El derecho penal objetivo en sentido formal

Introducción:

Derecho penal objetivo formal: Se define como el conjunto de disposiciones que

establecen que conductas constituyen delitos y cuáles son las penas aplicables a dichos
delitos.

En el derecho penal objetivo formal existen una diferencia entre ley penal y norma
penal.

Ley penal. - Constituye la expresión del principio de legalidad, exige la tipificación

previa del delito y la pena.

Norma penal. - Contiene un mensaje prescriptivo que está en estrecha relación con la
función asignada al derecho penal. Es decir que subyace al supuesto de hecho previsto
en la ley penal. La norma penal seria entendida como la prohibición o mandato de no
cometer un delito y la imposición de la pena, pues es el contenido material de la ley
penal.

Ley penal:

Principio de legalidad. - No hay pena sin una ley previa que describa suficientemente
la conducta punible y la entidad de la pena a imponer.

La ley jurídica es la composición que vincula el supuesto de hecho (el delito en sí) y la
consecuencia jurídica (la pena aplicable a un determinado delito) a través de un nexo de
imputación.

Nexo de imputación. - Constituye el resultado de un proceso de valoración.

La dogmática jurídico-penal nos ayuda a entender los términos conceptuales de los

elementos fundamentales de la ley penal.

• Teoría del delito: que determina el supuesto de hecho.

• Teoría de las consecuencias jurídicas del delito: Determina la pena a imponer
a los responsables de un delito.
• Categoría de la punibilidad. - Nexo de imputación que existe entre el delito
(supuesto de hecho) y la pena (consecuencia jurídica).

El Código Penal:

Tres códigos penales promulgados hasta el momento en el Perú: De 1863, 1924 y de

1991 (aún vigente).
El Código Penal actual contiene 4 grandes partes.

1. El título Preliminar (articulo I al X).- Donde se establecen los principios

generales que informan y orientan el ejercicio del poder punitivo del Estado.
Esto no es solo para facilitar el conocimiento o aplicación por los tribunales,
sino para que su cumplimiento sea imperativo (entendido como un deber o
exigencia inexcusable).
2. Reglas de la Parte General (artículos 1 al 105)

Son disposiciones jurídicas que regulan las cuestiones comunes a todos los
delitos o a una gran parte de ellos.

o Referidas a la aplicación de la ley penal

o a los criterios de atribución del delito.
o a la determinación de las consecuencias jurídicas aplicables.
o solo puede aplicarse en referencia con la parte especial del CP.
▪ Ejemplo: Articulo 16 sobre las tentativas, no tendría sentido sin la
relación a un delito doloso tipificado en la parte especial.
3. Parte General (artículos 106 al 439).-

Son las disposiciones que establecen las figuras delictivas particulares (las
conductas que están penalmente sancionadas y la entidad abstracta de la sanción
(la pena) que les corresponde a los responsables de su realización
(delincuentes)).

Además, en esta parte el legislador sistematiza los distintos delitos o tipos

penales siguiendo, salvo excepciones, el criterio del principio de la
titularidad del bien jurídico protegido (esto es según su importancia
fundamental):

3.1. Los delitos contra la persona individual

3.2. Los delitos contra el honor y contra la libertad.

3.3. Los delitos contra la sociedad (de orden económico, seguridad pública o la
tranquilidad publica).

3.4. Delitos contra el Estado (delitos de administración pública).

4. Cuarta Parte: Sobre las infracciones menores (artículos 440 al 452).

Esto completa el sistema bipartito de infracciones penales asumidas en el

artículo 11 del CP. En este caso las penas no implican la privación de la libertad.
Esto con excepciones, pues se ha flexibilizado la regla, dado que, nuevas
modificaciones autorizan una pena privativa de libertad si el autor es reincidente.

Finalmente, tanto el T.P. y las reglas generales del CP, se aplican igualmente a
las faltas como a las penas, siempre que no exista una regulación específica tal
como se expresa en el artículo 440 del CP.
Las leyes penales:

Existen ciertos hechos delictivos que, por razones de especialidad o de técnica

legislativa, están contenidas en leyes independientes. Estos son los no regulados
directamente en el CP. Pero esto no implica que estén desconectados de los principios y
reglas generales que están previstos en el CP. Tal como se expresa en el artículo X del
CP.

Esta forma de regulación especial de hechos punibles puede darse de dos formas:

1. Derecho penal accesorio. - que implica la tipificación de la conducta delictiva

en el marco de una regulación general de determinado tema o asunto. Esto es, un
criterio de ordenamiento unitario en atención a un objeto de regulación.
2. la segunda forma, tiene lugar por medio de una regulación especial
exclusivamente penal. Son leyes especiales que tipifican un tipo de delito para
regularlos de manera detallada, lo que implica que no solo se prevean
disposiciones sustantivas, sino también de carácter procesal e incluso de
ejecución penal. También incluyen reglas de la parte general que confirman la
regulación establecida en el CP, y también que las modifican en puntos
particulares.

Dato: Estas leyes se deben conformar en consonancia con los principios políticos-
criminales recogidos en el Título Preliminar del Código Penal.

La norma jurídico-penal

En la base de toda Ley penal completa (que contiene un delito como supuesto de hecho
y una pena como consecuencia jurídica) existe una norma penal con un mensaje
prescriptivo (que lo entiendo como esa capacidad disuasoria que tiene una ley penal
completa).

Esto es en función de a quien se dirige tal prescripción, hay de dos tipos:

• Normas de conducta (dirigidas al ciudadano)

• Normas de sanción (dirigida para los jueces).

Norma de conducta:

• Las posturas imperativitas.- La entienden como una norma de determinación

dirigida a las personas para ordenarlas realizar o no una conducta determinada.
• Las posturas que se le oponen. - Consideran que esa norma constituye
esencialmente una norma de valoración (lo que es, un juicio de valor sobre una
conducta determinada).
• Actualmente:
o La dogmática jurídico-penal admite cierta complementación entre la
función de determinación y la función de valoración para definir la
norma de conducta dirigida a los ciudadanos.
o Primero la norma de determinación debe estar dirigida a motivar a los
ciudadanos a no cometer delitos e incluso a motivarlos a ciertos
inimputables. Segundo, una norma de valoración que sustente la
 prescripción en una valoración negativa de lo prohibido y positiva de lo
mandado.

FORMAS QUE ASUME LA NORMA DE CONDUCTA:

• Forma de prohibición. - Con la finalidad de impedir que los destinatarios de la

norma cometan todas las formas de un delito que se mencionen en el CP.
• Forma de mandato. - Como una prescripción que ordene realizar determinada
acción. Ej. Articulo 127 y 13 del CP.

El contenido de estas normas puede ser modulados:

• Normas de permisión (en las prohibiciones). - En la cual se autoriza actuar de

un modo que se infringe la norma penal. Ej. Artículo 20 inciso 3 del CP, que
contiene la defensa propia.
• Normas de exención (en los mandatos). - Esto es contradecir el mandato por
razones que escapan de nuestras posibilidades, como el no ayudar a un herido
pues implica un riesgo de nuestra propia vida.

Como influyen las permisiones o exenciones en la determinación del contenido de

las normas:

1. hay quienes ven las proposiciones permisivas o de exención como autorización a

la infracción de una norma de prohibición o de mandato en situaciones
excepcionales, esto es cuando se da la infracción de una norma, pero no la
violación de un deber de actuar en determinado sentido.
2. Otros entienden la permisión y la exención como parte de la determinación del
contenido del mensaje prescriptivo de la norma. Pues lo que está autorizado no
puede incluirse en el ámbito de lo que está prohibido o mandado.

En la actualidad, los formulados de Lothar Philips o Gunther Jakobs, sostiene que la

distinción entre normas prohibidas que se infringen por acciones y normas de mandato
que se infringen por omisiones resulta superficial. En su lugar lo decisivo es determinar
lo que hace penalmente competente a una persona en una situación socialmente
peligrosa. Esta competencia penal de no ser, como mensaje prescriptivo de la
norma puede tener lugar por medio de dos fundamentos:

1. La competencia por organización. - Parte del ámbito de la libertad de la

persona para organizarse, esto es en un grupo o entidad con un propósito
definido, que tiene un grado de autonomía o libertad para decidir. Si un hecho de
riegos se produce por una acción o por una omisión asignado al ámbito propio
de organización, no resulta casual por lo cual no es determinante para sostener la
infracción de una norma. Lo que configura la infracción penal es el hecho de que
el autor resulta competente por la indebida organización que ha permitido que el
riesgo proveniente de su esfera de organización afecte a terceros de forma
prohibida.
2. La competencia institucional. - Esta no se sustenta en el ejercicio libre de la
libertad de organización del ciudadano, sino a una vinculación especial de su
esfera de organización con otros intereses a partir de una institución social
(familia, Estado, confianza especial o solidaridad). Normalmente se expresa
 como un deber positivo especial que puede infringirse tanto por acción como por
omisión. Lo determinante de la imputación penal es no haber contribuido a la
preservación o generación de una situación social deseable auspiciada por la
institución especifica.

Norma de sanción:

Dada la estructura de la ley penal, se deduce la necesidad de la existencia de una norma

dirigida al juez para que le imponga la sanción correspondiente al autor de algún delito.

Función de la norma de sanción:

Función de determinar. - Se dirige al juez para determinarlo a imponer al autor del

delito la pena prevista en la ley. Función de valoración. - Para el cumplimiento de su
determinación el juez debe previamente, en base a la infracción a la norma de conducta
que subyace al tipo penal, asegurarse de que el autor realizó el hecho delictivo. Lo
anterior corresponde a la norma de sanción que opera como norma de valoración.

Dirección de las normas penales:

Sostener que las normas penales se dirigen únicamente a los jueces es negarle a la
misma norma penal el carácter de norma de conducta. Pues no es errado señalar que a
veces los ciudadanos orientan también su conducta en base a la norma penal.

La norma penal hecha con la finalidad de servir a los jueces penales en su labor de
administrar justicia correctamente debe optar por una compresión de la norma penal
como norma de sanción, en la que se determina las reglas para decidir la imputación
penal. Esto no significa que la perspectiva de la norma de conducta quede fuera o al
margen de toda consideración de imputación penal, sino que servirá para la medición de
valoración judicial.

Las leyes sancionatorias no penales

Son no penales porque son de índole administrativa. El problema se encuentra en que

ambos contienen leyes sancionatorias.

En el plano formal no es posible encontrar distinción, pues ambos tienen la misma

estructura lógica. Tanto leyes penales como leyes administrativas contienen una
infracción como supuesto de hecho y una sanción como consecuencia jurídica.

Entonces para diferenciarlos se siguen dos criterios:

1. Según el órgano legitimado para imponer las sanciones previstas. Es decir,

por un lado, las sanciones administrativas son aplicadas por entidades
administrativas con facultades de ordenación en determinado sector; por otro, las
sanciones penales solo pueden ser impuestas por jueces penales en un proceso
penal. Esto no asegura la distinción, pero exige la existencia de ciertos límites
que no pueden superarse. Ej. Que una entidad administrativa imponga la pena
privativa de libertad.
 2. Para diferenciarlos materialmente, se recurre al criterio de mayor gravedad de
la conducta penalmente prohibida y la consecuencia jurídica prevista en la ley
penal.

El derecho penal objetivo en sentido material

Introducción:

La tarea de definir materialmente el Derecho penal requiere abordar la cuestión de cuál

es la función que cumple. Y dado que la principal consecuencia establecida en las leyes
penales es la "pena", resulta lógico que la función del Derecho penal es una función
atribuida a esta consecuencia jurídica.

Habrá que preguntarse ¿qué es lo que legitima la imposición de un mal bajo el

título de pena?

Ojo: Esto no quiere decir que la normativa penal no contemple otras consecuencias
jurídicas distintas a la pena y su incidencia en la función atribuida al Derecho penal.

La teoría de la pena:

Desarrollo histórico:

1. Ilustración. - Empiezan los esfuerzos por racionalizar la imposición de la pena.

1. Los primeros planteamientos iusnaturalistas mezclaron la lógica de la
retribución por el delito cometido con la consecuencia de un efecto
positivo futuro.
2. Siglo XVII (utilitarismo): Prepondera la idea de que la pena debía retraer a los
sujetos de cometer delitos futuros.
3. Siglo XVIII (Racionalismo idealista): Dejaron de lado la importancia de los
efectos futuros de prevención en la fundamentación de la pena.
4. Siglo XIX: Vuelven a tomar peso los planteamientos preventivos que le
atribuyeron a la pena la función de coaccionar psicológicamente a los
ciudadanos para evitar la lesión de los derecho subjetivos de otros.

Este Idealistas vs Utilitaristas sobre la justificación de la pena se estructuran bajo la

oposición de los planteamientos de las llamadas teorías absolutas de la pena (ven a la
pena como una finalidad en sí misma) y las llamadas teorías relativas de la pena
(vinculan a la pena siempre a la satisfacción de una necesidad social). (División
tradicional).

Las teorías absolutas de la pena:

Las teorías absolutas se enmarcan dentro de la tesis básica de que a la pena le

corresponde la misión trascendental de realizar el "ideal de justicia". Esto fuera del
margen de los criterios utilitarios de lo social.

Teorías absolutas:
 1. teorías retributivas. - Que conciben la pena como un merecido castigo por la
realización culpable del delito. La justificación o base teórica de la pena
retributiva en esta teoría se mueve en un plano fuera de lo empírico.

Se puede distinguir un planteamiento subjetivista y otro objetivista:

o Versión subjetivo-idealista. - Kant sostiene que la ley penal que ordena

el castigo del delito es un imperativo categórico que la razón del sujeto
individual impone sin atender a consideraciones de corte utilitarista.
Aquí se pone en evidencia que la pena es una exigencia ética que tiene
que imponerse al culpable del delito por imperativos de la razón.
o Versión objetivo-idealista. - Es la teoría de la retribución de Hegel, que
entiende el Derecho, como objetividad de la voluntad, que debe ser
restablecido ante la negación del delito que expresa la voluntad subjetiva
del autor (delincuente). Este autor pese a su voluntad irracional no podría
afectar la objetividad del Derecho. Por lo tanto la única forma de tratar al
delincuente como un ser racional seria dándole a su voluntad una
pretensión de validez general, pues la pena honra al delincuente. como
un sujeto racional. Así la imposición de la pena, al negar la voluntad
subjetiva del autor, afirma la racionalidad general del derecho.

De ahí que este planteamiento no procura un restablecimiento empírico,

sino un restablecimiento de la racionalidad del Derecho.

Desde los años sesenta del siglo pasado, la doctrina penal rechaza concepciones
absolutas de la pena. Dado que en la opinión general no se concibe la existencia del
Derecho penal desligada de su utilidad social, pues la misma existencia del derecho
supone la previa existencia de la sociedad. Entonces la pena tiene una necesidad de
atender a los requerimientos del concreto sistema social.

Los cuestionamientos de las teorías retribucionistas, procuraron que en el siglo XX

dominaran ampliamente las teorías relativas de la pena bajo una lógica de prevención.
El fracaso experimentado en contención del delito de las teorías de prevención ha hecho
que nuevos planteamientos con una lógica retributiva se desarrollen.

• Planteamientos neoretribucionistas. - Si bien se apoyan en los desarrollos

filosóficos formulados por Kant y Hegel, se destaca de estos que marcan una
clara distancia con la idea de pena desprovista de toda utilidad. Pues la idea de
retribución no debe entenderse solo en un plano ideal desligado de vínculos de
naturaleza social.
o Teorías neoretribucionistas de raíz kantiana:

Michael Kohler. - La pena consiste en un menoscabo de los derechos

fundamentales del autor por la necesidad de compensar el delito, esto es,
para restituir la validez de la relación jurídica lesionada. Rainer Zaczyk.
- La pena se fundamenta a partir del mandato de la razón jurídica-
practica de compensar justamente el delito. Michael Kahlo. - La pena
sería una compensación de culpabilidad por el hecho que lesiona las
condiciones elementales en la sociedad de la autonomía del sujeto
individual.
 o Teorías neoretribucionistas de raíz hegeliana:

Michael Pawlik. - Da una fundamentación retributiva de la pena desde

una perspectiva funcional.

▪ la pena — se fundamenta en la necesidad de conservar la

libertad, pues sanciona la lesión del deber de cooperación
asignada a todo ciudadano y restituye el Derecho (se afirma).
▪ Se debe cumplir la reciprocidad entre el cumplimiento del
deber y el disfrute de la libertad. Así la lealtad jurídica (el hecho
de no lesionar su deber cooperativo) se convierte en el precio que
los ciudadanos deben de pagar para disfrutar la paz, la liberta, la
seguridad y la protección que ofrece el Derecho.

Nuestro TC ha rechazado absolutamente la admisibilidad de una

comprensión absoluta de la pena, pues supone la negación del principio-
derecho de la dignidad humana. A pesar de que la pena tiene en sí una función
retributiva este no se debe agotar en generar un mal en el penado.

Las teorías relativas de la Pena:

Este solo encuentra su justificación en entender la pena como socialmente útil. Esta
utilidad de la pena radica en la reparación o restablecimiento del orden social
quebrantado por el delito. De ahí que autores como Bauer o Lesch dividieran las teorías
relativas de la pena en las de prevención y las de la reparación.

Las teorías de la prevención:

Sostienen que la función de la pena es motivar al autor del delito o a los ciudadanos a
no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos. Se plantean dos
formas de prevención: general y especial. Esto en función de si el efecto motivatorio de
la pena está dirigida a los ciudadanos o solamente al autor del delito.

Prevención general:

sostiene que el sistema penal apunta a motivar a todos los ciudadanos a que no cometan
delitos. Aquí la pena busca influir en la comunidad para evitar delitos de comisión
futura. Se divide en negativa y positiva.

• Prevención general negativa: Esto se explica en concebir la pena como un

mecanismo de intimidación de los ciudadanos para motivarlos a no lesionar los
bienes jurídicos protegidos penalmente. Se verifica en dos momentos distintos:
1. A nivel de la ley penal. - Donde se prevé la imposición de una pena por
la realización de la conducta prohibida. Formulada originalmente por
Feuerbach, asume que la ley penal como amenaza debe ser factor de
prohibición psicológica para que los ciudadanos no se decidan a cometer
un hecho delictivo. Esto es la coacción psicológica desplegada por la
amenaza penal que debe bloquear los impulsos o inclinaciones delictivas
de los ciudadanos para asegurar la convivencia pacífica en la sociedad
civil.
La coacción psicológica por medio de la amenaza penal supone el
vínculo psicológico entre el mensaje prescriptivo de la norma penal y los
ciudadanos.

▪ CRITICA:

La crítica que se le hace a este concepto es que resulta difícil

sostener en gran parte de la población el vínculo mencionado,
pues la mayoría de ciudadanos desconoce lo establecido en la
normativa penal.

▪ Respuesta a la crítica — Versión moderna: La

vinculación entre norma y ciudadano no debe tener un
carácter empírico, sino, más bien, normativo. Este hecho
asume que todos deben conocer las normas jurídico-
penales.

Puntos críticos otros:

La amenaza penal no puede ejercer función de motivación alguna

en delitos, cuya omisión no es consecuencia de una decisión
racional que ha evaluado los pros y contras. Es decir, que no se
estaría hablando de una motivación de actuar o no actuar de un
modo, si el hecho de no cometer delitos es una simple respuesta
natural del ciudadano por razones que no tiene relación con la ley
penal. Esto llevaría a entender que la función preventiva general
negativa solo funciona en delitos en el que el ciudadano es
consciente y evalúa los pros y contras de cometer algún tipo de
delito.

Otro cuestionamiento es preguntarse si efectivamente la amenaza

penal despliega un efecto intimidatorio. y esto no es posible, pues
la misa penas si bien puede tener un efecto intimidatorio, si el
beneficio por cometer el delito es mayor que la misma pena, es
quizá posible que estos delitos aun así se cometan. Una solución
a esto sería convertir al juez en determinador de la pena concreta,
pero esto llevaría a una indeterminación de la misma pena que
irrumpiría contra el principio de proporcionalidad y del mismo
Estado de Derecho.

Alternativas a los cuestionamientos de la prevención general

negativa de la pena.

▪ No solo se quedan en la función intimidatoria de la pena,

sino que intentan ofrecer criterios de limitación para
evitar situaciones de inseguridad o terror penal (abuso de
punitividad e infracción del principio de
proporcionalidad). Sin embargo, esto lleva a la dificultad
para fijar un punto de equilibrio donde se ubiquen tanto
 los criterios de prevención y la limitación de la potestad
punitiva.
2. A nivel de la ejecución penal. - Se da con el cumplimiento efectivo de
la pena concretamente impuesta, y que esto haga que se produzca sobre
los ciudadanos la disuasión que se quiere alcanzar. Planteado por Jeremy
Bentham quien coloca el efecto disuasorio de la pena en su ejecución.
Esto para que el ciudadano sea consciente del sufrimiento que la pena le
va causa durante su ejecución.
▪ CRITICA:

La instrumentalización de la persona a la que llega con los fines

preventivos de intimidación general. Sin embargo, en la filosofía
utilitarista no cabe la idea de sufrimiento siempre que exista la
justificación de la mayor felicidad al mayor número. Para la
tradición jurídica de la retribución este planteamiento resulta de
difícil aceptación como criterio general de legitimación.

• Prevención general positiva: Este tipo aún se mantiene en la lógica de la

motivación de los ciudadanos. Pero cambia el mecanismo de su realización.

Mecanismo de realización — El fortalecimiento de la convicción de la

población sobre la intangibilidad de los bienes producto de la pena, esto es
entender la tarea del Derecho penal como la protección de los bienes jurídicos a
través del mantenimiento de los valores éticos-sociales, confirmando la pena al
Derecho como orden ético. Así solamente la pena justa sería necesaria para
confirmar los valores éticos del Derecho.

o CRITICA:

Supone la imposición a las personas de determinados valores éticos-

sociales de carácter elemental. Pues desde Kant el Derecho solo exige el
cumplimiento externo de sus mandatos y prohibiciones. No que los
ciudadanos asuman las razones de tales mandatos o prohibiciones.

Desde el planteamiento inicial de la teoría de la prevención general positiva se

han desarrollado diferentes variantes que han discurrido en distintas líneas de
argumentación. Pero el punto de partida común es considerar a la pena en
función no de intimidar a los potenciales delincuentes, sino de mantener o
confirmar la vigencia de ciertas condiciones o aspectos socialmente valiosos.
Veamos los más importantes:

o Para Hassemer el Derecho penal es una forma de control social

formalizado y la pena consistiría en la respuesta correctora al
quebramiento de una norma imprescindible para la vida en sociedad, por
lo cual su finalidad es asegurar la fuerza de esa norma en el futuro.
▪ Cuestionamientos:
▪ No ****logra superar el principio de neutralidad (respetar
el libre desarrollo de la personalidad de la persona).
▪ El hecho de partir de una base empírica, pues al entender
el Derecho penal como una forma de control social
 formalizado, se está afirmando que este es un valor ideal,
y no descriptivo. Así esta teoría es un programa
normativo más.
o Para Jakobs la pena despliega una función de prevención de la vigencia
de la norma defraudada por el delito. Similar al planteamiento de
Hassemer, pero se diferencia en el sentido de que este aseguramiento no
está determinado en términos empíricamente medibles, sino que tiene
lugar en un plano estrictamente comunicativo. La pena cumpliría la
función de restablecer comunicativamente la vigencia de la norma puesta
en tela de juicio por el delito. De ahí que a la pena le corresponda
producir una confianza real en la vigencia de la norma.
o Entre los dos extremos existen un planteamiento formulado por Frisch,
Según el cual la pena constituye una respuesta que confirma la validez de
la norma de comportamiento frente al cuestionamiento de su validez por
el delito. Se trata de una confirmación comunicativa de la norma
infringida, pero orientada a conservar la fuerza preventiva de la norma de
conducta penalmente garantizada.
o Para Feijoo Sánchez la pena tiene la función de prevención general
positiva de carácter normativo, pero no puramente normativo sino
referido a los fines legítimos que la pena debe efectivamente alcanzar en
un Estado social y democrático de Derecho, es decir, responder a una
necesidad social que sustente la imposición de alguna pena.

Prevención especial:

Esta forma entiende que la pena debe evitar la comisión de delitos futuros, es decir que
el efecto preventivo no va dirigido a la población general, sino que se dirige
especialmente al infractor. Así la finalidad preventiva es evitar que los delincuentes
cometan delitos futuros. Para esto la pena no solo debe intimidar al condenado sino
reformarlo e incluso inocuizarlo (retirarlo de la sociedad sin posibilidad de regresar).

Política-criminal de Von Liszt:

• Por influencia del positivismo italiano sustituyo en delito como fundamental

para el Derecho penal para centrar su atención en la peligrosidad del sujeto. Así
la pena tienes tres momentos que podrían darse con respecto a infractor:
1. Debe procurar primeramente intimidar al delincuente para que no vuelva
a cometer delitos.
2. Si lo primero no funciona se busca corregir al sujeto inintimidable.
3. Si lo anterior falla se procede a su inocuización, que es su eliminación
como peligro a futuro de realizar nuevos delitos.

Las teorías de la prevención especial no tuvieron acogida general, pero sus ideas
influyeron en las llamadas medidas de seguridad, las que se asentaron sobre la lógica de
la peligrosidad del autor y la idea del tratamiento. Esto es el nacimiento de la doctrina
de la resocialización. Desde tal planteamiento la liberación del delincuente solo sucede
como resultado de la resocialización.

Dado el fracaso de las ideologías de la resocialización como fundamento de la pena, por

razón del estado de Derecho y del libre desarrollo de la personalidad. Resocialización
debe entenderse entonces como una garantía para el delincuente, que le da la posibilidad
de reinsertarse a la sociedad.

Actualmente por los avances científicos de la neurociencia se presume regresar a las

teorías de la prevención especial, dejando atrás progresivamente los imperantes, que son
la prevención general y la idea de pena proporcional a la culpabilidad. Sin embargo,
esto no es aceptado por la mayoría de los estados pues sería una contradicción con la
comprensión de las personas como libres.

Las teorías de la unión:

Esta es una teoría de corte ecléctico (intermedio) que busca corregir las deficiencias y
excesos a los que se llega con el uso de solo una de las teorías. La idea central de esta
formulación doctrinal es que las distintas teorías de la pena contienen puntos de vista
aprovechables.

Critica:

• El legislador como el juez estarían en situación de recurrir a cualquier teoría de

la pena en función de la decisión que quieran tomar. Así cualquier pena podría
ser impuesta de manera valida.

Respuestas a la crítica:

• Teoría dialéctica de la unión de Roxin. - Plantea una función de la pena para

cada etapa de su existencia.
1. Ley penal, cumpliría una función de prevención general en base a los
principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y subsidiariedad.
2. la imposición judicial de la pena, los fines preventivos estarían limitados
por la culpabilidad del autor (retribución).
3. Etapa de ejecución penal, seria con fines de resocialización.
• Silva Sánchez:

El fin legitimante del Derecho penal resulta de la síntesis de las finalidades

preventivas justo con la lógica utilitarista y garantistas.

En nuestro código es este último que impera, se reconoce en el artículo IX del

Titulo Preliminar del Código Penal.

La función de restabilización de la pena:

En vista de las teorías bajo la lógica de la prevención anteriores, puede haber otra
posición que configure la función social de la pena de un modo distinto. Esto analizando
el planteamiento visto de Jakobs, quien asigna a la pena la función comunicativa de
restablecer la vigencia de la norma que ha sido violada por el delito. Dado un análisis
profundo de este planteamiento se llega a vislumbrar que la pena apunta a contradecir
comunicativamente el sentido de la conducta delictiva sucedida.

Dado que la mayoría de las veces los bienes jurídicos suelen ser lesionados a razón del
tiempo o la misma naturaleza sin necesitar del Derecho penal o también cuando el
Derecho penal interviene en casos de tentativa de delito. Jakobs ubica la función de la
pena en reparar lo reparable, con su imposición. Así el delito entendido como la
negación comunicativa de la norma infringida que pone en tela de juicio su vigencia
social, a la pena le corresponde la función de devolver comunicativamente a la norma su
vigencia social.

En Jakobs se nota la necesidad social de mantener en vigencia la norma, ya que solo así
se mantiene el contacto con la misma población. Esto en pro de que la norma se
mantenga a pesar de su infracción, ubicando el error no en la vigencia de la norma sino
en quien cometió la infracción.

Resumen Jakobs: Pena = obtiene legitimidad material de la misma necesidad de

garantizar la vigencia social de la norma penalmente garantizada ante aquellas
conductas contrarias a la norma. De ahí, que "pena"· debe entenderse como el
restablecimiento de la vigencia de la norma por medio de la negación comunicativa del
delito expresado.

Cuestionamientos:

Deja a la pena libre de su concepto de ser un mal para el infractor, llevando a que
existan medidas que restablezcan la norma sin la necesidad de generar una aflicción en
el autor. Desde esta perspectiva, la pena tendría función idéntica tanto en un Estado de
Derecho como en un Estado totalitario.

Respuestas a la crítica:

Jakobs responde. -

1. Frente a un delito, se plantea que este se objetive al nivel del propio hecho del
autor, retirándolo de los medios de interacción a través de la pena. Esto en la
medida de que exista una base cognitiva que evidencie el fracaso del autor, de
ahí que es necesario que esto le provoque una aflicción. Sin embargo, se cae en
una contradicción del entendimiento mismo de la función de la pena, se supone
que la pena tiene como fin restablecer la norma negando al autor de la
infracción. Ante esto Jakobs plantea que no se entienda esa base cognitiva como
una función más de la pena, sino como parte misma de los aspectos de la
realidad del Derecho (una condición para su existencia).
2. Jakobs menciona que al dogmático no le corresponde entrar en la legitimidad
externa de las normas. Pero él considera que su teoría de la protección social
nunca ha considera la protección de las normas si la institución en la que se
apoya no lo es.

En ese sentido este enfoque es puramente metodológico.

Concepción propia sobre la función de la pena:

A. Punto de partida

La función de restabilización de la pena debe partir de un concepto de persona que no se

mueva en el plano exclusivamente sociológico, sino que hunda sus raíces en una base
ontológica. Pues el restablecimiento normativo realizado por la pena no debe responder
simplemente a la necesidad social, sino que debe tener en cuenta la naturaleza propia de
la persona. Esto porque la base ontológica de la persona tiene también fuerza normativa.

B. El concepto de persona

Entender persona no como la concepción positivista de persona dependiente del

consenso social o de la eventual constitución de la sociedad. Sino necesariamente de un
hombre que por naturaleza es sujeto de Derecho, uno que reúna las condiciones
suficientes de personalidad, es decir, que dada su propia naturaleza sea poseedor de
dignidad.

Dignidad Humana tiene dos manifestaciones:

1. Dignidad absoluta, que es de carácter ontológico y le corresponde a todo ser

humano por el solo hecho de serlo. Es el mínimo de dignidad que del cual nadie
puede caer debajo.
2. Dignidad relativa, es de carácter moral y se sustenta en que el ser humano actúa
libremente orientado a su realización personal en la sociedad. Este tipo de
dignidad puede ir perdiéndose según la actuación practica que se le dé. Es en
esta faceta practica que se manifiestas los elementos constitutivos de la
personalidad del sujeto:
1. La individualidad. - Implica la atribución de libertad en el sentido de
que el sujeto tenga el poder de autodenominarse a actuar para alcanzar su
realización personal.
2. La socialidad. - Significa que la libertad de autodenominarse o actuar
que tiene la persona responde a los demás, en la medida que se reconozca
el desarrollo natural de la persona en sociedad.

Conclusión: No hay o no debe haber normatividad que no sea ontológica.

C. El restablecimiento de la vigencia de la norma infringida

Con respecto a la faceta practica de la persona que implica el libre actuar en la sociedad,
este principio no es ilimitado, sino que es regulado en base a criterios regulativo. Estos
se ordenan en función de roles.

Dos clases de roles:

1. rol general del ciudadano, es el deber jurídico negativo que tiene la persona de
organizarse libremente sin lesionar a otros.
2. Roles especiales, los que obligan positivamente al titular de una posición
institucional (juez, magistrado, fiscal, etc.) a mantener o coadyuvar a la creación
de una situación socialmente deseable.

Así el delito consiste materialmente en la infracción de un rol que pone en tela de

juicio la vigencia de la norma.

D. Los límites a la función de la pena.

La pena está limitada en el propio concepto de persona con una dignidad absoluta que
no se puede trasgredir. Entonces la pena solo aplicaría en caso de la dignidad relativa,
esto es la acción o las practicas. Entonces la imputación de la pena no puede llevarse
dentro de los márgenes de la culpabilidad de autor y tampoco con cualquier forma de
culpabilidad. Debe partirse de una culpabilidad jurídico-penal a partir de la idea de un
ciudadano fiel al Derecho que actúa de manera libre y responde por las consecuencias
de sus acciones. De ahí que el Derecho penal solamente pueda existir si la
comunicación de la pena se hace sobre la base de personas libres y responsables.

Las medidas de seguridad:

1. Función:

Se trata de medidas de carácter correctivo o asegurativo que los órganos jurisdiccionales

aplican a una persona en razón de su peligrosidad criminal. A diferencia de las penas,
las medidas de seguridad se justifican en el peligro de reincidencia. Así en el artículo
VII del T.P. del C.P. expresa que las medidas de seguridad no se aplican por la idea de
la responsabilidad del autor por el hecho, sino a la necesidad de preservar intereses
públicos predominantes frente al peligro de nuevos delitos. De lo anterior a la doctrina
penal le corresponde determinar como esa necesidad de preservar los intereses sociales
sustentan una medida restrictiva de derechos (medidas de seguridad).

La visión preventiva de la pena parte de la idea de que lo que motiva la culpabilidad del
autor del delito es la norma penal. Por otro lado, lo que motiva al autor a infringir la
norma puede ser de diferente naturaleza. Entonces si el autor carece de dicha capacidad
motivacional o esta se anula por razones excepcionales, la pena como tal no podría ser
aplicada, a falta de una situación de normalidad motivacional. A todo esto, si el autor
independientemente de su naturaleza motivacional respecto a la norma se muestra
peligroso, esto resulta en que probablemente en un futuro tenga una conducta lesiva
contra los bienes jurídicos. De ahí que la medida de seguridad tendría una finalidad
preventivo-especial, pues apunta a incidir en el sujeto peligroso para evitar delitos
futuros. Aquí la prevención no se consigue por la pena, sino mediante unas medidas de
seguridad curativa, tutelar o rehabilitadora, del sujeto.

Opinión contraria:

• La pena no tiene una función preventiva, más bien restabilizadora. Entonces se

entiende la medida de seguridad de otra manera. Aquel sujeto que comete un
delito sin culpabilidad no desestabiliza las expectativas sociales de conducta,
esta lesión carece de sentido comunicativo de desautorización de la norma penal.
En ese sentido, la lesión de los bienes jurídicos no defrauda a la expectativa
normativa, sino por otro lado, a la expectativa cognitiva. Así no hay necesidad
de reafirmar comunicativamente por medio de una pena, aquí lo que se requiere
es un mecanismo de protección de carácter cognitivo frente al peligro de
reincidencia de delito. El problema de este entendimiento es que el sujeto
inimputable por razón de la cuestión cognitiva se determina por
condicionamientos sociales, es decir, según cuanto haya avanzado la ciencia
médica (psicología y psiquiatra). Para determinar que un sujeto se considerara
inimputable y no se le aplicara una pena sino una medida de seguridad. Entonces
las medidas de seguridad son mecanismos cognitivos que buscan modificar la
 realidad para no volver a experimentar el menoscabo de un bien jurídico. Esto
no debe ser absolutamente social, pues también hay un aspecto individual. En
cuando existe la necesidad de determinar si una persona puede actuar
responsablemente para el Derecho. En caso de carecer de la libertad de
actuación o tenerla sustancialmente disminuida, entonces el sistema penal acude
a las medidas de seguridad, siempre que se prevea peligro de reiteración.
• Interpretaciones preventivistas y restabilizadoras, coinciden en que la necesidad
de imponer una medida de seguridad no justifica su aplicación hasta que el
inimputable peligroso sea efectivamente tratado con éxito. Pues la finalidad
garantista somete a la medida de seguridad a un criterio de proporcionalidad en
relación a la peligrosidad delictiva del agente. Entonces esta medida de
seguridad aplicada por la probabilidad de reiteraciones no se encuentra en el
margen del criterio de razonabilidad común a toda medida restrictiva de
derechos

2. El sistema de doble vía

Siendo el hecho de que existen distintas asignaciones de la función de la pena, para el

autor existen entre muchas de estas acepción una coincidencia en cuanto hay la
necesidad de diferenciar dos vías en el Derecho penal. Siendo el sistema de doble vía,
sin embargo, cabría imponerlas conjuntamente. En las situaciones de los casos llamados
semi-imputables o imputables relativos, donde aun por cuestiones psíquicas o mentales,
se mantiene la capacidad de culpabilidad, pero disminuida. Así el sujeto que cometió
delito, y por enfermedad mental comete otros delitos, entonces cabria la posibilidad de
imponerle una medida de seguridad, además de una pena que le corresponde por su
culpabilidad disminuida. A esta forma de aplicar la pena y la medida de seguridad se le
conoce como sistema vicarial.

El CP peruano en su articulo 77 se adhiere a la lógica del sistema vicarial. Siendo la

aplicación de la pena (por culpabilidad) y una medidas de seguridad (por peligrosidad),
siendo que el tiempo de la ejecución de la medida de seguridad tenga que darse en el
cumplimiento de la pena. Sin embargo, esto no supone que exista una homogeneidad
funcional de ambas consecuencias jurídicas del delito. Si bien asumen la restricción de
un delito y tengan un carácter aflictivo, su funcionalidad legitimante es distinta, por un
lado, la pena tiene la función de aplicar una sanción proporcional a la gravedad del
delito cometido, y de esta manera se repare el daño causado a la sociedad y se disuada a
otros a no cometer delitos similares. Por otro lado, la medida de seguridad tiene la
función de imponer una sanción de carácter preventivo y terapéutico, y que no obstante
tenga un carácter punitivo.

Esta división funcional asegura la idea de una doble vía, pero esto no quiere decir que
las vías siempre vayan en paralelo, sino que puedan aplicarse en conjunto, esto hace que
no se provoque una unificación forzada de sus funciones. Siguiendo el pensamiento de
Jakobs:

1. Medidas de seguridad complementarias a la pena.- Esta forma da a la norma

defraudada un refuerzo cognitivo que da la garantía de eliminar fuentes
evidentes de peligro a consecuencia de la lesión del bien jurídico. Ej. Articulo
178-A del CP, que menciona el tratamiento terapéutico en los delitos contra la
libertad sexual).
 2. Medidas de seguridad en reemplazo de la pena.- El aseguramiento cognitivo
no es auxiliar, sino que forma la propia solución de la situación defraudada.
(articulo 72 del CP).
3. Medidas de seguridad impuestas en lugar de la pena.- Esto sucede en tanto el
tiempo de ejecución de la medida de seguridad se contabilice como ejecución de
la pena o se prescinda de la pena por que el tratamiento tuvo éxito (articulo 77
del CP), así el restablecimiento de la vigencia de la norma por una infracción
culpable tendrá lugar mediante un refuerzo cognitivo.

En todos los casos la medida de seguridad despliega una función de aseguramiento

cognitivo.

La reparación como tercera vía:

En el plano legislativo, por su parte, pueden apreciarse diversos dispositivos materiales

y procesales que se mueven en la línea de considerar una tercera vía a la reparación del
daño. Esto a nivel del Derecho sustantivo, por ejemplo, la reparación del daño es
tomado en cuenta como una regla de conducta en los medios alternativos a la pena
privativa de libertad y también como criterio de atenuación en la individualización de la
pena (art. 46.1 literal f del CP). Esto porque algunos casos pueden tratarse de maneras
distintas a la imposición de la pena. En este panorama legislativo la victima pasa a tener
relevancia en el conflicto penal, adquiriendo así relevancia la reparación del daño desde
el punto de vista de las consecuencias jurídico-penales.

Este fenómeno de la orientación a la victima en el Derecho penal moderno se ha

pretendido justificar desde diferentes puntos de vista. Análisis de Silva Sánchez - tres
planteamientos:

1. El planteamiento de aquellos que buscan abolir total o parcialmente el

Derecho penal, devolviéndole a la victima el conflicto penal para que, por
medio de conciliación y reparación, se soluciones dicho problema.
2. Otros plantean la creación de un sistema mixto de solución del conflicto
penal, en que, por un lado se mantenga la lógica de la afectación a la
colectividad (victima potencial) pero, se inserte, por otro lado, la orientación a la
victima actual. Critica: se generaría antinomias.
3. El planteamiento de la orientación a la victima del conflicto penal sin
abandonar la lógica de los fines de la pena, sino se exige un desarrollo
continuador de los conceptos jurídico-penales. Es un planteamiento de integrar
la orientación a la victima en la lógica de la función del Derecho penal.

En opinión del autor en cuanto se busque los cambios legislativos que otorguen una
incidencia penal a la reparación de la victima saben interpretarse conforme al tercer
planteamiento de los antes esbozados. Y esta acepción se relaciona con la ya vista
"prevención especial positiva", en relación a su efecto resocializador en cuanto el autor
del delito se enfrente a consecuencias por su acto y busque una reconciliación con la
victima.

El derecho penal subjetivo

Introducción:

Derecho penal (ius puniendi) .- La facultad de imponer penas por la realización de un

delito. Se discute quien se encarga de ejercer la potestad punitiva y si su ejercicio cuenta
necesariamente con fundamentos y limites claros.

1. Si en la sociedad actual es posible justificar la existencia del poder punitivo.

2. Quien esta legitimado para ejercer el poder punitivo.
3. Si es necesario establecer limites que debe respetar el que ejerce el poder
punitivo.

El fundamento del ius puniendi

¿La sociedad actual necesita de la imposición de sanciones penales?

• Abolicionistas.- niegan tal necesidad, pues consideran que los conflictos

generados ante un delito se pueden resolver satisfactoriamente sin recurrir a una
medida tan gravosa como la pena.
o Crítica: Existe una falta de factibilidad de sus propuestas de solución.
Pues existe la "amarga necesidad de la pena" para el mantenimiento de la
convivencia social.
• Criminología crítica.- Plantean que es necesario por el hecho de que el estado
necesita de los delincuentes y de su castigo como medio de dominación. La pena
como pretexto para mantener el orden social y asegurar a los grupos de control.
o Crítica: Este planteamiento tiene una perspectiva ideologizada y no
ofrece alternativas de solución viables.
• Posición mayoritaria.- fundamentan al ius puniendi con la necesidad de contar
con un sistema penal para asegurar la convivencia social.
1. El derecho penal debe proteger los bienes jurídicos (lo valorado
positivamente) por medio de la prevención de conductas.
2. El Derecho penal cumple la función de mantener la vigencia de la norma
defraudada por el delito.

El parecer mayoritario menciona que el ius puniendi sí tiene fundamento,

además lo reconoce como un mecanismo imprescindible para asegurar la
convivencia social.

El titular del ius puniendi

Tiene un origen privado, en la que cada cual resolvía sus problemas con la punición
subjetiva. Actualmente y desde hace muchos años el Estado es el titular del poder
punitivo, así controla el monopolio exclusivo de la facultad de imponer penas. Esto ante
la necesidad de un tercero ajeno al conflicto, así se preservaría la respuesta punitiva ante
el riesgo de convertirse en una reacción irracional o desproporcionada.

• Razón de la titularidad exclusiva del Estado del ius puniendi: Se ubica en

que los intereses afectados por el delito son de naturaleza publica. Es decir, lo
que motiva la punición del delito no es la reparación al agraviado sino la
afección de las reglas básicas para la convivencia social.
 o Jakobs resalta el carácter público de la cuestión penal, pero no porque
el Estado asuma la persecución del delincuente en representación del
individuo afectado (lo que considera un rodeo innecesario), sino porque
la infracción de la norma penal origina un conflicto público, esto es,
una desautorización de la norma.
o El carácter publico del delito es lo que fundamenta el ejercicio del ius
puniendi de manera exclusiva por el Estado. Características:
▪ Cuando el delito es de intereses fundamental y publico la
persecución penal no requiere denuncia alguna del afectado para
la persecución penal.
▪ El que ejerce la acción penal es la institución estatal autónoma:
Ministerio Publico (art. 159 inciso 5 de la constitución).
▪ Cuando los delitos afectan intereses altamente personalísimos
(relativos a la persona en sí, como el delito contra el honor). El
afectado debe presentar la denuncia ante el órgano
correspondiente para que se ejerza acción penal.
▪ Siempre la sanción es impuesta por el Estado, a través del PJ.
▪ En caso de lesiones culposas leves, la persecución penal exige la
denuncia del agraviado como requisito para que proceda la acción
penal, dado eso el delito adquiere interés publico y el Ministerio
Publico esta obligado a perseguir al autor del delito.
▪ La sanción y la persecución penal siempre son ejercidas por el
Estado.

Los limites al ius puniendi del Estado

Ante la experiencia de la caída de la pena a una situación de terror penal o la injerencia

en las libertades del ciudadano. Se entendió que el ejercicio de la potestad punitiva
debía sujetarse a un conjunto de principios y garantías que forman parte esencial del
sistema penal. Estas garantías o principios no deben ser vistos como limites en si, sino
como la función atribuida al Derecho penal. Estos principios y garantías están
contempladas en el Titulo Preliminar del CP y en la misma Constitución.

Históricamente la formulación de estos principios penales estuvieron orientados en

principio a evitar los excesos en el ejercicio del poder punitivo por parte de los
gobernantes. En la actualidad asumir esta razón de su existencia seria un error de
contextualización. Pues la labor de determinación de los principios jurídico-penales y su
específico contenido deben responder a la constitución de la sociedad, a sus
particularidades y requerimientos.

Actualmente la justificación de los principios políticos-criminales pueden encontrarse

en el marco de la función preventiva o restabilizadora atribuida al Derecho penal:

• La perspectiva preventiva postula que seria una síntesis dialéctica de una

finalidad utilitarista de prevención y una finalidad valorativa de garantías.
• Para la perspectiva restabilizadora las garantías se deben funcionalizar en
atención a la prestación social asignada al Derecho penal.

De este modo si no se cumplen estos principios la función comunicativa de la pena

no tendría un efecto valido en la sociedad.