Historia y Filosofia

ÍNDICE
1. Información de la unidad / Tema de la semana 3
4
2. Información de los subtemas
3
1. La Historia. Sus elementos. Objeto y Sujeto del Derecho 4

3
2. El Derecho. Su Función Social y sus categorías 7
3. Las Antiguas civilizaciones y su regulación social 10
4. El Código de Hammurabi 14
16
3. Bibliografía
2
1. Informacion de la unidad
Tema de la semana:
» Objetivo:
Identificar los contextos en los cuales se ha configurado y desarrollado el Derecho.
» Tema:
Conceptos preliminares y antecedentes del derecho
» Subtemas:
5. La Historia. Sus elementos. Objeto y Sujeto del Derecho

6. El Derecho. Su Función Social y sus categorías
7. Las Antiguas civilizaciones y su regulación social
8. El Código de Hammurabi
» Unidad:
Primeras formas de organización social, origen del Derecho y del Estado.
» Total de horas de la asignatura:

120 H
3
2. Informacion de los subtemas
2.1 La historia. Sus elementos. Objeto y sujeto del

derecho
“La Historia es la maestra de la Vida” (Cicerón, siglo I A.C). A través de los siglos el
hombre ha creado un acervo cultural y construido una experiencia histórica que le
sirve de base, la cual debe ser aprovechada. De no hacerlo, tendríamos que iniciar
inútilmente los intentos por los que tantas generaciones han pasado, una y otra vez.
Voltaire definió a la historia como “el relato de los hechos que se tienen como
verdaderos, al contrario de la fábula, que es el relato de los hechos que se tienen por
falso”.
Henri Marrou nos dice que “la historia es el conocimiento del pasado humano”.
Conocimiento del pasado humano: sin prejuzgar nada de lo que haya podido suceder.
Diremos conocimiento y no, como algunos otros, «narración del pasado humano» ni
tampoco «obra literaria que pretende referirlo»; sin duda, el trabajo del historiador ha
de concluir normalmente tomando la forma de una obra escrita (y este problema lo
© Universidad Estatal de Milagro – UNEMI
examinaremos para terminar), pero ésta es una exigencia de carácter práctico (la
misión social del historiador…): de hecho, la historia existe ya, perfectamente
elaborada en el pensamiento del historiador, aun antes incluso de que la haya escrito;
por muchas que puedan ser las interferencias entre ambos tipos de actividad, son
lógicamente distintos.
4
Diremos conocimiento y no, como otros, «investigación» o «estudio», porque esto es

confundir el fin con los medios; lo que importa es el resultado conseguido mediante la
investigación: si no hubiese de alcanzarse con ella, no la emprenderíamos; la historia
se define por la verdad que se muestra capaz de elaborar. Diciendo, pues,
conocimiento, entendemos, por tal, el conocimiento válido, verdadero; la historia se
opone, así, a lo que podría haber sido, a toda presentación falsa o falsificada, irreal, del
pasado, a la utopía, a la historia imaginaria, a la novela histórica, al mito, a las
tradiciones populares o a las leyendas pedagógicas —ese pasado en aleluyas que el
orgullo de los grandes Estados modernos inculca, desde la escuela primaria, en las
almas inocentes de sus futuros ciudadanos.
La historia es la disciplina que se encarga de la elaboración, interpretación y enseñanza

de los hechos pasados. De allí, que el Historiador sea una figura relevante y el hecho
histórico, otra. Por tal razón para entender la historia debemos:
a) Distinguir entre acontecimientos históricos y acontecimientos del pasado para

poder precisar el objeto de la historia.
b) Reflexionar sobre la objetividad de la historia
c) Conocer cuál es el quehacer de la historia
En cuanto al primer punto debemos indicar que a la historia solo le interesan aquellos
hechos que son perdurables, el derecho y las instituciones jurídicas son un ejemplo de
ello. El segundo punto se refiere a la objetividad que no necesariamente significa

asepsia. Es una cuestión difícil de responder, ya que el historiador es un sujeto con
emociones y prejuicios. El historiador alemán Leopoldo Von Ranke en su libro “Historia
de los pueblos romanos y germánicos” publicada en 1824, expresó que el historiador
debería exponer “las cosas como simplemente acontecieron”. Alfonso García-Gallo
decía al respecto “que hablen las fuentes”; todo esto con el fin de minimizar los
prejuicios derivados de la experiencia vital o formación. Sin embargo, sabemos que tal
objetividad es difícil de lograr, porque la historia la hace e interpreta el historiador,
5
quien selecciona, razona, valora y enjuicia el acontecimiento histórico. La objetividad

de la historia está limitada al rechazo de juicios apriorísticos. Con relación al tercer
paso, el quehacer del historiador, debemos indicar que se trata de una disciplina
retrospectiva, que necesita de una distancia temporal. Los hechos históricos deben ser
analizados dentro de su propio “ambiente histórico” y deben ser interpretados con un
sentido universal.
6
2.2 El derecho. Su función social y categorías
Hablar de “Derecho” es hablar de orden, de rectitud, de regla o norma. La palabra

derecho proviene del término latino directum, que significa “lo que está conforme a la
regla” El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e
institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las
relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y su carácter.
El derecho es un orden que se expresa normativamente con el fin de regir a la

sociedad y tiene como principal función permitir la vida organizada de un
conglomerado humano que conduzca al progreso colectivo. Dicho en otras palabras, es
la ordenación de la vida social. La norma es la expresión del derecho, pero no el
derecho mismo. La característica principal del derecho es su fuerza vinculante, lo que
lo distingue de las normas morales o de cualquier otra norma. El derecho debe
inspirarse en los principios de justicia y equidad.
Debemos entender que no todas las normas son jurídicas, las hay de trato social, de
convivencia o morales. De allí que debamos caracterizar los elementos definitorios del
derecho:
a) Su carácter social
b) Su bilateralidad
c) Su certeza
d) Su permanencia
e) Su coercibilidad
El derecho como toda creación humana no es inmutable. No debe confundirse

permanencia y estabilidad con inmutabilidad. El derecho al ser un producto histórico
del devenir social se transforma y sirve de motor para transformar a la sociedad. El
otro elemento de gran importancia es la coercibilidad, entendida como la facultad de
7
hacer valer la norma por medio de la fuerza o monopolio legítimo de la violencia por
parte del estado y sus órganos jurisdiccionales. El derecho está sometido a su propio
ritmo histórico, a su propio ciclo que responde a múltiples factores de características
ideológicas, psicológicas, económicas, políticas, religiosas, entre otras. El derecho
cumple de forma genérica la función social de regulación, sin embargo, podríamos
enumerar las funciones sociales del derecho en:
a) La función de orientación y organización

Los ciudadanos están sometidos a los preceptos de un esquema normativo que
orienta sus conductas, pues le permite calcular las consecuencias que se derivarán
de sus actos. La función de orientación y de organización social de
comportamientos es ejercida por todas las normatividades sociales, pero la
orientación social asegurada de manera jurídica tiene una eficacia especial, pues
las normas jurídicas –claramente formuladas- ofrecen seguridad sobre sus
contenidos y su cumplimiento está reforzado por la posibilidad de coacción.
b) La función de integración y control

El control social consiste en la regulación de la conducta de los miembros de un
grupo social mediante el establecimiento de unos valores ideológicos y de unas
normas de comportamiento. El Derecho es básicamente un sistema de control
social, lo que quiere decir que, mediante el Derecho, se dirigen y guían las
conductas y con arreglo al mismo se supervisa el funcionamiento de las
instituciones sociales para conseguir la integración, la cohesión y el equilibrio
sociales.
c) La función de pacificación y resolución de conflictos

Se considera que el Derecho elimina el conflicto de la sociedad para facilitar así la
interacción armónica y pacífica de los individuos; sin embargo, sabemos que los
conflictos sociales siempre están presentes, el derecho busca mantener los
conflictos bajo control, “juridificarlos”, pero no hacerlos desaparecer.
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d) La función de legitimación y limitación de los poderes estadales

La legitimidad de los actuales sistemas democráticos proviene de la conformidad
de su origen y su actuación con el derecho. Esta forma de legitimidad, calificada
habitualmente como formal, se ha realizado históricamente por primera vez en el
Estado liberal de Derecho. Sus constituciones regulan, al menos en líneas
generales, la manera en que los individuos podían ejercer el poder político (bajo la
forma de poder legislativo), los requisitos y vías a seguir para la creación de
normas, así como los límites a esta actividad; límites que se confiaban
prácticamente en exclusiva a la discrecionalidad de la representación política. Para
conseguir este fin se considera imprescindible potenciar la participación de los
ciudadanos en la creación y aplicación del Derecho.
e) La función promocional de la justicia y el bienestar ciudadano

Esta última función no es aceptada ni comprendida por todos de igual manera. Sin
embargo, debemos volver hacia los valores que enriquecen el derecho como la
justica y el bien común. De lo contrario el derecho puede convertirse en una
máquina de opresión.
Por último, debemos esbozar de forma breve las categorías jurídicas fundamentales,
las cuáles emergen de la racionalización del derecho mismo; estas son: sujeto de
derecho y obligaciones, objeto sobre el cual recaen los derechos y obligaciones,
actividad o comportamiento de los sujetos, la relación que se establece entre los
sujetos y la norma jurídica.
Repaso del tema

Al finalizar el tema el estudiante debe ser capaz de:
a) Definir la historia y comprender su importancia
b) Precisar el objeto y sujeto de la historia
c) Comprender la actividad del historiador
d) Definir que es el derecho
e) Explicar la función social del derecho
9
2.3 Las antiguas civilizaciones y su regulación social
El historiador del derecho ha podido apreciar y valorar las primeras manifestaciones

jurídicas como accionar del hombre en la sociedad. El hombre aparece en Pleistoceno
o primer período de la época cuaternaria, tiempo que desde el punto de vista
arqueológico corresponde al Paleolítico o Edad de Piedra Tallada (10.000 años AC). El
hombre inicia la fase neolítica, primero en Mesopotamia y luego en Egipto y el sur de
Europa.
La historia humana, como la conocemos actualmente, está conformada por periodos y

épocas divididas unas de otras en razón de sucesos, acontecimientos y costumbres,
que son comunes en cada una, así como por avances que determinan el paso de una a
otra. Las más conocidas y presentadas son la Edad Antigua, la Edad Media, la Edad
Moderna y la Edad Contemporánea. Sin embargo, para un mejor análisis se
periodizarán mejor como pre modernidad, modernidad y postmodernidad, siguiendo
los principios de Philippe Ariés y George Duby, los mejores representantes de la
llamada “historia de las mentalidades”.
Este marco general sirve para estudiar al Derecho, resaltando sus funciones sociales
dentro de la caracterización general de cada época y de cada sociedad, buscando una
mirada histórica en el uso del Derecho. Siendo así haremos algunas aproximaciones,
según cada período:
a) Período Pre moderno

La historia del hombre en sociedad comienza en la edad “mítica”, por ser el origen de
la comunidad, del sedentarismo y del Estado. Aquí es donde se configuran la familia, el
liderazgo, el Derecho natural y oral. Vemos cómo al existir primero una sociedad
matriarcal, por la existencia de la poligamia, y la no existencia de una institución como
la familia, el poder y la autoridad recaía en la mujer, por ser ésta la progenitora. Antes
de eso, en lo que se conoce como el Estado natural, se observa que en las primeras
10
hordas quien detentaba el poder era aquel que se podía imponer por la fuerza,
después los ancianos tenían la potestad de determinar la ley, y con la aparición de la
religión y del culto a los espíritus el líder se convierte en la máxima autoridad política y
religiosa. En este momento la cultura es arcaica con una economía de subsistencia
basada en la caza, la pesca y la agricultura incipiente, y cuyas herramientas son en gran
medida de piedra, que fue avanzando hasta manejar los metales. En este momento la
economía no es aún determinante en la organización de la autoridad, pues en estos
primeros estadios de la sociedad se reconoce la experiencia de los ancestros, de los
antiguos y de los ancianos como la autoridad suprema frente a las conductas lícitas e
ilícitas.
Sin embargo, estas primeras sociedades avanzaron económicamente, de tal manera

que se crearon clases sociales como las de productores primarios, los sacerdotes,
comerciantes, príncipes y reyes, que lograron tal posición por medio de la obtención
de grandes recursos de poder materiales e inmateriales. Estas fueron ya sociedades
esclavistas, cuyo origen no se puede determinar con exactitud. Se ve aquí que la
propiedad privada emerge como una forma más compleja de relaciones sociales, de tal
manera que ésta fue la que comenzó a determinar la autoridad.
Las civilizaciones comenzaron a construir mayores urbes y magníficos monumentos.

Ahora el rey representa la máxima autoridad terrenal y divina, y se rodea de
consejeros que en su mayoría son sacerdotes que en algunos casos llegaban a
controlarlos. Hacia el año 1750 AC en la antigua Mesopotamia, el rey de

Babilonia Hammurabi instaura la Ley del Talión y escribe el llamado Código de
Hammurabi. El rey ordenó que se colocara una copia de este código en la plaza de
cada ciudad para que todo el pueblo conociera la ley y sus castigos, para lo cual el
cuerpo de la ley se expresa en lenguaje claro, del pueblo. Posteriormente, en la Edad
Antigua a mediados del primer milenio (500 AC) Grecia se constituye como una gran
civilización, en donde cada ciudad- Estado configura su propio gobierno, y a pesar de
eso cada polis adquiere conciencia de su unidad cultural e histórica, que le permite
11
tener una identidad suficientemente valiosa para que se consideren como la joya de la
civilización. Atenas fue conocida por tener leyes escritas. Luego, cuando Roma deviene
en república conquistadora, arrebata a Grecia el dominio sobre el Mediterráneo
(venciendo a Macedonia y anexando territorios) y a las grandes potencias de Oriente,
adopta muchos aspectos de su forma de gobierno y pensamiento del cual heredaron la
división del poder y la administración del gobierno (res publica).
b) Período Moderno
Algunos lo ubican en la época del descubrimiento de América, otros sin embargo, lo
corren un poco y lo enmarcan entre el momento de los movimientos independentistas
americanos y la revolución francesa. Como había ocurrido ya en la Atenas y la Roma
antiguas, la democracia logró establecerse una vez más como la forma de proteger las
instituciones públicas como instrumento del rechazo al absolutismo. Con el
establecimiento en Estados Unidos del primer régimen presidencialista, con la
promulgación en Francia de los derechos del hombre y del ciudadano, y con el triunfo
definitivo de un régimen monárquico constitucional en Inglaterra con un parlamento
como institución legislativa y reguladora del monarca, durante todo el siglo XIX se dio
una serie de revoluciones y de conflictos que obligaron a los Estados a regular de una
manera más equitativa la vida pública. Paulatinamente se fueron sucediendo reformas
penales a causa de la humanización de las penas al reconocerse la dignidad de la
persona. Con el triunfo del capitalismo como modelo económico se legisla a favor del
libre desarrollo económico. En materia civil, no se realizaron grandes reformas desde
los romanos, ya que se encontró que sus instituciones fueron muy adecuadas para
manejar todo lo relacionado con deudas, contratos y obligaciones. La regulación del
trabajo y la búsqueda de una mayor dignidad de la persona en los asuntos de las
necesidades básicas, y el libre desarrollo de empresa, permitió que las personas ya no
se vieran como objetos desechables. Cada asunto se empieza a codificar, generando
códigos civiles, penales, laborales, comerciales, y la igualdad de las personas fue la
representación teórica de la búsqueda de la justicia y de la equidad, dando paso a un
litigio más distributivo ante una autoridad preestablecida y neutral. Sin embargo, aún
12
aparecen abusos por parte del Estado, ya que al ser predominante el Derecho escrito,
las autoridades lo podían modificar y excluir de estas garantías a cierto tipo de
personas, caso visible durante la Primera y Segunda Guerra Mundial en donde a pesar
de los esfuerzos de las revoluciones y de grandes teóricos pacifistas, no se logró evitar
que el Derecho fuera usado para satisfacer el deseo de poder político y económico,
presentándose el caso del holocausto nazi, en donde murieron cerca de seis millones
de personas consideradas inferiores.
c) Período Postmoderno
Después de los juicios de Núremberg, el Derecho deja de ser un conjunto de normas
escritas para convertirse en un conjunto de mecanismos y parámetros establecidos
para defender a toda persona, dejando de lado el análisis exegético y dando paso a
una hermenéutica social que fuese conforme a los derechos universales establecidos.
Es esta universalización lo que determina una época postmoderna, en donde el
concepto de Estado-nación pasa a segundo plano y sus principios son sometidos a
estatutos universales adoptados y aceptados por la mayoría de los países. De esta
manera se busca una verdadera garantía de la dignidad humana y una igualdad de
oportunidades.
Tanto el período moderno como postmoderno serán analizados a lo largo de la

asignatura y de la trayectoria transversal del currículo de la carrera.
13
2.4 El Código de Hammurabi

El rey de Babilonia Hammurabi entre los años 1792-1750 a. C. , pensó en escribir el
conjunto de leyes de su territorio como ofrenda a sus dioses. El Código de Hammurabi
fue colocado en el templo de Sippar; asimismo se colocaron otros ejemplares similares
a lo largo y ancho del reino. El objetivo de este código era homogeneizar jurídicamente
el reino de Hammurabi. Dando a todas las partes del reino una legislación común, se
podría controlar al conjunto con mayor facilidad.
Durante las diferentes invasiones de Babilonia, el código fue trasladado, hacia

el 1200 a. C., a la ciudad de Susa (Elam), actualmente en el Juzestán (Irán). En esta
ciudad fue descubierto por la expedición que dirigió Jacques de Morgan, en diciembre
de 1901. Fue llevado a París, Francia, donde el padre Jean-Vincent Scheil tradujo el
código al francés y fue estudiado por Georg Friedrich Grotefend. Posteriormente, el
código se instaló en el Museo del Louvre, donde se encuentra en la actualidad en París.
Las leyes y normas, numeradas del 1 al 282 (aunque faltan los números 66-99 y 110-
111), están escritas en babilonio antiguo y fijan diversas reglas de la vida cotidiana.
Norman particularmente:
» La jerarquización de la sociedad. Existen tres grupos, los hombres libres

o awilum, los muškenum (quienes se especula podrían ser siervos o
subalternos, semilibres) y los esclavos o wardum.
» Los precios. Los honorarios de los médicos varían según se atienda a un
hombre libre o a un esclavo.
» El funcionamiento judicial. La justicia la imparten los tribunales y se

puede apelar al rey; los fallos se deben plasmar por escrito.
» Las penas. Aparece inscrita una escala de penas según los delitos y crímenes
cometidos. La base de esta escala es la ley del Talión.
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He aquí algunas de sus normas:
1 § Si un hombre acusa a otro hombre y le imputa un asesinato, pero no puede

probarlo, su acusador será ejecutado.
6 § Si un hombre roba algo propiedad del dios o del Palacio será ejecutado y el que
haya aceptado de sus manos lo robado será ejecutado también.
14 § Si un hombre rapta un hijo menor de edad de otro hombre, será ejecutado.
26 § Si un soldado de leva o un militar que recibe orden de ir a una campaña del rey,
no va, o contrata a un mercenario para que vaya en su lugar, ese soldado -o ese
militar- será ejecutado; el que lo denuncie se quedará con su patrimonio.
Recomendaciones:
Revisar el artículo de Meneses Quintana y leerlo de forma crítica.
Leer el Código de Hammurabí para hacerse una idea del contenido general y ubicarse
en el contexto histórico.
Repaso del tema:
Al finalizar el tema el estudiante debe ser capaz de responder: ¿En qué medida la
teoría de la civilización contribuye a una concepción del Derecho que relacione su
teoría y su práctica, a partir de la comprensión de los usos sociales del Derecho
observables en el proceso civilizatorio?
15
3. Bibliografía
Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. 1 (Historia y Derecho) Nostra
Ediciones S.A, México. Disponible en:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3263/3.pdf
Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. 2 (El Derecho Primitivo)
Nostra Ediciones S.A, México. Disponible en:
Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. 3 (El Derecho en la antigua
Grecia) Nostra Ediciones S.A, México. Disponible en:
El Código de Hammurabi. Ediciones Luarna. Disponible en:

http://www.ataun.net/BIBLIOTECAGRATUITA/Cl%C3%A1sicos%20en%20Espa%C3%B1
ol/An%C3%B3nimo/C%C3%B3digo%20de%20Hammurabi.pdf
16
ÍNDICE
2. Información de los subtemas 4

3
2.1 La Monarquía 4
3
2.2 La República 11
2.3 El Imperio 18
2.4 Crisis del Imperio Romano y expansión del cristianismo 23
30
3. Bibliografía
2
Tema de la semana:
» Objetivo:
» Tema:
El derecho Romano
» Subtemas:
1. La Monarquía
2. La República
3. El Imperio
4. Crisis del Imperio Romano y expansión del cristianismo
» Unidad:

120 H
3
Primeras formas de organización social, origen del Derecho y del Estado / El derecho Romano
2.1 La Monarquía
1. Consideraciones Generales
La historia del Derecho Romano representa en el campo de la ciencia jurídica un

referente imprescindible para comprender el pensamiento jurídico contemporáneo, ya
que numerosos principios e ideas del Derecho Romano están vigentes en nuestros
días. Estos principios jurídicos han estado presentes a lo largo de la historia occidental,
por lo que su estudio es importante, no solo por lo que ha sido, sino porque contribuye
a configurar el presente y nos prepara para enfrentar los retos futuros.
El tema dos de la primera unidad está dedicado a una revisión elemental del derecho
romano y facilitará a los alumnos la comprensión de algunas de las instituciones
jurídicas que forman parte de nuestro Derecho privado, a través de los distintos,
códigos y leyes nacionales y lo introducirá en el estudio del Derecho público, toda vez
que es necesario no olvidar que los cambios políticos que se dan dentro de una
sociedad influyen en la creación de sus instituciones privadas.
Antes de introducirnos en el estudio del Derecho Romano resulta significativo conocer

que el mismo se desarrolla en un período que abarca unos 1200 años de la humanidad.
En sentido estricto y desde una perspectiva normativista, el Derecho romano se
entiende como el complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos

que tuvieron lugar en el proceso histórico de Roma, desde los orígenes de la ciudad-
Estado (753 a.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565 d.C.). En sentido
amplio, el estudio del Derecho romano para algunos autores, se extiende hasta el año
1453 d.C, etapa que corresponde al desarrollo del Derecho justinianeo en el Imperio
Romano de Oriente, e incluso otros, los extienden hasta la armonización
teóricopráctica que los juristas alemanes del siglo XIX hicieron de la compilación
4
justinianea con las necesidades y modalidades de la época hasta la promulgación del

Código Civil Alemán en 1900 d.C. A los efectos de esta asignatura haremos la revisión
del Derecho romano en sentido estricto, pasando por el período arcaico (La
Monarquía), el preclásico (La República) y el clásico (el Imperio).
Para comprender el sentido de las instituciones derivadas del Derecho Romano, es

menester conocer que las mismas fueron producto de un proceso histórico y se
correspondieron con un sustrato social. El derecho romano evoluciona en la medida
que lo hace su sociedad. Existe un fondo político, social y económico que le sirve de
base y motor. A continuación, vemos en la gráfica como los tres períodos se relacionan
entre sí y tienen un trasfondo que le sirve de marco.
FONDO
P
D
O
E
L
L
Í
Monarquía D
T
C
Í
H
C
O
O
R
S República O
O
M
C
A
I
N
A
Imperio O
L
Fuente: Elaboración Propia

2. La Monarquía
En la antigüedad la migración e invasión de territorios era una constante, Italia no

escapó a estos hechos y fue invadida desde el año 2000 a. C. por los arios, quienes
eran un pueblo indoeuropeo, procedentes del noroeste de Rusia, este pueblo, al
parecer, era de pastores, enérgico, inquieto con familia patriarcal y una de sus
costumbres era incinerar a sus muertos. Se unieron en los países de la cuenca
5
mediterránea a una cultura sedentaria y agrícola, dándose cierto grado de fusión de

ambas culturas.
A finales del segundo milenio antes de Cristo, cuando el Mediterráneo comienza a

conocer el hierro, Italia es invadida por segunda ocasión por un pueblo procedente de
Asia menor, un pueblo no indoeuropeo, de piratas, magos, ingenieros y artistas,
quienes gustaban de gozar de todos los placeres, y cuya lengua es hasta nuestros días,
un enigma. Los etruscos, se establecen así, en la región toscana.
Al sur de Italia, pequeñas aldeas de umbríos, los latinos, se asientan y conforman una
confederación llamada Alba Longa formada entre las “siete montañas” tanto por
latinos como por sabinos. Esta unión, posiblemente formada con el fin de defenderse
de los etruscos, puede haber sido el origen de Roma.
Sin embargo, la historia arcaica de Roma, citada por los historiadores romanos no
coincide con lo anteriormente expuesto, debido principalmente a que fue escrita de
una manera fantasiosa, después de las guerras púnicas, basándose en tradiciones
nacionales y en datos de archivos sacerdotales, y sobre todo enriqueciéndola con las
tradiciones griegas, haciendo a Roma, a través de Alba Longa, la heredera de Troya. De
allí surge la leyenda de Rómulo y Remo, los gemelos alimentados por una loba, que
luego fundarían Roma.
6
Fundación de Roma: Luperca amamantando a Rómulo y Remo

Fuente: http://bit.ly/2GXnGk2
De acuerdo a los autores romanos, este acontecimiento sucedió el 21 de abril del año
753 a. C. La base étnica de los romanos fue aportada por tres pueblos: los ramneses,
los ticienses y los etruscos.
La primera forma de organización política romana fue la Monarquía, primero de origen

latino-sabina y después etrusca, es en este período donde se desarrolla el primer
ordenamiento jurídico romano al que se le denomina Derecho arcaico, cuyo período
abarcó desde la fundación de Roma (754 o 753 a.C.) hasta la expedición en tiempos de
la República de la Ley de las XII Tablas (451 a.C.).
La Ley de las XII Tablas
Es el Código más antiguo del Derecho Romano, se basaba en el Derecho Oral de los
Quirites1. Sirvió a la consolidación del Estado romano. Basado en los principios:
salvaguarda del patrimonio, autoridad del “pater familia” como única autoridad del
derecho y fijación de castigo para las infracciones.
Las primeras tribus que conformaron Roma se hallaban bajo la autoridad de un rey,
que no gobernaba de manera absoluta, sino mediante el auxilio de un cuerpo
colegiado conocido como: el senado.
Rómulo estableció la distinción social entre patricios y plebeyos, creó un Senado de

cien patricios y así comenzó sus guerras de conquista. Los patricios ejercían su poder
en asambleas llamadas comicios por curia. Estos comicios eran los que elegían al rey y
lo investían de autoridad; también promulgaban las leyes: leges curiatae. El voto se
emitía por curia. Dentro de cada curia se votaba por persona para determinar el
sentido en que ésta votaría en los comicios.
1
Quirite: ciudadano de Roma primitiva o descendiente de él, que por ello gozaba de innumerables
privilegios.
7
El rey subsumía tres grandes funciones: jefe del ejército, magistrado judicial y sumo
sacerdote. Pero, para tomar decisiones, el rey consultaba con el senado, cuerpo
integrado por los patres quienes eran personas mayores con mucha experiencia,
algunos de los cuales eran, incluso, magistrados.
El senado era un órgano permanente de gobierno, a quien el rey tenía la obligación de

consultar todas las decisiones que tuvieran relación con cuestiones públicas. Este
órgano prolongó su existencia hasta el Bajo Imperio. Dentro de las facultades del
senado destaca la del ejercicio de la auctoritas patrum; es decir, la ratificación de las
leyes y elecciones. También emitía resoluciones de carácter legislativo que recibían el
nombre de senatus consultus, las cuales eran obligatorias en el derecho público, pero
no tenían carácter de ley en el derecho privado.
En resumen, el régimen monárquico de la antigua Roma se basa en tres órganos

políticos y con tareas distintas:
» El rey
» El Senado
» Los Comicios curiados.
A estas instituciones se habrán de sumar los Comicios centuriados, creados por el Rey
Servio Tulio. El periodo monárquico de Roma duró aproximadamente 250 años,
tiempo en el cual gobernaron siete reyes, cuyo poder se encontraba limitado

únicamente por el senado. El Senado era un consejo de ancianos patricios cuya
principal tarea consistía en asesorar al rey. La caída de la monarquía se considera que
sucedió en el año 510 a. C., pero son fechas inciertas. La crítica histórica se ha inclinado
en pensar que este hecho aconteció tiempo atrás. Otras teorías, hablan de que no
existió esta caída, sino más bien, apuestan por un cambio paulatino hacia la República.
De acuerdo a la tradición, siete fueron los reyes que gobernaron Roma, desde su
8
fundación en el año 753 a.C. y hasta el derrocamiento de Tarquino el Soberbio en el

año 509 a.C.
3. La caída de la Monarquía
Como en todo régimen público, no todos los gobernados están contentos ni

satisfechos con sus representantes, por lo que, al paso de 250 años, la monarquía
cayó. El pretexto para que esto sucediera se dio cuando Lucrecia, esposa de Tarquino
Colatino, sufrió un atentado por parte de Sexto Tarquino, hijo del rey, lo que exacerbó
a los patricios y motivó la caída de la monarquía, expulsando los comicios por curias a
Lucio Tarquino el Soberbio. Lucio Tarquino el Soberbio, desconoció los límites,
sobrepaso todas las fronteras, no sólo del pueblo sino también de los nobles y del
senado, quedando todo bajo su tutela, situación que desencadenó el descontento
colectivo. Su arrogancia, lo arbitrario de su actitud y la férrea sujeción a su capricho
transformaron a la monarquía en insostenible.
4. Características del Derecho en la etapa de la Monarquía (Derecho Arcaico)
Las características más importantes del Derecho arcaico son:
» Privativo de la familia y de la gens: el Derecho privado durante este período

tuvo su base en los grupos gentilicios romanos.
» Influido por la religión: compleja relación entre el derecho (ius) y la religión
(fas); empero, a diferencia de otros pueblos de la antigüedad, los romanos no
concibieron la idea de un derecho revelado que debía permanecer inalterable.

Por otro lado, el jefe de la comunidad civil y religiosa fue también el jefe del
culto y por ende, ejecutor de la voluntad divina. Dicha voluntad se escrutaba
por medio de la interpretatio de los sacerdotes o pontífices (en la Monarquía
etrusca por el rey) quienes conservaron el monopolio del conocimiento del
Derecho.
9
» Estricto y riguroso: el principal valor jurídico durante este período fue el de la

seguridad jurídica, basado en el principio de “la ley es dura, pero es la ley· (dura
lexsed lex D. 40.9.12.1).
» Formalista: los actos jurídicos estaban subordinados al cumplimiento por parte
delos cives de ciertas formalidades esenciales para que el acto surtiera efectos.
» Nacionalista: el Derecho romano de los primeros tiempos fue un derecho
exclusivo para los ciudadanos romanos (cives).
5. Fuentes del Derecho en la Monarquía (Derecho Arcaico)

 Costumbre (mores maiorum)
La Monarquía latina-sabina, el Derecho se encontraba unido a los preceptos religiosos.

La voluntad de los dioses solo se atribuía a un grupo pequeño de patres,
específicamente a los pontífices, a quienes les correspondía interpretar esta voluntad
divina, creando las normas que debían ser cumplidas por los ciudadanos romanos. Los
pontífices identificaron estas normas con la costumbre de los antepasados (mores
maiorum), conviertiéndolas en normas con fuerza obligatoria, debiéndose respetar y
consideradas inmutables.
Los romanos consideraron a la costumbre como una fuente formal del Derecho de
gran importancia; en ciertos pasajes del Corpus Iuris se consideró que podía abrogar a
la ley (D 1.3.32), también podía erigirse en intérprete de las leyes (D 1.3.37).
 Leyes regias (leges regiae)

Algunos autores afirman que las más antiguas leyes de Roma fueron las leyes regias,
las cuales eran pronunciamientos solemnes del rex ante los comicios curiados de
contenido civil o penal y con una gran carga de elementos religiosos (fas) aplicadas
principalmente al culto y a las relaciones de la vida civil; v. gr. la ley atribuida a Numa
Pompilio que condenaba el asesinato voluntario de un hombre libre (parricidium
D.48.9). Según la tradición, Sexto Papirio, de la época de Tarquino el Soberbio reunió
en el siglo VI a.C. estas disposiciones (ius Papirianum D. 1.2.2.2).
10
2.2 La República
Esta etapa dentro de la historia romana comprende desde el 510 hasta el 27 a. C.

Roma se convierte en una de las máximas potencias del mundo antiguo derivado de su
triunfo sobre Cártago, convirtiéndolos prácticamente en dueños del Mar
Mediterráneo. Algunos autores, refieren que el suicido de Lucrecia, motivado por el
ultraje que le causó el hijo de Tarquino el Soberbio, provocó la sublevación popular,
bajo el mandato de Lucio Junio, apodado el “Bruto”, auxiliado por Collatino, que hizo
posible expulsar a Tarquino el Soberbio de Roma en el año 509 a. C. Con la caída del
último rey, en apoyo de la asamblea popular, el senado romano resolvió que dos
cónsules reemplazaran al gobierno monárquico y que ejercieran el cargo por el
término de un año.
Aparecen así, elegidos para gobernar Roma: Lucio Tarquino Collatino y Lucio Junio. En
el ámbito civil, los dos cónsules magistrados que fungían como Judez Praetor, se
reservaron el imperium. Ambos se repartían las funciones, tanto civiles como militares,
al mismo tiempo que uno a otro delimitaban su actuación y las resoluciones se
dictaban de manera conjunta.
Otros autores, coinciden en que la transición hacia la República se fue dando lenta y
gradualmente. Refieren que la caída de la monarquía etrusca pudo relacionarse con el
declinar del poder militar de los etruscos y con el fracaso de intento de expansión por
el Sur de Italia (campaña), donde fueron derrotados en Cumas por los griegos de
Siracusa en el año 474 a.C. y en consecuencia, la nobleza latino-sabina, derrocó al
monarca, alentados por los griegos del Sur de Italia que fomentaban la sublevación de
los pueblos del Lacio. A los efectos de nuestro estudio, podemos tomar una u otra
posición; sin embargo, lo importante a destacar es el cambio de fondo operado a nivel
político, que incidió en el desarrollo del derecho.
11
1. El Consulado y la Magistratura
Como consecuencia de la lucha de clases en Roma, los magistrados de origen militar
gobernaron entre los años 445 a 367 a. C., primero en ternas y más tarde en grupos de
seis. Los cónsules en figura de pares, aparecen históricamente en el año 367 a. C., en el
que las Leges Liciniae Sextiae o bien crearon esta suprema magistratura o la
restauraron. Al inicio de la República, los magistrados eran nombrados por sus
predecesores, sin embargo, el pueblo levanta la voz y empieza a intervenir en su
nombramiento hacia el siglo V a. C., aun cuando ésta fue muy limitada.
El cónsul, responsable de las acciones militares, a quien también se le nombraba

preator o armatur usaba una vestimenta especial, consistente en un paludamentum,
un manto color púrpura bordado con oro; mismo que también era usado por los
emperadores y caudillos romanos en campaña. Poco a poco el poder adquirido por los
cónsules fue creciendo y el senado les impuso límites.
2. Los concilia plebis y tribunos de la plebe

El Tribunado de la plebe, es una magistratura que se instauró en el año 494 a. C.,
conocido como el tribuno de la plebe (tribunus plebis), defensor de la clase plebeya,
para cuyo fin fue dotado del derecho de veto contra cualquier decisión de un
magistrado patricio o del Senado, que fuere contraria a los derechos o intereses de la
plebe. Y, a quien se le envestía de sacrosanctitas, es decir, de inviolabilidad sagrada,
hecho que fue confirmado por la lex Valeria Horatia de tribunicia potestae del año 449
a. C., y con posterioridad, en el año 339 a.C. por la ley lex Publilia de plebiscitis.
Reunida la plebe en asambleas cuyo nombre era concilia plebis, elegían a los Tribunos
de la misma y a los Ediles plebeyos quienes auxiliaban a los primeros. Las disposiciones
legales que emanaban de las asambleas de la plebe, se denominaban plebiscitos
(plebiscita).
12
Esta incorporación de los plebeyos en la vida política de Roma, originó diversos

cambios estructurales, algunos de ellos son:
» Con la ley lex Valeria Horatia de plebiscitis del 449 a.C., se impone la
observancia general de los plebiscitos.
» La plebe obtiene el derecho a ocupar magistraturas.
» Tienen acceso al sacerdocio en calidad de augures y de pontífices.
» Condonación y moratoria de deudas y la abolición de la ejecución personal por
deudas.
La labor de los tribunos de la plebe, en un inicio fue brillante, entre sus logros más
connotados se encuentra la redacción de la Ley de las XII Tablas, mismas que
constituyen un punto de partida del derecho romano escrito, sin embargo, con el paso
del tiempo, se volvieron demagógicos, enfrentándose, incluso, al senado. En la
República, al orden jurídico de este período se le denominó Derecho preclásico, que
abarca desde la expedición de la Ley de las XII Tablas (451 a.C.) y hasta la expedición de
la Lex Iulia Iudiciorum Privatorum (17 a.C.).
3. Características del Derecho en la República (Derecho Preclásico)

» Secularización del Derecho. Tras un largo proceso secularizarse el Derecho
es separado de la religión.
» Tránsito del formalismo al consensualismo. Las guerras de conquistas
aceleraron el tráfico comercial, de ahí que las transacciones mercantiles
fueron realizadas en forma rápida y expedita.

» Cosmopolitismo del derecho. Mayor importancia al uso del ius gentium y
del ius honorarium en contraposición con el rígido ius civile, exclusivo de
ciudadanos romanos.
» Dualismo del Derecho romano: Con la aparición del pretor peregrino,
conviven dos corrientes jurídicas paralelas, el ius civile y el ius honorarium
coexistiendo en un mismo tiempo y en un mismo lugar. El primero más
flexible y aplicable, tanto a romanos como extranjeros, frente al segundo, si
13
bien ofrece una mayor seguridad jurídica, es solo aplicable a los ciudadanos romanos.
4. Fuentes del Derecho en la República (Derecho Preclásico)

» La Costumbre: Los mores maiorum continúan siendo fuente del ius civile,
sobre todo antes de la expedición de la Ley de las XII Tablas.
» La Ley de las XII Tablas: entre los años de 451-450 a.C, resultado del
conflicto entre la clase patricia y plebeya fue aprobado. un conjunto de
normas conocidas con el nombre de la Ley de las XII Tablas. Se trata de un
conjunto de normas que de acuerdo con la tradición fueron redactadas por
una comisión integrada por diez magistrados (decemviri legibus scribundis),
razón por la que también se le conoce como ley decenviral. Se sabe que
contenían normas de derecho civil, penal y procesal. Las Tablas I a III
aludían al procedimiento, especilamente el de las legis actionis; las Tablas
IV y V al derecho de familia y sucesorio: las Tablas VI y VII a las obligaciones
y a derechos reales; las Tablas VIII y IX al derecho criminal; la Tabla X trata
del derecho sacro y de los funerales; finalmente las Tablas XI y XII contenían
normas de Derecho criminal y civil.
» Leyes rogadas (leges rogatae): Disposición jurídica aprobada por el populus,
reunido en comicios a propuesta de un magistrado (rogatio), de ahí el
nombre de lex rogata, distinta de las lex data que es dictada directamente
por el magitrado. Según Gayo, la ley es lo que el pueblo manda y estatuye
(lex est quod populus iubet atque constituit Inst. 1. 3), es decir, lo que el
pueblo romano prescribe, interrogado por un magistrado.

» Plebiscitos: Son las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a
propuesta de un tribuno (Inst. 1.2.4). Básicamente se trata de medidas
administrativas o legislativas aprobadas por los concilia plebis a propuesta
del tribuno de la plebe. Si bien en un principio solo eran aplicables a los
plebeyos, a partir de la lex Hortensia del 286 a.C. se convirtieron en
obligatorios también para los patricios.
14
» Edicto de los magistrados: Normas creadas por los magistrados en los

asuntos de su competencia a las que debían atenerse los ciudadanos,
adaptando su conducta a ellas. Esta facultad se basaba en el imperium
otorgado a los magistrados, de donde se desprende el ius edicendi, esto es,
la facultad de decir el derecho a través de su edicto. Además de los
cónsules, tanto el pretor urbano como el peregrino y los ediles, y en las
provincias, los gobernadores y los cuestores fueron los magistrados que
más desarrollaron esta facultad de decir el Derecho. La importancia del
edicto de los magistrados se encuentra, sobre todo, a partir de la aparición
del procedimiento formulario reconocido por la lex Aebutia del año 150
a.C? y las leges Iuliae Iudiciariae de 17 a.C? que generalizaron su uso. Con
este procedimiento, el pretor podía con mayor libertad poner en marcha la
facultad de crear el Derecho a través del ejercicio de su iurisdictio.
5. Estructura Jurídica romana
En el derecho arcaico Roma contaba con una estructura monárquica. Por

consiguiente, el poder supremo residía en el Rey; quien era el jefe político, el sumo
sacerdote y juez máximo. Sin embargo, no se puede catalogar de monarquía absoluta
porque el rey no gobernaba solo, lo hacía con la asesoría del Senado.
En el segundo tiempo, conocido como la República, estaba caracterizado por un

sistema de gobierno no vitalicio, que se renovaba periódicamente mediante la
consulta al pueblo; sin embargo, en la República surge una figura conocida como “el
Dictador”, que era un magistrado único y extraordinario que asumía todos los poderes
por un período no mayor a seis meses y en circunstancias extraordinarias. En cuanto a
la estructura jurídica, Roma fue gobernada en tiempos de la República, esencialmente
por tres instituciones políticas: la magistratura y el Senado, con la intervención del
pueblo a través de los comicios. En esta etapa se consolidó un gran éxito de la política
exterior romana: la conquista y extensión del territorio. Esto que generó crisis
económicas, políticas y sociales que acabaron con la República y fueron el caldo de
cultivo para la irrupción del Imperio. Resulta interesante comparar la caída de la
15
República Romana y el auge del imperio con algunos momentos de la Saga de la

Guerra de las Galaxias (Star Wars).
Star Wars y Roma: decadencia de la república y auge del imperio
Fuente: http://bit.ly/2WqNcEO
Hace mucho tiempo, en una galaxia muy, muy lejana –y sin ir tan lejos en el
espacio– nos encontramos en un punto crítico: la República se encuentra en
decadencia. La intriga y el desarrollo violento de los hechos políticos y
económicos desencadenan, a lo largo de los siglos, una inestabilidad que llevará
a la agonía a un supuesto sistema donde reina la “democracia” y la “libertad” lo
que dará lugar a las formas tiranas y fascistas imperiales. Y es que Roma y Star
Wars tienen mucho en común: la realidad y la ficción muchas veces se dan la
mano. No es casual la similitud entre ambas. Ya, Arnold J. Toynbee, en sus doce
volúmenes de un Estudio de la Historia, nos habló del proceso de decadencia y el

colapso de las civilizaciones, cuyo proceso pareciera tener algunas constantes que se
mantienen aún.
6. Reflexiones
 ¿Qué hechos constituyen signo de la decadencia en la República Romana?
 ¿Qué papel juega el poderío militar?
16
 ¿Cómo el engrandecimiento del rol del senado contribuye a poner fin a la

República?
 ¿Qué papel juega la desigualdad económica y la estratificación de la
sociedad en la complejización de Roma?
 ¿Qué personaje romano tiene relación con el Canciller de la Guerra de las
Galaxias?
Nota: Se recomienda leer como complemento para las reflexiones y el a nálisis

crítico:
 Star Wars y Roma: decadencia de la República y auge del Imperio (1),

disponible en: http://bit.ly/2WqNcEO
 Star Wars y Roma: decadencia de la República y auge del Imperio (2),
disponible en: http://bit.ly/2V1juoj
17
2.3 El imperio
Con la muerte de Julio César, ocurrida en el año 44 a.C. suceden diferentes

acontecimientos políticos que condujeron, después de la batalla de Azio en el año 31
a.C., a la concentración del poder en manos de su sobrino Octavio. Quien reduce el
número de senadores de mil a setecientos, además de ser nombrado príncipe del
Senado y se le atribuyó un imperium pro praetore. El Senado le confirió, de igual
manera, después del séptimo año de su administrador, el título de Augusto2, que da a
su persona un carácter sagrado, y recibe el nombre de las provincias ocupadas
militarmente, y con esto, continúa siendo el jefe de los ejércitos, de igual manera,
recibe todas las potestades, todas las magistraturas republicanas. Sin embargo,
permite que los magistrados continúen en el desempeño de sus potestades.
Referente a los poderes, en el año 23 se le atribuye la facultad a convocar al Senado en

cualquier momento. Ya en el año 19 se le había conferido el poder de atender a la
reestructuración de las leyes y de las costumbres. El nuevo orden político instaurado
por Octavio, es de carácter constitucional. Estuvo particularmente inspirado en las
necesidades de las fuerzas político-sociales romanas.
EL IMPERIO
Es el sistema cuyo poder político real estaba en manos de un solo individuo: el Emperador.
Se inauguró con el emperador Augusto (Octavio). El Senado quedó limitado a ser un
órgano de apoyo a ese poder político
En esta época se llega a un estado de unión del Imperio, basado en cuatro procesos, a
saber: 1. transformación del vínculo de alianza o federación en el de anexión. 2.
integración del estado nación dominante y los territorios dominados. 3. un mismo tipo
de organización y sistema municipal. 4. reconocimiento de ciudadanía a todos los
2
De allí viene el nombre del mes de agosto
18
hombres libres del Imperio. La política de Augusto, trajo orden, paz, seguridad y
prosperidad a todo el Imperio, la administración de las provincias paso a ser de trato
justo, y ya no de explotación, se buscó instaurar una moral social y religiosa, y se
propugnó por el restablecimiento de la clase de pequeños propietarios rurales, a
través del reparto de tierras a veteranos. Es así como, por casi dos siglos, en
prácticamente toda la cuenca del Mediterráneo, se experimentó vivir en paz y con
prosperidad.
De acuerdo con el criterio jurídico, en estos siglos emergió el derecho clásico que
comprende desde la expedición de la Lex Iulia Iudiciorum Privatorum (17 a.C.), hasta la
muerte del jurista Modestino (229 d.C.).
1. Características más importantes del Derecho en el Imperio (Derecho

Clásico)
» El derecho romano llega a su máximo florecimiento, sobre todo por la
actividad de los jurisconsultos a los que el príncipe otorgaba el ius publicae
respondendi.
» Triunfo del consensualismo. A la expansión territorial romana, sobrevino la
consolidación de la economía mercantilista, por lo que, los contratos
consensuales ganaron terreno al excesivo formalismo de épocas
precedentes.
» Se impone el derecho escrito. El derecho deja de ser oral y se percibe la
influencia de la escritura, a través de la anexión de Egipto. También, la
instauración y el desarrollo del procedimiento formulario constituyen un

cambio de la oralidad a la escritura.
» El Cosmpomolitismo. Un factor clave de ello fue la concesión de la
ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio a través de la
Constitutio Antoniniana de civitate del 212 d.C., lo que supuso que todos los
habitantes libres del Imperio podían hacer uso del Derecho romano.
» La actividad principal de los juristas clásicos estuvo encaminada a la
resolución de casos que se les planteaban, los cuales eran analizados con
19
magistral conocimiento, demostrando su amplia cultura jurídica y su

fundamentado criterio jurídico.
» Búsqueda de equidad. El principal valor de la época fue la búsqueda de
resolución de conflictos aplicando el principio de la justicia y, en particular,
de la equidad a cada caso concreto.
» Se desarrolló una gran actividad creadora de instituciones jurídicas poco
permitidas en períodos anteriores.
2. Fuentes del Derecho Clásico

» Costumbre
Aún es considerada como fuente formal del Derecho, con la consigna que ésta no
podía derogar a las otras fuentes de creación del Derecho.
» Leyes (leges)
Desde finales de la República, los comicios habían perdido paulatinamente sus
funciones legislativas, sin embargo, Augusto intentó revitalizar esta función popular;
con este fin, él mismo presentó a los comicios entre los años 18 y 17 a.C. una serie de
iniciativas de leyes de carácter público y privado. De la época de Claudio existen aún
leyes relativas a la organización de la prefectura y en tiempos de Nerva es probable
que se votara una ley agraria en el año 96 d.C., concluyendo de esta manera la
actividad legislativa de los comicios, que a partir del siglo II d.C. fue nula.
» Edicto de los magistrados
Si bien los pretores continuaron expidiendo su edicto al entrar en funciones, a partir
del 130 d.C. el edicto del pretor encontró una formulación definitiva por órdenes del
emperador Adriano y sus colaboradores, entre ellos el jurista Salvio Juliano. Se

estableció que el edicto se publicaría en adelante, sin modificación alguna, a no ser
que éstas fueran introducidas por el Emperador, de ahí que desde entonces se paralizó
a los edictos de los magistrados como fuente formal del Derecho y, por ende, cesó el
desarrollo del ius honorarium. A dicha compilación se le llamó Edicto Perpetuo o Edicto
de Adriano.
20
» Senadoconsultos
Durante la República, el Senado era consultado por los magistrados con respecto a
funciones de gobierno, básicamente materia de Derecho público, por lo que carecían
de valor preceptivo para los cives. No fue, sino hasta en época de Augusto que las
decisiones del Senado, los senadoconsultos se convirtieron en fuente formal del
Derecho. Según algunos autores, los senadoconsultos fueron importantes en materia
de Derecho privado y quizá tomaron el lugar de las leges una vez que los comicios
cayeron en desuso. El propio Ulpiano incluye a los senadoconsultos dentro del sistema
de fuentes del Derecho civil.
El proceso de creación de estas nuevas normas jurídicas se realizaba de la siguiente
manera: el príncipe enviaba una propuesta al senado (oratio principis in senatu
habita), ya sea de manera personal o por un magistrado (praefectus urbi) a indicación
suya; dicho órgano colegiado analizaba dicha propuesta y dictaba su parecer
(senatusconsultum) a los que posteriormente se les otorgaba eficacia normativa
general y propia. Con Adriano (117-138 d.C) el único proponente fue el emperador, de
ahí que en muchas ocasiones más que referirse a un senadoconsulto se hacía la
indicación de una oratio principis.
» Constituciones imperiales
En el nuevo sistema político del principado, al lado de la fugaz actividad comicial y de
la sumisión de los senadoconsultos a la voluntad imperial, el príncipe tuvo también una
importante participación en el campo de creación del Derecho. Así, las normas
emanadas directamente del emperador recibieron el nombre de constitutio principis,
esto es, la manifestación de voluntad normativa del emperador, ya sea en forma
general o particular. También fue a partir de Adriano con su idea centralizadora del
poder, cuando estas nuevas formas de creación del Derecho se conviertieron en
vinculates y, con el tiempo, en la única fuente formal del Derecho. Es por ello que Gayo
señalaba que la constitución del príncipe es lo que el emperador establece por
decreto, edicto o rescripto, y continúa diciendo que jamás se ha dudado que las
constituciones tienen fuerza de ley, pues el emperador mismo tiene el imperio en
virtud de una ley.
21
Las principales formas que revestían las constituciones imperiales fueron:

» Edicta: el príncipe (Emperador) podía dar directrices, estableciendo
principios y normas que los magistrados, funcionarios y súbditos debían
seguir; todo esto derivado del reconocimiento del imperium proconsulare y
consulare al príncipe, el cual goza del ius edicendi.
» Decreta: manifestación del poder jurisdiccional que había asumido el
emperador, pudiendo juzgar en primera y única instancia, bien por el
recurso de las partes o magistrados, bien por propia iniciativa. Los decreta
fueron la aplicación del derecho vigente. Serviría de criterio a las otras
autoridades juzgadoras del Imperio.
» Rescripta: respuestas escritas dadas por el emperador a preguntas que le
dirigían por escrito los magistrados y los particulares sobre puntos
controvertidos. Estas respuestas debían valer solo para el caso concreto,
salvo que el príncipe determinase que se aplicaran a casos análogos.
» Mandata: instrucciones administrativas dirigidas a los funcionarios
imperiales y a los gobernadores de las provincias bajo su mando. A menudo
las reglas que se contenían procedían de senadoconsultos o de otras
constituciones extendidas a Italia sobre cuestiones de derecho
administrativo, penal, civil, etc.
Del Alto al Bajo Imperio

De Augusto a Constantino
Augusto, Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón

Alto Imperio Bajo Imperio Nerva, Trajano, Adriano, Antonio Pío, Marco
Romano Romano Aurelio y Cómodo
(27 a.C.-305 (305 al 476 d.C)
Séptimo, Caracalla, Macrino, Heliogábalo y
d.C.) Alejandro Severo
Diocleciano y Constantino
Fuente: elaboración propia
22
2.4 Crisis del Imperio Romano y expansión del

Cristianismo
Hacia el siglo III d.C. el orden político romano muestra signos de fragilidad, comienzan
a sucederse una serie de luchas por el poder imperial. Para evitar el desmoronamiento
del Imperio, Diocleciano sube al poder en 285 d.C. y decide imponer una serie de
medidas dirigidas a contener el caos predominante. En este período el derecho
romano en Occidente entra en una fase de decadencia, por lo que se le denomina
derecho posclásico, cuyo período abarca desde la muerte del jurisconsulto Modestino
(229 d.C.) hasta la ascensión al poder en el Imperio Romano de Oriente del emperador
Justiniano (527 d.C.).
1. Reformas de Diocleciano y Constantino

Diocleciano instauró el sistema de la tetrarquía, con el objetivo de defender las
fronteras y de organizar el acceso al poder, al trono imperial. Para eso propuso la
creación de dos augustos y dos césares; dividiendo el imperio en oriente y occidente.
Diocleciano se reservó el Imperio de Oriente, siendo su Augusto y el de occidente, fue
gobernado por Maximino; ambos eligieron a su vez cada uno un “César”. Organizó al
cuerpo castrense de la siguiente manera:
» Guarniciones limítrofes.
» Cuerpo móvil estratégico.
» Guardia palaciega.
La intervención del Estado en el plano económico, no espero, así como la organización

y participación de las clases sociales en el quehacer profesional. De igual manera, se
instauró una reforma monetaria. Diocleciano subdivide en más de cien las provincias,
agrupándolas en diócesis, teniendo cada una un vicario al frente de la misma. Seis
diócesis en oriente y otras tantas en occidente. Constantino, por su parte, establece en
la colonia de Bizancio, la sede del gobierno imperial, bautizada con el nombre de
23
Constantinopla (la polis de Constantino). Dispuso, para después de su muerte, el

reparto de la dinastía del poder, contribuyendo efectivamente a la división futura del
imperio. Cambia la política hacia el cristianismo, de quien se hace adepto y busca
dirigirlo, adoptándolo para la evangelización de los pueblos. Constantino deja de lado
las tradiciones romanas, adoptando un gobierno más oriental y carismático. Estatuye
la pertenencia a la clase de acuerdo al puesto, y no por la clase tener acceso a los
puestos.
2. División del Imperio

Las reformas impuestas por Diocleciano y Constantino trajeron consigo la separación
de funciones militares y civiles, además de una disminución territorial de las provincias
y la creación de otras nuevas. Al delimitarse las actividades de cada una de estas
figuras, se evitó la confrontación por el poder. Legalmente hablando, el emperador
cumplía con las funciones de ser tanto fuente de derecho como fuente de autoridad,
ya que toda jurisdicción emanaba del soberano y cualquier inconformidad de los
ciudadanos, se resolvía mediante del recurso de apelación. En las provincias se
nombran praesides del orden ecuestre, para hacerse cargo ecuestre. Recordemos que
el segundo estrato social romano era el orden ecuestre (equester ordo) constituido por
los caballeros (équites). Cuyo origen histórico se encuentra en la organización del
primitivo ejército romano, donde quienes prestaban servicio en caballería gozaban de
notables privilegios, vistiendo ropas y adornos diferentes de los demás, incluyendo un
anillo.
El Imperio de Occidente cae en medio de la soledad

en que lo dejaron los emperadores del Bajo Imperio

305-476 d.C.
Diocleciano con la instauración de la tetrarquía y el traslado de la capital de Roma a

Milán y Constantino con el traslado de la capital de oriente a Bizancio y Teodosio con
la división del imperio en dos, rompieron no solo su unidad territorial y política; sino
su unidad legislativa. El imperio romano de occidente había muerto. Quedaba
24
únicamente su obra cultural: la lengua, la literatura y el derecho.
3. Características del Derecho Romano del Bajo Imperio (Derecho posclásico)

» Vulgarización del Derecho. Con la concesión de la ciudadanía a todos los
habitantes libres del Imperio en el 212 d.C., el Derecho romano se
encuentra en plena fase de decadencia, aunado a las infiltraciones de
derechos autóctonos en los que se implantó el romano, corrompiéndose de
ese modo las instituciones y el Derecho creado durante la época clásica, lo
que dio paso al Derecho vulgar.
» Nuevo dualismo jurídico. Configuración del Derecho a través de
compilaciones del derecho antiguo (iura) y del derecho nuevo a través de
las constituciones imperiales (leges) con el fin de hacer accesible el
conocimiento del ordenamiento jurídico vigente a los juzgadores, la única
fuente formal del Derecho.
» Helenización del Derecho. Desde Galerio y Constantino la influencia
helenista se hace patente en el derecho romano, deformando con ello las
instituciones elaboradas por los juristas clásicos.
» Compilaciones de iura y leges. Con el fin de hacer accesible el conocimiento
del derecho a los jueces en la resolución de conflictos judiciales.
4. Fuentes del Derecho posclásico

» Costumbre
Aún es considerada como fuente formal solo en el caso que pudiera integrar la ley,
nunca en contra de ella. Así lo ordena una constitución de Constantino del 319 d.C.
no es despreciable la autoridad de la constumbre y del uso de largo tiempo, pero
no ha de ser válida hasta el punto de que prevalezca o sobre la razón o sobre la ley
(C. 8.52.2).
25
» Constituciones Imperiales
Las constituciones imperiales conservaron en este período las mismas
denominaciones de la época clásica, aunque en el fondo fueron distintas. Las
Principales constituciones fueron:
a) Edicta: leyes publicadas directamente ad populum o dirigidas a la población de
una determinada región, provincia o ciudad, o bien se dirigían a los más
elevados funcionarios del Imperio, a quienes se les confiaba la misión de darles
publicidad.
b) Orationes: fueron una derivación de aquellas que promovían los
senadoconsultos durante el Principado, pero a partir del Dominado se
equipararon a una ley imperial, que para obtener vigencia se requería su
promulgación por el Senado de Roma y por el de Constantinopla.
c) Mandata: decisiones administrativas que durante el Dominado perdieron su
carácter de fuente formal de Derecho, ya que las instrucciones dadas a los
funcionarios en particular se expedían mediante leyes generales.
d) Sanctiones pragmaticae: disposiciones relativas a provincias concretas o a un
determinado grupo de personas, destinadas a resolver problemas transitorios,
pero emitidas por razones de urgencia y casi siempre a petición de autoridades
o entidades públicas.
» Jurisprudencia
La instauración del Dominado trajo consigo el abandono de la antigua práctica del
Derecho, lo que generó en el siglo IV d.C. una repentina decadencia de la
jurisprudencia; ya que sus cultivadores no eran ya las principales cabezas de la élite
gobernante e intelectual. Desde entonces, la principal actividad de jurisconsultos

consistió en simplificar, unificar y actualizar los iura, por lo que debían recurrir a los
comentarios de juristas clásicos como Ulpiano, Paulo y Modestino.
» Compilaciones iura y leges
Debido a las condiciones tan cambiantes en la que se encontraba el Imperio, existieron
regiones en que era difícil el conocimiento de leyes romanas, por lo que fue preciso
realizar una serie de compendios y colecciones de iura y leges para tratar de dirigir la
aplicación práctica del Derecho. De esta actividad destacaron las siguientes
26
compilaciones: De iura y De leges. Las principales compilaciones de iura y leges fueron

las siguientes:
a) Los Fragmenta Vaticana, debió de realizarse entre el 305 y 372 d.C., obra de
índole práctica dividida en títulos y cada uno de ellos integrado con fragmentos
de Papiniano, Paulo y Ulpiano, también contiene algunas constituciones
imperiales. Descubiertas por el Cardenal Angelo Mai en 1820 dentro de la
Biblioteca Vaticana.
b) La Collatio Legum Mossaicarum et Romanorum, elaborada para comparar los
principios del Derecho mosaico como los del Derecho romano; se utilizaron las
antiguas traducciones latinas de los textos bíblicos y de diversos pasajes de
Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, asicomo de constituciones
imperiales extraídas de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano.
5. Evolución el Derecho Romano en Oriente
Con la caída del Imperio Romano de Occidente, en Bizancio surge Justiniano,

Emperador del Imperio de Oriente, a partir del año 527. En sus manos, el Imperio
Bizantino logró estabilidad y si bien la estrategia militar no es una característica de su
reinado, se le reconocen grandes avances en el plano jurídico. Siendo uno de los más
reconocidos gobernantes del Imperio de Oriente, principalmente destacado por la
reforma que inicia y por la compilación de leyes así como por la expansión territorial
como resultado de las contiendas militares, y principalmente por la restauración del
Imperio. Consagró su vida intentado restaurar la unidad romana y cristiana, a través de
su programa político, religioso y legislativo.
Justiniano, teniendo al mando del ejército a los generales Belisario y Narces, destruyó
a los reinos ostrogodo y vándalo, y logró reconquistar la península itálica y el África.
Justiniano trató de imponer el orden regulando tanto la ley como la religión, apoyando
y defendiendo fuertemente a esta institución. Justiniano encargó a una comisión
integrada por diez miembros, entre los que destacaron Juan de Capadocia, Teófilo y
sobre todo Triboniano, una compilación de las mejores constituciones, una antología
27
de los grandes jurisconsultos, así como la redacción de una manual de derecho con
vistas a la utilización didáctica. Con esta finalidad práctica, tanto las antiguas leyes,
como las nuevas normas emanadas de la voluntad de los emperadores fueron
modificadas en todo lo necesario para poder ser aplicadas y obtener el carácter de ley
vigente.
a) El Código
En febrero de 528 a través de la constitución Haec quae necesario Justiniano ordenó
que se integrara una comisión de diez jurisconsultos a las órdenes de Juan de
Capadocia. Esta comisión debía de compilar las leges contenidas en los Códigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y de algunas constituciones posteodosianas.
La compilación fue publicaa en 529 con la constitución Summa rei publicae, bajo el
título de Codex vetus; se prohibió utilizar todas aquellas leges no contempladas bajo
pena de crimen falsi. Posteriormente, en 534 Justiniano mediante la constitución Cordi
nabis est ordenó la edición de un nuevo código llamado Codex repetitae praelactionis,
con el fin de adecuarla a lo recogido en el propio Digesto e incluyendo constituciones
que Justiniano promulgó entre los años de 529 y 534. Compuesto por doce libros,
dividios en títulos y éstos en constituciones colocadas en orden cronológico.
b) El Digesto
Con la expedición de la constitución Deo auctore del 530, Justiniano autorizó a
Triboniano para nombrar a una comisión a fin de realizar una selección de textos de los
juristas clásicos con el objeto de adecuarlos a la realidad social del siglo VI, evitando
eventuales contradicciones y antinomias. Mediante la constitución de Tanta de
diciembre del 533, Justiniano ordena la publicación del Digesto (Pandectes en griego)
con fuerza de ley desde el 30 de diciembre de ese año. La obra está dividida en
cincuenta libros y estos en títulos, se subdividen en fragmentos y éstos en un
principium y párrafos compuestos con poco más de nueve mil fragmentos,
pertenecientes a 39 juristas.
28
c) Las Instituciones
La redacción de esta obra estuvo a cargo de Triboniano, Téofilo y Doroteo. Publicadas
en 533 d.C. a través de la constitución Imperatoriam Maiestatem. Se inspiran en el
texto de Gayo, especialmente las Instituciones. Asimismo, contenía fragmentos de
obras de Marciano, Florentino, Paula y Ulpiano. Se le otorgó el valor propedéutico para
los estudios de derecho, por lo que se dirigió a la juventud ansiosa del conocimiento de
las leyes (cupida legum iuventus). La obra también debía ser aplicada en los tribunales.
Esta obra está dividida en cuatro libros y estos en títulos subdivididos en párrafos.
d) Las Novelas
En el año de 565 se publicaron las Novellae Constitutiones, también conocidas como
Novellae, compuesto de las constituciones imperiales promulgadas por el propio
Justiniano que las expidió con posterioridad a la publicación del Codex repetitae
praelactionis del 534 d.C.
Después de Justiniano, el Imperio de Oriente, sin dejar de llamarse Imperio romano,

sufrió profundas transformaciones. El Imperio Bizantino sobrevive hasta 1453, año en
el cual Constantinopla cae en manos del Imperio Otomano, es decir, por los turcos.
Fecha que marca en la tradición de los historiadores modernos el final de la Edad
Media.
Repaso del Tema
1. Recordar las distintas etapas del Derecho romano (arcáico, preclásico, clásico
y posclásico)
2. Relacionar los períodos históricos de Roma con las etapas del Derecho.
3. Características principales de cada etapa del Derecho Romano.
4. Fuentes del Derecho Romano en cada etapa.
5. Explicar que es un plebiscito y relacionarlo con la figura que lo consagra en el
Derecho vigente.
6. Valorar la obra recopiladora del Emperador Justiniano dentro de la cultura
jurídica occidental.
29
3. Bibliografía
» Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. (4) Nostra
Ediciones S.A, México. Disponible en:
» López Guardiola, Samantha (2012) Derecho Romano I. Red Tercer Milenio.

Disponible en:
http://www.aliat.org.mx/BibliotecasDigitales/derecho_y_ciencias_sociales/
Derecho_romano_I.pdf
» Moranchel Pocaterra, Mariana (2017) Compendio de Derecho Romano.

Universidad Autónoma Metropolitana. México. Disponible en:
http://www.cua.uam.mx/pdfs/revistas_electronicas/libros-
electronicos/2017/Compendio/CompendiodeDerechoInteractivo.pdf
30
ÍNDICE
2. Información de los subtemas 4

3
2.1 Conceptos, Fuentes y Concordatos. 4
3
2.2 Origen del Derecho Canónico. 7
2.3 El Derecho Canónico en la Alta Edad Media. 10

2.4 El Ius Comune y su penetración en Europa. 13
3. Bibliografía 15
2
Tema de la semana:
» Objetivo:
» Tema:
El Derecho Canónico
» Subtemas:
1. Conceptos, Fuentes y Concordatos.

2. Origen del Derecho Canónico.
3. El Derecho Canónico en la Alta Edad Media.
4. El Ius Comune y su penetración en Europa.
» Unidad:

7.5 H
3
Primeras formas de organización social, origen del Derecho y del Estado / El derecho Canónico
2.1 Concepto, Fuentes y Concordatos

EL IUS COMMUNE O DERECHO COMÚN
Fusión del Derecho Romano y canónico fue el esqueleto durante varios siglos del sistema
jurídico de la Europa Continental. Se relaciona con el derecho elaborado por la Iglesia,
desde sus orígenes hasta el momento de su penetración en el mundo jurídico europeo.
1. El Derecho Canónico. Concepto
El derecho canónico es definido por algunos como una disciplina de tipo jurídica que
se encarga del estudio, análisis y regulación jurídica de todo lo concerniente a
la Iglesia Católica. Se basa en una serie de normas, principios y procedimientos para
realizar esta regulación. De acuerdo a su etimología el término derecho canónico
deriva del griego «kanon» o «κανον» que quiere decir «norma», «regla» o «medida»;
por lo que hace referente directa al grupo de leyes que rigen la Iglesia Católica;
también se ocupa de normalizar o regularizar el comportamiento y las actividades que
realizan sus miembros en relación a las comunidades.
Al tener el derecho canónico un origen divino, existe una fuerte correlación entre la
teología y el derecho canónico. Se trata de un conjunto de principios de derecho divino
que se complementa con otros de derecho natural y de derecho derivado de las
circunstancias históricas.
4
Desde el punto de vista restringido, podemos definir al derecho canónico, como el

derecho de la Iglesia católica, es decir, el sistema jurídico que la regula. Sin embargo,
algunos autores, le dan un sentido más amplio y lo extienden también, al sistema
jurídico de cualquier corporación religiosa de carácter cristiano.
2. Fuentes del Derecho canónico
Las fuentes del derecho canónico se agrupan en dos tipos: divinas y humanas. Las
primeras son las que derivan directamente de Dios, es el derecho revelado en las
Santas Escrituras: la Biblia, el antiguo Testamento y los Evangelios o nuevo
Testamento. Las segundas se refieren a aquellas que emanan de la autoridad de la
Iglesia, pueden ser universales o locales.
3. Los Concordatos
CONCORDATO
Es un acuerdo, pacto o tratado entre la Iglesia Católica (La Santa Sede) y el gobierno de un Estado
para regular las relaciones entre ellos, en materias de mutuo interés
Los tratados que la Santa Sede celebra con los Estado confesionales, que tratan sobre
la aplicación del derecho canónico en ellos y contiene derecho pontificio (expedido por
el Papa) son conocidos como Concordatos. Mediante los Concordatos se busca
promover la doctrina de la Iglesia a lo interior del sistema jurídico de aquellos países
signatarios. Uno de los ejemplos que más destacan tiene que ver con la moral sexual
de la iglesia, basada en la abstinencia. El Vaticano ha intentado introducir en los países
latinoamericanos reformas afines a sus ideas, como la implantación del Día del Nonato,
del “Derecho a la Vida desde la Concepción”, o del “Derecho de los padres a educar a
sus hijos conforme a sus convicciones” y la política de castigar a las mujeres que
aborten, bajo cualquier circunstancia.
5
El llamado “Derecho a la Vida desde la Concepción”, implantado ya en varios países

Latinoamérica, es entendido como el marco jurídico que avala su oposición a los
derechos sexuales y reproductivos. Un ejemplo lo encontramos en la Constitución del
Perú promulgada en 1993 para sustituir a la de 1979, que establecía en su artículo
segundo que “...El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Por
otra parte, el 15 de diciembre de 1999 se aprobó un nuevo texto para la Constitución
de Venezuela, donde se reconoció el llamado el "derecho a la vida desde la
concepción". También, la Constitución de Ecuador, en su artículo 49 contempla el
llamado “derecho a la vida desde la concepción” en los siguientes términos: “Los niños
y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los
específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde
su concepción....”. Esos son casos que ilustran como el derecho canónico se introduce
en los sistemas jurídicos de Estados que han firmado Concordatos con la Santa Sede.
6
2.2 Origen del Derecho Canónico

La causa del surgimiento del derecho canónico fue la aparición en el siglo I de nuestra
era de una nueva religión: el cristianismo, religión que surgió con fines de
universalización y de protección a los pobres. Estas dos características tuvieron un
impacto político y económico en el Imperio Romano. De allí, la persecución que
sufrieron los cristianos en sus inicios. Es importante señalar que los romanos fueron
bien tolerantes con las costumbres religiosas de los pueblos conquistados, no
sucediendo así, con los cristianos. Sin embargo, a pesar de la fuerte persecución
emprendida contra los cristianos, la nueva religión se expandió por todos los dominios
del Imperio Romano hasta el siglo IV, en épocas del Emperador Teodosio II, el Grande;
y se convirtió en la religión oficial del Estado.
1. Hitos relevantes en la evolución de la religión cristiana
Desde sus orígenes, en tiempo del Imperio Romano, la religión cristiana pasó por
momentos significativos que vale la pena destacar. Jesús nació en la época del
Emperador Augusto y murió en tiempos de Tiberio, dando origen al nacimiento de la
nueva religión.
a) El Edicto de Milán (313), también llamado Edicto de la Tolerancia que fue

dictado por el Emperador Constantino, quien previamente se había convertido
a la religión cristiana.
b) El Concilio de Nicea (325) convocado también, por Constantino, donde se
estableció que la religión cristiana ocuparía el primer lugar de las religiones
permitidas.
c) El Edicto de Teodosio II (380) mediante el cual el cristianismo se convirtió en la
religión oficial del Estado romano.
A partir de entonces el Derecho Romano se cristianizó en gran medida, completándose

la misma en tiempos del Emperador Justiniano (527-565) quien lo plasma en su obra
Copus Iuris Civiles.
7
2. Influencia del Cristianismo en el Derecho Posclásico
Esta etapa es a la que Biondo Biondi denomina Derecho Romano Cristiano.

Resumiendo, podemos decir, que el cristianismo aportó la génesis de los principios de
dignidad e igualdad de las personas. El cristianismo contribuyó significativamente al
decrecimiento y desaparición de la esclavitud en Roma; al considerar que todos, libres
o esclavos, señores o siervos eran iguales ante Dios.
Relación entre el Derecho Canónico y el Derecho Romano
El Derecho Canónico no hubiera podido existir sin el romano, pero no hay que suponer
que surge en oposición a éste; pues uno y otro se complementan. Como metáfora,
podemos decir, que en la conocida imagen de alma y cuerpo “al Derecho Canónico le
corresponde ser: el alma” “al Derecho Romano ser: el cuerpo”.
Otro campo donde el cristianismo influyo notablemente fue el campo familiar. Se

estableció el principio de la indisolubilidad del matrimonio, de la legitimación de los
hijos naturales, la obligación de dar alimentos a la esposa y a los hijos. En el ámbito
más extenso del Derecho Privado, se otorgó personalidad jurídica a las fundaciones
pías, se prohibió la cesión de créditos a favor de los poderosos. En cuanto al ámbito del
Derecho Penal, el cristianismo elevó a crimina (delitos perseguidos de oficio) y a delicta

(delitos perseguidos a instancia de parte interesada). El cristianismo tuvo una
influencia importante en el derecho posclásico y justinianeo.
8
En la tradición romanística, Lombardi distingue cinco etapas:
1. La etapa justinianea con el Corpus Iuris Civilis que constituye la primera forma
del romanismo.
2. La etapa místico universalista propia de la Alta Edad Media, marcada por la
impronta ideológica del Sacro Imperio Romano Germánico, bajo la figura del
Emperador Carlomagno.
3. La etapa técnico universalista enmarcada en la Baja Edad Media, que cuenta
fundamentalmente con la producción científica y práctica del llamado ius
commune europeo, producto del trabajo común de legistas y canonistas.
4. La etapa republicano revolucionaria que emerge con la Revolución Francesa y
es portadora de un romanismo anticristiano.
5. La etapa técnico universalista de la llamada Escuela Histórica del Derecho
9
2.3 El Derecho Canónico en la Alta Edad Media
El Derecho Canónico, en cuanto a su contenido y ámbito de aplicación se consolida

durante la Edad Media. En este período no solo tiene en cuenta la organización y
jerarquía de la Iglesia, los Sacramentos y las Herejías, sino que abarca varios aspectos
de la vida secular como los derechos reales, al regular la condición de los bienes de la
Iglesia, así como todo tipo de actos civiles relativos al derecho privado o relacionado
con este. Se extiende también al derecho familiar, regulando el abandono de niños,
reconocimiento de hijos, alimentos, entre otros. También se desarrolla el Derecho
Procesal, a través del establecimiento del proceso judicial que se llevaría a cabo ante
tribunales eclesiásticos que contaban con su fuero propio.
Por otra parte, como consecuencia del desmembramiento del Imperio Romano de
Occidente y del relativo aislamiento en que quedan los reinos germánicos que lo
sustituyen, surgen los llamados derechos canónicos nacionales, emanados de los
concilios nacionales o provinciales, que cuentan con un tronco común, pero que varían
en su legislación secundaria. Surgen así los derechos canónicos hispánico, itálico,
gálico, oriental y africano.
1. Fuentes Formales
a) La dogmática: estudia los dogmas jurídicos y sus tipos; dichos dogmas se
extraen mediante la lógica de ciertos preceptos jurídicos.
b) La Doctrina: representada por la elaboración teológica de la Patrística.
c) La Jurídica: los cánones y decretos y decretales.
10
2. Fuentes Históricas
a) La Dionysiana también llamada Hadriana por haber sido obsequiada por el
Emperador Adriano I a Carlomagno en el siglo VIII.
b) La Isidoriana o Collectio Hispana, atribuida a San Isidoro de Sevilla, entre los
siglos VII al IX. Comprende los concilios orientales y africanos; así como
decretales pontíficas, desde las emitidas por el Papa Damaso I (366) hasta las
dictadas por el Papa Gregorio Magno (604).
c) La Lex Romana Canonice Compta.
d) La Collectio Anselmo Dedicata.
e) El Liber Decretorum.
Entre la Alta Edad Media y la llamada “edad confesional” se desarrolló un

ordenamiento específico que regulaba las relaciones entre el dominio secular y la
religión. Este orden constituye uno de los elementos que son seña de identidad de la
cultura jurídica occidental. Los dos órdenes luchaban por la supremacía y fueron
siempre dependientes el uno del otro, estando siempre profundamente conectados.
En sintonía con el pensamiento legalista y estatalista en el tránsito entre los siglos XIX y
XX y bajo el influjo de las tesis modernizadoras y secularizadoras, se perdió de vista en
buena parte el significado de la dimensión religiosa en el derecho. Desde el punto de
vista de la Iglesia, la historia del propio derecho se ha ligado y se liga todavía muy a
menudo a lo confesional y se practica desde la perspectiva de una comprensión
específica de la realidad: la religiosa. A ello se añade que épocas muy importantes,
pero, sin embargo, claramente separadas temporalmente, concentran prácticamente
toda la energía de los investigadores: en el mundo católico la historia del derecho

canónico anterior y posterior a Graciano y en el protestante, el siglo XVI. Sin embargo,
la evolución del Derecho Canónico debe verse más allá de lo estrictamente religioso.
11
3. El Proceso recopilador del Derecho Canónico
En la segunda mitad del siglo XI (1073-1085) se produjo una gran reforma en la Iglesia
católica, liderada por el Papa Gregorio VII, dentro de cuyos objetivos principales
estuvo: el fortalecimiento del poder del pontífice sobre los otros poderes y la
unificación del Derecho Canónico para convertirlo en un ordenamiento jurídico vigente
para todo el mundo cristiano. Superando así, los particularismos de la Alta Edad
Media. Para lograr este fin se consideró al Papa como supremo legislador. Esto dio
lugar al inicio de un movimiento recopilador del Derecho Canónico, que coincidió en
tiempo con la fundación de la Universidad de Bolonia en Italia y con los estudios de
Derecho Romano que allí se realizaban.
Posteriormente en el siglo XII comienza un movimiento recopilador a cargo del monje

Graciano que recibió el título de Concordia Discordantium canonum. Dicha obra
recogió fuentes muy diversas, tanto jurídicas como de derecho canónico, como de
derecho secular y tratados teológicos. Entre las primeras recopilaciones se cuenta con:
Brevario de Alarico, el Código Teodosiano, la legislación capitular carolingia y parte del
Corpus Iris de Justiniano. También se encuentran las Sagradas Escrituras y fragmentos
de obra de la Escuela de la Patrística. Finalmente, hacia 1500 se reunieron todas estas
obras: el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX o Liber Extra, el Liber
Sextus de Bonifacio VIII, las Clementinas o Liber Septimus y las Extravagantes, tanto las
comunes como las del Papa Juan XXII (disposiciones que “vagaban” al no estar
recopiladas); todas ellas integraron el Iuris Canonici, que se distingue del Corpus Iuris
Civiles de Justiniano.
12
2.4 El Ius Comune y su penetración en Europa
Una vez fusionado los textos del derecho canónico por glosadores, postglosadores e
intérpretes; tanto el derecho canónico como el romano integrarían el Ius Commune o
Utrumque Ius, esto es, el derecho común; columna vertebral durante varios siglos del
sistema jurídico de Europa continental.
1. Formación del Derecho Común

El Ius Commune o el Derecho Común estaba compuesto por el Corpus Iuris Civiles de
Justiniano, el derecho canónico clásico Corpus Iuris Canonici, la jurisprudencia o la
doctrina de los doctores, es decir la obra de los glosadores y postglosadores, así como
la de los canonistas, tanto decretistas, como decretalistas; y en mínima escala el
derecho feudal contenido en los Libri Feudorum.
2. Causas de su Difusión
a) Políticas
El apoyo de los reyes de los nacientes países europeo al derecho imperial contenido en
la compilación justineanea. Dichos reyes se atribuyeron a sí mismo el poder político
que el emperador tenía sobre el imperio. Para lograrlo recurrieron a la figura de la
plenitio potestatis, la cual consistía en considerar que cada rey en su reino tenía un
poder tan pleno y tan amplio como el que los textos romanos atribuían al emperador.
b) Sociojurídicas
La fundación y desarrollo de las universidades, primero en Italia y luego en resto de
Europa. A esas casas de estudio concurrían una gran cantidad de estudiantes de todo
el continente que se encargaron del análisis y la interpretación de los cuerpos del
derecho ya integrados: el civil y el canónico. La cátedras más importantes que se
dictaban en dichas universidades eran la de Instituta, Digesta, Codex, Cánones,
Decretos, Decretales, etc., bajo un sistema de estudio justineaneo.
13
c) Sociales
La inserción de estudiantes provenientes de la burguesía o baja nobleza, algunos
provinciales, que cuando regresaban a sus países de orígenes se convertían en
asesores de las respectiva Corona o asesores reales de la burocracia del rey, o maestro
de universidades, jueces o letrados de los tribunales respectivos. La difusión de los
libros a través de la imprenta también contribuyó significativamente en su expansión
en el continente. El derecho común se ubicó en la Corte, el Foro, las Universidades y la
legislación.
La Penetración del Derecho Común en Europa no fue pacífica
Su introducción chocaba con los derechos tradicionales de los países receptores y con el
derecho real (proveniente del rey). Se produjeron conflictos entre el viejo derecho y el
nuevo derecho común. Dicha lucha tuvo mayor o menor intensidad, según el país de
penetración
14
3. Bibliografía
» Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. 7 (Desarrollo del
Derecho Canónico) Nostra Ediciones S.A, México. Disponible en:
» Castro-Camero, Rosario (2010) Ius Commune: Fundamento del Derecho Común
Europeo e Iberoamericano. Breve Aproximación. Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, año XLIII, Nro. 128, pp. (671-700) Disponible en:
http://www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v43n128/v43n128a4.pdf
15
ÍNDICE
1. Información de la unidad / Tema de la semana

3

4
3
2.1 Intolerancia religiosa en Europa 4
2.2 Características de la Sociedad Feudal 3
8
3
12
2.3 Antecedentes de la Sociedad Feudal
2.4 Instituciones jurídicas en el Derecho Feudal 15
3. Bibliografía 20
2
Tema de la semana:
» Objetivo:
» Tema:
La Sociedad Feudal.
» Subtemas:
1. Intolerancia religiosa en Europa

2. Características de la Sociedad Feudal
3. Antecedentes de la Sociedad Feudal
4. Instituciones jurídicas en el Derecho Feudal
» Unidad:


7.5 H
3
2.1 Intolerancia religiosa en Europa
El período medieval, desde el punto de vista religioso, estuvo marcado por una serie de
acontecimientos, que procuraron fortalecer el poder del papado y generaron un
importante fervor religioso en Europa. A este proceso se agregarán las medidas
adoptadas en el siglo XIII por el reino de Castilla para el tratamiento de judíos y moros,
que, si bien mantenían excluidos a estos grupos, no se le negaba su existencia en un
reino cristiano. Por último, se analizará a la Inquisición Española, medida adoptada por
los Reyes Católicos en el siglo XV para proteger y garantizar la recién alcanzada unidad
castellana-aragonesa suscrita en las Cortes de Segovia.
a) Las cruzadas
Las campañas religiosas-militares de las cruzadas iniciaron en el siglo XI, cuando Alejo I
(Emperador de Bizancio) solicitó ayuda a los reinos cristianos de occidente a fin de
contener los ejércitos musulmanes que atacaban las caravanas de peregrinos y
ocupaban los lugares sagrados en Jerusalén. En el marco del concilio de Clermont, el
Papa Urbano II anunció el apoyo de los cristianos para la protección de los lugares
sagrados, otorgando a los que participaran la indulgencia papal. El anuncio realizado y
la promesa papal y las convocatorias hechas en todos los reinos por Pedro de Amiens
“el Ermitaño”, generaron en la sociedad europea el interés de participar masivamente
en las campañas militares que condujeron a la I Cruzada, realizada entre los años 1095
y 1099.
Un aspecto importante de la I Cruzada es que esta se dividió en dos, la primera se conoce

historiográficamente como “Cruzadas de los pobres”, conducida por Pedro de Amiens
“el Ermitaño”, este movimiento militar era de carácter anárquico y lejos de llegar a
Tierra Santa, procedió a atacar Hungría matando a cantidad importante de judíos a su
4
paso; posteriormente se organizaría la Cruzada de los Príncipes (Cruzada conducida por

los reinos europeos) lograría sus objetivos que era la conquista de Tierra Santa.
Las siguientes cruzadas se desarrollaron en los siguientes años: Segunda Cruzada (1144-
1148), Tercera Cruzada (1187-1191) y la Cuarta Cruzada, desarrollada entre los años
1202-1204; estas cruzadas se organizaron por varias razones: 1. División y
enfrentamiento de los reinos musulmanes, generando la radicalización anticristiana
entre ellos, ya que, procedieron a la conquista violenta de Tierra Santa 2. Las cruzadas
que sucedieron al primer movimiento militar-religioso no alcanzaron sus objetivos, así
que cada cruzada subsiguiente, mantenía por objetivo alcanzar la victoria en la
conquista de Jerusalén y la expulsión musulmana de ella, sin embargo, problemas de
carácter económico y militar impidieron que las mismas fuesen ejecutadas.
A las cuatro cruzadas principales le sucedieron las cruzadas menores con el objetivo de
conquistar Tierra Santa, sin embargo, los embates de las epidemias y fallas estratégicas
ocasionaron su fracaso; el ímpetu por el rescate de Tierra Santa y las promesas de
indulgencia papal llegaron a tal nivel que en el año 1212 se produjo una “Cruzada de
niños”, integrada por niños; quienes al partir a los puertos para embarcar a Tierra Santa,
tampoco no lograron sus objetivos, siendo capturados y vendidos como esclavos. Un
segundo elemento, generado por las cruzadas, fue el incremento de las reliquias
religiosas en Europa, fortaleciendo el fanatismo religioso entre católicos. Incluso, se
declararon cruzadas contra reyes católicos por conflictos que estos tenían con la Santa
Sede.
b) La tolerancia religiosa en el Reino de Castilla (Siglo XIII)
Las Cruzadas tenían por interés la conquista de Tierra Santa, generando incluso, el
enfrentamiento entre reinos cristianos. Pero desde el punto de vista político, los reinos
europeos en sus leyes dictaron estatutos en que se les reconocía a judíos y musulmanes
sus derechos a integrarse en la sociedad, un ejemplo de ello, se observa en las Siete
Partidas Alfonsinas (Siglo XIII). Las Partidas Tercera, Cuarta y Séptima establecían los
5
derechos y deberes que poseían los judíos y musulmanes en la sociedad cristiana,

deberes que se remitían a:
1. Tenían el derecho de practicar su culto, siempre y cuando fuera de forma

privada.
2. Se establecían los deberes que debían cumplir los cristianos ante los judíos y
musulmanes.
3. Se prohíben los matrimonios entre cristianos con judíos o musulmanes.
4. Se prohíbe a los musulmanes o judíos convertir cristianos a su fe.
5. Se les prohíbe a los judíos y musulmanes ejercer oficios y ni dignidades
superiores a los cristianos, tampoco pueden ser abogados de cristianos. (En la
práctica esta medida no fue ejecutada como tal, ya que existieron judíos con
funciones notables en la Corte castellana)
6. Establece procedimientos para tomar juramento a los que profesan ambas
religiones.
Las normas planteadas por las Siete Partidas declaraban a los judíos y musulmanes como
súbditos de nivel inferior, pero no negaban su existencia, ni procuraba su conversión
forzosa.
c) La Inquisición española.
Los orígenes de la Inquisición se localizan en el siglo XIII con la Bula Ad abolendam del
Papa Lucio III, teniendo por objeto el combate contra los Cátaros en Francia.
Posteriormente, en el Reino de Aragón, en el mismo período, en la península ibérica esta
institución tuvo un funcionamiento moderado. Sin embargo, no sería hasta el siglo XV

cuando la misma adquiría importancia en el Reino de Castilla, tras el matrimonio de
Isabel de Castilla y Fernando de Aragón y la Concordia de Segovia.
Ante los informes de Tomás de Torquemada y Pedro González de Mendoza, Isabel de

Castilla solicitó al Papa Sixto IV la autorización para instaurar en el reino la Inquisición,
la cual fue autorizada mediante la Bula Exigit sinceras devotionis affectus suscrita en el
año 1478. El objetivo del Santo Oficio estaba dedicado a perseguir delitos contra la fe }
6
producidos por cristianos bautizados o conversos, persiguiendo actividades tales como:

hechicería, blasfemia, herejía y otras que fuesen considerados actos de infidelidad
contra la fe cristiana.
La Inquisición Española se puede dividir en tres etapas que sustentan sus alcances y fines
de la misma, la primera etapa se localiza entre los años 1480-1530, dedicada contra los
conversos; la segunda se localiza entre los años 1560-1714 donde la persecución fue
realizada en contra de los moriscos; a los actos de interrogación y “autos de fe”, se
agrega la publicación del Index librorum prohibitorum (Índice de libros prohibidos),
donde las autoridades del Santo Oficio señalaban los libros que los cristianos tenían
prohibido leer bajo la pena de excomunión. Es de destacar que dicho índice, siguió
siendo publicado por la Santa Sede, hasta mediados del siglo XX, agregando música,
películas y obras de arte.
La Inquisición en Europa existió hasta el siglo XIX, siendo derogada, tanto por Francia
(Resoluciones en el marco de la Revolución Francesa), como por España, por José I (José
Bonaparte) tras suscribirse los Estatutos de Bayona; medida que sería aprobada por los
integrantes de las Cortes de Cádiz de 1812. El principal resultado de la Inquisición
española, más allá de los ejecutados, fue la expulsión de judíos del reino de Castilla,
quienes migraron a Holanda y el Norte de África, estableciendo importantes actividades
comerciales.
Repaso del tema

a) Identificar las etapas de la intolerancia religiosa en Europa.

b) Analizar las características dispuestas en el Derecho Castellano relacionado a los
fueros que poseían judíos y musulmanes.
Determinar las principales características de la Inquisición española y sus
consecuencias.
7
2.2 Características de la Sociedad Feudal
Con la disolución del Imperio Romano de Occidente, los territorios que lo integraban se
disgregaron, generando un archipiélago de pequeños reinos determinados por la
posesión de tierra de unos pocos y el servicio de muchos, estos últimos no gozarían
derecho alguno, salvo la protección de su señor mediante el pago de tributos.
Las constantes incursiones bárbaras contra el Imperio Romano de Occidente, además

de generar el declive y pérdida de poder del Emperador, generaron que muchos esclavos
alcanzaran su libertad y comenzaran a poseer la tierra, quienes bajo el título de
“tenentes libres” debían pagar tributo al rey, a fin de obtener la protección de éste. Con
lo cual, el sistema económico feudal quedaba sometido, únicamente al uso de la tierra,
único medio de riqueza con que contaban los reinos con la particularidad que no se
generaban excedentes de producción, ya que la gran mayoría de la cosecha era
entregada al monarca y una pequeña porción de la producción quedaba en manos del
campesino para su sustento.
En ese sentido, la sociedad feudal tendrá las siguientes características:

a) La tierra único medio de riqueza: el Imperio Romano se distinguió por sus
avances en tecnología, arte, filosofía y literatura, logrando llevar a todas las
regiones que integraban al reino un sistema social avanzado, marcado por un
sistema jurídico único y un orden social estricto e inquebrantable. A partir del
siglo II, el Imperio Romano de Occidente mostraba fisuras de debilidad a
diferencia de su contraparte (El Imperio Romano de Oriente), el Emperador y las

instituciones comenzaron a perder poder generando el surgimiento de
autonomías en los lugares más lejanos del Imperio, a ello se suma las incursiones
bárbaras quienes aprovecharon el debilitamiento institucional romano para
asediar las ciudades y destruirlas, situación que fue aprovechada por los esclavos
para escapar y refugiarse en lugares lejanos; mas su nueva condición no distaba
8
mucho de su condición anterior. El “vasallaje” era una especie de “contrato” en

el cual el Señor Feudal (nobles o clérigos) concedía a los campesinos tierras para
su trabajo, a cambio de pagar tributos con los alimentos que producían; un

aspecto importante de este modelo, era que el “Señor Feudal” se declaraba
dueño de las vidas de los campesinos, quienes no podían desarrollar ninguna
actividad personal (contraer nupcias) sin el concurso del señor feudal. Al igual
que el esclavismo, la condición de trabajador pasaba de padres a hijos.
En ese sentido, el “Feudo” no debe entenderse únicamente como la tierra
trabajada, sino que ella era el conjunto de elementos que la componían
(castillos, tierras, nobleza y campesinos), el régimen de la tierra estaba dividida
en dos: “Reserva” de uso exclusivo del señor feudal y los “Mansos” que era la
tierra trabajada por los campesinos.
b) Sociedad estamental de carácter rígido: La sociedad feudal era de carácter
piramidal e inquebrantable, la misma era integrada –en forma descendente– por
la nobleza (Rey y las órdenes caballerescas), seguida por el estamento religioso
(sacerdotes y clérigos), por último, estaba la base de esta pirámide integrada por
los campesinos. Un aspecto importante es que, de estos tres estamentos, el clero
era quien adquiría una gran importancia, por ser estos los depositarios exclusivos
del conocimiento y la enseñanza, de allí que las primeras universidades surgidas
en Europa fuesen dirigidas por órdenes religiosas, situación que se mantuvo
hasta el siglo XIX.
Un segundo aspecto importante del sector clerical (en lo que refiere a la
enseñanza universitaria) es que desde su seno se desarrollarán importantes

disertaciones de carácter teológico y filosófico (que si bien sólo se concentraba
en el pensamiento aristotélico) contribuyeron a la construcción de la I y II
escolástica, promoviendo avances importantes en la formación del Derecho que
sufrió importantes transformaciones en el siglo XV (donde la caída del imperio
Romano de Oriente) contribuyó a la difusión del resto de los autores clásicos de
la filosofía (Platón, Cicerón, etc.).
9
c) Era un sistema que descansaba sobre el temor: El feudalismo dependía de la

incertidumbre generada por la caída del Imperio Romano, determinado por las
constantes incursiones bárbaras que asolaban los territorios, obligando a las
personas a refugiarse en los feudos y quedar a merced de sus propietarios; sin
embargo, a partir del siglo X comenzarán a producirse una serie de cambios
importantes que marcarán el debilitamiento y derrumbe de este sistema social
y económico que culminará en el siglo XV, entre las principales características
podemos apreciar:
1. Económicas: Desde los siglos VIII-IX iniciará el fin de las guerras e invasiones
de tribus bárbaras a los distintos territorios, esto generará que los
campesinos comiencen a abandonar los feudos y construir aldeas (“burgos”)
alrededor de los castillos, en estos asentamientos comenzará a desarrollarse
una actividad diversa, más allá de la rural. Comenzarán a surgir distintos
gremios, quienes reunidos en cofradías procederán a convertirse en un
sector de rápido crecimiento social gracias a la acumulación de riqueza, el
incremento del flujo de dinero contribuyó al desarrollo de una sociedad que
obligó a los señores feudales a ceder en las demandas de estos grupos con lo
cual el sistema de vasallaje desaparece y generando que la pirámide social
medieval comenzara a transformarse, agregando nuevos estamentos a esta.
2. Jurídicas: A partir del siglo VIII se comenzarían Europa comenzaría a
experimentar importantes transformaciones en lo institucional y jurídico
contribuyendo en gran medida al derrumbamiento del sistema feudal; Carlos
Martel, Carlomagno, Eduardo El Confesor, Juan I de Inglaterra y Alfonso X de
Castilla, fueron los promotores de reformas importantes en el sistema

jurídico medieval, quienes a través de sus edictos establecieron los principios
del habeas corpus, el ejercicio de justicia por jueces independientes e
imparciales, la protección de los derechos de los súbditos (aun cuando se
sospeche culpabilidad) y derechos sobre las tierras. Estos textos
(específicamente en el caso de Inglaterra) adquirirían carácter progresivo,
siendo parte del esquema jurídico de esas naciones.
10
En síntesis, el período medieval debe entenderse, como una etapa marcada por
contrastes determinados por la incertidumbre del derrumbamiento del Imperio
Romano, donde la Iglesia Católica adquirió un valor importante como la depositaria del
conocimiento. En segundo orden, el surgimiento de los gremios de comerciantes y
artesanos contribuyeron, no sólo a la diversificación de las actividades económicas del
período medieval, sino que estas ayudaron en forma importante al incremento de poder
de las monarquías, contribuyendo al fortalecimiento de un sistema absolutista bajo el
principio del “cesaropapismo”, donde el monarca –a partir del poder temporal cedido
por la Iglesia– adquiría potestades para dominar y establecer las leyes para el
funcionamiento de sus reinos.
Repaso del tema

a) Identificar las características políticas y sociales del sistema feudal.
b) Analizar los aportes de la escolástica al desarrollo del Derecho.
c) Determinar los alcances que tuvieron las leyes promulgadas por los monarcas a
partir del siglo VIII contribuyendo al desarrollo del Derecho.
11
2.3 Antecedentes de la Sociedad Feudal
El sistema feudal es la principal consecuencia que sucede tras la caída del Imperio
Romano de Occidente (Siglo V d.C.), por lo tanto, para estudiar los orígenes de este
sistema económico y social, es necesario analizar las causas que determinaron la caída
del Imperio Romano de Occidente. Tras la muerte del Emperador Tiberio (46 d.C.).
El Imperio Romano comenzó a sufrir distintos períodos de conflictos y guerras civiles,

ocasionando que Roma perdiera su poder y dominio imperial. El surgimiento del Imperio
Sasánida en el siglo III determinó una etapa de inflexión del Imperio Romano, las
fronteras cada vez más extensas impedían su custodia efectiva, sumando además el
inicio de las masivas migraciones e invasiones bárbaras que desde el siglo III y IV asolaron
al Imperio, generando su debilitamiento, a esto se agrega un factor adicional
determinado por la crisis económica generado por la paralización de las campañas
militares (siglo III).
Entre los siglos II y III se produjo una de las crisis más importantes en el Imperio, la
división imperial en las Galias, lo que generó una gran incertidumbre, entre otras cosas,
por pérdidas en el poder político del monarca, que sumado a la peste del año 250, derivó
en el abandono de territorios en tierras germánicas facilitando a los bárbaros la
ocupación de las tierras. Al tema de salud y dominio se agregará el problema
institucional, reflejado durante el reinado del Emperador Galieno, período en el cual el

Senado perdió preponderancia y los mandos militares perdieron poder para el manejo
de las tropas, incrementando el caos en las regiones.
Las crisis políticas del siglo III tendieron a solucionarse por corto tiempo durante el
reinado del Emperador Aureliano, quien para hacer más eficiente la defensa de las
provincias proveyó al ejército de un mayor poder, creando diversos niveles de mando
12
político constituidos por la tetrarquía, lo cual derivaría en nuevas guerras civiles ante el
interés de los mandos militares por controlar el poder de las provincias.
Las sumas de estos factores determinaron la caída del Imperio Romano, desde el ámbito
historiográfico, aún se debate el año preciso del fin del dominio romano occidental, sin
embargo, existe un criterio común en determinar al siglo V d.C. como período en el cual
se consuma el derrumbamiento, tomando en consideración los siguientes aspectos:
a) Debilitamiento de la órbita del dominio del emperador.

b) Generación de grupos aristocráticos concentrados alrededor del uso la tierra
como elemento del poder.
c) Constantes incursiones bárbaras, generando la incertidumbre y la concentración
de esclavos fugados alrededor de los feudos.
Estas tres características determinarán el origen del sistema feudal, marcado por
elementos políticos y económicos originando las dinámicas de un período marcado por
un sistema similar al esclavista, donde el campesino (si bien era una persona libre)
dependía exclusivamente del Señor Feudal como autoridad única que le ofrecía
protección a cambio de su fuerza de trabajo en la tierra.
El sistema feudal será un claro reflejo de la decadencia romana, marcado por la
corrupción, las distorsiones en el escalafón social y la desconcentración de poder,
determinada por los feudos manteniendo cada uno esquemas distintos marcando un
debilitamiento de los sistemas monárquicos, esto generado en gran medida a la falta de

una autoridad monárquica única, la disolución imperial romano y su estricto esquema
institucional impidió que en lo inmediato se establecieran nuevos órdenes monárquicos,
esto se debe en gran medida al estado de desorden generado por las incursiones
bárbaras y las constantes migraciones las cuales eran aprovechadas por los señores
feudales para concentrar su poder.
13
Repaso del tema

d) Determinar las causas políticas y económicas que incidieron en la disolución del
Imperio Romano.
e) Analizar las características del origen del sistema feudal.
Identificar los factores políticos y sociales que incidieron en el surgimiento y
fortalecimiento del feudalismo.
14
2.4 Instituciones jurídicas en el Derecho Feudal
El feudalismo fue un período caracterizado por cierta autonomía de los señores

feudales, tanto en lo político como militar. Sin embargo, no fue hasta el siglo VI en que
comenzarían a generarse documentos jurídicos tendientes a generar la documentación
que determinaría el surgimiento de textos legales adaptados a las realidades del
período, siendo aspectos importantes para analizar la progresividad del Derecho Natural
y sus posteriores derivaciones, las cuales se observarán a partir del siglo XVI.
Más allá de lo político-administrativo, la caída del Imperio Romano generó el quiebre de

las instituciones y con ello la pérdida de gran parte de los textos que integraron el
Derecho Romano Genésico, lo cual fue aprovechado para la imposición del sistema
feudal como régimen económico y social de la Alta Edad Media. Para entender mejor la
progresividad del Derecho en el período de estudio, es necesario comprender que
dichas reformas no ocurrieron de forma uniforme, sino que la misma se dieron por
causas políticas y sociales, donde los monarcas –en el marco del pacto de sujeción–
establecieron una serie de criterios a los fines de consolidar sus dominios ante sus
súbditos, a cambio de reconocer y garantizar determinados fueros sobre los mismos. En

ese sentido, el análisis deberá realizarse a partir de dos elementos importantes:
1. Reorganización administrativa imperial (Siglos VI al IX)
El establecimiento de un código jurídico uniforme y universal se observa en el siglo VI,

durante el reinado de Justiniano I (Emperador del Imperio Bizantino –también conocido
como Imperio Romano de Oriente–), el cual es calificado historiográficamente como
renovatio imperii romanorum (Renovación del imperio romano) para el alcance de este
objetivo, su gobierno estuvo integrado por asesores políticamente eficientes, tanto en
15
el área económica como institucional; sin embargo, esto no impidió que el reinado de
Justiniano estuviera marcado por rebeliones y enfrentamiento de distintos grupos que
desconocieron su autoridad. Aunque el reinado de Justiniano se desarrolla en el período

medieval, el mismo no se desarrolla en el marco del sistema feudal, ya que Bizancio se
mantenía como un Imperio unificado bajo el poder del monarca.
Tal como se afirmó inicialmente, el principal objetivo de Justiniano I era restablecer el

poder del Imperio Romano, para ello requería emprender profundas reformas para tal
fin ordena la compilación de los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, leyes
redactadas entre los siglos III al V, las cuales fueron reunidas y ordenadas bajo el
siguiente orden:
1. Codex.
2. Digesto o Pandectas.
3. Institutas.
4. Código de Justiniano.
5. Las Novelas.
Este conjunto de leyes, serán conocidas historiográficamente como el Corpus Iuris Civilis
(Cuerpo de Derecho Civil), la trascendental de esta obra es que la misma rescata la
codificación existente en el Imperio Romano de Occidente, presentando la organización
no sólo referentes al Derecho Civil, sino también en función de la organización

institucional-administrativa del Imperio, siendo esta una de las fuentes obligatorias para
el estudio del Derecho Romano, determinante además para la constitución de pactos
entre el monarca y sus súbditos.
Un segundo elemento del período que va entre los siglos VI al IX, se observará en la
organización del Reino Franco durante la etapa Merovingia, ella estará determinada por
el reinado Carlomagno. La conversión al cristianismo de Clodoveo I (Siglo V) contribuyó
16
en gran medida a la organización imperial, la cual alcanzaría su consolidación con el

reinado de Carlomagno en el año 768, más allá de lo jurídico (pues el rey concentraba
potestades ejecutivas y legislativas) su verdadero aporte se observará desde el punto de
vista administrativo y cultural, permitiendo el desarrollo y fortalecimiento de su reino.

Las reformas educativas del período Carolino permitieron la compilación de obras
clásicas contribuyendo al fortalecimiento del reino y su consolidación, donde la
educación sería elemento central del fortalecimiento imperial. Un elemento importante
del reinado de Carlomagno es que éste (al igual que Justiniano el Bizancio) tenía por
intención la creación de un vasto imperio en Europa Occidental.
2. Unificación imperial y jurídica determinada por el establecimiento de pactos

(Siglos X al XIV).
En lo que refiere a la progresividad del Derecho inglés, las primeras fuentes se observan
en los edictos promulgados por el Juan I de Inglaterra (Conocido historiográficamente
como Juan sin Tierra), aunque otras fuentes resaltan que durante el reinado de Eduardo
el Confesor (Siglo XI) se dictaron las primeras normativas en esta materia. El reinado de
Juan I de Inglaterra estuvo marcado por los conflictos entre el monarca con sus súbditos,
derivando en distintas rebeliones que inestabilizaron su reinado, ante esta coyuntura,
Stephen Langton (Arzobispo de Canterbury) redactó una carta que establecía los
derechos que otorgaba el monarca a sus súbditos, siendo este documento conocido
como “Carta Magna”, firmada por el monarca el 15 de junio de 1215.
Entre los principios revolucionarios que establecía dicho documento se puede apreciar:
1. Protección de los barones ante detención ilegal.
2. Acceso a la justicia y sometimiento a procesos judiciales imparciales.
3. Regulaba los tributos que debían honrar los barones al monarca por concepto
del feudalismo.
17
A pesar de lo revolucionario del documento, el mismo fue anulado por el Papa Inocencio
III ante la falta de cumplimiento del mismo por ambas partes, dando origen a la Guerra
de los Barones (1215-1217), dicha guerra concluyó con la firma del Tratado de Lambeth
de 1217 donde la Carta Magna formaría parte de los estatutos de dicho acuerdo de paz,
sin embargo, no fue hasta el año 1297 cuando esta carta integrará los estatutos
fundamentales del Derecho Inglés.
Si bien la Carta Magna fue suscrita en el siglo XIII, la misma fue ratificada en forma
periódica por los monarcas ingleses, como medio de ratificar los pactos suscritos entre
el monarca con sus súbditos donde tras la Revolución Gloriosa de 1688 la Carta de
Derechos tendría entre sus estatutos los principios de la Carta Magna.
En lo que refiere al Derecho Castellano, el mismo atravesó por una larga evolución que
inició con el Derecho visigodo (Siglos VI al VIII), el mismo fue realizado respondiendo a
las dinámicas propias del sistema feudal, el mismo reconocía (y consideraba legítimo) el
derecho de venganza con sangre, así mismo establecía el orden social constituido por:
1. Aristócratas (nobleza poseedor de todos los derechos); 2. Los hombres libres
(Subdivididos en entorno urbano y rural, estos estaban constituidos en: Privates,
Curiales, Possesores e Iuniores), por último estaban los siervos, esclavos bien fuera por
deuda o prisioneros de guerra, los cuales estaban divididos en dos clases: servi idonei
(Dedicados a funciones en la ciudad tanto en área administrativa y gobierno, estos
recibían mejor trato) y los servi inferiores (enfocados a funciones rurales, estos últimos
no poseían derecho alguno).
La península ibérica, desde el siglo VIII fueron organizados en varios condados que en el
siglo XI se consolidarían en el reino Castilla, su régimen legal estaría definido en los
Fueros (Cartas otorgadas por el monarca donde le reconocía a sus súbditos
determinados derechos), el cual se convertiría en la génesis del Derecho hispánico, en
el siglo XIII, Alfonso X, ordenó la redacción de unos códigos que reunirá y ampliara el
18
catálogo de fueros otorgados. Esta compilación fue culminada en el año 1265 bajo el
nombre “Siete Partidas”, cuerpo normativo que establecería las bases filosóficas,
teológicas y iusnaturalistas bajo los cuales se dictaría el Derecho castellano, su
estructura es la siguiente:
1. Primera Partida: Es de carácter legislativo, establece los mecanismos de cómo

deben ser redactadas las leyes, su alcance y características.
2. Segunda Partida: Establece las bases filosóficas y teológicas del poder temporal
del monarca.
3. Tercera Partida: Referente a la administración de justicia.
4. Cuarta Partida: Establece los derechos que asisten a las familias (matrimonio,
niñez, deberes del marido y mujer).
5. Quinta Partida: Establece los estatutos del Derecho Privado, referente a los
contratos entre particulares.
6. Sexta Partida: Referente al Derecho Sucesorio y herencias.
7. Séptima Partida: Referente a delitos penales, juicios y tratamiento a los reos.
Si bien este código fue redactado en el siglo XIII, los mismos fueron considerados como
base para la ejecución del Derecho hispánico, trascendiendo incluso hasta el siglo XIX
cuando sus principios fueron utilizados por los territorios españoles en América para
instaurar las Juntas de Regencia durante el cautiverio de Fernando VII.
Repaso del tema


a) Identificar las principales características del Derecho medieval.
b) Analizar las causas políticas y sociales que generaron la progresividad del
derecho medieval.
Determinar las características y alcances que tuvieron la Carta Magna y las Siete Partidas
en el desarrollo del Derecho, tanto inglés como hispánico.
19
3. Bibliografía
» CUESTA, Juan Ignacio: Breve historia de las cruzadas; Madrid, Ediciones Nowtilus,
2005. Documento en línea:
https://www.nowtilus.com/descargas/Saber/FragmentoPromocionalBHCRUZADASPDF
sm.pdf
» MARTÍN VISO, Iñaqui: “Una comarca periférica en la Edad Media: Sayago, de la

autonomía a la dependencia feudal”; publicado en: Revista Estudios Históricos, Historia
medieval N° 14, 1996; Salamanca, Ediciones de la Universidad de Salamanca. Pp: 97-
155. Documento en línea:
https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/69830/1/Una_comarca_periferica_en_l
a_Edad_Media_.pdf
» ESCALONA MONJE, Juan: “De ‘señores y campesinos’ a ‘poderes feudales y

comunidades’: elementos para definir la articulación entre territorio y clases sociales
en la alta edad media castellana”; publicado en: ÁLVAREZ BORGE, Ignacio
(Coordinador): Comunidades locales y poderes feudales en la Edad Media; La Rioja,
Universidad de La Rioja, 2001. Documento en línea:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=963354
» GIL-DELGADO, Miguel Satrústegui: “La magna carta: realidad y mito del

constitucionalismo pactista medieval”: En: Revista Historia Constitucional, N° 10, 2009;
Madrid, lCentro de Estudios Políticos y Constitucionales. Pp: 243-262. Documento en
línea:
http://www.historiaconstitucional.com/index.php/historiaconstitucional/article/view/
232/205
» MACHICADO, Jorge: Corpvs Ivris Civilis. Cuerpo de derecho del ciudadano romano; La
Paz-Bolivia, Centro de Estudios de Derecho, 2007. Documento en línea:
http://ermoquisbert.tripod.com/pdfs/cic.pdf
» FERNÁNDEZ-ORDOÑEZ, Inés: “Evolución del pensamiento alfonsí y tranformaciónde las

obras jurídicas e históricas del Rey Sabio”; publicado en: Cahiers d'Études Hispaniques
Médiévales, N° 23, año 2000, pp. 263-283. Documento en línea:
https://www.persee.fr/doc/cehm_0396-9045_2000_num_23_1_922
20
ÍNDICE

3

4
3
2.1 Conquista y Colonización
4
2.2 El Modo de producción Colonial 3
8
2.3 Encomiendas y Repartimiento 3
13
2.4 Tributos y Yanaconazgos
17
3. Bibliografía
20
2
El Derecho en la América Hispana - La Conquista de América
Tema de la semana:
» Objetivo:
Comprender el contexto histórico de la América Hispana y la evolución de su sistema

político, social y jurídico.
» Tema:
La Conquista de América
» Subtemas:
1. Conquista y Colonización
2. El Modo de producción Colonial
3. Encomiendas y Repartimientos
4. Tributos y Yanaconazgos
» Unidad:
El Derecho en la América Hispana

7.5 H
3
2.1 Conquista y Colonización
El proceso de conquista del Nuevo Mundo enmarca una de las etapas más importantes
de la historia de la humanidad, acontecimiento que ha estado sometido a constantes
debates a nivel histórico e historiográfico donde la “Leyenda Negra” ha generado un
sinfín de lagunas alrededor de este proceso, esto gracias a la sobre posición de la
memoria sobre la historia misma.
El sobredimensionamiento de la memoria sobre la historia ha ocasionado que de cara al

estudio científico de este proceso se desperdicie el estudio de elementos importantes
que permita la correcta interpretación de los acontecimientos que envolvieron el
Descubrimiento del Nuevo Mundo. Lógicamente, conceptualizar este hecho como
“Descubrimiento” envuelve en sí un profundo debate, que más allá de lo meramente
fáctico simboliza una serie de acontecimientos, donde la Europa de los siglos XV y XVI
quedó profundamente impactada por los hechos; estos fueron la cimiente del proceso
de unificación de las coronas de Castilla y Aragón en lo que se conocerá, desde aquel
momento, como España.
Por lo tanto, para facilitar el análisis de éste tema, el mismo será dividido en una serie
de subtemas que permitirán al estudiante abordar con criterio analítico este proceso
como una de las bases para entender la Historia del Derecho.
a. El Dominus Orbis y el Tratado de Alcaçovas-Toledo.
b. Los viajes colombinos y nuevos enfrentamientos entre Castilla y Portugal:
El Tratado de Tordesillas.
4
Los elementos anteriormente descritos permitirán al cursante tener una aproximación

(lo más profunda posible) a los aspectos que enmarcaron el proceso que envolvió la
exploración, conquista y poblamiento del Nuevo Mundo, factor que si bien está cubierto
en cierta parte por el Derecho Canónico, también se vio influenciado por las
transformaciones en los siglos XVI y XVII gracias a los catedráticos de la Escuela de
Salamanca, quienes con sus disertaciones lograron establecer las bases de lo que hoy
día se conoce como Derecho Internacional.
a. El Dominus Orbis y el Tratado de Alcaçovas-Toledo

Para estudiar la historia de la conquista y poblamiento del Nuevo Mundo es necesario
analizar los aspectos religiosos y legales que envolvieron este proceso, el mismo
descansaba en el Derecho Canónico, en la doctrina del Dominus Orbis, la cual se podría
calificar como “Dominio del Mundo” o “Dominio del Orbe”, éste principio fue
introducido por el papado entre los siglos X y XI de nuestra era, como forma de
establecer un esquema de poder sobre los monarcas a partir del principio teocéntrico
de poder, o tal como lo explica Paulino Castañeda cuando nos habla de la absorción de
lo natural por lo sobrenatural, este principio descansa en la Biblia (Mateo 16, 18-19),
donde Jesús al momento de nombrar a Pedro como su sucesor afirmó “… que cuanto
atareis sobre la tierra será atado en el cielo, y cuanto soltareis sobre la tierra será suelto
en el cielo.” En ese sentido, el Dominus Orbis define la potestad del papado en los
asuntos terrenales y espirituales, tanto entre fieles como en infieles.
La base doctrinal fundamental de esta doctrina se observa en la bula Unam Sactam del
Papa Bonifacio VIII promulgada en el año 1302, en ella el sumo pontífice interpreta los
principios bíblicos al señalar que la potestad de la Iglesia Católica reside en las “Dos
espadas” que simbolizan el poder temporal y espiritual de la Iglesia, esto como medida
para enfrentar las tentativas autonomistas de los emperadores a partir del
Cesaropapismo donde el monarca adquiere para si las potestades temporales y
espirituales.
5
A partir del principio del Dominus Orbis el Papa se convertirá en juez y árbitro en la
disputa entre reinos, dictando fallos a fin de fijar los justos derechos de los monarcas
sobre territorios y poblaciones, ejemplo de ello se observa en las donaciones papales
hechas a Portugal en la Bula Romanus pontifex de 1455 e Inter Caetera de 1456,
otorgándole al reino lusitano los derechos sobre África, la cual fue ratificada
posteriormente por los reinos de Castilla y Portugal en el Tratado de Alcaçovas-Toledo
de 1479 (Tratado que dará fin a la Guerra de Sucesión Castellana), acto que fue
refrendado posteriormente por el Papa Sixto VI en la bula Aeterni regis promulgada en
1481.
El valor de las bulas papales enmarcadas en las donaciones territoriales entre los años
1455 a 1480 serían determinantes para establecer los derechos de dominio por parte de
Portugal y Castilla en los territorios fijados en el Tratado de Alcaçovas-Toledo, cuya
ejecución quiso ser aplicada por Portugal en el marco de las exploraciones colombinas
requiriendo una nueva interpretación papal con la finalidad de evitar una nueva guerra
entre dos reinos cristianos.
b. Los viajes colombinos y nuevos enfrentamientos entre Castilla y Portugal: El

Tratado de Tordesillas.
La mejor forma de entender la afirmación de Jesús sobre Pedro al momento de dictarle
sus funciones referentes a que lo que ejecute o modifique en la tierra será reconocido
en el cielo, se observará en las dinámicas que anteceden al Tratado de Tordesillas de
1493. Las noticias de la hazaña de Cristóbal Colón, el 12 de octubre de 1492,
repercutieron en los reinos europeos, siendo mayores en las cortes de Castilla y

Portugal, considerando los acuerdos suscritos por ambos en el año de 1479.
Para Portugal, el hallazgo de Colón fue considerado como una violación de lo estipulado
en el Tratado de Alcaçovas-Toledo de 1479, considerando que la misma establece una
proyección de la línea limítrofe afectando los “territorios descubiertos o por descubrir”
por lo cual el reclamo lusitano tenía fundamento. Ante la nueva amenaza de guerra, el
rey Fernando de Aragón, solicitó al Papa Alejandro VI su intercesión derivando en la Bula
6
Inter Caetera del 3 de mayo de 1493, con lo cual el Santo Padre, donaba al Reino de
Castilla los territorios del Nuevo Mundo.
La publicación de esta bula obligó a que Portugal y Castilla de forma bilateral iniciaran
las negociaciones para el repartimiento de los territorios en el Nuevo Mundo, tras largas
negociaciones y análisis de distintos cosmógrafos se alcanzó la firma de un acuerdo el 7
de junio de 1494, el cual sería ratificado por el Papa Julio II en la bula Ea quae pro bono
pacis, suscrita el 9 de febrero de 1506. Los fundamentos del Tratado de Tordesillas,
serían base para que en el año 1526 ambos reinos suscribieran el Tratado de Zaragoza,
dividiendo los territorios y mares del Océano Pacífico entre ambos.
Como se puede apreciar, esta unidad requiere que el estudiante tenga un acercamiento
con el derecho canónico, su fundamento y doctrinas teológicas como base para
entender el desarrollo del derecho en el período renacentista, a fin que pueda entender
el entorno en el cual se realizarán las transformaciones del Derecho Natural derivando
en el Derecho Positivo, cuyos principales aportes fueron ofrecidos por catedráticos
españoles en las aulas de la Escuela de Salamanca generando una nueva corriente del
derecho.
Repaso del tema

a) Definir y analizar la doctrina del Dominus Orbis.
b) Entender las características y diferencias entre teocracia y
cesaropapismo.
c) Comprender las bases jurídicas vinculantes al proceso de conquista de
América por parte de Portugal y España.
7
2.2 El Modo de Producción colonial
El proceso de implantación del sistema europeo en América estuvo determinado por un

proceso de adaptación de los mecanismos industriales y monetarios de las distintas
metrópolis europeas en América. En ese sentido, en este acápite se abordará el sistema
económico colonial desde tres ámbitos:
a) La disputa por el dominio de los mares.

b) El proceso de adaptación y la concentración en áreas de desarrollo económico.
c) La legislación en torno a la esclavitud negra.
A través de los documentos del período se conoce que España y Portugal intentaron
aplicar un modelo eficiente para la explotación de recursos y, por ende, que les
permitiera fortalecer sus centros de poder ante una Europa inmersa en una carrera por
el comercio, tanto mediterráneo como, por las especias en el lejano Oriente.
a) La disputa por el dominio de los mares:
Los conflictos entre España y Portugal por el dominio del Nuevo Mundo los resovió el
Papa Alejandro VI en 1493 en su bula Inter Caetera, en la que promovió que ambos
reinos alcanzaran un acuerdo de mutuo entendimiento, generó profundas molestas en
el resto de los reinos europeos, al verse privados de comercializar y extraer riquezas de
las tierras descubiertas por Cristóbal Colón en 1492.
Los religiosos españoles constantemente reclamaron por el violento proceso de

conquista y Francisco de Vitoria, fraile dominico y catedrático de la Universidad de
Salamanca, relaizó una disertación sobre la legitimidad o no que de los españoles para
hacer la guerra a los indígenas invocando los principios del Derecho Natural. Las clases
de Vitoria no se remitieron, únicamente, al Ius ad bellum, en la obra De Indis (1532) que
compila sus lecciones dictadas, Vitoria también se dedicó a cuestionar la doctrina de
8
Dominus Orbis, hablando de dominio y potestad civil en sentido propio, por lo que
señaló que el Papa no era señor civil o temporal de todo el orbe.
Posteriormente, Fernando Vázquez de Menchaca, discípulo de Francisco de Vitoria,

publicó en 1599 su obra Controversiarum illustrium aliarumque usu frequentium
(Controversias ilustres y sus usos frecuentes), donde el autor continua los pasos de su
maestro y profundiza en el análisis sobre los aspectos más resaltantes del Derecho
Natural. Un punto importante en la obra de Menchaca es la clara diferenciación entre el
Derecho Natural y el Derecho de Segundo Orden (conocido hoy día como Derecho
Positivo) al subdividir el derecho en: Permisivo, Aprobativo y Formal-Efectivo; es decir,
el Derecho Natural es una abstracción de carácter progresivo, común a todos los
hombres, pero que por su perfección es atribuido a obra divina.
Ahora bien, dado su carácter abstracto, se hace que éste sea imposible aplicar a la vida
común de los hombres y reinos; por lo cual era necesario que el mismo tenga normativas
complementarias, aplicables a la cotidianidad humana y adaptable a sus realidades,
tanto temporales como morales. Por lo tanto, niega la existencia del Dominium de un
solo hombre, al cual el mismo Vázquez de Menchaca definió como “Gobierno pésimo
(…) negado a Dios”.
Las obras de Vitoria y Vázquez de Menchaca ayudaron en gran medida para que Hugo
Grocio redactara entre los años 1609 y 1625 sus dos tratados Mare Liberum (Mares
Libres) y De iure belli ac pacis (Sobre el derecho de guerra y paz), en ambas obras, Grocio
reconoce los aportes de los catedráticos salmantinos como precursores de un nuevo

pensamiento del Derecho, el cual es hoy día base fundamental para analizar, tanto el
Derecho Internacional Público, como el Derecho Internacional Humanitario.
9
b) El proceso de adaptación y la concentración en áreas de desarrollo

económico:
El proceso de implementación del sistema gubernativo europeo en América estuvo

determinado por tres variables importantes a resaltar:
1. Disputas territoriales de Europa en el Nuevo Mundo.

2. Adaptación de actividades económicas prehispánicas bajo el nuevo régimen
3. Consecuencias de carácter territorial
Las obras de los catedráticos de Salamanca, sumadas a las de Grocio y John Selden,
propiciaron una nueva etapa en el proceso de las actividades económicas por parte de
las distintas metrópolis en América. La creación de compañías privilegiadas ayudaron a
fortalecer al sistema mercantilista, pero a su vez generaron problemas en la economía
europea en un fenómeno definido historiográficamente como “Revolución de los
precios”, hecho ocasionado no sólo por el alto flujo de metales preciosos procedentes
de América hacia Europa, sino que el incremento demográfico y el factor climático
contribuyeron a un incremento de la demanda de productos, ocasionando el alza de
precios. Vemos acá desde temprana edad la génesis de lo que luego se convertiría en
un mal endémico en la región: la inflación
Un cuarto factor debe ser tomado en consideración, el referente a lo político-militar,

para contener el incremento de las actividades piratas y filibusteras ejecutadas por
Francia, Inglaterra y Holanda sobre las embarcaciones españolas y portuguesas

provenientes de América, ocasionando desbalances económicos, específicamente a
España, que sumado al interés de Carlos I de fortalecer su imperio adquirido,
ocasionaron que España se mantuviera en desventaja económica frente a sus rivales.
Desde el punto de vista territorial la economía ayudó a la consolidación hispano-lusitana

en el Nuevo Mundo, esto gracias a las actividades económicas que se desarrollaban en
cada una de sus provincias y virreinatos, a saber:
10
1. Virreinato de Nueva España (México): Ganadería, agricultura y minería.

2. Virreinato del Perú: Ganadería, agricultura y minería.
Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XVII y todo el siglo XVIII se lograría la
consolidación de otras áreas territoriales dependiendo su interés: Venezuela-Nueva
Granada (Ganadería, agricultura, minería); Río de La Plata (Ganadería, agricultura); Islas
del Caribe (Agricultura y ganadería).
En lo que respecta a Portugal en el dominio del Brasil, la misma pasó por dos etapas
que definieron el incremento del interés lusitano por sus dominios de ultramar y por
ende, la consolidación de Brasil como importante enclave económico portugués. El
Primero fue el denominado “Ciclo del Azúcar” (1540-1650), el segundo fue el “Ciclo del
Oro” (1690-1750), éste último determinaría la expansión territorial portuguesa en
América, significando un fin fáctico del Tratado de Tordesillas de 1494.
c) La legislación en torno a la esclavitud negra.

La esclavitud es una empresa que va en conjunto con el nacimiento de las primeras
sociedades, sin embargo, las dinámicas políticas y económicas generadas tras el
descubrimiento de América, hicieron que esta empresa adquiriera un gran valor por la
alta demanda de mano de obra para impulsar la explotación de recursos en el Nuevo
Mundo, más cuando desde el mismo instante del descubrimiento, los Reyes Católicos
negaron que los naturales fuesen considerados esclavos, se les consideró vasallos de la
corona. En el caso portugués fue muy distinto, el uso de mano de obra esclava, tanto
africana como indígena, se ejecutó desde el primer instante hasta que en el siglo XVIII
con la implementación de las Reformas Pompalinas que prohibiera el uso de los
indígenas como mano de obra esclava.
En esta parte se analizará el marco jurídico estipulado por España para la protección de
la mano de obra esclava. Desde el siglo XIII, con las Siete Partidas de Alfonso X se
establecían los deberes y derechos que tenían los siervos, así como las prohibiciones del
propietario en el tratamiento y castigo de sus siervos. Sin embargo, en el siglo XVIII, en
11
el marco de las Reformas Borbónicas, la corona española impuso nuevos esquemas para
el buen trato de los esclavos, titulada como “Instrucción sobre la Educación, Trato y
Ocupaciones de los esclavos”, conocida historiográficamente como Código Negro
Carolino; esta norma establecía los deberes de los amos hacia sus esclavos, dividido en
varios capítulos referentes a: tratamiento, alimento y vestimenta, castigos, educación;
así como, multas a los amos por malos tratos que les diera a sus esclavos.
Resalta de este código el esquema de protección a los niños, ancianos y mujeres

embarazadas en condición de esclavitud, teniendo el amo como deber velar por su
seguridad y alimentación. Lo avanzado y a la vez controversial de la normativa, impidió
que la misma fuese aplicada por el rechazo que generó entre los propietarios
considerando que la misma significaba un impacto económico, más cuando el esquema
de ganancias en las haciendas estaba sometido a los riesgos climáticos, haciendo que las
ganancias fuesen irregulares.
Repaso del tema

a) Definir las características del Derecho primario (Derecho Natural) y Derecho

de segundo orden (Derecho positivo).
b) Conocer los principales aportes de la Escuela de Salamanca a la evolución del
Derecho de Gentes.
c) Analizar las medidas adoptadas por España para la protección de sus esclavos.
d) Interpretar la historia económica de América desde el desarrollo del derecho.
12
2.3 Encomiendas y Repartimientos
La historia del derecho hispánico está determinado por dos variables: a) La experiencia
europea y b) Las dinámicas y prácticas existentes en las sociedades mesoamericanas
previas a la llegada de los europeos. Ambas definen en gran medida la existencia de dos
instituciones que determinarán el desarrollo económico en América durante el período
hispánico para el tratamiento a los indígenas: La encomienda y el repartimiento. A
continuación veremos en qué consistió cada uno.
1. La encomienda:
Esta institución existía en Europa desde el Medioevo, la misma se consideraba como

eficiente para promover la explotación de recursos, promover la fundación de poblados
y la protección territorial contra posibles invasiones. Con el descubrimiento de América,
los Reyes Católicos consideraron conveniente aplicar esta misma medida para la
conversión y educación de los naturales, por lo cual se estableció un sistema de trabajo
dirigido por los súbditos de la corona, mientras que la educación y adoctrinamiento era
llevado a cabo por los sacerdotes de las distintas órdenes religiosas enviadas al Nuevo
Mundo.
El funcionamiento de la encomienda era el siguiente:
» Organizaba a los indígenas en grupos de trabajo, quienes debían pagar tributos

a la corona, tanto en trabajo como en especie y dinero. Este sistema fue

considerado eficiente para la corona de Castilla, como medio para extraer los
recursos que se localizaban en el territorio.
» Fomentaba el adoctrinamiento mediante la educación del indígena, labor que

estaba a cargo de las distintas órdenes religiosas trasladadas a tal fin para el
Nuevo Mundo, mientras los súbditos españoles concedían al indígena la
protección de su territorio.
13
La encomienda, vista por la corona como un medio efectivo para la educación y

organización de los indígenas derivó en un sistema esclavista. El pago de tributos por
parte del indígena (trabajo, especie o dinero) se sustituyó por un sistema de trabajo
forzado donde los naturales fueron sometidos a mano de obra esclava. Distintos
cronistas y viajeros en sus obras señalaron los tratos vejatorios recibidos por los
indígenas, a ello se agrega los reclamos efectuados por los clérigos, destacando el
sermón de Fray Antonio de Montesinos dado en Santo Domingo reclamando los malos
tratos a los indígenas, como por las recurrentes cartas de religiosos a los reyes españoles
reclamando dichos tratamientos.
Los constantes reclamos generaron que en el año 1512 el Rey Fernando II promulgó las
Ordenanzas para el tratamiento de los Indios (Leyes de Burgos), código que tenía por
objetivo regular el funcionamiento de las encomiendas las cuales quedaban reducidas a
que los indios debían trabajar dignamente.
a) Derechos de los indígenas y deberes de los monarcas ante ellos: declara a los
indígenas como hombres libres; declara a los Reyes Católicos como únicas
autoridades de los naturales. Estableciéndose un compromiso de evangelizarlos
y educarlos, dándole buenos tratos (Esto en concordancia con lo dispuesto por
la Reina Isabel de Castilla en su testamento del año 1504); Las indígenas
embarazadas o lactantes podían trabajar sólo en labores domésticas; los
indígenas menores a catorce años no podían ser sometidos al trabajo.
b) Derecho de Guerra: Se autoriza la guerra en contra de indígenas indómitos a

quienes se le sometía al requerimiento.
La notificación y requerimiento se hacía a los moradores de las islas en tierra firme del
mar océano que no se sujetaran sujetos a al Señor, Dios celestial. El Requerimiento, fue
un mecanismo utilizado por la corona española como medio efectivo para justificar la
guerra contra indígenas que se negaban a ser adoctrinados en la fe, el contenido de
14
dicho texto (el cual era leído en castellano a los indígenas rebeldes) fue redactado por
el jurista español Juan López de Palacios Rubios en el año 1512.
La implementación de las Leyes de Burgos no alcanzó sus objetivos, continuaron las

denuncias de malos tratos hacia los naturales, con lo cual en el año 1527 se instruyó a
que la encomienda fuese potestad única de los religiosos quienes organizarían los
grupos de trabajos indígenas, vigilando su buen trato; los desórdenes existentes en la
aplicación de esta nueva medida, sumado a la falta de un control riguroso para su
ejecución, obligó al Rey Carlos I promulgar en 1544 las “Leyes y ordenanzas nuevamente
hechas por su Majestad para la gobernación de las Indias y buen tratamiento y
conservación de los Indios”, conocidas historiográficamente como “Leyes Nuevas”.
Las órdenes por parte de la corona fueron directas, eliminación de las encomiendas y de
cualquier forma de esclavitud de los indígenas, entregando a los religiosos la tarea de
educación, protección y adoctrinamiento de los naturales. La implementación de las
Leyes Nuevas generaron el malestar entre los encomenderos, quienes en Perú iniciaron
una rebelión al mando de Gonzalo Pizarro, las dimensiones de la rebelión obligaron a la
corona a desistir en prohibir la encomienda; sin embargo, el declive en la población
indígena y la llegada de mano de obra esclava hizo que la encomienda desapareciera
por sí misma.
2. El Repartimiento:
A diferencia de la encomienda, fue un sistema de trabajo semi forzado, de régimen
mensual en que los indígenas por corto tiempo abandonaban sus asentamientos y se
trasladaban a los distintos lugares de trabajo para cumplir labores en plantaciones,
minas y áreas domésticas. El mismo fue implantado mediante Real Cédula de los días 21
de abril de 1574 y 24 de noviembre de 1601.
15
El repartimiento tuvo un importante desarrollo en América Hispánica permitiendo a los

españoles reunir grupos de indígenas que laboraban a cambio de pagos bajos,
trabajando durante 8 días cada mes, para luego volver a sus reducciones para dedicarse
a sus faenas habituales.
Un aspecto importante es que este sistema de trabajo no generó tantos conflictos entre
los colonos con las autoridades hispánicas ni religiosas, en especial porque el personal
destinado a las labores estaba claramente identificado, el régimen de trabajo era
limitado y no se empleaban medios violentos para el trabajo indígena.
Repaso del tema

a) Analizar las medidas implantadas por la corona sobre los naturales.
b) Determinar las bases jurídicas en que se organizaron las encomiendas y los
repartimientos.
c) Analizar el debate jurídico y teológico sobre los derechos indígenas.
16
2.4 Tributos y Yanaconazgos
Los españoles al llegar al Nuevo Mundo observaron en las sociedades mesoamericanas

(Aztecas e Incas) un sistema muy similar en Europa en lo que refiere a escalafones
sociales y labores ejercidas por los naturales en lo que refiere a pagos de tributos y
servidumbre, por lo que a ellos no les fue difícil implantar un sistema de trabajo, tanto
en el esquema de la encomienda como del repartimiento. En ese sentido, analizaremos
el tema tributario indígena a partir de dos elementos:
a) Sistema tributario prehispánico (Azteca e Incas)

b) Sistema tributario hispánico.
En lo que refiere al sistema tributario, las culturas Azteca e Inca establecieron sistemas
propios para la obtención de tributos de sus territorios. En lo que refiere a los Aztecas
la misma era ejercida por los Calpixquis, quienes llevaban los registros de sus tributos
en los tequiamalt que fungían como libros de cuentas para llevar el registro de sus
transacciones. En ese sentido, el pago de tributos podía ser en dos formas: 1. Productos:
cosechas, productos acabados, telas o riqueza mineral; 2. Servicios especiales: referidos
a labores que debían realizar los miembros de las comunidades a favor de las
autoridades. A ello se agregaba un tercer tipo de tributo, el cual estaba destinado a
actividades religiosas, se entregaban habitantes de los pueblos para sacrificios humanos
a los dioses.
En lo que refiere a la sociedad quechua, el mismo quedaba destinado a la Mita donde

los habitantes estaban a merced del Inca, trabajando por turno y ofreciendo su fuerza
de trabajo como tributo, igualmente se ofrecían los productos provenientes de las
cosechas para tales fines, esto era registrado por las autoridades en un sistema llamado
khipu, en el cual se llevaba claro registro de la producción y recursos obtenidos.
17
Por lo que respecta a los trabajos forzados de la sociedad Inca, estaba el Yanaconazgo,
que era un sistema de trabajo esclavizado en el cual los quechuas quedaban a merced
del Inca, quedando a su servicio exclusivo. Esta institución de sometimiento a
servidumbre al servicio del emperador.
1. El Yaconazgo
El yanaconazgo fue una institución de origen incaico que los españoles tuvieron gran
interés en conservar. Los juristas se dedicaron a realizar una ”normalización jurídica"
muy eficaz de esta institución mediante la naturalización suficiente de la misma dentro
de los cuadros del ius commune. Para ello realizaron un procedimiento de búsqueda
selectiva de paralelismos entre el yanaconazgo hispano–peruano, profundamente
transformado en relación al de la época anterior, y el colonato romano del Bajo Imperio.
Lograron un paralelismo económico y fiscal de ambas situaciones, al margen del abismo
histórico que separa sus contextos respectivos y dieron consistencia dogmática a los
aspectos principales del régimen legal del yanaconazgo mediante su engarce con las
leyes romanas sobre los colonos adscripticios. Se realizó una labor de legitimación
ideológica y científica que nos permite reflexionar acerca de los motivos y las técnicas
de los juristas indianos en cuanto intérpretes y administradores de un orden jurídico
enlazado con el ius commune.
Con la llegada de los conquistadores españoles, estos sistemas se modificaron

levemente; los mismos fueron modificados para ser un sistema de tributo definido en el
“Quinto real”, sustituyendo la entrega de frutos, telas y flores por la entrega de riqueza
mineral.
En ese sentido, el sistema establecido por los españoles en lo que refiere al sistema
tributario no distaba mucho del existente en las culturas mesoamericanas, situación esta
que se institucionalizó con la promulgación de las “Leyes Nuevas” en el año 1542,
ordenando a los españoles residentes en América que mantuvieran lo más posible los
modos de organización que poseían los indígenas previa a la llegada hispánica, siempre
y cuando estas no fuesen en contra del Derecho Hispánico y menos contra los preceptos
dictados por la Iglesia Católica. En ese sentido, los caciques y líderes de las comunidades
18
de naturales tendrían por función recoger los tributos y entregarlos a las autoridades
monárquicas. En el marco de estos procedimientos, los repartimientos de indios
ayudaron en gran medida al alcance de estos objetivos.
Repaso del tema

a) Analizar las características del sistema tributario indígena en el período
prehispánico.
b) Determinar las medidas adoptadas por España en la recaudación de tributos bajo
el esquema de las Leyes de Indias.
c) Identificar los cambios que generó en los naturales la implementación del
sistema tributario hispánico.
19
3. Bibliografía
» Bejarano Almada, María Lourdes (2016) Las Bulas Alejandrinas: Detonates de la
evangelización en el Nuevo Mundo; en: revista Colegio de San Luís, año IV,
número 12. Julio-diciembre. Pp. 224-257. Documento en línea:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1665-
899X2016000200224.
» Castañeda, Paulino (1993) La interpretación teocrática de las Bulas

Alejandrinas”; en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Volumen V, pp: 20-
59. Documento en línea: https://revistas-
colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/anuario-mexicano-historia-
der/article/view/29491
» Chávez, Humberto Domínguez; Carrillo Aguilar, Rafael Alfonso: Los indígenas en
la nueva sociedad colonial; en: Portal académico Colegio de Ciencias y
Humanidades-Universidad Nacional Autónoma de México. Documento en línea:
https://portalacademico.cch.unam.mx/materiales/prof/matdidac/sitpro/hist/m
ex/mex1/HMI/IndigenasCol.pdf
» Dougnac Rodríguez, Antonio (1994) Manual de Derecho Indiano. Universidad
Nacional Autónoma de México. Disponible en:
https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/818-manual-de-historia-del-
derecho-indiano
» Martínez Peñas, Leandro; Fernández Rodríguez, Manuela (2014) Las

consecuencias de la guerra de sucesión. Las Cortes de Madrigal y Toledo”; en:
Martínez Peñas, Leandro; Fernández Rodríguez, Manuela: La guerra y el
nacimiento del Estado Moderno: Consecuencias jurídicas e institucionales de los
conflictos bélicos en el reinado de los Reyes Católicos; Valladolid, Valladolid:
Asociación Veritas para el Estudio de la Historia, el Derecho y las Instituciones,
Documento en línea:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4664581.
» Santamaría García, Antonio (2005) Reformas coloniales, Economía y
especialización productiva en Puerto Rico y Cuba, 1760-18501; en: Revista de
Indias, vol. LXV, núm. 235. Pp. 709-728. Documento en línea:
http://revistadeindias.revistas.csic.es/index.php/revistadeindias/article/downl
oad/387/456.
20
ÍNDICE

3

4
3
2.1 Elementos Formativos del Derecho Indiano y Características. 4
3
2.2 La Incorporación de las Indias a la Corona. 8
3
2.3 El Régimen de la expansión castellana en Indias. 12
2.4 Las Reales Audiencias. 16
3. Bibliografía
19
2
El Derecho en la América Hispana – El Derecho Indiano
Tema de la semana:
» Objetivo:
Comprender el contexto histórico de la América Hispana y la evolución de su

sistema político, social y jurídico.
» Tema:
El Derecho Indiano
» Subtemas:
1. Elementos Formativos del Derecho Indiano y Características.

2. La Incorporación de las Indias a la Corona.
3. El Régimen de la expansión castellana en Indias.
4. Las Reales Audiencias.
» Unidad:
El Derecho en la América Hispana

7.5 H
3
2.1 Elementos Formativos del Derecho Indiano y

Características
La llegada de Cristóbal Colón al Nuevo Mundo el 12 de octubre de 1492, representó para

Europa un impacto profundo, no sólo desde el ámbito político, sino también en lo
filosófico, teológico y jurídico. El ambiente descrito por Colón en el diario que relataba
su primer viaje da cuenta del impacto que representó para el Almirante genovés y su
tripulación el ambiente encontrado y sus moradores. Sus características, apariencia y
comportamiento hicieron que el mismo Cristóbal Colón considerara haber llegado al
Paraíso Terrenal.
El impacto del primer viaje colombino generó gran interés en los Reyes Católicos y
mucho más en los súbditos hispánicos; la dinámica que aconteció, entre los años 1492
a 1550, dio cuenta del profundo debate entre juristas y religiosos sobre qué tratamiento
darles a los naturales, más cuando estos tenían costumbres que iban en contra del
Derecho Natural y del cristianismo. En este aspecto, la Leyenda Negra ha generado en
el consciente colectivo la idea que el proceso de conquista y poblamiento del Nuevo
Mundo fue un período oscuro, una masacre a la cual fueron sometidos los indígenas, en
la que se impuso la fuerza del europeo gracias a sus avances tecnológicos.
El impacto que tuvo el derecho hispánico sobre el Nuevo Mundo es mayor a lo que
considera la memoria colectiva, los debates entre los catedráticos de la Universidad de
Salamanca y en la Junta de Valladolid dan cuenta de un pensamiento de avanzada, que
consideraba al Nuevo Mundo como el lugar idóneo para la transformación del derecho
generando el desplazamiento de la II Escolástica, la cual es sustituida por la III
Escolástica, la Escolástica Española, la que definirá la separación definitiva entre la fe y
4
la razón, cuyo pensamiento promoverá el desarrollo del Derecho de Gentes y del

Derecho Positivo.
a. El surgimiento del Derecho Indiano
Las instituciones de la Encomienda y el Repartimiento habían generado en la Corte

Española gran preocupación, al observar que los colonos españoles en el Nuevo Mundo
estaban desobedeciendo las disposiciones dictadas por los Reyes Católicos; por
supuesto, ellos afirmarían llevar a cabo una nueva cruzada en contra de infieles e
idólatras imponiendo la majestad del catolicismo.
El argumento de la “Guerra justa” fue el elemento utilizado por los catedráticos

españoles para analizar el proceso de conquista y poblamiento de América a partir del
Derecho Natural, interpretaciones que terminaron generando profundas
transformaciones al Derecho y otorgándole a la corona los elementos necesarios para
ejercer un mayor control en el proceso de conquista, así como protección a los
naturales.
Entre los catedráticos que se dedicaron a estudiar los derechos que asistían a los
naturales estaba Francisco de Vitoria, fraile dominico y catedrático de la Universidad de
Salamanca; si bien Vitoria no dejó obra escrita con sus pensamientos, sus disertaciones
quedaron asentadas en el libro De Indis, del cual se puede apreciar lo siguiente:
1. Es una construcción filosófica y teológica, desde los postulados aristotélicos, así
como de San Agustín de Hipona y Santo Tomás de Aquino.

2. Reconoce a los naturales como sujetos de derecho, a quienes les asiste el
Derecho Natural y por lo tanto reconoce a sus reinos como iguales a los
existentes en Europa (Sólo hace esta comparación viendo a las sociedades Azteca
e Inca), con lo cual el único deber de los Reyes Católicos para con estos es
promover el evangelio y tener con ellos una interrelación económica,
promoviendo desde el punto de vista político y militar su protección.
5
3. A partir del Libre albedrío propuesto por San Agustín de Hipona, establece que
los naturales están en libertad de aceptar ser convertidos o no al cristianismo,
por lo tanto, los españoles están en el deber de respetarles sus derechos.
4. Un aspecto importante del pensamiento de Vitoria está el desconocimiento del
Dominus Orbis, considerando, por lo tanto, el Papa ni los Reyes españoles tienen
potestad para reclamar como suyos territorios de ultramar.
Un segundo autor, también fraile dominico, es Bartolomé de las Casas, autor a quien la
memoria sólo hace referencia como autor de “Breve Relación de Destrucción de las
Indias”, obra que sustenta el ideario de la Leyenda Negra, sin considerar que ese trabajo
fue escrito muchos años después de su verdadera obra “Treinta proposiciones muy
jurídicas”, obra escrita en 1548 donde expone, al igual que Francisco de Vitoria, los
fundamentos en que descansa los derechos indígenas de cara al Derecho de Gentes.
Tanto la obra de Francisco de Vitoria, como de Bartolomé de las Casas tiene dos
fundamentos importantes:
1. Desde la visión agustiniana (“El Libre Albedrío”), reconoce los derechos de

libertad de los naturales a vivir según sus costumbres y leyes, quedando de ellos
la voluntad de ser bautizados o no.
2. Desde la visión tomista (“Summa Theologiae”), no condena a los naturales a ser
esclavizados a causa de su desconocimiento de Cristo, porque el pecado original,
no es argumento para esclavizar o dominar a otros.
En contraposición a las ideas expuestas por los frailes dominicos estará la presentada
por Juan Ginés de Sepúlveda, quien en su obra Democrates, sive de justi belli causis
expuso desde una visión aristotélica y del Derecho Natural los elementos que
justificaban la conquista violenta hacia los indígenas y su sometimiento. El impacto de
las obras de las Casas y Ginés de Sepúlveda obligaron a que un grupo de teólogos
convocara a ambos autores a una Junta celebrada en Valladolid entre los meses de
agosto y septiembre del año 1550, donde ambos autores presentaron y defendieron sus
6
argumentos, ante los cuales los teólogos convocantes de la Junta fallaron a favor de
Bartolomé de las Casas.
a) Definir las bases que sustentan el Derecho a favor de los naturales propuestos
por la Escuela de Salamanca.
b) Conocer las características del Ius contra bellum planteado por Francisco de
Vitoria.
c) Analizar las características del debate de las Juntas de Valladolid.
d) Explicar si el debate sobre los derechos de los naturales tenía que ver más con
un debate sobre los medios para la evangelización efectiva de los naturales o
pretendía que los naturales fueran respetados.
7
2.2 La Incorporación de las Indias a la Corona:
El proceso de incorporación del Nuevo Mundo al dominio hispánico puede ser analizado
desde distintas perspectivas: jurídica, religiosa o desde el derecho político que asistía a
la corona hispánica para la inclusión de América en contraposición de sus potencias
rivales. Además de estos, existe un cuarto aspecto, el ejercicio de dominio por parte de
España, sobre los territorios adquiridos a través del dominio territorial a partir de sus
estructuras de gobierno tradicionales, a saber: Gobernación, Provincia y Virreinatos.
Esto es, desde el primer instante España, catalogó a América como parte integrante de
su territorio.
La organización política de América pasa por tres etapas, determinadas por las dinastías
que dominaron el trono de España entre 1492 hasta el proceso de independencia.
1. Reyes Católicos (reinado Castilla-Aragón)

2. Dinastía de los reyes de Austria
3. Dinastía Borbón (Dinastía regente hoy día en España)
Cada una de estas dinastías estableció mecanismos de control para alcanzar una anexión
efectiva de los territorios al Imperio Hispánico, es decir: un solo monarca, una sola
economía, una sola ley y, sobre todo, un solo Dios.
La integración efectiva de los territorios de América va a ser un proceso accidentado,

entre los años 1495 hasta 1520 las autoridades hispánicas no tenían certeza del tamaño
de territorio adquirido, por lo que la concesión de capitulaciones en muchas ocasiones
fue desacertada y en otras ni siquiera pudo ejecutarse.
Varios aspectos deben ser considerados para analizar el proceso de anexión efectiva de
los territorios del Nuevo Mundo a España, en ese sentido la Casa de Contratación de
Sevilla y el Consejo de Indias jugaron un papel esencial en el dominio del Nuevo Mundo,
sin embargo, las particularidades del territorio, su lejanía, así como las especificidades
8
de la sociedad indígena, obligaron a la corona a generar distintos mecanismos legales

que permitiesen el dominio del territorio. En ese sentido, el dominio que era
inicialmente ejecutado por los españoles, fue posteriormente compartido con las
órdenes religiosas, a fin que estas últimas se encargaran de la protección y educación
de los naturales.
El reinado de Carlos I marcó una nueva etapa en el dominio hispánico, el interés del
monarca hispánico (también, Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico), le
llevaron a fortalecer la consolidación hispánica en América, esto se refleja en la
intensificación de la empresa de conquista, se logra el dominio efectivo de territorio, se
fortalecen los mecanismos de control económico para la extracción de recursos y sobre
todo se promulgan políticas para el reconocimiento pleno de los naturales como
súbditos de la Corona, al generarse nuevos mecanismos de derecho.
Un aspecto resaltante del reinado de Carlos I será que la empresa de conquista de

América no sólo será llevada a cabo por españoles, a ella se incorporarán a los nuevos
vasallos alemanes (tal como es el caso de la Provincia de Venezuela, entregada a los
Welser). Un factor adicional en el estudio del período de los reyes de Austria será la
unidad de España y Portugal, acontecimiento que si bien, unía los dos reinos en uno,
también mantenía derechos de autonomía por parte de los portugueses de acuerdo a lo
dispuesto en Las Cortes de Tomar.
La Guerra de Sucesión Castellana generó el desplazamiento de la Casa de Austria por la

Casa de Borbón, quienes trajeron consigo un cambio radical en las políticas hacia
América, a través de las Reformas Borbónicas, etapa mejor conocida como “La segunda
conquista de América”, este período estuvo marcado por el traslado de personal
peninsular a América, la creación de la Real Intendencia y el fortalecimiento de
instituciones judiciales por vía de las Reales Audiencias.
9
El período borbónico tuvo su etapa de mayor brillo con el reinado de Carlos III, quien a
través, del despotismo ilustrado profundizó el control sobre las Indias, fortaleció las
instancias de poder provincial, no solo con el fin de contener a las potencias rivales, sino
también para controlar los síntomas de anarquía que se vivía en la región a causa de los
criollos, quienes en búsqueda de mejores precios a sus productos, se inclinaron al
contrabando como medio para mejorar sus ganancias y burlar el cerco monárquico.
Los estrictos controles de la metrópolis a sus dominios de ultramar a lo largo del siglo
XVIII fueron la causa principal para que incubara entre los criollos, los deseos de
independencia, que si bien no eran manifestados masivamente, los mismos se reflejan
en las distintas rebeliones (tanto indígenas como criollas) que bajo el argumento “Abajo
el mal gobierno, viva el Rey” alimentaron los deseos emancipadores, los cuales se
materializaron en el siglo XIX aprovechando el cautiverio de Fernando VII a manos de
Napoleón Bonaparte para hacer sentir sus ideas de separación.
Este punto plantea como reto al estudiante tenga ampliar su visión para entender las
políticas aplicadas por la Península en aras de lograr una plena anexión de las Indias a
su Imperio. Un aspecto resaltante de lo anteriormente expuesto, es que España, desde
el primer instante, consideró al Nuevo Mundo como parte integrante del reino, a
diferencia de las experiencias portuguesas e inglesas las cuales veían sus dominios de
ultramar como territorios destinados a la explotación y extracción de recursos y la cual
cambió tardíamente a finales del siglo XVIII e inicios del XIX, trayendo consigo los
orígenes de las independencias, tanto de las Trece Colonias inglesas en América como
del Brasil.
10
a) Establecer un análisis del derecho hispánico en el marco del control americano.

b) Entender las políticas ejecutadas por España sobre América, atendiendo las
necesidades internas y externas de cada una de las dinastías reinantes en
España.
c) Analizar los alcances de los Decretos de Nueva Plata como antecedente de las
Reformas Borbónicas.
11
2.3 El Régimen de la expansión castellana en Indias:
El proceso de expansión hispánica en América es una etapa que requiere un análisis que
va más allá de lo histórico, pues el mismo define los mecanismos que utilizan
actualmente las naciones hispanoamericanas para solucionar sus disputas territoriales
a partir de la doctrina jurídica del Uti possidetis iuris de 1810. Se toma este año como
año término, por considerarse que a partir de este momento, se inicia el proceso de
ruptura de los distintos territorios americanos a manos de España.
Para entender mejor las bases que sustentan el presente tema de estudio, es
conveniente analizar el concepto Uti possidetis, esta doctrina derivada del Derecho
Romano privado descansa en el principio de los derechos de propiedad que poseía un
individuo sobre un territorio, en síntesis, dicho principio está sustentado por el principio
“Lo que poseías por derecho seguirás poseyendo”. Con el inicio de los procesos
independentistas en los territorios hispánicos en América, Simón Bolívar en sus distintas
cartas propuso este mecanismo como medio idóneo para que las nacientes repúblicas
americanas solucionaran satisfactoriamente sus disputas en materia territorial.
Visto esto, el análisis del tema de estudio está sustentado en dos factores a ser
estudiados para comprender en forma amplia el proceso de expansión, organización y
delimitación de los dominios hispánicos en América, las mismas estarían divididas en:
a. Capitulaciones y reales cédulas.
En agosto de 1492, antes de embarcar las carabelas para iniciar sus viajes de exploración,
Cristóbal Colón recibió de la Reina Isabel la Católica las Capitulaciones de Santa Fe, lo
cual era la concesión que otorgaba la corona castellana al Almirante genovés
declarándolo virrey de los territorios que descubriera, con tareas precisas de promover
el evangelio y proteger a los habitantes de dicha región, quienes desde ese instante se
declaraban como súbditos de la Corona. Para el año 1498, los Reyes Católicos, ante la
12
extensión y riquezas existentes en el territorio, anulan las Capitulaciones de Santa Fe y

deciden convertir el proceso de conquista en una empresa de carácter privado, donde
todos los súbditos de España podían invertir y trasladarse al Nuevo Mundo, con el fin de
poblar el territorio y asentarse en él. Todas las capitulaciones tenían elementos en
común que las hacían uniforme, ellos eran:
1. Establecía una delimitación del territorio a poseer (Distancia en leguas y

delimitadas entre hitos geográficos).
2. Establecía por misión fundar determinado número de villas y ciudades, además
de levantar fortines para su defensa.
3. Ordenaba el buen tratamiento a los naturales y procurar su evangelización (En
caso de encontrar indígenas rebeldes tenía el derecho de hacerles la guerra).
4. Las capitulaciones eran concesiones con tiempo limitado para su ejecución
(Armar naves, organizar tripulación, adquirir bestias y herramientas para el
trabajo de la tierra, organizar religiosos para la propagación de la fe), en caso que
esto no se alcanzara en el tiempo determinado, la capitulación quedaba anulada.
Lo anteriormente expuesto, explica la razón por la cual gran partes de las capitulaciones
no pudieron llevarse a efecto, entre las causas analizadas destacan:
1. El capitulante no obtuvo los recursos económicos para organizar la expedición.

2. En caso de haber llegado la expedición al Nuevo Mundo, tanto el capitulante,
como su tripulación pudieron ser víctimas de naturales hostiles, pereciendo en
el acto.
3. En caso de haber llegado la expedición, tanto el capitulante como, su tripulación,
desviaron el deber dispuesto en la concesión y se desviaron en búsqueda de la
mítica ciudad de “El Dorado”, generando enfrentamientos con otras
expediciones.
4. El capitulante no alcanzó los objetivos pautados en la capitulación.
13
En los casos exitosos de ejecución de las capitulaciones y con el levantamiento de villas

y ciudades, la corona procedía a organizar dichos territorios bajo los parámetros
establecidos y definidos por las leyes hispánicas. En ese sentido, se procedía a la creación
de Virreinatos (Los primeros existentes en América fueron Nuevo México y del Perú),
ocupados por funcionarios reales quienes ejercían funciones supremas de gobierno,
auxiliados por una Real Audiencia, Arzobispado y otras instancias de poder similares a
las existentes en España, con lo cual se produce una efectiva anexión territorial hispánica
de sus nuevos dominios.
b. Variaciones territoriales entre provincias por causas políticas o defensivas
El proceso de organización del dominio hispánico en América fue un proceso

determinado por constantes variaciones de acuerdo a las necesidades de la corona por
hacer más efectivo su dominio en el territorio, diversas causas originaron estas
variaciones tales como: hostilidad indígena, interés por una correcta administración rico
en recursos o el enfrentamiento al contrabando. Estas variaciones también se
observaron, desde el punto de vista marítimo, ante el cual se crearon compañías
privilegiadas, constituidas por compañías mixtas a las cuales los armadores vascos
tuvieron preeminencia en el transporte de productos, actividades corsarias y lucha
contra el contrabando.
c. Cambios y pérdidas territoriales españolas a manos de las potencias rivales

Las transformaciones de los virreinatos y provincias hispánicas en América sufrieron

diversas modificaciones, motivado tanto a causas defensivas como, de control (tal como
se expuso en la idea anterior), sin embargo, habrá un tercer factor que incidirá en ello y
serán las renuncias territoriales españolas a favor de sus rivales. Tras la firma del Tratado
de Westfalia en 1648 inició un proceso de disminución de los territorios españoles en
sus colonias, siendo afectado principalmente en la “Costa Salvaje” (territorio que
actualmente comprende Guyana, Guyana Holandesa y Guyana Francesa), el Amazonas
14
(Ocupada por Brasil gracias a la expansión de los Bandeirantes) y la Cadena de las Antillas
(Estas últimas dominadas por Francia, Inglaterra y Países Bajos).
Posteriormente, con la Guerra de Sucesión Española, Guerra de los Siete Años y la

Guerra de la Primera Coalición, España perderá una mayor cantidad de territorios a
manos de sus rivales, como es en caso de la isla de Trinidad, agregando además la
ratificación de las pérdidas territoriales ante Portugal en el Amazonas, tal como se
estableció en los Tratados de Madrid (1750) y el Tratado de San Ildefonso (1777).
Sobre estas dinámicas, con el inicio de la independencia, las nacientes Repúblicas

Americanas organizarán sus territorios con base a la última organización territorial
ejecutada por España al inicio de los procesos independentistas. El proceso del Uti
possidetis iuris contemporáneo, descansa sobre el principio de la “prescripción
adquisitiva”, es decir, los documentos genésicos vinculantes al territorio reivindicado
son considerados como fuente válida para reconocer los derechos de un estado sobre
el mismo; por lo tanto, con miras a la formación del estudiante en lo que refiere a la
evolución del Derecho, el análisis y estudio de la organización territorial hispánica es un
elemento importante.
a) Definir las características y diferenciaciones entre capitulación y reales cédulas.

b) Comprender como los Tratados suscritos entre los siglos XVII y XVIII incidieron
en la organización territorial hispánica en América.

c) Analizar las características del Uti possidetis de cara al Derecho Internacional
moderno.
15
2.4 Las Reales Audiencias:
La Real Audiencia es una instancia castellana heredada del sistema judicial medieval, la
cual funcionaba bajo los mismos principios que la Curia regia, es decir, una instancia
consejera del monarca, integrada por juristas encargados de dar justicia en distintas
áreas, velar por el cumplimiento de los fueron y ser la máxima instancia a la cual debían
acudir los súbditos en procura de recibir fallos judiciales justos.
Con el ascenso de los Reyes Católicos, tras el reconocimiento de la Concordia de Segovia,

el sistema de las Real Audiencia recibiría un poder mucho mayor, creando la Real
Audiencia de Valladolid, instancia constitutiva del reino, aumentando el número de
juristas y ampliando su rango de acción ante la unificación de los reinos de Castilla y
Aragón bajo una misma autoridad monárquica.
El descubrimiento de América significó una nueva etapa en el sistema judicial hispánico,

durante el reinado de Fernando II se crea la Real Audiencia de Santo Domingo, siendo la
primera instalada en el Nuevo Mundo, su funcionamiento se mantuvo bajo el esquema
peninsular; sin embargo, durante este período se generaron diversos conflictos
ocasionados en gran medida porque el esquema judicial hispánico (Derivativo de las
Siete Partidas de Alfonso X) no podían ser aplicadas en su totalidad en América, entre
otras consideraciones, porque las dinámicas que impuso el proceso de conquista y
poblamiento, así como el régimen de administración de los indígenas exigía mecanismos
más eficientes e idóneos para impartir justicia en los nuevos dominios. Con la
promulgación de las Leyes de Burgos y las Leyes Nuevas, la Real Audiencia adquirió
nuevas competencias para conocer y aplicar justicia en el marco de un esquema que
atendiera no sólo los temas administrativos de justicia entre españoles, sino también
conociera las disputas que se dieran como consecuencia del proceso de administración
de indígenas, esto, a través de las encomiendas y los repartimientos.
16
La organización de la Real Audiencia funcionaba bajo el siguiente esquema:
1. Presidente: ocupado por el Virrey o por el gobernador (esto dependía del

territorio en el cual estaba instalada la Real Audiencia.)
2. Oidor: Integrado por jueces, capacitados para conocer los temas judiciales de su
competencia, tanto civiles como criminales.
3. Fiscal: Encargado de conducir los procesos judiciales.
4. Oficiales subalternos: Encargados de llevar a cabo las actividades
administrativas de la audiencia.
En el caso americano, las Reales Audiencias no sólo llevaban a cabo labores de impartir
justicia, ellas también eran las encargadas de velar por la efectiva ejecución de las
capitulaciones, reconocer las disposiciones emanadas del Consejo de Indias referentes
a la ampliación o disminución de los territorios y procurar en todo momento el
funcionamiento institucional de la sociedad bajo los esquemas dispuestos por la corona.
Si bien las Reales Audiencias funcionaban bajo un esquema centralizado, la misma

poseía funcionarios en las distintas provincias bajo su órbita de dominio, esta función
era ejecutada por los corregidores y tenientes de justicia mayor, autoridades de carácter
provincial que integraban los cabildos siendo una instancia de control judicial y
promoción de justicia entre los españoles en América.
Con las Reformas Borbónicas la corona española procederá a ampliar el número de

Reales Audiencias en las distintas provincias bajo su dominio, esto en razón de atender
los problemas referentes a distancia, particularidades territoriales y ámbitos para
impartir justicia. Con la creación de las universidades en América dichas instancias
adquirirán un papel preponderante en lo que refiere la implantación de justicia.
17

a) Analizar la organización y origen de las Reales Audiencias.
b) Comprender como el proceso de conquista y poblamiento de América impuso la
transformación del Derecho Hispánico para la mejor administración de sus
territorios adquiridos.
c) Identificar las funciones de las Reales Audiencias en América, considerando
aspectos políticos, sociales y económicos.
18
3. Bibliografía
» Dougnac Rodríguez, Antonio (1994) Manual de Derecho Indiano. Universidad
Nacional Autónoma de México. Disponible en:
https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/818-manual-de-historia-del-
derecho-indiano
» García-Gallo, Alfonso (1974) La ciencia jurídica en la formación del Derecho

hispano-americano en los siglos XVI al XVIII”; en: Anuario de historia del derecho
español, N° 44, pp. 157-200. Documento en línea:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1252563
» Las Casas, Bartolomé de: Treinta proposiciones muy jurídicas; S/L, S/E, 1552.
Documento en línea:
http://www.cervantesvirtual.com/portales/bartolome_de_las_casas/imagenes
_entorno/imagen/imagenes_entorno_07_bartolome_de_las_casas_frontispicio
_30_proposiciones_juridicas_lisboa/
» Sepúlveda, Juan Ginés. Demócrates segundo o De las justas causas de la guerra
contra los indios; S/E, S/A. documento en línea:
http://www.cervantesvirtual.com/obra/j-genesii-sepulvedae-cordubensis-
democrates-alter-sive-de-justis-belli-causis-apud-indos--demcrates-segundo-o-
de-las-justas-causas-de-la-guerra-contra-los-indios-0/
» Vitoria, Francisco (1975) Relecciones sobre los indios y el Derecho de Guerra;
Madrid, Espasa-Calpe, (Tercera edición). Documento en línea:
https://www.uv.es/correa/troncal/resources/Relectio-prior-de-indis-recenter-
inventis-Vitoria.pdf
19
ÍNDICE

3

4
3
2.1 La Independencia de los Estados Unidos 4
3
2.2 La Constitución del 1787 de los EEUU y su aporte a la historia política
universal 9
2.3 El proceso de Independencia en América Latina. 12
2.4 Consecuencias del Proceso de Independencia: económicas, sociales

16
y políticas.
3. Bibliografía
18
2
El Derecho en la América Hispana – La Revolución Americana
Tema de la semana:
» Objetivo:
Describir el proceso independentista de los Estados Unidos y de América Latina.
» Tema:
La Revolución Americana
» Subtemas:
1. La Independencia de los Estados Unidos

2. La Constitución del 1787 de los EEUU y su aporte a la historia política
universal
3. El proceso de Independencia en América Latina.
4. Consecuencias del Proceso de Independencia: económicas, sociales y
políticas.
» Unidad:
2 El Derecho en la América Hispana

7.5 H
3
2.1 La Independencia de Los Estados Unidos.

1. Camino Hacia La Independencia.
En el marco historiográfico se ha debatido mucho sobre la excepcionalidad de Estados
Unidos, es decir, sobre la idea de que este país está de alguna manera sujeto a leyes y
tendencias distintas de las que prevalecen en otros países avanzados. Esta tendencia
puede llevar a los estudiosos a fundamentar una teoría intermedia, según la cual los
estadounidenses son en cierto modo inmunes a las pasiones o a los problemas que
afectan a otras sociedades comparables; ignorando los síntomas de tensión política o
social importante. No obstante, el gran tamaño del país y las dificultades de
comunicación interna pusieron a sus pobladores frente a problemas diferentes de los
conocidos en europa, signando su historia con un desarrollo distinto.
El territorio continental de Estados Unidos, comprende casi ocho millones de kilómetros

cuadrados excluyendo Hawai y Alaska que añaden otro millón y medio de kilómetros
cuadrados. El tamaño mismo de Estados Unidos planteo problemas específicos a los
gobiernos; el interior del país tiene accidente geográfico que fácilmente podían haberse
convertido en fronteras políticas, especialmente los Apalaches y las Montañas Rocosas.
A lo largo del tiempo han existido grupos que mediante la migración interna hacia zonas
periféricas de las tierras colonizadas evadieron el control del estado, por ejemplo: los
puritanos disidentes durante la década de 1630, los vigilantes de Carolina del Norte en
1770 y los mormones en 1840 en Utah y hasta han creado colonias utópicas.
La problemática que concierne a los Estados Unidos, viene dada por lo grande de su
territorio y la diversidad de su población, trayendo consigo una ventaja comparativa con
Europa permitiéndole estructurar su unidad nacional con la creación de ideologías
nacionales flexible, adaptándose a la velocidad con que cambiaba la población.
4
Las colonias, tenían agresivos vecinos: los franceses e indios. Por lo que el Imperio
Británico en 1763 limitó la expansión de los colonos hacia el oeste, la tierra de los indios,
al mismo tiempo que era tolerante con los canadienses franceses concibiéndole cierta
autonomía. Ese mismo año la corona fijó en los Apalaches el límite de las colonias
británicas, declarando territorio indio todo lo que quedaba al oeste de esta línea, al final
de la década el orden comienza a resquebrajarse. La ley de Quebec estableció en 1774
que los límites de esa jurisdicción se extienden hasta el norte del rio Ohio. Con la
colaboración de la iglesia católica como política de los ingleses de Quebec, ninguna de
estas medidas eran aceptables para los ingleses americanos a quienes las órdenes del
Imperio les quedara muy lejos.
Cabe señalar al respecto, la Nueva Francia constituida por las colonias francesas en
Norteamérica, las cuales se extendían desde la desembocadura del rio San Lorenzo
hasta el delta del Misisipi atravesando por el valle de Ohio, llegan a su final con el
convenio de Paris de 1763. Esto convenció a los ingleses que debían reestructurar su
forma de gobierno en las colonias transatlánticas, y buscar una nueva estructura
gubernamental autofinanciada que pagase a una guarnición compuesta por
norteamericanos. Durante más de un siglo los ingleses habían regulado el comercio y la
manufacturas en su territorio ultramarinos mediante leyes de navegación que
establecían que los bienes exportados de las colonias debían viajar en embarcaciones
británicas para fomentar el desarrollo de la flota mercante de la metrópolis; en la década
de 1760 estas viejas costumbres chocan con las nuevas leyes inglesas y la sensibilidad
colonial.
Por su parte, la Ley del Azúcar de 1764 gravó las melazas traídas de otros países a las
colonias con el propósito de que los consumidores compraran productos de las colonias
británicas, dando a los recaudadores de impuestos amplios derechos de búsqueda y
embargo para asegurar el cumplimiento de la nueva norma. Lo que en 1766 produjo una
reducción significativa del impuesto, teniendo como consecuencia un precedente de
que las malas leyes se podían cambiar.
5
En otro orden de ideas, la Ley de Timbre de 1765, pechando los periódicos documentos
legales y otros elementos de intercambio comercial; da origen al eslogan “impuestos sin
representación es tiranía”, y plantea la condición política de los colonos frente al
Imperio. En el otoño de ese año nueve delegados de las colonias se reúnen en Nueva
York y formulan una protesta contra la Ley del Timbre. Ya para 1767 las polémicas Leyes
Townshend graban el té, el papel y otras mercancías. Las Leyes promulgadas por el
Ministro de hacienda británico Charles Townshend buscaban mantener a los
funcionarios y ejército británico en las colonias. La respuesta no se hizo esperar, el
abogado de Filadelfia John Dickinson en su obra Cartas de un granjero de Pennsylvania
sostenía que el parlamento podía controlar el comercio imperial, sin embargo, no tenía
derecho a imponer tributos a las colonias, sin importar que estos fueran derechos
externos o internos.
Durante 1766 hasta 1775, se crean los clubes clandestinos hijos de la libertad los cuales
se extienden como una red de disidentes con una organizada y fuerte propaganda de
oposición. En Boston las bandas locales emplearon sus energías en contra de los ingleses
y no entre sí. En 1770 los enfrentamientos entre soldados y ciudadanos de Boston
producen un primer derramamiento de sangre denominado la masacre de Boston.
Posteriormente,1772 los rebeldes de Rhode Island quemaron el guardacostas ingles

Gaspée; los británicos nombran una comisión para investigar y descubrir a los autores y
enviarlo a Inglaterra para ser juzgados, violando el principio de jurisdicción penal de la
colonia. Para 1773 los bostonianos disfrazados de indios echan al agua el cargamento
de té de la India conocido como el motín del té o Tea Party, lo cual obliga a los ingleses
a la implementación de una política agresiva cerrando el puerto de Boston, obteniendo
como respuesta a este hecho el aumento de las revueltas las cuales se extendieron más
allá de los límites de Boston. Seguidamente en septiembre de 1774 se celebra el
congreso continental en Filadelfia para interpretar la problemática existente en los
colonos aplicando el boicot a la manufactura inglesa e irlandesa.
6
En resumidas cuentas, el largo camino hacia la consolidación de independencia de los

Estados Unidos; ocurre el 19 de abril de 1775 generando un punto de inflexión durante
los primeros combates de la guerra dirigidas por el coronel Gage, para junio el congreso
continental de Filadelfia había surgido como un gobierno rebelde de facto de las colonias
en armas, comandadas por George Washington, como jefe de las fuerzas coloniales. Por
su parte, los ingleses en agosto declararon oficialmente que las colonias se encontraban
en estado de rebelión.
2. La Guerra De Independencia.
En enero de 1776 la causa independentista fue defendida por un panfleto publicado por
Thomas Paine con el título Common sense. El texto se discutió durante el mes de junio
teniendo en su mejor defensor a Jhon Adams; el centro de tal discusión era la
independencia, la soberanía, y la contraposición entre el Norte y Sur por el tema de la
esclavitud. Thomas Jefferson redacta el documento conocido como declaración de
independencia aprobada por el congreso el 4 de julio de 1776.
La guerra de independencia, no se libró con los colonos totalmente unidos,

aproximadamente una cuarta parte no apoyaban la rebelión, por lo que se convirtió en
una guerra civil marcada por la matanza y brutalidad en el trato de los prisioneros. El
principal objetivo de los norteamericanos era sobrevivir como fuerza política y militar
uniendo en su empresa a enemigos extranjeros de Inglaterra para que intervinieran de
su lado. Esta guerra comenzó en 1775 y la victoria se obtuvo en 1783 a un costo elevado,
con la derrota británica en la batalla de Yorktown y la firma del Tratado de París.
7
Ampliamos el tema:
» Haga clic en el siguiente link; Apéndice declaración de la independencia:
http://bit.ly/2WeqPG0
» Ver video
Fuente: http://bit.ly/2HKL70f
8
2.2 La Constitución de 1787 y su aporte a la Política

Universal
La revolución de los Estados Unidos fue anterior a la revolución francesas (1789) esta
trajo la caída del antiguo régimen, la monarquía, pero Estado Unidos creo el sistema
federal del latín foederatio: que traduces unión; sustituyendo la confederación. La
constitución de los Estados Unidos (1787), fue la primera constitución escrita y
moderna. Tiene sus antecedentes en el documento constitucional inglés conocido como
la Carta Magna de 1225, y la celebración de la asamblea representativa de Jamestown
en 1619. Así mismo, algunas colonias americanas sirvieron de ejemplo como forma
constitucional de gobierno, tenían sus debilidades, pero avanzaban hacia la consecución
de la libertad bajo el imperio de la ley, John Jay de Nueva York en 1777, contribuyó con
la constitución para su estado; Jhon Adams de Massachusetts intervino en la redacción
de la constitución de 1780, entre otros estados.
Concluida la guerra de independencia (1775-1783) los estados comenzaron a enfrentar
los problemas de un gobierno en tiempo de paz; hacer cumplir la ley, recaudar
impuestos para la autogestión, saldar la deuda pública, así como, regular el comercio
entre ellos. Corrían el riesgo de perder todo lo alcanzado y regresar a la guerra. George
Washington y Alexander Hamilton comenzaron a conversar y proyectar la creación de
un gobierno nacional fuerte guiado por un contrato social: la nueva constitución.
La convención constitucional estaba prevista para el 14 de mayo de 1787, sin embargo,

no sería hasta el 25 de mayo que la convención con 55 delegados que se inaugurara,

formalmente, el Independence Hall. La convención desarrolló un alto nivel de
sofisticación retórica y muchos de los delegados se descubrieron como destacados
intelectuales. Jhon Madison representaba la avanzada del pensamiento político
ilustrado de finales del siglo XVII del filósofo inglés John Locke y el científico Isaac
Newton, aceptaba un contrato social instituido por el pueblo, el cual tenía la facultad de
cambiarlo siempre que se respetaran los derechos básicos e inalienables, incluida la
9
propiedad. El gobierno era considerado necesario, pero tenía la tendencia a sobre pasar
sus propios límites, por lo que debía ser constantemente limitado por controles y contra
pesos internos. De manera que este no era el único modelo, Alexander Hamilton
proponía un modelo parecido a la monarquía y aristocracia inglesa como medio para
controlar las pasiones, también jugaban los anti federalistas.
La cuestión no estaba aún cerrada y se publicó por artículos el Federalist, firmados por
Jhon Madison, Alexander Hamilton y Jhon Jay; en los que se daba respuesta a las
objeciones de la nueva forma de gobierno. Por su parte, los antifederalistas contaban
con el luchador patriota Patrick Henry. De los 55 delegados, 39 firmaron la Constitución,
el 17 de septiembre de 1787.
La constitución se compone de un preámbulo, siete artículos y 27 enmiendas, establece

el sistema federal que divide los poderes entre el gobierno nacional y los estados. El
gobierno nacional se divide en tres ramas independientes, la ejecutiva representada por
el presidente, la legislativa por el congreso y la judicial por la corte suprema. Los poderes
federales que están en la constitución facultades delegadas o expresas, incluyen el
derecho de recaudar impuestos, declarar la guerra y regular el comercio; el gobierno
nacional tiene facultades implícitas que permiten que el gobierno responda a las
cambiantes necesidades del país. Sin embargo, existen ciertas facultades que la
constitución no confiere al gobierno nacional ni prohíbe a los estados, están son las
facultades reservadas que corresponden al pueblo o a los estados. Los estados legislan
sobre divorcios, matrimonio y escuelas públicas, y están reservados al pueblo el derecho

a la propiedad y el ser juzgado por un tribunal. También existen las facultades
recurrentes, donde ambos niveles de gobierno pueden recurrir, en caso de conflicto el
gobierno nacional tiene la autoridad suprema para dirimir el conflicto. La corte suprema
es la autoridad definitiva para interpretar la constitución, pudiendo anular o abrogar
leyes federales, estatales o municipales que violen o antagonice en todo o en parte de
la constitución.
10
Jhon Marsall fue el cuarto presidente del tribunal Supremo de la nación, en 34 años de
presidencia del tribunal instauró el principio de revisión constitucional y el control
difuso, mediante la sentencia: Marbury versus Madison, columna vertebral del Derecho
Constitucional Moderno, este caso no se trata de una cuestión de derechos
fundamentales, antes plantea las posibles vías para garantizar y hacer efectiva la
supremacía constitucional, es decir, teoría general de la constitución y teoría general del
proceso constitucional.
Cabe destacar, la argumentación de Marshall en cuanto a los principios fundamentales

de la constitución, por ende tenemos:
1. La constitución es considerada una ley superior;
2. Un acto meramente legislativo diferente a la constitución no se encuadra
en una ley;
3. Es obligación del tribunal disipar entre dos leyes en conflicto;
4. Si un acto legislativo se encuentra en conflicto con la ley superior; la
(constitución), es deber del tribunal aplicarse el rehúso al acto legislativo.
Este es el derecho constitucional moderno y contemporáneo, seguido en casi todos los

países del mundo, excepto en el Reino Unido y en el Constitucionalismo Latino
americano desde 1811.
Ampliamos el tema:
» Haga clic en el siguiente link:
La constitución de los Estados Unidos de América. Con Notas Explicativas:
http://bit.ly/2WVUrVs
11
2.3 Proceso de Independencia de América Latina
El proceso de independencia de la América Latina, conocido también como la revolución

de la América Hispánica duro catorce años. El año 1810 marca el punto de partida de
una nueva era en que el imperio español pierde las indias y sobre sus ruinas se declaran
Repúblicas Autónomas, concluyendo el proceso emancipador en 1824.
Las colonias españolas en América, comprendían un vasto territorio desde California en

América del Norte hasta la Argentina. La metrópolis había prohibido el comercio entre
las colonias imponiendo un monopolio comercial o mercado cerrado, limitando el
emprendimiento y el crecimiento empresarial, de manera que los esfuerzos económicos
de los residentes en América servían solo para incrementar los ingresos de la Hacienda
española. Durante este tiempo se desarrollaba en Europa la revolución industrial y
emergía el capitalismo, por lo que el mercado demandaba materias primas y víveres de
las colonias.
De manera que, los colonos hispanos aspiraban a un comercio más abierto, y a un trato
políticamente más igual entre peninsulares y americanos, estos últimos, eran tratados
como súbditos de segunda; apartados de las grandes decisiones políticas, accedían a los
puestos inferiores en la administración, reservando los más elevados para los españoles
peninsulares, clara muestra de corrupción y nepotismo.
Siendo la diversidad racial una característica fundamental de la población americana, los

indígenas, negros y los mestizos eran excluidos y sometidos por las partes más
importantes de la población; vistos las anteriores desigualdades e injusticias las guerras
napoleónicas se presentan como una oportunidad para dar inicio a la independencia.
El motín de Aranjuez en 1788 culmina con la renuncia de Carlos IV y la ascensión al trono

de Fernando VII como consecuencias de las guerras contra Francia (1793-1795) y contra
Inglaterra (1796-1802 y 1804-1808), el aumento de gasto público, la caída de los
ingresos por la paralización del comercio con América, las impopulares medidas de la
12
Hacienda, el desgaste político de la monarquía absoluta y finalmente la excesiva

preminencia del Ministro Carlos Godoy generaron para España la perdida de una parte
de la isla de Santo Domingo y la isla de Trinidad. La flota naval derrotada en Trafalgar
obliga adquirir nuevas deudas económicas y compromisos políticos con Francia,
firmando el tratado de Fontaineblau el 27 de octubre de 1807 que autoriza el ingreso
del ejército napoleónico con dirección a Portugal.
Dos días después de la abdicación de Aranjuez, Carlos IV se retracta de su abdicación y

manifiesta que ha sido forzado a renunciar violentando la línea de sucesión al trono y el
sistema legal de la monarquía española. El 10 de abril Fernando VII parte de Madrid en
dirección a Bayona con la esperanza de dialogar con Napoleón dejando encargado de la
situación a la Junta de Gobierno, presidida por el infante Don Antonio. Las abdicaciones
de Bayona, evento histórico ocurrido el 5 de mayo de 1808 en Bayona, Francia, cuando
Carlos IV y su hijo Fernando VII fueron obligados a abdicar sus derechos al trono español
a favor de Napoleón Bonaparte.
Efectos de estas abdicaciones:
1. Carlos IV, abdicó a favor de su hijo Fernando VII, este trato de conseguir el favor
de Napoleón y recuperar el trono.
2. Napoleón, nombra a José I Rey de España 1808–1814.
3. Se desata la guerra del 2 de mayo de 1808 la Guerra de Independencia
Española. Los madrileños se lanzan a la calle desarmados bajo el fuego de
artillería para manifestar su repudio a la usurpación francesa.
4. Conflicto internacional ente las dos grandes potencias, Francia y Gran Bretaña,
ahora aliados de España.
5. La junta no tenía un carácter popular, estaban formados por nobles, oligarquías
locales y grupos mercantiles.
6. Se asume el poder el consejo de regencia máxima autoridad en ausencia del
rey.
13
Entre el 23 y 25 de mayo de 1808, se conocieron en España las abdicaciones de Bayona,

se produce una sublevación general en las provincias y reinos no ocupados por los
franceses contra los usurpadores del trono que se expresó en lo que algunos
historiadores han llamado el “mayo peninsular” para significar la conformación de
Juntas que se encargarían de defender y coordinar la resistencia y guerra contra los
invasores. Dando paso esto a la guerra de independencia española.
El 25 de septiembre de 1808 en la Provincia de Sevilla, se da la constitución de un Junta

Central Suprema y Gubernativa del Reino, depositaria de la soberanía nacional, con lo
cual se descartaba la opción de dar continuidad a la tradición legal de las Doce Partidas
y se superaba el estatuto provisional de las Juntas provinciales. Este hecho constituye la
creación de un nuevo Estado español en virtud de su condición nacional y su carácter
innovador: el origen es un poder popular delegado; estaba compuesto por treinta y
cinco miembros iguales entre sí, a los cuales les correspondía asumir la totalidad de los
poderes soberanos, de forma tal que no hubiera manera de remitirla a ninguna
institución política española precedente. Fue reconocida y obedecida por las
autoridades de la América española, como la autoridad soberana en ausencia del rey.
El Decreto del 22 de enero de 1809, menciona que “las Indias no son propiamente
Colonias o Factorías como las otras naciones, sino parte esencial e integrante de la
Monarquía Española”, tomado esto en los territorios de las Indias como una declaración
de igualdad.
Las noticias de los hechos anteriores, no llegan de manera expedita a América, los barcos
traen las correspondencias oficiales y privadas, las noticias impresas, y libros portadores
de la ilustración, el ideal de la doctrina de la revolución de Francia. Los patricios de las
sociedades coloniales leen a Voltaire y a Rousseau, conociendo las promesas y
esperanza de: la democracia, la soberanía, los derechos humanos, la igualdad y el
liberalismo. Las logias masónicas trabajan contra el poder español y portugués. En
México la logia de York se transformó en un club jacobino; el colombiano Antonio Nariño
14
tradujo los derechos del hombre; el venezolano Miranda combatió en los ejércitos
revolucionarios de Francia, el peruano Pablo de Olavide, amigo de Voltaire, participa en
la convención de París.
Las primeras constituciones latinoamericanas mezclaron esta doble influencia: la

ilustración francesa y el federalismo; siguen el plan trazado por los Estados Unidos y la
revolución francesa, destruyendo los estamentos sociales de nobleza y casta,
reestableciendo la igualdad.
Pese a los esfuerzos en contra de Miranda y Bolívar la primera constitución venezolana

y de Latinoamérica de 1811, fue federal. De igual manera la constitución chilena de
1822, y la peruana de 1823 confieren al senado una función conservadora como en los
Estados Unidos, en México el principio federal estuvo presente en las constituciones de
1824 y 1826. Por su parte, la constitución de Argentina de 1819 copiaba la declaración
de independencia de los Estados Unidos.
15
2.4 Consecuencias del Proceso de Independencia:

económicas, sociales y políticas.
Libres en el orden político continúan las repúblicas americanas en el proceso de

organizar un gobierno de paz con un orden intelectual y moral. El desenlace
independentista trajo consigo consecuencias de carácter económico, social y político:
1. Económico:
Sin independencia económica, la libertad política no se puede materializar. La

separación de las colonias americanas del Imperio finalizó con la legislación de economía
cerrada y castrante española y portuguesa, lo que significaba insertarse en una
economía capitalista que se encontraba en pleno apogeo, dominada por Europa.
Asimismo, las nuevas repúblicas se vieron forzadas a recurrir a la banca occidental para
proveerse de productos manufacturados, Gran Bretaña tuvo acceso libre a este nuevo
mercado. La calidad y precios de los productos colocó en una situación de desventaja a
los emprendedores y pequeños capitalista americanos, lo cual desanimó la inversión
para la producción y favoreció la importación.
Sin embargo, las políticas arancelarias eran diseñadas y puestas a beneficio de los
nuevos gobiernos americanos. De manera que el desarrollo por regiones dependió de la
ubicación geográfica, de la producción local y la población existente, así vemos, como
unas regiones se desarrollaron favorablemente mientras otras se estacaron, los asientos
urbanos y sus periferias se ampliaron arbitrariamente en detrimento de las zonas
rurales.
La disminución de la mano de obra fue una constante, primero como consecuencia

natural de la guerra, se produjo una disminución de la población y en segundo término
por la liberación o manumisión de los esclavos, a estos, se le prometió su libertad si se
alistaban en los ejércitos realista o patriótico. La nueva realidad productora, sin mano
de obra esclava, fomentó el sector ganadero en las regiones que geográficamente
disponían de amplios territorios para su desarrollo.
16
En cuanto a la explotación minera, se vio afectada en principio por la retirada de capital

de inversión, aunado a ello los procedimientos de extracción eran obsoletos por lo que
necesitaban una inversión económica significativa para el desarrollo del rubro. La
agricultura padecía los mismos flagelos, sin embargo, la especialización en un
monocultivo y los altos precios de venta en el exterior fue beneficioso, aunque
dependiente de los precios impuestos en el mercado internacional.
2. Sociales:
En el orden social, América no copia los pueblos feudales de Europa, ni las monarquías
de Asia, es un continente original, la revolución impuso un ideal la democracia
igualitaria, todos los ciudadanos son iguales, se abolieron las castas sociales y las
aristocracias seculares, el nuevo signo diferenciador fue la riqueza.
Se mantienen las élites sociales y económicas, siendo la propiedad de la tierra el centro

de estas, generando el desplazamiento a la oligarquía netamente urbana; la esclavitud
fue desapareciendo en algunos países, por parte de leyes abolicionistas. Las propiedades
de los indios se vieron reducidas, debido al avance de las haciendas, que de una u otra
manera, fueron reducidas y explotadas, pasando al abandono de los estados en manos
de terratenientes.
3. Políticas:
Los sistemas políticos son de los más significativos logros de la independencia, pronto
se separan del liberalismo y chocan con el federalismo y los parlamentos, la política se

transforma en centralizada y dictatorial concentrando en el presidente todos los
poderes. Los tiempos de las guerras, ahora superadas, mantiene en el imaginario
popular la fuerza e importancia del militar. El caudillo se impone y se alejan del
liberalismo.
17
3. Bibliografía
» Andrade María Virginia, SENTENCIA MARBURY VERSUS MADISON (1803), Derecho y
Sociedad, disponible en:
» http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/DERYSO/4/deryso_2003_4_273
-279.pdf
» DEPARTAMENTO DE ESTADO DE LOS ESTADOS UNIDOS Oficina de Programas de

Información Internacional, La constitución de los Estados Unidos de América. Con
Notas Explicativas, 2004. Disponible en:
https://photos.state.gov/libraries/amgov/30145/publications-
spanish/constitution_sp.pdf
» García Calderón Francisco, Las democracias latinas de américa, La creación de un

continente, Biblioteca Ayacucho, número 44, Caracas, 1979.
» Jenkis Philip, Breve historia de Estados Unidos, Alianza Editorial, Madrid, 2007.
» Löffler Ernesto Adrián, JOHN MARSHALL ¿Padre del control de constitucionalidad?

Acerca de algunos precedentes que habrían inspirado su decisión en el caso “William
Marbury versus James Madison”, disponible en
https://www.justierradelfuego.gov.ar/wordpress/wp-
content/uploads/2014/12/JOHN-MARSHALL-Padre-del-control-de-
constitucionalidad.pdf
» Quintero Inés, La conjura de los mantuanos, Colección Bicentenario de la

Independencia, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2010.
18
ÍNDICE

3

4
3
2.1 Las Nuevas Repúblicas 4
3
2.2 Las Primeras Constituciones de las Repúblicas Latinoamericanas 7
2.3 La Primera Constitución de Ecuador 10

3
3. Bibliografía
13
2
El Derecho en la América Hispana – El Nacimiento de los Nuevos Estados Independientes
Tema de la semana:
» Objetivo:
Establecer la importancia de la ley fundamental en el nacimiento de los nuevos

Estados Latinoamericanos
» Tema:
El Nacimiento de los Nuevos Estados Independientes
» Subtemas:
1. Las Nuevas Repúblicas
2. Las Primeras Constituciones de las Repúblicas Latinoamericanas

3. La Primera Constitución de Ecuador
» Unidad:
2 El Derecho en la América Hispana


7.5 H
3
2.1 Las Nuevas Repúblicas
1. Formación de nuevos Estados

Consolidada la independencia y desaparecidos los peligros de una invasión española de
reconquista, era necesario mantener la unidad de los territorios coloniales. Esta
consolidación no fue sencilla, el poder disputado por las élites locales y regionales
fragmentaron el territorio dando origen a los nuevos estados. Haciendo frente a estos
enfrentamientos se levantan movimientos en búsqueda de la unidad y la fraternidad de
naciones; traducido en Congresos Latinoamericanos, Conferencias Panamericana, Ligas
de Pueblos.
Simón Bolívar fundador de cinco repúblicas quiso reunir a las naciones del nuevo mundo
en una Confederación de países latinoamericanos; por ello convocó, desde Lima, el 7 de
diciembre de 1824, al Congreso Anfictiónico de Panamá, inspirado en los antiguos
griegos que acostumbraban celebrar asambleas con participación de las ciudades para
tratar asuntos generales de interés para todos. Con tal fin, fueron invitados a la
Conferencia: México, Guatemala; Colombia, Buenos Aires y Chile. Inglaterra y los Países
Bajos, los Estados Unidos y el Brasil enviaron embajadores y ofrecieron su concurso.
El congreso tuvo lugar en la ciudad de Panamá, entre el 22 de junio y el 15 de julio de

1826. Durante el desarrollo del mismo Colombia indicó los caracteres que guiaban el
nuevo acuerdo, puntualizó que no se limitaba a preparar los convenios comerciales y
cónsules; también era necesario firmar la unión de las repúblicas congregadas contra
posibles ambiciones de España, formular las bases de un Derecho de Gentes americano
y confirmar las recientes declaraciones del presidente Monroe (1823) contra los
proyectos de colonización en América. Pese a los esfuerzos bolivarianos, las luchas
internas de las recientes naciones fueron más fuertes y determinantes.
4
Se debe agregar otros obstáculos a superar, como por ejemplo las largas distancias a
transitar para las reuniones periódicas del congreso, la baja densidad de habitantes, las
escasas poblaciones durante el recorrido y la inexistencia de vías de comunicación que
uniera entre sí a las poblaciones.
México, -una vez derrocado el imperio de Agustín I de Iturbide (1823)- y la antigua

Capitanía de Guatemala conforman la Federación de las Provincias del Centro de
América. En este intento de unión, las elites provinciales fueron las que llevaron al
fracaso a las Provincias Unidas de Centro América, provocando su disolución. De esta
separación se fundan las repúblicas de Hondura, Guatemala, Salvador, Nicaragua y Costa
Rica.
Por su parte, en la República de la Gran Colombia se reunía los antiguos territorios del
antiguo virreinato de Nueva Granada y de la Capitanía General de Venezuela, en 1830
las élites gobernantes en Santa Fe de Bogotá y Caracas luchaban por el predominio
político. Al no alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambas partes, deciden separarse.
De la desmembración surgen las repúblicas de Nueva Granada, Venezuela y Quito.
Mientras que, Argentina desde 1828, entra en una guerra civil protagonizada por el
partido federal y el partido unitarios, los federales buscaban el establecimiento del
nuevo modelo de república; mientras que, los unitarios querían mantener el sistema
centralista heredado de la administración monárquica, esta guerra interna amenazó con
destruir la unión conseguida con la independencia. Después de tres años de ofensivas,
el 4 de enero de 1831 la guerra culminó con el Pacto Federal, otorgando gran autonomía
a las provincias que se constituyeron casi en estados independientes.
Como se puede apreciar el movimiento de independencia ocultó una serie de problemas

y conflictos sociales, étnicos, políticos, regionales y familiares, esto en razón que todos
luchaban en contra un enemigo común. Al finalizar el proceso de independencia las
diferencias afloraron: las minorías criollas consolidaron el poder social y político, los
oficiales del ejército tuvieron un rol protagónico. Los indígenas y los esclavos no
5
obtuvieron mayores beneficios con la independencia. Por lo que el proceso de

emancipación no alcanzo el ideal igualitario, ni tan federal debido que las costumbres
monárquicas se mantuvieron en el tiempo y espacio.
Insumo adicional:
Haga clic en el siguiente enlace (video): Estado Federal (duración 9:15 minutos) Una vez
visto el video toma nota en tu cuaderno de trabajo de la importancia de la confederación
de nuevos Estados.
Fuente: http://bit.ly/2WUtzoN
6
2.2 Las Primeras Constituciones de las Repúblicas

Latinoamérica.
La primera constitución en las Repúblicas Latinoamericanas marca la culminación para

cada nación del proceso de independencia, esfuerzos que se prolongaron hasta 1824.
Con la excepción de Cuba y Puerto Rico que alcanzaron la emancipación en 1898, luego
de concluir la guerra entre los Estados Unidos y España.
Cronológicamente la primera carta magna, se produce en una isla que hoy alberga dos
repúblicas; Republica Dominicana y Haití. Esta constitución está fechada el 9 de mayo
de 1801. Dictada por el líder revolucionario Francois Dominique Toussaint de
Louverture, quien dio la libertad a los esclavos y abolió toda servidumbre basándose en
la Declaración de los Derechos de la Asamblea Nacional Constituyente de Francia. El
texto de la Constitución crea una división de poderes clásica ejecutivo, legislativo y
judicial, proclamó la igualdad social, así como, la igualdad de todos los ciudadanos ante
las leyes. Haití es la primera república negra en el mundo. Sin embargo, la revolución
por la independencia de Haití, fue bastante cruel, hecho este que respondía a las mismas
acciones que recibían los esclavos por parte de sus amos y capataces, razón por la cual
se produce alarma y temor en el resto de las naciones americanas.
La Constitución Federal para los Estados de Venezuela, promulgada en Caracas el 21 de

diciembre de 1811, y aprobada por los representantes de las provincias de Margarita,
Mérida, Cumaná, Barcelona, Trujillo y Caracas. Contentiva de 228 artículos, reconoce la

independencia plena, la fe en la iglesia católica como religión de Estado, se eliminan los
fueros y privilegios, se crea una república federal, el derecho electoral es censitario y en
segundo grado. Es considerada la primera Carta Magna de Iberoamérica, sus redactores
fueron: Cristóbal Mendoza y Juan Germán Roscio.
7
El general Juan José Flores, luego de la separación del Distrito del Sur de la Gran
Colombia llamó a una Asamblea constituyente en Riobamba. Con esta primera Carta
Magna se funda el Estado del Ecuador en 1830. La asamblea inicio sus deliberaciones el
14 de agosto con asistencia de los delegados de los departamentos de Quito, Guayaquil
y Cuenca. El texto se produjo en 45 días siendo aprobado el 23 de septiembre de 1830.
Las bases de esta constitución son: el régimen representativo del pueblo compuesto por
Congreso de Diputados quienes son electos por cuatro años; no son responsables de las
opiniones emitidas en el congreso y gozaran de inmunidad hasta que regresen a sus
casas. Entre sus funciones esta elegir al presidente. El ejecutivo es independiente de la
cámara de representante y el catolicismo es la única religión aceptada.
El Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana conocido como la

Constitución de Apatzingán fue sancionada el 22 de octubre de 1814 por el congreso de
Chilpancingo. Los representantes del cuerpo constituyente en su mayoría fueron
escogidos por el cura José María Morelos, la constitución establece: el catolicismo como
religión de estado, el poder originario reside en el pueblo, divide el ejercicio del gobierno
en tres poderes, establece el principio de presunción de inocencia y la igualdad de todos
ante la ley.
En la Argentina la Constitución recorre una interesante ruta, declarada la independencia

en 1816, dictándose varios reglamentos y estatutos que solucionan situaciones
puntuales, correspondiéndole al Congreso de Tucumán sancionar la primera
constitución en 1819. Sin embargo, el texto constitucional fue reflejo de los conflictos
internos predominantes en la sociedad, siendo la Carta Magna declarada: conservadora,

centralista, pro monárquica y aristocrática, ante la falta de consenso en el congreso
constituyente, la misma no tuvo vigencia.
8
Brasil es otro caso particular en Hispanoamérica. La invasión de los franceses en Europa

obligó al príncipe regente del Imperio de Portugal, futuro Juan VI y a la Emperatriz María
I de Portugal, a viajar al nuevo mundo para salvaguardar su vida, por lo que se trasladan
a Rio de Janeiro y formaron corte. La independencia del Imperio de Brasil es entonces
declarada por Pedro I separándose del Imperio Portugués el 7 de septiembre de 1822.
9
2.3 La Primera Constitución del Ecuador
La Gran Colombia estaba tutelada por la Constitución de Cúcuta del 30 de agosto de

1821, estaba compuesta por tres Distritos: el Distrito Norte: Venezuela; el Distrito del
Centro: Nueva Granada y el Distrito Sur: conformados por el antiguo territorio de la Real
Audiencia de Quito.
Para el año de 1824 la Ley de División del Territorio de la República, establece la

conformación del Distrito del Sur, dividida en departamentos. De manera que, el
departamento de Ecuador tenía su sede en Quito; de Azuay con capital en Cuenca y
Guayaquil con asiento en esa ciudad. El proceso de separación se inicia en 1829 con
Venezuela. Paralelamente el 13 de mayo de 1830 en Quito, se reunieron en asamblea
de corporaciones y padres de familias en la antigua sede del Convento de Santo Tomás
donde se acordó la separación del Distrito del Sur.
El general Juan José Flores, llamó a conformar una Asamblea constituyente en

Riobamba, instalándose en la sede del convento de los padres Dominicos, el 14 de
agosto de 1830 con 20 diputados. Fue presidida por José Fernández Salvador y el
vicepresidente José Joaquín de Olmedo. El 11 de septiembre se elige como presidente
al general Flores y a Don José Joaquín Olmedo como vicepresidente del Estado, la
constitución fue promulgada el 23 de septiembre de 1830, en el nombre de Dios autor
y legislador de la sociedad.
El texto constitucional establece la división política administrativa departamental.

Quedan reunidos entre sí, formando un solo cuerpo independiente con el nombre de
Estado de Ecuador: los departamentos de Guayas, Azuay y Quito. Se mantiene la
posibilidad de confederarse con la República de Colombia u otro estado amigo de
Colombia, de acuerdo a los principios de unión y fraternidad en boga para el momento.
Se establece la primacía constitucional al derogar automáticamente cualquier norma
que se oponga a la carta constitucional.
10
El territorio del Estado de Ecuador comprende el que fue del Reino del Ecuador. El
gobierno se establece como: popular, representativo, alternativo y responsable, de esta
manera engloba los conceptos de libertad y felicidad del momento histórico. En cuanto
a los deberes de los ciudadanos se considera que estos deben ser: ser moderado,
hospitalario, obedecer las leyes y defender a la patria.
La religión del estado es única; la católica, apostólica y romana, es decir, no existe la

libertad de culto. También contemplaba el patronato, que consistía de acuerdo con la
idea constitucional en que el estado preste la protección y defensa de la fe católica. Sin
embargo, el derecho de patronato, comprende una serie de privilegios y facultades
especiales que la iglesia concede por intermedio del Papa a los reyes o gobernantes.
La nacionalidad se obtenía de manera bastante amplia: por el derecho de sangre: ius

sanquini; ser hijo de padres ecuatorianos; derecho de suelo: ius soli; por haber nacido
en territorio ecuatoriano, sin embargo, este se extendía a los nacidos en el territorio
gran colombiano que vivieran en Ecuador. También eran ecuatorianos quien hubiere
servido militarmente o el civil que hubiere prestados servicios a la patria, se podía
adoptar la ciudadanía por carta de naturalización.
La nacionalidad se perdía por prestar servicios a nación enemiga; por adoptar la

ciudadanía de otro país, no se admitía la doble nacionalidad o por ser condenado a
sentencia infamante, es decir, deshonra en la sociedad. También el ejercicio de la
ciudadanía se podía suspender por causas taxativamente expresas en la constitución,
por ejemplo: ser deudor fallido, enajenado mental, vago declarado o ebrio de
costumbre, entre otras.
El ejercicio de la ciudadanía ecuatoriana se establecía de manera igualitaria para todos,

con libertad para elegir o ser elegido para los cargos públicos sin otro requisito que estar
preparado o ser idóneo para el ejercicio del mismos. Pero para ejercer plenamente la
ciudadanía, es decir, el voto, se exigía; saber leer y escribir, ser mayor de 22 años o estar
casado, con cierta independencia económica representada en un bien raíz, por un valor
11
libre de 300 pesos; ejercer una profesión o industria útil; también estaba condicionado
a no tener relación de dependencia con otra persona, de manera que los sirvientes o
jornaleros no podían votar.
Para ser Presidente de la República se requería ser ecuatoriano de nacimiento; esta

exigencia contemplaba excepciones; mayor de 30 años de edad; que tenga una
propiedad raíz con valor de 30 mil pesos; además debía poseer reputación de buena
conducta. El cargo se ejercía por cuatro años sin poder ser reelecto durante dos periodos
consecutivos. El presidente no podía salir del territorio nacional. La constitución del
Ecuador de 1830 era conservadora, contraria a los principios radicales y democráticos;
establecía un poder ejecutivo fuerte, una religión nacional y un sufragio limitado.
Insumos adicionales:
» Haz clic en el siguiente enlace, Constitución del Ecuador de 1830, toma nota en
tu cuaderno de trabajo de los aspectos más importantes:
o http://bit.ly/2JVVhOn
» Ver el siguiente enlace de lectura complementaria:
Ayala Mora: Enrique, RESUMEN DE HISTORIA DEL ECUADOR, Biblioteca General de Cultura,
Corporación Editora Nacional, Quito, 2008.
http://bit.ly/2JZ63TZ
12
3. Bibliografía
» Ayala Mora: Enrique, RESUMEN DE HISTORIA DEL ECUADOR, Biblioteca General

de Cultura, Corporación Editora Nacional, Quito, 2008. Disponible en:
http://bit.ly/2JZ63TZ
» Constitución del ecuador 1830. Disponible en: http://bit.ly/2JVVhOn
» Diccionario de Historia de Venezuela, Fundación Polar, Caracas, Venezuela.

Disponible en: http://bit.ly/2JZ6UEb
» García Calderón Francisco, Las democracias latinas de américa, La creación de un

continente, Biblioteca Ayacucho, número 44, Caracas, 1979.
13
ÍNDICE

3

4
3
2.1 Iusnaturalismo 4
38
2.2 Iusracionalismo
2.3 Contractualismo 9
2.4 El Positivismo 11
3. Bibliografía 16
2
Corrientes Jurídicas y Categorías Analíticas de la Historia del Derecho - Principales Escuelas Jurídicas
Tema de la semana:
» Objetivo:
Describir las principales escuelas jurídicas del pensamiento histórico.
» Tema:
Principales Escuelas Jurídicas
» Subtemas:
1. Iusnaturalismo
2. Iusracionalismo
3. Contractualismo
4. El Positivismo
» Unidad:
Corrientes Jurídicas y Categorías Analíticas de la Historia del Derecho.


7.5 H
3
2.1 El Iusnaturalismo
La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, una reflexión obligada de la
filosofía jurídica. Precisar qué es el derecho y cuáles son los fines que persigue, de dónde
deriva su validez forma parte de una concepción jurídico-filosófica del fenómeno o
universo jurídico. Se trata de un proceso constante y permanente en el cual se medita
sobre la esencia del derecho, no es menester llegar a una definición acabada sino
ahondar en las distintas corrientes del pensamiento. Comenzaremos tratando una de
las corrientes jurídicas de más vieja data.
En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció inicialmente

y que dominó el campo de las doctrinas del derecho fue el iusnaturalismo. Esta corriente
sostiene que el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho está constituido por
suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano.
Significa esto, que el derecho como objeto de estudio se circunscribe al derecho natural
o justo, cuya validez es objetiva o material.
La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es consustancial a la

vida humana, a sus valores éticos. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos
grandes grupos: el teológico y el laico o racional. La primera centra la validez del derecho
natural en hombre como "hijo de Dios", y la segunda, cambia la idea del Creador, por la
racionalidad del ser humano.
1. Iusnaturalismo teológico
En la consolidación de la tradición del derecho en occidente, el derecho -civil- romano y
el derecho canónico convergen, marcados por la influencia de la cultura helénica en
Roma y de la religión cristiana. Ya en el Antiguo Testamento con los diez mandamientos
4
de Moisés vemos al derecho como una emanación divina, en el nuevo testamento se

reafirma esta posición.
Eduardo García Máynez (1960), sostiene que existe un matiz teológico a partir de
Sócrates y Sófocles que impregna al pensamiento iusnaturalista. Es el árbitro divino
quien establece lo justo y natural, esto no tiene fundamento en el poder ni deriva de la
voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie
humana. Las leyes de los dioses existen frente al derecho escrito, creado por los
hombres. Las leyes humanas son perecederas y cambiantes, su validez es relativa;
mientras que las leyes divinas son eternas e inmutables, cuya validez es absoluta.
También, Platón y Aristóteles sostenían que el Derecho se basaba en la idea de justicia
y equidad.
San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, hacen grades las aportaciones al

iusnaturalismo teológico de la doctrina cristiana. Para San Agustín, el derecho es una
manifestación de la ley eterna de la razón divina. La lex aeterna, llamada también, la
razón divina o voluntad de Dios, nos ordena conservar el orden natural y prohíbe
perturbarlo. Aparece así la ley natural, que es la traducción de la ley eterna inscrita en
la conciencia de los hombres. San Agustín nos indica que frente a la lex
naturalis tenemos la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero
para ser incorporada como derecho debe ser justa y recta, es decir, debe emanar de los
principios contemplados por la ley eterna y natural.
Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley proviene del
dictamen de la razón práctica del príncipe como gobernante de la sociedad. Dios creó el
Universo y éste es gobernado por la razón divina, sus concepciones son eternas y,
universales. La ley natural es considerada por Santo Tomás como la participación de la
ley eterna en la criatura racional. Es por ello que, las leyes humanas para poder ser
consideradas como verdaderas leyes nunca pueden estar en contra de la ley de Dios.
5
Los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de San Agustín
y Santo Tomás, pero les impusieron una nueva orientación al sostener que era voluntad
de Dios que el hombre fuera un ser racional, por lo cual las leyes humanas no deberían
contrariar a las leyes divinas, porque se fundaban precisamente en ellas. Así, los padres
Francisco de Vitoria, Gabriel Vázquez de Menchaca, y Francisco Suárez, entre otros, son
considerados por algunos autores como precursores del iusnaturalismo racional o laico.
2. Iusnaturalismo laico o racional

El iusnaturalismo teológico va evolucionando hasta llegar al iusnaturalismo laico o
racional. Hugo Grocio se encargó de separar el derecho y su ciencia, de la religión y la
teología, apoyándose en la escuela de los filósofos escolásticos, quienes abrieron la
puerta de la razón humana como elemento fundamental del derecho. Grocio, en De Iure
Belli ac Pacis, reconoce que el derecho emana del instinto social y racional del hombre,
a diferencia de los escolásticos, que aunque reconocían la cualidad racional del hombre,
lo hacían como consecuencia de la voluntad de Dios. Apoyándose en la filosofía
escolástica, que sostiene que Dios es el autor de la naturaleza; reconoce, entonces, que
por voluntad divina los hombres tuvieron ciertas características: su naturaleza social y
racional; las cuales les permiten crear el derecho.
De esta manera, Grocio afirmó que el derecho deriva del apetito social del hombre; es
decir, el derecho resulta del apetito social que tienen los hombres para vivir en grupos
organizados, bajo el amparo del derecho natural y de la razón. Este derecho natural es
dictado por la recta razón de los hombres, que indica que cualquier acción debe
corresponder a la misma naturaleza racional del hombre, porque el derecho se reduce

a su contenido intrínsecamente justo o natural.
Grocio no logró separar el derecho de la religión, pero sí le imprimió mayor importancia

al carácter racional del ser humano en la creación del derecho y no como simple
manifestación de la voluntad de Dios. La separación del derecho natural de la religión se
logra unos siglos después (XVII y XVIII) con los movimientos de la ilustración y la
enciclopedia.
6
Dentro de los principales exponentes de la corriente del Derecho Natural encontramos

a autores muy diversos como: Thomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza, Samuel
Pufendorf, Christian Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques
Rousseau, e Immanuel Kant, entre otros. Aunque entre ellos existen diferencias en
algunos aspectos, existe una gran simetría sustancial, porque se basan en un sistema
conceptual semejante para explicar qué es el derecho.
Estos filósofos se identifican con el pensamiento genérico del contrato o pacto social
(apetito social del hombre) que recogen en diversos sentidos y explican la naturaleza y
el fundamento del derecho. Para ellos, el derecho es producto de la naturaleza de las
cosas y deriva de la voluntad del ser humano; de su carácter racional y social
incorporando, otras de sus características como la libertad, la vida, la seguridad, la
propiedad, por lo que se hace necesario la creación de un órgano artificial que proteja
sus intereses, de conformidad a la naturaleza misma del ser humano, pasando de un
estado o sociedad natural a un estado o sociedad civil.
Iusnaturalismo laico o racional
Deriva de la naturaleza humana por su calidad racional y social. El derecho debe estar
apegado a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los iusnaturalistas ,
entienden al derecho como un valor.
7
2.2 El Iusracionalismo
Para entender a qué se refiere la Escuela del Derecho Racional, también conocida como
Escuela Formal del Derecho, debemos definir “Racionalismo”, como una corriente
filosófica que versa sobre un nuevo método de razonamiento y de reflexión, extraído de
las matemáticas y de las ciencias empíricas, aplicado a todo proceso de pensamiento
cultural, incluida la filosofía en general; así como la filosofía jurídica y política.
El Iusracionalismo surge de la evolución del iusnaturalismo laico, para esta escuela el

Derecho es creado por el hombre, concebido por su razón, y no es impuesto al hombre
ni descubierto por la razón. Encontramos entre sus principales exponentes a Kant,
Fichte, Wolf y Leibinz. Para ellos, el derecho natural es puramente racional, el derecho
es dictado por la razón, lo que le imprime un sentido formalista; siendo así, la moral y la
ética quedan reducidas a un concepto puramente formal. Kant, por su lado, convierte a
la razón en la fuente de toda norma moral y jurídica. El hombre es libre, de allí, que
debamos respetar esa libertad.
Estos autores consideran al derecho dentro de la ecuación: libertad= objeto del derecho
+ la razón= creadora del derecho. Para Kant, el Derecho es el conjunto de principios
universales, absolutos, perfectos e inmutables, derivados de la razón humana que rigen
la conducta del hombre. Para este autor, el principio de todas las leyes morales radica
en la autonomía, la legalidad autónoma de la voluntad.
8
2.3 El Contractualismo
Esta escuela presenta su tesis sobre el origen del derecho fundamentado en un contrato
que concretaron voluntariamente los hombres para pasar del “estado naturaleza” al
“estado sociedad. Ya, el propio Rousseau en su Contrato Social, nos señalaba la
necesidad de que el Estado se organizase como si su origen deviniera de un contrato.
Esta corriente propone un contrato original, mediante el cual los seres humanos aceptan
limitar ciertas libertades a cambio de leyes que garanticen la supervivencia y el bien
común del colectivo.
El movimiento racionalista, heredero de los ideales de la ilustración propone el

surgimiento de nuevos valores de emancipación y autonomía personal. El nacimiento
de la Ciencia Moderna y en general las transformaciones ideológicas que tuvieron lugar
durante el siglo XVIII propiciaron la crisis política de las monarquías europeas, en
especial de la francesa. Estos hechos, junto con otros factores, tuvo como consecuencia
una crisis política profunda. Para finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX el cambio
político, en prácticamente todos los territorios europeos y americanos, induce el
surgimiento del contractualismo como corriente o escuela que busca explicar al
derecho.
Hobbes, Locke y Rousseau ven al pacto de distinta manera y lo fundamenta en la

naturaleza humana. Para Hobbes, los seres humanos por naturaleza malévolos e
inteligentes, en un determinado momento deciden acogerse a un pacto entre todos,
justificando la creación de un Estado Absoluto, como resultado de ese contrato, donde

el ejercicio de la violencia, por parte del gobernante se justificaría para contener la
naturaleza del hombre. Por su parte Locke, mantiene la estructura del pensamiento de
Hobbes, pero sin juzgar en la naturaleza mala o buena del hombre; cree así que es
necesario un pacto para garantizar una vida digna y pacífica, esto se alcanza mediante
la cesión de derechos a un soberano, pero dicha cesión no es irrevocable, aspecto que
en Hobbes si lo era. Finalmente, Rousseau, cree en la necesidad del pacto social, donde
9
los individuos ceden sus egoísmos a favor de una voluntad general y asamblearia, muy
propia para pequeñas comunidades y no para millones de personas, inspirado en la
democracia directa.
El contractualismo histórico fue evolucionando y ya no se centra en el origen del

contrato, sino en la forma como el mismo se elabora. Para los pensadores
contemporáneos lo más importante es el proceso de toma de decisiones y la resolución
de conflictos. En tal sentido, Rawls, nos indica que los contratantes no conocen el lugar
que van a ocupar en el futuro, por tanto, intentan soluciones justas. Por su parte,
Habermas, inmerso en la Teoría de la Comunicación, nos habla de las “condiciones
ideales” para el diálogo, por ejemplo: la no violencia, la igualdad y la seriedad.
El contractualismo o la teoría del contrato social
Es un concepto utilizado para designar un acuerdo implícito dentro de un reparto relativo

de derechos y responsabilidades del Estado y de sus ciudadanos, se trata así, de un acuerdo
entre un grupo y sus miembros; suponiendo que todos los miembros de una sociedad
aceptan los términos del contrato por su elección de formar parte de la sociedad, sin violar
los términos del mismo, lo que supondría una vuelta al estado de naturaleza.
10
2.4 El Positivismo
Hacer un recorrido por la Escuela Positivista, desde el punto de vista filosófico nos
llevaría a escribir un texto; sin embargo, acá expondremos las ideas más relevantes. Es
importante para este tema trascendental en el estudio del Derecho profundizar
mediante la lectura y la revisión filosófica de los postulados que la sostienen.
En primer lugar, debemos indicar que no hay una sola postura en cuanto al positivismo,
encontramos varias corrientes del pensamiento que se identifican con la Escuela
Positiva del Derecho; a los efectos, escogeremos algunos rasgos comunes o
generalidades que nos permiten hablar de positivismo. Existe un rechazo a las teoría
metafísicas dentro del discurso científico del derecho, el derecho válido no está
necesariamente relacionado con el derecho justo, hay un énfasis en considerar al Estado
(legislador) como única o principal fuente del derecho válido, la aceptación del monismo
(un solo derecho válido) en vez del dualismo (derecho positivo y derecho natural, ambos
válidos) y la reinvindicación de la palabra escrita como forma propia del derecho. Estas
características forman parte de lo que en la doctrina denominamos iuspositivismo.
Ahora bien, existen dos grandes grupos de escuelas iuspositivistas: las funcionalistas
(realistas) y las estructuralistas (normativistas). Algunos, no consideran a los
funcionalistas como positivistas; sin embargo, los funcionalistas se oponen también al
derecho natural. Podemos decir que el funcionalismo se centra más en el derecho eficaz
y el estructuralismo en la validez de la norma.
Otro punto importante o generalidad es la propuesta que hace Bobbio sobre el

positivismo, el autor italiano consideraba que habían tres clases de positivismo: el

ideológico, el teórico y el metodológico. Véamelos en forma resumida.
a. El Positivismo Ideológico: considera como válido al derecho que emana de un

órgano representativo democrático, por lo cual es justo y sabio.
b. El Positivismo Teórico: considera como derecho válido aquel que obliga y es
coercible, por lo tanto fruto del Estado.
11
c. El Positivismo Metodológico: se refiere a la forma como nos acercamos al

derecho, como determinamos el objeto de estudio.
Desde la perspectiva liberal, el positivismo fue fruto de una apuesta por un modelo
democrático, como forma de articular la voluntad y la razón. Sin embargo, el
positivismo, también puede ser vinculado a proyectos totalitarios basados en
populismos perversos y depravación moral.
Escuelas Históricas del Positivismo
1. La Escuela de Jurisprudencia Alemana y la relación antiformalista Francesa
En el siglo XIX en Alemania surge la necesidad de una universidad científica, los

profesores estaban encaminados en la construcción de un código civil más que en el
estudio del derecho como norma positiva. Alemania consideraba que los códigos eran
posteriores al discurso académico, mientras en Francia, primero los códigos, la ley y
luego el discurso. El discurso académico alemán giraba en torno a la construcción
nacionalista germana. La universidad alemana incentivaba al estudio del derecho como
ciencia buscando reinterpretar al derecho romano. Kelsen no la consideró como escuela
positvista pura, por su marcado nacionalismo; sin embargo, desde el punto de vista
metodológico representaron un avance.
Estas escuelas se pueden resumir de la siguiente manera:
a. Escuela Histórica: movimiento romántico, antiliberal y positivista científico, cuyo

máximo exponente fue Savigny, uno de los precursores del mos germanicus,
quien consideraba que el derecho de cada Estado-Nación debería responder a
su propio espíritu, razón por la cual el Código Napoleónico no podía ser recibido
en Alemania, pues no respondía al espíritu del pueblo alemán.
b. La Escuela de la Jurisprudencia de conceptos o Dogmática: el término
“jurisprudencia” es polivalente; en la antigüedad (prudentia juris) se refería a la
interpretación casi mítica del ius respondendi del que gozaban los jurisconsultos
12
romanos; pero en el siglo XIX se entendió por jurisprudencia a una disciplina

científico-jurídica autónoma naciente del discurso universitario jurídico del
derecho. Esta escuela consideraba que la principal labor del académico era la
formulación de los conceptos, de los dogmas básicos sobre los que se
fundamentaría el derecho alemán. Aplicaba el método lógico deductivo
combinado con la hermenéutica. El derecho era considerado como una unidad
lógico formal y plena que va de lo general a lo particular, de tal forma que los
conceptos abstractos y generales permiten resolver los casos concretos. Entre
sus mayores representantes encontramos a: Puchta, Windscheid y Ihering.
c. Escuela de la Jurisprudencia de los intereses: reacciona contra el formalismo
academicista y rechaza la falta de practicidad de la jurisprudencia de los
conceptos. Propone una reconceptualización de lo que debe ser la dogmática.
Plantea que el discurso científico del derecho, ya no debe estar cimentado en la
lógica deductiva, sino en la identificación actual e histórica de las necesidades
(intereses) sociales y particularmente económicas para proteger así las
aspiraciones y valores sociales con la que el jurista se ayuda para interpretar el
derecho. Por ello, consideraban que la actividad interpretativa era
eminentemente creativa. Esta escuela tiene una gran repercusión en la
formación del derecho social y del derecho laboral. Entre sus más destacados
seguidores tenemos: Phillip Heck y Max Von Rumelin.
d. La Escuela de la Jurisprudencia del Derecho Libre: liderada por Bülow, Ehrlich y
Kantorowicz. Esta escuela hace una síntesis y plantea un profundo desencanto
contra el formalismo. Plantea de esta manera que el derecho positivo debe
acercarse a la realidad, a través de jueces más libres en la aplicación del derecho
y de académicos pendientes de las expectativas sociales.
13
2. El Positivismo Inglés
El positivismo también tiene influencia anglosajona. Antes de adentrarnos en el tema

debemos recordar que William Blackstone (1723-1780) concibió el Common Law como
un producto espontáneo del derecho natural (proveniente de la divinidad, expresado en
valores morales y de carácter universal) que se manifiesta en la historia y que los jueces
tienen el rol de aplicarlo en sus sentencias. El Derecho se manifiesta a través del carácter
vinculante de la costumbre judicial o sistema de precedentes, que existe con
anterioridad a los jueces. Su validez no depende de las circunstancias presentes, sino de
los valores que inspiran al derecho.
Existe una gran diferencia entre la concepción del derecho positivo continental
(romano-germánico) y la del Common Law; para el sistema romano-germánico la norma
es una pauta de acción para el comportamiento futuro por lo que sus destinatarios son
los ciudadanos que requieren pautas que determinen su conducta a priori, basada en
juicios. Para el Common Law la norma es establecida por y para el juez, de forma tal que
pueda así juzgar una conducta ya acaecida a posteriori, siendo el juez su principal
destinatario; con lo cual el ciudadano, si quiere conocer su comportamiento a futuro
con base en la norma, debe hacer una predicción de lo que hará el juez.
Más adelante Bentham consideraba que el mayor problema del Common Law era que
se presentaba como una doctrina iusnaturalista-consuetudinaria, cuando en verdad
consistía en el arbitrio y no en la supuesta razón natural expresada en el tiempo. Por tal
razón, consideró necesario reconceptualizar a la norma como un conjunto de signos
declarativos emitidos por la voluntad soberana estatal para que dicha conducta sea
observada por los ciudadanos. Posteriormente Austin conociendo los cambios que se
gestaban en Alemania planteó tres aspectos que dieron lugar al positivismo inglés:
14
a. El derecho como sistema positivo puede ser explicado como un diálogo de

voluntades y no como un fruto histórico, a la usanza de Savigny.
b. Concibe al derecho a partir de la suprema autoridad, por tanto, el derecho es
válido mientras emane del soberano. Obedecer se convierte en una forma de
manifestación de la voluntad para evitar males mayores.
c. La ciencia del derecho se ocupa de la voluntad racional. Se distingue el ser del
deber ser, la norma debe estar aparejada a una amenaza para que sea jurídica.
3. La Teoría Pura del Derecho
Kelsen es fruto del modelo cientificista universitario que fue desarrollado a lo largo del
siglo XIX. Su obra Teoría Pura del Derecho, cuenta con dos ediciones, la de 1934 y la de
1962, traducidas a más de 20 idiomas y con múltiples reimpresiones, impactó, sin duda
alguna al mundo de derecho.
Sobre el positivismo metodológico, Kelsen planteó, que el discurso científico del

derecho debía ser puro y por ende rechazar cualquier ideología, cualquier elemento
extrajurídico, el jurista debe aspirar a la objetividad de sus descubrimientos y a la
neutralidad en su acción.
En lo que respecta al positivismo teórico, en el derecho positivo la norma adquiere su

validez en virtud del ordenamiento mismo; y el ordenamiento que valida a la norma es
un entramado jerárquico, que funciona en torno a las relaciones de imputación y no de
causalidad, estas imputaciones son efectuadas por el agente aplicador del derecho,
fruto de su interpretación, tanto de la norma como del ordenamiento jurídico, y de los

hechos probados, considerados como tales por la norma jurídica. Finalmente, podemos
decir, que Kelsen hace un rechazo al positivismo ideológico.
15
3. Bibliografía
» Botero-Bernal, Andrés (2014) El Positivismo Jurídico en la Historia. Cap. 3. Sello
Editorial Universidad de Medellín. Disponible en: http://bit.ly/31o4WmA
» Fernández Díaz, Andrés (2003) John Rawls y el Contractualismo. Revista
Española de Control Externo. Vol 5, Nro 13. Disponible en:
http://bit.ly/2YOtROr
» Finnis John (2017) .Teoría del Derecho Natural. Saldaña Serrano, Javier y Massini
Correas, Carlos I (editores) Universidad Autónoma de México. Disponible en:
http://bit.ly/2MMrY2f
» García Máynez, Eduardo (1960) La definición del derecho. Ensayo de
perspectivismo jurídico, Xalapa, Universidad Veracruzana.
16
ÍNDICE

3

4
3
2.1 La Legislación como conjunto de leyes que rigen un Estado 4
3
2.2 La Legislación como Ciencia y actividad productora de normas 7
2.3 El Proceso de Formación de Norma Jurídica 13
3. Bibliografía
15
2
Corrientes Jurídicas y Categorías Analíticas de la Historia del Derecho - La Legislación
Tema de la semana:
» Objetivo:
Caracterizar al proceso legislativo como fuente del Derecho Positivo parte de la

Teoría de la Legislación
» Tema:
La Legislación
» Subtemas:
1. La Legislación como conjunto de leyes que rigen un Estado

2. La Legislación como Ciencia y actividad productora de normas
3. El Proceso de Formación de Norma Jurídica
» Unidad:

7.5 H
3
2.1 La Legislación como conjunto de leyes que rigen un

Estado.
El interés por las funciones del legislador y la formación de las leyes en occidente se
concibe en las obras: Las leyes (Diálogo) de Platón y en Política y Retórica de Aristóteles.
Los intentos por mejorar las técnicas surgen en la última etapa de los Estados Absolutos,
los juristas pretendieron crear un nuevo saber que busca ordenar la legislación
monárquica, limitando las interpretaciones personales y acomodaticias. Para el año de
1702, en la Universidad de Halle en Alemania el jurista Christian Thomasius, autor del
libro: Lectiones de Prudencia Legislativa dicta el primer curso de legislación. En aquella
época las leyes eran despreciadas, se dictaban, pero no se ejecutaban. Este hecho
también fue común en el nuevo mundo español, cuando el conquistador con el texto de
la ley sobre su cabeza expresaba: se acata, pero no se cumple.
La publicación de la obra de Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de

Montesquieu, El espíritu de las leyes (1748) adquiere mayor importancia, no solo en lo
que a la creación y aplicación de la ley se refiere, sino en su tarea de orientar al
legislador. Al respecto escribió: “Si pudiera hacer que quienes gobiernan, aumentasen
sus conocimientos sobre lo que se debe prescribir y que quienes obedecen hallaran un
placer nuevo en obedecer, me sentiría el hombre más feliz entre los mortales”. La idea
de Montesquieu va más allá de enseñar a hacer leyes técnicas y formalmente perfectas,
sino buenas leyes. Su obra marcó la pauta sobre legislación en el siglo de las luces,
influyendo en personajes como: el emperador Federico II de Prusia, el penalista italiano
Cesar Beccaría escritor de la obra: De los delitos y las Penas, así como los enciclopedistas
de Francia. El canon de legislar fue mejorando con los aportes de Condorcet y Rousseau,
así como, la tendencia codificadora.
4
Montesquieu, era católico por lo que su espíritu crítico se tornaba tolerante por medio
de la religión; su aporte es la separación de los poderes: en cada Estado existen tres
clases de poderes: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que proceden
del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de aquellas que dependen del derecho civil.
Cada potestad tiene sus funciones propias e independientes, no hay libertad cuando las
potestades están juntas en la misma persona y el mismo cuerpo de magistrados.
Ahora bien, al hablar de legislación se parte de lo expuesto en el Diccionario de Ciencias

Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio: Conjunto o cuerpo de leyes (v. LEY.) por
las cuales se gobierna un Estado o se regula una materia determinada. | También, la
ciencia de las leyes.
Entendemos por legislación al cuerpo de leyes que regulan a una determinada materia.
El mito de Robinson Crusoe, el hombre que vive solo, no es viable. Las relaciones
humanas se presentan mediante la interacción con otras personas o cosas. En un sentido
estricto, es necesaria para la convivencia humana, no se concibe la subsistencia de una
comunidad organizada carente de norma jurídicas.
La legislación ordena la convivencia de los sujetos en sociedad, el desarrollo de un país

y las mayores o menores condiciones de libertad, justicia y seguridad que gozan los
individuos que habitan en un Estado. El ordenamiento jurídico por su parte establece las
diferentes conductas y acciones aceptadas o rechazadas por el hombre, el recorrido
diario por la vida de un sujeto, su trabajo, una institución, la empresa, el medio
ambiente, la industria, entre otros.
El profesor neozelandés Jeremy Waldron ha expresado: “Somos una multitud, y tenemos

desacuerdos sobre la justicia…Tenemos desacuerdo sobre lo que nos debemos los unos
a los otros en términos de tolerancia, indulgencia, respecto, cooperación y ayuda
mutua”; en esta frase se engloba la teoría del conflicto social, que tantas penas y
muertes han producido durante el transcurso de la historia. La civilidad apuesta por
alcanzar una convivencia pacífica, justa e inclusiva, donde la mejor decisión es: contar
5
cabezas y no cortalas, durante el proceso de acoger una decisión que involucre a todos
como colectividad.
El Estado Democrático de Derecho es el resultado del proceso arriba descrito, en él se
consagra la normativa y las instituciones de derechos y garantías que limitan el ejercicio
del poder político, regula las elecciones democráticas de las autoridades gubernativas y
legislativas, estableciendo sus responsabilidades y los mecanismos para hacerlas
efectivas.
La legislación en un estado democrático esta sostenida por la constitución nacional que

actúa como columna vertebral, es la norma madre, suprema y fundamental. En ella se
establecen la forma de creación de las normas por parte de la autoridad legislativa. De
manera que la ley está dictada por el poder legislativo y afecta a todas las personas, en
la búsqueda de un bien común a la sociedad.
Sin embargo, no pueden ser considerada leyes ni parte de la legislación; aquellas

normas, que ostenten dicha denominación, si en su origen, sanción o promulgación
existen vicios como cuando las mismas emanan de un gobierno de facto; no electo
democráticamente, porque suplanta las atribuciones del congreso y se imponen por la
fuerza y en contra de quienes la padecen. De igual manera, las leyes emanadas del
ejecutivo que establezcan sanciones penales, por la invasión de la función tampoco
podrían ser consideradas válidas.
6
2.2 La Legislación como ciencia y actividad productora

de normas
El derecho es un fenómeno complejo y multidimensional. Una de la clasificación que nos

permite comprender y agrupar de acuerdo a las semejanzas y diferencias alude a la
fuente de donde emana el derecho. En este sentido se divide en derecho legislativo o
positivo y en derecho consuetudinario o de la costumbre de acuerdo con la fuente
jurídica.
El concepto de fuente jurídica tiene tres acepciones:
1. Las Fuentes Formales: entendemos por estas los procedimientos de

creación de la norma jurídica; estos son legislación, costumbre y
jurisprudencia.
2. Las Fuentes Reales: factores y elementos que determinan el contenido
de tales normas.
3. Las fuentes históricas: se aplica a las placas conmemorativas,
inscripciones, papiros, libros, etc, que reproduce o enmarca el texto de
una ley o conjunto de leyes, como por ejemplo en el derecho romano las
instituciones, el digesto, código y novelas.
Los países que adoptaron el sistema legislativo, la fuente de derecho es escritas o

positiva; la legislación es su fuente formal más importante. Solo Inglaterra y los países
anglosajones como los Estados Unidos predomina la costumbre. El derecho
consuetudinario es espontaneo, pero de ritmo lento, carece de una formulación precisa
lo que hace difícil su aplicación y estudio. El derecho consuetudinario es a fortiori
positivo, sin embargo, no es correcto llamarlo derecho escrito. En contraposición el
legislador es preciso y sistemático, su modificación es más expedita y se adapta a los
cambios y necesidades de los tiempos. Es necesario aclarar que la ley no es fuente de
7
derecho, es el producto de la legislación. La ley no representa el origen sino el resultado

de la actividad legislativa.
En este orden de ideas, el académico, jurista y filósofo mexicano Eduardo García Máynez
(1908-1993) define Legislación de la siguiente manera: “el proceso por el cual uno o
varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de
observancia general a las que se le da el nombre especifico de leyes”.
En este sentido, el Estado reconoce exclusivamente como derecho los preceptos

elaborados de acuerdo con los requisitos del proceso legislativo: las normas de la
jurisprudencia obligatoria, la costumbre expresa o tácitamente admitida por los órganos
encargados de la formulación o aplicación de la ley, los tratados internacionales en vigor
y en general los preceptos legales solo pueden ser abrogados o derogados por otros
posterior que así lo indique o contenga discrepancias total o aparentemente
incompatible con los primeros. Históricamente la costumbre es anterior a la producción
legislativa, en la larga marcha de la historia se evidencia un impulso constante hacia el
derecho escrito que tiende a la codificación.
8
1. Evolución de la Teoría de la Legislación
Montesquieu
Condorcet y Rousseau Bélgica 1982
La Ley: instrumento España 1984
para garantizar la Francia 1993
libertad
Las leyes y las

funciones del
legislador Mediados
del siglo XX
Principios del
siglo XX Años 60 al
80
Siglo XVIII
Años 30 al 50
Renacer de
Christian Desprecio de la Técnica
Thomasius la Técnica Legislativa
Legislativa
Lecciones de Primeros
Antigüedad Prudencia Dictaduras Manuales de
Aristóteles Legislatoria Facistas Técnica
Platón Legislativa
2. El proceso legislativo
El proceso legislativo de cada Estado está contenido en la Constitución. Y mediante las
normas que rigen el proceso y la aplicación de la Técnica Legislativa completamos el
ciclo de producción de normas jurídicas. Los retos actuales del inter legislativo (camino
legislativo) se presenta por dos tareas distintas y muy diferenciadas: la técnica y la
política; por lo que la transformación cualitativa de la legislación es una exigencia que

demanda la sociedad actual, dada la tendencia que tiene como objetivo desacreditar,
desvirtuarla legislación desde sentencia judiciales emanadas del máximo tribunal de la
nación.
9
La Legislación en su triple acepción.
La legislación es una fuente formal del derecho. El Diccionario de la Real Academia

Española la define de la siguiente manera: Del latín legislatio,-onis. 1.f. Conjuntos o
cuerpo de leyes por las cuales se gobierna un Estado, o una materia determinada. 2.f.
Ciencia de las leyes.
Con la voz legislación investimos: la actividad destinada a la producción de normas

jurídicas; al cuerpo o conjunto de leyes con la cual se gobierna un Estado o una materia
determinada y como la ciencia de las leyes. Están son las tres acepciones que se le dan
a la voz legislación. Cada uno de estos significados se han incorporado a la luz del
lenguaje técnico jurídico durante el desarrollo de la función legislativa la cual es reciente
en cuanto a tiempo histórico, como recordaremos, surgen en la última etapa de los
gobiernos absolutos monárquicos.
Tomando en cuenta lo ante expresado en virtud de las acepciones de la legislación

tenemos:
Al referirnos a la producción de normas jurídicas entendemos:
1. Es un juicio lógico valorativo de carácter general y coercible, a razón que para la

creación o nacimiento de la norma jurídica previamente se efectúa un análisis,
una valoración de la conducta social humana, y la conveniente justa y necesaria
se ha establecido como precepto obligatorio a fin de preservar el orden en la
convivencia, y por tender al bien común, esto es, al bienestar colectivo donde esa
norma va a regir.
2. Establece una regla de conducta, o un deber ser; como preceptos obligatorios,

así como, las conductas que deben ser obedecidas y cumplidas por todos los
sujetos vinculados por ese ordenamiento jurídico.
3. Se agrega una sanción por su inobservancia, estas reglas de conducta, a esos
preceptos, no se les refuerza con una sanción por inobservancia, por su
desobediencia o desacato, entonces: ¿Cuántos cumplirían con ella?
4. Implica la posibilidad de la coacción para garantizar su incumplimiento; es decir,
la aplicación forzosa de las sanciones, esto es, sí es infringida una norma jurídica
10
y el infractor se hace acreedor a la sanción de la norma prevista, si se negase a

ello la fuerza del estado le coaccionará a su cumplimiento efectivo.
Por otra parte, cuando la legislación se encuadra al cuerpo conjunto de leyes mediante
la cual se gobierna un Estado, partimos de que la ley es la principal y fundamental fuente
del derecho, se trata de una declaración fundada en un acuerdo. En el derecho romano
la ley consta de tres partes:
1. La praecriptio: nombre del magistrado proponente, denominación de la
ley, fecha etc.
2. La rogatio: lo que la ley ordenaba cumplir.
3. La sanctio: sanción a imponer por su incumplimiento.
En este mismo orden de ideas, encontramos que las leyes se reúnen sistemáticamente
en sentido formal y en sentido material, entonces entendemos:
1. Ley en sentido formal: es la elaborada por el órgano legislativo que es el llamado
constitucionalmente a elaborar leyes. Dichas leyes cumplen por todos los
requisitos formales en su proceso de elaboración, es decir, poseen tanto los
requisitos intrínsecos propios de toda ley: Racionalidad, Imperatividad y
Generalidad; así como también los extrínsecos: Iniciativa, Discusión, Sanción o
Aprobación, Promulgación y Publicación
Ejemplos de leyes formales: Código Civil, Código penal, Código de Comercio.
En orden jerárquico existe cuatro clases de leyes formales:
a) Constitución Nacional
b) Leyes Orgánicas
c) Leyes Especiales
d) Leyes Generales u ordinarias.

2. Ley en sentido material: no son elaboradas por el órgano legislativo o poder
legislativo, por ende, carece de los requisitos formales o extrínsecos establecidos
por la constitución para le ley formal. Sin embargo, posee desde luego los
requisitos intrínsecos propios de toda ley.
Son ejemplos de leyes materiales: Los reglamentos, los decretos-leyes, las
ordenanzas municipales.
Dentro del orden jerárquico encontramos:
11
a) Decretos leyes.
b) Reglamentos.
c) Ordenanzas municipales.
Desde el punto de vista Teórico es muy importante el estudio de dos ramas del derecho:
la Teoría de la Legislación y el Derecho Parlamentario. Disciplinas, estas con un
desarrollo avanzado en Europa, pero con pocos aportes en América Latina. El Derecho
Parlamentario no puede darse más que dentro de un sistema constitucional, entendido
este último en su sentido ideológico y material, esto es, como régimen político basado
en las ideas de Estado de Derecho, en la garantía efectiva de las libertades públicas —
individuales y sociales—, y en el reconocimiento del sufragio universal y de la libre y
plural concurrencia. Algunos autores definen al Derecho Parlamentario como el
conjunto de normas y relaciones que regulan la organización y funcionamiento del
Parlamento, Congreso o Asamblea. En cuanto a la Teoría de la Legislación podemos
indicar que la misma opera en los ámbitos: Comunicativo o lingüístico, Jurídico-formal
(aspectos de Técnica Legislativa), Pragmático, Teleológico y Ético.
La Teoría de la Legislación abarca el estudio de temas:
» Promoción de una buena legislación (función social, fines concretos de cada una
de las leyes y evaluación de su cumplimiento)
» Problemas del proceso legislativo (legitimación del legislador, impulso legislativo

y procesos sociopolíticos)
» Problemas de Técnica Legislativa (formulación de las normas, lenguaje,

expresión de enunciados generales y abstractos y consistencia con el sistema

jurídico)
12
2.3 El Proceso de Formación de Normas Jurídicas

El proceso de producción legislativa debe convertirse en un puente para articular
distintas disciplinas sociales; para generar un diálogo, dentro de un contexto de
formación normativa, a partir de diferentes enfoques que orienten y expliquen
conductas sociales, más allá del aspecto positivo del derecho. De acuerdo a la Técnica
Legislativa moderna existen tres etapas para la formación o creación de normas
jurídicas, estas son:
Prelegislativa
» Es el momento analítico valorativo.
» Se identifica la demanda social
» Valoración del contexto sociopolítico
» Se expone la problemática
» Revisión del sistema jurídico
» Se ponen de relieve las aspiraciones
Legislativa
» Es el momento de la formalización del Proyecto de Ley
» Iniciativa Legislativa
» Calificación de los Proyectos de Ley (CAL)
» Tratamiento en las comisiones especializadas
» Debate en el Pleno y aprobación
» Remisión al Ejecutivo
» Sanción u Objeción
13
Postlegislativa
» Evaluación, seguimiento y control de la aplicación de la ley
1. Proceso de Formación de Leyes en el Ecuador
El proceso legislativo en el Ecuador se rige en lo fundamental por lo dispuesto en la

Constitución, en la Sección Tercera, Capítulo Segundo del Título IV (Arts. 132-140) y
en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, lo que corresponde a la tramitación de
aprobación de leyes ordinarias y de urgencia económica (Arts. 52-66).
2. Fases del Proceso legislativo en Ecuador
» Iniciativa Legislativa
» Calificación de los Proyectos de Ley (CAL)
» Tratamiento en las comisiones especializadas
» Debate en el Pleno y aprobación
» Remisión al Ejecutivo
» Sanción u Objeción
14
3. Bibliografía
Agüero Alejandro (2007) Historia del Derecho y Categorías Jurídicas. Un ejercicio de critica
conceptual. Disponible en: http://bit.ly/31KkxNw
Benshimol Levy. (1999) Didáctica de la Introducción al Derecho, Editorial Buchivacoa, Caracas.
Constitución del Ecuador de 2008. Disponible en: http://bit.ly/2Z46TmA
García Máynez, Eduardo (2002.) Introducción al Estudio del Derecho, México
Manual de Técnica Legislativa. Asamblea Nacional de Ecuador. Disponible en:

http://bit.ly/2Mkl9pb
Montequieu. El Espíritu de las Leyes (traducción de Nacho Buenaventura Selva), Disponible en:
http://bit.ly/2YUbnkv
Osorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales 1ª Edición Electrónica.

Disponible en: http://bit.ly/2Z37jJX
Pineda Garfias Rodrigo (2009) Teoría de la Legislación: algunos planteamientos generales,

disponible: en http://bit.ly/2ZaXspe
15
ÍNDICE

3
2.1 Código y Codificación 5

3
2.2 Constitución y Constitucionalismo 8
2.3 Evolución Constitucional en Europa y América Latina 11

3
2.4 La Escuela Histórica del Derecho 17
3. Bibliografía 19
2
Corrientes Jurídicas y Categorías Analíticas de la Historia del Derecho - El Derecho en la Modernidad
Tema de la semana:
» Objetivo:
Establecer la importancia del Derecho en la modernidad
» Tema:
El Derecho en la Modernidad
» Subtemas:
1. Código y Codificación
2. Constitución y Constitucionalismo
3. Evolución Constitucional en Europa y América Latina
4. La Escuela Histórica del Derecho

» Unidad:

7.5 H
3
El Derecho en la Modernidad
Hemos venido explicando el carácter polisémico de algunos términos. La Modernidad,

es uno de ellos. Este término con frecuencia no se usa en el contexto ni con el significado
que realmente tiene. En su acepción más general podemos coincidir con Habermas,
quien sostiene que la modernidad “es la conciencia de una época que se relaciona con
su pasado … para verse como el resultado de una transición de lo viejo a lo nuevo”
(Habermas, citado por López Ayllon Sergio:1997). Sin embargo, de forma más específica,
podemos decir que la modernidad alude a los modos de vida u organización social que
surgieron en Europa alrededor del siglo XV, cuyo detonante fue el descubrimiento de
América. Otros autores, lo extienden un poco más, al siglo XVII, cuyo rasgo esencial es
el advenimiento de la racionalidad. Esta racionalidad vista como resultado de la
especialización científica y la diferenciación técnica propia de la civilización occidental.
La racionalización y la secularización, permitieron el surgimiento del individuo como

sujeto. Apareciendo así conceptos que incidirán en el campo del derecho como
“dignidad del hombre” (derechos del hombre), la autonomía de la voluntad, la libertad
y la responsabilidad, la propiedad privada, fundamentos del pensamiento moderno.
Surgen también agrupamientos organizativos como el Estado-Nación, el Capitalismo y
la industrialización. Todos estos elementos convergen y delinean la modernidad. A
mediados del siglo XX se hacen presentes algunas disconformidades de la modernidad,
el exceso de individualismo, la globalización, la falta de certeza y la velocidad de los
cambios han hecho pensar a algunos que estamos frente a la postmodernidad.
4
2.1 Código y Codificación
Existen vestigios del pensamiento racionalista tanto en el derecho romano como en el

derecho canónico, ambos considerados la semilla del derecho de occidente. Sin
embargo, la racionalidad emergió con la modernidad y con ella se funda el Estado de
Derecho, acelerando de una u otra manera el proceso codificador y constitucional en la
Europa del siglo XVIII.
La palabra Código deriva del latín codicus que deriva a su vez de codex-icis, se remonta
a la edad antigua en la que se hizo necesario sistematizar, a través de la recopilación de
determinados ordenamientos jurídicos. Como por ejemplo: la Ley de las XII Tablas en la
edad antigua de Roma, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano en el siglo V, las Siete Partidas
en el siglo XIII, La Nueva Recopilación de Leyes de España de 1567.
El derecho de la razón medieval, extraído de los principios y postulados del Ius

commune, consistió en una abstracción que los juristas hicieron posible, quedando
vertidos en libros que titulaban, tratados de derecho natural y de gentes; siendo estos
muy complejos, pues explicaban desde el origen de la sociedad hasta el último tema de
derecho de obligaciones. En atención a la obra codificada en el derecho penal, la corta
obra del italiano César Bonesana, Marqués de Becarria (1738-1794) De los delitos y las
penas (1764) dieron un vuelco a la tradición de tortura renovando el derecho penal y
penitenciario, en más humano y proteccionista.
Los tratados fueron reemplazados por libros, que en su concepción seguían las reglas
establecidas por el Jurista Pierre Ettienne Louis Dumont, (1759-1829) en su libro De
l’organisation judiciaire et de la codification (1828). Estas reglas podían resumirse en: 1)
presentar definiciones breves de las instituciones y su funcionamiento. 2) abarcar la
totalidad del derecho en la rama dedicada al código; 3) suprimir excepciones de carácter
regional. 4) limitar la discrecionalidad del juez al aplicar el código; 5) los principios
5
generales del derecho se invocaban para resolver las lagunas o dudas; 6) ser racional en
la interpretación, eliminando el derecho histórico.
En el siglo XIX, Napoleón nos lega su el Code Civil en 1804 que sirve de inspiración a
occidente heredera del derecho romano. Este tenía como ideas fundamentales el
individualismo, el principio de igualdad y el laicismo, la libertad contractual, el derecho
de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa. También, regulaba el registro
de estado civil el cual se encontraba en manos de la iglesia. Esta idea de codificación es
fruto de la ilustración y del racionalismo.
Dentro del modelo francés napoleónico se propusieron, además del civil, una variedad
de códigos que buscaban fortalecer al ordenamiento jurídico, conocidos como los cinco
códigos de Napoleón; el Código de Procedimiento Civil (1806); el Código de Comercio
(1807); el Código de Instrucción Criminal (1808); Código Penal (1810). Esta tendencia
codificadora varía según las áreas de estudio del derecho. En tal sentido, podemos decir
por ejemplo, que el derecho civil y penal son idóneos para ser codificados. Por el
contrario, las normas administrativas, tecnológicas o del trabajo, cambian más rápido y
su codificación no es conveniente.
En otro orden de ideas, las teorías negativas a la codificación, sostienen que la

contención de muchas leyes en un libro único, estanca el desarrollo del Derecho. En
Alemania el jurista y músico Antón Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) publicó en 1814
un ensayo titulado: De la Necesidad de un Derecho Civil para los Alemanes, mientras que
Savigny de la Escuela Histórica no estaba convencido de la codificación como elemento

clave para el derecho, pues afirmaba que el derecho era un producto de la vida social y
no una idea abstracta que pueda circunscribirse y fijarse en formulas rígidas de los
artículos de un código; la codificación detiene el desenvolvimiento de este producto
histórico e impide su ulterior evolución, sofocando la fuente originaria que lo crea.
Savigny más adelante modificó su posición, sin embargo, las discusiones retardaron la
codificación en la legislación alemana. Por su parte, las teorías a favor de la codificación
sostienen que: a) Facilita el conocimiento mediante la aplicación didáctica y oportuna
6
de la norma. b) Procura la generalización de los principios del derecho quedando al

alcance de un mayor número de ciudadanos que cuando están dispersa y c) permite al
pueblo extraer las normas y principios que rigen determinada materia.
7
2.2 Constitución y Constitucionalismo

Etimológicamente la palabra constitución se origina del latín constituire que traduce:
establecer, disponer instituir. Dicho termino adquiere significación jurídica desde la
aparición de las constituciones imperiales romanas. Durante el medioevo constitutio,
aludía a diversas acepciones venidas del derecho justinianeo. Es hasta el siglo XVII
cuando el termino comienza a emplearse con el significado que nos viene del derecho
anglosajón, es así como el vocablo adquiere el contenido moderno: de norma básica que
fundamenta la estructura de un Estado.
No obstante, Manuel García Pelayo (2005), afirma que:

Las normas constitucionales repercuten sobre materia de naturaleza y
finalidades diversas:
La sola enunciación de la palabra Constitución nos provoca una serie de
representaciones de índole estatal, jurídica y política. La pensamos como
una organización de los supremos poderes del Estado, como un conjunto
de normas jurídicas con un determinado contenido y quizá también con
ciertas garantías formales, y, en fin, como algo en su estructura y
funcionamiento que está condicionado por ideales políticos y con una
forma a través de la cual el poder político-social se convierte en poder
estatal. Si la planteamos el problema en términos gnoseológicos, entonces
la constitución se nos convierte en un campo de aplicación de esquemas
interpretativos de carácter jurídico, sociológico y político.
Siguiendo al constitucionalista portugués, Meirelles Teixeira (1991) podemos precisar

cinco categorías de elementos presente en las constituciones modernas, según su
naturaleza, función o finalidad, tenemos:
1. Normas constitucionales orgánicas, estas contienen elementos del estado y
poder.
8
2. Normas constitucionales limitativas del poder, identificados íntimamente con los

derechos democráticos e individuales del hombre y sus garantías
constitucionales
3. Normas constitucionales socioidelógicas, guardan relación con los elementos
ideológicos de compromiso, de naturaleza económica, y social.
4. Normas de estabilidad constitucional, destinadas a asegurar la solución de los
conflictos constitucionales y la defensa de la norma fundamental.
5. Normas constitucionales de aplicabilidad regulan los elementos formales de la
aplicación de la constitución.
De lo anterior, podemos establecer que la constitución es un complejo normativo

establecido de una manera total, exhaustiva y sistemática donde se establecen las
funciones del Estado y se regulan los órganos competentes (García Pelayo: 2005). Es
decir, la constitución es un sistema de normas que parte de la creencia y la posibilidad
de fundar de una vez, de manera general, un esquema de organización en el cual se
desarrolla la vida total del Estado y en el que se le suman todos los casos particulares
posibles.
Ahora bien, el constitucionalismo surge como consecuencia de la evolución y

transformación que ha tenido el término Constitución. Considerando así el
Constitucionalismo como la doctrina que establece los limites jurídicos de los
gobernantes en el ejercicio del poder y en relación con los gobernados, con el fin de
instituir el Estado de Derecho. La terminología de Estado de Derecho se concibe dentro
de la doctrina liberal en los principios de legalidad, racionalidad y seguridad jurídica.
9
Al referirnos, en un Estado de Derecho se alude al proceso histórico iniciado en el siglo

XVIII durante la ilustración; conformando con el movimiento constitucional y codificador
del siglo XIX, finalmente desarrollado y consolidado durante el siglo XX como parte de
una tradición jurídica-política, teniendo como premisas:
1. La idea de la existencia de un mandato unilateral, dado por el pueblo soberano.

2. La idea de la necesidad de dictar una norma de Estado a la que debían someterse
los gobernadores y gobernados.

3. La idea de que la norma jurídica, es decir, la constitución es el fundamento y el
límite del poder político.
Sin embargo, el hecho que un Estado posea o disfrute de una constitución no significa
que sus ciudadanos gocen del Estado de Derecho. Históricamente las monarquías
absolutas de Europas entre los siglos XV al XVIII, tenían una constitución, de igual
manera los estados totalitarios y dictatoriales del siglo XX. Estamos hablando de
nacional socialismo en Alemania, en Italia: el fascismo, el comunismo en la Unión de
Repúblicas Socialista Soviéticas, la falange y el franquismo en España y otras naciones
durante el siglo XXI.
El Estado de derecho nace con el derecho positivo de las revoluciones americana y

francesa; la primera busca un gobierno de la ley y no de los hombres y la segunda
proclama, no puede haber en Francia un poder superior al de la ley.
10
2.3 Evolucion Constitucional en Europa y Ame rica

Latina
El proceso constitucional en Inglaterra se remonta al año de 1215 con el surgimiento de
la Carta Magna de Juan sin Tierra, es el resultado jurídico de la lucha entre el Consejo
del Rey -conformado por los señores feudales- frente a su monarca. En sus artículos
estipulaba el edificio jurídico de derechos y deberes que transcienden en instituciones
democráticas a las modernas constituciones, plasmadas más tarde en la Constitución de
los Estados Unidos de América de 1787. La Carta Magna estipulaba en el artículo 39 que:
ningún hombre libre será capturado, encarcelado privado de sus bienes o de sus derechos
o desterrado o perjudicado de cualquier otro modo, excepto por la intervención de un
tribunal legal construido por sus iguales y de acuerdo con la ley de la tierra (derecho
consuetudinario de la región feudal).
Aquel el artículo 39 establecía el principio del debido proceso, es decir, todos tiene
derecho a un juicio justo; además establece que el tribunal debe ser constituido por sus
iguales y no por un tribunal especial nombrado exclusivamente para enjuiciarlo.
También prohibía la expropiación forzosa de bienes; el extrañamiento o destierro y el
encarcelamiento, sin justa causa y la violación del domicilio.
En el año de 1628 el jurista inglés Eduardo Coke elabora la Petition of Rights, donde se
reconocen la existencia de ciertos derechos tutelados por los jueces; que fueron
arrancados de potestad real. Para el año de 1689 John Locke, Iusnaturalista y padre del
liberalismo moderno planteó la Bill of Rights. El uso del Habeas Corpus Act, se inicia
desde 1640 perfeccionándose en 1769. El Habeas Corpus es un instrumento

constitucional que prohíbe el encarcelamiento indefinido, sin ser presentado ante el
juez o tribunal natural en un tiempo prudencial.
11
El primer Estado constitucional y democrático surge en una isla, Inglaterra en la segunda

mitad del siglo XVII, más adelante esta iniciativa se expande por Europa y América. Se
basó en la única constitución escrita que ha conocido Inglaterra el Instrument of
Government, luego de la Glorius Revolution que derrocó a Jacobo II. A este estado
constitucional se le denomina la República Cromweliana (1649-1660) de corta duración,
dado que su vigencia fue de once años.
1. Francia
En el continente europeo, la primera en tener una constitución fue Francia. El proceso
se inicia con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) fue un
tiempo de gran movilidad política, la producción legislativa estaba signada por la
conquista de la igualdad. En 13 años se producen cuatro constituciones, a saber:
» La Constitución de 1791, mantiene al rey con sus dominios monárquicos, pero

sin poder absoluto, con base en la teoría de la separación de los poderes de
Montesquieu, se establece el sufragio censatario.
» En 1792 se proclama la República, por lo que se sanciona la Constitución de 1793.

Sin embargo, la República no sanciona el sufragio universal ni el referendo
popular.
» La constitución de 1795 enmienda estas faltas.
» Un golpe de estado da origen a la constitución de 1799 con un corte de

preponderancia del ejecutivo sobre los demás poderes, la carrera constitucional
es detenida por la auto coronación de Napoleón Bonaparte en 1804 como
Emperador.
Con la abolición de la monarquía y la nobleza, todos los franceses pasaron a ser

ciudadanos; sin embargo, el emperador Napoleón instauró desde 1806 en el palacio y
el Estado, una nueva nobleza hereditaria. A la muerte de Napoleón y sin delfín real, se
restituye la monarquía en Francia con Luis XVIII, quien se da la constitución de 1814.
Esta no será sustituida hasta 1848, tiempos de la Segunda República. Francia no
consigue una estabilidad y nuevamente un golpe de estado, esta vez de la mano de
12
Napoleón III, luego emperador, se da la constitución de 1852. Napoleón III sufre la

derrota en la guerra contra Prusia y su esfuerzo en mantener como emperador de
México a Maximiliano Habsburgo, estos hechos entre otros apalancan su caída. La
Tercera República francesa la marca la constitución de 1875.
Otros países europeos tuvieron tempranamente constitución, pero su vigencia estuvo

marcada por circunstancias políticas. Prusia promulgó la constitución en 1842, sin
embargo, el ensayo liberal culminó con la entrada en escena del premier Bismarck 1862,
quien estableció el segundo Reich (1871-1919), dictando una constitución para la Gran
Prusia. En Austria el rey dio constitución en 1848, ambas fueron poco liberales. En orden
sucesivo temporal tuvieron constitución: Portugal 1821; Bélgica 1831; Italia después de
su unificación en 1861 y 1882, Suiza 1815 la cual sufrió modificaciones 1874.
2. España
En todos los acontecimientos de la historia española, el rey se ha mantenido como
centro y ha sido protegido por las cortes y su pueblo. Los estatutos de Bayona, Francia,
1808, condujeron a las abdicaciones el 5 de mayo de 1808 de Carlos IV y su hijo Fernando
VII, quienes fueron obligados a abdicar sus derechos al trono español, a favor de
Napoleón Bonaparte, permitiendo la ocupación del territorio español por José
Bonaparte. Se da la llamada guerra de independencia contra Francia, con el triunfo, las
Cortes se establecen en Cádiz en 1810. En estas cortes intervienen diputados de las
colonias americanas con derecho desiguales a los diputados de la península, lo que
causa malestar y aviva las ideas separatista e independentista en las Indias. El 19 de
marzo de 1812, en Cádiz se da la constitución llamada “la Pepa”, por ser promulgada el
día de San José; de corte liberal monárquico y confesional por reconocer al catolicismo
como religión de estado, es reconocida como un gran valor en este siglo, por su carácter
igualitario, reconocimiento del sufragio, inviolabilidad del domicilio, derecho a la
educación, derecho de libre pensamiento e imprenta. En cuanto al Estado reconoce la
soberanía nacional y la división de poderes; en el ámbito penal establece los principios
y garantías penales y procesales.
13
Fernando VII, pasaba sin remordimiento de monárquico a liberal y viceversa, a su

muerte, surge El Estatutos Real de 1834, una ley pactada entre liberales y
conservadores; con este corte serán las constituciones 1837 y 1845 conocidas por los
especialistas como de “Corte Moderadita”, debido a las concesiones dada por los
liberales a los conservadores.
A la caída de la Primera República española (1873-1874) la constitución de 1876

restituye a los Borbones. Pasadas las elecciones municipales de 1930, Alfonzo XIII
abandona el país y se instaura la Segunda República (1931-1939), surgiendo la guerra
civil española (1936-1939) preludio a la Segunda Guerra Mundial. Previo, en 1931 hubo
una constitución de ideología socialista que amplió la carta de derechos individuales,
colectivos y sociales. La guerra civil concluye con el triunfo para los falangistas y los
militares y asume el poder el General Francisco Franco, quien no tuvo constitución, sino
un conjunto de leyes.
3. United States of America

La Constitución de los Estados Unidos de América promulgada 1787 es la primera
constitución de una República democrática, tomó eficacia un año después de la
ratificación de 9 de los 13 estados: New York, New Jersey, New Hamphire, Rhode Island,
Pennsylvania, Virginia, Georgia, Connecticut, Delaware, Maryland, Carolina del Norte y
Carolina del Sur integrantes de la Unión norteamericana. La guerra duró desde 1776
hasta la rendición de Yorktown, Virginia 1781. La paz se firmó en 1783 y se selló con el
Tratado de París. Las discusiones de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay
quedaron contenidas en El Federalista (1787). La constitución no plasmó los derechos

individuales fundamentales (parte dogmática) estos fueron integrados posteriormente
en las primeras diez enmiendas.
14
4. México
México, se independizó del imperio español y estableció el imperio de Agustín de
Iturbide. En 1823 se produce la separación de Guatemala, El Salvador, Honduras,
Nicaragua y Costa Rica, formando la Federación Centroamericana, cada Estado fue
reconocido como libre e independiente con administración propia, por lo que
procedieron a nombrar Jefe de Estado y crear Constitución en 1825.
5. Colombia
Colombia entre el periodo comprendido entre 1809 hasta 1830 no tuvo una identidad
constitucional. Sin embargo, encontramos las constituciones federalistas de 1811, fue
expedida la Constitución del estado Libre del Socorro y la Constitución de la Provincia
de Cundinamarca. En 1830 ya habían aparecido ocho constituciones en los distintos
departamentos como es el caso de Tunja, Mariquita, Neiva y Antioquía
Panamá se separa formalmente de Colombia a principios del siglo XX en 1904, ese mismo
año promulgó su constitución inspirada en la Constitución Colombiana de 1886 de corte
conservador.
6. Venezuela
En Venezuela la independencia se formula por los Representantes de las Provincias
Unidas de Caracas, Cumana, Barinas, Margarita, Barcelona, Mérida y Trujillo que
elaboran la Constitución Federal para los Estados Unidos de Venezuela, sancionada el
21 de diciembre de 1811, se configura como una Federación de Provincias, regimen
politico heredado de la monarquía española, pero con influencia de la Constitución de
los Estados Unidos. El país ha tenido 26 constituciones hasta la fecha, destacando la de
corte democrático y representativo de 1961. La actual Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela fue aprobada en 1999 mediante referendo declarando a la
república como democrática y participativa, de corte presidencialista, contiene fuertes
limitaciones en su parte dogmática.
15
7. Ecuador
Para el Ecuador la constitución de 1830 es fundacional, débil y sin límites claros, regulaba
la religión, la propiedad y la ciudadanía restringida. De acuerdo con el texto: Dios es el autor
de la sociedad y legislador de la sociedad. Su historia política se refleja en una veintena de
constituciones. La actual constitución fue aprobada por referendum en 2008.
8. Argentina
Argentina se separa de España en 1810. La creación en 1813 de la Liga del Litoral
mediate un tratado que unió los estados de Buenos Aires, Santa Fe, y Entre Rios,
posteriormente, atraviesa un tiempo de Guerra civil e independentista, dado que el
antiguo Virreinato de Rio de la Plata comprendía Argentina, Bolivia, Uruguay y Paraguay
con algunos territories de Brasil y Chile. Durante ese periodo, se declaró la
independencia de las Provincias Unidas de la América del Sur en el Congreso de Tucumán
de 1816. Se sucedieron distintos gobiernos con sus respectivas autoridades y varios
documentos de nivel constitucional: estatutos provisionales, reglamentos, leyes y
proyectos constitucionales y un par de Constituciones efímeras: la de 1819 (Constitución
de las Provincias Unidas de Suramérica) y la de 1826. La promulgación de la Constitución
de la Confederación Argentina de 1853 que, mediante una reforma de 1860 pasó a llamarse:
Constitución de la Nación Argentina, adoptó los principios liberales de la Ilustración, integró
desde un principio todos los derechos y garantías individuales, y más tarde, los derechos
humanos de segunda y tercera generación (sociales, colectivos, ambientales, del
consumidor, a la información, etcétera).
16
2.4 La Escuela Historica del Derecho
La Escuela Histórica del Derecho se desarrolló en Alemania alrededor de las

universidades de Heidelberg, Göttingen, Berlín y Marburg; lo cual le dio gran prestigio y
muchos juristas de renombre mundial fueron a formarse allí. Dentro de los fundadores
de la Escuela Histórica encontramos a Gustavo Hugo, Otto von Gierke, Karl Eichhorn,
Jacobo Grimm y Savigny.
La Escuela Histórica se dividió en tres grandes ramas: historicista, germanista y

pandectista, esta última llamada así, porque se dedicó a estudiar el Digesto o Pandectas
de Justiniano; se dedicaron a estudiar las contradicciones existentes en el Corpus Iuris
Civilis, sin tener en consideración el origen histórico de los fragmentos. Los miembros
de la rama historicista analizaron e interpretaron el derecho romano, desde el punto de
vista histórico o sociológico. Su principal exponente fue Teodoro Mommsen, Premio
Nobel de Literatura a comienzos del siglo XX, él escribió “editio maior” del Digesto. Los
miembros de la rama germánica se dedicaron al estudio del derecho alemán, a la
búsqueda del espíritu del pueblo alemán (volksgeist), a este grupo de jurista se debe el
texto Historia del Derecho Germánico.
Metodológicamente la escuela además de analizar el corpus iuris civilis se dedicó al

desarrollo de argumentos y reglas con el fin de crear una teoría general del derecho. Los
juristas de la Escuela Histórica estudiaron minuciosamente el derecho privado romano

hasta convertirlo en la base de todo el derecho europeo. Estuvo impregnada de un
espíritu nacionalista.
17
El pensamiento de la escuela histórica del derecho queda expresado de la siguiente

manera:
1. El derecho es el resultado de las necesidades y cuidados de una sociedad
humana, viene dado por el pasado entero del pueblo, por la esencia íntima de la
nación y de su historia, acomodándose, lo mismo que en el lenguaje el arte o las
costumbres, a la particular idiosincrasia de cada país. El derecho deviene del
espíritu del pueblo (Volksgeist)
2. Se rechaza el derecho natural racionalista y sus construcciones abstractas
elaboradas deductivamente, de carácter inmutables y universal que son
incompatibles con la evolución de la sociedad. Se rechaza también la
codificación, que paraliza la evolución espontanea del derecho, porque el
resultado de su labor son síntesis sistemáticas de leyes que adquieren gran
estabilidad y fijeza.
3. El modo de expresión del derecho, es decir, su fuente formal es la costumbre
jurídica, producida por las fuerzas interiores y silenciosas del pueblo que se
modifican por la práctica jurídica y las jurisprudencias. El derecho estatuido, la
ley, no hace sino reconocer y sancionar esas trasformaciones que los juristas
descubren. La tradición, herencia que se conserva de generación en generación,
vela por la conservación del derecho, estableciendo un hilo de comunicación que
llamó gran confraternidad entre los hombres vivos, los muertos y los todavía por
nacer.
El aporte fundamental en la Escuela Histórica del Derecho deja en evidencia que se debía
tomar en cuenta para la formulación técnica del derecho, el surgimiento histórico de las
instituciones los hechos que las habían originado y las condiciones sociales específicas
de cada pueblo quedando así su espíritu natural.
De acuerdo con lo anterior, el fundamento del derecho no está en el hombre, en su

razón, espontaneidad o inspiración, sino en algo exterior a él, que es el espíritu del
pueblo, de quien él lo recibe todo; de manera que no debe intentar la creación del
derecho, sino observar empíricamente sus manifestaciones en la costumbre jurídica,
analizarla y sistematizarla valiéndose del método inductivo.
18
3. Bibliografía
» Allan R. Brewer–Carías, Historia constitucional de Venezuela, Segunda Edición
Colección Tratado de Derecho Constitucional Tomo I, Fundación de Derecho
Público Editorial Jurídica Venezolana Caracas, 2013. Disponible en:
http://bit.ly/2KMa0vl
» Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. (9) Nostra Ediciones S.A,
México. Disponible en: http://bit.ly/31W0Kuw
» Da Silva José Alfonso, Aplicabilidad de las normas constitucionales, disponible en:

http://bit.ly/2TQfd8t
» García Máynez Eduardo (2002) Introducción al estudio del derecho, México.
» Garcia-Pelayo Manuel (2005) Derecho Constitucional Comparado, Fundación

Manuel García-Pelayo, Caracas.
» Guzmán B Alejandro. (2010) La Codificación del Derecho, Universidad Católica

de Valparaíso, disponible en: http://bit.ly/2TPBBPe
» Giancarlo Rolla. La evolución del constitucionalismo. Anuario Iberoamericano de

Justicia Constitucional ISSN 1138-4824, núm. 16, Madrid (2012), págs. 329-351
Disponible en: http://bit.ly/2NoyqNc
» López Ayllón, Sergio (1997) Las transformaciones del sistema jurídico y los
significados sociales del derecho en México: la encrucijada entre tradición y

modernidad. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México. Disponible en: http://bit.ly/31OvlKi
» Meirelles Teixeira, José Horácio (1991) Curso de direito constitucional. Rio de

Janeiro: Forense Universitária.
19
ÍNDICE

3
4
2.1 Filosofía y Ciencia
3
2.2 Definición de la Filosofía y objeto de estudio 6
2.3 Ubicación de la Filosofía del Derecho al Interior de la Filosofía 9
2.4 La Filosofía del Derecho, la Teoría del Estado y la Ciencia Política. 12
3. Bibliografía 15
2
La Filosofía de Derecho. Categorías de Análisis e Importancia - Aspectos Introductorios y Conceptuales
Tema de la semana:
» Objetivo:
Reconocer los fundamentos y principios de la filosofía del derecho, la naturaleza

del Derecho,las concepciones jurídicas y sus presupuestos, valorando los aportes
filosóficos del pensamiento jurídico contemporáneo.
» Tema:
Aspectos Introductorios y Conceptuales
» Subtemas:
1. Filosofía y Ciencia
2. Definición de la Filosofía y objeto de estudio
3. Ubicación de la Filosofía del Derecho al Interior de la Filosofía
4. La Filosofía del Derecho, la Teoría del Estado y la Ciencia Política.
» Unidad:
La Filosofía de Derecho. Categorías de Análisis e Importancia

7.5 H
3
2.1 Filosofía y Ciencia

Al hablar de filosofía y ciencia puede significar una afirmación simultanea de ambos
términos, o una vinculación entre ellos; donde para hacer más preciso recurrimos al uso
de la conjunción (y) sino por el contrario a las preposiciones establecidas, por imitar
estas la diversidad lingüística de las relaciones lógicas.
La diferencia más rigurosa entre filosofía y ciencia se da cuando se atribuye al
segundo término un significado más exacto como sistema de conocimientos
metódicamente adquiridos mediante verificación objetiva, analítica y experimental, de
sus datos y resultados, según el filósofo brasileño Miguel Reale (1965); esto es, en la
ciencia siempre entra como elemento necesario la experiencia.
La distinción entre filosofía y ciencia se hace cada vez más estrecha. Para estos
efectos, si nos fijamos en la realización histórica de la filosofía se advierte que toda
posición filosófica parte siempre de unos principios incuestionables, generalmente se
refleja en una filosofía ya hecha. Como, por ejemplo: Marx adquiere su formación en las
fuentes del idealismo de Hegel y formula la theoria fundándola en el denominado
materialismo. Por su parte el iusnaturalismo toma la razón como su verdad
incuestionable, así como, el existencialismo se comprende y explica mediante la
angustia, siendo el único que puede redimir al hombre caído.
La filosofía examina obligatoriamente todo saber y se examina a sí misma, por lo
que se considera la existencia de rasgos que distinguen a la filosofía de la ciencia,
teniendo en consideración que cada ciencia trata de su objeto, pero no trata de sí
misma, a razón: la física no nos habla de la física, sino del hecho fisco; la sociología no
nos habla de la sociedad, mientras que la filosofía por el contrario se ocupa también si
se problematiza. Todo ello nos explica lo que para la ciencia es dato, la filosofía lo
problematiza: tiempo, espacio, materia, universo, ser, Dios; las ciencias no viven en esa
división individual permanente en que vive la filosofía. Las ciencias que parten de la
seguridad y exactitud que les ofrece la filosofía, se establecen sobre una creencia
apoyadas en terrenos firmen para desde ahí desarrollar la especialización.
4
Por el contrario, la filosofía busca la unidad, a condesar si le fuera posible al hombre, es

decir, todo el saber en una palabra en una idea. Es entendible que la búsqueda del
filósofo es alcanzar el conocimiento ultimo de las cosas; creando una concepción
universal del mundo y de lo que lo rodea. Las ciencias trabajan a la inversa se
desentienden de la autenticidad humana, por lo cual la filosofía entraña un sentido
totalitario y reductivo frente a las ciencias.
Cabe destacar, en un sentido muy amplio e impropio las diferencias más notables
entre la filosofía y las ciencias, tal como afirma García Máynez:
1. Las ciencias son ensayos de aplicación parcial de lo existente, mientras que la
filosofía pretende darnos una explicación total, exhaustiva del mundo, del
hombre de la actividad humana.
2. Las ciencias alcanzan un conocimiento puramente explicativo, mientras que la
filosofía es, además impositiva-normativa. Es decir, las ciencias investigan
solamente lo que es y pretenden explicarlo; la filosofía también se interroga
sobre lo que debe ser. Por este motivo los conocimientos científicos se enuncian
en indicativo a diferencia de los filosóficos que formulan enunciativamente y
otros a en forma imperativa.
3. Las ciencias estudian únicamente fenómenos y relaciones sin indagar la ciencia
de lo real. La filosofía se pregunta además cual es el substratum de lo existente,
cuando busca la esencia de las cosas recibe el nombre de metafísica.
El objeto material de toda ciencia es conocida como la parcela de la realidad que
constituye su materia de estudio y su objeto formal es el aspecto especial,
entendiéndose este como una perspectiva, un ángulo de visión, un punto de vista

con el que cada ciencia estudia su objeto material, es decir, de la filosofía tradicional.
Dicha distinción entre el objeto material y el objeto formal de las ciencias cobra
relevancia en el estudio de las disciplinas jurídicas.
5
2.2 Definición de la Filosofía y objeto de estudio
La etimología de la palabra filosofía nos llega de philosofía se remonta a Grecia,

la palabra que interviene en la constitución de la filosofía es la sabiduría, reservada en
un principio para el mundo de los dioses, los sabios eran los iniciados en los misterios
humanos. La verdadera confirmación del termino filosofía se realiza en el círculo
socrático, el amor a la sabiduría, esta frase es algo intermedio, es decir, ignorancia y
sabiduría.
En primer lugar, y como termino negativo, ningún hombre está en condiciones
de tener el conocimiento de todas las cosas. Y en segundo término como carácter
afirmativo, aun conociendo la incapacidad del conocer definitivamente todo, el hecho
esta en la búsqueda amorosa de lo que es absolutamente digno de saberse, esto es
filosofar.
La filosofía es la primogénita de las ciencias, porque existía cuando no había
todavía ciencia y sacrificó parte de sí misma en favor de la ciencia. En un esfuerzo por
alcanzar el sentido de lo universal, dado que el hombre con inquietudes busca alcanzar
el logro de la unidad del saber, en contraposición el científico busca en el fragmento del
saber proporcionado por las ciencias particulares.
Por consiguiente, la filosofía es una perspectiva que consiste en el hábito de ver
las cosas juntas, supone una aptitud ante la realidad, para aprehenderla mediante el uso
de la razón y la intuición, que exige un discurso y el razonamiento. Desde el punto de
vista de la aptitud se infiere en una protesta continua del espíritu contra el enrolamiento
de la rutina de las técnicas, tal como lo expreso el francés Emilio Brehier (1876-1952)
Partiendo de lo que ya existe para romper con el e iniciar el camino de lo desconocido,
por tal motivo, ya Aristóteles pensó y definió la filosofía como la ciencia universal lo cual
le permitió a Icilio Vanni afirmar que es la ciencia de los primeros principios o de los
principios más generales.
6
Coincide con las anteriores líneas generales la definición de filosofía de José

Ortega y Gasset (1883-1955): el saber autónomo y pantónomo, animado por una
apetencia radical de integridad como ciencia universal absoluta. Intentando
comprender la anterior definición, debemos tener en cuenta: saber autónomo significa
saber sin supuestos, sin depender de otro, lo cual ocurre porque llega hasta las últimas
razones más significativas de las cosas; saber pantónomo quiere decir saber totalitario
o integral, en pocas palabras busca dar una visión completa del mundo.
Por su parte Jacques Maritain (1883-1974), la define como: el conocimiento

científico que mediante la luz de la razón natural considera las primeras causas o razones
más elevadas de las cosas.
El objeto de estudio
Decía Aristóteles, que la filosofía es la ciencia teórica de la verdad, por lo que el
filósofo en su inquietud por saber, trata de llenar su insatisfacción buscando la verdad,
que es el punto de apoyo para elaborar su concepción del universo. En este orden el
italiano Michele F Sciacca (1908-1975) expreso que la verdad es una norma o principio
universalmente valido para todo ser dotado de inteligencia. Luego tanto la metafísica
griega como la filosofía cristiana consideran a la razón humana como capaz de la verdad
posibilitando a dar a conocer verdades objetivas, siendo universales, válidas y no
contradictorias con las demás.
El español Miguel de Unamuno (1864-1936), distinguió entre el estudio de la
verdad lógica y moral. Definió la verdad lógica como la conformidad del entendimiento
como cognoscente con la cosa conocida, en cuanto a la verdad moral expone que trata
de la conformidad del lenguaje externo con el juicio interno del sujeto. Termina
concluyendo que verdad es lo que se cree con todo corazón y con toda el alma.
7
De todo lo anterior podemos decir en palabras de Lino Rodríguez Arias

Bustamante, que el objeto de estudio de la filosofía es la autenticidad humana, a estas
alturas del desenvolvimiento de la humanidad se hace difícil sostener que el hombre es
un mero testigo ante el orden cósmico, cuando las últimas conquistas de la ciencia han
puesto en él medios capaces para la destrucción del planeta, su intelecto ha
sobrepasado la aprehensión e incluso ha llegado a transfórmala con su genio creador.
Por consiguiente, el hombre habrá de partir siempre de una creencia, que es el
prisma a través del cual contempla y hace su vida; pues ella le proporcionará sentido a
su vida, una vez adquirida no tendrá que esforzarse en vivir por cuanto no tendrá que
hacer otra cosa que ajustarse a la programación que se ha dado a sí mismo.
8
2.3 Ubicación de la Filosofía del derecho al Interior de

la Filosofía
Vivimos en constantes cambios caracterizados por el desprecio a la moral y a la razón,
son tiempos virulentos y de descomposición social donde el hombre se debilita y eclipsa.
El estudio filosófico está encaminado a conocer únicamente la verdad, sin ningún fin
práctico inmediato; filosofía especulativa o también dirigido hacia la acción, a la praxis,
es decir, filosofía práctica, es aquí donde obtiene relevancia la filosofía del derecho; ya
que pretende normar la actividad humana en la vida social, por ende, el derecho se
vincula con lo ético moral.
En este sentido, José Ortega y Gasset en su obra ¿Qué es filosofía?, 1958, define
la filosofía del derecho como: la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad
universal por sus últimas razones o fundamentos.
La filosofía del derecho como ciencia autónoma, aparece en 1797 en la
publicación de Gustavo Hugo Tratado de Derecho Natural o de Filosofía del Derecho, se
aplica al estudio del derecho con métodos filosóficos, por lo tanto, no se ocupa de
aspectos particulares del mismo sino por el contrario considera en sus elementos
universales (saber patónomo) y por sus últimas causas o razones (saber autónomo).
Dentro de la filosofía del derecho cabe precisar diferentes temas fundamentales:
1. La ontología jurídica o problema de la esencia del derecho: trata de conocer que
es el derecho y precisar su concepto. Este estudio nos permite ubicarlo como un
fragmento del mundo cultural humano, refiriéndose a la conducta del hombre
en su dimensión social y expresándose mediante normas.
2. La gnoseología jurídica o problema del conocimiento del Derecho, este analiza

el valor y posibilidades de nuestro conocimiento; es decir si podemos alcanzar
una noción exacta del Derecho; y añade el objeto del conocimiento jurídico, es
decir, si nos debemos conformar únicamente con el Derecho positivo o debemos
buscar un sistema más elevado o el ideal: el Derecho natural.
9
3. La deontología o estimativa, que trata el problema del fin o ideal del Derecho.
Son investigaciones de carácter valorativo que no son admitidos por todas las
escuelas. Giorgio del Vecchio 1878-1970, afirma: Estas investigaciones se
desarrollan de un modo autónomo y comprende la indagación y la crítica del
derecho existen; donde la filosofía del derecho investiga aquello que debe o
debiera ser el derecho, frente a aquello que es, se contrapone una verdad ideal
a una realidad empírica pues deontología equivale a la ciencia de los que debe
ser.
Algunos autores distinguen la crítica jurídica, que consideran la legitimad del
derecho existente y política jurídica que prende hallar el derecho justo como dos partes
de la investigación deontológica. Donde la casi uniformidad en el planteamiento de los
problemas no significa acuerdo en las soluciones, estas dependen siempre, explícita o
implícitamente, de la posición filosófica de cada autor. Donde existe una marcada
subordinación de la filosofía del Derecho respecto a la filosofía general.
Se puede señalar, que la ciencia jurídica es relativamente moderna, influenciada
por el positivismo y por el progreso de las ciencias naturales según varios autores,
Merkel, Bergbohm, Ihering, entre otros, se decidieron a erradicar del derecho toda
consideración de índole filosófica o metafísica. Por lo cual la Filosofía Jurídica debía ser
reemplazada por una disciplina de índole científico donde los métodos coincidieran con
la investigación naturalista.
Dicha orientación sobre el método de estudio del derecho se denomina
Dogmática jurídica definido por Enrique Luño Peña (1900-1985) como: la ciencia
integrada por un conjunto de principios incluidos de la experiencia, del estudio del
fenómeno jurídico, mediante un proceso de generalización que le permita obtener una

visión orgánica del mundo jurídico y le ofrece la posibilidad de dominarlo con un criterio
científico.
Es entonces, el resultado de aplicar el método inductivo al Derecho es la
obtención de dogmas jurídicos en palabra de Luño Peña: aquellos conceptos jurídicos
que se caracterizan por su fijeza y carácter absoluto, y que se obtienen de la experiencia
mediante un proceso de abstracción y generalización.
10
Específicamente, la sociología jurídica limita su investigación al campo del

derecho y se puede definir siguiendo a Carlos Mouchet y Ricardo Zorrraquin Becú en su
obra Introducción al Derecho, 1958: Es la disciplina que con método científico analiza las
relaciones existentes entre el orden jurídico y la vida social considerando al Derecho
como factor y producto de los hechos y transformaciones en las formas y la convivencia
humana.
La sociología jurídica se mantiene en el plano de los hechos. En su objeto formal
respecto de las otras disciplinas jurídicas, pasa a ser una ciencia importante para el
conocimiento cabal del derecho; es necesario entonces incorporar a la Filosofía y a la
Ciencia del Derecho las explicaciones sociológicas, de lo contrario se corre el riesgo de
contemplar el ordenamiento jurídico como algo desvinculado de la social, perdiendo el
contacto con la realidad, con la verdadera vida del Derecho, que insertado en la
sociedad, influye de una y otra manera en las transformaciones y desarrollo de los
pueblos.
11
2.4 La Filosofía del Derecho, la Teoría del Estado y la

Ciencia Política.
La Teoría del Estado es una disciplina científica que rompe de forma repentina en el
Derecho Público alemán en el siglo XIX, su objeto de estudio es el fenómeno Estado,
teniendo como representantes: Georg Jellinek, Carl Friedrich von Gerber, Paul Laband,
Herman Heller y otros; separaron la Teoría General del Estado del campo de estudio de
la Teoría Política General, del proceso político estadal, su teoría y de los principios
generales causales y finalistas del grupo. Luego de la segunda Guerra Mundial en el siglo
XX, se revisaron los conceptos fundamentales de la Teoría General del Estado, estudios
que se mantiene en progreso.
La Teoría del Estado está definida por el Diccionario de Ciencias Jurídica Políticas
y Sociales de Manuel Ossorio como: un conocimiento sistemático, en el que se está
provisionalmente suspensa la valoración de la entera realidad política, concreta y actual
la que se halla existencialmente adscripto el investigador y cuya función propia es ofrecer
el conocimiento ejercido de esa realidad política para que, en un momento ulterior, se la
valore mediante los principios normativos de las ciencias política y, en consecuencia,
obren en el Estado y sobre el Estado los componentes de esa colectividad humana.
Por su parte, Eduardo García Máynez nos señala que el Estado comúnmente se
define como: la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que
se ejerce en determinado territorio.
De lo anterior, se desprende que el Derecho de Estado: es el conjunto de normas
creadas y reconocidas por la organización política. Resulta lógico que el Estado sea la
fuente formal de todo Derecho, pues sus órganos son quienes lo crean mediante la
función legislativa o le estampan tal carácter mediante la aplicación de una costumbre
a la solución de casos concretos. El poder político mantiene y garantiza el orden jurídico
transformándolo en derecho positivo.
Siguiendo la doctrina Jellinek, revisamos los elementos del Estado. el poder o
autoridad, es la ordenación jurídica, es decir, elemento formal, mientras la población y
el territorio son los elementos materiales.
12
El territorio es la porción de espacio en que el estado ejercita su poder, esto solo

se puede ejercitar de acuerdo a las normas creadas o reconocidas por el mismo. El
ámbito espacial de validez de estas normas es el territorio en sentido político. Jellinek
agrega que el territorio se representa en dos formas una positiva: consiste en que todas
las personas que viven en el mismo territorio están sujetas al poder estatal; y la
negativa: radica en que ningún poder extraño puede ejercer su autoridad en el territorio
sin autorización del Estado. Es por ello que, el territorio es indivisible, se deriva de la
organización política que supone la confusión de dominium e imperium.
La población: está conformada por los individuos que permanecen a un Estado.
su papel es doble: como sujeto y como objeto. Sustentada en la distinción que hiciera
Rousseau entre súbditos y ciudadanos expuesta en su obra: El origen de las
desigualdades entre los hombres, en ella explica que el súbdito está sometido a la
autoridad política, por lo que es objeto del ejercicio del poder; en contraposición el
ciudadano, es sujeto de poder cuando participa en la formación de la voluntad
ciudadana, es sujeto de la actividad del estado.
El status personal es el conjunto de derecho que el individuo hace valer frente al
Estado, este se constituye de la siguiente manera:
1. Derecho a la libertad: la persona se encuentra sujeta a un poder limitado, es decir
el Estado no es omnipotente.
2. Derecho a pedir la intervención del Estado en asuntos e intereses individuales.
Consiste en el derecho de acción y de petición, ante los órganos jurisdiccionales.
3. Derechos políticos: votar, ser votado, tomar las armas en defensa de la patria.
La pertenecía al Estado crea el vínculo jurídico conocido como nacionalidad.se
diferencia de la ciudadanía que es la intervención con el carácter de órgano en la vida

pública.
El poder: es la voluntad que dirige a la sociedad organizada, constituye la
autoridad del grupo. Las normas que dicta son de organización y normas de
comportamiento. Este poder puede ser simple: en este caso no es coactivo. Su capacidad
se formaliza cuando dicta determinadas prescripciones dirigidas a los miembros del
Estado, pero no está en condiciones de asegurarse el cumplimiento de las prescripciones
13
por sí mismas, es decir, por medios propios, de manera que las precepciones tienen
carácter disciplinarias.
En el caso de que el poder de dominación se presente irresistible, su acatamiento
se presenta de forma no espontanea se denomina coactivo. Los mandatos tienen validez
absoluta y se imponen de forma violenta contra la voluntad del obligado.
La soberanía es un atributo del poder político, es el más alto o supremo, se le
identifica como el poder soberano: implica la ausencia de limitaciones impuesta al
mismo por un poder extraño, cuando deja de ser soberano y las limitaciones impuestas
proviene de un poder ajeno se denomina: heteronomía. Es independiente con relación
con otras potencias o estados.
El Estado puede elegir su constitución, es imprescindible para su soberanía, dado
que la anarquía es una posibilidad de hecho no de derecho.
La Ciencia Política
La politología es una ciencia antigua, que en su constitución clásica no esconde
su especialidad moderna. Históricamente la política ha determinado las relaciones de
poder entre los individuos y las naciones; sus sistemas de gobierno, elecciones, creando
un conjunto de instituciones y normas que pretenden garantizar la existencia de un
Estado de Derecho capaz de proteger el bienestar de los ciudadanos.
Es entonces, la ciencia política una ciencia social, conductista, que estudia la
teoría y la práctica del poder político, las actividades estatales, la administración y la
gestión pública. En un sentido lato comprende su estudio desde los inicios incluyendo
todas las teorías y su filosofía, en un sentido estricto es la ciencia política positiva su
relación con el estado y el derecho que se da a sí mismo. Por lo que su objeto de estudio
es el Estado y el poder, en este sentido, cobran importancia los conceptos de partidos

políticos que constituyen los grupos que buscan el control del aparato gubernamental
en elecciones debidamente constituidas y movimientos sociales; entendida como una
acción colectiva organizada en contra de un adversario social y por una gestión de los
medios a través de los cuales una sociedad actúa sobre sí misma y sobre sus reacciones
con el entorno.
14
3. Bibliografía
» Bunge Mario, La ciencia y su método y su filosofía, ediciones siglo veinte,
buenos aires 1981.
» Diccionario Akal de Filosofía, Cambridge University Press, 1995, on line.

Disponible en: http://bit.ly/2LdRtHx
» García Máynez Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México. 2002.
» Filosofía del derecho, México, 2009.
» Olaso Luis María, Introducción al Derecho, Tomo I, Universidad Católica Andrés

Bello, Caracas, 1986.
» Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales 1ª Edición

Electrónica. Disponible en: http://bit.ly/2Hu9uAk
» Ramos Jiménez Alfredo, Comprender el Estado, introducción a la politología,

Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela, 1993.
» Rodríguez-Arias Bustam Lino ante, Filosofía y filosofía del derecho, Temis,

Bogotá, Colombia 1985.
» Vergara Blanco, Alejandro (2015) Delimitar y distinguir: teoría del derecho,

filosofía del derecho y doctrina jurídica en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso XLIV (Valparaíso, Chile, 1er semestre de
2015) [pp. 623 – 660]. Disponible en: http://bit.ly/2knKour
15
ÍNDICE

3
2.1 Corrientes iusnaturalista modernas 4

3
2.2 Sociología Jurídica 7
2.3 Corrientes Contemporáneas 10
3. Bibliografía 13
2
La Filosofía de Derecho. Categorías de Análisis e Importancia - El Derecho Natural.Principales
Corrientes de la Filosofía del Derecho
Tema de la semana:
» Objetivo:
Describir las principales corrientes filosóficas del Derecho Natural.
» Tema:
El Derecho Natural Principales Corrientes de la Filosofía del Derecho
» Subtemas:
1.- Corrientes iusnaturalista modernas
2.- Sociología Jurídica
3.- Corrientes Contemporáneas
» Unidad:
»
Total de horas de la asignatura:

7.5 H
3
2.1 Corrientes Iusnaturalista Modernas

La edad moderna comprende desde el siglo XV hasta el XVIII, se inicia el liberalismo, la
ilusión por la libertad. Sigue la reforma protestante de Martin Lutero (1483-1546) y Juan
Calvino (1509-1564), quienes proclaman el libre examen de la santa escritura al margen
de la interpretación oficial de la iglesia y la separación anglicana con la posibilidad de la
ruptura del vínculo matrimonial por medio del divorcio para Enrique VIII, que
corresponde al derecho consuetudinario.
Así, aparecen dos grandes Escuelas Jurídicas, que hacen frente a una nueva línea
iusnaturalista tales como, la Escuela de los Teólogos Juristas Españoles durante los siglos
XVI y XVII y la Escuela laica del Derecho Natural fundada en el siglo XVII por Hugo Grocio
(1583-1645).
Consideramos ahora:
1. Los Teólogos Juristas Españoles: su obra fundamental consistió en ampliar la idea
iusnaturalista de Tomas de Aquino, el primero de ellos fue el dominico Francisco de
Vitoria (1483-1546), quien conjuntamente con Erasmo de Rooterdam (1466-1536) se
considera el fundador del humanismo cristiano.
Francisco Vitoria, vivió durante el reinado de Carlos I, mantuvo el firme propósito de

restaurar el imperio universal Cristiano de la Edad Media, defendió su tesis de que todos
los pueblos estaban subordinados jurídicamente al imperio, esto en referencia a los

habitantes del nuevo mundo, en la obra Lecciones, impartidas en la Universidad de
Salamanca entre 1538 y 1539, con libertad de espíritu frente a las presiones del sistema
y del poder político quedando establecida:…los pueblos paganos son sujetos de Derecho
independientes, titulares de una pretensión legitima a la libertad y a la independencia,
debiendo ser respetadas aun por los pueblos cristianos.
4
En concordancia con lo anterior se formulan los principios básicos de la siguiente

manera:
a) La comunidad estatal no tiene como base la fe, sino el derecho natural
conforma al cual todos los hombres, independientemente de sus
creencias poseen una naturaleza social, el establecimiento de cada poder
estatal depende únicamente de los hombres.
b) Los estados fundados sobre el derecho natural: se encuentran ligados
entre sí por la naturaleza, hace parientes a todos los hombres. Por tanto,
no solo en el interior de cada estado sino también en la comunidad de
ellos. Dicho orden se configura mediante la práctica y por los tratados.
c) Ni el Papa ni el Emperador, poseen una pretensión legitima al dominio
del mundo, pues ni Dios ni los pueblos le otorgan tal derecho.
d) La comunidad de los Estados, es una comunidad natural para las
comunicaciones y el comercio de los pueblos. Contrario al derecho
natural excluir a los extranjeros de la vida comercial o impedírselo, sin
una justa causa.
De lo anterior se puede decir que el mérito fundamental de Francisco de Vitoria se funda

en una concepción internacional, se parte de la idea de que el mundo se integra en una
sola comunidad jurídica pero no de manera estoica, sino como una comunidad concreta
que se une por el derecho natural.
Por su parte Francisco Suarez (1548-1617) profesor de la Universidad de Coímbra,

Portugal, en su obra: Las leyes y Dios legislador, sirvió de fundamento para que Hugo
Grocio, creara el Derecho Internacional con la idea del bien común de todas las naciones
al que también denomina bien común del género humano, deduce Suarez que cada
Estado al promover su bienestar debe actuar dentro del marco del bienestar de la
humanidad.
5
2. La Escuela Laica del derecho natural: aparece en el siglo XVII con la figura del
holandés Hugo Grocio, en su obra fundamental: Sobre el derecho de la Guerra y
la paz, publicada a principios del siglo XVIII, partiendo de la idea de que existe un
Derecho Natural cuyo único fundamento es la razón la cual es independiente de
toda fe religiosa.
El mencionado autor haciendo énfasis en la razón defiende que el derecho natural es

inmutable que no puede ser cambiado por Dios mismo y que existiría, aunque Dios no
existiese. Inicia la tendencia del derecho natural racionalista, exagerando el método
deductivo y convirtiéndolo en un sistema de normas detalladas, consideradas
racionales.
A finales de la edad moderna surgen los derechos naturales del hombre, también
racionalista, que carga su acento en el liberalismo político, rechazando el poder absoluto
del Estado. Donde el hombre tiene unos derechos que no pueden ser trasferidos a
ningún gobernante: vida, libertad y propiedad. El estado se organiza por el contrato
social o constitución de Rousseau, que populariza con la Revolución Francesa. A este
respecto Rousseau problematizó de la siguiente manera: el hombre nace libre y en todas
partes esta encadenado, el gran problema es conciliar la libertad natural del hombre con
la necesidad de vivir en un Estado. Como solución escribió: …es encontrar una forma de
asociación que defienda y proteja la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual
cada uno, uniéndose a todos no obedezca, sin embargo, más que así mismo y sea tan
libre como antes.
6
2.2 Sociología Jurídica
Antes de exponer sobre la Sociología Jurídica debemos estar claro de qué se ocupa la
filosofía jurídica. Al respecto es importante señalar que la filosofía del derecho la
entenderemos como la “totalización racional y crítica del fenómeno jurídico” según lo
señalado por Atienza, M. (1989). De allí, que los filósofos del derecho actúen como
intermediarios entre los saberes y prácticas jurídicas, por una parte; y por la otra, buscan
resolver los vacío o lagunas que deja la ciencia jurídica o que ella no puede resolver. En
cuanto a la visión crítica de la filosofía del derecho, la misma deriva de la iusfilosofía, es
decir, debe cuestionarse los marcos establecidos. En tal sentido, la iusfilosofía se concibe
como una “filosofía del Derecho positivo”, dedicada a descifrar los problemas que
plantean los Estados de Derecho contemporáneos y su compleja tecnificación legal-
administrativa o su progresiva constitucionalización, no va a la especulación dogmática;
es crítica, pero desde la práctica. La filosofía del derecho, se compone a su vez de tres
“ramas” que intentan responder a los siguientes puntos: a) Axiología Jurídica (Teoría de
la Justicia); b) Ontología Jurídica y c) Epistemología Jurídica. La filosofía jurídica tiene una
pretensión totalizadora, al igual que el derecho, pero el fenómeno jurídico es tan
complejo como el fenómeno social; es allí cuando aparece la necesidad de la Sociología
Jurídica.
Las investigaciones en el campo de la sociología del derecho han ido incrementándose

en los últimos años; no es casual que el comportamiento social haya experimentado
cambios sorprendentes en los últimos dos lustros. A través de la sociología jurídica
podemos valorar y calificar la agenda de las instituciones de cooperación internacional,

instancias intergubernamentales, organizaciones no gubernamentales y movimientos
sociales que de una u otra forma inciden en el universo jurídico.
Problemas como la corrupción, el narcotráfico, la participación ciudadana, el tráfico de

órganos, los organismos genéticamente modificados, los nuevos conceptos en materia
de género; entre otros han sido difíciles de abordar desde la disciplina del derecho en
sentido estricto; y el foco o centro de atención se ha desviado hacia la sociología.
7
Renato Treves (1988:19), distingue en su obra tres concepciones diferentes de la

Sociología del Derecho, las cuales corresponden a etapas distintas de su evolución
teórica personal. Para el autor estas son:
1. Disciplina que promueve y desarrolla investigaciones empíricas para fines de carácter

práctico, conectadas especialmente con la producción y aplicación del Derecho (1966).
2. Disciplina que tiene como objeto de estudio las relaciones entre el Derecho y la
sociedad y que se divide en dos partes, una teórica y otra empírica (1977, 1980).
3. Disciplina que desarrolla dos tipos de investigaciones diferentes, pero conectadas

entre sí e incluso complementarias: la determinación del “Derecho libre” o derecho
producido fuera de los esquemas jurídicos formales, y el estudio de la situación y función
del Derecho en la sociedad (1988).
Nos interesa la segunda concepción referida a las relaciones entre el derecho y la

sociedad y desde esa acepción puntualizaremos a qué se refiere la sociología jurídica.
Podríamos decir que la sociología jurídica tiene un carácter interdisciplinario y se

encarga de:
» Del análisis crítico de las situaciones jurídicas
» De los fines y funciones del derecho en la sociedad
» De la definición de la realidad jurídica
» Utiliza su propio método empírico, esto es se basa en datos extraídos de la

experiencia del mundo jurídico.
La sociología jurídica es una disciplina social de gran influencia en el estudio del

comportamiento social. Actualmente, existe un aumento importante en la producción
académica de las universidades y en los centros de investigación socio-jurídica. Sin
embargo, a pesar de su incremento aún persiste un vacío en cuanto a la discusión sobre
el significado y los enfoques existentes en la sociología del derecho, pues esta situación
en muchos casos pasa desapercibida.
8
La Sociología Jurídica y el Derecho Natural
La sociología siempre se ha interesado por el derecho natural, el que pareciera estar

signado por el “eterno retorno” de Nitzsche. Nos referimos acá a la sociología que
estudia el acontecer social, del allí que para la sociología el derecho natural es
importante, en la medida que sirve de motivador a la actuación social efectiva; como
espíritu propulsor. Las normas del derecho natural pueden tener en la práctica un efecto
psicológico análogo al efecto de las normas del derecho positivo e incluso hasta
superior. Revisando los hechos históricos podemos encontrar preceptos del derecho
natural que han irrumpido en la sociedad quebrantando al derecho positivo y generado
efectos revolucionarios. Recordemos que la mayoría de las revoluciones se erigen sobre
una legalidad superior a la establecida por el estatus quo. De allí, que algunos consideren
que el derecho natural goce de una supremacía axiológica con respecto al derecho
positivo. También el derecho natural puede servir para afianzar la estabilidad social, si
el mismo se presenta en la conciencia del sujeto como expresión de un orden natural.
9
2.3 Corrientes Contemporáneas

A lo largo de la asignatura hemos visto distintas escuelas del Derecho y algunas
tendencias, resumiendo podemos citar:
Sociologismo
Iusnaturalismo Positivismo Iusmarxismo
Jurídico
•El derecho deriva •Concibe al •También •Tiene como marco
de la esencia del derecho como un denominados conceptual al
hombre. fenómeno «iusrealistas» materialismo, la
•Conjunto de eminentemente •El derecho es una dialéctica y la
principios normativo. experiencia de dialéctica
racionales, •Se excluye todo realidades materialista.
supremos, elemento relativas a la •El derecho es un
evidentes y extrajurídico. conducta humana reflejo de las
universales. •Existe pureza en el y al cumplimiento condiciones e
método. efectivo de las instrumentos de
normas jurídicas conveniencia
en los fenómenos económica.
sociales.
Fuente: Elaboración propia
En esta parte queremos explicar las nuevas corrientes contemporáneas, entre las cuales
se encuentran: la Teoría Jurídica Analítica, el Paradigma Autopoiético, el Paradigma
Interpretativo, la Filosofía de la Justicia, la Filosofía del Derecho y el Discurso y la Filosofía
Discursiva del Derecho.
1. Teoría Jurídica Analítica

H. L. A. Hart (1907-1992) es uno de sus destacados representantes. Desde el punto de
vista teórico el antecedente de esta corriente está en la filosofía analítica que tiene
como finalidad el análisis del lenguaje. Esta teoría pretende encontrar la exactitud y la
correspondencia entre el pensar y el hablar. Parte del derecho como “es” y como
10
“debería ser”. Se ocupa de la clasificación de la estructura general del pensamiento

jurídico y el significado de su lenguaje y terminología empleada. Se apoya en la lógica y
por tanto prescinde de todo valor ético, tampoco toma en cuenta ni la realidad social ni
la histórica. Se relaciona con el derecho positivo, el cual es el resultado de la voluntad
soberana, independientemente de la valoración de su contenido.
El ordenamiento jurídico se entiende como un sistema integrado mediante un proceso

lógico que no recurre a cuestiones meta-jurídicas. Es decir, el Derecho se entiende
como una entidad definida conceptualmente que se explica en sí misma y sirve de
fundamento a las normas, a las relaciones y a las instituciones jurídicas de forma lógica,
autónoma y autosuficiente.
2. Paradigma Autopoiético
Este paradigma reconoce al derecho, la política y la moral como sistemas sociales
autónomos entre sí, cuya comunicación solo es sistémica o funcional. Algunos lo
consideran el ala radical del positivismo kelseniano. Para Nicklas Luhmann los sistemas
sociales, incluyendo al jurídico tienen como prioridad su propia complejidad y no la del
entorno, esto constituye un giro radical, indicando que el eje central de las decisiones
en el derecho no proviene del entorno social, sino que emerge de su propia estructura,
capacidades y posibilidades internas. Siendo así, la teoría jurídica tiene como finalidad
analizar los procesos sistémicos del derecho y su adaptación, de la cual se derivará su
legitimidad.
3. Paradigma Interpretativo
Gira en torno al debate entre Dworkin y Hart con respecto a la relación entre el derecho
y la moral; Hart niega la relación, pero Dworkin la defiende, al sostener que los principios
máximos del sistema jurídico resumían, pueden ser entendidos también como
principios morales de esa sociedad. Dworkin se niega a desterrar de la teoría jurídica la
noción de principios y valores.
11
4. Filosofía de la Justicia
John Rawls delinea el nuevo perfil de la filosofía del derecho contemporánea,
relacionando tres dimensiones en su planteamiento: la primera, es la justificación moral
de los principios de justicia que se derivan de un consenso que pueda satisfacer a todos
por igual en sus expectativas mínimas; la segunda, los principios de justicia son externos
al ordenamiento, sin embargo, se encuentran integrados a él y pone como ejemplo una
constituyente; y la tercera, plantea el problema de la estabilidad y sostiene que los
principios de justicia y el ordenamiento constitucional derivado de ellos tienen que ser
refrendados por el actuar cotidiano de la comunidad.
5. Filosofía del Derecho y el Discurso
Robert Alexy propone desde la teoría del derecho nuevos elementos para la definición
epistemológica del mismo. Dice al respecto que la validez del derecho implica: a) que el
mismo sea válido jurídicamente jurídica lo que supone que la norma es dictada por
órgano competente y según un procedimiento previsto; b) debe también tener una
validez moral, que sirva de justificación al sistema y permita correcciones en el propio
sistema en caso de normas injustas, y, c) debe tener validez social, lo que supone que la
norma es obedecida por el conglomerado social y en caso de desobediencia se aplica
una sanción.
6. Filosofía Discursiva del Derecho
Habermas presenta una propuesta integral filosófica, de la que podemos distinguir tres
etapas:
a) En una primera etapa busca redefinir la problemática filosófico-política en el
capitalismo tardío, propone así un proyecto de reconstrucción del materialismo
histórico y le asigna a la filosofía un nuevo papel en el contexto de ello.

b) En una segunda etapa, propone la teoría de la acción comunicativa como
estrategia central para la relegitimación de la sociedad capitalista, pone de
manifiesto el papel colonizador que ha ejercido el derecho, buscando su
desintegración interior.
12
c) Habermas ante las críticas, inicia un giro en su tercera etapa reconsiderando la

importancia del estado de derecho, inclinándose hacia el iuspositivismo,
resolviendo la tensión entre legalidad y legitimidad con la efectivización de los
procedimientos de la soberanía popular. En esta etapa desarrolla una teoría
sobre la democracia y el derecho. Concibe al derecho como instrumento de
mediación social.
3. Bibliografía
» Atlantic International University (AIU) Corrientes de la Filosofía Jurídica
Contemporánea. Disponible en: http://bit.ly/2k0mQvB
» Lino Rodríguez-Arias Bustamante (1985.) Filosofía y Filosofía del Derecho, Temis,
Bogotá, Colombia.
» Olaso Luis María (1986.) Introducción al Derecho, Tomo I, Universidad Católica
Andrés Bello, Caracas
» Treves, R. (1988). La sociología del derecho. Orígenes, investigaciones,

problemas. Editorial Ariel, Barcelona, España.
13
ÍNDICE

3
2.1 Ética y Derecho 4

3
2.2 Los Valores Jurídicos: Bien Común, Justicia y Seguridad Jurídica 6
2.3 El Libre Albedrío 7
2.4 Fundamentación de los Derechos Humanos 8
3. Bibliografía 10
2
La Filosofía de Derecho. Categorías de Análisis e Importancia - La estimativa jurídica
Tema de la semana:
» Objetivo:
Conocer la importancia de los valores y la ética en la aplicación del Derecho.
» Tema:
La estimativa jurídica
» Subtemas:
1. Ética y Derecho
2. Los Valores Jurídicos: Bien Común, Justicia y Seguridad
Jurídica
3. El Libre Albedrío
4. Fundamentación de los Derechos Humanos
» Unidad:
»
Total de horas de la asignatura:

7.5 H
3
2.1 Ética y Derecho

El tema de la Ética y el Derecho han estado históricamente relacionados y en ocasiones
hay quienes traspasan la frontera de uno y otro. Para comenzar revisaremos el sentido
etimológico de la palabra ética, que proviene del griego ethike, derivado de ethos,
carácter, y, según Aristóteles, de éthos costumbre, es decir, rama de la filosofía cuyo
objeto de estudio es la moral. La Moral la entendemos como un conjunto de normas o
costumbres (mores) que rigen la conducta (carácter) de una persona para que pueda
considerarse buena. La ética es la reflexión racional de lo que se entiende por conducta
buena y el fundamento de los juicios morales.
Los contenidos de la ética (moral) y el derecho a veces suelen coincidir; sin embargo no
podemos decir, que tiene el mismo objeto de estudio; siendo así la moral estudia el
comportamiento humano desde el punto de vista ético, lo bueno y lo malo y el derecho
se refiere a la técnica social de un orden coactivo, constituye un medio, no un fin. La
advertencia de cierto contenido ético en el derecho no nos puede llevar a confundirnos.
En el razonamiento ético, una acción será buena o mala en función de todas las
circunstancias que lo rodean y le dan relevancia; incluso aquellas que son desconocidas,
en cierto momento por el actor que tiene que decidir sobre determinada conducta. Con
respecto al Derecho, este está sometido a unas condiciones de objetividad que lo limitan
sustancialmente, es decir, para que los miembros de la colectividad sean castigados, es
necesario que su conducta esté tipificada como delito en la ley y además las leyes deben
ser conocidas públicamente. Sería absurdo e inútil por ejemplo, sustituir todo un código
penal por una única ley que diga simplemente "Está prohibido hacer el mal"; resulta
necesario determinar con claridad los derechos y los deberes de cada persona y las
penas que se aplicarán en caso de infracción.
4
Los temas de la ética son de carácter moral y subjetivo, por lo cual requieren deducirse
a través de valoraciones racionales y los mismos se corresponden con su contexto
histórico y el estamento cultural. Por ejemplo, el “incesto” era permitido en Roma y no
era visto mal desde el punto de vista de la moral de la época; en la actualidad, la sociedad
occidental condena al incesto como una conducta moralmente mala. Desde el punto de
vista del derecho, en las legislaciones existen normas que prohíben el incesto, es decir
el matrimonio con personas en el primero y segundo grado de consanguinidad. Acá una
norma moral es tomada en cuenta y elevada al derecho.
5
2.2 Los Valores Jurídicos. Bien Común, Justicia y

Seguridad jurídica
La axiología es la rama del conocimiento que se encarga del estudio de los valores. La
axiología jurídica busca dar fundamento al derecho desde el punto de vista de los
valores en los que sustenta.
Justicia
•«La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar
(conceder) a cada uno su derecho». Ulpiano
•Es un criterio orientador esencial del Derecho
•Es el valor fundamental cuya consecución debe perseguir
el Derecho
Bien Común
•El auténtico bien común se alcanza cuando los miembros
de una sociedad gozan de la posibilidad de acceder a los
medios que son necesarios para satisfacer sus
necesidades y para el desarrollo y perfeccionamiento de
su personalidad.
Seguridad Jurídica
•El Estado es fuente de seguridad al afianzar el monopolio
de la coacción y actuar a través de normas jurídicas
•Debe haber la certeza del orden jurídico y la confianza en
el orden jurídico.
•Sus elementos son: generalidad, publicidad, claridad,
irretroactividad y plenitud
6
2.3 El Libre Albedrío

San Agustín distingue entre la libertad y el libre albedrío. Para este estudioso de la
filosofía; el libre albedrío es la voluntad que tiene el ser humano de obrar
voluntariamente, de tomar decisiones, de orientar su vida y sus acciones. Es el soporte
de todo el orden moral y la libertad es la capacidad de hacer un uso correcto del libre
albedrío y elegir el bien. El hombre debe conquistar méritos y ser bueno no por
necesidad, sino por voluntad. Un ejemplo lo encontramos, en el génesis de la biblia, el
hombre fue dejado en el paraíso y se le prohibió comer de un fruto; el hombre acudió a
su “libre albedrío” y decidió desobedecer y comer aquél fruto.
Siendo así, el hombre tiene la libertad de decidir y actuar por cuenta propia, según su
voluntad y razón. Este concepto tiene implicaciones, religiosas, éticas, psicológicas y
jurídicas; incluso hay corrientes que lo niegan. Para el derecho es importante el libre
albedrío, pues el hombre como sujeto de derecho debe obrar con libertad y en materia
penal es condición necesaria, pues quien obrare bajo coacción física o psicológica, será
inimputable o tendrá un atenuante.
7
2.4 Fundamentación de los Derechos Humanos

La filosofía de los derechos humanos se fundamenta en un espíritu social –humanista,
jurídico -político que alberga una estimativa axiológica. Se fundamentan en la justicia y
de los demás valores jurídico – políticos. Se fundamentan en la Declaración de Derechos
Humanos (10-12-1948).
La Declaración Universal de Derechos Humanos es considerada generalmente el

fundamento de las normas internacionales sobre derechos humanos. Con el tiempo los
tratados internacionales de derechos humanos se han ido centrando y especializando,
tanto en los temas que abordan, como en los grupos sociales que precisan de su
protección. Es innegable que el tema de derechos humanos ha estado impregnado de
elementos de carácter valorativos (axiológicos) como éticos (morales) que han servido
de fundamento.
1. ¿Qué son los Derechos Humanos?
Definir los derechos humanos implica tomar en cuenta un enfoque filosófico, a los
efectos de nuestra asignatura diremos:
a) Son derechos subjetivos, expectativas que se forman las personas en relación

con la acción u omisión de los Estados, las empresas, los poderes fácticos, y el
resto de las personas, respecto a ciertos bienes primarios, constitutivos de lo que
se considera la dignidad humana.
b) Son aquellos derechos universales y por ello indispensables e inalienables que

resultan atribuidos directamente por las normas jurídicas a todos en cuanto
personas, ciudadanos o capaces de obrar (positivismo).
8
2. ¿Cuál es la Naturaleza de los Derechos Humanos?

a) Como derechos naturales: se consideran como derechos inherentes a toda
persona y previos a la celebración de un contrato social.
b) Como derechos morales: no piensan solo en el individuo aislado, sino en la
construcción de principios y valores compartidos por la comunidad.
c) Como derechos positivos: con la emisión de la Declaración de los DDHHH están
positivados en normas e incluso algunos están en los textos constitucionales y
forman parte del derecho interno.
d) Como derechos históricos: los observamos desde el proceso de su nacimiento,
de los grupos que lo apoyaron, de los cambios, de su evolución y posibilidad de
reinterpretación.
3. Características de los Derechos Humanos
a) Imprescriptibilidad
b) Inalienabilidad
c) Indivisibilidad
d) Interdependencia
e) Integralidad
f) Carácter absoluto
g) Universalidad
4. Generación de Derechos Humanos
9
Cuarta Generación
Segunda Generación
Tercera Generación
Primera Generación
•Derechos •Los derechos •Derechos •Se incluyen

individuales que económicos, colectivos, de la reivindicaciones
se sociales y solidaridad, futuras y nuevos
corresponden culturales emergentes derechos
con derechos •Derecho al •El derecho de
civiles y •Adecuada desarrollo acceso a la
políticos. calidad de sostenible, a la informática, el
•El derecho a la vida, derecho paz, al medio derecho a la
vida, a la al trabajo, el ambiente sano, autodeterminaci
integridad física, derecho a la el derecho de ón informativa,
a la libertad, la salud, a la los El derecho
igualdad ante la educación, a consumidores, al Habeas
ley, la la seguridad el derecho a la Data y a la
prohibición de social protección ante seguridad
tortura, libertad la manipulación digital.
religiosa genética •Otros incluyen:
el derecho a la
democracia y al
pluralismo.
Fuente: Elaboración Propia
3. Bibliografía
» Diccionario Akal de Filosofía, Cambridge University Press, 1995, on line. Disponible en:
http://bit.ly/2LdRtHx
» Fundamentos Teóricos de Derechos Humanos (2011) Comisión de derechos Humanos,

México. Disponible en: http://bit.ly/2lEp8AJ
» García Ramírez, Sergio (2002) Temas de Derecho. UNAM, México. Disponible en:
http://bit.ly/2m1v9rF
10
HISTORIA Y FILOSOFÍA DEL
DERECHO - [HIS_DER_VIR] - C11 -
DERENLINEA
Thursday, 18 de May de 2
Comenzado el
21:13
Estado Finalizado
Thursday, 18 de May de 2
Finalizado en
21:21
Tiempo empleado 7 minutos 29 segundos
Calificación 15,00 de 15,00 (100%)
Pregunta 1
Finalizado
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Enunciado de la pregunta
EL RÉGIMEN DE LAS TIERRAS SE DIVIDÍA EN RESERVAS Y MANSOS.

¿QUIÉN O QUIÉNES USABAN LAS RESERVAS?
a.
Los campesinos
b.
Los plebeyos
c.
Era la tierra compartida entre el señor feudal y los campesinos.
d.
Eran de uso exclusivo del señor feudal
Pregunta 2
Finalizado
Marcar pregunta
¿CON QUIÉN OBLIGATORIAMENTE DEBÍA CONSULTAR EL REY ANTES

DE TOMAR DECISIONES?
a.
Con el Senado.
b.
Con los sacerdotes.
c.
Con nadie, el rey tenía autonomía en sus decisiones.
d.
Con el señor feudal
Pregunta 3
Finalizado
Marcar pregunta
¿QUÉ SIGNIFICÓ EL VASALLAJE?
a.
Era la protección de los derechos de los súbditos.
b.
Era una especie de contrato en el cual el Señor Feudal concedía a los
campesinos tierras para su trabajo, a cambio de pagar tributos con los
alimentos que producían.
c.
Era el ejercicio de justicia por jueces independientes e imparciales.
d.
Era la distribución voluntaria de los cultivos que se producían en las tierras de
los campesinos.
Pregunta 4
Finalizado
Marcar pregunta
¿CÓMO SE COMPONÍA INICIALMENTE EL ESTAMENTO SOCIAL EN EL

DERECHO FEUDAL?
a.
1. Sacerdotes y clérigos2. El señor feudal3. Los plebeyos4. Los campesinos.
b.
1. La nobleza2. Sacerdotes y clérigos3. Campesinos.
c.
1. El clero2. El Señor Feudal3. Los campesinos
d.
1. El clero2. La nobleza3. Los campesinos4. Los esclavos.
Pregunta 5
Finalizado
Marcar pregunta
¿CUÁLES SON LAS FUENTES DEL DERECHO CANÓNICO?
a.
Indirectas y divinas
b.
Divinas y humanas
c.
Directas e indirectas
d.
Humanas y directas
Pregunta 6
Finalizado
Marcar pregunta
¿CUÁLES SON LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO CANÓNICO?
a.
La dogmática, la doctrina y la jurídica.
b.
La costumbre, la jurisprudencia y las constituciones imperiales.
c.
Las constituciones imperiales, la mandata y la dogmática.
d.
La doctrina, la costumbre y la jurisprudencia.
Pregunta 7
Finalizado
Marcar pregunta
¿EN DÓNDE EJERCÍAN EL PODER LOS PATRICIOS?
a.
En asambleas llamadas comicios por curia
b.
En el imperio
c.
En los feudos
d.
En el senado
Pregunta 8
Finalizado
Marcar pregunta
¿CÓMO SE DIVIDIÓ LA I CRUZADA?
a.
Cruzadas de los nobles y cruzadas de esclavistas
b.
Cruzada del feudo y cruzada del clero.
c.
Cruzadas políticas y cruzadas sociales
d.
Cruzada de los pobres y cruzada de los príncipes.
Pregunta 9
Finalizado
Marcar pregunta
¿QUÉ PERSONAJE GOBERNABA EL IMPERIO?
a.
El emperador
b.
El monarca
c.
El dictador
d.
El sumo sacerdote
Pregunta 10
Finalizado
Marcar pregunta
¿CÓMO ES DENOMINADO EL PRIMER ORDENAMIENTO JURÍDICO

ROMANO?
a.
Derecho formal
b.
Derecho Feudal
c.
Derecho arcaico
d.
Derecho canónico
HISTORIA Y FILOSOFÍA DEL
DERECHO - [HIS_DER_VIR] - C11 -
DERENLINEA
Thursday, 8 de June de 20
Comenzado el
22:24
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Thursday, 8 de June de 20
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Calificación 15,00 de 15,00 (100%)
Pregunta 1
Finalizado
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¿QUÉ SISTEMA ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN AMERICANA?
a.
El sistema capitalista
b.
El sistema de la burguesía
c.
El sistema centralista
d.
El sistema federal
Pregunta 2
Finalizado
Marcar pregunta
¿QUÉ LEY COMPARABA PRODUCTOS DE LAS COLONIAS BRITÁNICAS,

DANDO A LOS RECAUDADORES DE IMPUESTOS DERECHOS DE
BÚSQUEDA Y EMBARGO?
a.
La Ley de Boston
b.
La Ley del Azúcar
c.
La Ley de Timbre
d.
El Independence Hall
Pregunta 3
Finalizado
Marcar pregunta
¿CUÁL ERA EL OBJETIVO DE LAS CAPITULACIONES?
a.
Reconocer las disposiciones del Consejo de Indias referentes a la ampliación o
disminución de los territorios.
b.
Fundar determinado número de villas y ciudades, además de levantar fortines
para su defensa.
c.
Crear una instancia consejera del monarca, integrada por juristas encargados
de dar justicia en distintas áreas.
d.
Erradicar la lucha contra el contrabando.
Pregunta 4
Finalizado
Marcar pregunta
¿QUIÉN PROPUSO LA DOCTRINA JURÍDICA DEL UTI POSSIDETIS?
a.
El Rey Carlos II
b.
Bartolomé de las Casas
c.
Simón Bolívar
d.
Francisco de Vitoria
Pregunta 5
Finalizado
Marcar pregunta
DENTRO DEL DOMINUS ORBIS, ¿QUIÉN SE CONVIRTIÓ EN JUEZ Y

ÁRBITRO EN LA DISPUTA ENTRE REINOS?
a.
El Papa
b.
El Emperador Justiniano
c.
Cristóbal Colón
d.
El Emperador Constantino
Pregunta 6
Finalizado
Marcar pregunta
¿CUÁL ES LA FUNCIÓN DE LA CORTE SUPREMA AMERICANA?
a.
Puede anular o abrogar leyes federales, estatales o municipales que violen o
antagonice la constitución.
b.
Legislan sobre divorcios, matrimonio y escuelas públicas.
c.
Recaudar impuestos, declarar la guerra y regular el comercio.
d.
Aprobar leyes, regular el comercio y legislar sobre instituciones públicas.
Pregunta 7
Finalizado
Marcar pregunta
¿QUIÉN ESTÁ OBLIGADO A DISIPAR ENTRE DOS LEYES EN CONFLICTO?
a.
El presidente
b.
El tribunal
c.
El congreso
d.
Los estados
Pregunta 8
Finalizado
Marcar pregunta
¿POR QUIÉNES ESTABAN INTEGRADOS LOS OIDORES?
a.
Por el gobernador
b.
Por los delegados del pueblo
c.
Por el virrey
d.
Por los jueces
Pregunta 9
Finalizado
Marcar pregunta
¿CUÁNDO SE FIRMÓ LA PRIMERA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS

UNIDOS?
a.
8 de agosto de 1764.
b.
17 de septiembre de 1787.
c.
3 de noviembre de 1770.
d.
25 de mayo de 1787.
Pregunta 10
Finalizado
Marcar pregunta
¿CUÁL ERA EL ORDEN JERÁRQUICO BAJO EL CUAL FUNCIONABA LA

REAL AUDIENCIA?
a.
1. Presidente2. Oidor3. Fiscal4. Oficiales Subalternos
b.
1. Presidente2. Fiscal3. Oidor4. Oficiales subalternos
c.
1. Presidente2. Oficiales subalternos3. Fiscal4. Oidor
d.
1. Presidente2. Fiscal3. Oficiales subalternos4. Oidor
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Historia y Filosofia

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ÍNDICE

1. Información de la unidad / Tema de la semana 3

1. La Historia. Sus elementos. Objeto y Sujeto del Derecho 4

3. Las Antiguas civilizaciones y su regulación social 10

Identificar los contextos en los cuales se ha configurado y desarrollado el Derecho.

Conceptos preliminares y antecedentes del derecho

5. La Historia. Sus elementos. Objeto y Sujeto del Derecho

Primeras formas de organización social, origen del Derecho y del Estado.

» Total de horas de la asignatura:

2. Informacion de los subtemas

2.1 La historia. Sus elementos. Objeto y sujeto del

Diremos conocimiento y no, como otros, «investigación» o «estudio», porque esto es

La historia es la disciplina que se encarga de la elaboración, interpretación y enseñanza

a) Distinguir entre acontecimientos históricos y acontecimientos del pasado para

ello. El segundo punto se refiere a la objetividad que no necesariamente significa

quien selecciona, razona, valora y enjuicia el acontecimiento histórico. La objetividad

2.2 El derecho. Su función social y categorías

Hablar de “Derecho” es hablar de orden, de rectitud, de regla o norma. La palabra

El derecho es un orden que se expresa normativamente con el fin de regir a la

El derecho como toda creación humana no es inmutable. No debe confundirse

a) La función de orientación y organización

b) La función de integración y control

c) La función de pacificación y resolución de conflictos

d) La función de legitimación y limitación de los poderes estadales

e) La función promocional de la justicia y el bienestar ciudadano

Repaso del tema

2.3 Las antiguas civilizaciones y su regulación social

El historiador del derecho ha podido apreciar y valorar las primeras manifestaciones

La historia humana, como la conocemos actualmente, está conformada por periodos y

a) Período Pre moderno

Sin embargo, estas primeras sociedades avanzaron económicamente, de tal manera

Las civilizaciones comenzaron a construir mayores urbes y magníficos monumentos.

controlarlos. Hacia el año 1750 AC en la antigua Mesopotamia, el rey de

Tanto el período moderno como postmoderno serán analizados a lo largo de la

2.4 El Código de Hammurabi

Durante las diferentes invasiones de Babilonia, el código fue trasladado, hacia

» La jerarquización de la sociedad. Existen tres grupos, los hombres libres

» El funcionamiento judicial. La justicia la imparten los tribunales y se

He aquí algunas de sus normas:

1 § Si un hombre acusa a otro hombre y le imputa un asesinato, pero no puede

Repaso del tema:

El Código de Hammurabi. Ediciones Luarna. Disponible en:

1. Información de la unidad / Tema de la semana 3

2. Información de los subtemas 4

2.4 Crisis del Imperio Romano y expansión del cristianismo 23

Identificar los contextos en los cuales se ha configurado y desarrollado el Derecho.

Primeras formas de organización social, origen del Derecho y del Estado.

» Total de horas de la asignatura:

2. Informacion de los subtemas

La historia del Derecho Romano representa en el campo de la ciencia jurídica un

Antes de introducirnos en el estudio del Derecho Romano resulta significativo conocer

entiende como el complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos

justinianea con las necesidades y modalidades de la época hasta la promulgación del

Para comprender el sentido de las instituciones derivadas del Derecho Romano, es

Fuente: Elaboración Propia

En la antigüedad la migración e invasión de territorios era una constante, Italia no

mediterránea a una cultura sedentaria y agrícola, dándose cierto grado de fusión de

A finales del segundo milenio antes de Cristo, cuando el Mediterráneo comienza a

Fundación de Roma: Luperca amamantando a Rómulo y Remo

La primera forma de organización política romana fue la Monarquía, primero de origen

La Ley de las XII Tablas

Rómulo estableció la distinción social entre patricios y plebeyos, creó un Senado de