CAPÍTULO V - CAPACIDAD

84. La capacidad para contratar

Establece el Código Civil y Comercial que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos (art. 22). Es lo que se denomina capacidad de derecho. A la par, el mismo
código dispone que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en dicho cuerpo legal y en una sentencia (art. 23). Es lo que se
denomina capacidad de ejercicio o de hecho.
Existen, por lo tanto, dos tipos de capacidad: de derecho y de ejercicio o de hecho. Esta capacidad
rige para todos los actos jurídicos, incluidos, obviamente, los contratos.
Antes de ingresar en el estudio de la capacidad, resulta necesario señalar que este tema se vincula
con el concepto de actos de disposición y de administración, ya que en algunos supuestos, la capacidad
depende de que el acto encuadre dentro de una de estas categorías.
Acto de administración es el que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e inclusive a
aumentarlo por medio de una explotación normal. Ejemplo: la reparación de un edificio, la explotación
agrícola o ganadera de un campo, la continuación del giro de una casa de comercio.
El acto de disposición, en cambio, implica un egreso anormal de bienes y una modificación sustancial
de la composición del patrimonio. A veces, el acto tiene como consecuencia un empobrecimiento
líquido, como en el supuesto de la donación; otras hay bienes que ingresan en compensación de los que
egresan, como ocurre en la compraventa; pero en ambos casos hay una modificación esencial y
anormal del patrimonio.
La calificación del acto casi nunca depende de su naturaleza misma, sino de su significado
económico. La venta suele ser citada como ejemplo típico de acto de disposición; sin embargo, la venta
de la producción anual de una estancia es un acto típico de administración; lo mismo ocurre con la venta
regular de las mercaderías de una casa de comercio. Por excepción, las enajenaciones gratuitas deben
considerarse siempre como actos de disposición por naturaleza.

85. Capacidad de derecho

La capacidad de derecho importa la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, lo que
implica la consiguiente facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Esta aptitud la tienen todos los hombres. Pero no siempre fue así. En efecto, las instituciones de la
esclavitud y de la muerte civil traían aparejadas la consecuencia de que tanto el esclavo como el muerto
civil carecían de aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones; es decir se les negaba la
personalidad.
El esclavo era simplemente una cosa que pertenecía a su amo, y éste disponía como le pluguiera. En
cuanto a la muerte civil, si bien la persona vivía, carecía de todo derecho y se lo reputaba socialmente
como un verdadero difunto.
Es pertinente insistir en que la capacidad de derecho es hoy reconocida a todos los hombres; sin
embargo, no siempre se trata de una aptitud absoluta. Esto significa que en ciertos casos puede existir
una incapacidad jurídica con respecto a ciertos derechos; incapacidad esta de carácter excepcional,
pero que no puede ser suplida por representación. Por ello, el artículo 22,  in fine, dispone que la ley
puede privar o limitar la capacidad de derecho respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos
determinados, lo que se verá más adelante en este mismo capítulo.
Cabe señalar que en el régimen del Código Civil de Vélez se preveía que los religiosos profesos no
podían celebrar contrato alguno, a menos que se tratase de compras de bienes muebles a dinero de
contado o que contratasen por sus conventos (art. 1160). En este último caso se daba un supuesto de
representación voluntaria, en el que el religioso actuaba como apoderado del convento o congregación.
 Se entiende por religioso profeso al que pertenece al clero regular (u orden religiosa) siempre que
haya formulado los votos solemnes a perpetuidad de castidad, obediencia y pobreza, y no se limita a los
sacerdotes sino que abarca a los religiosos de uno u otro sexo.
La razón histórica de esta incapacidad era que estos religiosos se habían comprometido con el voto
de obediencia. Y lo que la ley buscaba era protegerlos de la posibilidad de sentirse obligados a celebrar
un contrato que no deseaban, pero que se los imponía su superior.
El Código Civil y Comercial, siguiendo un criterio mayoritario, pero no unánime, ha suprimido esta
incapacidad.

86. Capacidad de ejercicio o de hecho

La capacidad de hecho es la aptitud que tiene la persona humana para ejercer por sí misma actos de
la vida civil, para ejercer personalmente sus derechos. Las únicas limitaciones que pueden imponerse a
esta capacidad son las que nacen expresamente de la ley o en una sentencia judicial (art. 23).
Esta aptitud se adquiere a los dieciocho años (art. 25).
Las demás personas físicas (las que no han cumplido esa edad) no pueden realizar por sí actos
jurídicos; esto es, son ineptos para ejercer, modificar o perder una relación jurídica, pero son capaces
para ser titulares de esa relación. Por ello, la ley suple esa ineptitud con la intervención de sus
representantes legales (art. 26, párr. 1º), es decir, sus padres, tutores o curadores, y, de manera
promiscua, con el Ministerio Público (art. 103), quien participa necesariamente en todos los actos que
pongan en juego derechos de los incapaces, con el doble fin de resguardar sus intereses y controlar la
legitimidad de tales actos.
En otras palabras, la ley sanciona esta incapacidad en beneficio del incapaz y dispone integrar su
capacidad con la intervención del representante.
Será necesario detenernos en diferentes supuestos vinculados con la capacidad de ejercicio.

87. Las personas por nacer

Nuestra ley considera persona humana a quien ha sido concebido (art. 19), sin importar si tal
concepción se ha dado dentro o fuera del seno materno. Desde el momento mismo de la concepción,
por tanto, adquiere capacidad de derecho.
Es claro que las personas por nacer carecen de aptitud para expresar por sí su voluntad. Es por ello
que son incapaces de hecho o de ejercicio (art. 24, inc. a), debiendo ser representados en los actos
jurídicos por sus padres (art. 101, inc. a), o, ante la incapacidad de éstos, por el curador que se les
designe (art. 140).
Que la ley reconozca a los representantes legales la facultad de adquirir derechos para las personas
por nacer que representan, está plenamente justificado. En cambio, alguna duda podría plantearse si lo
que hace el representante es contraer una obligación por la persona por nacer. En este caso, deberán
evaluarse los beneficios que tal obligación acarrea. Así, parece razonable que pueda aceptar cargos
impuestos a una donación o testamento, si el valor de lo que se recibe es claramente superior al valor
del cargo, o que esté obligado a pagar los impuestos correspondientes de los bienes que pertenezcan a
la persona por nacer.
Finalmente, debe tenerse presente que los derechos adquiridos por la persona por nacer sólo
quedan consolidados (o irrevocablemente adquiridos como dice la norma) si nace con vida (art. 21),
aunque sea un instante. Si, en cambio, hubiese nacido muerta, se considera que la persona nunca
existió (art. citado). Pero debe quedar claro que lo que se pierde por el nacimiento sin vida
del nasciturus son los derechos que se habían adquirido o las obligaciones contraídas, pero no su
calidad de persona, como se desprende de una armónica interpretación del referido artículo 21, el
artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
88. Los menores de edad
El Código Civil y Comercial establece que menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años. Dentro de las personas menores de edad, llama adolescente a quien ha cumplido trece
años (art. 25).
La regla general es que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales (art. 26, párr. 1º), es decir, sus padres o tutores, todo lo cual importa presumir su
incapacidad de hecho o ejercicio.
Sin embargo, el propio Código establece que si cuenta con edad y grado de madurez suficiente,
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico (arts. 24, inc. b, y 26,
párr. 2º), lo que importa otorgar una clara elasticidad al concepto de capacidad. Ya no dependerá tanto
de la edad que se tenga sino, y sin perder de vista esa edad, el grado de madurez que se tenga para
ejecutar un acto determinado.
Son muchas las precisiones que caben hacer. Dejaremos de lado las cuestiones que excedan el
ámbito contractual. Veamos.
a) La persona menor de edad, aunque tenga menos de trece años, pueden celebrar contratos de
menguado valor o escasa cuantía. Se presume que estos contratos han sido realizados con la
conformidad de los padres (art. 684). Es una solución realista. Todos los días vemos niños realizando
verdaderas compraventas (adquiriendo chocolates o bebidas en quioscos y supermercados, útiles
escolares en librerías, etc.), permutas (intercambios de libros entre alumnos), mutuos gratuitos
(prestando activa o pasivamente las cosas) o celebrando contratos de transporte o de espectáculo
público (entradas de cine, fútbol, etc.). Y nadie puede dudar que tales contratos son válidos, a menos
que se dé un supuesto de explotación de la inexperiencia del menor, en cuyo caso podrá ser anulado
por el vicio de lesión (art. 332).
b) A partir de que se es adolescente, a los trece años, se presume que tiene aptitud para decidir por
sí respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. En cambio, si se tratara de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud o ponen en riesgo la integridad o la vida, el adolescente
debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; en este caso, si existiera conflicto
entre ambos, debe resolverse teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión
médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico (art. 26, párrs. 4º y 5º).
En una controvertible solución, se dispone que a partir de los dieciséis años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo (art. 26, párr.
6º), por lo que los padres dejan de tener injerencia en el cuidado del hijo, aun cuando, en rigor, se trate
de una persona menor de edad.
c) Antes de cumplir dieciséis años, la persona no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni
obligarse de otra manera, sin autorización de sus padres, y siempre que se cumplan con los requisitos
fijados en las leyes especiales (art. 681). En cambio, a partir de los dieciséis años, se presume que si
ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus padres para todos los actos
concernientes al empleo, profesión o industria, y siempre que se cumpla con la normativa referida al
trabajo infantil (art. 683).
d) Todo menor de edad puede ejercer libremente la profesión si hubiera obtenido el título habilitante
para ejercerla, sin necesidad de tener la autorización de sus padres (art. 30). Es una solución correcta
pues si la persona está habilitada para ejercer una profesión, es irrazonable imponer otro recaudo (como
sería la autorización de los padres) para que la pueda ejercer.
La propia norma añade que puede administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el
producto de su ejercicio profesional y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos. Es
claro, entonces, que los bienes adquiridos con el producto de su ejercicio profesional, constituyen un
patrimonio especial diferenciado de los restantes bienes que el menor haya adquirido por otros títulos.
Estos últimos continúan bajo la administración de su representante legal.
89. Los emancipados
Desde la sanción de la ley 26.579, existe en nuestro ordenamiento jurídico una sola manera de
emanciparse: por matrimonio. Desde esa ley han desaparecido la emancipación por habilitación de edad
(art. 131, Cód. Civil, según ley 17.711) y la emancipación por habilitación comercial (arts. 10, 11 y 12,
Cód. Comercio).
El hecho de contraer matrimonio, emancipa al menor de edad. El menor emancipado es una persona
capaz, con restricciones para determinados actos (art. 27), lo que permite concluir que su capacidad no
es igual a la de los mayores de edad.
Es que el emancipado no puede, ni con autorización judicial (art. 28):
a) Aprobar las cuentas presentadas por el tutor ni darles finiquito.
b) Donar bienes que hubiere recibido a título gratuito. Entendemos que el término "donar" debe ser
interpretado como disposición a título gratuito, lo que permite abarcar en la norma a la cesión gratuita de
derechos que hayan sido adquiridos a su vez gratuitamente. Además, parece razonable admitir que
pueda entregarse como un regalo o "presente de uso", un bien recibido a título gratuito.
c) Afianzar obligaciones. La prohibición de afianzar obligaciones, les impide formar parte de
sociedades que impongan a los socios responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas sociales.
El emancipado puede administrar todos sus bienes y disponerlos cuando hayan sido adquiridos
onerosamente, pero si el bien fue adquirido en forma gratuita, solo podrá disponerlo onerosamente si
cuenta con autorización del juez, la que solo puede darse en caso de absoluta necesidad o ventaja
evidente (art. 29).
Esta emancipación es irrevocable, aun en el caso de que se decrete la nulidad del matrimonio, si se
trata de un cónyuge de buena fe. Si el cónyuge es de mala fe, en cambio, la emancipación caduca
desde que la sentencia de nulidad pasa en autoridad de cosa juzgada (art. 27).
Esta norma dispone, finalmente, que si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de
no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su
exigibilidad.

90. Los incapaces y las personas con capacidad restringida

Desde la sanción de la ley 26.657 se ha consagrado un cambio radical en la concepción de la
incapacidad en el derecho argentino.
La idea central del nuevo sistema es restringir al máximo la posibilidad de que se decrete la
incapacidad absoluta de una persona, inaugurándose un régimen de incapacidad relativa, limitada a
aquellos actos y funciones que expresamente el juez vede, y procurando que la afectación de la
autonomía personal sea la menor posible (art. 38).
El Código Civil y Comercial dispone que el juez puede restringir la capacidad para determinados
actos de una persona mayor de trece años que padezca una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena
capacidad pueda resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32).
Junto con la restricción decretada, debe designar una o más personas de apoyo, y señalar la
modalidad de su actuación y las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción
(art. 38). El juez, para fijar las funciones de los apoyos, deberá considerar las necesidades y
circunstancias de la persona protegida (art. 32). La misión que debe cumplir el apoyo es la de facilitar a
la persona protegida, la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar
actos jurídicos en general (art. 43), promoviendo su autonomía (art. 32).
Sólo por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar
con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador. Es el caso de la
persona que se encuentra en estado vegetativo.
Por lo tanto, deben diferenciarse los dos supuestos, la persona con capacidad restringida y la
persona incapaz.
La persona con capacidad restringida es capaz de hecho, pues puede ejercer por sí misma sus
derechos, con las limitaciones que la sentencia judicial le impone (art. 23). En cambio, la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, es una incapaz de hecho, pero siempre en la extensión
dispuesta en esa decisión judicial (art. 24, inc. c).
Está claro que un persona declarada incapaz no puede celebrar por sí los actos jurídicos que el juez
expresamente le ha impedido en la sentencia; ellos solo podrán ser realizados a través de su curador.
Del mismo modo, si se ha restringido la capacidad de una persona, y se trata de un acto que necesita el
concurso del apoyo, la persona protegida no podrá actuar sin el apoyo.
Si de todas formas, el incapaz celebrara el acto jurídico que le está prohibido, o la persona con
capacidad restringida actuara sin contar con el apoyo, el acto será nulo pues el vicio es manifiesto
(surge de la mera comprobación de la sentencia dictada) y de nulidad relativa, toda vez que su sanción
es en exclusivo interés de la parte protegida, y es saneable (art. 388). La nulidad afectará a los actos
realizados con posterioridad a la inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas (art. 44).
¿Qué ocurre si la declaración de la incapacidad o de capacidad restringida no ha sido inscripta aún?
El acto celebrado podrá anularse si perjudica a la persona incapaz o con capacidad restringida, y
siempre que la enfermedad mental fuera ostensible al tiempo de la celebración del acto, o que haya
mala fe de su cocontratante, o que el acto fuera a título gratuito (art. 45).
Otra situación singular es la de los contratos celebrados por el incapaz o por quien ha sido declarado
con su capacidad restringida, antes de la enfermedad. Se trata de un contrato celebrado por una
persona sana que luego enferma. En este caso debe diferenciarse según si las obligaciones a cargo de
la persona protegida son o no intuitu personae. Si lo son, la incapacidad o la restricción de la capacidad
deberá ser considerada como un caso fortuito eximente de responsabilidad; en cambio, si la obligación
puede ser satisfecha por el curador, o con el concurso del apoyo, deberá ser cumplida.
Por último, nuestra ley dispone que después que una persona haya fallecido, los actos anteriores a la
inscripción de la sentencia no pueden ser impugnados, a no ser que la muerte haya acontecido después
de interpuesta la demanda para la declaración de la incapacidad o de la capacidad restringida, que el
acto sea gratuito o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe (art. 46).
Es importante destacar que en el sustancial cambio que se ha introducido en esta materia, ha
desaparecido la incapacidad de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, que estaba
prevista en los artículos 153 a 158 del Código Civil de Vélez.

91. Los inhabilitados

El artículo 152 bis del Código Civil, después de la reforma de la ley 17.711, introdujo la inhabilitación
a nuestro sistema jurídico.
La norma disponía que podía inhabilitarse judicialmente a:
1) Quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos
perjudiciales a su persona o patrimonio.
2) Los disminuidos en sus facultades que, sin llegar a ser dementes, puedan realizar actos que el
juez estime puedan resultar presumiblemente dañosos para su persona o patrimonio.
3) Los pródigos.
El Código Civil y Comercial ha eliminado las dos primeras opciones, aunque, en verdad, las ha
subsumido en las personas con capacidad restringida, que expresamente abarca a quienes padezcan
una adicción o una alteración mental permanente o prolongada (art. 32).
 El artículo 48 se refiere a los pródigos. Allí se dispone que pueden ser inhabilitados quienes por la
prodigalidad en la gestión de sus bienes, expongan a su cónyuge, conviviente, o a sus hijos menores de
edad o con discapacidad (la discapacidad es una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental que implica desventajas considerables) a la pérdida del patrimonio. La prodigalidad importa la
realización de gastos inútiles, sin sentido, fuera de toda proporción con las necesidades de la persona y
la magnitud de su fortuna. La norma no exige una pérdida efectiva del patrimonio; basta que exista un
supuesto de peligro inminente aun no consumado.
La consecuencia de la declaración de la inhabilitación es el nombramiento de un apoyo, cuya función
es asistir al inhabilitado en el otorgamiento de los actos de disposición entre vivos y en los demás actos
que el juez fije en la sentencia (art. 49). El apoyo no suple la voluntad del inhabilitado sino que lo asiste
en los actos indicados en la sentencia judicial.
El inhabilitado puede —como regla— administrar libremente sus bienes (salvo que la sentencia de
inhabilitación limite determinados actos teniendo en cuenta las circunstancias del caso) y disponer por sí
de ellos, pero en este último caso necesita la conformidad del apoyo.

92. Los penados a pena privativa de la libertad mayor a tres años

El Código Penal dispone que la pena de prisión o reclusión por más de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta e importa, entre otras cosas, la privación de la administración de sus
bienes y la disposición de ellos por actos entre vivos, mientras dure la pena. El penado quedará sujeto a
la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces (art. 12).
Como puede advertirse, lo que importa verdaderamente es la extensión de la pena privativa de la
libertad. Si ésta no supera los tres años, el condenado conserva todos sus derechos y no sufre
limitación alguna; en cambio si pasa ese lapso, quedará privado de la administración de sus bienes y de
la disposición de ellos por actos entre vivos.
La privación de la administración y disposición de los bienes por actos entre vivos, tiene un fin
protector. La privación de la libertad por un período tan extenso conducirá sin duda alguna a una
desatención obligada de sus negocios e intereses. Por otra parte, la situación rigurosa que le toca vivir,
expone al condenado a una situación de inferioridad que puede conducirlo a realizar espantosos
negocios contractuales o a otorgar facultades de gestión desmesuradas que, a la postre, serán
perjudiciales.
Por eso, la ley designa un curador para que administre y disponga de los bienes del condenado. Si
bien este curador tiene las mismas funciones que el curador del incapaz y está sujeto al control judicial,
debiendo rendir cuentas de su gestión (arts. 130, 131 y 138), debe admitirse que el penado sea oído,
atento que su incapacidad no proviene de enfermedad alguna.
La incapacidad dura mientras el penado permanezca en prisión. Por lo tanto, ella cesa cuando se
obtiene la libertad condicional o cuando la pena se extingue por amnistía, prescripción o indulto (arts.
13, 61, 65 y 68, Cód. Penal).

93. Los comerciantes fallidos

La quiebra decretada respecto de una persona, comerciante o no, tiene un mismo efecto: el
desapoderamiento de los bienes del fallido. El fallido ha perdido sus bienes y por ello no puede
administrarlos ni disponer (art. 107, ley 24.522). Por esta razón, puede decirse que no se trata de una
verdadera incapacidad del fallido sino de una imposibilidad jurídica derivada de la pérdida del dominio
de sus bienes, que han sido transmitidos a la masa de los acreedores de manera fiduciaria, lo cual le
impide realizar acto alguno sobre ellos pues ya no le pertenecen. No hay incapacidad sino
inoponibilidad. Sólo podrá realizar actos sobre esos bienes si cuenta con el acuerdo de sus acreedores,
lo que legitima su accionar.
La prohibición de administrar o disponer que afecta al fallido queda limitada, en principio, a los bienes
que se han transmitido a la masa de acreedores. Esto significa que el fallido puede celebrar contratos
sobre derechos extrapatrimoniales (como sería el contrato de servicio médico), o contratos de trabajo en
tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia (art. 104, ley 24.522), o que tengan por
objeto los bienes que se consideran inembargables (art. 108, inc. 2º, ley 24.522), entre otros.
Similar, aunque no igual, es el caso del concurso. El concursado no es un fallido, pues no se ha
decretado su quiebra, y hasta tanto ello ocurra (lo que puede no suceder) tendrá la administración y
disposición de sus bienes. Sin embargo, la administración de su patrimonio deberá ser hecha bajo la
vigilancia del síndico, y no podrá realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los
acreedores por causa o título anterior a la presentación (arts. 15 y 16, ley 24.522).

94. Las inhabilidades para contratar

Las personas, aunque sean plenamente capaces, no siempre pueden contratar con cualquier otra
persona o sobre determinados objetos. En efecto, ciertas personas no pueden contratar entre sí,
esencialmente por la contraposición de intereses que puede existir entre ellas. Veamos:
a) La ley establece dos regímenes posibles para gobernar el sistema patrimonial del matrimonio: el
de comunidad y el de separación de bienes. En este último, como regla, cada uno de los cónyuges
conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales (art. 505). En el primero, al que
la ley le asigna carácter supletorio (esto es, que debe ser aplicado en caso de que los cónyuges no
hayan acordado el régimen de separación de bienes), se diferencian los bienes según su origen, en
propios y gananciales y se imponen normas sobre la administración y disposición de ellos, debiéndose
dividir por partes iguales la masa de bienes gananciales cuando se extinga la comunidad (arts.
463/504).
Hecha esta explicación, debe señalarse que los cónyuges que estén bajo el régimen de comunidad
no pueden contratar en interés propio, entre sí (art. 1002, inc. d).
La norma debe leerse con cuidado. Ante todo, resulta claro que los cónyuges que hayan elegido el
régimen de separación de bienes pueden celebrar libremente, entre sí, todo tipo de contratos. Pero, aun
en el régimen de comunidad, hay contratos que pueden celebrar. En verdad, lo que importa es
determinar si existen intereses contrapuestos o si se puede llegar a afectar a terceros. Claramente, la
prohibición legal alcanza a los contratos de compraventa, cesión de derechos, permuta, o donación.
Pero, no se ven obstáculos en que puedan celebrar, por ejemplo, contratos de mandato o depósito.
Incluso, de manera expresa, se prevé que pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo, con
limitación o no de responsabilidad (art. 27, ley 19.550, según ley 26.994). También pueden darse
recíprocamente los denominados "presentes de uso" y celebrar contrato de seguro de vida en el que el
beneficiario sea el cónyuge.
Puede advertirse que los contratos prohibidos son aquellos que traen aparejado un cambio de la
titularidad de dominio; y esto es particularmente riesgoso para los terceros que podrían ver desaparecer
con suma facilidad, mediante actos simulatorios o fraudulentos, los bienes que garanticen su crédito.
Dudosa es la hipótesis de la locación entre cónyuges. Es verdad que no existe un cambio de
titularidad de dominio pero parece claro que el arrendamiento genera una disminución de la garantía.
Ello sumado a la prohibición general impuesta en el artículo 1002, nos lleva a negarle validez a tales
contratos.
b) Los padres no pueden contratar con sus hijos menores, a menos que se trate de una donación
pura y simple hecha por el padre a favor del hijo menor (art. 689).
La norma añade que no pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona
interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su
hijo, ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en
que sean con él coherederos o colegatarios, ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.
Debe interpretarse que, al referirse a la compra de bienes del hijo, quedan comprendidos otros
supuestos en que la propiedad pase de manos del hijo al padre, como son los casos de permuta y
donación.
La norma admite, implícitamente, que hay contratos que pueden celebrarse si se cuenta con
autorización judicial. Tal sería el supuesto de la locación o el depósito, en los que no existe transmisión
de la propiedad. Por otra parte, es válida la sociedad constituida entre uno de los padres y sus hijos para
continuar los negocios del progenitor fallecido, en los términos del artículo 28, de la ley 19.550, según
ley 26.994, que impone limitar la responsabilidad del hijo.
c) Los tutores y curadores no pueden contratar con sus pupilos. Ello es así porque expresamente se
dispone que no pueden celebrar con ellos, ni con autorización judicial, los actos prohibidos a los padres
respecto de sus hijos menores de edad (arts. 120 y 138). Se aplican, entonces, las reglas vistas
precedentemente.
d) El albacea, también llamado ejecutor testamentario, que no es heredero no puede celebrar
contratos de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo (art. 1002,  in
fine).
e) No pueden contratar, en interés propio, los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los
árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido (art. 1002, inc. b). Quedan incluidos en la prohibición, los fiscales,
defensores de menores y peritos. La prohibición abarca la imposibilidad de ser cesionarios de acciones
judiciales que fuesen de la competencia del tribunal que integre. La prohibición obliga a declarar la
nulidad del acto celebrado violando la norma, y esa nulidad es absoluta, imposible de sanearse, pues
existe un evidente fundamento de orden público.
f) No pueden contratar, en interés propio, los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos
en procesos en los que intervienen o han intervenido (art. 1002, inc. c). La norma abarca tanto a los
procesos contenciosos como a los voluntarios.
g) No pueden contratar, en interés propio, los funcionarios públicos respecto de bienes de cuya
administración o enajenación estén o han estado encargados (art. 1002, inc. a). En el concepto
funcionario público quedan incluidos el Presidente de la Nación, los Gobernadores de provincia, los
ministros de Gobierno —nacional o provincial— y los empleados públicos. La prohibición impide que
puedan ser cesionarios de créditos en los que la Nación, las provincias, y las municipalidades sean
deudores cedidos. La prohibición obliga a declarar la nulidad del acto celebrado violando la norma, y esa
nulidad es absoluta, imposible de sanearse, pues existe un evidente fundamento de orden público.
h) Por último, no pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está
prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona (art. 1001).
Así:
h.1) El director de una sociedad anónima puede celebrar contratos con esa sociedad cuando se
tratase de contratos que sean propios de la actividad societaria y se hagan en las condiciones de
mercado. Además pueden celebrar contratos que no reúnan las condiciones antedichas si se tiene la
aprobación del directorio o de la sindicatura si no existiese quórum. Pero si estos contratos no son
celebrados de la manera indicada o no se contare con la aprobación de la asamblea son nulos (art. 271,
ley 19.550).
h.2) Los funcionarios del Servicio Exterior no pueden ejercer el comercio ni la profesión, ni pueden
gestionar intereses propios o ajenos en el exterior, ni integrar directorios, ni actuar por firmas
comerciales, empresas o intereses extranjeros (art. 23, ley 20.957).
h.3) Los representantes voluntarios no pueden, en representación de otro, efectuar contratos consigo
mismo, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado (art. 368). Como se
verá más adelante, esta prohibición tiene importantes excepciones, que consagran la validez del
contrato (número 98). En los casos comprendidos por la prohibición, el acto será nulo, de nulidad
relativa, pues sólo está inspirada en el deseo de proteger los intereses del representado. Es evidente
que si a éste le conviene el acto, puede confirmarlo.
h.4) Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o
curatela, antes de rendir cuentas y de pagar cualquier suma que hayan quedado adeudándoles (art.
1550).

95. Nulidad del contrato

 Dispone el artículo 1000 que declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o
con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo
que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad
restringida y en cuanto se haya enriquecido.
Se trata de un verdadero privilegio establecido en favor de la persona incapaz o con capacidad
restringida, pues el efecto normal de la nulidad es que las partes contratantes deben restituirse todo lo
que hubieran recibido como consecuencia del acto anulado (art. 390).
Claro está que cuando todavía el incapaz, o la persona con capacidad restringida, tiene en su poder
lo que recibió o lo hubiera transformado de tal modo que su provecho fuera manifiesto, no podría
negarse acción a la parte capaz de reclamar la cosa o su valor, pues de lo contrario se vendría a
convalidar un enriquecimiento sin causa, lo que es injusto, tanto más cuanto que, incluso, la parte capaz
puede haber contratado de buena fe, ignorando la incapacidad que pesaba sobre la otra.
El privilegio reconocido a las personas con incapacidad o capacidad restringida no funciona cuando
el acto se ha originado en dolo o violencia ejercida por ella sobre la otra parte.
En esta línea, el artículo 388 dispone que la parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio
para el acto, pero obró con dolo, no puede alegar la nulidad. Se trata de un principio general que tiene
un contenido moralizador evidente: si el incapaz ha obrado con dolo, no debe concedérsele acción de
nulidad.
Finalmente, cabe señalar que los actos realizados por una persona incapaz, con capacidad
restringida, emancipada o menor de edad, que sea uno de aquéllos que tiene prohibido hacer
exclusivamente por sí, adolecen de nulidad relativa, porque esa nulidad se establece en el solo interés
del incapaz.

96. Legitimación para pedir la nulidad

El artículo 388 establece que están legitimados para pedir la nulidad de los contratos que adolecen
de nulidad relativa, la persona en cuyo beneficio se establece. Está claro que si se trata de un contrato
celebrado por un incapaz o por una persona que tiene su capacidad restringida, la legitimación la tiene
la persona protegida y sus representantes legales y apoyos. La parte que tenía capacidad para contratar
no puede como regla reclamar la nulidad, a menos que sea de buena fe y haya sufrido un perjuicio
importante.
Pero si el contrato adoleciese de nulidad absoluta, la puede alegar, además de los mencionados
precedentemente, el Ministerio Público y cualquier interesado, siempre y cuando no invoque la propia
torpeza para obtener un provecho. Incluso, el juez debe decretarla de oficio, si la nulidad es manifiesta
(art. 387).

97. La ley que rige la capacidad para contratar

La ley del domicilio es la que rige la capacidad de las personas. En efecto, lo que verdaderamente
importa es el lugar donde vive el sujeto y no su nacionalidad. Así, la capacidad de las personas, sean
nacionales o extranjeros, se regirá por la ley argentina si vive en este país y aun cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en otro país; y si vive en el exterior, se regirá por la ley de su
domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en Argentina. Por ello, salvo
disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia
habitual del demandado (art. 2068).

98. Representación. Contrato consigo mismo

 ¿Puede una persona contratar consigo mismo? En la esencia del contrato parece estar un acuerdo
de voluntades plurales; sin embargo, el autocontrato es posible en algunos supuestos excepcionales.
Quizás el más importante y el que ha dado lugar a mayores debates es el caso del representante.
¿Puede el representante de dos personas ofrecer por una y aceptar por otra? ¿Puede ofrecer por sí y
aceptar por su representado o viceversa? La cuestión ha dado lugar a opiniones contrarias:
Según una primera opinión, todo autocontrato debe reputarse ilícito no sólo porque faltaría el acuerdo
de voluntades, sino también porque se pondría en un grave peligro los intereses de los representados;
en el primer supuesto, es de temer que el representante dé preferencia a uno de sus representados en
perjuicio del otro; en el segundo, es más que probable que el representante aproveche la situación para
beneficiarse personalmente. Hoy prevalece, sin embargo, una doctrina menos extrema. Tales contratos
deben reputarse ilícitos si el representante ha podido obrar a su libre arbitrio dentro de límites más o
menos amplios; si no ha existido ese campo de libre arbitrio, el contrato será válido.
Veamos un ejemplo. El propietario de una casa faculta a su representante para venderla en más de $
800.000 y otra persona también lo faculta para comprar esa misma casa, pero en no más de $
1.000.000. El contrato es nulo pues el representante ha tenido un amplio campo de acción en el que
pudo disponer a su arbitrio de los intereses que se le han confiado. Está representando intereses
claramente contrapuestos, quedando en sus manos beneficiar a uno y perjudicar al otro.
Si, en cambio, el representante ha recibido instrucciones precisas de comprar y de vender por $
1.000.000, no hay el menor peligro de que se incline por ninguno de sus representados, y el contrato
será válido.
Por eso, se ha impuesto como regla que los representantes voluntarios (apoderados, mandatarios y
ciertos auxiliares de la justicia, como los síndicos y curadores a los bienes y de herencias vacantes) no
pueden, en representación de otro, efectuar contratos consigo mismo, sea por cuenta propia o de un
tercero, sin la autorización del representado (art. 368).
Pero decimos como regla pues esta prohibición queda relativizada por otros textos legales. En efecto,
entre las obligaciones del representante voluntario se establece que tiene prohibido, como regla, adquirir
por compraventa o acto jurídico análogo los bienes de su representado (art. 372, inc. e), lo que revela
que puede haber excepciones.
Por otra parte, cuando se regula el mandato, se dispone que si hay conflicto de intereses entre
mandante y mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato o renunciar (art.
1325), lo que importa decir que si no hay conflicto de intereses, puede actuar. Por eso, si tal conflicto
queda superado, sea porque el mandante autoriza expresamente al mandatario a adquirir el bien, sea
porque el mandante ha fijado con precisión las condiciones de venta y el precio, la compraventa es
válida.