Utilizar, con fines expositivos, el orden que el profesor Agustin Esquella realiza

sobre las Funciones y Fines del derecho, ya que a mi parecer, hace

diferenciaciones claves que facilitan el desarrollo, y con ello la comprensin,
del tema a tratar. (A excepcin del tratamiento que hace de la justicia)
Primero hay que definir claramente qu se entiende por Funcin y Fin, cuando
se les relaciona con el Derecho.
Entenderemos por Funciones del Derecho todas aquellas tareas que el Derecho
realiza en la sociedad. Aquel hacer cotidiano del Derecho, las necesidades que
los sujetos normativos esperan que el Derecho satisfaga y de las cuales no
puede desentenderse. Bsicamente la realidad concreta del derecho.
Y por el otro lado entenderemos por Fines del Derecho el conjunto de objetivos
que una sociedad aspira a desarrollar a travs del Derecho.
Como se logra apreciar en dichas definiciones, el objeto de ambas son de
naturaleza distinta, ya que las funciones del derecho responden a una realidad
concreta y por ello su estudio tiende a ser descriptivo. Los fines del Derecho
son de carcter abstracto, ya que al ser aspiraciones carecen de una
materialidad. Son arquetipos, que si bien definen lo que se espera que sea el
Derecho, no acontecen en realidad. Es por ello que su estudio queda recluido al
mbito de la especulacin filosfica.
Ambos conocimientos son copulativos, se definen mutuamente. Por una parte
las Funciones del Derecho van a estar subordinadas a los Fines, ya que se las
entiende como un medio a travs del cual se aspira a alcanzar los Fines. Y los
Fines del Derecho se extraen de la observacin de las Funciones, esto es, del
acontecer jurdico.
Dicha relacin es la que suele producir confusiones en su estudio.
Comenzar de lo particular a lo general, vale decir, por las Funciones del
Derecho:
-Orientacin del comportamiento: El Derecho al igual que otros
mecanismos de control social (religin, ideologas, moral, etc) regula y orienta
el comportamiento de los individuos de una sociedad. Lo hace principalmente
en el mbitos de los conflictos, dirigiendo la conducta de los individuos en aras
de evitar o limitar el conflicto entre ellos.
-Resolucin de conflictos: Esta funcin acontece cuando la funcin anterior
(Orientacin del comportamiento) no ha sido suficiente y se ha producido un
conflicto. El Derecho una vez constatado el conflicto establece formas de
encausarlo a fin de evitar los efectos negativos que produce tanto para las
partes involucradas en l como para la sociedad. Las formas habituales que el
Derecho ofrece son: la Mediacin, el Arbitraje, la Conciliacin y la Adjudicacin.

Como se aprecia, es una lnea que va desde el modo menos formalizado de

resolucin de conflictos hasta el ms formal, en la medida que la posibilidad
del consenso disminuye hasta desaparecer y quedar sustituida por la autoridad
del derecho.
(No olvidar que la represin en materia penal tambin es una forma de
resolucin de conflictos, evitando por ejemplo, la autotutela. Adems que se
reafirma como orden coercitivo al aplicar efectivamente sus sanciones)
-Funcin promocional: El Derecho se vale, a fin de promover ciertas
conductas deseadas por la sociedad, de sanciones positivas, esto es,
consecuencias benficas para los individuos que hayan realizado determinadas
conductas (como el hallazgo en materia civil art 615 cc). El hincapi aqu est
en que ac se premia la observancia de la norma y no se castiga su
inobservancia. Su mbito no se reduce solamente al jurdico, sino que puede
extenderse a otro, como ocurre por ejemplo con la promocin de la vivienda
(subsidio habitacional). Kelsen no las considera propiamente normas, ya que
carecen de una sancin en sentido estricto, la subyuga a las normas que
realmente contienen sanciones.
-Funcin distributiva: Se le ha asignado al Derecho la funcin de distribuir
los recursos del Estado, asignando a ciertos individuos, grupos sociales,
recursos econmicos o servicios con el fin de garantizar ciertos derechos
mnimos. Esta funcin adquiere total relevancia en el Estado social de derecho,
en el cual es el Estado el agente principal asignador de recursos. (Paso a los
derechos humanos de tercera generacin: Econmicos, sociales y culturales).
-Organizacin y legitimacin del poder social: El Derecho establece en la
sociedad los procedimiento mediante los cuales debern tomarse ciertas
decisiones, tanto a nivel de los gobernantes como en otros, dotando as a las
decisiones tomadas en virtud de dichos procedimientos de legitimidad jurdica.
As se logran objetivar los criterios con que se toman las decisiones al punto de
que el poder se convierta en derecho. Estas reglas de procedimiento y
competencia permiten organizar, limitar y as legitimar el ejercicio del poder.
Esta funcin legitimadora exige que todo sujeto que tenga derecho a decidir
sobre otro tenga que hacer uso del derecho para conseguir el consenso
justificatorio.
Mencin sobre el tratamiento marxista del derecho, ya que lo consideran una
superestructura que slo cumple funciones ideolgicas con el fin de legitimar y
hacer perdurar el orden establecido.
-Cuidado del Derecho: No es propiamente una funcin del Derecho, pero se
le menciona ya que est en relacin con todas las dems. Es la correcta
formacin tcnica de los operadores jurdicos (jueces, abogados, legisladores,
notarios, etc) y la efectiva adaptacin del Derecho a las exigencias sociales que

ellos realicen, ya que son ellos el vinculo entre la realidad jurdica y la realidad
social.
Ahora pasar a lo general, los Fines del Derecho:
-La Paz: Una caracterstica comn de los ordenamientos jurdicos es la
monopolizacin del uso de la fuerza, vale decir, la prohibicin del uso de la
fuerza fsica entre los individuos y grupos que forman la sociedad y la
autorizacin circunstancial de uso por parte del Derecho. El uso permitido de la
fuerza estar generalmente concentrado en algn rgano coactivo
determinado por el derecho y ser precisamente el uso de dicha fuerza (una
socialmente organizada) la que otorgar al Derecho la capacidad de imponer
sus sanciones.
Al monopolizar el uso de la fuerza provee una paz relativa en dicha sociedad.
Relativa, puesto que los individuos ya no se les est permitido solucionar sus
conflictos a travs del uso de su fuerza, terminando as con la guerra del ms
fuerte, pero su uso no estar completamente erradicado, ya que el Derecho se
bastar de su l a fin de mantener la paz."El Derecho prohbe el uso de la
fuerza a travs del uso de la fuerza".
-Seguridad jurdica (certeza del derecho):
Sntesis provisional
Se puede decir que la seguridad jurdica es el nico fin del derecho que es
propiamente jurdico, vale decir, que tanto su existencia como su realizacin
dependen del derecho. sta provee al individuo que habita en determinada
comunidad jurdica la posibilidad de conocer qu es lo que tanto para l como
para los dems est mandado, permitido o prohibido y cules sern las
consecuencias de no cumplir con dichas disposiciones jurdicas. Puesto que
sabe que se haya inmerso dentro de un orden confiable y que ese orden como
tal puede ser usado para prever los comportamientos. Y en caso de que este
orden sea violentado (como los derechos de los individuos), el Derecho prevee
mecanismos para su rearmonizacin.
Previsibilidad: Sabe cmo ha de comportarse y cmo han de comportarse los
dems.
Calculabilidad: Conciencia de las consecuencias jurdicas, tanto para l como
para los dems, de las conductas.
Saber: Conocimiento de la existencia de las normas y que dichas normas son
generalmente observadas (susceptibles de sancionar su quebrantamiento)

Confianza: Derivada del conocimiento anterior, es la expectativa de que el

ordenamiento jurdico seguir estando vigente y que su contenido es pblico,
existiendo la posibilidad de informarse acerca de qu normas hay en l.
Desarrollo de Squella
La seguridad jurdica consiste en proveer a los integrantes de la comunidad
jurdica de orientacin, orden, previsibilidad y proteccin.
Orientacin, el derecho al ser un conjunto de normas que regula la vida en
sociedad, termina estableciendo ciertos estndares que inevitablemente los
individuos utilizan para conducir sus vidas en el mbito jurdico.
Orden, puesto que el derecho al regular la vida en sociedad configura un orden
objetivo. Medio a travs del cual se ordenan las relaciones entre los hombres.
Relaciones que se hallan previstas y reguladas por un estatuto objetivo,
conocido y generalmente observado.
Previsibilidad, los sujetos normativos conocen lo que el derecho demanda de
ellos y saben, en trminos generales, cules sern las consecuencias de sus
actos dentro de la sociedad.
Proteccin, al reconocer ciertos derechos como fundamentales en los
individuos, la seguridad jurdica se har carga de protegerlos en el mbito que
corresponda.
Condiciones de la seguridad jurdica en sentido estricto:
-Existencia de normas jurdicas que regulen las relaciones sociales.
-Preexistencia de las normas respecto a las conductas que sancionan.
-Objetividad de la normas.
-Impersonalidad de las normas.
-Publicidad de las normas.
-Autoridad de las normas, garantizadas por el poder pblico.
Condiciones de la seguridad jurdica en sentido amplio:
Las anteriores ms los valores del moderno Estado de Derecho, como la
proteccin de los derechos fundamentales.
Concepto positivista de la seguridad jurdica
La seguridad jurdica slo puede ser realizada a travs del derecho, a diferencia
de otros fines del derecho que puede realizarse a travs de otros medios. Y

todo derecho que aspire a ser derecho vigente, aspira en consecuencia

seguridad jurdica. Es un atributo inmanente del ordenamiento jurdico.

la

Crtica: Hay ordenamientos jurdicos que han sido inseguros y precarios y no

han carecido de positividad. La existencia de la seguridad no slo depende de
la vigencia y positividad del ordenamiento jurdico sino tambin de ciertos
valores que lo legitimen, esto es, derechos fundamentales que el Estado de
Derecho reconoce, garantiza y promueve.
Manifestaciones concretas de la seguridad jurdica: presuncin de
conocimiento del derecho, principio de legalidad, irretroactividad de las
normas, derechos adquiridos, cosa juzgada, prescripcin.

Justicia
La justicia suele ser identificada como el ms alto de los fines que el derecho
ha de satisfacer.
El problema con la justicia, sin importar a qu mbito se le relacione, es que
an es una cuestin sin acabar. Puesto que as como ocurre con el Tiempo,
todos creen saber qu es hasta que se lo preguntan. A nadie le cuesta realizar
un juicio de valor y decir que cuestin es justa y que cuestin es injusta, pero
cuando se le pregunta qu es esa tal justicia queda imposibilitado de dar una
respuesta satisfactoria.
(Evitar tomar una postura cmodamente positivista, ya que as la cuestin de
la justicia queda casi completamente marginada del fenmeno jurdico).
La justicia ha sido en durante toda la historia del hombre uno de los pilares en
base a los cuales se ha erigido la civilizacin, en la Roma clsica, por ejemplo,
se entendi como aquello que se ajustaba a Derecho, no con un ideal supremo,

como lo intuimos nosotros. Por tanto era inconcebible un derecho injusto, ya

que por el slo hecho de ser derecho era necesariamente justo. Es por ello que
la definicin que da Ulpiano de justicia "Dar a cada uno lo suyo" luce tan
pulcra, puesto que realmente no define la justicia. Sin embargo esta
concepcin se ha clarificado, pudiendo ahora diferenciar entre lo justo y lo
conforme a derecho.
La justicia no es un valor propiamente jurdico. Es perfectamente posible una
sociedad justa y carente de un ordenamiento jurdico sofisticado. O por el otro
lado, un ordenamiento jurdico injusto.
De dnde viene entonces ste vnculo tan estrecho entre justicia y derecho?
Es fcil realizar juicios de valor sobre lo justo o injusto que es un ordenamiento
jurdico determinado y es el juicio ms determinante que se le puede hacer:
Mucho ms cuestionable es un ordenamiento jurdico que no satisface
exigencias fundamentales de justicia que aquel que posee tribunales no
colegiados o que carece de ciertas legislaturas. El antiguo aforismo delata lo
mismo "La ley injusta no es ley" o la denuncia hecha por San Agustn " Un
estado injusto no sera distinto a una banda de ladrones".
Por tanto no es misterio que se espere que todo ordenamiento jurdico aspire a
ser un orden justo. Pero aquello no significa que la justicia solamente pueda ser
realizada a travs del derecho. La justicia no es un valor propiamente jurdico y
el derecho slo funciona como instrumento para su realizacin relativa. Por
tanto, no es que se le exija al derecho realizar la justicia, sino que se le exige
que sus contenidos sean justos.
Ahora bien, es fcil detectar cuando estamos en presencia de algo injusto. Por
ejemplo, si una norma dictaminase que todos han de raparse la cabellera por
razones de seguridad nacional (se desat una plaga de piojos asesinos), a
nadie le parecera una norma injusta, de hecho a muchos les pareca racional y
hasta necesaria. Pero si dicha norma tuviese como clausula la excepcin de
que las personas rubias no estn obligadas a hacerlo, la injusticia de aquella
norma nos resultara intolerable. En efecto, la justicia tiene que ver ms con la
distribucin del derecho ms que con qu efectivamente distribuye. Aristteles
sostuvo que era justo que un esclavo pudiese ser vendido a su arbitrio, ahora
el slo hecho de pensar en la posibilidad de un esclavo es ya un pensamiento
injusto. No es que el criterio de justicia haya variado, sino que ahora en los
estados imperantes gobierna el principio de igualdad entre todos los seres
humanos. Otro ejemplo, nada nos cuesta sealar que es injusto que el sueldo
de un barrendero haitiano sea la mitad que el de un barrendero chileno. Pero es
difcil decir que el 19% del IVA es injusto en comparacin a un posible 25% o a
un 10%.

El smbolo de la balanza que representa grficamente a la justicia no es una

cuestin arbitraria. Todos intuimos de alguna forma que la justicia tiene que ver
con cierto estado de equilibrio: Tratar lo semejante con semejanza. La cuestin
slo vara en determinar cul ser dicha semejanza y as identificar a los
semejantes. En el presente, dicha semejanza es la especie, todo ser humano
ha de ser tratado con igualdad pero quiz en algn futuro dicha semejanza sea
la vida en su conjunto.
Como acercamiento y una conclusin provisional podramos sostener que el
Derecho se relaciona con la justicia en dicho mbito, en que sus contenidos y
su realizacin concreta deben ser determinados por el principio de igualdad.