Patricia Romero Sánchez Derecho Penal I Universidad Pablo de Olavide

DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.

El Derecho penal por inercia se suele relacionar con el concepto de criminalidad o violencia y que
conllevaría a la aplicación del Derecho Penal. Sin embargo, no solo engloba supuestos violentos sino otros
aspectos que no incluyen violencia.

En cuanto al control social, se puede determinar que es un instrumento cuya función es evitar que el
Derecho Penal se aplique. Vivimos en una sociedad en la que nos regimos por unas formas de vida
determinadas en la que tenemos que evitar que nuestro interés personal se despliegue frente al interés general,
es decir, que provoque un daño a la sociedad en general.

Dentro de la sociedad, el control social y el Derecho Penal se establece un concepto fundamental: el

principio de legalidad (nullum crimen sine lege). Por ende, todo tiene que estar regulado en la ley, en este
caso, en el Código Penal, expansión del control social pues no hay ningún delito que no esté contemplado en
la ley. Este control social por tanto, se desarrolla a través del principio de legalidad y desemboca en el control
normativo o norma jurídica.

El primer código normativo que existe en el mundo se crea en Babilonia en el siglo XVIII a.C. al que
nos remontamos. Un ejemplo de ello es un pasaje del Quijote, en concreto de Ginés de Pasamonte, “Los
galeotes” , lo que viene a decir que el derecho penal no solo se expande a los neodelicuentes sino a los
reincidentes a los que se les aplican penas más graves.

El elemento común del control social es la norma, lo que implica que, en caso de que se produzca un
quebrantamiento de esta, se aplica el Derecho Penal. Ahora bien, dentro del Derecho Penal existen dos ramas:

- EL DERECHO PENAL MATERIAL: lo sustantivo (el que matare…). Estudia las normas, las conductas
que las infringen y las sanciones aplicables a las mismas.

El Derecho Penal, a su vez, se divide en Derecho Penal General, lo que regula la norma y la pena, concepto
genérico, estructura de esa norma, contenido y función. Nos limitamos al plano teórico, principios
inspiradores (por qué, cómo y cuándo), fuentes y limitación temporal. Dentro de esta parte general
encontramos TEORÍA GENERAL DEL DELITO + CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL MISMO. Por otro
lado, encontramos la parte especial, que se encarga de los delitos y sanciones (toda comisión delictiva implica
la imposición de una pena).

- EL DERECHO PROCESAL PENAL: estudia el proceso penal, es decir, la forma en la que se constata la
comisión de una infracción normativa penal en el caso concreto, y se imponen las sanciones
aplicables a la misma. Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR)

No puede concebirse el Derecho Penal sin el Procesal: el Procesal sirve para la realización del
Derecho Penal en la realidad, y este mismo le suministra al Procesal el objeto que tiene que investigar y las
consecuencias sancionatorias que imponer. Esta tarea de investigación no la regula el Derecho Penal, sino que
es autónoma del Procesal. Por eso, a pesar de su interrelación, el Derecho Penal se encuentra regulado en el
Código Penal (y algunas leyes especiales), mientras que el Procesal Penal está en la LECR.

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LA NORMA JURÍDICO-PENAL.

Tradicionalmente se define al Derecho Penal como conjunto de normas jurídicas que se asocian a la
realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad como principales
consecuencias jurídicas.

La norma se define como la regulación de conductas humanas en relación con la convivencia (reglas =
coexistencia = convivencia). Es la coexistencia o convivencia la que resulta conflictiva (los individuos tienen
que renunciar en ocasiones al interés particular por el general). Se asemeja a la idea del Contrato Social de
Rousseau, todos los ciudadanos limitamos nuestros derechos en beneficio del bien común, o a la idea de
Freud, que establece que frente al principio del placer existe el principio de la realidad, relacionado esto con el
control social, lo que se alcanza con la norma jurídica.

Todo ello conlleva a la creación del ordenamiento jurídico por parte del Estado, que responde así al
orden social, al que responde la sociedad. El ordenamiento jurídico se crea bajo la necesidad de un grado de
organización y regulación más preciso y vigoroso, regula diferentes ámbitos y se divide en varias ramas:
administrativa, laboral, civil y mercantil, cubriendo así las necesidades de la sociedad de toda índole, el orden
social. Tanto el Ordenamiento Jurídico como el Orden Social son medios de represión del individuo,
violentos, justificado solo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia.

LA NORMA PENAL.

El Ordenamiento Jurídico debe aceptarse como instrumento imprescindible para regular la

convivencia. Las conductas que más gravemente afectan a esta convivencia son las sancionadas con el medio
más duro y eficaz represivo estatal, la pena. Es por eso por lo que, estructuralmente, la norma penal no difiere
en nada de cualquier otro tipo de norma social o jurídica, pero sí en contenido, es decir, la infracción debe ser
un delito, y la reacción ante este es una pena y en determinados casos una medida de seguridad.

Podemos concluir que el Ordenamiento Jurídico se divide en varias ramas, las cuales constituyen entre
otras cosas una especie de Derecho Sancionador. El Derecho Penal forma parte del Derecho Sancionador,
pero este último no se compone únicamente del Derecho Penal. De hecho, en el Derecho Penal se rige el
principio de intervención mínima: “ El Derecho Penal es el último escalón de punición al que acudir”, como
indica la jurisprudencia.

ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL.

El Código Penal puede recoger normas penales completas, incompletas o en blanco.

- NORMAS PENALES COMPLETAS : La norma jurídico penal completa se divide principalmente en:
SUPUESTO DE HECHO (el que matare a otro…) + CONSECUENCIA JURÍDICA (será castigado
con la pena de prisión de 10 a 15 años) → art. 138 CP. Por otra parte, habrá algunas normas que
parezcan incompletas pero no lo sean, como por ejemplo el art. 248 CP, que recoge su consecuencia
jurídica en el art. 240 CP, del mismo capítulo (si están cercanas en el CP se consideran completas)
- NORMAS PENALES INCOMPLETAS: normas que se aplican a todo el CP al completo, es decir,
complementan otras normas. Por ejemplo, el art. 20 CP. Su razón de ser es mera cuestión técnica y de
economía legislativa. Se puede decir que los preceptos contenidos en el Libro I del CP son normas
penas incompletas.

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- NORMA PENAL EN BLANCO: aquella cuyo supuesto de hecho exige, para que la conducta sea
constitutiva del delito, la infracción de disposiciones de otra rama del OJ. Estas normas se suelen dar
en sectores sometidos a cambios continuos, como el Derecho Administrativo. Se puede tomar como
ejemplo el art. 380 CP.
o PARTE POSITIVA : se deja fuera a otras ramas especializadas la regulación detallada de
materias fuera de lo penal, se evita la reforma continua del CP, y se evitan contradicciones
internas entre diferentes ramas del OJ.
o PARTE NEGATIVA: el abuso de la remisión dificulta la labor del penalista, que se ve remitido
a ámbitos jurídicos desconocidos. Además, no ayuda en absoluto a la certeza y seguridad
jurídica, y muchas veces supone incluso una infracción del principio de legalidad y división
de poderes, al permitir que a veces el carácter delictivo de una conducta sea determinado por
una autoridad no legitimada constitucionalmente.

ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL.

Toda norma penal se compone de tres elementos: delito, pena y medidas de seguridad.

DELITO.
Es la conducta que el legislador sanciona con una pena, consecuencia del principio nullum crimen
sine lege (art. 1.1.CP), que impide considerar como delito toda conducta que no caiga dentro de las mallas de
la ley penal.

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Partiendo de este concepto formal, es deicr, de lo que el Derecho Penal positivo considera como
delito, es labor del jurista elaborar el concepto material del delito. Se rigen, por tanto, el principio de legalidad
y la interpretación: los delitos están tipificados, pero la labor del juez es la de interpretar la situación. El
ejemplo más claro de esta capacidad de interpretación es que el juez puede negar la comisión de un delito

Esta interpretación se lklevará a cabo, además, comparando y teniendo en cuenta las concepciones
materiales de delito no jurídicas vigentes en la sociedad, por lo que se puede concluir que estas concepciones
extrajurídicas tienen una función crítica e incluso político-criminal (pueden llegar a cambiar el concepto de
delito en el Derecho Penal vigente).

Al sancionar una conducta, el legislador realmente está realizando 2 juicios de desvalor, cuya
distinción tienen un valor sistemático importante:

- ANTIJURICIDAD (o juicio de desvalor sobre el hecho): desaprobación del acto por el legislador. En
este desvalor del acto, llamado también el injusto, se incluyen la acción, la omisión, los medios,
modos, situaciones… todo lo que permite valorar la conducta, sus circunstancias y el resultado que
constituyen el hecho delictivo.
- CULPABILIDAD ( o juicio de desvalor sobre el autor): atribución al autor del acto previamente
desprobado, para hacerle responsable del mismo. En el desvalor del autor, la culpabilidad, se incluyen
facultades psíquicas del autor, el conocimiento sobre la ilicitud del acto…aquello que permite hacer
responsable al autor del delito.

Esta distinción tiene también una importancia práctica: para imponer medidas de seguridad, basta con
la presencia del desvalor del acto. Sin embargo, para imponer una pena, se requiere tanto el desvalor del acto
como del autor.

Es importante destacar también que no todo acto antijurídico realizado por una persona culpable es un
delito (EJ: el incumplimiento contractual). Para comprender el concepto material de antijuriricidad, es decir,
olas razones por las que un determunado hecho puede considerarse antijurídico, hemos de distinguir el
desvalor de la acción y de resultado.

- DESVALOR DE LA ACCIÓN: se refiere a la peligrosidad para los bienes jurídicos. Normalmente, un

delito se caracteriza por su especial peligrosidad para determinados intereses o bienes de las personas
y sociedad. Aun así, existen variso bienes cuya importancia es tal, como la vida o la integridad fídica,
que casi cualquier ataque contra ellas puede considerarse un delito: toda muerte o lesión de un
semejante producida dolosamente o por imprudencia grave o menos grave es de por si un delito.
- DESVALOR DE RESULTADO: se refuere a la lesión o mera puesta en peligro del bien jurídico (la vida
quitada)

Estos dos valores son complementarios: cuanto mayor sea el valor de lo que se protege, mayor
será la desaprobación de la conducta. Si el valor del bien es pequeño, la conducta solo será delictiva si es
especialmente peligrosa o lesiva. La idea de responsabilidad juega un papel importante en el concepto de
delito, especialmente en lo que se refiere a la culpabilidad, ya que esta se basa en la propia
responsabilidad: el poder imputar el hecho (desvalor de la acción + desvalor del resultado) a una persona
para hacerle responsable del mismo. La responsabilidad es, además, el elemento de enlace entre el delito y
la pena: la Teoría General del Delito no es más que una teoría de la imputación.

DESVALOR DE LA ACCIÓN + DESVALOR DE RESULTADO + RESPONSABILIDAD =

CONCEPTO MATERIAL DEL DELITO EN DERECHO PENAL POSITIVO.

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PENA.
Supone un mal, una resricción o privación de derechos. La justificación es el medio de represión,
indispensable para la convivencia. Esta definición no responde a los 3 aspectos de la pena: su justificación, su
sentido y su fin.

En cuanto a la justificación, la pena se justifica por su necesidad de medio de represión indispensable

para mantender las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad.
Sobre el sentido y fin de la pena se crean teorías absolutas, relativas y eclécticas, de unión o intermedias.

- TEORÍA ABSOLUTA: retribución, imposición de un mal por el mal cometido (el que la hace la paga).
Uno de sus defensores es Kant, el cual defiende la pena de muerte.
- TEORÍAS RELATIVAS : atiende al fin que se persigue con la pena.
o Prevención general: intimida a todos, sabemos cual es la consecuencia, por lo que no
cometemos el delito. Fuerbach considera a la pena como una “coacción psicológica”
o Prevención especial: intimida al delicuente para evitar la reincidencia, bien a través de la
corrección, intimidación o directamente de su aseguramiento, apartandolo de la vida social en
libertad. Ya que hemos fallado en la prevención general, se pretende evitar que reincida.
Defensores de esto son Von Liszt o Sócrates.
- TEORÍAS INTERMEDIAS: parten de la retribución como base, pero añaden el cumplimiento de fines
preventivos. Estas teorías afirman que:
o En el momento de amenaza penal se habla de una prevención general negativa.
o En la aplicación de la oeona aparece la idea de retribución y prevención.
o Durante la ejecución de la pena impuesta prevalece la idea de prevención especial.

Es importante recordar que la idea de retribución traza a la intervención punitiva del Estado limites tanto
mínimos (solo puede aplciarse en delitos completos en sus elementos) como máximos (no puede sobrepasar la
gravedad que tiene asignada la ley el hecho que dio lugar a su aplicación).

MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Se habla de un DP dualista cuando, junto a la pena, aplican otras sanciones de distinta naturaleza, a las
que se les denomina “medidas de seguridad”. Originariamente, sólo se concebía a un Derecho Penal monista.
Sin embargo, poco a poco, proliferó la idea de la prevención especial, el concepto de delincuente como sujeto
que hay que corregir, rehabilitar o asegurar.

La medida de seguridad se justifica, al igual que la pena, por ser un medio de lucha contra el delito. La
diferencia fundamental es que la pena atiende al acto cometido y su base es la culpabilidad; mientras que la
medida de seguridad atiende a la peligrosidad del sujeto, entendida como la probabilidad de que cometa en el
futuro un delito.

El juicio de peligrosidad se hace a través de una “prognosis” de la vida del sujeto. Se puede distinguir
entre peligrosidad predelictual y postdelictual (probabilidad de delinquir en un futuro), pero, obviamente, el
presupuesto de las medidas de seguridad jurídico-penales sólo lo constituye la peligrosidad postdelictual, ya
que se concibe al Derecho Penal como derecho de acto.

Pros de las medidas de seguridad Es el único recurso del que dispone el Estado en aquellos casos
donde no se puede poner una pena al sujeto por ser inimputable, pero sí sea peligroso criminalmente.
Inconvenientes de las medidas de seguridad. El juicio de peligrosidad criminal es uno de probabilidad y, por
tanto, puede ser erróneo.

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Hay casos donde la imposición de una medida de seguridad como alternativa a la pena es más gravosa
que la pena misma, al durar más o ser incluso por tiempo indefinido. Los casos donde se imponen
conjuntamente una pena y una medida pueden lesionar el principio de ne bis in idem, o del doble castigo.

Se puede llegar a lesionar los derechos fundamentales del individuo al imponer coactivamente
actividades que emanan de la libertad y voluntad personalísima del sujeto, como tratamiento terapéutico o
correccional. Para evitar estos peligros, se establecen para las medidas los mismos límites y garantías que se
exigen a las penas, creando una especie de Derecho monista en el que las penas y medidas tienen distintos
presupuestos, pero la misma ejecución.

Se crea así un sistema en el que, en un principio, las medidas son sólo aplicables como sustituto de la
pena cuando el sujeto del delito no sea responsable pero sí peligroso, aunque siempre guardando el principio
de proporcionalidad, no pudiendo ser la medida más gravosa ni durar más que la pena.

Esto en España era así hasta que el CP fue reformado por la LO 5/2010, que introdujo la posibilidad
de imponer una medida de seguridad (libertad vigilada) ejecutable incluso después de que hayan cumplido la
pena, a los culpables de determinados delitos (delincuentes sexuales, delitos contra la vida, maltrato
habitual...) que se presumen peligrosos.

FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL: FUNCIÓN DE PROTECCIÓN Y FUNCIÓN DE MOTIVACIÓN .

Independientemente de cuales sean el contenido, sentido y fin que se adignen a los distintos elementos
integrantes de la norma pena, el Derecho Penal como conjunto normativo cumple una función de
mantenimiento y protección de un sistema de convivencia y solo del sistema y desde ese sistema puede
explicarse. La función de la norma penal, como la de cualquier institución, solo puede comprenderse, pues, en
referencia a un sistema social de convivencia.

En tanto que la norma penal posibilite una mejor convivencia, será funcional; cuando se convierta en
perturbadora de esa convivencia, será disfuncional. La norma penal funciona protegiendo las condiciones
elementales ínimas para la convivencia y motivando, al mismo tiempo a los individuos para que se abstengan
de dañar esas condiciones elementales. La norma penal tiene, por tanto, una doble función: protectora y
motivadora. Son las dos funciones inseparables e interdependientes de la norma penal. La protección supone
la motivación y solo dentro de los limites en los que la motivación, puede alcanzarse la protección de las
condiciones elementales de convivencia. Esta doble función tiene repercusiones en la Teoría General del
Delito.

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FUNCIÓN DE PROTECCIÓN.
A la norma penal le incumbe una función eminentemente protectora debido a la especial gravedad de
los medios empleados por la norma penal para cumplir esta misión y en que solo interviene o debe intervenir
en los casos de ataques muy graves a la convivencia pacífica en la comunidad.

Pero, ¿qué es lo que protege o pretende proteger la norma penal? La norma penal protege bienes
jurídicos. En cuanto al concepto de bien jurídico, podemos decir que la necesidad de la convivencia supone la
protección de esa convivencia, pues solo en ella puede la persona individual autorrealizarse y desarrollarse. La
autorrealización hu,ama necesita de unos presupuestos existenciales que, en tanto son de utilidad para el
hombre, se denominan “bienes” y, concretamente, en tanto son objeto de protección por el Derecho, “bienes
jurídicos”.

Así pues, bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y
el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre estos supuestos se encuentran por ejemplo la vida y la
salud, alimentos, vestidos, vivienda, honor, libertad… a estos supuestos se les considera bienes jurídicos
individuales. Junto a ellos vienen en consideración los llamados bienes jurídicos colectivos, que afectan a la
sociedad como tal, al sistema social. Entre estos bienes jurídicos se encuentran la salud pública, el medio
ambiente, la seguridad colectiva…

Se pueden distinguir además, una concepción personalista del bien jurídico, es decir, los bienes
jurídicos colectivos o universales solo son legítimos en tanto sirvan al desarrollo personal del individuo. El
punto de vista contrario, la concepción monista del bien jurídico colectivo o universal reconduce la función
del Derecho penal a la protección del sistema social en su conjunto y, sólo dentro de él, en segundo plano, del
individuo, considerando los bienes jurídicos individuales (vida, salud, libertad, etc.) como atribuciones
derivadas de las funciones del sistema social.

FUNCIÓN DE MOTIVACIÓN: NORMA PENAL Y CONTROL SOCIAL.

Esta función promueve que para conseguir la protección de bienes jurídicos que la norma penal
persigue, se desencadenan en los individuos determinados procesos psicológicos que les inducen a respetar
dichos bienes jurídicos.

El principal medio de coacción jurídica, la pena, sirve para motivar comportamientos en los
individuos. La norma penal cumple, por tanto, esa función motivadora que señalábamos al principio,
amenazando con una pena la realización de determinados comportamientos considerados por las autoridades
de una sociedad como no deseables.

Parece, pues, evudente que la función motivadora de la norma penal solo puede comprenderse
situando al sistema jurídico-penal en un contexto mucho más amplio de control social, es decir, de
disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad. Con este se aseguran el cumplimiento de las
expectativas de conductas y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia, confirmándolas y
estabilizándolas en caso de frustración o incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una
determinada norma o procedimiento. El control social determina, pues, los límites de la libertad humana en la
sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de socialización de sus miembros. No hay
alternativas al control social; es inimaginable una sociedad sin control social.