiraron a un menor de un año de edad desde el lugar de
trabajo de su madre para trasladarlo a la sala cuna que se encontraba a cargo de ellos. Por ser la primera vez que el
niño concurría a la sala cuna lloró gran parte del día y frente al insistente llanto, Patricio le tapó la boca con una
cinta adhesiva y luego escribió sobre ella “soy un llorón”, mostrándoselo a sus compañeros, todo quienes se ríen
con la situación. Lorena, sin sacar la cinta, acuesta al niño junto a todos los demás, lo que le provoca una
obstrucción de las vías respiratorias y una asfixia por sofocación, falleciendo horas más tarde al no poder ser
reanimado. ¿Hay dolo o culpa en la conducta de Patricio y Lorena? ¿Por qué?

Se trata de un caso límite sancionable bajo título culposo. Se descarta dolo directo, y en
relación

a la culpa, debe indicarse que el resultado, de acuerdo a los antecedentes, no fue representado
por

los autores y por lo tanto jamás hubo aceptación del hecho. Por lo tanto su actuar no satisface

las exigencias del hecho doloso, y se sanciona a título culposo.

6.-En el mismo caso anterior y tomando como referencia la misma información, suponga ahora que una auxiliar de
la sala cuna les advierte a Patricio y Lorena que el niño podía ahogarse con la cinta en su boca, sin embargo le
responden que no les importaba si le pasaba algo, ya que los tenía demasiado aburridos. ¿Hay dolo o culpa en la
conducta de Patricio y Lorena? ¿Por qué?

A diferencia del caso anterior, acá existe representación y aceptación. A los autores les parece

irrelevante el posible resultado de muerte, lo que permite afirmar al menos dolo eventual.

60
15.- Martes 14 de abril de 2015:
Del dolo (en extenso)

Dijimos que el dolo tenía dos elementos: 1.-El elemento intelectivo: Uno de carácter intelectivo que consiste en
saber que se está realizando las circunstancias objetivas del tipo legal, cuando no se sabe se incurre en un
error de tipo cuyos efectos son la exclusión del dolo y si el error es inevitable, además, se excluye la culpa. 2. El
elemento volitivo: Consiste en querer realizar las circunstancias objetivas del tipo legal, aquí el verbo querer
es un verbo auxiliar, «querer realizar» en este caso las circunstancias objetivas del tipo legal. Este querer se
manifiesta penalmente de distintas maneras, no siempre coincide con el sentido natural y obvio de la
expresión «querer realizar» que uno la asocia con la intención o el deseo de alguien, eso solo ocurre en el dolo
directo, pero no en los demás. (No podemos decir que la partera que realiza un aborto riesgoso en que puede
morir la madre, quiere la muerte de la madre). De acuerdo con el elemento volitivo, el dolo se clasifica en tres
clases: 2.A.-Dolo directo: Cuando el objetivo de la conducta del sujeto es realizar el tipo legal, aquí la palabra y
concepto clave radica en «el objetivo», Ejemplo: Si el objetivo de Douglas es matar a Samuel Patricio y dispara
contra él, actúa con dolo directo. Respecto del dolo directo, hay dos principales problemas que se plantean en la
dogmática penal: 2.A.1.-Primer problema: Un primer problema dice relación con la definición del término
objetivo, ¿Qué se entenderá por objetivo? —Por objetivo no se entiende el objetivo final, Ejemplo: El objetivo
es heredar, debe matar a la víctima para heredar, pero para los fines penales el objetivo es matar, se considera el
objetivo comprendido en el tipo legal ―«El que mate a otro». 2.A.2.-Segundo problema: La segunda precisión
dice relación con la naturaleza de la representación que el sujeto se hace desde su conducta y del curso causal, ¿Qué
ocurre si el sujeto activo se representa a si mismo pocas posibilidades de conseguir el resultado típico? —No
obstante eso, actúa con el objetivo de conseguirlo. Ejemplo: Douglas, cuyo objetivo es matar a Samuel Patricio y
dispara en contra de él en circunstancias que utiliza un arma defectuosa, y sin ninguna fe dispara pero su objetivo es
matarlo, porque tal vez sale la bala y lo mata. ¿Actúa con dolo directo? —Sí. 2.B.-Dolo de consecuencias
necesarias o seguras: El sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia necesaria o segura de su
acción (elemento intelectivo). Ej. Douglas pone una bomba en el avión, su objetivo es matar a su tía para heredarla,
pero él se representa que como consecuencia de su acción va a morir no solo su tía, sino que además morirán todos
los pasajeros. Respecto de los que no son la tía, Douglas actuará con dolo de consecuencia necesaria o segura
porque él se representó estas muertes como uno de los efectos seguros de su acción. Ahora, cuando hablamos de
consecuencias necesarias o seguras lo hacemos en términos humanos, porque los científicos nos dirán
que nada es absolutamente seguro o necesario. Hay algunos que dirán que basta con el elemento intelectivo
para que exista este tipo de dolo, sin embargo la mayoría considera que el elemento volitivo en esta clase de dolo
consiste en que el sujeto actúa no obstante saber que el hecho típico va a ser una consecuencia segura, necesaria de
su acción. 2.C.-Dolo eventual: Aún se discute su naturaleza, no podemos decir que la dogmática ha resuelto
completamente este problema. El elemento intelectivo consiste en que el sujeto se representa el hecho típico
como una consecuencia posible de su acción, como algo que puede ocurrir o también puede no ocurrir. El
elemento volitivo consiste en que el sujeto frente a esta representación, la acepta en su voluntad, hay
voluntad de aceptación de esta consecuencia para el caso hipotético de que ella se produzca. En cambio
en la culpa consciente, no existe voluntad de aceptación por parte del sujeto activo, sino voluntad de
evitación. El problema radica en decidir cuándo y conforme a qué criterios el juez va a estimar cuando el sujeto
actuó con voluntad de aceptación o con voluntad de evitación.

Casos para ayudar a entender las próximas teorías.

61
1.-Primer ejemplo: Partera que realiza un aborto riesgoso, la partera se representa que como consecuencia de
su acción, pueda morir la madre (consecuencia posible). Muere efectivamente la madre, se produce una de las
alternativas posibles, ¿Qué tenía que ocurrir para que la partera respondiera como autora de homicidio doloso y no
solo culposo? —Tendría que haber por parte de la partera voluntad de aceptación. 2.-Segundo ejemplo: Dos
jóvenes de conciertan para robarle a un anciano y necesitan neutralizarlo para adueñarse de las especies, planean
originalmente anudarle el cuello con una correa de cuero para adormecerlo, no matarlo, pero como les parece
riesgoso ese procedimiento cambian el plan y resuelven neutralizarlo golpeándolo con un saco de arena. Para mala
suerte, el saco de arena se rompió, entonces los jóvenes volvieron a su plan original y estrangulan al anciano no con
la intención de matarlo, pero calculan mal y este sujeto muere. Hasta el día de hoy se discute en la doctrina alemana
si los jóvenes actuaron con dolo eventual o solo con culpa consciente.

Pero… ¿En qué consiste la culpa consciente?

Primero que todo, la culpa consiste en la falta del cuidado debido en el ámbito en relación, actúa con culpa aquel
que no actúa con la debida diligencia. Esta puede ser: 1.-Culpa consciente; o, 2.-Culpa inconsciente. 1.-Culpa
consciente: En la culpa consciente, el sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia posible de su
acción, entonces la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual no está en el elemento intelectivo, este es
idéntico en ambas. 2.-Culpa inconsciente: En cambio en la culpa inconsciente el sujeto no se representa el hecho
típico, existe de todas maneras una falta de cuidado.

Teorías para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente.

La dogmática las ha elaborado para ofrecer a los jueces criterios racionales frente a casos complejos para decidir si el
imputado ha actuado con dolo eventual o solamente con culpa consciente. Podemos dividirlas en dos grandes
grupos por una parte están: 1.-Las teorías de la representación; y, por otro lado están: 2.-Las teorías del
consentimiento. 1.-Las teorías de la representación: Son 2, apelan al elemento intelectivo del dolo: 1.A.-
Primera teoría de la representación; y, 1.B.-Segunda teoría de la representación. 1.A.-Primera teoría de la
representación: De acuerdo con una primera teoría de la representación habría dolo eventual si el sujeto se
representa el hecho típico como una consecuencia posible de su acción. Ejemplo: El de la partera y el de los
jóvenes del robo, según esta primera teoría, habría dolo eventual. Esta teoría tiene un trasfondo moralista, porque la
lógica es que si la partera se representó esta consecuencia como algo posible lo que correspondía era que no
practicara el aborto, y si lo hizo no se puede lamentar y tiene que responder dolosamente a título de dolo por
homicidio, esta teoría nadie la defiende porque no sería posible distinguir entre dolo eventual y culpa consciente.
1.B.-Segunda teoría de la representación: Según una segunda teoría de la representación se considera que hay
dolo eventual cuando el sujeto se representa el hecho típico no ya como una consecuencia meramente posible sino
como una consecuencia probable de su acción, ¿Es lo mismo lo posible que lo probable? —No, prácticamente todo
es posible, pero no todo es probable. Esta teoría es la más utilizada, pero el profesor discrepa por distintas razones,
primero por una razón práctica ya que esta teoría no es útil para el juez ya que no se puede establecer fácilmente que
el sujeto se haya representado el hecho típico, otra crítica es que esta teoría, suponiendo que el juez si puede
establecer en qué grado se representó el hecho típico, de todas maneras habría otro problema porque esta teoría
podría funcionar solo para los casos extremos cuando el sujeto se representó de forma muy probable la
consecuencia del acto o se la represento como muy poco probable, el problema está en los casos intermedios,
cuando se representa de manera más o menos probable, estas teoría que apelan a criterios cuantitativos no resuelven
los casos intermedios que son los mayoritarios. 2.-Las teorías del consentimiento: Apelan al elemento volitivo
del dolo. En la evolución historia de la dogmática podemos distinguir 2 etapas: 2.A.-Primera etapa de las teorías
del consentimiento; y, 2.B.-Segunda etapa de las teorías del consentimiento. 2.A.-Primera etapa de las
62
teorías del consentimiento: En una primera que, aunque parezca increíble, los partidarios de la teoría del
consentimiento sostenían que había dolo eventual cuando el sujeto activo no solo aprobaba la realización
del hecho típico, sino que ¡lo aprobaba con entusiasmo y se alegraba! Esto es un completo absurdo y esta
primera faceta de la teoría del consentimiento fue abandonada. 2.B.-Segunda etapa de las teorías del
consentimiento: Las modernas teorías del consentimiento sostienen que hay dolo eventual cuando el sujeto
aprueba, acepta, tolera, consiente, cuenta, se resigna a la realización del hecho típico. El profesor cree que estas
teorías modernas del consentimiento solo reemplazan una palabra por otra, porque estamos tratando de dilucidar
cuando existe voluntad de aceptación y cuando existe voluntad de evitación, de manera que se producirían
tautologías, Ejemplo: Si digo que hay voluntad de aceptación al aceptar la realización del hecho típico, estoy
cayendo en una tautología32, ¿Y cuándo acepta? —Entonces se proponen otro sinónimo, lo acepta cuando lo
aprueba. Todos son términos sinónimos que no dan cuenta del contenido de la voluntad de aceptación.

Teorías alternativas.

3.-La teoría de la indiferencia: Explica que hay dolo eventual cuando al sujeto le es indiferente la realización del
hecho típico, y habría culpa consciente cuando al sujeto no le es indiferente. ¿Este podrá ser un criterio útil para los
jueces? —Se plantea el mismo problema que con la representación, no podemos saber si al imputado le era o no
indiferente la realización del hecho típico, no nos podemos introducir en su fuero interno. Aparte de eso, esta teoría
presenta el mismo problema que la teoría de la probabilidad, salvo en los casos en donde al imputado le es muy
indiferente (dolo eventual) o poco indiferente (culpa consciente) ¿pero qué pasa en el grueso de los casos donde al
sujeto le es más o menos indiferente? —Esos casos quedarían sin solución en los términos de la propia doctrina. 4.-
La teoría de Kauffman: Proporciona criterios más sustantivos para resolver el problema, de acuerdo a esta teoría
existiría solo culpa consciente y habría que excluir el dolo eventual cuando el sujeto pone en práctica su voluntad de
evitación de resultado, no se conforma el sujeto con confiar en que el resultado no se va a producir, sino que el este
realmente toma medidas concretas para evitar la producción del hecho típico, por eso esta doctrina se llama la
puesta en práctica de la voluntad de evitación, si no se pone en práctica será dolo eventual, si se pone en práctica
habrá solo culpa consciente Ejemplo: Una partera inexperta ha realizado pocos abortos y no puede llevar a cabo
este aborto riesgoso, por lo tanto esta llama a otra partera más experimentada y toma toda clase de medidas para
evitar la muerte de la madre. De acuerdo a esta teoría no podemos reprochar a título de homicidio doloso el actuar
de la partera, la tendríamos que culpar por homicidio culposo, porque puso en práctica la voluntad de evitación. El
profesor cree que esta teoría es útil para esos casos en donde se pone en práctica la voluntad de evitación, pero es
débil porque no resuelve siempre los casos inversos en donde no se pone en práctica la voluntad de evitación, esto
para porque a veces a pesar de no poner en práctica la voluntad de evitación de igual manera puede seguir
existiendo culpa consciente y no dolo eventual. Ejemplo: Samuel Patricio y su familia van en la carretera y también
va un camión, éste desesperado trata de adelantarlo pero no puede porque en la vía contraria vienen muchos autos,
en un momento se arriesga y adelanta, pero tiene tan mala suerte que choca con el camión y muere el conductor del
camión ¿Podemos decir que hubo dolo eventual respecto de esa muerte? —Si siguiéramos la doctrina de Kauffman
diríamos que sí, porque ese conductor no solo no tomo las medidas para evitar el resultado, sino que además realizó
una acción riesgosa, pero ¿Podemos decir que en este caso concurre el elemento volitivo del dolo eventual,
podemos decir que había voluntad de aceptación de esa posible muerte? —Pareciera que no, porque si dijéramos
que hay voluntad de aceptación, deberíamos decir que él quería su propia muerte y la muerte de su familia porque

32
La palabra «tautología» puede ocuparse tanto en el contexto de la lógica como en el contexto de la retórica, en este caso el
profesor Mera la ocupa en el contexto de la retórica: En retórica, una tautología (del griego ταυτολογία, decir lo mismo) es una
afirmación obvia, vacía o redundante. Es repetición de un pensamiento expresado de distintas maneras. Algunas veces se le puede
considerar repetición inútil y viciosa.
63
también era posible que se produjera. 5.-Las fórmulas de Frank: De acuerdo con una primera fórmula, Frank
decía que había dolo eventual cuando la representación del hecho típico como segura, no habría detenido
al autor. Esta fórmula es muy poco operativa para los jueces, cómo van a saber que el sujeto se representó el hecho
típico como seguro y que aun así actuó, no se puede introducir en el fuero interno. Una segunda fórmula, decía
que hay dolo eventual cuando la actitud anímica del imputado es «pase lo que pase, yo actúo». Los jueces
no se sienten respaldados con esta fórmula. 6.-La teoría de Roxin: Se inscribe dentro de las teorías del
consentimiento de la voluntad, dice que habría dolo eventual cuando el sujeto adopta la decisión por la posible
lesión del bien jurídico, el sujeto ha decidido lesionar el bien jurídico. Es por eso que Roxin cuestiona la
denominación de este dolo… «Dolo eventual» él dice que lo eventual no está en la voluntad de aceptación, no está
en la decisión, lo eventual está en la contingencia de que el resultado se vaya o no se vaya a producir, pero
habría decisión de lesionar el bien jurídico, claro que esa decisión se refiere a la posible lesión del bien jurídico, pero
está tomada esa opción. Como esto puede parecer un poco abstracto, Roxin aterriza este criterio teórico de
manera que pueda ser aprovechable por los jueces para que resuelvan racionalmente en uno o en otro
sentido, el criterio practico que propone es que hay dolo eventual cuando el imputado ha incluido dentro
de su plan la posible lesión del bien jurídico, porque lo que le interesa al imputado es conseguir su propósito y
asumen el riesgo.

De la culpa chilena para contrastar a las teorías.

Debemos tener en cuenta que nuestro código distingue entre distintas clases de culpas según su gravedad, de esta
manera, la culpa más grave es la imprudencia temeraria, esto es no tomar las mínimas precauciones para evitar la
lesión de los bienes jurídicos, también está la simple negligencia, que consiste en no obrar como habría obrado el
hombre medio. El punto del profesor es el siguiente: Para la legislación chilena, la imprudencia temeraria
sigue siendo culpa y no dolo y consiste en no tomar las mínimas precauciones que una persona tendría
que tomar para evitar las lesiones de los bienes jurídico, entonces el profesor cree que ese criterio (no tomar las
mínimas precauciones) tiene que servir de estándar que contraste en la revisión de todas las teorías.

De los elementos subjetivos del injusto.

El tipo subjetivo se integra con el dolo o la culpa (en caso de ser delito doloso o culposo) y en algunos delitos
dolosos, la minoría, el tipo legal además del dolo exige elementos subjetivos del injusto, que son distintos del
dolo y que tienen que ocurrir adicionalmente a este, están representados por ciertos ánimos o móviles con los que se
realiza la conducta típica, normalmente esto es indiferente, da lo mismo en el homicidio matar por codicia, por
temor o por cualquier razón en particular, sin embargo, hay casos excepcionales en donde el ánimo pasa a ser
relevante, de suerte que si no concurre este animo la conducta no es típica o da lugar a otro delito, por ejemplo en
el hurto se exige el ánimo de apropiación, no basta con sustraer la cosa ajena, sino que tiene que obrar con ánimo de
señor y dueño, incorporarla a su patrimonio. Lo mismo que el ánimo de lucro, o en el abuso sexual se exige el
ánimo libidinoso, porque de manera contraria el ginecólogo cometería abusos deshonestos. Otro caso importante
se presenta en la ley antiterrorista, en Chile los delitos terroristas consisten en delitos comunes grave, como
matar, secuestrar, incendiar, por ejemplo, que se comenten con un determinado fin o ánimo, este será infundir o
provocar temor en la población o en una parte de la población. Ahora, la doctrina atendiendo a la naturaleza de
estos elementos subjetivos del injusto, distingue entre: 1.-Delitos de tendencia; y, 2.-Delitos de resultado
cortado o anticipación punitiva. 1.-Delitos de tendencia: Se habla de delitos de tendencia cuando en el hurto,
por ejemplo, el ánimo de señor y dueño es necesario para la antijuridicidad del hecho, si no existe ese ánimo el
hecho es impune. 2.-Delitos de resultado cortado o anticipación punitiva: Se habla de delitos de resultado
cortado o anticipación punitiva en casos en los cuales, por ejemplo, en el hurto no basta con apropiarse de una cosa
64
ajena mueble, esta apropiación debe ser con ánimo de lucro, es de resultado cortado porque el hurto no exige que el
sujeto activo haya conseguido el lucro, basta con que este haya sido el ánimo, y anticipación punitiva porque se
anticipa la pena no obstante que no se consiguió el lucro, porque el solo hecho del despojo de la cosa ya constituye
una lesión del bien jurídico. Los propios autores reconocen que esta clasificación no tiene mucha
significación.

16.- Miércoles 15 de abril de 2015:

Saldando deudas: Comparación entre el dolo civil y el dolo penal.

Siguiendo con el tipo subjetivo y habiendo ya explicado en que consiste el dolo y en algunos delitos dolosos del
justo o injusto, corresponde ahora estudiar la culpa. Pero antes de estudiar la culpa vamos a hacer una
comparación entre el dolo civil y el dolo penal. Recuerdan ustedes que cuando comenzamos con la explicación
del dolo yo les dije que tenían que apartar de su mente la noción del dolo civil porque no tenía nada que ver con el
dolo penal, entonces ahora vamos a hacer esa demostración. ¿Cómo define el dolo civil, don Andrés, en el artículo
44 C.C? —dice: «Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido
leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo
consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.»
Entonces dice que el dolo es la intención positiva de causar injuria o daño, ¿a quién? A la persona o propiedad de
otro. Entonces, vamos a examinar esta definición y la vamos a ir comparando con la definición de dolo
penal que ustedes ya manejan. En primer lugar, la intención positiva, ¿En el dolo penal existe siempre la
intención de realizar las circunstancias objetivas del tipo legal, de suerte que el que actúa sin esa intención actúa sin
dolo? ¿Es así para el derecho penal? ¿Se equipara la intención con el dolo en el derecho penal? ¿Sí o no? ―Nadie
responde― ¡Me voy a suicidar!, sí estuvimos toda la semana pasada insistiendo en esto. En el dolo eventual, esa
partera que confía en que el resultado no se produzca, que tiene voluntad de aceptación pero el objetivo de ella no
es la muerte de la madre y muere la madre; ¿Podemos decir que la partera, que actúo con dolo eventual, tenía la
intención de matar a la madre? —No pues, la intención coincidiría con el dolo penal directo, pero en el dolo de
consecuencias necesarias y menos en el dolo eventual el sujeto no tiene la intención de producir el resultado. O sea
aquí hay una diferencia muy importante, para el derecho civil en términos de derecho penal el único dolo que
existiría es el dolo directo porque el concepto penal de dolo es mucho más amplio, va más allá de la
intención. Después, intención positiva de causar injuria o daño, el derecho civil por su propia naturaleza es un
derecho de daños, un derecho de reparación, la sanción más importante es la indemnización de los perjuicios; en
cambio en el derecho penal ¿existen solamente los delitos de daño o lesión de los bienes jurídicos? ¿De qué otra
forma se puede afectar los bienes jurídicos, aparte de dañarlos o lesionarlos? —Poniéndolos en peligro, para el de
derecho civil esta noción de peligro es completamente ajena y no es que el derecho civil sea menos que el derecho
penal, sino que tiene una distinta naturaleza. Entonces también encontramos una diferencia en ese aspecto, el
derecho penal no protege solamente los bienes jurídicos de su lesión efectiva, sino que también los
protege de su puesta en peligro. Y por último, intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o
propiedad de otro. Por persona en el derecho civil se entienden los bienes jurídicos individuales, la vida, la
integridad corporal, el honor, la privacidad; en cambio, en el derecho penal, ¿Se protegen solo los bienes jurídicos
individuales, que tienen por titular una persona determinada? —No, en el derecho penal también existen los
bienes jurídicos colectivos como la seguridad del Estado, el orden público, la fe pública, etc. Esto sería

65
otra diferencia. Bueno, esto sería para saldar la deuda de que son conceptos totalmente distintos el dolo civil y el
dolo penal.

La culpa como elemento subjetivo del tipo legal.

Vamos ahora a nuestro tema del día, la culpa como elemento subjetivo del tipo legal. Sabemos los elementos
dolosos: el dolo y elementos culposos: la culpa. Bueno, la culpa históricamente ha sido un poco menospreciada por
la dogmática penal al extremo que se ha manejado la culpa como la hijastra del derecho penal, porqué ¿Quién se
lleva toda la gloria? —El dolo, como un resabio también del machismo, el dolo, como el gran protagonista del tipo
subjetivo dejando a la culpa en un segundo plano, en ese sentido el derecho penal es un poco fálico. Es curioso que
en todas las lenguas romances, español, portugués, alemán, francés, incluso en inglés el dolo pertenece al género
masculino y la culpa al género femenino por eso hacia algunos años yo compuse un poema que se llama Romance del
Dolo y la Culpa donde se explica como el dolo se las arregló para seducir a la culpa; ese no se los puedo recitar
todavía porque implica conocimiento de la dogmática de la tentativa, de la participación que vamos a estudiar el
próximo semestre, sí sigo con ustedes el próximo semestre a fines de semestre ahí sí que les voy a recitar el poema
del Romance del Dolo y la Culpa y a lo mejor el examen va a consistir en identificar los problemas dogmáticos que
aparecen en el poema. Bueno, vamos a la culpa, un primer punto que hay que tratar es el de la punibilidad de
la culpa, en qué casos es punible la culpa. En el derecho comparado existen dos sistemas, en un primer sistema
(que no es el nuestro) hay un paralelismo entre los delitos dolosos y delitos culposos, a cada delito doloso le
corresponde un delito culposo, el mismo hecho típico puede ser realizado con dolo o con culpa; sin embargo,
nosotros pertenecemos al segundo sistema en que los delitos culposos la culpa se sanciona muy
puntualmente. No existe este paralelismo en Chile, la culpa se sanciona solo en los casos especiales previstos por la
ley, como se deduce en los artículos 4° y 10 № 13 del Código Penal. Dicen: «Art. 4°. La división de los
delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales
que determina este Código.», El Código llama a los delitos culposos cuasidelitos, y ¿Qué dice el artículo
cuarto? —Que se castigan los cuasidelitos solo en casos especiales que determina este código, o sea, es excepcional
la sanción de la culpa: «Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 1°. El loco o
demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. 2°. El menor de
dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce
se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. 3°. Derogado.
4°. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por
parte del que se defiende. 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su
cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la
colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de
parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. 6° El que obra en
defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias
expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las
circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera
que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento
en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local
comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos
señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este
Código. 7°. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad
ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro
inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 8°. El que con
ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente. 9°. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un
66
miedo insuperable. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo
de un derecho, autoridad, oficio o cargo. 11. El que obra para evitar un mal grave para
su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias
siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2ª. Que no
exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3ª. Que el mal causado
no sea sustancialmente superior al que se evita. 4ª. Que el sacrificio del bien amenazado
por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a
aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento
del que actúa. 12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa
legítima o insuperable. 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley.». Quiere decir que cometer un delito culposo o cuasidelito es una
eximente de responsabilidad penal, salvo en los casos expresamente penados por la ley. En consecuencia,
todos los delitos contemplados en el Código Penal y en las leyes especiales se sancionan en el caso que se
hayan cometido con dolo; si son realizados con culpa el sujeto queda exento de responsabilidad criminal,
el sujeto queda impune, como una violación culposa, un secuestro culposo, una falsificación de documentos
culposa, etc. quedan impunes. ¿Se puede dar una violación culposa?33—Bueno, veíamos ese ejemplo de Douglas,
verdad, ese ejemplo tan bonito que yo les puse de la fiesta de los bomberos, donde había visto la película, no había
leído a Kant; todo este asunto del que el error fuera evitable, eso sería una violación culposa pero sería impune. En
otro caso, que por ejemplo el hombre tiene dudas si la mujer consiente o no consiente y crea que es un no
diplomático, protocolar, un no coqueto y realmente se estaba resistiendo. Podemos imaginar muchos casos. Una
excepción en que si se sanciona la culpa muy importante, será en delitos contra la vida y la integridad
corporal. Existirá delito culposo sí está expresamente tipificado, en los artículos 490 y siguientes del Código, lo
mismo existen lesiones culposas, homicidios son casos especialmente tipificados; tampoco existe una injuria culposa
por ejemplo. Este es un principio general muy importante. Como anécdota les voy a contar como este pechito hace
unos 8-10 años atrás, me embolsé, cobré muy barato, $5.000.000 (cinco palitos), por un informe de derecho que me
pidió Codelco. Codelco me encargó muchos informes de derecho porque el jefe jurídico de Codelco 34 era muy
amigo mío, entonces cada vez que había un problema me encargaba el informe. Es la forma más fácil que tiene un
abogado de «embilletarse» sin ir a tribunales, sin litigar; a uno le presentan unos hechos y le dicen Señor Jorge esto
será delito o no será delito y uno se sienta hace su informito y más encima ahora les gustan los informitos cortos,
máximo 10 hojitas. En este informito, sin mentirles y sí no es así que se muera mi nieto, me habré demorado en
total más de 6-7 horas, una hora y media o dos para estudiar los antecedentes, que eran cortitos, y lo demás para
escribir; el trabajo más grande fue como llenar 6-7 carillitas, que el problema era absolutamente obvio, y lo aclaré
inmediatamente. El problema era el siguiente: Codelco estaba realizando unas faenas mineras, cerca de la Laguna
Carén, cerca de la salida de Santiago hacia Valparaíso, cerca de Melipilla y Codelco había metido la pata, había
contaminado la laguna, había diseminado gérmenes patógenos, había producido un daño considerable a los
agricultores de la zona y habían dos delitos que le calzaban como anillo al dedo, uno diseminar gérmenes patógenos,
otro contaminar las aguas. Codelco había reconocido que había hecho todo esto, había pedido disculpas, había
ofrecido indemnizar a los perjudicados. ¿Qué pasó? —Pasó que un Senador de la zona y el alcalde de Melipilla
presentaron una querella criminal por estos delitos hacia la salud pública contra los ejecutivos del Codelco. Y me
encargaron a mí el informe del derecho, el informe del derecho podría haber tenido un párrafo, pero habría sido feo
justificar cinco palos con un párrafo por lo que había que ponerle por aquí por allá, doctrina, todo el hueveo porque
resulta que esos dos delitos que se están imputando solo podían cometerse de acuerdo a las reglas generales con
dolo. Y en la querella, el abogado era tan malo, quedaba de manifiesto que lo que estaban imputando era culpa,
decían: imprudencia, imprudencia temeraria, negligencia, falta de cuidado; o sea, estaban achacando culpa y resulta
que esos delitos solo se podían cometer con dolo porque no eran de los casos especialmente penados. ¿Cómo se da
cuenta uno cuando en un caso la ley quiere sancionar la culpa?—Por los términos que se emplean, se emplean el que
hace tal o cual cosa en forma negligente, en forma descuidada, en forma imprudente son esos términos, sí no se dan
esos términos quiere decir que solamente el tipo legal puede ser realizado con dolo. Les cuento huevitos, que el

33
Pregunta de dos compañeros.
34
La Corporación Nacional del Cobre de Chile (Codelco) es una empresa estatal chilena dedicada a la explotación mineracuprífera,
rubro en el que es la mayor compañía del planeta. Codelco opera ocho centros de trabajo, ubicados entre la Región de Antofagasta y
la Región del Libertador General Bernardo O'Higgins; la Casa Matriz se encuentra en Santiago.
67
tribunal declaró inadmisible la querella porque los hechos no eran constitutivos de delito. Esto respecto a la
juridicidad. Ahora, respecto al concepto de la culpa, así como vimos que el concepto de dolo, no tiene nada que
ver el concepto de dolo penal con el concepto de dolo civil, en la culpa el concepto es similar al del Derecho
Civil, completamente similar: la culpa consiste en la falta de cuidado debido en el ámbito de relaciones, la
infracción del cuidado debido o de la diligencia debida en el ámbito de relaciones. Todos tenemos el deber
de ejecutar nuestras conductas con el debido cuidado o con la debida diligencia, sí no lo hacemos incurrimos en
culpa. Ahora, ¿Cuál es el parámetro para apreciar sí una persona observa o no observa el estándar del
debido cuidado o el de la debida prudencia? —El estándar es el del hombre medio, el del buen padre de
familia del Derecho Romano, del Derecho Civil; la medida de la prudencia de la diligencia es la que establece don
Andrés en el artículo 44 CC.:« Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa
leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la
falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración
de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.», entonces lo que tiene que hacer el juez para determinar si un imputado ha actuado o no
con culpa es comparar el comportamiento de este imputado con este modelo ideal, abstracto del hombre medio,
preguntarse si el hombre imputado se comportó como lo hubiera hecho un hombre prudente en la administración
de sus negocios jurídicos. Ahora, en la mayoría, no en todos, pero sí en la inmensa mayoría de los delitos
culposos el tipo legal exige la producción de un resultado, los delitos culposos o cuasidelitos, como lo
llama nuestro código, son por tanto delitos materiales. Se ha discutido hasta la saciedad en la dogmática penal,
cuál es el papel que cumple el resultado, porque la situación es bien curiosa como vamos a explicarlo. Hipótesis A:
Douglas va conduciendo su automóvil infringe un disco pare, choca y muere el conductor del vehículo que venía
manejando bien. No cabe ninguna duda de que Douglas va a ser sancionado como autor de homicidio culposo, se
comportó de manera descuidada infringiendo su deber de diligencia y produjo a raíz de eso la muerte de un tercero.
Hipótesis B: Víctor Alfonso va conduciendo por esa misma calle y hace exactamente lo que había hecho Douglas e
infringe el disco pare, la conducta es idéntica, pero como tiene buena cueva Víctor Alfonso, porque hay algunos que
nacen con buena estrella y otros huevones que nacen estrellados ustedes saben, entonces Víctor Alfonso como tiene
buena estrella hizo lo mismo que Douglas, pero no venía nadie o venía alguien que lo esquivó, en consecuencia solo
le podríamos pasar un parte por la infracción del tránsito, no responde por nada penalmente. Las conductas son
exactamente iguales, el resultado viene dado por una consecuencia azarosa. Entonces, a primera vista parece
irracional que en una te carguen con responsabilidad penal y en otra no, entonces para que consideren la dificultad
que tiene este tema, ¿Cuál es el papel que tiene, para que haya delito culposo, el resultado? —Bueno, no los voy a
enredar con todas las teorías, lo pueden leer de los manuales, porque se ha producido cierta tiranía de la doctrina
mayoritaria en el sentido, de que el resultado cumple un papel seleccionador, basado en políticas de índole criminal,
porque qué pasaría sí los jueces tuvieren que ver en los delitos culposos aquellos solamente con la infracción del
deber regulado y que eso cargara una responsabilidad penal y no importara el resultado, ¿Sería posible castigar a
todas las personas que infringieron el disco pare, aunque no hayan causado ningún daño?, ¿Sería eso sensato? —
Sería eso imposible, por eso se deja que el resultado cumpla un rol seleccionador, en qué sentido, en que se
van a sancionar aquellos delitos culposos, solamente aquellos que acarrean consigo un resultado, que
hayan provocado el resultado o sino quedan fuera del derecho penal.

68
En relación con la conducta.

Ahora, en relación con la conducta, a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos, en los delitos culposos
al sujeto no se le reprocha la realización de la conducta en sí misma, la conducta en sí misma es
completamente lícita, es completamente normal, por ejemplo, conducir un vehículo. Lo que se le reprocha al
sujeto es la forma en que ejecuta su acción, a saber realiza la conducta de manera descuidada infringiendo
el deber de diligencia, el deber de cuidado, eso es lo que se le reprocha no la conducta misma. En los
delitos culposos como son delitos materiales que se exige la producción de un resultado, el tipo objetivo se integra,
lo mismo que los delitos dolosos materiales, con la relación causal y con la imputación objetiva. Respecto a la
relación causal no hay nada que agregar a los delitos dolosos, se establece la relación causal con el mismo
método de la supresión mental hipotética de la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones que a ustedes
tanto les gusto, que manejan absolutamente, no voy a ofenderlos recordándole en que consiste esta teoría, se aplican
lo que es los principios. Respecto de la imputación objetiva, en el fondo, también rige los mismos
parámetros para establecer la imputación objetiva: la creación de un riesgo no permitido, la creación del
peligro creado por la acción, en fin. Ahora, ustedes se van a encontrar respecto a la relación causal y la
imputación objetiva una fórmula que se emplea en algunos manuales, que se emplea la misma idea de la imputación
objetiva: la conexión de antijuridicidad, aquí pongan en alerta las neuronas, no es difícil pero para que entiendan
esto de la conexión de antijuridicidad. En los delitos culposos, si ustedes observan bien, se presentan dos
antijuridicidad; la primera consiste en la infracción del deber de cuidado, sí el sujeto que se pasa una luz roja
o un disco pare está infringiendo el deber de cuidado que le impone el ordenamiento, está realizando un hecho
antijurídico, contra el derecho, este el primer acto anti jurídico del deber de cuidado, que tiene que ver con la acción
que el sujeto realiza. La segunda antijuridicidad en los delitos culposos, radica en la lesión del bien jurídico,
en caso de homicidio culposo se atenta contra la vida de la víctima, no dice relación con la acción sino con el
resultado, que también es antijurídico porque se está infligiendo la prohibición de matar a otro. Estas dos
antijuridicidades, por eso es que se habla de colusión de antijuridicidades, no se presentan de manera
separada, sino que están conectadas entre sí, ¿Cuál es esta conexión? —Esta conexión es lo mismo que la
imputación objetiva que ustedes van a ver, esta conexión consiste en que la segunda antijuridicidad, la del
resultado ―la muerte por ejemplo― tiene que ser imputable objetivamente a la primera antijuridicidad y ¿Cuándo
es imputable la segunda antijuridicidad? —Cuando la muerte (el resultado) es la realización del peligro creado por la
infracción del deber de cuidado. Nadie se los explicará así huevitos porque está clarito. Queda claro entonces que
se trata de dos antijuridicidad, una dedicada a la acción que consiste en infligir el deber de cuidado y la
segunda que se concentra en el resultado que consiste en lesionar el bien jurídico protegido. Estás dos
antijuridicidades tienen que estar conectadas, ¿De qué forma deben estar conectadas? —De una manera
similar a la imputación objetiva de los delitos, ¿De qué manera similar?—De que el resultado de la
segunda antijuridicidad (el resultado de muerte por ejemplo) tiene que ser la realización del peligro
creado por la infracción del deber de cuidado. Ejemplo: Sí Douglas va conduciendo en contra el tránsito y se le
arroja a las ruedas Víctor Alfonso, que pasa un periodo de extrema depresión, salió mal del examen de Penal, lo
abandonó la novia, el padre lo desheredo y se parapeta detrás de un árbol dispuesto a lanzarse a las ruedas del
primer auto que pase ¿Le va importar que el auto vaya contra el tránsito? —Sería demasiado ahuevonado ¿Cierto?,
Entonces Douglas va manejando tranquilamente contra el tránsito y se le arroja sorpresivamente contra las ruedas
un suicida y lo mata, ¿Responde Douglas como autor de homicidio culposo? —Primero, por sentido común uno
no responde si alguien se te lanza a las ruedas, entonces como podríamos argumentar para eximir de
responsabilidad a este conductor que va contra el tránsito, podríamos decir que el resultado producido no
es la realización del peligro creado por la infracción al deber de cuidado. ¿Qué peligro creó la infracción al
deber de cuidado, sí tú vas contra el tránsito? —Chocar a otro auto, atropellar a peatones, pero tú por el hecho de ir
69
contra el tránsito ¿Creas el peligro de atentar en contra de la vida de los suicidas? —Pareciera que no, no hay
imputación objetiva, no hay conexión de antijuridicidad porque el resultado no es por la infracción del deber de
cuidado; la infracción de deber de cuidado creo otros peligros para la vida o integridad corporal de los peatones o de
otros conductores, pero no creo que peligro de matar a un suicida.

De los delitos culposos: La previsibilidad tanto del resultado como de la relación causal.

Siguiendo con el desarrollo de los tipos culposos, tenemos ya el concepto, la forma en que se realiza. Otro
elemento muy importante de los delitos culposos es la previsibilidad tanto del resultado como de la
relación causal, ambos tienen que ser previsibles para el autor. La previsibilidad es muy importante en la
culpa porque es lo que distingue a la culpa del caso fortuito, ¿Cómo define caso fortuito don Andrés? —Al
imprevisto que no es posible resistirse. Un caso fortuito en el Derecho Penal jamás podría ocasionar
responsabilidad penal, por la previsibilidad. Pero no solo el resultado tiene que ser previsible, sino que también
el nexo causal como lo grafica Cury en el texto que ustedes han leído en el caso de un conductor que con uno de los
neumáticos del automóvil pisa una piedra y lanza esa piedra a gran velocidad y da en la cabeza de un peatón y lo
mata, esa muerte ¿Puede ser imputada a título de culpa de ese conductor, aunque fuera contra el tránsito, siendo
imprudente?, ¿Podríamos decir que ese curso causal era previsible? —No, porque el curso causal en el ejemplo es
anormal es insólito y por consiguiente no habría culpa, porque la culpa requiere la conexión del nexo causal.

De los delitos culposos: La evitabilidad del resultado.

Otro elemento de los delitos culposos consiste en la evitabilidad del resultado, para que haya culpa el
autor debe estar en condiciones de poder evitar la culpa, en condiciones fácticas de poder evitar la
producción del resultado, porque el derecho es racional y por tanto solo puede ordenar y mandar conductas que
las personas están en condiciones de realizar, ese es el fundamento de que se exija la evitabilidad del resultado.

El principio de culpa.

Vamos a examinar el último tema respecto a la culpa, que es el Principio de Confianza. Este principio
actualmente es reconocido por la unanimidad de la doctrina. Este principio consiste, en primer lugar, se aplica
en ciertas actividades que se realizan en conjunto o con interacción de otras personas, no se aplica a las
que se realiza en solitario, sino en la que se tiene la interacción de dos o más personas, como por ejemplo, el
tránsito, el tráfico vehicular donde los conductores interactúan con otros conductores, o peatones, etc. Otro
ejemplo en donde se aplica el Principio de Confianza es en las operaciones quirúrgicas donde hay un equipo a cargo
de ella: el cirujano, el arsenalero, enfermera, asistente que manejan las agujas, etc. Entonces qué pasa con este
Principio de Confianza de acuerdo con este principio las personas pueden contar, tienen derecho a contar
con los demás que están interactuando van a comportarse correctamente, que los demás van a contar, van
a cumplir con su deber de cuidado, de diligencia, entonces si la persona confiando que los otros van
actuar correctamente lesionan un bien jurídico, matan a otro por ejemplo, no tienen responsabilidad
penal, porque tenía derecho a confiar en el otro, ahora esto tiene ciertos límites, no se consagra este
principio de forma ilimitada, ¿Cuál será el límite razonable de acuerdo con la lógica? —Siempre que no
haya razones de desconfiar de los otros. Supongamos, que un médico top, neurocirujano de renombre que
atiende en varios hospitales, le toca operar a una persona del cerebro en un hospital que sabe que es como el
hospital de Talca, malo que cambian a las guaguas. ¿Podría exonerarse de culpa este cirujano que actúa en este
hospital de fama de negligente sí se le muere el paciente porque no tomo las precauciones y confió en los demás? —
No, porque ahí no había razones para que se aplicara el principio de confianza y tiene estos límites, si alguien sabe

70
que hay razones de desconfiar de los demás evidentemente no puede aplicar el Principio de la Confianza. Hubo en
Chile hace años atrás, aunque ustedes eran chicos probablemente no se recuerdan aunque cada cierto tiempo lo
vuelven a recordar, un caso interesante que afecto a un ministro de la Corte Suprema que tenía una artrosis severa y
tenía que operarse de la cadera derecha, se interna en una clínica para que le hagan la intervención, en una clínica de
renombre y se equivocaron y lo operaron de la cadera izquierda que la tenía sana, parece chiste y el huevón en vez
de poder sanarse quedó cojo de por vida patuleco el huevón no podía caminar, entonces querella criminal, demanda
civil y fue condenada la clínica y el médico por delito culposo de lesión. Ahí se presenta el Principio de Confianza,
yo no conozco el caso en detalle pero no importa porque seguramente la defensa del médico ocupó el
Principio de Confianza, sí llega y pregunta cuál hay que operar y le dicen la izquierda, tiene que confiar porque hay
profesionales competentes para que le digan algo tan básico como cual cadera. Bueno, este caso me recordó una
canción que había una canción grosera, media picaresca que era: “cirujano, cirujano no me corte el coco sano”,
debería aplicarse por analogía.

¿Alguna consulta sobre la culpa?

¿En qué se distingue el dolo directo del dolo de consecuencias necesarias? 35—Se distinguen básicamente en
que el dolo directo, el objetivo del sujeto es realizar el tipo legal, el tipo legal de Douglas es matar a su tía para lo
cual pone una bomba en el avión donde va la tía con cien personas más. Respecto a la muerte de la tía hay dolo
directo porque su objetivo era directo porque quería matarla ya que quería heredar. Respecto del resto, de los
pasajeros ¿Hay dolo directo?—No porque su objetivo no era matarlos a ellos, sino que dolo de consecuencias
necesarias porque el sujeto se representa que como consecuencia de su acción de poner la bomba, de manera segura
o necesaria va a morir el resto de los pasajeros.

En el texto se da el ejemplo de un pasajero que pone la bomba en un barco y el objetivo era matar a su
víctima, pero obviamente iba a matar al resto de la gente. Entonces el texto decía que el conocimiento de
lo iba a pasar se entendía también como querido.36 —Obviamente, si eso es lo que hablamos la clase pasada del
elemento volitivo del dolo es querer realizar las consecuencias objetivas del tipo legal. En el dolo eventual también
existe normativamente el querer, no el querer popular que la gente lo asimila con objetivo, por eso que esa cita que
tú dices es correcta, porque en el dolo eventual y de consecuencias necesarias se realiza el tipo objetivo, el querer en
tipo normativo no en sentido de objetivo sino que el sujeto lo acepta en su voluntad, de querer realizar. Esto
siempre produce un problema porque en el idioma castellano el querer en su sentido natural y obvio sugiere que es
el objetivo, pero normativamente va más allá del objetivo (también lo comprende), pero también comprende las
consecuencias necesarias y también comprende las consecuencias adoptadas como posibles (dolo eventual), la
partera que practica ese aborto riesgoso ¿desea que se muera la mujer? No, requiere ayuda de otra partera con más
experiencia y se muere, sí ella aceptaba en su voluntad que se muriera la mujer actúa con dolo eventual, o no tomo
las precauciones (para que sea más fácil el caso), ¿Normativamente ella quiere el resultado?—Sí, lo quiere, aunque
no sea su objetivo.

Entonces en el dolo de consecuencias necesarias, lo que sucede es querido en sentido de aceptado pero
no es parte del objetivo37 —Claro, no era el objetivo matar al resto.

En el dolo directo, pese a que sucede, el sujeto lo acepta como querido también. 38 —Sí es el objetivo
obviamente, si objetivamente quería matar a la víctima.

35
Pregunta de una compañera.
36
Pregunta de la misma compañera anterior.
37
Pregunta de la misma compañera anterior.
71
Pero sí muere más gente además de la víctima39 —Sí ese resultado si es querido, aunque no sea el objetivo,
porque se emplea en un sentido más amplio de voluntad de aceptación, en un sentido normativo, es una convención
de la dogmática, en cien años más se van a cagar de la risa de estas cosas así como nos cagamos de la risa de la
dogmática del siglo XVIII, son convenciones de los penalistas que se han puesto de acuerdo con entender ciertas
cosas de una determinada manera.

De la adecuación social o los límites tácitos de los tipos legales

Ahora sí alcanzamos a decir algo de esta institución que en Chile no se le da mucha importancia (no forma
parte de nuestro programa, pero que de todas maneras lo vamos a explicar), que se llama la adecuación social o
los límites tácitos de los tipos legales. Los tipos legales, tienen límites expresos y límites tácitos; los límites
tácitos es interesante; los límites expreso por ejemplo una violación impropia la víctima tiene que ser menor de 14
años, pero los límites tácitos consiste en que las conductas que no obstante encuadrar formalmente en un
tipo legal no trasgreden las valoraciones éticos sociales y socioculturales fundamentales básicas de una
sociedad, esas conductas por mucho que encuadren en el tipo legal hay que entender que quedan fuera
del tipo legal, porque no van en contra de las conductas socialmente respetadas. Por ejemplo, la circuncisión
que la practican ciertas religiones, o etnias como lo hace la raza judía o los árabes de extirparle el prepucio a los
niños recién nacidos, sale sangre, se causa una lesión, sí nos ponemos formalistas hay un tipo legal que dice el que
injiriere a otro, ese es una herida, una lesión, pero a nadie se le ocurriría perseguir responsabilidad penal aunque
fueran leves del médico o padre que ordena la circuncisión a pesar de que sea una lesión ¿Por qué? —Porque los
tipos legales tienen límites tácitos, porque la circuncisión es una conducta socialmente adecuadas, tolerada por la
sociedad. O cuándo se hace agujerito a la niñita recién nacida en la orejita, ahí se le causa un daño a la niñita porque
le sale un poquito de sangre, sobre todo cuando nace un poquito feíta, cuando nace un poquito hinchadita, cómo la
Marianita que va a ser visitada por sus tías va a estar hinchadita, entonces le mandan a comprar aritos, graso error
porque se destaca más la fealdad por comprar a la niñita con el arito de oro bonito, pero a nadie se le ocurría poner
querella criminal. Bueno, para no poner ejemplos tan absurdos, Douglas y Samuel Patricio dos muchachos
veinteañeros de similar fuerza física, se engarzan en una pelea a puñetes por el amor de Sandra Jaqueline, hay
equiparidad de armas, no es que uno sea un pendejo y el otro un gigante, ambos son bastante parecidos, nadie los
obliga a pelear, hay mutuo consentimiento, seguramente se van a causar algún tipo de lesiones aunque sean menores
o menos graves. Le va peor en la pelea a Douglas y va a constatar las lesiones al instituto médico legal y presenta
querella criminal en contra de Samuel patricio, formalmente se ha incurrido en el tipo legal de las lesiones. ¿Cómo
podríamos defender a Samuel patricio? —Una de las defensas, que no tendría mucha cabida en el
ordenamiento jurídico chileno, sería el consentimiento, que estas lesiones fueron consentidas, pero en
Chile no se acepta la justificante del consentimiento donde trata de la integridad corporal, en Alemania sí, pero no
en Chile por nuestra tradición. Entonces, una forma de defender a Samuel Patricio sería la teoría de la
adecuación social, que lesiones en ese contexto con igualdad de armas, con fuerza física similares,
consentidas y que tiene lesiones que no pasan de ser medianamente graves, porque si queda moribundo es
distinto, podríamos decir que es socialmente adecuadas, que no transgreden significativamente las valoraciones
ético sociales y socioculturales fundamentales básicas de la comunidad chilena. Esa era la idea que quería
explicarles de la adecuación social.

38
Pregunta de la misma compañera anterior.
39
Pregunta de la misma compañera anterior.
72
17.- Jueves 16 de abril de 2015:
PAUTA DE RESPUESTAS

CLASE RESOLUCIÓN DE CASOS.

DOLO Y CULPA

16 DE ABRIL 2015. JORGE VITAR

1. A consecuencia de una conducción a exceso de velocidad el automóvil de Ernesto “patina” en una curva cerrada,
arrollando a César, un peatón que cruzaba la calle por un lugar no habilitado al efecto; el automóvil habría
igualmente impactado a César si Ernesto hubiese conducido observado el límite de velocidad exigido.

Analiza la conducta de Ernesto desde el punto de vista subjetivo del tipo.

RESPUESTA: De acuerdo a los criterios de imputación objetiva seguidos en el curso, en este caso existe vínculo
causal entre la acción y el resultado, existe además creación de un peligro no permitido representado por el exceso
de velocidad, pero no es ese riesgo el que se realiza en el resultado, ya que aun sin ese riesgo el resultado habría
tenido lugar, por lo que se debe descartar la imputación a título culposo.

2. Adrián conduce su automóvil respetando el límite de velocidad impuesto por la ley, cuando súbitamente en la ruta
aparece Claudio, un peatón que resulta arrollado por Adrián, quien no logra frenar ni desviar el vehículo, falleciendo
Adrián de manera inmediata en el lugar.

Analiza la conducta de Adrián desde el punto de vista subjetivo del tipo.

RESPUESTA: Se debe descartar la imputación culposa, ya que Adrián no crea un riesgoso permitido, toda vez que
circula en su vehículo dentro del límite de velocidad permitido. Por lo demás en este caso el resultado es
imprevisible (otro requisito de la imputación a título culposo)

3. Sebastián, un conductor, ve el letrero que indica que a continuación el camino presenta una curva peligrosa, pero
no reduce la velocidad confiando en su habilidad de conducción. Al entrar en la curva, pierde el control del
vehículo, chocando de frente con otro vehículo, a consecuencia de lo cual muere Juvenal, el acompañante de
Sebastián.

Analiza la conducta de Sebastián desde el punto de vista subjetivo del tipo.

RESPUESTA: En este caso el hecho sí es imputable a título culposo, ya que existe creación de un peligro no
permitido y es ese precisamente el riesgo que se realiza en el resultado, el que por lo demás es perfectamente
previsible y evitable.

4. Sebastián, un conductor, no ve el letrero que indica que a continuación el camino presenta una curva peligrosa, de
modo que no reduce la velocidad de desplazamiento del vehículo. Al entrar en la curva, pierde el control del
vehículo, chocando de frente con otro vehículo, a consecuencia de lo cual muere Juvenal, el acompañante de
Sebastián.
73
Analiza la conducta de Sebastián desde el punto de vista subjetivo del tipo.

RESPUESTA: Aquí rige lo mismo que para el caso anterior, con la única diferencia que se trata de culpa
inconsciente o sin representación, ya que Sebastián no ve el letrero, infringiendo con ello su deber de cuidado, ya
que en ese caso se trata de un resultado previsible y evitable si hubiera conducido su vehículo dentro del riesgo
permitido.

18.- Martes 21 de abril de 2015:

De la antijuridicidad.

Corresponde ahora, nada más, nada menos que entrar al estudio del tercer elemento del ius puniendi: la
antijuridicidad. El tiempo transcurre inexorablemente, parecía que nunca íbamos a llegar a la antijuridicidad, ¿no
cierto? cuando estábamos en la acción... Pero henos aquí que estamos ahora en la antijuridicidad. Un primer punto
chiquitito tiene un nombre este elemento del delito. Lo correcto, aunque cueste más, es decir «antijuriDIcidad».
Algunos minimalistas, en vez de decir «antijuridicidad», que parece como un trabalenguas un poco, dicen
«antijuricidad», que es como más cortito, pero eso es erróneo en nuestro idioma, porque la antijuridicidad, el
sustantivo del que proviene es «jurídico», si fuera correcto decir «antijuricidad», el sustantivo sería «jurico». Entonces
hay que decir aunque cueste más «antijuridicidad». Bien, ¿en qué consiste la antijuridicidad? —Si ustedes se ven
muy apurados pueden decir la antijuridicidad es lo contrario al Derecho, ¿no cierto? Una conducta típica es
antijurídica cuando es contraria al Derecho, al ordenamiento jurídico. Una definición más técnica, dogmática
de antijuridicidad es la siguiente: La antijuridicidad ―como vamos a ver― es un juicio de valor, de valor
objetivo, de valor unitario que consiste la antijuridicidad en la contradicción que existe entre la conducta
típica por una parte y el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto por el abogado. Hay una
contradicción entre dos extremos entonces, uno es la conducta típica y el otro extremo la comparación es
el ordenamiento jurídico que debe ser considerado como un saber en su conjunto para realizar este juicio
de la antijuridicidad.

De la antijuridicidad como juicio.

En primer lugar es un juicio. Yo ya les dije cuando estudiamos la juridicidad lo que es un juicio en el sentido lógico
de la expresión. Un juicio sabemos es una comparación entre dos extremos, una comparación. ¿Cuáles son los
extremos de comparación en este juicio de valor de la antijuridicidad? ¿Qué es lo que se compara con qué para
concluir o establecer si la conducta típica es contraria a derecho es antijurídica? ¿Cuáles son los extremos de la
comparación? —¿La conducta típica?40 La conducta típica por una parte, la conducta típica. ¿Y por el otro lado?
—El ordenamiento jurídico. Eso es lo que se compara para saber si una conducta es conforme a Derecho o es
una conducta invaliosa, contraria a Derecho. Y es un juicio de valor (...), es un juicio de valor, porque como
consecuencia de este juicio, de esta comparación, entre estos dos extremos, se va a concluir si la conducta es valiosa,
esto es si está acorde, conforme con el Derecho esa conducta, o si por el contrario es invaliosa la conducta, porque
contraría el estado de ordenamiento jurídico. Por ejemplo: Si Samuel Patricio defendiéndose de una agresión
legítima emplea un medio necesario, racional, para defender su vida, y mata al agresor, Samuel Patricio actúa en
legítima defensa y su conducta típica «matar a otro» no es contraria a Derecho, sino que es conforme a Derecho,
está autorizada, en ese caso, por el ordenamiento jurídico. Ahora, este juicio de valor que consiste la
antijuridicidad es de carácter objetivo, en primer lugar, y unitario; entonces, tenemos: 1.-La antijuridicidad
como juicio objetivo; y, 2.-El juicio de valor de la antijuridicidad es unitario. Esto significa que la
40
Respuesta/pregunta de una compañera.
74
antijuridicidad sea un juicio verídico, esto es muy importante desde el punto de vista de la convención dogmática,
porque la culpabilidad, vamos a ver, es un juicio de valor subjetivo. Quien entienda bien la diferencia,
podemos decir que ha captado la esencia de la dogmática penal de la Teoría del Delito. 1.-La antijuridicidad como
juicio objetivo: Entonces, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo, esto significa que lo que se evalúa, lo que
se valora entre el juicio de valor de antijuridicidad es la conducta en sí misma, la conducta per se, la conducta en sí
misma. Eso es lo que valora, la conducta en sí misma, independientemente de su autor. En el juicio de la
antijuridicidad no nos metemos para nada con el autor de la conducta. En el juicio de la culpabilidad ahí vamos a
apreciar si el autor es o no es culpable; si podía o no podía actuar de otra manera. Pero en este juicio de la
antijuridicidad todavía no se valora al autor, sino que la conducta considerada en sí misma. Vamos a
poner un ejemplo para que quede claro este punto: Supongamos que Douglas de 13 años, esto es inimputable,
la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, es inimputable porque tiene 14 años, las personas de esta edad
no son culpables, (...) no pueden ser perseguidos parcialmente ni castigados, solamente se les puede aplicar una
medida de seguridad dentro de la gravedad del hecho. Entonces Douglas, inimputable, agrede, un muchacho fuerte,
agrede a don Samuel Patricio, se le lanza encima con un cuchillo «te voy a matar viejo desgraciado» ¿Samuel Patricio
tendrá derecho a ejercer la legítima defensa? O ¿va a decir mátame no más «hueón» eres inimputable? — ¡Sería
absurdo! ¡Ridículo! Evidentemente, las víctimas de la agresión de los inimputables, pongámonos en el caso de un
loco doméstico, tienen derecho a ejercer la legítima defensa; evidentemente. Y si tienen derecho a ejercer la legítima
defensa quiere decir que la agresión de ese menor o de ese enajenado mental, esa agresión es ilegítima, porque uno
de los requisitos de la legítima defensa consiste en impedir o detener una agresión ilegítima. Si la agresión es
legítima, como un policía en cumplimiento de una orden policial detiene a una persona, el detenido no puede
defender su libertad personal golpeando al policía y arrestarlo, porque esa agresión a su libertad personal era
legítima: Estaba cumpliendo una orden judicial. Entonces, tenemos que si el agredido por un inimputable puede
ejercer la legítima defensa, eso significa que la agresión perpetrada por el inimputable es ilegítima, es antijurídica, es
contraria a Derecho. ¿Por qué? —Porque como la antijuridicidad es un ejercicio de valor objetivo, lo que se
valora para establecer si la conducta es típica, conforme a derecho o no, lo que se valora es la conducta en
sí misma, independientemente de su autor. Si es imputable o inimputable da lo mismo, porque lo que se está
valorando es la conducta per se. No sé si se entiende… Es inimputable, no puede ser procesado, el agredido va a ser
absuelto, porque actúo en legítima defensa. Ese es el primer tema que quería tratar ahora. Ese carácter objetivo que
tiene la antijuridicidad. No hay que ponerse nervioso porque no se considere para nada al autor, porque el autor va a
ser considerado de acuerdo con la dogmática penal, en don convenciones: esta es la convención dogmática
actual, siglo XX, siglo XXI Pero dentro de esta convención la antijuridicidad tiene este carácter objetivo.
2.-El juicio de valor de la antijuridicidad es unitario: Y, en segundo lugar, este juicio de valor es unitario.
También esto es una convención dogmática. ¿Qué significa que la antijuridicidad sea unitaria? —Significa que si una
conducta típica es conforme a Derecho, para el Derecho penal, también va a ser conforme a Derecho para las otras
ramas del ordenamiento jurídico. De acuerdo a esta visión dogmática que establece a la antijuridicidad como un
juicio unitario, no es concebible que una misma conducta sea conforme a Derecho para el tribunal y sea jurídica
contraria al ordenamiento para el Derecho civil, lo uno o lo otro; lo uno o lo otro y respecto de todo el
ordenamiento jurídico. Por eso es que yo insistía cuando me refería con la antijuridicidad en esto de que consiste en
una contradicción ante la conducta típica por una parte y el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. No
solamente en el ordenamiento jurídico penal, sino el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. En
consecuencia, tengo un ejemplo que me gusta a mí: Un piloto civil, un domingo por la tarde, sale a volar, en el
pequeño avión de su club aéreo, y se ve obligado a aterrizar, un aterrizaje de emergencia, porque un pájaro se
incrustó en la hélice, qué se yo, la cosa es que para salvar su vida está obligado eso sí a realizar lo más pronto posible
un aterrizaje porque o si no se va a morir y el único lugar viable que encuentra es una plantación de frutillas, es una

75
plantación preciosa de frutillas que tendrán que ser cosechadas la próxima semana, el dueño ahí se ha sacrificado
para vender sus frutillitas, para mandar a su hijo a la universidad... y este piloto para salvar su vida aterriza en el
único lugar disponible y arrasa y destruye absolutamente esa siembra, arruina al pobre dueño. Ese piloto está exento
de responsabilidad penal, eximido de responsabilidad penal, porque él actúa en estado de necesidad justificada. Es
una causal de justificación, lo mismo que la legítima defensa, las causales de justificación estudian la antijuridicidad.
Si alguien realiza una conducta típica como en este caso daño a la propiedad, ese es el delito, daño a la propiedad,
ese piloto está exento de responder realmente su conducta típica, pero no es antijurídica, no es contraria a Derecho,
porque está autorizada por el ordenamiento, el estado de necesidad justificada que consiste en sacrificar un bien
jurídico de menor valor para salvar un bien jurídico de mayor valor, en el caso de que exista una situación de
necesidad esto es que no se pueda sobrevivir a ambos bienes jurídicos, una situación dramática, no pueden
sobrevivir ambos bienes jurídicos, hay que optar por uno, y obviamente el Derecho autoriza a sacrificar el de menor
valor, los bienes jurídicos no todos valen lo mismo, se pueden sacrificar entonces la propiedad, como en este caso,
para salvar la Vida. Entonces, no cabe ninguna duda ―desde el punto de vista penal― que la conducta típica en este
piloto es conforme a Derecho. Ahora, el pobre parcelero sufrió un daño cuantioso, económico, demanda civilmente
al piloto civil, al piloto para que le repare los daños, responsabilidad extracontractual que ustedes no has estudiado
todavía, supongo ¿Cómo le iría al parcelero con su demanda civil? ¿La ganaría? ¿Nuestros tribunales civiles
condenarían al piloto a indemnizar, a reparar los daños? ¿Sí o no? —De acuerdo a lo que estamos viendo ―carácter
unitario de la antijuridicidad― ¿cómo era la conducta típica para el Derecho penal? ¿Cómo era? —Conforme a
Derecho. Si es un juicio unitario, ¿cómo debe ser para el Derecho civil? —También conforme a Derecho.
También tiene que ser conforme a Derecho. Esta consecuencia dogmática puede parecer injusta, y de hecho es
injusta, pero por la convención dogmática, estamos obligados a llegar a esa conclusión. Algunos autores como
Novoa en Chile, Politoff, en el texto también con cierta ambigüedad han planteado que deben prevalecer los
deberes de solidaridad, pero esas son como variedades, pero no creo que sean aceptables por nuestros tribunales,
porque aparecería este carácter unitario de la antijuridicidad para reforzar esa demanda civil. Lo que yo propongo de
lege ferenda. ¿Saben lo que significa lege ferenda? —No41― ¡¿Pero cómo?! ¿Nunca han escuchado esa expresión? —Lege
ferenda se contrapone a Lege data. Lege data es: La ley que está vigente en el Derecho positivo. Lege ferenda es: La
ley ideal, la que debiera existir. De lege ferenda yo he propuesto ―pero nadie me ha dado pelota― tiene que ser
indemnizado, indemnizado la víctima civil, en este caso de los daños, no obstante que la conducta del piloto sea
conforme a Derecho. Pero no debiera ser indemnizado por el piloto, porque el piloto no ha cometido ninguna
conducta contraria a Derecho. Sería injusto que recayera sobre «A» la responsabilidad civil por los daños. Yo creo
que debiera ser indemnizado por el Estado. Tendría que haber un ítem chiquitito del presupuesto del Estado. ¿Se
desangraría el Estado? —No, porque son hechos muy excepcionales. Mi fundamento es el siguiente: Si es el Estado
es que el autoriza a realizar esos daños, no cierto, sin responsabilidades para su autor, el Estado en el mismo nivel
que autoriza esa conducta perjudicial para un tercero, por autorizarlo está obligándolo a reparar los daños. Los
ministros siempre pondrían el grito en el cielo: ¡Nos vamos a arruinar! Pero cómo se arruinarían, cómo digo son
situaciones extremadamente excepcionales. Bien, entonces el carácter unitario de la Justicia. Vamos a poner un caso,
para adentrarnos en la materia, para ilustrar este carácter unitario de la Justicia y sus consecuencias dogmáticas.
Ustedes por ejemplo van a ver cómo es un concepto muy útil y que nos puede resolver algunos problemas, algunos
problemas importantes. Tienen que concentrarse los huevitos, porque vamos a hacer razonamiento de grado 2. (...)
Vamos a hacer un ejercicio de grado 2, carácter unitario de la antijuridicidad. Pero antes de hacer el ejercicio tengo
que explicar que este carácter unitario de la antijuridicidad no consiste solo, sí principalmente, pero no solo
en que si la conducta es conforme a Derecho, al Derecho penal, también lo es para el resto del
ordenamiento, y de lo contrario, si es contraria al derecho penal también es contraria al resto de
41
Respuesta generalizada de los alumnos.
76
ordenamiento, tiene otra consecuencia, otra secuela, que consiste en lo siguiente: Todas las personas que
intervienen en la comisión de un delito, ya sea como autor, cómplice, instigador, encubridor, en cuáles
son las formas de intervención penal, todas las personas que intervienen en un mismo hecho actúan de la
misma manera desde el punto de vista de la antijuridicidad. No es concebible que el autor actúe conforme a
Derecho y que el cómplice del autor actúe antijurídicamente. Todos actúan de la misma manera desde el punto de
vista de la antijuridicidad. Esa es otra consecuencia de este carácter unitario que tiene la antijuridicidad. Y ahora sí
que les voy a poner el ejercicio dogmático: En el Código de la Justicia militar está regulada la obediencia de vida
o cumplimiento de órdenes superiores. En nuestro sistema jurídico penal militar, el subordinado que comete un
delito cumpliendo la orden impartida por su superior está exento de responsabilidad penal. El subordinado entonces
impune. ¿Quién responde? —El superior. El superior quien dio la orden delictiva, torture a este prisionero, violen a
esta detenida, maten a este otro. El subordinado cumpliendo ciertos requisitos que no viene al caso examinar, no
tiene responsabilidad penal, por obediencia de vida, incluyendo órdenes superiores. En Chile tenemos un sistema
decimonónico antidemocrático de obediencia absoluta. En todos los países democráticos no existe esto, los países
democráticos los subordinados están solo obligados a cumplir las órdenes legales y no las órdenes ilegales y menos
las órdenes delictivas. En Chile, sin embargo, donde estamos atrasados en esta materia, el subordinado está obligado
a cumplir la orden. El Código de Justicia Militar dice aunque la orden sea manifiestamente ilícita, aunque se trate
notoriamente de cometer un delito según el ¿Servicio? Militar el subordinado tiene que cumplir. Nada de decir,
chuta qué pasa con mi conciencia, tiene que cumplir. SI no la cumple, comete el delito de desobediencia militar. El
subordinado es el autor material del delito. El que realiza el ¿tipo legal? —Es el autor material. El superior se llama,
desde el punto de vista de la participación criminal, es un instigador. Un instigador es el que hace nacer en otro
la decisión de cometer un delito. Responde por la misma pena que el autor. Está el autor y los partícipes.
Participes son el cómplice, que coopera, y el instigador, que es el que persuade, el que determina a otro a cometer un
delito. Entonces, autor material e instigador. Se ha discutido cuál es la naturaleza jurídica de la eximente de
que goza el subordinado. Si el subordinado está exento de responsabilidad criminal es porque falta un elemento
del delito. Algunos ―una posición minoritaria― ha sostenido que la naturaleza del eximente es una
justificante, una causal de justificación, una justificante. Esto es que el subordinado actuaría conforme a
Derecho cuando cumple la orden ilícita del superior. La conducta se dice del subordinado no es contraria a
Derecho, sino conforme a Derecho usted está obligado a cumplir la orden, tanto que si no la cumple comete un
delito militar, desobediencia. Aparentemente se trata de un argumento razonable, sin embargo, ha sido rechazado
básicamente por el carácter unitario que tiene la antijuridicidad. Y la razón de ser de esta eximente no sería la
falta de antijuridicidad, no sería que está amparado por una justificante, sino que la razón de ser sería de
la eximente tendría relación con la falta de culpabilidad del subordinado. Porque el subordinado porque si no
cumples ahora, van a caer sobre él las penas del Infierno, lo van a echar del servicio, lo van a meter preso, etc. Pero
lo que me interesa es el argumento que se ha dado para rechazar ese trato de una justificante. El argumento que se
ha dado para decir que el subordinado sí actúa antijurídicamente, sí actúa antijurídicamente el subordinado y que
está exento de responsabilidad penal, porque no es culpable. Como en cualquier otra circunstancia del Derecho ¿Y
por qué será que el subordinado actúa antijurídicamente? Por el carácter unitario de la antijuridicidad. Tenemos un
dato de que el superior responde. El superior es un instigador. Sabemos que responde, si responde penalmente es
porque ha realizado una conducta típica antijurídica, porque si no, no respondería como culpable. Como dato de la
causa tenemos que este superior con esta orden ilícita ha actuado antijurídicamente. Y de acuerdo con el carácter
unitario de la antijuridicidad todos los que intervienen en un mismo delito, todos los partícipes de un mismo delito,
actúan de la misma forma respecto de la antijuridicidad. Si el instigador de manera indiscutible actúa contrariamente
a Derecho, jurídicamente quiere decir que el autor material también actúa antijurídicamente. ¿Bonito razonamiento,
no? Además, tengo otra perla, complementando lo anterior, por lo que les acabo de decir es puntual del punto de

77
vista del carácter unitario de la antijuridicidad. Pero les tengo otra perlita anexa al tema: Imagínense ustedes,
tenemos aquí al superior que le da la orden al inferior, no cierto, por ejemplo para que le dé una paliza a un tercero.
(hueones decididos con brillo) Pero la víctima es macho alfa y se le viene encima (...). ¿Esta víctima está
jurídicamente obligada a aceptar la agresión (...) solamente porque está cumpliendo órdenes? (...) Sería
completamente absurdo. La víctima evidentemente que tiene derecho a defenderse, hay que hacer la legítima
defensa. Y si tiene derecho a ejercer la legítima defensa significa que la agresión es ilegítima, que es el requisito
básico de la legítima defensa, la agresión tiene que ser ilegítima. Entonces por esta otra vía se corrobora lo mismo
que les estoy diciendo que el subordinado actúa antijurídicamente. Pero me contento con que retengan el argumento
primero porque ese hace relación directo con este carácter unitario que tiene la antijuridicidad. Entonces para que
vean ustedes que estas disquisiciones que sea unitario o no sea unitario, coexistente no da lo mismo: Permite
resolver algunos problemas dogmáticos.

Del contenido de la antijuridicidad.

Ahora vamos al contenido de la antijuridicidad. La antijuridicidad se integra con dos clases de desvalores: 1.-
Desvalor de acto o acción; 2.-Desvalor del resultado. Ambos desvalores tienen que concurrir copulativamente
para que la conducta típica sea antijurídica. 1.-Desvalor de acto o acción: Veamos primero en qué consiste el
desvalor de acto o acción. Consiste en la intención de contrariar el derecho, en los delitos dolosos consistente en la
intención de contrariar el derecho. Ese es el desvalor de acto, o sea, tiene un carácter subjetivo. 2.-Desvalor del
resultado: En cambio, el desvalor de resultado también llamado dañosidad social consiste en la lesión o por lo
menos en la puesta en peligro del bien jurídico protegido, en eso consiste el desvalor del resultado. Para que una
conducta típica sea desvaliosa desde el punto de vista del resultado y sea antijurídica es necesario que se
ponga en peligro el bien jurídico protegido. En esto consiste el desvalor del resultado qué técnicamente desde el
punto de vista de la dogmática se denomina antijuridicidad material, cuando a ustedes les pregunten ¿en qué
consiste la antijuridicidad material? —Tienen que contestar que consiste en la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido. De acuerdo con las concusiones dogmáticas la tipicidad se estudia dentro de la antijuridicidad
como desvalor de resultado. Esto es muy importante que ustedes lo comprendan bien. El derecho penal tiene por
finalidad la protección subsidiaria de los bienes jurídicos fundamentales, entonces coherentemente con
esta finalidad del derecho penal, debe exigirse que la conducta típica para ser punible lesione o ponga en
peligro un bien jurídico. El derecho penal no sanciona la pura y simple desobediencia a la norma, si alguien
realiza una conducta típica va a estar desobedeciendo la norma pero eso no es suficiente para incurrir en
responsabilidad penal, en otras ramas del derecho basta con la desobediencia de la norma para incurrir en
responsabilidad penal, si alguien no respeto un rojo en un semáforo aunque no se mate a nadie y no pase nada, esa
persona será igualmente sancionada, pero en el derecho penal no es así porque la pura y simple desobediencia de
la norma no origina por si misma responsabilidad penal. Es necesario que haya una víctima, es necesario que el
bien jurídico de alguien haya sido lesionado o puesto en peligro, si no hay víctima no hay responsabilidad penal, por
eso por ejemplo el incesto ha desaparecido del catálogo de los códigos modernos porque el incesto son relaciones
sexuales voluntarias. Consentidas entre parientes (padre e hijos, hermanos) y no se vislumbra ningún bien jurídico
protegido, sino que se trataría simplemente de una inmoralidad de acuerdo con los estándares mayoritarios o
religioso, lo mismo con la pornografía dirigida a los adultos, tampoco hay algún bien jurídico que se esté
protegiendo, por eso la antijuridicidad material la conducta típica tiene que lesionar o poner en peligro un bien
jurídico. ¿El bien jurídico que es puesto en peligro o lesionado, para que sea considerado como tal es
necesario que sea ajeno? Por ejemplo, en el caso de que yo consuma drogas y me pillan consumiendo

78
alguna cosa, probablemente me van a llevar detenido. Pero, ¿cuál es el bien jurídico lesionado? 42—Bueno,
eso se ha discutido mucho, yo pienso que el caso de consumo de drogas sería inconstitucional castigarlo, en Chile se
sanciona el consumo de drogas en caso muy excepcionales, cuando l consumo se realiza en público o en privado
previo concierto y constituye una falta. En Chile el consumo aun es impune, pero aun en los casos de excepciones
en que se sanciona yo creo que es anticonstitucional porque se está atentando en contra de la libertad personal y de
la autonomía de la persona, se su derecho a trazar su propio plan de vida y de comportarse como le venga en gana,
con el límite de no dañar a los terceros, que no sería el caso sino una autolesión cometida por un adulto responsable
de sus actos a quien el Estado debería reconocer su capacidad de discernimiento, y no creer el Estado que él sabe
más que el interesado y portarse como un hermano mayor o como un padre viejito “no tení que tomar tanto, tonto
hueón, te va a dar cirrosis y vas a dejar huérfanos a tus hijos tonto hueón y no tení que practicar esos deportes de
montañismo hueón, estas exponiendo tu vida, vas a dejar viuda a tu señora hueón. Hueón irresponsable, hueon.
Cada uno, hace lo que quiere si es autónomo. Bueno, entonces estábamos en que se requiere una víctima para que
intervenga el derecho penal, tiene que haber sido afectado el titular de un bien jurídico, ya sea porque le lesionaron
su bien jurídico o porque lo pusieron en peligro, antijuridicidad material. Vamos a revisar algunos casos. Creo
que les conté de este viejito en Rancagua, jubilado con una pensión chiquitita y que para aumentar sus ingresos no
encontró nada mejor que plantar cannabis en el patio de su casa y después se lo vendió a sus vecinos ¿les conté el
caso o no? —Repasémoslos de nuevo desde el punto de vista de la antijuridicidad material. Caso del viejito de
Rancagua: En este caso el informe del ministerio de salud, porque el ministerio tiene que emitir un informe
respecto de la calidad de la sustancia sicotrópica o estupefaciente, porque el objeto material de esta ley son
conductas relacionadas con no cualquier sustancia, sino con sustancias estupefacientes. ¿A qué conclusión llegó el
informe en este caso del viejito? —Llegó a la conclusión de que las sustancias que él había traficado y vendido a los
vecinos, no eran sicotrópicas ni estupefacientes, porque parece que había caído una helada sobre las plantas y la cosa
es que no producían ningún daño a la salud y el bien jurídico protegido en la Ley de drogas es la salud pública. Esto
sucedió a mediados de los 90’ y en ese tiempo no existían las salas especializadas en la Corte Suprema, ahora
probablemente la sentencia habría sido distinta, pero en ese caso condenaron al viejito por dos delitos: el primero
por sembrar cannabis y segundo por tráfico. Yo creo que mal ponderado, porque me parece a mí que en este
caso manifiestamente falta la antijuridicidad material, porque esa conducta típica de sembrar cannabis
reconocida por el imputado, no tenía la capacidad de lesionar y ni siquiera poner en peligro la salud pública,
entonces tiene que existir el desvalor de resultado. Caso del veterinario: En el texto de Politoff aparece el llamado
caso del veterinario ¿gustó caso del veterinario? ¿Alguien podría explicar el caso del veterinario que fue absuelto por
los tribunales holandeses? —Este caso tiene que ver con la fiebre aftosa43, se vacuna al ganado vacuno en contra de
la fiebre aftosa, ustedes que las vacunan consiste en ocular gérmenes patógenos (de la misma infección). Entonces
en Holanda hay un delito en contra de la salud animal, un delito que protege la salud animal, ese es el bien jurídico
protegido. El delito consiste en «el que ponga ganado infectado con ganado sano», en eso consiste la figura delictiva
en contra de la salud animal. Este veterinario se le acabaron las vacunas y paras salvar al ganado infringió la norma
que prohíbe la norma de poner ganado sano con ganado infectado, y los puso deliberadamente en contacto, con
todas las precauciones del caso, porque de esa manera se producía el mismo efecto de la vacuna y en consecuencia
¿se lesionaba el bien jurídico salud animal? Poner en contacto a los enfermos con los sanos producía el mismo
efecto que si el ganado sano hubiese sido vacunado contra la fiebre aftosa. Bueno, los tribunales holandeses con
buen criterio absolvieron al veterinario, porque si bien el veterinario había realizado la conducta típica, esa conducta
42
Pregunta de un compañero.
43
La glosopeda (del griego, γλώσσος glossos, lengua y πεδη peda, pata, pezuña) o fiebre aftosa del ganado es una enfermedad
epizóotica de causa viral, altamente contagiosa, de los ganados bovino, ovino, porcino y caprino, que se manifiesta por fiebre alta y
por el desarrollo de úlceras pequeñas en la boca, llamadas aftas y erosiones originadas de vesículas y flictenas en las pezuñas y
la ubre.
79
no había lesionado el bien jurídico protegido que era la salud animal, y al contrario la había protegido, entonces es
muy importante esto de la antijuridicidad material. Vamos a poner dos casos más que puedan darse en la
realidad. Primer caso: Un primer caso se refiere al delito de sustracción de menores. Consiste, la Ley es muy
escueta, «el que sustraiga a un menor de dieciocho años sufrirá tal pena…» Supongamos que Sandra Jaqueline,
madre de Samuelito Patricito tiene su tuición, ella está divorciada hace 4 años y el niño tiene años. Douglas, el padre
de él tiene derecho de visita, lo recoge semana por medio los viernes a las 8:30 de la noche y lo devuelve a las 8:30
de la noche del día domingo. Esa es la regulación de su visita. Un día lo pasa a buscar a las 8:30 de la noche del
viernes pero no lo reintegra el día domingo, pasa al día lunes y la madre desesperada interpone una denuncia de
sustracción de menores. Pasan cinco día y llega Douglas cagado de la risa ¿te asustaste tonta hueona? —Y la otra
como fiera lo insulta de desgraciado y de que lo va meter preso y, Sandra Jaqueline contrata un abogado y presenta
una querella por sustracción de menores, porque ella tenía la tuición. La sustracción consiste en sacar a una persona
o cosa de la esfera de cuidado o custodia donde se encuentra, desde el punto de vista de la tipicidad pareciera que el
padre realizó la sustracción de menores si la madre tenía la tuición del menor. Sin embargo, en Chile ningún juez
condenaría a Douglas como autor del delito de sustracción de menores, en Alemania sí porque allí el bien jurídico
protegido mediante el delito de sustracción de menores son los derechos tutelares, la víctima sería la madre en este
sentido. En cambio, siempre se ha entendido entre nosotros que el bien jurídico protegido no serían los derechos
tutelares sino la seguridad del menor y, en consecuencia, salvo que el padre tenga un problema mental ¿la conducta
de Douglas sería materialmente antijurídica? ¿Lesionó el bien jurídico de la seguridad del menor? En Chile no hay
duda que ese acto no constituye responsabilidad penal porque faltaría la antijuridicidad material. Estoy tratando de
entusiasmarlos huevitos con la antijuridicidad material, pero los huevitos se resisten. A ver si con este otro
ejemplo recupero mi capacidad de motivación: Este caso es más complicado, para resolverlo tuve que escribir
un libro que se llama hurto y robo. Hay un delito que se llama robo simple con violencia o intimidación y el ejemplo
que vamos a poner se contemplan estos dos medios de comisión alternativos: apropiarse de cosa mueble ajena sin la
voluntad del dueño con ánimo de lucrar, valiéndose de la intimidación, a lo más se producen lesiones menos graves,
es un delito bastante menor en Chile. Este delito de robo simple está sancionado, esto es lo importante para el
ejercicio, 5 años y un día a 20 años de presidio, tiene una pena mayor que el homicidio que va de 5 años y un día a
10 años, todo el mundo reconoce que se trata de una figura pluriofensiva ¿qué quiere decir esto? —Que atenta
contra dos o más bienes jurídicos, en este caso no solo se atenta en contra de la propiedad, sino también en contra
de la libertad de disposición de los bienes, esa es la posición mayoritaria de la doctrina. Yo considero que el robo
simple no solo atenta en contra de la propiedad y libertad de disposición, sino que demás atenta en contra de la
integridad corporal, vamos viendo. Si el robo simple con intimidación solo atentara en contra de la integridad y
libertad de disposición, en el fondo solo se estaría protegiendo el patrimonio porque se trata de la libertad de
disponer de los bienes, o sea que la figura quedaría dentro del ámbito patrimonial y es concebible de acuerdo al
principio de proporcionalidad de las penas que un hecho se sanciona con esta pena que es tan elevada si solamente
se atenta contra la propiedad ¿es razonable pensar eso, que un atentado en contra de la propiedad merezca una pena
más alta que un homicidio? —Pareciera que no, entonces y sostengo y mi opinión ha ido ganando terreno, es la
opinión de la defensoría penal pública, por ejemplo, yo sostengo que lo debido a lo elevado de esta pena de acuerdo
al principio de proporcionalidad, hay que exigir que en el caso concreto e haya incorporado en contra de la
integridad corporal del víctima o a lo menos puesto en peligro, como cuando se utiliza un arma de fuego. Yo
sostengo que si no se pone en peligro la integridad corporal, como cuando se amenaza a la víctima con una arma de
fogueo, creyendo la víctima que se trata de un arma de verdad, yo sostengo que en esos casos no estamos en
presencia de un robo que atente en contra de la integridad corporal sino frente a un hurto que debiera ser un hurto
con agravante, porque la intimidación es un concepto subjetivo y lo que importa es que la víctima se haya sentido
intimidada, de manera que si alguien amenaza a otro con una pistola de fogueo y la victima cree que es de verdad,

80
desde luego que hay intimidación, yo no estoy negando de que en ese caso exista intimidación ,evidentemente que la
hay y en ese caso el imputado realizó el tipo legal del robo simple, pero mi punto es que su conducta no es
antijurídica materialmente, ya que el robo simple implica no solo atentar en contra de la propiedad sino también de
la integridad corporal y manifiestamente si se utiliza una pistola de fogueo no se atenta en contra de la integridad de
la corporal ni psíquica. Los casos anteriores son para que ustedes vean como estos conceptos teóricos y que
parecen abstractos pueden llegar obtener mucha relevancia en la práctica. Ya, entonces tenemos desvalor de
acto y desvalor de resultado, les decía que ambos deben ocurrir copulativamente para que la conducta sea
antijurídica. Vamos a poner ejemplos en que hay desvalor de acto pero falta el desvalor del resultado y otros
casos en que hay desvalor de resultado pero falta el desvalor de acto. ¿Qué me dicen ustedes de la tentativa
absolutamente inidónea? —Esto es: Alguien comienza a ejecutar el delito pero ese delito nunca puedo
haberse consumado, un delito imposible, por ejemplo degollar a una persona muerta y que el homicida creía que
estaba viva ¿Se puede sancionar si él creía que la víctima estaba viva si en realidad estaba muerta? ―No, porque la
misión del derecho penal es proteger un bien jurídico pero en ese caso no había ningún bien jurídico que proteger,
no había antijuridicidad material. Pero ¿Hay desvalor de acto, es decir la intención de contrariar al derecho? —
Evidentemente que la conducta es desvaliosa desde el punto de vista de la acción, él actuó con la intención de
cometer el delito, con la acción de contrariar el derecho, pero su conducta queda impune porque falta l segundo
desvalor que es el de resultado. Por el contrario puede haber desvalor de resultado sin haber el desvalor de la
acción, esta situación se presenta en las causales de justificación, por ejemplo en la legítima defensa: Samuel
Patricio mata a su agresor a Douglas concurriendo los requisitos de las justificantes, lo hace con ánimo de defensa.
En ese caso, si se mató al agresor hay desvalor de resultado, pero Samuel Patricio va a quedar impune porque
falta el desvalor de acto, el sujeto actuó sin la intención de contrariar el derecho, por el contrario él actuó en la
misma dirección de derecho que es proteger los bienes jurídicos.

19.- Miércoles 22 de abril de 2015:

De las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad.
Ayer comenzamos el estudio de la antijuridicidad, el tercer elemento del delito, dijimos que la antijuridicidad es un
juicio de valor objetivo porque se considera solamente la conducta y un juicio de valor. Además en cuanto al
contenido de la antijuridicidad, deben concurrir copulativamente valor de acto o de acción y el desvalor de resultado
y esto la antijuridicidad material. Bien me voy a referir brevemente antes de entrar en las causales de justificación a
las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad, este punto ha sido muy debatido por la doctrina y la
opinión ampliamente mayoritaria que suscribimos es que se trata de elementos claramente diferenciados del delito,
la tipicidad y la antijuridicidad tienen autonomía recíprocamente, sin perjuicio de que la tipicidad sea normalmente
un indicio de antijuridicidad si una conducta es típica lo más probable es que además sea antijuridicidad pero
perfectamente la conducta típica puede no ser antijurídica en dos situaciones: 1.-Primera situación: La primera
cuando sea cubierta por una causal de justificación el que mata otro realiza la conducta ilegal de homicidio pero no
es antijurídica porque está autorizada por el ordenamiento. 2.-Segunda situación: El segundo caso en que una
conducta típica puede no ser antijurídica se presenta cuando no lesiona o pone en peligro ningún bien jurídico
porque en ese caso faltará la antijuridicidad material, pero hay un opinión minoritaria que sostiene que son lo mismo
y que si una conducta es típica entonces también será antijurídica y ustedes se preguntaran qué Boludo sostendrá
eso, no se dan cuenta que alguien puede matar en legítima defensa, sin embargo la fundamentación de esta posición
minoritaria es interesante y se la explicaré brevemente porque se la pueden encontrar en los manuales, la posición
minoritaria sostiene que la conductas típicas son también antijurídicas apelando a una doctrina llamada
de los elementos negativos del tipo, como por ejemplo, el tipo del homicidio «el que mate a otro» eso es lo que
dice la ley los partidarios de la minoraría sostienen que el tipo completo del homicidio no es solamente el que mate a
otro sino que el mate a otro a menos que, concurra una justificante, entonces como leen los partidarios de esta
81
teoría minoritaria todos los tipos legales, por ejemplo el tipo legal del homicidio que solamente dice «el que mate a
otro» ellos los leen «el que mate a otro a menos que lo haga en legítima defensa» a menos que concurra una causal
de justificación, y uno les pregunta: ¿De dónde sacan esa idea tan rara? —Entonces, ellos dicen el legislador por
economía ―porque es una lata― no es necesario porque la justificantes se encuentran incluidas en la parte general
del código penal como eximente de responsabilidad penal, por esto no es necesario que el legislador a cada
momento a cada rato reiterare la justificante es por esto que esta doctrina se llama elementos negativos del tipo,
ellos creen que la justificantes están incluidas en los tipos legales de manera tácita y negativa en consecuencia en esta
posición, en consecuencia de si Samuel Patricio mata a Douglas en legítima defensa, ¿realiza una conducta típica?—
Según esta teoría no, porque el tipo sería el que mate a otro, a menos que concurra una justificante, si ocurre una
justificante entonces no se está realizando el tipo legal. Bueno les advierto que existen estas dos posiciones no se
aplican en la práctica, ya que se adhiere a la teoría mayoritaria.
De las causales de justificación o justificantes.

Las causales de justificación o justificantes, la más conocida, la reina de las justificantes es: La legitima defensa, se
cree la muerte, glamorosa, que sé yo, ustedes tienen que estar emocionados, algunos entran a esta carrera solo para
saber en qué consiste la legítima defensa es un momento estelar este. Bueno, las justificantes, ¿Qué elemento del
delito elimina las justificantes? ¿Qué elemento falta cuando Samuel Patricio mata en legítima defensa a Douglas? —
Cuando uno analiza el tipo legal, si no hay responsabilidad penal es porque falta un elemento del delito? (silencio) :
«¡Pero huevitos si que miechica estamos estudiando!». ¿Cuál de los cuatro falta? — ¡La antijuridicidad huevitos! ¿Por
qué lo dudan? —Se elimina la antijuridicidad. Si la conducta está legalizada por el ordenamiento. ¿Qué son las
justificantes? —Las justificantes son normas permisivas en primer lugar. Aquí ustedes se encuentran con estas
normas, normalmente son prohibitivas, este es un caso de permisivas, autorizan a las personas para realizar
conductas típicas, incluso matar a otro. Las justificantes se acostumbra a clasificarlas en tres categorías atendiendo a
su fundamento. 1.-Primera categoría según su fundamento: En primer lugar está el consentimiento como
justificante, se funda en la ausencia o la falta de interés del titular del bien jurídico protegido, falta de intereses del
interesado, estudiaremos en otra ocasión el consentimiento, les advierto que es una justificante cuyo ámbito de
aplicación es restringido porque no se aplica a todos los delitos sino que solamente a los delitos que protegen bienes
jurídicos disponibles por su titular, ese es el ámbito de aplicación del consentimiento como justificante. 2.-Segunda
categoría según su fundamento: En segundo lugar están las justificantes que se fundan en el interés
preponderante, en todas las justificantes se presenta un conflicto de interés que el derecho resuelve de determinada
manera, por ejemplo en la legitima defensa se presenta un conflicto de intereses en entre el agresor y el agredido,
pero que conflicto de intereses, efectivamente eso es así pero eso no significa que el agresor carezca de todo
derecho, un ejemplo Douglas intenta apropiarse de una cajetilla de cigarros de Samuel Patricio, Douglas es más
fuerte que Samuel Patricio, este no tiene más remedio que dispararle al agresor de su propiedad a Douglas y lo mata
defendiendo su cajetilla ¿Sería razonable concederle derecho a la legitima defensa por una acción tan
desproporcional? —Entonces es por eso que la legitima defensa tiene límites ético sociales, entonces hay un
conflicto de intereses entre agresor y agredido evidentemente, es evidente que la ley protege los intereses del
agredido por sobre los del agresor pero este no significa que no tenga derechos el agresor, por eso se dice que la
legitima defensa se funda en el interés preponderante, por la legislación ético social. Lo mismo ocurre con el estado
de necesidad justificante también se funda en el preponderante, también existe un conflicto entre bienes jurídicos
porque no pueden salvaguardase ambos bienes jurídicos sino que la situación es tal que la supervivencia de un bien
supone el sacrificio de otro, son bienes de distinta jerarquía, se da el de menor valor para que sobreviva el de mayor
jerarquía. (Ejemplo propiedad v/s vida) 3.-Tercera categoría según su fundamento: Justificante que se funda en
la actuación de un derecho, aquí figura el ejercicio legítimo de un derecho, y el cumplimiento de una ley.

82
Legítima Defensa.

Vamos a comenzar con la reina de las justificantes con la legítima defensa, vamos a dar un concepto pedagógico, me
da vergüenza darlo porque es una definición rasca que se saca de los propios requisitos legales: «Obra en legítima
defensa el que impide o repele una agresión ilegitima mediante un medio racionalmente necesario
siempre q el agredido no haya provocado suficientemente la agresión». En primer lugar, nos vamos a ocupar
del fundamento de la legítima defensa; este tema se ha discutido hasta la saciedad. Tres teorías modernas: 1.-
Primera teoría moderna: Famosa durante la primera mitad del siglo 20, sostiene que el fundamento de la legitima
defensa se encontraba en que nadie está obligado a soportar lo injusto. En consecuencia si a una persona lo agreden
ilegítimamente esa persona tiene derecho a defenderse, esta fundamentación que parece a primera vista razonable.
Pero actualmente fue abandonada porque conducía a excesos en una sociedad democrática, garantista de los
derechos humanos. Excesos como la cajetilla de cigarros, de acuerdo a esta teoría deberíamos haber absuelto al
agresor porque nadie está obligado a soportar lo injusto y era injusto apropiarse de la cajetilla evidentemente, por
esa razón se abandonó esta teoría, vamos a ver que el elemento clave dice relación con el medio empleado. El
agredido por muy agredido que sea no puede crear cualquier medio, el medio debe ser necesario y racional y este
requisito no se cumple frente a grandes desproporciones, entre los bienes jurídicos en conflicto. 2.-Segunda teoría
moderna: Una segunda teoría que es la que sigue ―dada por Sergio Politoff― se basa en la necesidad donde el que
se defiende de una agresión ilegitima se encuentra en una situación de necesidad. es que existe otro camino que
ejercer la legitima de defensa y sacrificar bienes jurídicos del agresor. Y esto justificaría la legítima defensa como
justificante, es por esto que el derecho autoriza a defender la necesidad fáctica. 3.-Tercera teoría moderna: Lo que
dice la doctrina mayoritaria ―a la cual Cury adhiere―, sostienen que el fundamento de la legitima defensa es de
carácter práctico en el sentido de que la legitima defensa se justificaría porque el Estado es el que tiene el deber de
defender. Se encuentra el derecho de las personas siempre en cualquier circunstancias en cualquier tiempo o lugar,
el Estado no tiene la capacidad fáctica de defender siempre y en todo momento, para que eso ocurriera nos deberían
pagar guardaespaldas, entonces existiera una imposibilidad de proteger los derechos de las personas, porque sobre
quien pesa el deber constitucional de proteger los bienes jurídicos de las personas, el que tiene ese deber es el
Estado, entonces como no puede cumplir porque no puede, lo que hace el Estado es delegar sus funciones
policiales en los particulares para que sean estos los que ejerzan las defensa de sus derechos y realicen hechos típicos
sobre sus agresores, esta idea de la imposibilidad material del estado de protegernos siempre, no delega todas sus
funciones, solo nos delega sus funciones policiales, no delega en los particulares sus funciones punitivas, el agredido
no pude castigar al agresor, solo puede defenderse.

De los bienes jurídicos susceptibles de ser defendidos y los que pueden ser sacrificados.

Vamos a ver ahora los bienes jurídicos susceptibles por una parte de ser defendidos por el agredido, en legítima
defensa y por otra parte los que pueden ser sacrificados. ¿Qué bienes pueden defenderse y qué bienes pueden
sacrificarse? —Todos, en principio todos. Por otra parte ¿Qué bienes jurídicos del agresor pueden sacrificarse en
legítima defensa? —Todos, en principio todos ―incluso la vida del agresor― pero esta respuesta tan simple debe
matizarse y relativizarse con la exigencia de una cierta proporcionalidad racional, entre los bienes jurídicos en
conflicto para evitar los excesos, pero en principio todos pueden ser defendidos y todos sacrificados.

De los requisitos para que concurra la legítima defensa.

Para observar los requisitos de la legítima defensa tenemos que leer el art. 10 № 4 C.P, que regula la legitima defensa
propia: «Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 4°. El que obra en defensa de
su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera.

83
Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. »; es decir,
tenemos: 1.-Relativo a la agresión: Relativos a la agresión, cómo debe ser, elemento clave. La agresión tiene 4
características. 2.-El medio empleado: Medio empleado, el agredido no debe emplear cualquier medio debe ser un
medio racional. 3.-Un elemento subjetivo: El elemento subjetivo se discute en la doctrina si se requiere o no el
ánimo de defensa por parte del agredido, las posiciones se encuentran dividas en la dogmática nacional y
comparada. 1.-Relativo a la agresión: Tiene que existir una agresión, se entiende por agresión a cualquier hecho,
acciones u omisión que ponga en eminente peligro un bien jurídico, en eso consiste una agresión. La agresión
necesariamente tiene que ser la obra de un ser humano (si me ataca un perro y lo mato, no será legítima defensa)
distinta es la situación si Douglas manda a Nerón su perro favorito en contra de Samuel Patricio ahí si tiene derecho
a ocupar la legitima defensa, en este caso el agresor es Douglas. Esa es la primera observación, debe ser un ser
humano. La agresión debe cumplir las 4 características debe ser: 1.A.-Real; 1.B.-Actual; 1.C.-Ilegítima; y, 1.D.-
No tiene que haber sido provocada por el agredido. 1.A.-Real: La agresión debe ser real, se contrapone a una
agresión imaginaria que existe solo en la mente del supuesto agredido pero que no tienen correspondencia en la
realidad fáctica, en el mundo objetivo, en el mundo real. La agresión debe existir en el mundo fáctico, en
consecuencia en el siguiente ejemplo ustedes me dirán si en ese caso se puede evocar o no la legitima defensa.
Ejemplo: Samuel Patricio está muy preocupado, asustado por la situación en materia de delincuencia, vive en un
barrio apartado, llega tarde, está oscura la calle y se ha comprado una pistola por si las moscas. Sus amigos que le
quieren dar una broma porque es exagerado su pensamiento sobre la delincuencia, por esto la broma consiste en
simular un asalto a su queridísimo amigo Samuel Patricio, grupo encabezado por Douglas, una noche lo esperan a la
entrada de su casa disfrazados de delincuentes con pasamontañas, completamente irreconocibles y «armados» con
pistolas de utilería, lo rodean entrando a la casa y le dicen: «La bolsa o la vida desgraciado entréganos todo weón», y
lo que hace Samuel Patricio es que saca la pistola y se echa a Douglas, los otros se sacan el disfraz y le dicen la
cagaste, por lo que, Samuel Patricio les dice y que iba a saber yo tontos weones. ¿Cómo defender a Samuel Patricio?
—Es formalizado por homicidio. ¿Samuel Patricio actuó en legítima defensa? —No, no porque la agresión no es
real, importa un pito si él tenía como saber si era real o no, la agresión debe existir efectivamente, debe ser real.
¿Estaba en peligro la vida de Samuel Patricio? —No y por lo tanto no actuó en legítima defensa. Siempre se pone
este tema, porque se olvidan que la dogmática tiene un carácter sistemático, se olvidan de cómo le enseñé a nadar a
la Wally y piensan que porque se rechaza la legitima defensa Samuel Patricio será condenado, pero no, no será
condenado, lo absolveremos porque no es culpable porque uno de los elementos de la culpabilidad, el segundo
elemento consiste en la consciencia de la antijuridicidad, el inculpado para ser culpable tiene q haber sabido
que se encontraba ante una conducta típica y en este caso se encontraba errónea, el creía que estaba actuando
conforme a derecho, se llama error de prohibición y si ese error es inevitable entonces será absuelto. 1.B.-Actual:
La agresión debe ser actual, significa que la agresión es actual en dos hipótesis 1.B.1.-Primera hipótesis: Se
presenta cuando la agresión se está realizando, se está cometiendo, cuando está en desarrollo. Ejemplo; Douglas se
abalanza sobre Samuel Patricio y empieza a golpearlo, en ese momento nace el derecho de Samuel Patricio de
defenderse porque la conducta se está realizando 1.B.2.-Segunda hipótesis: En que todavía no ha comenzado a
realizarse, cuando la agresión es Inminente. Significa que está próxima a ocurrir, que está a punto de ocurrir, como
cuando la Jessica le comenta a su hermana Sandra Jaqueline que es inminente que Douglas le pida matrimonio,
quiere decir q está a punto de ocurrir la agresión. Ejemplo Samuel Patricio ve que Douglas viene con un cuchillo
verde gritando «¡te voy a matar desgraciado!», para actuar en legítima defensa ¿Samuel Patricio tendría que esperar
que la acción se realizara? —No, basta con que la acción sea inminente, que esté a punto de sobrevenir. Y eso se
considera por la dogmática que es actual. Sergio Politoff y otros autores tienen un concepto distinto de inminencia
ellos consideran que basta con que la acción sea predecible para que sea inminente. Yo considero que son

84
dos cosas distintas, la previsibilidad con la inminencia, si consideramos esto sería extender demasiado el
campo de la actualidad de la agresión. Por lo tanto la legítima defensa no accede a hechos ocurridos en el
pasado ni a hechos ocurridos en el futuro. Ejemplo de acciones que se encuentran en el pasado, Samuel
Patricio le sacó la mugre a Douglas la semana pasada y se encuentran de nuevo tres días después, Douglas se venga
y le saca la cresta a su agresor de 3 días atrás. ¿Puede invocar legítima defensa? —No, faltaría el requisito de la
actualidad de la agresión. ¿Qué pasaría si Samuel Patricio se encuentra un viernes con Douglas y éste le dice «mira
weón te lo doy jurado, sobre la vida mis hijos y mis nietos que vo’ no llegai mañana a las 12 del día, te mato si o si
antes de esto»? Y Samuel Patricio se preocupa porque sabe que Douglas cumple las amenazas, por lo que va
calladito en la noche a las 2 de la mañana a la casa de Douglas y vacía un bidón de bencina sobre el techo de la casa
y le prende un fósforo y muere Douglas quemado y en consecuencia no puede cumplir la amenaza, descubren a
Samuel Patricio pero se defiende diciendo que actuó en legítima defensa porque si no Douglas lo iba a matar.
¿Puede invocar en el ejemplo Samuel Patricio la legítima defensa? —No porque la agresión no fue actual. 1.C.-
Ilegítima: Debe ser ilegítima, significa que debe ser antijurídica, debe ser contraria a derecho, el agresor no está
facultado para agredir el bien jurídico del agredido de manera que si Douglas golpea al policía que lo está deteniendo
con orden de detención, Douglas no puede invocar la legitima defensa, ya que, falta que la agresión sea ilegítima, en
teoría el policía está actuando legítimamente por tener la orden. Por último un requisito negativo que tiene que
tener la agresión, es que el agredido no tiene que haber provocado la agresión, no tiene que haberla
provocado suficientemente, la ley le niega la legítima defensa al provocador. Provocar es incitar al otro para que
cometa una acción agresiva. Pero como les decía la ley niega la legitima defensa solo en caso de que la provocación
haya sido suficiente, es importante precisar este concepto de la suficiencia. Dos ejemplos extremos. Primer
ejemplo extremo: En un reunión social donde asiste gente importante, Samuel Patricio sabiendo que Douglas es
extraordinariamente vanidoso, dice fuertemente «tú Douglitas erí bastante vanidoso te creí la muerte andai con el
pelo teñido y te hiciste una operancioncita», ante tal provocación Douglas que no tiene muy buen humor se lanza
sobre Samuel Patricio el provocador, y lo golpea muy feo, Samuel Patricio que es karateca se defiende y le causa
lesiones menos graves, racionalmente para protegerse. ¿Podría invocar Samuel Patricio la legítima defensa? ¿Su
provocación fue suficiente para justiciar la agresión de ese tipo? —No fue suficiente. Segundo ejemplo extremo:
En otra reunión social Douglas provocada a Samuel Patricio que es un funcionario público y delante de todos le
dice: «Y vo’ weón erí un corrupto de la peor especie, te hay llevado la plata pa’ la casa y se te las das de santito y eres
el peor de todos» y Samuel Patricio indignado se abalanza sobre su provocador Douglas y le causa lesiones menos
graves, pero Douglas se defiende y le causa lesiones graves a Samuel Patricio, ¿en este caso es suficiente la
provocación? —Es más discutible. Los criterios que ha dispuesto la doctrina para este punto: Politoff y otros
autores sostienen que es imposible determinar objetivamente si la provocación en un caso de terminado fue
sufriente o no suficiente, debe ser un tema que debe quedar entregado a la discrecionalidad del juez y tiene
que ver caso a caso si la provocaciones suficiente o no. Yo discrepo de mi gran amigo Politoff, él dice que
hay que dejarlo entregado al juez, yo creo que la doctrina no puede renunciar a proporcionar a los jueces
de criterios racionales para la aplicación de la ley penal, no basta decir caso a caso, yo creo que hay dos
criterios que nos pueden servir y servir al juez para apreciar en un caso concreto si la provocación fue suficiente o
no. 1.-Criterio de la proporcionalidad: Debe haber cierta proporción entra la provocación y la agresión, para que
sea suficiente. En el primer caso decirle a alguien vanidoso y que ese se lance y produzca lesiones ¿hay proporción?
Evidentemente que no, cuando falta la proporción entonces la provocación no es suficiente. 2.-Criterio de la
razonabilidad: Se apunta a cómo habría reaccionado un hombre razonable un hombre prudente el buen padre de
familia el hombre medio, frente a la provocación. En el segundo ejemplo se puede explicar que un buen hombre
haya tratado de agredir al provocador, es discutible pero ese es el criterio la razonabilidad, cómo habría actuado una

85
persona razonable. Si el hombre medio habría actuado agrediendo entonces quiere decir que la provocación es
suficiente y que el agredido no tiene derecho a ejercer la legitima defensa.

20.- Jueves 23 de abril de 2015:

CLASE RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS Y CASOS.

ANTIJURIDICIDAD. LEGÍTIMA DEFENSA

23 DE ABRIL 2015.

1. Julio tiene un altercado con otro sujeto llamado Andrés, en un centro comercial a raíz de la disputa por un
estacionamiento. Julio le reclama en duros términos que se ha ubicado en un lugar que era esperado por él, llegando
a proferirle insultos y descalificaciones. Andrés reacciona y se lo embiste con la intención de agredirlo con sus
puños.

a) ¿Puede Julio defenderse de dicha agresión y argumentar una legítima defensa en su favor?

Podrá embestir contra Andrés justificadamente en la medida que preceda a su actuar una

Agresión ilegítima. En el caso, la reacción de Andrés resulta ilegítima o no en la medida

Qu se argumente si la disputa puede considerarse o no una provocación suficiente, y así

Habilitar la defensa justificada de Andrés, lo que condiciona si la agresión es ilegítima o no

b) ¿Qué efecto jurídico produciría su acción defensiva?

En caso de configurarse la agresión ilegítima, podría eximirlo de responsabilidad. En su

Defecto, una eximente incompleta.

c) ¿Cambiaría tu respuesta si en lugar de insultarlo, Julio amenaza a Andrés con golpearlo si no sale del
estacionamiento, Andrés reacciona y Julio pretende defenderse?

Si se considera que esta amenaza si constituye una provocación, pues entonces no tiene

Lugar la LD. En caso de no serlo (amenaza de agresión no actual), entonces hay una

Agresión ilegítima y procede la LD.

86
2. Carlos y Daniel han sido enemigos por mucho tiempo. Un día se encuentran en la calle y Carlos se acerca a
Daniel con el fin de darle un abrazo y poner fin a las disputas. Daniel interpreta la acción de Carlos como un intento
de agresión en su contra, reaccionando violentamente y golpeándolo causándole una fractura nasal. Analizando la
licitud o ilicitud de la conducta de Daniel, responde si:

a) ¿existe legítima defensa?

No. La agresión ilegítima debe cumplir con el criterio de realidad. Aquí no hay agresión.

b) ¿tiene influencia su acción sobre el elemento culpabilidad?

Si. En el caso sería imposible exigirle una conducta alternativa, ya que en su situación era

Razonable concluir que podía tratarse de una agresión. Eso lo eximiría de responsabilidad.

c) ¿Podría Carlos, a su vez, reaccionar legítimamente contra la acción de Daniel?

Si, la agresión proferida no es defensiva y por lo tanto satisface los requisitos de la

Agresión ilegítima.

3. César, tras un partido de fútbol amateur muy disputado y no resignado con la derrota sigue a Nicolás, capitán del
equipo vencedor, hasta los estacionamientos para hostigarlo, intentando darle un golpe de puño en el rostro.
Nicolás elude el golpe y saca rápidamente un revólver desde su auto y le dispara a César, a quien impacta en su
pecho y muere de inmediato.

a) ¿Se configura legítima defensa en la acción de Nicolás?

Estamos ante un caso de agresión ilegítima, sin embargo resulta imposible sostener que la

Reacción es proporcional en los términos exigidos por la ley y la dogmática.

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b) ¿Qué efecto jurídico produce su accionar?

Configurar una eximente incompleta de responsabilidad penal.

c) ¿Cuál sería tu respuesta si efectivamente César hubiera golpeado a Nicolás, quien luego lo espera en las
inmediaciones del recinto y lo golpea abordándolo por la espalda para desquitarse de su agresión?

Descartar la configuración de una legítima defensa toda vez que la agresión proferida no

Satisface el requisito de actualidad.

21.- Martes 28 de abril de 2015:

Requisitos para que concurra la legítima defensa (segunda y tercera categoría)

La clase anterior estábamos viendo la legítima defensa propia y sus requisitos, recuerden que también la ley regula la
legítima defensa de los parientes, de los extraños y una figura especial que se denomina legítima defensa privilegiada.
Los requisitos de la legítima defensa propia los habíamos agrupado en tres categorías, primero, la agresión
y sus características, debe ser real, actual, ilegítima y no provocada suficientemente por el agredido; el segundo
requisito, que es el que veremos ahora, se refiere al medio empleado para impedir o repeler la agresión (la
doctrina habla de la reacción defensiva y cómo debe ser); finalmente, existe un tercer requisito que es discutido
es el índole subjetivo, esto es, el ánimo de defensa.

Del medio empleado para impedir o repeler la agresión (segunda categoría de requisito para que concurra
la legítima defensa)

Veamos entonces el segundo elemento, el medio empleado. El art. 10 № 4 del C.P., que regula la legítima defensa,
exige la «necesidad racional del medio empleado» para impedir o repeler la agresión, en consecuencia, el agredido no
puede emplear para defenderse cualquier medio, sino que uno que sea racionalmente necesario, concretamente,
según la definición legal: En primer lugar debe ser necesario, y en segundo lugar debe ser racional. Este
requisito de la legítima defensa es clave porque expresa el equilibro entre la protección de los derechos e
intereses del agredido y del agresor, por eso es que la doctrina dice que éste segundo requisito lo que en realidad
hace es exigir una proporcionalidad racional entre la agresión y la defensa, para evitar, entre otras cosas,
injusticias que podrían producirse en caso de proteger, a modo de defensa, un bien de poco valor sacrificando uno
de valor superior. La doctrina más moderna habla de que la legítima defensa tiene límites ético-sociales, por
lo que el agredido no puede defenderse como le parezca. Y el primero de estos límites, es justamente el de
proporcionalidad para evitar, insisto, desproporción entre los bienes jurídicos en pugna. Además otro límite,
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aunque discutible, se refiere a la subsidiariedad de la legítima defensa, aunque esto aún no es aceptado por la
totalidad de la doctrina. Politoff, por ejemplo, ha sido uno de los que más ha propiciado la idea de éste principio,
¿Qué quiere decir esto? —Quiere decir que el agredido antes de reaccionar en contra del agresor realizando un
hecho típico, lesionándolo o matándolo, por ejemplo, debe procurar proteger su bien jurídico por otros medios
diferentes. Entendemos entonces, por ejemplo, que si el agredido puede encerrarse, para evitar la agresión, eso es
más adecuado que matar al agresor. Por lo tanto, se debe procurar la defensa del bien jurídico evitando la realización
de hechos típicos. Un tema que también se ha abordado respecto al punto anterior es el de la huida. Algunos
plantean que si el agredido puede evitar la agresión huyendo, entonces debe hacerlo. Esto se discute porque hay un
problema de dignidad personal, dado que la huida puede ser deshonrosa o vergonzosa. ¿A qué solución se
ha llegado entonces? —El agredido tiene el deber de huir siempre que sea posible una retirada digna. ¿Cómo sería
una retirada digna? —Nadie lo sabe. Bien, entonces tenemos como límites la proporcionalidad y la
subsidiariedad. Sigamos ahora con los requisitos que debe tener el medio empleado en la legítima defensa: 1.-El
medio empleado debe ser necesario: En primer lugar, el medio empleado debe ser necesario, eso significa que sea
suficiente para impedir o repeler la agresión, por tanto, proteger el bien jurídico puesto en peligro. ¿A qué se
contrapone? —Al exceso, el cual podría ser intensivo o extensivo. Veamos un ejemplo: Supongamos que Douglas,
que va a ser el agredido, es campeón de artes marciales; y su agresor va a ser Víctor Alfonso, un renacuajo, chico,
flaquito, malo para los combos, pero aliñao, y un día se le va encima a Douglas y le grita: ¡Te voy a matar! Y
Douglas, para defenderse le pega un golpe terrible en el cuello y lo deja gravemente herido. ¿Puede Douglas alegar
legítima defensa? —El problema va a estar en decidir si el medio empleado por el agredido era o no necesario,
¿Habían otros medios menos invasivos o perjudiciales para el agresor? ¿Podía Douglas proteger su integridad física
de otra manera? —Pareciera que sí, quizá pudo evadirlo o simplemente detenerlo, ya que él es un campeón de artes
marciales y Víctor Alfonso sólo un debilucho, por lo que pudo defenderse de muchas otras maneras. En ese caso
habría un exceso intensivo en la defensa, que excluiría la justificante del medio necesario y suficiente. Ahora,
evidentemente, para apreciar si el medio es o no necesario, hay que considerar las circunstancias objetivas
en que ocurra, ya que no es lo mismo atacar a un campeón de artes marciales, que atacar a una persona común y
corriente, pero ojo, insisto, sólo características objetivas, como edad, sexo o estado de salud del agredido y del
agresor. Las características subjetivas no se consideran, por ejemplo, las características psíquicas de la
persona agredida. Las circunstancias subjetivas van a ser consideradas, pero en el juicio de valor de la culpabilidad,
o sea, para decidir si el agredido podía o no actuar de otra manera, y si no podía no será culpable. El código dice:
«Necesidad racional para impedir o repeler la agresión», estos verbos alternativos tienen relación con el
requisito de la actualidad que debe tener la agresión. La clase pasada dijimos que la agresión era actual tanto
cuando se encontraba en curso y también cuando era inminente. Hecho ese recordatorio, ¿Cuáles agresiones se
impiden y cuáles se repelen? —Cuando se impide una agresión hablamos de una agresión inminente y cuando se
repele una agresión hablamos de una agresión en curso.

Del problema de las ofendículas.

Vamos a agregar un par de problemas interesantes, uno es el de la ofendículas. Las ofendículas son dispositivos
mecánicos que se activan mecánicamente frente a ciertos estímulos, por ejemplo, los cercos eléctricos o
las trampas. Se discute si éstas calzan dentro de la justificante de la legítima defensa, dado que el propietario
podría decir que sufrió una agresión y que tiene derecho a proteger su propiedad. La doctrina en general las
rechaza, porque son un riesgo para cualquier persona, no sólo para los delincuentes; además algunos dicen
que se opone con el requisito de la actualidad, dado que las ofendículas están diseñadas para responder frente a
cualquier estímulo.

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Del problema del pretexto de la legítima defensa.

Otro problema es el del pretexto de la legítima defensa. ¿Qué significa esto? —Significa que la persona que ejerce el
derecho a la legítima defensa ha dispuesto todo para fabricarse artificialmente una situación de legítima defensa y así
matar al agresor. Es todo parte de una puesta en escena, una planificación. Evidentemente, existe un rechazo total a
ésta situación de pretexto y se niega la justificante.

Del medio racional (seguimos dentro de la segunda categoría de requisitos para que concurra la legítima
defensa)

Sigamos con el siguiente requisito, esto es que el medio no solamente tiene que ser necesario, sino que también
racional. La racionalidad es un principio que exige que el medio empleado por el agredido sea un medio
que habría empleado el hombre medio, el hombre prudente, el buen padre de familia, si es que se hubiese visto
en las mismas circunstancias objetivas del agredido. A eso apunta ésta segunda exigencia.

Del ánimo de defensa (tercera categoría de requisitos para que concurra la legítima defensa).

Finalmente, existe un tercer requisito para emplear el medio, y es el más discutido de todos, a saber, el ánimo de
defensa. La opinión mayoritaria diría que es necesario, vale decir, que el agredido debe actuar con el ánimo
de defenderse. Normalmente, en la práctica, no debiese haber problema, la mayoría actúa con éste ánimo, pero
veamos los siguientes casos, Primer caso: Un joven alemán de 18 años había sido permanentemente abusado junto
a su madre por su padrastro, y éste los humillaba y maltrataba. Él creció con la idea de matar a su padre, y cuando
cumplió la mayoría de edad compró un rifle y lo mató. Luego se acreditó que justo cuando mató al padrastro, éste
estaba a un paso de asesinar a su madre. ¿Habría legítima defensa si examinamos los requisitos objetivos? —Hay
agresión inminente por sobre la madre, una agresión ilegítima y no provocada; el medio empleado pareciera ser
racionalmente necesario para impedir la muerte de la madre, el tema es si actuó o no con ánimo de defender a su
madre, y la respuesta es que no, por ignoraba que ella sería agredida, en consecuencia, no habría ánimo de defensa,
por lo que una parte de la doctrina diría que la legítima defensa no se cumpliría. Otro caso de la jurisprudencia
alemana es el siguiente: Una señora aburrida de su mal marido, decide ponerse detrás de la puerta para golpearle
la cabeza con un sartén para darle una lección por llegar siempre tarde y borracho al hogar. A pesar de esto, en lugar
de entrar su marido, entra un ladrón (todo esto de noche y oscuro), por lo que ella lo golpea sin saberlo y le causa
lesiones. ¿Puede la señora invocar la justificante de la legítima defensa respecto de las lesiones ocasionadas? —Hay
una agresión a la propiedad que es real, ilegítima y no provocada. ¿El medio es racionalmente necesario? —Pareciera
que sí, por lo tanto, la discusión estaría respecto a este elemento subjetivo, vale decir, que exista el ánimo de
defensa, lo que en este caso no existiría. Los partidarios del ánimo de defensa ―que son mayoría― argumentan
con el texto de la ley. El código dice: «El que obra en defensa de su persona», por lo que la proposición «en»,
estaría indicando la finalidad de la defensa, ése sería el gran argumento, pero a mí me parece que la proposición
«en» no necesariamente representa finalidad, dado que también puede representar una circunstancia de
lugar, por ejemplo: «¿En dónde te encuentras?», o de tiempo, por ejemplo: «¿En qué época hubieses deseado
vivir?». Por tanto, no me parece un argumento decisivo, sino más bien débil. Sin embargo, a pesar de que soy
contrario a ésta idea, descubrí un argumento a favor de la posición de exigir el ánimo de defensa. El
argumento consiste en la necesidad racional del medio empleado «para» impedir o repeler la agresión, aquí la ley
emplea la proposición «para», y esta en castellano alude a la finalidad indiscutiblemente. En consecuencia, esa
expresión legal sería un argumento mucho más convincente. Estos casos en los que se discute el ánimo de
defensa son excepcionales, dado que rara vez a una persona se le va a negar la legítima defensa porque en
general esos casos son inexistentes. A pesar de esto, podría llegar a tener relevancia en ciertas situaciones
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especiales, pensemos en el ejemplo de la señora y el sartén; de acuerdo con la opinión mayoritaria la señora no
actuó en legítima defensa, porque su ánimo no era defenderse, entonces, agredió ilegítimamente al ladrón, y en
consecuencia, si el ladrón se defiende y la lesiona éste sí podría alegar la legítima defensa. ¿Es razonable desde el
punto de vista del sentido común? —Pareciera ser que no, pero imaginen cómo esta discusión puede llegar a
repercutir en la realidad. Con esto terminamos la legítima defensa propia, vamos a ver ahora la legítima
defensa de parientes.

De la legítima defensa de parientes.

Debemos atender al artículo 10 № 5 del Código Penal, ya que ahí se consagra la legítima defensa de parientes,
donde está incluido además el cónyuge y otros cercanos. Los requisitos son, en principio, los mismos de la
legítima defensa propia. La diferencia con la legítima defensa propia dice relación con el requisito de la
falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, porque de acuerdo con el № 5, el pariente
tiene derecho a defender a su pariente agredido, aunque el pariente agredido haya sido el que provocó
suficientemente la agresión. Supongamos que un hijo provocó suficientemente una agresión, por lo tanto, no
tiene derecho a ejercer legítima defensa, sin embargo, si su padre lo defiende, este si es capaz de ejercer la legítima
defensa en favor de su hijo. A pesar de esto hay que destacar algo, esto ocurrirá siempre y cuando el pariente
defensor no haya participado en la provocación. Ejemplo: En un pueblucho por ahí están tomándose unos tragos
el padre, con su hijo y un conocido del hijo que invitaron cuando estaban curaos´, sin embargo, dentro de la
borrachera, el hijo empieza a molestar a su amigo y le dice: «Bien buena moza tu mujer ¡ah!, y no es muy selectiva,
no se hace na’ de rogar, no es muy selectiva, aquí se le han conocido a varios». Éste entonces (el amigo),
reaccionando frente a esa provocación lo agrede. Hasta ahí entendemos que el hijo no puede actuar en legítima
defensa porque fue él quien provocó la agresión de su amigo al molestarlo con su señora. El padre a pesar de
escuchar, se sigue tomando su trago, pero cuando se ponen a pelear defiende a su hijo y le causa lesiones leves al
amigo. ¿Puede el padre decir que actuó en legítima defensa de su hijo? —Debemos determinar si tuvo participación
en la provocación. ¿Sabía que su hijo estaba provocando al amigo? —Si sabía, estaba escuchando, pero lo que la ley
exige para excluir es que el pariente defensor haya tenido participación en la provocación, si no la tuvo, si puede,
aunque haya tenido conocimiento de la provocación, por lo que no basta el conocimiento. En definitiva, en éste
caso, el padre su podía defender a su hijo.

De la legítima defensa de extraños.

Veamos por último la legítima defensa de extraños que está contemplada en el artículo 10 № 6 del Código Penal.
Aquí lo que se hace es actuar en la defensa de un extraño y los requisitos son los mismos que en la
legítima defensa de parientes, vale decir, tampoco se debió participar de la provocación, sin embargo,
aquí lo interesante es que expresamente por primera vez la ley exige un requisito subjetivo que consiste en
que el tercero defensor del extraño no tiene que haber actuado impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegítimo. Caso hipotético (este ejemplo no fue dicho así en clase, los nombres de los
personajes han sido cambiados deliberadamente por el transcriptor): Supongamos que Sergio Coderch está
agrediendo a Paco ilegítimamente. José Pablo Patiño va a ser el defensor de Paco, pero resulta que José Pablo
Patiño odia al agresor (Sergio Coderch), porque le quitó la novia de mala manera con trucos de filosofía. Entonces,
van por la calle, en un parque, y José Pablo Patiño ve que Sergio Coderch le está sacando la cresta a Paco. Paco es
medio debilucho, entonces José Pablo Patiño, que es fuerte como Putin, interviene y defiende a Paco empleando un
medio racionalmente necesario. ¿Puede invocar Patiño legítima defensa? —El fiscal debería decir que Patiño actuó
por venganza o resentimiento porque Coderch le quitó la novia. ¿Parece sensato excluir de la legítima defensa al
tercero porque tiene diferencias en contra del agresor? ¿Debiera eso importar si alguien está siendo agredido si
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finalmente se está defendiendo a alguien? —Se discute mucho este requisito subjetivo y unánimemente se lo
reprueba, porque lo importante es que los bienes jurídicos puedan ser protegidos, puedan ser defendidos. La
solución práctica que ha encontrado nuestra jurisprudencia (y que generalmente acoge la legítima defensa a pesar de
que haya un sentimiento de venganza o resentimiento) es conceder la legítima defensa si éste obra con ánimo de
defensa, aunque coexista con el otro ánimo de venganza. Además, hay otro argumento doctrinal para conceder la
legítima defensa, el cual es de carácter político-criminal, pues se dice que ese requisito desincentiva que los terceros
actúen en legítima defensa de otros, lo que es un argumento algo irreal, porque casi nadie está en conocimiento de
dicho requisito.

22.- Miércoles 29 de abril de 2015:

De la legítima defensa dentro de la clasificación general de las justificantes.

Estábamos estudiando la legítima defensa como causal de justificación, esta se funda en el interés preponderante, al
saber eso, estamos en condiciones de comprender mejor la ubicación sistemática de la legítima defensa dentro de la
clasificación general de las justificantes. Dijimos que se fundaba en el interés preponderante en el sentido de
que en el conflicto de derechos de intereses que se produce entre el agresor y el agredido, el ordenamiento
hace prevalecer el interés del agredido por sobre el interés del agresor, pero no lo hace prevalecer en términos
absolutos porque la legítima defensa tiene límites ético-sociales que se manifiestan en su segundo requisito «la
necesidad racional del medio empleado».

De los límites ético-sociales que tiene la legitima defensa.

¿Cuáles son los límites ético-sociales que tiene la legítima defensa? —1.-La proporcionalidad; y 2.-La
subsidiariedad. 1.-La proporcionalidad: Tiene que haber cierta proporción racional entre la agresión y la
reacción defensiva, no se permite la legítima defensa cuando hay una gran desproporción entre el bien jurídico
sacrificado por el agresor y el bien de mucho menos valor del agredido. 2.-La subsidiariedad: Respecto a la
subsidiariedad significa que el agredido hasta donde le sea posible debe procurar defender en su persona derechos,
sin necesidad de tener que realizar hechos típicos sobre la persona del agresor.

Tipos de legítima defensa según nuestro Código Penal.

El código distingue 4 clases de legítimas defensas: A.-La propia; B.-La de parientes; C.-La de extraños; y, D.-La
privilegiada. Los requisitos de las 3 primeras son básicamente los mismos, a saber: La agresión ilegitima, y la
necesidad racional del medio empleado. B.-La de parientes: En el caso de la legítima defensa de parientes, se
presenta la particularidad de que se autoriza aunque el agredido haya sido el que provoco suficientemente la
participación con la única limitación de que el pariente defensor no haya participado en la provocación. C.-La de
extraños: En la de extraños, vemos que por primera vez el código introduce un elemento de carácter subjetivo, ya
que, el que ejerce la defensa no tiene que estar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo. D.-La
privilegiada: Nuestro código, introduce esta curiosa figura, que consiste en que la ley presume legalmente, es
decir, con posibilidad de pruebas contrario, presume que existen los requisitos de la legítima defensa en
los dos casos o supuestos que regula. Aunque la ley hable en general de los requisitos de la legítima defensa, la
doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que en verdad lo que se presume legalmente no son todos los
requisitos sino que solo uno de ellos: la necesidad racional del medio empleado, y esta presunción legal se aplica
a cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, aunque se mate.
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Casos donde se aplica la legítima defensa privilegiada.

1.-El primer caso: «El rechazo del escalamiento a los lugares que señala la ley». ¿Qué es lo que se entiende
por escalamiento? —La ley se remite al Art 440 № 1 C.P.: «Art. 440. El culpable de robo con fuerza en
las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus
dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el
delito: 1°. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de
puertas o ventanas. 2°. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido
substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3°. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a
favor de nombres supuestos o simulación de autoridad. ». Escalamiento consiste entrar a un lugar por
vía no destinada al efecto, la única vía destinada al efecto, en principio es la puerta y la segunda hipótesis consiste en
ingresar al lugar mediante forado (agujero) o ingresar mediante rompimiento de puertas o ventanas. Entonces, se
presume la necesidad del medio empleado cuando se rechaza el escalamiento a un lugar habitado (vivienda,
departamento u oficina) sea que el escalamiento se produzca de día o de noche, se rechaza el escalamiento y se
presume que se actuó en legítima defensa. En el caso del rechazo al escalamiento a lugares no habitados (locales o
recintos industriales), ahí se aplica esta presunción solo si el escalamiento se produce de noche. Ejemplo: Samuel
Patricio, dueño de casa, en plena noche siente unos ruidos en el primer piso de su casa y baja con una pistola porque
sospecha que puede ser un ladrón, efectivamente encuentra a Douglas en el living y lo mata. Douglas había entrado
por una ventana que estaba abierta. En este caso se presumiría que ese dueño de casa actuaría en legítima defensa y
no tendría que probar que empleó un medio que era necesario ni que empleó un medio que era razonable, en eso
consiste el «privilegio». Ha sido criticada la legítima defensa privilegiada por nuestra doctrina, esta que existe
desde el código original, fue ampliada en 1992 por nuestro legislador democrático, originalmente la legítima defensa
privilegiada se refería solo al rechazo del escalamiento en un lugar habitado y siempre que fuera de noche, hasta ahí
llegaba la presunción legal de que había legítima defensa. Se critica mucho porque se presta para abusos, representa
una desvalorización al derecho a la vida, pero la crítica fundamental que se le hace a esta institución es que
desnaturaliza, distorsiona la esencia misma de la legítima defensa, porque el requisito de ésta consiste en que el
agredido no puede emplear cualquier medio, no puede excederse sino que puede emplear un medio que sea
suficiente considerando las circunstancias objetivas y un medio que hubiera empleado un hombre racional, en
cambio aquí se concede una verdadera licencia para matar. Se amplió ya que coincidió la vuelta a la democracia
con una crisis subjetiva ciudadana de inseguridad nacional que subsiste hasta el día de hoy, en ese contexto es que se
amplió la legítima defensa privilegiada, no es tan raro que haya coincidido, porque las dictaduras se encuentran
empeñadas en mantener el orden y la seguridad entonces la delincuencia común es minimizada y ellos controlan los
medios de comunicación, en cambio cuando hay libertad se sabe lo que está pasando en cuando a la delincuencia.
Ejemplo: El ejemplo principal era el del honesto comerciante que era asaltado por los maleantes y usaba una pistola
que tenía en el cajón para defenderse, de manera que él disparaba, lo normal era que este comerciante fuera a parar a
la cárcel mientras esto se investigaba, pasando meses y meses hasta años en prisión preventiva. Entonces se justifica
ampliar la legítima defensa privilegiada para que este sujeto no pasara un día en prisión. El profesor cree que si lo
que se estaba argumentando para ampliar esto era una deficiencia en el sistema procesal penal (probar que existiera
la legítima defensa), lo que correspondía era modificar el proceso penal, regular de otra forma la prisión preventiva,
pero lo que no procedía era desnaturalizar este elemento de la legítima defensa, cuyo elemento central es la
necesidad racional del medio empleado, esto debe probarse siempre para evitar excesos, o si no estaríamos en la ley
de la selva. 2.-El segundo caso: «Cuando se impide o se trata de impedir la consumación de los graves
delitos que se señalan»: Los delitos son los siguientes: El que impide o procura impedir la consumación de un
secuestro, de una sustracción de menores, de una violación, de un homicidio simple o calificado o de un parricidio,
se presume que emplea un medio necesario y racional aunque se haya excedido.

DUDAS HACIA EL PROFESOR

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No se entiende el principio de solidaridad mínima, ¿Es solo en caso de que el agresor sea imputable? —NO, el
principio de solidaridad mínima está destinado al principio de la subsidiariedad y de la proporcionalidad, por eso es
un principio ético-social, en el hecho de que por muy agredido que tú seas, tú no tienes que tener por primera
opción ejercer la legítima defensa, debe ser solidario con el agresor.

¿La agresión tiene que ser necesariamente dolosa? —NO, también hay derecho a la legítima defensa respecto a
lesiones culposas. Ej. La situación del ciclista.

¿La agresión, sabemos que tiene que ser ilegitima, pero necesita ser típica? —NO, basta con que sea
antijurídica. Ejemplo: El hurto de uso, aquí no existe el propósito de adueñarse de la cosa sino solo usar la cosa
temporalmente reconociendo dominio ajeno.

¿Qué pasa en los casos en que la agresión ha cesado, pero que subsiste el peligro del bien jurídico del
agredido? —El ejemplo del texto es el del dueño de una cosa, que va persiguiendo al ladrón. En ese caso la
doctrina dice que la agresión se consumó cuando el ladrón se apropió de la cosa, cuando salió de la casa, pero el
dueño tiene derecho a ejercer la legítima defensa porque la agresión si bien esta consumada no está agotada porque
subsiste el peligro para el bien jurídico, entonces si el dueño le da alcance al ladrón y se lo quita a la fuerza
causándole lesiones leves, estas agresiones están justificadas porque la agresión principal no está agotada y el peligro
del bien jurídico estaría aun en peligro, en esos casos la agresión seguiría siendo actual. Al profesor le parece que en
este ejemplo se trata de un falso problema, porque cree que la apropiación no se ha consumado ya que en el hurto
se consuma cuando el ladrón se encuentra en condiciones fácticas de disponer de la cosa y mientras no pueda
disponer hay que entender que no hay apropiación consumada. En este caso para el profesor hay solo tentativa,
pero no hurto consumado porque si va arrancando, no se encuentra en condiciones de disponer de la cosa.

Diferencia entre la antijuridicidad formal y material.

Tenemos a: 1.-La antijuridicidad formal; y, 2.-La antijuridicidad material. 1.-La antijuridicidad formal:
Contradicción entre la conducta típica y el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. 2.-La
antijuridicidad material: También llamada dañosidad social, es la acción o puesta en peligro del bien jurídico.

23.- Jueves 30 de abril de 2015:

CLASE RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS Y CASOS.

ANTIJURIDICIDAD. LEGÍTIMA DEFENSA

30 DE ABRIL 2015. JORGE VITAR

1. Un grupo de niños concurre con cierta frecuencia a la casa de Samuel Patricio a arrojarle piedras a sus ventanales
quebrando sus vidrios. Un día que los menores se aprestaban a repetir la práctica, teniendo piedras de gran tamaño
en sus manos, son advertidos desde el interior de la casa por Samuel Patricio, quien para impedir la acción apunta a
uno de los niños con su arma de fuego y le dispara, impactándole en uno de sus hombros dejándolo gravemente
herido, mientras los demás del grupo huyeron despavoridos, logrando así evitar que se consumara un nuevo ataque
a su vivienda. ¿Se elimina la antijuridicidad en el actuar de Samuel Patricio? ¿Por qué?

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No. En este caso debe descartarse la configuración de la legítima defensa ya que Samuel

Responde desproporcionadamente a la agresión de los menores. En particular puede

Discutirse la existencia de una respuesta racional y proporcionada, considerando los

Hechos del caso.

2. Douglas se encuentra realizando compras en un centro comercial, cuando un niño de tres años, mientras viajaban
en la escalera mecánica, comienza a golpear repetidamente con su pie en las piernas de Douglas, quien muy
ofuscado por la situación y junto con recriminar a los padres del niño, golpea con su mano al menor en el rostro
dejándolo seriamente lesionado. ¿Puede defenderse Douglas afirmando que actuó en legítima defensa para hacer
frente a la agresión de que era objeto por parte del niño? ¿Por qué?

En este caso impera respecto de Douglas un deber de elusión. No puede considerarse que

El actuar del menor constituía una agresión ilegítima en sentido estricto. En particular, no

Existe provocación suficiente ni respuesta racional por parte de Douglas, quien pudo

Eludir la acción o tomar un curso de acción diferente.

3. Samuel Patricio pasea por un parque cuando aparece un sujeto que lo apunta con una pistola de colores
llamativos. Para evitar que el sujeto le dispare, Samuel Patricio corre hacia él trenzándose en un forcejeo, dándole
unos golpes de puño en el rostro, fracturando su nariz y logrando quitarle el implemento. Una vez que observa el
artículo, se da cuenta que es una arma de plástico que lanza pintura y su supuesto agresor le señala que se encuentra
en medio de una competencia con sus amigos que deben encontrarse en algún otro lugar del parque. ¿Se elimina la
antijuridicidad en el actuar de Douglas? ¿Por qué?

Resulta imposible considerar que la conducta se encuentra justificada, toda vez que la

Agresión no es real. Sin embargo, esto no determinar su punibilidad, ya que estamos ante

Un claro ejemplo de falta de culpabilidad y error que exime de responsabilidad penal a

Samuel Patricio.

95
4. El hijo de Samuel Patricio, de 12 años de edad, forma parte de una pandilla dedicada a efectuar robos con
intimidación a transeúntes. Un día que va pasando Douglas, el menor lo intimida con un arma de fuego exigiéndole
la entrega de todas sus pertenencias. Douglas logra desviar la atención del joven y le asesta un certero golpe de puño
en su rostro causándole graves lesiones en su ojo y nariz, logrando así zafarse de la agresión inminente en su contra
y quitarle el arma al asaltante, que se encontraba cargada y lista para ser disparada. ¿Puede alegar en este caso
Douglas legítima defensa, a pesar de que el asaltante es inimputable ante la ley penal? ¿Por qué?

Se puede alegar. La exigencia de ilegitimidad en la agresión no se modifica por la edad

Del sujeto que lleva adelante la agresión. En el caso, mientras se configure una conducta

Típica y antijurídica, la víctima se encuentra habilitada para emprender una acción

Defensiva, aún cuando por razones de culpabilidad el victimario se encuentre exento

De responsabilidad o acceda a un sistema de valoración diferenciado de la misma.

24.- Martes 19 de mayo de 2015:

Del estado de necesidad justificante.

Continuando con las justificantes corresponde ahora estudiar el estado de necesidad justificante. ¿En qué consiste?
—En este caso se produce un conflicto, una colisión irremediable entre dos bienes jurídicos disímiles o de desigual
valor, tal como vida v/s propiedad, y la situación es de tal naturaleza ―en el estado de necesidad justificante― que la
salvaguarda del bien jurídico de mayor valor (vida) solo puede ser salvado, en este conflicto, por el sacrificio del bien
jurídico de menor valor. Un ejemplo característico del estado de necesidad justificante, aunque en Chile se
discute, pero es doctrinariamente enigmático, es el aborto terapéutico, situación dramática en que no es posible
salvar a la vez la vida de la madre y la vida del feto, y se autoriza el sacrificio de la vida del feto que jurídicamente,
independientemente de las condiciones morales y religiosas de cada uno, vale menos que la vida de la madre. Para
que tengan en la mente ejemplos de estado de necesidad justificante, y para seguir mejor con las explicaciones, les
recuerdo ese ejemplo que me gusta a mí del aviador que sufre un percance por caso fortuito en su avión y se
ve obligado a aterrizar en una plantación de frutillas. En este caso no hay otro medio para salvar su vida por lo
que sacrifica la propiedad del pobre granjero. El aviador no responde legalmente, ya que está cubierto por este
estado de necesidad justificante. Otro ejemplo: Samuel Patricio va siendo perseguido por un perro rabioso y para
salvar su vida, entra a una casa sin autorización del morador cometiendo el delito de violación de morada.
¿Responde por delito de violación de morada? —No, está amparado por la justificante del estado de necesidad.
Bueno, lo primero que hay que decir respecto al estado de necesidad justificante es que hay dos
regulaciones en nuestro derecho: 1.-La regulación tradicional: La regulación tradicional del código original del

96
Art. 10 № 7 C.P.; y, 2.-La nueva regulación de 2010: La nueva regulación que data del 2010 en que se introdujo
en términos mucho más amplios el estado de necesidad justificante. Primero nos ocuparemos de la regulación
tradicional.

De la regulación tradicional.

1.-La regulación tradicional: Veamos qué es lo que dice al respecto el Código Penal: «Art. 10. Están exentos
de responsabilidad criminal: 7°. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a.
Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el
causado para evitarlo. 3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.».

De los requisitos del art. 10 № 7 C.P.

Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

«1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.»: El primer requisito es que
tiene que existir una situación de necesidad, que lo que el código llama el «mal que se trata de evitar».
¿En qué consiste la situación de necesidad? —Consiste en un peligro inminente para un bien jurídico, como lo
es para el ejemplo del aviador y el del perro rabioso. En cuanto al origen de la situación de necesidad hay una
diferencia notable con la legitima defensa, porque en la legitima defensa, ¿cuál es el origen del peligro para el
bien jurídico del agredido? —La agresión ilegítima. Ese es el único origen del peligro para el bien jurídico de la
justificante de la legítima defensa. En cambio acá la situación de necesidad puede tener cualquier origen o
cauce. Por ejemplo: Puede darse por un hecho de la naturaleza tal como en una avalancha, caso fortuito ―ejemplo
del aviador que se le mete un pájaro en la hélice―, puede deberse al hecho de un tercero, puede verse, incluso, la
situación de necesidad, a la propia culpa o imprudencia de la persona que se encuentra en dicha situación. Poniendo
un ejemplo por la propia culpa para entenderlo mejor podría ser el que coloca el profesor Jorge Mera: En La
montaña mágica, de Thomas Mann44 ―una de las mejores novelas de la primera mitad del siglo XX―: Hans Castorp,
el protagonista, está haciéndose un tratamiento para la tuberculosis en pleno periodo del Imperio Austrohúngaro.
En el almuerzo él comenta que piensa ir en la tarde a hacer alpinismo y los expertos le dicen: «¡No vayas Hans por
favor, porque está anunciada una tormenta terrible y te puedes morir!» y Hans, porfiado, va no más. Dicho y hecho,
viene la tormenta y para salvar su vida tiene que violar la morada ajena. Entonces se agarra y entra a una cabaña. Ahí
la situación de necesidad fue originada por la culpa del afectado. ¿Puede invocar el estado de necesidad justificante
aunque se deba a su propia imprudencia? —Sí, la doctrina dice que sí. En cambio, ¿qué pasa si la situación de
necesidad se debe a una actuación dolosa suya?— En este caso la doctrina rechaza la posibilidad de invocar esta
justificante. Un ejemplo de lo último (de laboratorio): Douglas decide suicidarse y se lanza a un rio, y cuando se
está ahogando se arrepiente porque empieza a pensar en las cosas buenas de la vida que se está perdiendo. Bueno, y
este ahuevonao intenta salvarse y sale a la superficie, y se apropia de una embarcación. ¿Estaría justificada la
apropiación de la embarcación? —No, pues la doctrina dice que la situación de necesidad tiene origen en el
dolo del sujeto, por tanto este sujeto está obligado a soportar las consecuencias de su acción y no puede invocar la
justificante. También la situación de necesidad se podría originar en una agresión ilegítima. Imagínense
ustedes que Douglas va persiguiendo a Samuel Patricio con un cuchillo verde afilado y le va gritando: «¡Te voy a
matar desgraciado!» y Douglas que va corriendo ingresa a la morada de Vivian Marta; viola la morada para proteger

44
La montaña mágica (Der Zauberberg, en el original alemán) es una novela de Thomas Mann que se publicó en 1924. Es
considerada la novela más importante de su autor y un clásico de la literatura en lengua alemana del siglo XX que ha sido traducido a
numerosos idiomas.
97
su integridad corporal o vida. Este sería un caso de estado de necesidad justificante en que la situación de
necesidad, el mal que se trata evitar, se origina en una agresión ilegitima. ¿Cuál sería la diferencia con la
legítima defensa? ¿Esto es legítima defensa? —No, ya que en la legítima defensa la agresión va dirigida en contra del
injusto agresor. En cambio el estado de necesidad justificante se origina en una agresión ilegitima que afecta a un
tercero ajeno ―o inocente― por completo de la situación de necesidad.

Ahora, esta situación de necesidad que vemos que puede tener variados orígenes tiene que ser:

- Real: Existir efectivamente y no solo en la imaginación del afectado.

- Actual: Tiene que estarse produciendo la situación o ser inminente, a punto de sobrevenir. ¿Qué pasaría si
un perro aparentemente rabioso va persiguiendo a Samuel Patricio y Samuel Patricio viola la morada? Pero,
resulta que el perro está siendo manipulado por Douglas que es un bromista y es un perro sumamente
amistoso con los humanos, pero Douglas tiene amaestrado al perro para que asuste a los humanos, y le pone
jabón al perro para ¡AAAAHHH! porque así es Douglas (reacción del profesor). ¿Podría invocar Samuel
Patricio en ese caso estado de necesidad justificante respecto violación de morada? —No, porque faltaría el
requisito de que la situación de necesidad fuera real. ¿Vamos a condenar a Samuel Patricio? —No, pero la
razón no será la antijuridicidad de la conducta, sino que su falta de culpabilidad.

Que sea mayor que el causado para evitarlo.

«2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.»: El segundo requisito tiene que ver con la jerarquía
de los bienes jurídicos en conflicto. En el estado de necesidad justificante el bien sacrificado tiene que tener
menor valor que el bien que se intenta salvar o proteger. En la regulación tradicional de nuestro Código Penal ―Art.
10 № 7― solo se autoriza el sacrificio de la propiedad para salvar un bien jurídico superior. Esta regulación
había sido objeto de muchas críticas porque en el derecho comparado basta que los bienes jurídicos tengan diferente
valor, en cambio, en Chile solo se permitía el sacrificio de la propiedad. Y entonces, como se desprende del Art. 145
C.P.: «Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la
morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al
que lo hace para prestar algun auxilio a la humanidad o a la justicia. Tampoco tiene
aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras
estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada. », además se autorizaba el sacrificio de la
privacidad o ignorabilidad del hogar. El Art. 144 C.P. tipifica la violación de morada: «Art. 144. El que
entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión
menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el
hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias
mensuales.». Pero el Art. 145 C.P. dice que no se aplica esta disposición si es que el que viola la morada ajena lo
hace para evitar un mal grave a sí mismo, tal como el caso en que una persona está siendo perseguida por
efectivamente un perro rabioso y se mete a una casa ajena. Esta persona no tiene responsabilidad penal. También si
lo hace para evitar un mal para los propios moradores. Por ejemplo: Los moradores no se dieron cuenta que había
empezado un incendio en su propia casa y Samuel Patricio entra a la casa sin su autorización, ya que están
durmiendo una siesta o haciendo cochinadas y dicen: «¡Qué te hay imaginao’ que entrai a nuestra casa!» y les
responde: «¡Ahuevonao se te está quemando la casa!». Tampoco, obviamente respondería por violación de morada ya
que habría actuado por estado de necesidad justificante. Además de eso, el Art. 145 C.P. se pone lírico ya que dice:
«para prestar un auxilio a la humanidad o a la justicia». ¿Cuál sería este caso en que se preste
auxilio a la humanidad o justicia? —Sería el caso de violación de morada cuando hay un delincuente flagrante. Por
ejemplo: Samuel Patricio sabe que Douglas acaba de cometer un delito y Samuel Patricio entra a la casa ejerciendo el
derecho constitucional de toda persona de detener a las personas por delincuencia flagrante. En el caso que los
moradores se querellen en contra de Samuel Patricio no valdrá pues Samuel estaría prestando un auxilio a la
humanidad.

98
Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

«3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. »: El tercer
requisito del estado de necesidad justificante tiene que ver con el medio empleado. La ley dice que el medio debe
ser practicable y el menos perjudicial. En primer término que deba ser practicable quiere decir que se trate de
un medio viable considerando las circunstancias objetivas que ocurran. En segundo lugar, quien se
encuentra en una situación de necesidad no puede emplear cualquier medio de los que tenga a su
disposición para proteger sus derechos sino que debe emplear el medio menos perjudicial. Por ejemplo:
Víctor Alfonso va siendo perseguido por un perro rabioso, pero este perro rabioso no corre muy rápido y más
encima Víctor Alfonso es campeón de los 400 metros planos. Sin ningún esfuerzo se puede poner a salvo del perro.
Entonces, Víctor Alfonso tiene tres alternativas para proteger su vida. La primera sería ingresar a la casa vía
violación de morada para proteger su vida. La segunda sería que estuviera armado y matara al perro. Y la última sería
solo correr. ¿Podría invocar el estado de necesidad justificante en caso de violación de morada? —No, porque existe
un medio menos perjudicial que es huir y se debería agregar que tampoco podría sacrificar al animal. Entonces se
debería decir que el estado de necesidad justificante es subsidiario; expresamente nuestro Código exige que se
aplique el medio menos perjudicial. En este caso, ¿por qué la ley es tan exigente para el estado de necesidad
justificante? —Si vemos la legitima defensa solo se necesita que se emplee un medio racional y necesario. La razón
es que mientras en la legitima defensa la reacción defensiva se dirige al injusto agresor y el injusto agresor es el único
que recibe el daño, en el estado de necesidad justificante quien sufre la lesión de su bien jurídico es un tercero
inocente por completo ajeno a la situación de necesidad. Si leen todos los ejemplos que hemos dado en todos existe
un tercero inocente que sufre o soporta la lesión de su bien jurídico.

La nueva regulación de 2010.

2.-La nueva regulación de 2010: Nueva regulación del estado de necesidad justificante; esto se discute porque la
eximente del № 11 del Art. 10 C.P. es muy reciente pues fue introducida el año 2010. Cuando estudiemos las
exculpantes nos referiremos con mayor profundidad a esta eximente al Art. 10 Nº11. Esta eximente estaba derogada
desde los años 50’, incluso, si vemos el C.P. anterior este artículo se ve derogado. Esto porque en el código original,
en el № 11 se eximía de responsabilidad al marido que mataba a su mujer y a la amante de su mujer si lo sorprendía
en flagrante delito de adulterio. Pero a comienzos de los años 50’ se derogó esta disposición machista y retrograda.
Entonces, en diciembre del 2010 se restableció una eximente distinta de la anterior cuyo propósito original era
resolver el problema de las mujeres que son víctimas permanentes de abusos ―sevicia se le llama a esto― de su
marido, y en un momento determinado reaccionan en contra del marido matándolo. Lógicamente en estos casos no
se puede invocar la legitima defensa que la agresión sea actual. Por ejemplo: Llega el marido a la casa muy estresado,
y les dice a todos que los va a matar. Aquí la mujer se siente amenazada por este hombre ya que cree que la va a
matar a ella y a sus hijos. Es por esto que en la noche ella llegó mientras dormía y lo mató. Esta eximente tiene
como fin resolver este problema, pero en la tramitación del proyecto las cosas fueron cambiando y la eximente
quedó configurada de tal forma que no resuelve el problema que pretendía resolver porque mantuvo la exigencia de
que la situación de necesidad fuera actual o inminente. Y el actual № 11 del Art. 10 dice lo contrario. Veamos de
nuevo este artículo: «Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 11. El que obra para
evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de
evitar. 2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3ª.
Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4ª. Que el sacrificio
del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí
o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar
en conocimiento del que actúa.». Nadie discute que esta eximente del Art. 10 Nº11 es una exculpante. Esto
está fuera de duda, pues se incluye el estado de necesidad exculpante. A diferencia del estado de necesidad
justificante, en el estado de necesidad exculpante los bienes jurídicos en pugna son de igual valor. Ejemplo

99
griego: el experimento de la vida contra vida en el caso de la tabla de Carnéades 45. Los bienes jurídicos en pugna son
de igual valor. En un naufragio hay dos náufragos que se disputan una tabla y el más fuerte ahoga al más débil
porque la tabla solo podía soportar a un náufrago. En este caso el estado de necesidad es exculpante porque los
bienes jurídicos al ser de igual valor el derecho no puede autorizar a castigar a uno en perjuicio del otro. Lo que se
discute en la doctrina y el punto es que dada la redacción del № 11 del Art. 10 C.P. hay buenos argumentos para
sostener que también está incluido el estado de necesidad justificante, ya que cómo se expresa el requisito en
relación con los bienes jurídicos en pugna. El requisito de esta eximente consiste en que el mal causado no sea
significativamente superior que el mal que se evita. Por ejemplo: Piensen en el aborto terapéutico, ¿se cumple este
requisito? ¿Cuál es el mal causado? —La muerte del feto. El mal causado no debe ser significativamente superior al
mal que se evita, que es la muerte de la madre. Pregunta: ¿La vida del feto es significativamente superior a la vida de
la madre? —Evidentemente no es, incluso es inferior. Entonces dada la redacción que tiene esta eximente del № 11,
un sector de la doctrina, como Jaime Couso, en el libro Código Penal Comentado ―es el libro de Derecho Penal
más caro de Chile, cuesta 116 lucas ($116.000)― en que hubo cuatro profesores de esta escuela que participaron de
la redacción de ese libro, incluido yo. Bueno, a Jaime le tocó comentar el Art. 10 C.P., esta disposición y él es
partidario de incluir, también, el estado de necesidad justificante porque se dan todos los requisitos del estado de
necesidad justificante. Bueno, hay otro profesor de apellido Hernandez, cuando comenta las exculpantes se
manifiesta reticente a considerar que esté incluido el estado de necesidad justificante dado el origen que tuvo la
disposición que era solo para el estado de necesidad exculpante. Según Mera, lo que importa es la voluntad de la ley
y no la voluntad de legislador. Por ejemplo: Cuando estudiemos la imputabilidad de la comisión redactora del C.P.,
en las actas consideró que nunca un delito cometido en estado de ebriedad debía quedar impune. Pero todos
estamos de acuerdo en que si se nos fuerza o se nos engaña a tomar no hay responsabilidad penal. Esto se
desprende del texto de la ley y es independiente de la voluntad del legislador. En todo caso esto es un tema que está
en discusión, y yo solo cumplo con decirles que junto con la regulación tradicional del estado de necesidad que era
muy criticada por lo limitada que era, ya que solo se permitía el sacrificio de la propiedad y el hogar, y algunos,
incluyéndome, creemos y pensamos que esta nueva eximente resuelve el problema, y si se acepta debería aplicarse
de manera general. Les pondré un ejemplo para que aprecien el mérito que tiene esta interpretación de aceptarla
como justificante. Samuel Patricio que huye de un perro rabioso viola la morada ajena y sabemos que está
justificada, pero en su carrera desesperada choca a Vivian Marta y le produce lesiones menos graves. ¿Esas lesiones
menos graves se justifican con la regulación tradicional? ¿Qué sacrificio autoriza el Estado? —Solo el sacrificio de la
propiedad y la violación de morada. ¿Estarían incluidas las lesiones producidas? —No. En cambio, si se acepta que
el № 11 también incluye el estado de necesidad justificante y no exculpantes esas lesiones si se encontrarían
justificadas, ya que el № 11, ¿qué exige en relación con la relación de la jerarquía de los bienes jurídicos? —Exige
que los daños causados, tal como la violación de morada, no sea significativamente superior al mal que se evita.
¿Qué más se está evitando? —La vida que peligraba por el perro. Entonces se cumple este requisito, o sea el mérito
de este № 11 es que cubre todos los casos y sirve tanto como exculpante como justificante, ya que el requisito clave
es que el mal causado no sea significativamente superior al que se evita, incluso el mal causado puede ser superior al
que se evita, con tal de que solamente no sea significativamente superior.

Del cumplimiento de un deber.

Siguiendo con las causales de justificación, corresponde ahora examinar el cumplimiento de un deber: El que
realiza un hecho típico en cumplimiento de un deber no responde penalmente, su conducta está justificada. Esto se
localiza en el art. 10 № 10. Hay que aclarar varias cosas respecto a este cumplimiento de un deber:
45
En ética, la tabla de Carneades es un experimento mental propuesto por primera vez por Carnéades de Cirene que explora el
concepto de defensa propia en lo referente al asesinato. En el experimento mental, hay dos marineros naufragados, A y B. Ambos
ven una tabla en la que se puede apoyar solamente uno de ellos y ambos nadan hacia ella. El marinero A consigue llegar a la tabla
primero. El marinero B, que va a ahogarse, empuja a A lejos de la tabla y, así, hace en última instancia que A se ahogue. El marinero
B consigue la tabla y se salva más adelante gracias a un equipo de rescate. El experimento mental plantea la cuestión de si el
marinero B puede ser acusado de asesinato porque si B tenía que matar a A para vivir, podría ser interpretado como un caso de
defensa propia. El caso de los exploradores de cavernas del filósofo legal Lon Fuller es una exploración similar de la moralidad y la
legalidad in extremis.
100
1.-Naturaleza de este deber: Evidentemente se trata de un deber jurídico que debe ser impuesto por la ley, y solo
de rango legal. No vayan a ser huevones y no se caigan con esto en el examen. En consecuencia esta justificante no
incluye los casos en que hay un deber moral o deber social, solo debe tratarse por un deber jurídico impuesto por la
ley.

2.-Este deber jurídico tiene que ser impuesto directamente por la ley: Esto pasa en el caso del verdugo o el
policía que está obligado a detener a los delincuentes flagrantes. Los que no somos policías tenemos el derecho de
detener a los delincuentes flagrantes, pero no el deber como sí lo tienen los policías, ya que eso les impone la ley.
¿Qué significa que el deber tenga que estar impuesto directamente por la ley? —Que esta justificante no incluye los
casos en que el deber de actuar se deriva de la orden de un superior. Eso se llama cumplimiento de órdenes
superiores u obediencias de vida, donde el inferior cumple una orden del superior en que no da para el
cumplimiento de un deber puesto que no es un cumplimiento de un deber respecto de lo que impone la ley (art. 10
№ 10), y eso da lugar a una exculpante: Se excluye la culpabilidad. Con rojo también, ya que en el examen puede
haber una preguntita así huevitos.

Normalmente tratándose de un cumplimiento de un deber impuesto de carácter jurídico por la ley, esta justificante
va a afectar a los funcionarios públicos que realizan un hecho típico en un acto del servicio. Es difícil imaginarse
que la justificante del cumplimiento de un deber pueda referirse a un particular, pero no es imposible
como lo ha sugerido la doctrina en este ejemplo: Ustedes saben que los testigos tienen la obligación de declarar
si son requeridos por la justicia y en su declaración tienen la obligación de decir la verdad. ¿Qué pasa si un testigo
declarando deja como la mona a un tercero? — «Sí, yo conozco a la Sandra que hacía fiestas cuando no estaba el
marido, haciendo verdaderas fiestas con orgías» y la deja como putilla. Y la Sandra Jacqueline se querella por injurias
ya que la está ofendiendo. ¿Cómo vamos a defender a ese testigo? —Diremos que ese testigo obró en el
cumplimiento de un deber. ¿Qué deber? —Deber del testigo de ser veraz. Mala cuea si alguien se ofende.

Del cumplimiento de un deber y la violencia policial.

Uno de los principales problemas dogmáticos que se presenta en relación con esta justificante respecto del
cumplimiento de un deber dice relación con la violencia policial. [Alumno: profesor, le está sonando el celular.
Profesor: muchas gracias. No me importa nada. Me carga que me llamen, me carga todo. Lo único que quiero es
que me dejen tranquilo. Muchos se preguntan: ¿Qué es lo más importante en la vida? Muchos responden: ser
amado, ser respetado, ser admirado, ser envidiado, ser temido, y yo les digo: lo más importante para mí es que ¡NO
ME HUEVEN! Bueno, gracias por avisarme. Pero, la mayoría de las veces es para molestarlo a uno, no es para
decirme: señor, se ganó la lotería. Bueno, ¿se fijan? Sigamos]. En principio en materia de cumplimiento de un deber
para apreciar la procedencia de la justificante es que el cumplimiento del deber debe realizarse conforme a dos
criterios: 1.-Criterio de la adecuación; y, 2.-Actuar de manera proporcionada.

Criterio de la adecuación.

1.-Criterio de la adecuación: El funcionario debe actuar adecuadamente y no de cualquier forma

Actuar de manera proporcionada.

2.-Actuar de manera proporcionada: Es aquí cuando vemos el tema del uso de armas por parte de la policía.
¿Qué pasa si la policía emplea una violencia innecesaria en contra de Víctor Alfonso que se resiste a la detención? —
Igual la policía le pega un buen balazo. Esas lesiones no estarían justificadas porque habría habido un exceso, se
habría infringido el principio de la proporcionalidad.
101
De acuerdo a estos criterios se resuelven los problemas de la violencia policial. El exceso no está cubierto por las
justificantes.

Del disparo mortal y el cumplimiento de un deber.

Otro tema interesante es lo que la doctrina llama ―un poco en lenguaje de telenovela―: «El disparo mortal». Hay
algunos policías tipo rambo, aficionados a la violencia en contra de los delincuentes, entonces imagínense ustedes
detienen a Douglas por robo, y este se escapa, y uno de los policías pega un tiro al aire y el policía le grita: ¡Para de
correr huevón! Douglas sigue no más. Entonces este policía tipo rambo, esos huevones que no se pueden contener
para que no escape y no eluda la justicia, le dispara y lo mata. ¿Ese homicidio está justificado o no? —La mayoría
con la revalorización de los D.D.H.H. y el derecho a la vida dice que si se responde penalmente, salvo que el disparo
mortal sea para repeler una agresión. Pero si el disparo mortal no se hace para repeler una agresión, sino que para
reafirmar la autoridad ahí no será justificación. La mayoría estima que no porque el valor de la vida superior no
puede quedar sujeto a la discrecionalidad de la autoridad.

Del ejercicio legítimo de un derecho.

Otra justificante que está en el Art. 10 № 10 es el ejercicio legítimo de un derecho dice la ley porque el ejercicio de
una autoridad de oficio o cargo son especificaciones del ejercicio legítimo de un derecho. Un primer problema que
se ha discutido en la doctrina es lo que debe entenderse por derecho. Hay dos interpretaciones: 1.-Interpretación
restringida; 2.-Interpretación amplia.

Interpretaciones de lo que debe entenderse por derecho.

Interpretación restringida.

1.-Interpretación restringida: Esta la defiende especialmente el penalista Alfredo Etcheberry. Para Etcheberry y
los demás que adhieren a esta interpretación, las justificantes se configuran solo en los casos en que el derecho se
encuentre expresamente establecido en la ley, tal como: El derecho a los padres a corregir moderadamente a los
hijos, derecho legal de retención para asegurarse el pago de la renta, etc. El criterio de Etcheberry y cia. sería que
esta justificante solo se aplica para derechos que están expresamente descritos en la ley.

Interpretación amplia.

2.-Interpretación amplia: Esta la defiende Mera y Cury. Basta con que el derecho se deduzca o desprenda del
conjunto del ordenamiento jurídico debidamente interpretado, aunque no se trate de un derecho expresamente
establecido.

Del ejercicio legítimo de un derecho y el derecho de los padres a educar a sus hijos.

Los principales casos que dan cuenta del ejercicio legítimo de un derecho expresamente puede ser el derecho de los
padres a corregir moderadamente a los niños. Hasta antes de la Convención de los Derechos de los niños ―vigente
en Chile― se consideraba que los castigos corporales leves estaban permitidos, tal como bofetones, agarrarlos del
pelo, cachetazos, etc. Esto se comprendía dentro del derecho de los padres, pero ahora eso es mucho más discutible
y están totalmente proscritos. Los padres también pueden educar a los hijos ―en ejercicio legítimo de los derechos-
es el encierro ―o secuestro según Mera― que encuadra en el tipo legal de un castigo. ¿Los padres pueden hacer
esto? ―Sí. Otro hecho típico que puede entrar en conflicto con esto son las injurias, no cierto, cuando los padres
retan a los hijos, le dicen cosas sumamente agraviantes: Flojo, sin vergüenza, no vas a llegar a ninguna parte. Claro,

102
ahí es más difícil trazar el límite. Los padres también pueden violar la correspondencia de los hijos menores de 18
años dentro del derecho de patria potestad. El C.P expresamente así lo señala, y también no solo los hijos sino que
también para los conyugues. Ejemplo: Douglas está casado con Sandra Jacqueline y él le revisa la correspondencia
porque es celoso y cree que le gusta Samuel Patricio. Tampoco responde penalmente con la mujer. Pero la razón
tratándose de los conyugues no está en una justificante, porque a diferencia del padre, el marido no tiene derecho
jurídicamente a revisar, sin embargo igual está exento de responsabilidad penal, pero no porque su figura está
justificada penalmente, sino que por la figura de excusa legal absolutoria. ¿En qué consiste esto? —La impunidad
de los conyugues que se revisan la correspondencia no es la justificante de un ejercicio de un derecho ya que no
tienen tal derecho, sino que una excusa legal absolutoria. En este caso el Estado renuncia a ejercer el ius puniendi o su
poder penal, no obstante, aunque se haya cometido una conducta típica antijurídica del culpable. ¿Por qué renuncia
a ejercer su poder penal? —Porque se considera que en estos casos que por sobre el interés general del Estado en
perseguir y castigar los delitos, por sobre ese interés, en ocasiones, hay otro interés superior; en este caso la armonía
y la paz familiares. Ustedes se preguntarán: «Bueno, ¿y qué importa que el conyugue esté exento de responsabilidad
penal porque ejerce un derecho que no lo es?» En la práctica, pensaremos, da lo mismo, el conyugue no responderá
y diremos que estos son malabarismos de la doctrina. Pero esto si tiene importancia para la legitima defensa.
Veamos un primer caso en que el padre le está revisando la correspondencia a la hija. La hija se enoja con el
padre, trata de impedirlo y en este intento le causa lesiones al padre. ¿Están justificadas esas lesiones? —No porque
la agresión del padre a la privacidad de la hija es legítima. En cambio, en un segundo caso, el marido celoso es
sorprendido por la mujer, y éste es un petaco raquítico, que se yo y la wona [dice wona, no huevona] es una
voleibolista campeona nacional de volley. La mujer le dice: «¿Qué te hay imaginao’ renacuajo revisándome mis
papeles?» Esta le da unos empujones y el renacuajo recibe unos golpes más o menos graves. ¿Esas lesiones estarían
justificadas? —Sí, porque la agresión del marido seria ilegitima. ¿Cacharon? ¿Más o menos? —Pa’ los que cacharon
le cuentan después a sus amigos que no cacharon. Pero no basta con ejercer un derecho para estar exento de
responsabilidad penal sino que el ejercicio del derecho tiene que ser legitimo ¿Qué significa que el ejercicio del
derecho deba ser legitimo? Significa dos cosas:

1.- El derecho tiene que ejercerse de acuerdo a los medios legales que provee el ordenamiento jurídico o la
ley. Aquí se excluye la autotutela.

2.- Debe ser proporcionado, tal como en el ejemplo en que los padres corrigen a los hijos de manera
moderada.

Pero, hay otra interpretación amplia de que la justificante no solo se referiría a los derechos expresamente
establecidos sino que otros decimos que basta con que el derecho se desprenda del conjunto del ordenamiento
jurídico debidamente interpretado. Esta interpretación tiene mucha importancia porque resuelve en el 99 % de los
casos los problemas que se presentan en otros países en que existe un catálogo cerrado de justificantes y, que ha
obligado a la doctrina y jurisprudencia de crear las figuras de las justificantes supralegales. Los profesores Mera y
Cury creen que en Chile no es necesario acudir a estas figuras supralegales porque si interpretamos de manera
amplia la expresión el ejercicio legítimo de derechos y el derecho se deduce del conjunto ordenamiento jurídico no
estamos obligados a recurrir a esta figura doctrinaria que muchos formalistas se resisten a creer que existen figuras
supralegales. Por ejemplo: En Alemania, en la década de los 30’ del S. XX no estaba regulado el aborto terapéutico.
La legislación alemana no decía nada al respecto. Pero sin embargo la jurisprudencia alemana, recurriendo a esta
figura doctrinaria de las justificantes supralegales, validó el aborto terapéutico como una conducta conforme a
derecho en el caso que haya que preferir por sacrificar al vida del feto por sobre la vida de la madre. ¿Por qué es
supralegal? —Simple, porque no estaba establecida en la Constitución.

103
El consentimiento como causal de justificación.

En los minutos que nos faltan… hemos hecho una proeza… veremos el consentimiento como causal de
justificación. Cuando nosotros clasificamos, semanas atrás, las causales de justificación, dijimos que el
consentimiento se fundaba en la ausencia o falta de interés. En el caso del consentimiento como justificante el
titular del bien jurídico autoriza a otro para que lesione su bien jurídico. Esta justificante no se aplica a todos los
delitos sino que solamente se aplica a los delitos que protegen bienes jurídicos disponibles por su titular, como la
propiedad, libertad, intimidad, honor o la honra; todos estos son bienes jurídicos disponibles que interesan
solamente a su titular. Es lógico que si su titular autoriza para que lesione su bien jurídico el autor de la agresión no
responda penalmente puesto que ha actuado con el consentimiento del interesado. Ahora, el consentimiento para
que tenga eficacia justificante debe cumplir con ciertos requisitos:

1.-Tiene que ser prestado por una persona capaz de consentir. Aquí se plantea un problema respecto de la
edad en que el titular del bien jurídico está autorizado para disponer de su bien. La ley, salvo de los delitos sexuales,
no ha resuelto este problema. En materia de abusos sexuales hay un criterio: la capacidad para consentir. La
actividad sexual en Chile se adquiere a los 14 años de edad. Pero, el legislador no ha dicho nada respecto a qué edad
se adquiere la capacidad para disponer de la propiedad. El juez, caso a caso, deberá aplicar su criterio.

2.-El consentimiento tiene que ser un consentimiento libre, consciente y voluntario. Son los requisitos
generales del consentimiento.

Del consentimiento expreso o tácito.

El consentimiento puede ser expreso o tácito. Se discute si tiene eficacia justificante el consentimiento presunto que
no debe confundirse con el consentimiento tácito, ya que en el consentimiento tácito se ha prestado el
consentimiento de manera inequívoca, pero lo ha prestado, en cambio, en el consentimiento presunto no se ha
prestado el consentimiento. Por ejemplo: Piensen en un accidente de tránsito en que hay una persona lesionada por
un atropello. El médico le informa a la familia que se le debe imputar la pierna porque o si no se va a morir. Le
amputan la pierna y no está consciente la persona, por lo cual no ha prestado el consentimiento para que le amputen
la pierna, o sea que es consentimiento presunto. Aquí se presume que si la persona hubiera estado consciente lo
hubiese hecho, a no ser que sea tonto huevon y haya dicho que no. La doctrina en general se opone al consentimiento
presunto, tal como en materia sexual. Por ejemplo: Una pareja ha quedado de acuerdo para cometer el acto obsceno
en la fiesta de la noche. Y resulta que llega Sandra Jacqueline media cura’ y se duerme como un tronco. Una
hipótesis de violación es realizar el acceso carnal la persona privada de sentido, inconsciente. Douglas asume que si
estuviera despierta igual le diría que sí y si sería también consentimiento presunto. La doctrina por lo general le tiene
reticencia al consentimiento presunto. ¿Cómo se resuelve el caso de la amputación? Bueno, en el caso el médico
estaría ejerciendo legítimamente su derecho de autoridad u oficio, pues su primer deber es proteger la vida de las
personas.

De los bienes jurídicos disponibles.

Con los minutitos que quedan hablaremos de los bienes jurídicos disponibles, como los mencionados. Se ha
discutido en la doctrina qué pasa con la integridad corporal y la vida como bienes jurídicos. En la tradición alemana
la integridad corporal es un bien jurídico disponible. En la tradición hispanoamericana es indisponible. Mas
discutible es en la guinda de la torta es hablar sobre si el derecho de la vida es un bien disponible o indisponible y la
tradición jurídica occidental, mayoritariamente, dice que es un bien jurídico indisponible. Hay un sector minoritario
que creemos ―el profesor Mera dice― que la vida es un bien jurídico disponible consustancialmente con la dignidad
104
humana y con la libertad de conciencia y la autonomía de la persona, pero estamos en minoría. Para ser
completamente honestos, los que consideran que la vida es indisponible, sus defensores tienen un buen argumento
en el C.P. Para cuando estudien la parte especial hay un delito que se llama auxilio al suicidio en que se sanciona al
que lo auxilio, y si se sanciona querría decir que el bien jurídico es indisponible. ¿Cómo me saco yo el pillo? —Esa
figura del auxilio del suicidio es inconstitucional porque la C.P.R. consagra el derecho a la vida y no consagra el
deber de vivir. Bueno, pero esto es un tema de la filosofía del derecho.

25.- Miércoles 20 de mayo de 2015:

Resolución de casos*.

26.- Martes 26 de mayo de 2015:

Corresponde ver el último elemento del delito a culpabilidad, una vez que el juez ha concluido que el imputado
realizó una conducta ya sea propiamente de una acción o de una omisión y que esa conducta es típica esta descrita
por la ley y a la vez es contraria al ordenamiento, tiene que examinar por ultimo si el imputado es o no es culpable,
por eso es que hay una cierta incoherencia en la definición de delito en la dogmática cuando dice que delito es la
conducta típica, antijurídica y culpable, porque no tiene sentido afirmar que la conducta sea culpable, es culpable
quien realiza la conducta (esto es solo apreciación conceptual).
La culpabilidad consiste en juicio de valor de carácter subjetivo (a diferencia de la antijuricidad que es un de carácter
objetivo) es personal, individualizador, que consiste en el reproche que se le formula al que conociendo la norma y
pudiendo actuar conforme a ella, no lo hace, el núcleo del reproche que se le formula al culpable, consiste en que
pudiendo actuar de otra manera, no lo hizo, es por esto que el núcleo es el poder actuar de otra manera, el derecho
solo culpa a quien tenía la capacidad de haber elegido comportarse de acuerdo al ordenamiento jurídico, el verbo acá
es de poder, “pudiendo” actuar de otra manera, NO lo hizo, eso es lo que se reprocha. “El juez le dice que usted
huevito pudiendo actuar de otra manera no lo hiciste y por eso te declaro culpable”.

Se dice que el derecho penal de alguna manera se humaniza a este nivel de la culpabilidad, porque antes solo se veía
si el sujeto había actuado conforme a derecho, con este criterio se atiende al sujeto mismo que realizó la conducta.
Se humaniza porque no le exige a los ciudadanos el heroísmo, no le exige que se sacrifique para respetar el derecho,
el derecho penal comprende las debilidades del ser humano y no le reprocha el hecho típico si es que considerando
al promedio de las personas cualquier otro en esa situación habría actuado de la misma forma, examinaremos dos
ejemplos históricos de fines del siglo XIX, ya que, la moderna teoría de la culpabilidad se inició con la jurisprudencia
de fines del siglo XIX.

Un primer caso de la cigüeña, que nos ayuda a entender la esencia, este caso sucede en en el pequeño poblado
minero en Alemania donde prácticamente todos los varones trabajaban en la mina y la empresa había dado un
beneficio en que el día que nacía un hijo la empresa le daba feriado, era muy valorado en ese tiempo por todo lo que
trabajaban, pero como siempre hay gente bofetada que la nacían los hijos los domingos, entonces los huevitos se
dieron cuenta de esto y (se me había olvidado decir que en estos pueblos no existía registro civil y que la partera
daba el certificado que tenía valor de instrumento público) empezaron a presionar a la partera para que falsificara el
documento y acreditara que el bebe haya nacido un día laboral, la partera rechazó esta propuesta, pero los
trabajadores la amenazaron con que iban a ir a la partera de pueblo vecino, lo que le iba a dejar la escoba
económicamente, por lo que, al final terminó accediendo a la propuesta del delito de fraude de documentos
públicos, bueno y así lo hizo, la empresa estaba “cachua” porque nunca nacía un niñito un domingo, por lo que,
iniciaron una investigación donde descubriendo que la partera estaba cometiendo el delito de falsificación de
documentos públicos, alterando la fecha de nacimiento, el Tribunal finalmente absolvió a esta partera, formando así
105
la teoría normativa de la culpabilidad, la absolvió porque no obstante que había cometido una acción típica,
dolosamente, no obstante el tribunal consideró que no era culpable, porque cualquier otra persona en este caso otra
partera puesta en las mismas condiciones hubiera hecho lo mismo, porque no se le puede pedir a una persona que
sacrifique su única fuente de ingreso, es por esto que con este fallo comienza a elaborarse esta nueva concepción de
la culpabilidad, que consiste en este reproche que se le hace al imputado, apreciando este punto de vista humano,
considerando el actuar del hombre medio, comprenderán ustedes que no se le exige el heroísmo.
Otro caso con la misma fecha, que es interesante porque el primer caso fue doloso, ahora toca uno culposo. En este
caso el protagonista es una bestia, un caballo, en esa época no existían los automóviles y la gente se transportaba en
carruajes, había una especia de caballos que no servía para tirar el coche, porque tenía una cola muy larga y enredaba
la cola en las cuerdas del corchero. Bueno un día el amo le dice a su empleado, al cochero vamos a ir al pueblo,
prepara el coche, por lo que, el cochero le dice; amo no podemos ir porque no tenemos caballo, porque era del tipo
que no servía, pero el amo estaba apurado y lo obligó a ir con ese caballo que no era idóneo, luego tal como temía el
cochero el caballo hizo la gracia, el cochero perdió el control, lo que terminó con la muerte de unas personas y con
un proceso criminal en contra del pobre cochero por delito culposo de homicidio, pero también el tribunal
absolvió al cochero, resolviendo de una manera similar al caso anterior de la cigüeña, en efecto sostuvo el tribunal
este cochero no tenía la capacidad de negarse a incumplir con la orden del patrón, en ese tiempo estaban obligados a
cumplir con lo que se decía, por lo que, el tribunal se dijo que cualquier otro cochero habría actuado de la misma
manera.
Bien, decíamos que la culpabilidad es un juicio de valor de carácter subjetivo, personal e individualizador, a
diferencia de lo que ocurre con la antijuridicidad, ya que esta era unitaria que significaba que si alguien interviene en
un delito ya sea como cómplice o autor y lo hace antijurídicamente quiere decir que todos los otros partícipes actúan
de la misma forma, de la misma antijuridicidad, no podría ocurrir que el autor actuara conforme a derecho y el
cómplice no. En cambio en la culpabilidad no actúa así, supongamos que un adulto persuade a un menor de edad de
13 años para que mate a la víctima, el menor por ser inimputable no va a responder, vamos a ver que uno de los
elementos de la culpabilidad es la imputabilidad, adelantando conceptos esta es la capacidad de comprender la
norma y actuar conforme a esa comprensión, la mayoría de las personas son imputables, en un principio lo que no
son imputables son los menores de edad y los locos o dementes, entonces lo que pasa en este caso el adulto es
imputable y convence al menor como inspirador, y este niño como autor material, no se le puede imputar porque
no es culpable, en cambio el adulto sí, no es como en la antijuridicidad que es unitaria, la culpabilidad es
individualizadora.
Bien vamos ahora al fundamento de la culpabilidad, el fundamento de la culpabilidad es la libertad humana, el libre
albedrío, porque si nosotros estuviésemos como creen algunas teorías, si estuviésemos determinados a a actuar de
determinada forma, ¿tendría sentido este reproche? Si los deterministas tuvieran razón, la culpabilidad carecería de
todo sentido. Entonces la culpabilidad parte del supuesto de que el ser humano tiene libertad, mas bien relativa,
pero tenemos espacio para auto determinarnos en uno u otro sentido, en este caso el ser humano tendría por regla
general tendría el poder de auto determinarse conforme a derecho, tendría la capacidad de actuar conforme a las
normas o bien de infringirlas, tendríamos esa capacidad de elección porque gozaríamos del libre albedrío, este es un
problema que no se encuentra resuelto por la ciencia humana, pero todos están de acuerdo que no se puede afirmar
ni lo uno ni lo otro. Por eso lo que vamos a ver que un sector minoritario está encontrar de la culpabilidad sea un
elemento del delito, ya que, se basa en un supuesto indemostrable, sería un acto de Fe. No obstante eso, la mayoría
de la doctrina está de acuerdo con que sea un elemento del delito. Algunos autores como Muñoz Conde en España
y Roxin en Alemania, han tratado de sacarse el pillo, ellos admiten que el libre albedrío no es demostrable
científicamente y reemplazan este concepto por otras nociones por ejemplo Muñoz Conde dice que lo se exige en la
culpabilidad es que el sujeto tenga la capacidad de motivarse por la norma, si el sujeto tiene esa capacidad y no lo
hace, entonces sería culpable, pero a poco verlo entonces no tendría sentido, porque si el ser humano no fuera libre
entonces no tendría como motivarse, yo creo que en el mismo error incurre Roxin porque dice que le basta con el
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sujeto sea asequible a la norma, asequible a la norma, la asequibilidad normativa ¿qué chucha es eso?, se le puede
hacer la misma crítica que si el ser humano fuera determinado no podría ser asequible a la norma, ya que, hay que
tener la capacidad de elegir de si actuar conforme a derecho o no.
Bueno yo por lo menos estoy de acuerdo con que se mantenga la culpabilidad como elemento del delito, porque
mientras más elemento tenga la responsabilidad penal, el derecho penal es más garantista, porque si exigimos la
culpabilidad, van a haber causales que excluyen la culpabilidad como la coacción, entonces, en principio a mi me
parece que la exigencia de la culpabilidad paradójicamente sería más garantista que la supresión de la culpabilidad.
Ahora yo y mucho creemos que aceptando como hipótesis de trabajo algo que no que no está demostrado como el
libre albedrío, hay que precisar dos cosas respecto del libre albedrío como fundamento de la culpabilidad y de la
responsabilidad penal; primero es un concepto relativo, no absoluto esto de la libertad humana, ya que es más que
evidente que los humanos estamos presionando de alguna manera, no siempre por nuestros fines, puede ser por
asuntos familiares, etc. Hay series de factores que intervienen, por ejemplo dos abogados que se casan porque
quieren tener más dinero, evidentemente la libertad humana no es absoluta y el derecho penal tiene que trabajar con
un concepto relativo de la libertad humana, es por esto que la culpabilidad es medible, una persona puede ser más o
menos culpable cometiendo la misma acción antijurídica, porque puede gozar de mas o menos libertad, entonces la
primera precisión que hay que hacer es que no se trata de un concepto filosófico, sino que de un concepto relativo.
En segundo lugar relacionado con lo anterior un concepto más bien sociológico cultural, lo que el mundo o la gente
entiende x libertad aunque no sea demostrable, pero es evidente que en occidente creemos en un cierto grado de
libertad, basta considerar que la libertad es un bien jurídico protegido por el ordenamiento, garantizado x la
constitución. No siempre fue así en occidente, en la cuna de nuestra civilización, en la Grecia Clásica, en la tragedia
griega en Edipo Rey, pasaba que los griegos no creían en la libertad humana, más bien creían en lo contrario y todas
los mitos griegos tienen el mismo concepto de determinismo, pasa lo mismo con el oráculo. Este concepto del libre
albedrío no estaba en los orígenes de nuestra civilización, hay diferentes teorías acerca del libre albedrío, algunos lo
atribuyen al cristianismo, en fin.

Si tenemos tiempo les recitaré un pequeño poema del libre albedrío (acerca de Dios y el Libre Albedrío) donde
especulo que Dios corrió un riesgo al darnos esta libertad. En la tradición religiosa de los musulmanes, ellos piensan
que el libre albedrío no existe, que todos estaríamos determinados a actuar como lo hacemos, todo esto por alá.
Pero vamos a seguir en el supuesto como acto de fe de que existe libre albedrío. Un concepto relativo de libertad y
que se puede ser mas o menos culpable. Yo les dije que había un sector de la doctrina que niega la culpabilidad
como elemento del delito, uno de sus máximos representantes es el penalista español Enrique Gimbernat, a mi
gusto el mejor penalista español de la segunda mitad del siglo XX, que dice que la culpabilidad no es un elemento
propiamente tal. Yo sé que se estarán preguntando, ¿cómo resuelven entonces los que niegan la culpabilidad como
elemento, cómo resuelven un caso de coacción? En ese ejemplo que me gusta a mí del banco donde los guardias
coaccionan al guardia para que los conduzca a la caja de seguridad, el guardia se resiste, partidario de la propiedad
privada, del capitalismo, además son buenos los patrones, “puta si no nos dai el paso te matamos” y para hacerle
sabe que era verdad le cortan el dedo, por lo que el guardia los conduce a la caja fuerte y les da la clave, actúa como
cómplice, a alguien se le ocurriría penar al guardia , ¿sería sensato? Parece que no, porque claramente que no podía
actuar de otra manera. Entonces cómo lo resuelven los que no aceptan la culpabilidad, en casos como esos la
coacción, no tendría sentido aplicar una pena, porque no se cumpliría con ninguno de los fines de la pena, entonces
los que no creen que la culpabilidad sea parte de los elementos del delito, se sacan el pillo diciendo que no tendría
sentido, porque no cumple con los fines de la pena, piensen ustedes en los dos fines principales, en la disuasión ¿se
cumpliría ese fin en el caso dicho? ¿disuadiría a los guardias próximos de que no hagan lo mismo?, no, entonces la
pena . El otro gran fin de la pena es la resocialización ¿se cumpliría con este fin en caso de arrestar al guardia? No,

107
porque no se le tiene que resociabilizar a un guardia que ya está dentro de la sociedad. Entonces por esta vía (que no
cumple los fines de la pena) este sector minoritario resuelve el problema.
Hay otro tema que en general considero que ustedes sepan la relación entre la culpabilidad y la pena, un tema un
poco mas complicado, lo profundizaremos más adelante. Pero esta relación dice consiste con la medida de la pena,
la pena no puede exceder el límite de la culpabilidad del sujeto, la culpabilidad es un límite de la pena, no se debe
imponer una pena que exceda la culpabilidad del sujeto, ahora por el contrario la doctrina mayoritaria dice que si se
puede imponer una pena menor a la culpabilidad del sujeto, por razones de prevención general. Algunas veces el
legislador se pone generoso e impone una pena que está por debajo de la culpabilidad, pero lo contrario no se
debería hacer nunca, castigarla a una persona para meterle miedo a la gente. Un ejemplo donde se pone una pena
menor, se presenta en las reglas de la tentativa del delito frustrado. La tentativa se sanciona con una pena inferior en
dos grados a lo que corresponde el delito consumado, el homicidio por ejemplo consumado se pone una pena de 10
días a 10 años, la tentativa da de 3 años y un día a 5 años. Ahora piensen ustedes que la policía detiene a Douglas
cuando está a punto de hacer explotar una bomba en la estación del metro a las 8:30 de la mañana, tentativa de
homicidio múltiple, terrorismo, la culpabilidad del sujeto no puede ser mayor, sin embargo habría que ocupar una
pena abajo, quería llamar la atención acerca de esa relación.
Ahora veamos cual ha sido la evolución histórica de la culpabilidad en la dogmática occidental desde fines del siglo
XIX hasta la fecha. La primera teoría que surge la que se inicia a fines del siglo XIX, es la teoría sicológica de la
culpabilidad, una teoría superada actualmente, sostiene que la culpabilidad consiste en el nexo o vínculo que existe
entre el autor y el hecho delictivo, otros autores dicen el vinculo que existe en l amente, y ese vínculo admite solo
dos modalidades que son el dolo o la culpa, entonces para los partidarios de esta teoría, la culpabilidad se reduce al
dolo y a la culpa, de acuerdo con esa teoría, el dolo y la culpa no pertenecerían al tipo legal como es ahora, sino que
pertenecerían a la culpabilidad, y presupuesto tanto del dolo y la culpa sería la imputabilidad, esta capacidad de
comprensión que todos tenemos, entonces para esta teoría, la culpabilidad estaría integrada por la imputabilidad y
por el dolo y en su caso la culpa. Bueno esta teoría ya se encuentra abandonada ha sido objeto de muchas críticas,
vamos a ocuparnos de tres.
Esta teoría no permite medir ni graduar la culpabilidad, de acuerdo a esta teoría dos sujetos cometiendo el mismo
hecho delictual, uno no podría ser más culpable que el otro, porque el dolo y la culpa no son graduables, no se
puede actuar con más o menos dolo o culpa, no es graduable. Uno de los primero que formuló esta crítica fue
Frank, un gran penalista alemán de principios del siglo XX, pone un ejemplo bien ilustrativo, donde dice que la
culpabilidad es graduable, por eso que la falta de libertad puede dar a una eximente de la responsabilidad por falta de
culpabilidad y por qué, por la culpabilidad es medible. El ejemplo es el siguiente, un gerente de un banco se apropia
indebidamente de fondos del banco, él tiene una buena situación económica, lo hace para regalarle a sus amentes
joyas o que se yo, atenta contra la propiedad del banco, por otro lado un cartero se apropia de un sobre que
contiene una suma de dinero, ambos han atentado contra la propiedad ajena, han cometido el mismo hecho típico,
ambos han actuado con el mismo dolo, pero se pregunta Frank ¿tieenn la misma culpabilidad? El hecho ilícito es el
mismo, pero la culpabilidad es diferente, pero también lo es desde el sentido común, cualquier persona que va
pasando por la calle diría que es más culpable el banquero que el cartero, porque el grado de libertad del cartero para
mantenerse dentro de la prescripciones del sistema jurídico es menor, el gerente para hacerle regalo a las antes, el
cartero para salvar a su señora tiene varios hijos, y esa es la primera critica que se la hace a esta teoría, atenta contra
del sentido común y el sentido de la justicia.
Una segunda crítica que se la hace a esta teoría es que no permite solucionar casos en que el imputado no se
encontraba en condiciones de cumplir con el ordenamiento jurídico de auto determinar conforme a la norma, como
en el caso de la coacción volvamos al ejemplo del guardia que se obligado a actuar como cómplice porque si no lo
matan, evidentemente la coacción elimina la culpabilidad del sujeto. Pero de acuerdo a la teoría psicológica debería
haber sido arrestado, por lo tanto, hay una gran falla por parte de esta teoría.

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Una tercera crítica dice que la teoría psicológica no explica y no puede explicar, la punibilidad de la culpa
inconsciente, cuando estudiamos la culpa dijimos que había dos clases de culpa consciente y la inconsciente, en
ambos casos se falta al deber de cuidado la diferencia está que en la culpa consciente, el sujeto representa el hecho
típico como una conducta posible, no tiene posibilidad de aceptación, por lado en el caso de la culpa inconsciente el
sujeto ni siquiera se representa en el hecho típico, Si bien en el la teoría psicológica la culpabilidad consiste en el
nexo o el vínculo entre el auto y el hecho típico, En el caso de la culpa inconsciente no se da ese vínculo, sino que
solo se da en el caso de la consciente, porque en la inconsciente no se representó el hecho típico. Y aunque hay una
parte minoraría que dice que la culpa inconsciente no debería estar dentro del tipo legal, la gran mayoría está de
acuerdo que si debería estar y debe ser punible.
Es por esto que la teoría psicológica ha sido supera por la teoría normativa de la culpabilidad que tiene dos
expresiones, una minoritaria, compleja, y la mayoritaria que es la pura. Se llama normativa porque lo básico, lo
fundamental, para esta teoría consiste en que la culpabilidad es un juicio de valor, no es le dio o la culpa, sino que es
un juicio de valor, lo que se pondera en la culpabilidad es que el sujeto poda o no haber actuado de otra manera, por
eso se dice que la culpabilidad será en la cabeza del juez más que en la del imputado, es el juez quien debe valorar si
el imputado podrá actuar o no de otra manera. En este sentido se trata de una teoría normativa, un juicio de valor,
entonces la culpabilidad debería quedar reducida solamente a la reprochabilidad del acto, si podía actuar o no de
otra manera. Ahora la llamada teoría compleja admite que es un juicio de valor pero incluye como elemento de la
culpabilidad sigue incluyendo el dolo y la culpa, vamos a ver que la teoría pura expulsa el dolo y la culpa, entonces
para la teoría compleja los elementos de la culpabilidad son la imputabilidad, el dolo y la culpa y la consciencia de la
antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta que es el elemento central de la culpabilidad. Ahora esta teoría es
minoritaria, los causalistas sigue manteniéndola. La principal crítica que se la ha hecho, que es una crítica que cuesta
un poco explicar, pero que más cuesta entender.
La crítica consiste en que esta teoría confundiría el juicio de valor con el objeto de la valoración. Y ahora viene la
brillante explicación, los partidarios de la teoría normativa pura, dicen que la compleja es un híbrido, porque para los
partidarios de la teoría pura la culpabilidad debería ser pura valoración, ver si el sujeto podía o no actuar de otra
manera, en cambio los de la teoría compleja además de eso incluyen dentro de la culpabilidad el dolo y la culpa en
circunstancias que como vamos a ver el dolo y la culpa forman parte del objeto de la valoración. Por ejemplo en el
caso de la cigüeña ¿cuál es el objeto de la valoración que estamos valorando? Estamos valorando objetos de la
valoración, el dolo forma parte de este objeto, si estamos valorando si la conducta dolosa de la partera le es o no le
es reprochable, es solo que estamos valorando, si le podemos valorar la conducta dolosa, por lo tanto, el dolo forma
parte del objeto de la valoración, y por lo tanto, estamos valorando si la conducta dolosa es o no es reprochable, en
consecuencia la teoría pura el dolo no puede formar parte del juicio de valor, porque ya forma parte del objeto del
que estamos valorando, si la conducta dolosa del cochero le son o no le son reprochable, entonces en ese sentido la
compleja incurría en el error, o confundiría el juicio de valor con el objeto de la valoración por lo que se está
valorando. No estamos valorando el movimiento corporal, la culpabilidad en la teoría pura, solo debe verse como
juicio de valor, en ese sentido habría un híbrido; una mezcla de peras con manzanas.

27.- Miércoles 27 de mayo de 2015:

Decíamos que el núcleo central de este concepto radica en la posibilidad de actuar de otra manera, la capacidad del
sujeto, considerando las circunstancias concretas, de auto determinarse conforme al Derecho. El fundamento,
por lo tanto, de la culpabilidad, ¿radica en qué cosa? ¿En qué atributo del ser humano, indemostrable? En el Libre
Albedrío.

A propósito entonces del Libre Albedrío, les voy a recitar un poema que compuse hace un tiempo, que se llama
Acerca de Dios y del Libre Albedrío. Divertimento teológico. Este tema del libre albedrío ―yo soy ateo― que nos habría
109
dado el creador ha sido objeto de mucho debate y de no pocas perplejidades. La principal de las cuales, y eso lo
vamos a ver en el poema, es el por qué Dios, que es bondadoso, que quiere el bien, corrió el riesgo de dotar al
hombre del Libre Albedrío, sabiendo porque todos lo saben, que muchos iban a usar mal el libre albedrío, iban a
dejar la cagá. Entonces el poema trata de aventurar algunas hipótesis de porqué Dios nos dio el libre albedrío
corriendo ese gran riesgo. Para seguir el poema me voy a asegurar de que todos entiendan algunos términos, por
ejemplo: Herético = Herejía. Omnisciente = Su saber es infinito. Contradicción en los términos: Decir por ejemplo
que el infinito tiene límites. Externalidad: Es un término de la economía, la negativa es una consecuencia no deseada
pero previsible. Onanista = del Dios Onan. El que se autosatisface, un huevito aficionado a bueno… Punto Omega
= Criatura más perfecta de la creación.

*Profesor Mera recita el poema.

Veíamos ayer que habían tres teorías importantes sobre la culpabilidad: La teoría psicológica, que reduce la
culpabilidad al lexo psicológico del dolo o culpa entre la mente del autor y el hecho; la teoría normativa compleja
y la teoría normativa pura. ¿Dónde está la diferencia entre la teoría normativa compleja y la teoría normativa pura?
En que la compleja introduce dentro de la culpabilidad el dolo y la culpa, en cambio la teoría normativa pura
mantiene a la culpabilidad solamente como valoración, como juicio o reproche y sitúa al dolo y la culpa como
elemento subjetivo del tipo legal.
La teoría que sigue la cátedra es la teoría pura de la culpabilidad, de acuerdo con esa teoría los elementos de
la culpabilidad son: La imputabilidad; conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta. El
elemento central, el núcleo de la culpabilidad, radica en la exigibilidad de otra conducta, esto es como hemos
insistido, la posibilidad del sujeto de actuar de acuerdo con la norma. La posibilidad o capacidad de auto
determinarse conforme a derecho. Algunos autores hablan de la normalidad de las circunstancias. El sujeto es
culpable cuando las circunstancias son normales. Si las circunstancias eran anormales quiere decir que el sujeto no
podía actuar de otra manera. En el mismo sentido, otros hablan de la motivación normal. El sujeto va a ser culpable
cuando su motivación era anormal.
Los otros dos elementos se comportan más bien como presupuestos de la exigibilidad de otra conducta. Vamos a
explicar esto. Primero, la imputabilidad. La vamos a estudiar la próxima semana con cierta detención. Les adelante
que la imputabilidad, es por decirlo así, la capacidad penal. Consiste en una doble capacidad que debe tener la
persona. En primer lugar tiene que ser capaz de comprender la norma y en segundo lugar tiene que ser capaz de
orientar su actuación de acuerdo a esa comprensión. Tiene un elemento cognitivo y un elemento volitivo. La
inmensa mayoría de las personas somos imputables, solo son inimputables los menores de 14 y los que el código
llama enajenados mentales, quienes están imposibilitades de comprender la norma o de actuar de acuerdo con esa
comprensión.
Por qué la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad? Si la culpabilidad es la exigibilidad de otra conducta, la
capacidad de actuar de otra manera, los inimputables, los que ni siquiera tienene capacidad de la norma, se les podría
exigir actuar de acuerdo a la norma? No, porque ni siquiera tienen capacidad de entenderla o de actuar conforme a
la normal, por lo tanto es lógico que solamente los imputables puedan ser objeto del juicio de reproche en el que
consiste la culpabilidad.
Qué pasa con la conciencia de la antijuridicidad? Aunque la doctrina hable de conciencia, no se trata propiamente de
consciencia sino que de algo mucho más modesto, se trata de un conocimiento de la antijuridicidad. El sujeto para
ser culpable tiene que saber que su conducta es contraria a derecho. Si no sabe que su conducta es contraria a
derecho, no es culpable. Vamos a ver que lo que se exige no es realmente un conocimiento efectivo, si no que un
conocimiento potencial. Esto es que el sujeto haya podido saber que su conducta era contraria a derecho. Un
ejemplo que me gusta a mí: Un empresario Checo que se enamoró de una Chilena trae su empresa a Chile e inicia su
negocio sin preocuparse de conocer nuestra legislación económica y comete una serie de actos ilícitos y delitos y se
defiende diciendo: yo ser inocente, no ser culpable, yo no tener conciencia, no tener conocimiento de la
110
antijuricidad de mi conducta porque yo ser extranjero. Sería admisible esa alegación? No, porque desde el punto de
vista normativo el sí tenía conocimiento porque basta con el conocimiento potencial. El conocimiento que hubiese
tenido si se hubiese informado.
Por qué será que la consciencia de la antijuridicidad es un elemento? Porque si la culpabilidad consiste en la
posibilidad de autodeterminarse conforme a la norma, es necesario que el sujeto conozca la norma.
Ahora, vamos a examinar algunos problemas importantes en relación con la culpabilidad: Principio de culpabilidad:
nosotros aludimos de pasadita a este principio cuando estudiamos los límites al ius poniendo. Dentro de los límites
materiales del ius poniendo se encuentra este principio de culpabilididad. Qué significa este principio de culpabilidad
como limite al ius poniendi? Significa dos cosas: Primero, no se puede imponer una pena a quien no se encontraba
en condiciones, no tenía ni la capacidad ni la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esta primera dimensión del
principio de culpabilidad se deriva directamente del concepto mismo de la culpabilidad. Ahora, quiero concentrarme
en la segunda dimensión respecto del principio de culpabilidad. Esto es: que no hay pena sin culpa. Para
responsabilizar penalmente a una persona por el hecho delictivo es necesario desde el punto de vista subjetivo haya
actuado por lo menos con culpa. Con dolo o con culpa, pero al menos con culpa. Esto significa que en el Derecho
Penal no existe la responsabilidad objetiva. No rige en el Derecho penal un principio famoso del Versare in re
illicita. ¿Han oído hablar de este principio? Es un principio del Derecho canonico. De acuerdo con este principio, si
una persona realiza dolosamente un hecho ilícito responde de todas las consecuencias que sobrevengan, aunque esas
consecuencias sean imprevisibles. Aunque no existe culpa respecto de esas consecuencias. En el D penal se rechaza
ese principio. Se respeta el principio que no hay pena sin culpa y nuestra legislación rechaza el Versare in re illicita.
Sin embargo, hay una excepción. Los llamados: Delitos calificados por el resultado: En estos casos hay una figura
simple, por ejemplo el secuestro, art 141 inciso primero del CP, se tipifica y se sanciona el secuestro, que consiste en
encerrar o en tener a una persona privándola de su libertad. Ahora, este mismo artículo 141, aparte de la figura
simple, contempla el secuestro calificado, y una de las hipótesis del secuestro calificado es el secuestro con daño
grave. El código dice: Si a consecuencia del secuestro resultare un daño grave para la persona del secuestrado, se
aplicará tal pena. Según nuestra doctrina, puesto que el Código Penal empleo la expresión resultare, esto significa
que el resultado más grave, por ejemplo la muerte, tiene que imputarse objetivamente al secuestrador aunque ese
resultado haya sido imprevisible, aunque respecto a ese resultado no haya ni siquiera culpa. Un ejemplo típico de la
doctrina es de la persona que se encuentra secuestrado y va al baño que está fuera de la cabaña donde lo tienen,
cuando sale, se desencadena una tempestad y lo parte un rayo. Es un hecho fortuito. La doctrina dice que tiene que
responder como autor de secuestro con daño grave como delito calificado con resultado. Hay opiniones aisladas en
la doctrina. Mi maestro Eduardo Novoa, es contrario y dice que debe existir por lo menos culpa. Yo, en mi libro
defiendo la misma tesis y lo que propongo es que los jueces reinterpreten estos casos en el sentido de exigir que
respecto del resultado más grave haya existido culpa para ser fiel a este principio fundamental del derecho penal
moderno occidental.
Ahora para que vean ustedes, que también en la dogmática penal se producen ciertas perplejidades, Etcheberry por
ejemplo, gran penalista nuestro, dice que el secuestro con daño grave es un delito calificado con resultado, que se
puede castigar a la persona por el secuestro con daño fortuito aunque no haya habido culpa con respecto al daño
grave.
¿Y qué pasa cuando el daño grave se debe al dolo o a la culpa del secuestrador? Si el secuestrador mata al
secuestrado o debido a su culpa, lo mantiene en condiciones peligrosas y se produce la muerte por imprudencia o
por negligencia del secuestrador, ante esto Alfredo Etcheberry propone que en estos casos, que son más graves que
si el daño se produce en el caso fortuito, un concurso entre secuestro simple o doloso y homicidio culposo, según
el resultado más grave, sin embargo esa solución es completamente inadmisible porque conduce a que las penas en
caso de que haya habido dolo o culpa respecto al resultado más grave sean menores que en el caso más grave que
se produce por caso fortuito, porque la pena en el secuestro en caso del daño grave es altísima, que es superior que
a la que resultaría si se aplican en el caso del concurso, y gracias a esto, estarían actuando como atenuante, y por
tanto esto una contradicción.

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Ustedes se estarán preguntando ¿Qué ha dicho la jurisprudencia con respecto a esto?, pues la verdad ha dicho
bastante poco, porque son casos muy raros, se presentan muy pocos en los tribunales, sin embargo hay un caso
histórico en chile, en el año 1972, recaído en lo que se llamó “el proceso del siglo”, que fue el que se siguió con
motivo del secuestro frustrado y asesinato del comandante en jefe del ejército chileno René Schneider Chereau,
ocurrido el 22 de octubre de 1970.
El caso se trata de una pandilla de ultraderecha que intentó secuestrar al comandante en jefe del ejército, quién, en
ese operativo, murió. Este secuestro fue planeado para evitar que el congreso pleno eligiera a Salvador Allende
como presidente de la república, ya que ninguno de los dos candidatos alcanzó la mayoría necesaria para ser elegido
presidente.
el plan de este grupo, que estaba compuesto por ex militares y militares en ejercicio, consistía en secuestras a los
jefes de las ramas del ejército, pero al ser muy complicado, se decidieron por secuestran al general Schneider, la
lógica de este plan a pesar de esto, era secuestrarlo y no querían matarlo, sino que inculpar al MIR, haciendo que los
policías y militares fueran allanar a las poblaciones de Santiago, generando así el caos y muchas muertes, y debido a
esto, los militares intervendrían y tomarían el control del país.
Una semana de antes de la fecha que debía realizarse el secuestro, uno de los conspiradores, Juan Diego Dávila
Basterrica, advirtió al líder del grupo, el general Viaux que debía detener el operativo, porque quienes iban a llevar a
cabo la operación no tenían la experiencia necesaria para realizar este operativo, que éstos lo iban a matar, ya que
tanto el general como su chofer estaban armados y se iban a defender del ataque, ya que ya habían fallado dos veces
en su intento de secuéstralo.
Y ocurrió todo tal como predijo Dávila Basterrica, el general fue asesinado al tratar de defenderse.
Se inició, en la justicia militar, este proceso, en sentencia de primera instancia, se condenó a Viaux y a sus secuaces a
la pena máxima que imponía la ley en esa época, 20 años de presidio.
Apeló Viaux y sus secuaces y la corte marcial, tribunal de segunda instancia, revocó el fallo y condenó a Viaux y a
los otros como autores de secuestro simple, no obstante el general había muerto.
“el Profesor Mera dice que sabe mucho del caso por haber sido abogado del Gobierno de Chile y de la familia
Schneider, junto con Sergio Politoff”
Cuando se planteó el tema del secuestro del daño grave, la parte querellante (profesor Mera y Potiloff), les convenía
decir que era que se trataba de un delito que calificado por su resultado, como decía la mayoría y en esa época,
prácticamente por unanimidad, la doctrina, pero no dijeron eso, porque eran contrarios a los delitos calificados por
el resultado, los profesores se dieron el gusto de ironizar y de decir “el general y sus compañeros de fechorías
empalidecerían si miraran los libros de sus abogados defensores, ya que estos eran partidarios de los delitos
calificados por el resultado”, se dio la paradoja que los abogados querellantes no estaban de acuerdo con los delitos
calificados por el resultado y los defensores sí.
Los querellantes no apoyaban los delitos calificados por el resultado porque, aparte de razones de principios, de
todas maneras era evidente que había habido culpa de Viaux en la muerte del general Schneider, culpa consciente, e
incluso había habido dolo eventual por las advertencias de Dávila Basterrica.
La corte marcial revocó el fallo, argumentando que para que hubiese daño grave se requería dolo directo, y al no ser
la intención matarlo no se cumplía esta condición y, por tanto, se les condenó por secuestro simple.
Al no existir un recurso de apelación, los querellantes usan el recurso de queja para impugnar la sentencia, sin
embargo, la Corte Suprema, quien conocía los recursos de queja, en una sentencia de una línea, señalo que al no ver
falta o abuso, no da lugar al recurso
.
112
28.- Jueves 28 de mayo de 2015:
Resolución de casos*

29.- Martes 2 de junio de 2015:

Estamos estudiando el último elemento del delito: la culpabilidad.

Antes de entrar a explicar los tres elementos de la culpabilidad, de acuerdo con la teoría normativa pura: la
imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta, vamos a examinar otros dos
problemas de carácter general:

El primero consiste en una categoría nueva para ustedes y que además no suele aparecer en nuestros manuales, es
un principio que se ha desarrollado en el ámbito de la dogmatica latinoamericana y que es el principio de co-
culpabilidad, también conocido como el principio de corresponsabilidad, éste parte de la base que la culpabilidad es
graduable, es decir, se puede ser más o menos culpable.

¿Se acuerdan el gerente que se apropiaba de fondos de la compañía? ¿Y del cartero que repartía sobres y que se
apropiaba de unos pequeños dinerillos? Ambos cometían el mismo hecho típico y antijurídico pero su culpabilidad
según Frank era distinta, porque el gerente tenía más posibilidades de actuar conforme a derecho que el cartero, de
acuerdo con las normas jurídicas. ¿Y por qué se apropiaba? Porque tenía por ejemplo una esposa ambiciosa que le
decía “todas las otras señoras de los gerentes tienen auto y yo no, todas las otras van a veranear a todas partes y tú
me llevas siempre al mismo lugar”, y el tipo presionado se apropia para tener contenta a su enamorada, porque era
manipuladora.

El gerente, según Frank, era más culpable que el cartero que tiene una mujer enferma, varios hijos, que vivía
limitadamente, entonces si esto es así, es decir, que la culpabilidad es graduable y se puede ser más o menos culpable
según la capacidad que la persona tenga de acuerdo con el lugar que ocupa en la sociedad, de acuerdo con estos
principios se ha desarrollado el principio de la corresponsabilidad en Latinoamérica, en donde la mayor o menor
culpabilidad de una persona va a depender del lugar y del espacio socioeconómico que ocupe en la sociedad, de
manera que se asume que no es lo mismo un pobretón a un tipo que tiene una vida normal o es millonario.

Entonces, de acuerdo con estos fundamentos, han de creer ustedes que en varios códigos latinoamericanos de
países capitalistas como Colombia, por ejemplo, existe una atenuante de la responsabilidad penal por el solo hecho
de ser el imputado indigente. ¿Qué les parece? Cometa cualquier delito, no solo uno en contra la propiedad debido a
sus limitaciones económicas, se asume que los indigentes no tienen la misma capacidad real de actuar conforme a
derecho que las personas que tienen más o menos satisfechas sus necesidades básicas. Tampoco pudiera objetar, a
primera vista, el carácter amplio y universal de la atenuante, alguien podría decir: perfecto, pero solo con los delitos
que tengan que ver con la situación de su indigencia y no por ejemplo una violación y homicidio por celos.

Bueno, en Colombia y otros códigos latinos tienen este carácter general. En Colombia (solo aquí), con la misma
lógica formal se considera agravante el que un imputado tenga una situación privilegiada en la sociedad. El profesor
está de acuerdo en que la indigencia sea una atenuante en términos generales, pero no está de acuerdo en que
113
siempre vaya a ser una circunstancia agravante el hecho de que se ocupe una situación privilegiada en la sociedad.
En chile la co-culpabilidad no está regulada.

Un segundo tema es la presunción legal de voluntariedad que se contiene en el Art 1 inciso 2 del código penal, ya
aludimos a ella al comienzo del curso, pero ahora se debe profundizar porque tiene relación con la culpabilidad.
En el inciso primero del Art 1 se define al delito; delito es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley, y el
inciso segundo dice que las acciones u omisiones se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario,
osea se establece una presunción legal en el sentido de que todas las acciones u omisiones son voluntarias.

Mucho se ha discutido sobre el significado de la expresión voluntaria, una antigua teoría que fue la mayoritaria en
chile hasta la década del 60 del siglo pasado, sostenía que voluntaria significaba dolosa y que por lo tanto se
establecía una presunción legal de dolo, esa teoría tiene solamente un interés histórico ya que actualmente nadie la
sostiene porque aparte de contrariar la presunción de inocencia, es una teoría contra fáctica, es decir, que atenta en
contra de los hechos, en contra de la realidad, eso se ejemplifica muy bien con los accidentes del tránsito.

Samuel Patricio, va conduciendo su auto y se distrae por alguna razón, no respeta un disco pare atropella y mata a una persona. Si
voluntaria significara doloso, habría que presumir legalmente que en el ejemplo, Samuel patricio habría cometido un homicidio doloso, ¿es
eso razonable? Normalmente en un accidente del tránsito existe culpa y no dolo y así lo entienden nuestros tribunales.

La teoría de que voluntaria significa dolo, ha sido rechazada, pero entonces ¿Qué significa voluntaria? La teoría
dominante en chile, es que voluntaria significa conciencia de la antijuridicidad, el segundo elemento de la
culpabilidad, es decir, que el sujeto sepa que su conducta es contraria a derecho y si dice que no sabía, va a
corresponder a él probarlo, porque es una presunción legal, no de derecho y por lo tanto admite prueba en
contrario.

Y ustedes se preguntaran que tiene que ver la voluntad con la conciencia de la juridicidad, aquí hay un salto lógico.
El razonamiento es aparentemente complejo, pero en el fondo es simple:

En primer lugar, que una conducta sea voluntaria significa que sea libre, ¿o no? ¿Ustedes dirían que si alguien
ejecutara una conducta bajo coacción ha actuado libremente? Pareciera que no, entonces voluntaria significa en
primer lugar que la conducta sea libre y ¿Que significa esto? Que el sujeto tenía capacidad de auto determinarse
conforme a derecho o contrariamente a derecho. Entonces para que eso pase es necesario que el sujeto conozca la
norma, en consecuencia, una acción o una omisión será voluntaria cuando el sujeto conozca la norma, porque si no
la conocía no tiene la capacidad de auto determinarse conforme o contraria a ella.

Este argumento, fue muy importante antes de la constitución del 80 porque en esta prohíbe que se presuma de
derecho la responsabilidad penal, en consecuencia actualmente nadie duda de que el art 8 del CC que establece una
presunción de conocimiento de la ley no rige en materia penal, pero antes que existiera la constitución del 80 la
mayoría de nuestra doctrina decía que en chile se presumía de derecho la conciencia de la antijuridicidad en
aplicación al art 8 del CC.

El profesor está de acuerdo con esta interpretación moderna de la presunción legal, le parece evidente que lo que
esta presumiendo es que el sujeto conocía la norma, pero el profesor va un poco más allá y piensa que la presunción
del art 1 inciso 2 se refiere no solo a la conciencia de la antijuridicidad sino que a todos los elementos de la
culpabilidad, también se presume que el sujeto es imputable y que tenía la posibilidad de actuar de otra manera.

114
Debemos ser razonables ¿Qué problema hay con que se presuma legalmente la inimputabilidad? Cuando las
circunstancias de esta son la menoría de edad, si se procesa un huevito de 13 años, se debe presentar certificado de
nacimiento y en este caso no habría problema. Ahora, cuando es loco o demente ¿Que va a presumir el juez? Que
se trata de una persona normal y la locura o demencia se debe probar.

En cuanto a la exigibilidad de otra conducta, ¿Hay algún problema en que se presuma que el sujeto podía actuar de
otra manera? No y el que dice que actúa bajo coacción o por miedo insuperable tendrá que probarlo, entonces el
profesor considera que se está presumiendo todos los elementos del delito y su apoyo dogmatico es que si
voluntario significa libre tampoco el imputado actúa libremente, tampoco el que actuó en circunstancias anormales
al que no le era exigible otra conducta, tampoco actúa libremente.

Ahora sí que estudiaremos los elementos de la culpabilidad:

 Imputabilidad: los penalistas antiguos denominaban a la imputabilidad la capacidad penal, la capacidad del
imputado de ser objeto de un juicio penal que puede terminar con una condena, así como hay capacidad
civil también existiría capacidad penal, sin embargo, ya no se usa esta expresión. Diremos que consiste en
una doble capacidad que debe poseer el sujeto para ser imputado, por eso que la imputabilidad tiene un
elemento de carácter intelectivo y otro de carácter volitivo.

El elemento intelectivo o cognitivo de la imputabilidad consiste en la capacidad del sujeto de conocer y comprender
el significado de la norma, la mayoría de las personas tenemos la capacidad de comprensión, los que no la tienen
son los menores de 14 y los enajenados mentales. Ahora, es muy importante entender bien en qué consiste este
elemento intelectivo de la imputabilidad porque a veces se le confunde con el elemento intelectivo del dolo en
donde el sujeto debía saber que estaba realizando las circunstancias objetivas del tipo legal, pero no tienen nada que
ver, tampoco tiene nada que ver el elemento intelectivo de la imputabilidad con la conciencia de la antijuridicidad
que es otro elemento de la culpabilidad.

Pero para ser imputable no basta con este primer elemento intelectivo, sino que se requiere un carácter volitivo que
consiste en la capacidad de actuar conforme con esa comprensión, la capacidad del sujeto de actuar, de comportarse
de acuerdo con esa comprensión. Son dos cosas distintas, este elemento volitivo dice la doctrina que es la capacidad
del sujeto de orientar su voluntad de acuerdo con la comprensión de la norma, la mayoría de las personas tienen esa
capacidad volitiva, pero no siempre es así, por ejemplo vamos a ver que los paranoicos son inimputables en
circunstancias que ellos suelen tener una inteligencia superior al promedio, aquí se cumple el elemento intelectivo,
pero la falla está en el volitivo, por la patología que padecen no pueden actuar de acuerdo a la comprensión, lo
mismo en esquizofrenia, epilepsia, etc.
La ley en general, no define la imputabilidad, se limita a señalar las causales de inimputabilidad:

 La menoría de edad: los menores de 14 años son inimputables. Aquí hay una verdadera presunción de
derecho, aunque una persona de 13 años sean maduros para su edad y puedan comprender y actuar
conforme a esta. Si el niño mata a la vecina y viola a la tía, será inimputable, otra cosa es aplicar medidas de
seguridad de acuerdo a la situación concreta.
Hubo una reforma años atrás, ustedes saben que existe una ley especial para la responsabilidad penal de los
adolescentes que es distinta a la de los adultos.
 Loco o demente: Art 10 numero 1, se ha discutido lo que significa loco o demente, no significa una
particular patología mental, sino más bien a los enajenados mentales.
¿Qué significa la enajenación mental? No cualquier enfermo mental, no cualquier persona que sufra de

115
 trastornos sicológicos sino que el enajenado mental es el que sufre de una enfermedad mental grave que lo
incapacidad para comprender el significado de la norma o para actuar conforme con esa comprensión,
carecen de una o de ambas capacidades de la imputabilidad. Encontramos las siguientes:
 Oligofrenias: Consiste en un desfase, es una falta de correspondencia entre la edad cronológica de la persona
y su edad mental, por ejemplo un joven de 25 años, tiene edad mental de un niño de 3 años. A su vez estas
se dividen según su intensidad en la idiotez (edad mental de hasta 3 años), imbecilidad (edad mental de hasta
los 7 años) y por último la debilidad mental (edad mental de hasta 10-11 años) Nadie discute que las dos
primeras categorías califican como causal de inimputabilidad, pero en el caso de la debilidad mental, la
mayoría de la doctrina considera que si son imputables, pero su responsabilidad se encontraría atenuada,
disminuida, se trataría de una eximente incompleta y configuran una atenuante de responsabilidad penal.
 Psicosis: graves trastornos mentales que sufren las personas por causas endógenas y exógenas, las principales
son la paranoia que consiste en un delirio crónico sistematizado que rechaza el dialogo lógico el ejemplo mas
común de la paranoia es de aquellos que se creen Napoleón, hay coincidencia según la doctrina de que son
inimputables. Y la esquizofrenia, que en los casos mas graves será inimputable.
 Neurosis: trastornos del carácter, de la personalidad del sujeto. Como la histeria, este siempre busca llamar la
atención. La opinión generalizada es que las neurosis no califican como causales de inimputabilidad, es decir
son imputables, pero son beneficiados con una atenuante.
 Personalidades psicopáticas: disfunciones mentales de menor gravedad que no requieren internamiento,
como la codicia desmedida, la avaricia, la timidez excesiva. La opinión generalizada es que ellos tampoco son
inimputables, serían imputables pero daría lugar a una atenuante de responsabilidad penal.
 Encontrarse el imputado privado totalmente de razón en forma transitoria y por causa independiente de su
voluntad: art 10 numero 1. El código dice que están excentos de resp penal el loco o demente, a no ser que
haya obrado en un intervalo lucido, de manera que sería imputable, según lo que se creía en el siglo XIX.
Actualmente la inmensa mayoría de los psiquiatras consideran que los intervalos lucidos no existen, solo es
una apariencia.

¿Qué se hace con los locos o dementes que no pueden sufrir una pena? Se les aplican medidas de seguridad, estas
medidas no se basan en la culpabilidad del sujeto, sino que en su responsabilidad, la mas grave consiste en la
privación de libertad.

30.- Miercoles 3 de junio de 2015:

Estamos estudiando el primer elemento de la culpabilidad que se llama imputabilidad, que es una capacidad
intelectiva de comprender la norma y la capacidad volitiva de actuar conforme con esa comprensión. El código no
define lo que es la imputabilidad sino que se limita a señalar las causales de inimputabilidad, que son las tres
mencionadas el día de ayer, fuera de ellas todos somos imputables.
Las causales de inimputabilidad es ser menor de 14 años, la locura o demencia y la privación total y transitoria de
razón por causa independiente de la voluntad. Ayer vimos la locura o demencia, ahora vamos a continuar con la
privación total y transitoria de razón por causa independiente de la voluntad, la regla del art 10 numero 1 alude a
esta causal, privación total de la razón por causa independiente de la voluntad y no alude a que esta privación deba
ser transitoria, pero ayer anunciábamos que necesariamente debe serlo porque si es permanente nos encontraríamos
en el caso de la locura o demencia.

¿Qué imagen se les viene a la mente cuando escuchan que son inimputables los que están totalmente privados de
razón de forma transitoria? Por ejemplo las personas que están alcoholizadas o con drogas, son en principio

116
inimputables siempre que sea independiente de la voluntad de la persona, si la persona se ha puesto en esa situación
voluntariamente por supuesto que son imputables, y siempre que la ebriedad sea plena, no que esté con la tele
apagá. Bueno, aparte de estos casos hay otra situación en que puede presentarse esta causal de inimputabilidad, me
refiero a las emociones fuertes, por ejemplo la pérdida de un ser querido puede en algunos casos hacer perder la
razón transitoriamente.
Antiguamente los abogados penalistas abusaban en los tribunales con esta causal, tratándose de delitos pasionales,
en donde el marido mataba a su mujer o su amante y decían ¡inimputable!, lo hizo en un momento en que se encontraba privado
totalmente de razón, encontró a su mujer, que veneraba como una virgen, extasiada en los brazos de otro hombre; se le ocurrió llegar sin
avisar a la casa (nunca hagan eso) y perdió la razón, agarro un cuchillo de la cocina y mato al amante.

Hay casos en que efectivamente hay personas que pierden la razón, hay un caso famoso de una cantante de ópera
chilena, que fue a perfeccionarse a Alemania y se hospedo en una residencial arbitrada por una señora de edad y cuál sería la sorpresa de
los chilenos cuando aparece en las noticias que la cantante había asesinado a la señora, no recuerdo muy bien los hechos, pero fue absuelta
por los tribunales alemanes por esta causal de inimputabilidad, dijeron que esta mujer se trastorno por una causa desconocida y después
volvió a ser totalmente normal y llego a chile y empezó a cantar de nuevo.

Examinemos el caso más interesante y que tiene más relevancia: El de la ebriedad ¿Qué pasa cuando alguien comete
un delito, cualquiera, encontrándose plenamente ebrio? Estos problemas deben resolverse atendiendo a dos factores
para decidir si el ebrio que comete un delito es imputable o no.

 El primer factor es la intensidad de la ebriedad, debe tratarse de una ebriedad plena o completa porque o
si no, no podría operar esta causal que requiere no cualquier privación de razón
 Y el segundo factor hay que atender de acuerdo a la ley al origen total de la razón, ¿Por qué? Porque el
código exige que la privación total de la razón se deba a una causa independiente de la voluntad del sujeto, si
el sujeto se puso voluntariamente, evidentemente será imputable.

Teniendo en cuenta el origen, suponiendo que la ebriedad es plena hay que distinguir estas 5 formas de la ebriedad:

Primero, debo advertirles que nuestra comisión redactora, cuando se trato esta eximente la opinión unánime de la
comisión fue que la ebriedad en ningún caso, por ningún motivo podía constituir una eximente de responsabilidad
penal, ni siquiera una atenuante, este es un indicio que siempre hemos sido una sociedad de borrachines. Sin
embargo, no obstante este elemento histórico, desde el comienzo de la vigencia del código, tanto la doctrina como
la jurisprudencia hasta el día de hoy están de acuerdo en que si hay casos en que la ebriedad constituye una eximente
de responsabilidad penal. Este es un interesante ejemplo de oposición entre la voluntad del legislador y la voluntad
de la ley.
La opinión mayoritaria es que debe prevalecer la voluntad de la ley

Casos de ebriedad:

1.- La ebriedad forzada, en este caso el sujeto es obligado a beber mediante la fuerza. Por ejemplo Douglas, en su
despedida de soltero, todos apagaban tele y el único que no bebía era Samuel Patricio, entonces los otros se enojaron, los otros le dijeron
¿te creís mejor que nosotros? Se enojaron tanto que le abrieron la boca y le ingresaron toda una botella de vodka, quedo totalmente ebrio
y agarro el cuchillo cocinero y mato a Douglas. Samuel Patricio será inimputable porque estaba privado totalmente de razón
por una causa independiente de su voluntad. ¿Por qué independiente de su voluntad? Porque fue forzado a beber.
Habría que preferir el texto de la ley y no la opinión de los comisionados, porque de acuerdo a esta última, el sujeto
sería imputable.

117
2.- La ebriedad fortuita, aquí el sujeto no tiene conciencia de que se está embriagando, no tiene conciencia de que
está ingiriendo alcohol. En la despedida de soltero de Víctor Alfonso, también está invitado Samuel Patricio, pero estos amigos son
más civilizados que los otros, y no recurren a la fuerza para embriagar a Samuel Patricio sino que recurren al engaño, entonces le dicen
que ellos respetan su decisión de no beber y por eso le han traído un jugo de frutas asiáticas tropical maravilloso, que le va a parecer el
sabor distinto, resulta que estos tipos pusieron un alcohol que no huele ni se nota, entonces no se da cuenta y se toma varias botellas del
jugo. Queda ebrio y en ese estado mata al novio. Samuel patricio será inimputable porque se debe a una causa
independiente de su voluntad, su embriaguez no fue voluntaria.

3.- Ebriedad culposa, aquí el sujeto se embriaga completamente debido a su imprudencia, a su falta de cuidado en
el beber, calcula mal su resistencia al alcohol. Douglas, invitado con su señora Sandra Jacqueline a la embajada de Francia a
celebrar la toma de la bastilla, en un coctel, Douglas toma varios tipos de tragos y Sandra Jacqueline le dice que está tomando
demasiado, a lo que Douglas le responde que se calle. Finalmente Douglas queda totalmente ebrio y el embajador le hace una seña al
camarero para que no le sirva mas tragos, Douglas se da cuenta de eso y apuñala al embajador. Douglas es imputable porque la
privación total de la razón constituida por la ebriedad se produjo por una causa dependiente de su voluntad porque
el ingirió el alcohol voluntariamente, entonces la privación sería voluntaria.

El profesor cree que esta posición está profundamente equivocada y que se debe a una mala lectura de la
disposición legal porque si ustedes lo piensan lo que es voluntario en la ebriedad culposa es la ingestión de alcohol, y
la privación no ¿él quería embriagarse? NO, pero esto tómenlo como una choreza dogmatica, que les entre por un
oído y les salga por el otro.
Pero, en lo que no va a ceder, es que en un caso como este, la mayoría de la doctrina dice que el ebrio culposo
responde por delito doloso, en el ejemplo con homicidio doloso, Sin embargo, con Cury creen que se responde por
homicidio culposo y no doloso. Para efectos del examen, ustedes pueden adherir a cualquiera, lo importante es que
lo puedan fundamentar.

4.- Ebriedad dolosa, aquí el sujeto tiene la voluntad de embriagarse, no para cometer un delito, sino que está triste
y el huevito, imagínense lo echaron de su casa, lo pateo la novia y salió mal en el examen de derecho penal, y como está triste se compra
una garrafa de 5 litros de vino y se lo va a tomar a su casa y empieza a tomar, a las 20.30 la señora Vivian Marta (la dueña de la
casa) toca su puerta para avisarle que la sopa estaba servida y Douglas abre la puerta y la mata. Douglas es imputable porque la
ebriedad plena si se debió a una causa dependiente de su voluntad, la ebriedad misma es voluntaria, pero se presenta
el mismo problema del caso anterior de decidir a qué titulo responde, si a titulo de homicidio doloso o culposo. La
mayoría dice que es doloso, el profe y Cury dicen homicidio culposo, porque él no se embriago para matar, se
embriago porque estaba triste.

5.- Ebriedad predeterminada, aquí el sujeto se embriaga con el objeto de cometer un delito, se embriaga para
delinquir, se trata de un sujeto que es tímido, pero que se transforma cuando bebe, entonces se embriaga para darse
ánimos para matar a su enemigo, de manera que encontrándose completamente ebrio, lo mata. Este sujeto será totalmente
imputable, responde a titulo doloso porque aquí hay dolo respecto a la muerte porque se embriago para matar.
En este último caso igual se plantea el problema de la imputabilidad porque por muy predeterminada que sea la
ebriedad se cometió un delito en estado de ebriedad plena, situación en que no se puede comprender totalmente
una norma ni actuar conforme a la comprensión. Bueno, para resolver ese tipo de problemas en que el sujeto
comete el delito encontrándose en una situación de inimputabilidad que el mismo ha creado, la doctrina nacional ha
creado una figura especial que se conoce como los actos liberae in causa actos libres de su causa, es necesaria la
creación de esta figura para no dejar en la impunidad situaciones que a todas luces si merecen la pena.

118
Por ejemplo, una madre, que no es la madre del año, que decide deshacerse de su hijo, pero no se atreve a matarlo, entonces no se le
ocurre nada mejor que dormir (sabiendo que tiene el sueño pesado y que se da vueltas en la noche) con el bebe al lado, con la intención de
aplastarlo y matarlo. En el momento en que se comete el delito, la madre es inimputable, porque se encuentra
dormida, pero sería absurdo no imputarla, por eso que se ha creado la figura de los actos liberae in causa, en donde
la persona al momento de cometer el delito es inimputables pero la situación de inimputabilidad fue creada por ella
misma.

Actos liberae in causa: el sujeto en un estado de imputabilidad desencadena un curso causal dolosa o culposamente,
en virtud del cual al momento de cometerse el delito, ese sujeto va a ser inimputable. En el ejemplo de la madre, el
curso causal se desencadeno dolosamente porque tenía la intención de matar a la criatura, pero también pudo
ocurrir que fuera con culpa, por ejemplo, tenía a la criatura al lado durmiendo y ella siente que la esta venciendo el
sueño y en lugar de sacar a la criatura, ella se duerme.

Otro caso claro de culpa es el del conductor de un automóvil que va por la carretera y siente que se está empezando a quedar dormido, y
en lugar de estacionarse continúa conduciendo y choca y mata a una persona. En el momento en que se produce el atropello, el sujeto es
inimputable, pero él la ha creado en un momento que era imputable, de esa manera el proceso causal se inicia debido a la culpa del sujeto.

En los minutos que quedan, aunque no forman parte del programa, les voy a hablar de la ultima causal de
inimputabilidad, los menores de 14 años.
Douglitas de 13 un geniecillo, doctorado en Princeton, se pasa a la casa de la vecina, pone una bomba en el metro. ES
INIMPUTABLE EL HUEVITO.

Bueno, este tema, fue reformado radicalmente en diciembre del año 2005, de acuerdo a esta reforma los menores de
14 años son inimputables y los adolescente entre 14 y 18 son imputables pero se rigen con un estatuto penal
especial.
Vamos a realizar una comparación muy breve entre el sistema anterior al 2005 con el sistema actual:

 En el sistema antiguo eran inimputables los menores de 16, ahora de 14. En el derecho comparado hay una
gran variedad de reglamentaciones respecto de la edad.
 En el sistema antiguo los menores de 18 y mayores de 16, el menor podía ser tanto imputable como
inimputable atendimiento a si había actuado o no con discernimiento, si había actuado con discernimiento
sería imputable, si no inimputable. ¿Y que se entendía con discernimiento? Habían distintas opiniones y eso
afectaba en contra de la seguridad jurídica, porque dependería del juez. En las últimas décadas se había
impuesto la doctrina de que el discernimiento no tenía nada que ver con la madurez psicológica del menor,
sino que debía ser entendido de la siguiente manera: si estaba inserto en el sistema, se había entendido que
había actuado sin discernimiento, en cambio si no estaba integrado, actuó con discernimiento.
 Este sistema antiguo, obedecía al paradigma del menor en situación irregular, que era un modelo de origen
norteamericano, que consideraba que los menores de cierta edad debían ser objeto de protección por parte
del estado a través de los tribunales de familia y no todavía sujetos de derecho, por eso que si un joven
chileno en el sistema antiguo cometía un delito, lo consideraba inimputable, no tenía derecho a un proceso
penal y no gozaba de las garantías penales, pero a este menor se le aplicaba una medida de seguridad.
Nuestra reforma obedece a una tendencia en el mundo occidental, se cambia el paradigma al de la
protección integral del menor, en donde este es concebido como un sujeto de derecho, no es tratado igual a
un adulto, pero tiene responsabilidad penal a partir de los 14 años.

31.- Jueves 4 de junio de 2015:

119
Resolución de casos*

32.- Martes 9 de junio de 2015:

Estamos estudiando la culpabilidad, vimos ya uno de sus elementos, la imputabilidad. Ahora nos vamos a avocar a
la exigibilidad de otra conducta.

Yo les he insistido en que la exigibilidad de otra conducta es el elemento central, constituye el núcleo de la
culpabilidad. ¿Por qué a quién se le puede exigir otra conducta distinta a la delictiva? Al que mató, a que violó, etc.
¿Cuando se le puede exigir que actúe con otra conducta, que no cometa el delito? Cuando estamos en condiciones o
situaciones de incapacidad de actuar conforme a derecho, la culpabilidad es precisamente el reproche que se le hace
al que pudiendo actuar de otra manera no lo hace, al que tenía la capacidad, la posibilidad de auto determinarse
conforme a la norma y optó por infringirla, y la exigibilidad de otra conducta se refiere precisamente a este punto.

La regla general será que existe para las personas la posibilidad de auto determinarse conforme a derecho, en la
inmensa mayoría de los casos existía esa posibilidad. Entonces, la inexigibilidad de otra conducta será siempre
excepcional, son pocos los casos en que las personas tienen reducida su libertad que el hombre medio habría
actuado de la misma manera, por eso es que la doctrina y con mayor razón la jurisprudencia son bastante cautelosos
y reticentes al momento de considerar que alguien no le era exigible otra conducta, por eso es que los casos en que
la persona ve disminuida su libertad de actuación, por regla general son considerados como una atenuante, debe
tratarse de circunstancias muy extraordinarios para que se conceda la eximente por falta de exigibilidad de otra
conducta.

La exigibilidad de otra conducta se relaciona con la normalidad de las circunstancias y con la motivación normal del
sujeto, y con la formación regular de la libertad del sujeto, en los casos en que no es exigible otra conducta lo que
ocurre siempre es que las circunstancias en que actúa el sujeto son anormales y eso determina que su motivación sea
anormal, quien comete un delito que viola bajo coacción, por ejemplo cuando le amenazan de muerte, se encuentra
bajo circunstancias anómalas, extraordinarias, su motivación es anormal, la formación de su voluntad que lo lleva
acometer el delito también es anormal y por eso es que no tiene responsabilidad.

El parámetro para todo esto es el hombre medio, ¿Cómo habría actuado el hombre medio?, en otra oportunidad
insistí que el Derecho penal no exige a los ciudadanos el heroísmo, que se sacrifiquen a toda costa para cumplir con
las normas.

Vamos a examinar ahora un problema muy importante que es el de los criterios conforme con los cuales se
determina, se establece si el imputado podía o no actuar de otra manera, porque esa es la fórmula. Hay dos criterios:

En primer lugar, el criterio fáctico individualizador y el criterio normativo que recurre a la ficción del hombre
medio, de acuerdo con esto, el juez debe apreciar, valorar si el imputado concreto de carne y hueso al que está
juzgando, si él podía actuar o no de otra manera, evaluando sus características, sus peculiaridades, su trayectoria de
vida, etc.

En cambio, el criterio normativo sostiene que, el juez no tiene que hacer esa indagación, sino que debe limitarse a
establecer cómo habría actuado el hombre medio si se hubiere encontrado en las circunstancias del imputado.

Son dos criterios que conducen a conclusiones diferentes respecto de la existencia o no de la culpabilidad. Yo les
ponía el ejemplo de una persona que le tiene pavor a no sólo los terremotos sino que a los más mínimos
movimientos sísmicos, entonces, Samuel Patricio que estaba tomando tecito en la casa de unos parientes, se levanta
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sorpresivamente de su silla porque siente que está comenzando temblar y se abalanza sobre la puerta y viene
entrando justo Sandra Jacqueline con una tetera de agua hirviendo y debido al choque con Samuel Patricio, se
derrama el agua hirviendo en sus piernas causándole lesiones graves. De acuerdo con el criterio normativo que
considera como habría actuado el hombre medio en las circunstancias que se encontraba el imputado, ¿qué
tendríamos que resolver respecto de la culpabilidad de Samuel Patricio? ¿Culpable o no culpable? ¿Le era exigible o
no otra conducta? ¿El hombre medio habría actuado como actuó Samuel Patricio? De acuerdo al criterio normativo,
el hombre medio si no es un terremoto se queda sentado, entonces, habría que condenar a Samuel Patricio porque
el hombre medio no habría cometido el delito. En cambio, de acuerdo al criterio fáctico individualizador ¿qué debe
concluirse? El criterio fáctico individualizador atiende a cómo habría actuado el imputado concreto de carne y hueso
individualizado, Samuel Patricio le tenía un miedo incontrolable a los movimientos sísmicos, por lo tanto
atendiendo a este criterio fáctico individualizador, ¿Cómo se tendría que declarar al imputado? No culpable, ¿Le
era exigible otra conducta? No le era exigible otra conducta.

En la doctrina nacional como comparada, se ha impuesto abrumadoramente el criterio normativo, ilustrativo de la

evolución que han experimentado estos criterios es la posición de Enrique Cury en las primeras versiones de su
manual se pronunciaba a favor del criterio fáctico individualizador y en la última ya derechamente adhiere al criterio
normativo.

¿Por qué se ha impuesto el criterio normativo? ¿Cuál es la teoría que mejor respetaría la dignidad del imputado?
¿Cuál de las dos? ¿Les parece justo que se sacrifique a un imputado porque no está a la altura del parámetro del
hombre medio¿ y que el juez le diga Huevito tu erís culpable porque el hombre medio no habría cometido el delito
y en consecuencia te declaro cometido aunque tú no hayas podido actuar de otra manera, planteado así el asunto
¿Cuál posición parecería más justa, más conforme con la dignidad humana? Aparentemente el fáctico
individualizador, y porque si esto es más o menos evidente ¿por qué los penalistas se inclinan por el criterio
normativo? Hay dos explicaciones, una explícita por parte de los que adhieren al criterio normativo y otra razón,
que se las voy a susurrar despacito porque es una razón ideológica y quizás es prejuicio mío.

La primera razón, los partidarios dicen que sería hermoso que le juez pudiera atender a las características y
peculiaridades de cada imputado, pero en la práctica eso no puede tener lugar porque el libre albedrío es
indemostrable científicamente, entonces el juez pasaría toda su vida indagando si Douglas y Víctor Alfonso
pudieron actuar de otra manera sin llegar a ningún resultado, se trataría de una tarea condenada al fracaso y
estancaría a los tribunales. Al juez no le queda más remedio que atender al criterio del hombre medio.

Este argumento es práctico, pero como sostengo en mi libro “Derechos humanos en el derecho penal chileno”, ese
argumento constituye una falacia porque el art. 1° inc. 2° de nuestro Código penal, establece una presunción de
voluntariedad, “las acciones se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario”, y la voluntad, una
acción o una omisión, es voluntaria cuando es libre, entonces conforme con este art. 1° inc 2°, el juez tiene que
presumir legalmente en principio, que el imputado podía actuar de otra manera, debe presumir legalmente que al
imputado le era exigible otra conducta, entonces el juez contrariamente a lo que sostiene que criterio normativo, no
sólo no se va pasar toda la vida investigando si el imputado concreto podía o no actuar de otra manera, no perderá
un segundo en eso, porque presumirá que el imputado si podía actuar de otra manera y ¿cometido de quien será
demostrar que el imputado no podía actuar de otra manera? Será de la defensa, deberá probar que el imputado tenía
tales fobias.

Yo pienso, que la verdadera razón por la cual ha llegado a permanecer tan ampliamente el criterio normativo en el
último medio siglo, se debe a la influencia inconsciente si se quiere a la teoría de los sistemas de Luhmann, de
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acuerdo a esta teoría el valor supremo jurídico político es la estabilidad del propio sistema, lo que tiene una
explicación que yo no comparto, porque al teoría de los sistemas se elaboró después de la segunda guerra mundial,
en Europa occidental y en EE.UU. hubo un intento de construir sociedad absolutamente democráticas, con
seguridad social, el llamado Estado de bienestar, que fue muy arduo construir que eran sociedad bastante decentes,
en las Constituciones de esos países, habían participados todos los sectores incluso los Marxistas, entonces había
que cuidar el sistema que había sido tan arduo construir, un sistema justo que valía la pena proteger. Entonces de
acuerdo si uno acepta eso, parece más acorde el criterio normativo, porque ¿qué pasaría si los jueces pudieran
absolver a los imputados por sus determinadas fobias?, se cae en el medio de que se declare a todos como no
culpables. En cambio, si se atiende la hombre medio, yo creo que se protege se refuerza la estabilidad del propio
sistema, pero es una especulación mía que yo me permito compartir con mis alumnos, están autorizados a que les
entre por un oído y les salga por el otro.

Yo soy uno de los pocos que en Chile defiende el criterio fáctico individualizador, debo decirles sin ánimo de
jactancia, que he ido convenciendo poco a poco a ilustres colegas míos de este criterio, como a Sergio Politoff, en su
libro “Teoría del delito” adhiere expresamente al criterio fáctico individualizador citándome, entre otros, pero debo
reconocer que somos minorías.

Ahora voy a hacer una crítica al criterio normativo y una apología del criterio factico individualizador. A mí me
parece que el criterio normativo presenta problemas, tensiones, contradicciones y hasta violaciones a los derechos
humanos establecidos en la carta fundamental y los tratados internacionales de derechos humanos.

En primer lugar, a mí me parece que atenta contra el principio -o más bien- en Chile el derecho a la igualdad ante la
ley, y la igualdad en la ley. Durante el siglo XX el derecho a la igualdad experimentó una evolución extraordinaria, y
que uno de los contenidos del derecho a la igualdad es que no hay que tratar todas las situaciones de la misma
manera, sino que lo desigual hay que tratarlo desigualmente, si lo piensan, declarar culpable a alguien que está bajo
del estándar del hombre medio, igual a que si hubiese figurado dentro de la esfera del hombre medio, es decir, si se
le sanciona al que está bajo del hombre medio y se sanciona al que cumple con el estándar hombre medio, se estaría
tratando igual a dos situaciones distintas, son situaciones desiguales. Esa es una primera critica que le hago criterio
normativo.

En segundo lugar, creo que el criterio normativo infringe un límite del ius puniendi que consiste en la prohibición
de penar y tratos crueles, inhumanos o degradantes que están prohibidos internacionalmente, me parece que es
contrario a la dignidad humana, y si se sanciona por el hecho de estar bajo el estándar del hombre medio se estaría
imponiendo una pena cruel, inhumana y degradante, porque ¿Cómo no va a ser cruel? que al imputado le impongan
una pena porque el juez le dirá: parece que tu huevito no podías actuar de otra manera, pero igual te declaro
culpable, igual te castigo porque este hombre medio no hubiera cometido el delito que tu cometiste. Esto me parece
que ese es un trato cruel, inhumano y degradante.

En tercer lugar, sobre los fines de la pena, los principales fines son la disuasión y la resocialización, ninguno de estos
fines se cumplirían castigando penalmente al imputado que está por debajo del parámetro de hombre medio ¿Se
cumpliría el fin de la disuasión? ¿En el futuro los que igualmente estén debajo del hombre medio se abstendrán de
cometer el delito? Parece que no porque obedece a sus propias características personales que no son modificables.

¿Y se cumpliría con el objetivo de la resocialización? Tendría que hacerle un tratamiento parecido al de Ludovico
como en la Naranja Mecánica. Sería inútil la pena, no cumpliría su fin, una pena que implica la privación de libertad
también es un fin inhumano y degradante.

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Por último, también está la misma figura del hombre, aquí quiero ser muy preciso para no ser objeto de eventuales
calumnias, la figura del hombre medio es insustituible en materia de culpa (no de culpabilidad), de negligencia, no es
posible establecer la culpa sin apelar al estándar de cómo se hubiera comportado el buen padre de familia, pero lo
que se refiere es al cuidado debido en el correspondiente ámbito de relaciones, el médico que realiza una operación
actúa negligentemente cuando se aparta del estándar de su profesión de cómo hubiera actuado el médico promedio
que cumple con las normas.

Entonces para establecer la culpa, negligencia, la imprudencia habrá que recurrir a la figura del hombre medio, pero
el problema aquí, es establecer si es culpable o no, si se le podía exigir al imputado actuar de otra manera, auto
determinarse conforme al derecho y ahí creo que fracasa en cierto sentido esta figura del hombre medio, ¿por qué
alguien ha visto alguna vez al hombre medio? ¿Alguien es 100% hombre medio? Siempre tendrá una partecita que
se aparta del hombre medio, bueno ahí es donde uno puede cuestionar la figura del hombre medio.

Además, yo invoco un argumento, siendo que el elemento histórico es uno que se debe considerar para la correcta
interpretación de la ley, cuando nuestro Código se promulgó en 1873 estaba en pañales la teoría de la culpabilidad.
En todo caso en esa época a lo que se atendía era al criterio fáctico individualizador, que es el que aparece primero
en la evolución de la dogmática, el criterio normativo aparece recién en los años 40-50 del siglo XX. No parece
sensato que nuestra doctrina y nuestros Tribunales interpreten la exigibilidad de otra conducta de acuerdo con el
criterio normativo que es una construcción teórica muy posterior, y esta construcción conduce a disminuir los
derechos del imputado, a que no se considere su situación individual que se los sacrifiquen en aras de este estándar
del hombre medio.

Ahora, ustedes pensarán que estoy loco, reivindicación parcial de la figura del hombre medio, pero siempre a favor y
no en contra de los imputados. En principio, hay que atender al criterio del hombre medio y en consecuencia, ¿Qué
pasa si Víctor Alfonso está sobre el hombre medio? Tiene atributos personales, intelectuales superiores al hombre
medio y en una situación concreta actúa como si hubiese actuado el hombre medio sin a sacar su relucir sus dotes
de súper hombre, en ese caso habría que absolverlo usando la figura del hombre medio, para favorecer al imputado
no para perjudicarlo y ahí no se aplicaría el criterio fáctico individualizador.

A lo que yo me opongo es utilizar la figura del hombre medio para perjudicar a quienes están bajo el estándar del
hombre medio.

Ahora, vamos a explicar las causales de no exigibilidad de otra conducta.

1. El sujeto actúa por una fuerza moral irresistible. (art.10 °9)

2. El sujeto obra impulsado por un miedo insuperable (art.10 °9)
3. Obediencia debida, cumplimiento de órdenes superiores (Código de Justicia Militar)
4. ¿Encubrimiento de parientes? [se discute]

1. ¿Qué es lo que se entiende por fuerza moral irresistible? Consiste en un estímulo interno o externo que limita
significativamente la capacidad de autodeterminación del sujeto, de modo que cualquier otro en esas
circunstancias habría actuado de la misma manera. La doctrina nacional y comparada han ido reduciendo y
limitando el ámbito ex culpante de la fuerza moral irresistible, la doctrina considera que los únicos estímulos son
los estímulos externos, y no los internos. Y además, sólo deben considerarse los estímulos actuales, no los
pasados como su educación sus enfermedades, etc.

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 Sólo deben considerarse los estímulos actuales, no los pasados como su educación sus enfermedades, etc. Yo
sospecho que esto obedece también a la influencia no reconocida de la teoría de los sistemas.

¿Qué significa que sea moral irresistible? Que sea moral irresistible, que el promedio de las personas habrían
actuado de la misma manera (hombre medio).

Los casos más importantes de fuerza moral irresistible son la coacción, el exceso en la legítima defensa, el estado
de necesidad ex culpante.

La coacción es una forma de amenaza, de causarle a otro un daño corporal a su vida o integridad corporal de
manera inminente, son dos elementos que configuran la coacción. No hay coacción si Douglas le dice a Samuel
Patricio te voy a sacar la cresta la próxima semana, porque faltaría el elemento de la inminencia. Si alguien
amenaza con que despedirá del trabajo faltaría el elemento del daño corporal o a la vida.

El exceso intensivo en la legítima defensa, uno de sus requisitos dice relación con la necesidad racional del
medio empleado, que sea un medio suficiente, desechando el exceso, estas exigencias “la necesidad” y “la
racionabilidad del medio”, tienen que apreciarse en las circunstancias objetivas que concurren, la antijuridicidad
es un juicio de valor objetivo.

¿Cuando se tomarán en cuenta las circunstancias objetivas? Cuando la persona excede el medio empleado por crisis
nerviosa, etc. Se tomaran a nivel de culpabilidad, si el agredido se excedió en la legítima defensa, no será cubierto
por la legítima defensa, puede que sea absuelta esa persona, por ser considerado que actuó por una fuerza moral
irresistible.

El estado de necesidad justificante se trata de una colisión entre dos bienes jurídicos, de suerte que la protección o
salvaguarda de uno de ellos, depende del sacrificio del otro, hay que atender a la jerarquía de los bienes jurídicos en
conflicto tienen desigual valor. El ejemplo común doctrinario es el aborto terapéutico.

En el estado de necesidad ex culpante, los bienes jurídicos en pugna tienen el mismo valor. Los alpinistas que están
escalando una montaña y están atados a una cuerda y el primer alpinista se da cuenta que la cuerda se está
rompiendo y se da cuenta por su experiencia que la cuerda no resistirá los dos cuerpos y corta la cuerda dejando
caer al alpinista de más abajo. Esta conducta es antijurídica, porque el derecho no autoriza terminar con una vida
para salvar otra. Pero si se configura una causal de no exigibilidad de otra conducta, y de la culpabilidad por fuerza
moral irresistible.

Este adquirió carta de ciudadanía propia en diciembre del año 2010, se restableció el n°11 del art. 10 (eximente), que
estaba derogado, eximia de responsabilidad criminal al marido que podía matar a su mujer que fuera sorprendida en
adulterio. Este se derogó.

Se incorporó usando el mismo °11, una nueva eximente de responsabilidad criminal que introduce un estado que
regula en detalle al estado de necesidad ex culpante.

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