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CURSO: TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

2023-I

Docente: Mgtr. Jarib Warthon Calero

*El contenido del presente material es de autoría de cada uno de sus autores, la difusión
de la presente se efectúa en estricto cumplimiento de las normas que reconocen los
derechos de autor tanto morales y patrimoniales. La difusión de la presente se realiza
con fines estrictamente educativos para uso individual de cada alumno prohibiéndose
estrictamente todo fin comercial y/o lucrativo en forma parcial o total. Todo el material
presentado a continuación ha sido descargado de repositorios, páginas web de autor,
revistas digitales y otros que se encuentra a libre acceso en la red.
INDICE

UNIDAD I
Medios alternativos de Resolución de Luis Octavio Vado Grajales
Conflictos

La efectiva Tutela Jurisdiccional de las Giovanni F. Priori Posada

situaciones jurídicas materiales: hacia
una necesaria reivindicación de los
fines del proceso.

Los Principios Procesales el Código Juan Monroy Gálvez

Procesal Civil de 1992

UNIDAD II
Sujetos Procesales John Jairo Ortiz Alzate

Análisis de la acumulación Procesal Karla Vilela Carbajal

en el Código Procesal Civil Peruano

Presupuestos procesales y Rodrigo Rivera Morales

condiciones de la acción en el
Proceso Civil

UNIDAD III
Verdad y Proceso Michele Taruffo

Derecho Fundamental a la prueba: Luis Genaro Alfaro Valverde

Garantía Constitucional de la
naturaleza procesal

Algunas reflexiones entorno a la Ángel Fernando Ugaz Zegarra

prueba ilícita

UNIDAD IV
La Sentencia Alexander Rioja Bermúdez

La cosa Juzgada: el fin de un mito Jordi Nieva Fenoll

Alcances sobre la nulidad de cosa Ana María Arrarte Arisnabarrete

juzgada Fraudulenta
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS

Luis Octavio VADO GRAJALES

SUMARIO: I. Definición de litigio. II. Formas de resolución de litigios

(autotutela, autocomposición y heterocomposición). III. Definición
de medios alternativos de resolución de conflictos. IV. Bibliografía.

I. DEFINICIÓN DE LITIGIO

Los medios alternativos de resolución de conflictos se han convertido en

un tema relativamente común en el mundo jurídico mexicano. Se constitu-
yen como una visión novedosa y distinta de la tradicional atención de liti-
gios exclusivamente por medio del proceso judicial.
Se han publicado interesantes textos e investigaciones al respecto, que
han abundado sobre la ya importante doctrina extranjera (norteamericana,
española, argentina, mexicana, entre otras) al respecto, y se han empezado
a vivir experiencias prácticas en varias entidades, como Querétaro, Quin-
tana Roo, Estado de México, Nuevo León, Sonora, etcétera.
Nuestra intención con este trabajo es presentar algunas definiciones bá-
sicas que orienten a quienes se introducen por primera vez en el estudio de
los medios alternativos. Debemos partir de la base de que dichos medios
son una forma de resolver conflictos humanos, un tema que tiene tanto que
ver con el derecho como con la psicología, sociología y economía, entre
otras ciencias.
Ha sido un ejercicio constante de los juristas el determinar qué conflic-
tos tienen una característica jurídica, que haga exigible la participación del
derecho para su resolución. Así, se ha hablado de controversia, juicio, liti-
gio, etcétera.

369
370 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

Aunque no existe un término universalmente aceptado, el que cuenta

con el mayor uso y con un respaldo teórico más importante es el de litigio.
Proveniente del latín litis, que se utilizaba como sinónimo de pleito de-
manda, lucha e incluso certamen.1 Su significado original alude a una
disputa. Se ha utilizado en el derecho desde antiguo, en frases tales
como litiscontestación, litis abierta, litis cerrada, litisconsorcio, cuotalitis,
etcétera.
Se debe a Francesco Carnelutti la elaboración teórica del concepto de
litigio, definiéndolo como “el conflicto de intereses calificado por la pre-
tensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro”.2 La defini-
ción anterior fue complementada por el procesalista español Niceto
Alcalá-Zamora, para quien el conflicto debe ser jurídicamente trascenden-
te, esto es, susceptible de solución mediante la aplicación del derecho. 3
Desmenucemos esta definición.
En primer lugar, cuenta con dos elementos subjetivos: una persona que
pretende y otra que resiste. En segundo lugar, tenemos un elemento objeti-
vo, que es el bien jurídico4 sobre el que versan la pretensión y la resistencia.
El litigio no nace con el proceso judicial. De hecho, el proceso es distin-
to y posterior al litigio, aunque, como veremos, es una de las formas posi-
bles de resolverlo. El litigio nace desde el momento en que alguien formula
una pretensión, esto es, exige una subordinación del interés ajeno al pro-
pio, y frente al mismo se presenta una resistencia de aquel contra quien se
pretende.

II. FORMAS DE RESOLUCIÓN DE LITIGIOS (AUTOTUTELA,

AUTOCOMPOSICIÓN Y HETEROCOMPOSICIÓN)

Cabe esperar entonces que con los litigios sucedan diversas situaciones:

1
Steinsel, O., Diccionario latín-español, español-latín, Madrid, Cía. Bibliográfica
Española, 1958, pp. 196 y 197.
2
Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 4a. ed., México, Oxford University
Press, 1998.
3
Alcalá-Zamora, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, p. 18.
4
Si no se trata de un bien jurídico, entonces no podemos hablar de litigio. Ejem-
plos serían una dilución sobre los méritos artísticos de un autor, o las habilidades de un
deportista.
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 371

Litigio
Nunca resuelto Resuelto por la Resuelto me- Resuelto por la
decisión unila- diante el acuer- decisión de un
teral de una de do de las partes, tercero
las partes (im- con o sin ayuda
posición-sumi- de terceros
sión)

Del cuadro anterior se desprenden las tres clasificaciones en que encua-

dramos todas las formas de resolución de litigios, llamadas autotutela o
autodefensa, autocomposición y heterocomposición. De momento,
ejemplificaremos las variadas opciones que se pueden presentar, y que en
realidad dependen de la naturaleza del litigio y la circunstancia de las per-
sonas participantes en el mismo:

Litigio

Nunca resuelto Resuelto por la Resuelto median- Resuelto por la

decisión unilate- te el acuerdo de decisión de un
ral de una de las las partes, con o tercero
partes (imposi- sin ayuda de ter-
ción-sumisión) ceros

Legítima defensa Negociación Arbitraje

Echazón Mediación Proceso
Robo de famélico Conciliación
Desistimiento
Allanamiento

La finalidad del cuadro anterior es demostrar, desde el inicio de este

trabajo, que el proceso no es: sinónimo de litigio; la única forma de resol-
ver un litigio; la mejor forma de resolver litigios, independientemente de
su naturaleza.
En manera civil, mercantil, laboral, generalmente quien presume ser
titular individual del bien jurídico objeto del litigio es quien participa en su
372 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

resolución. En materia penal y administrativa, si bien no se discuten inte-

reses individuales de los titulares del Ministerio Público o de las depen-
dencias gubernamentales, son los intereses objetivos de las funciones que
competen a cada uno de los dichos funcionarios los que participan en el
litigio, ya que son intereses contrapuestos a los del inculpado y defensor,
en materia penal, o del particular, en asuntos administrativos. En el caso
del Ministerio Público de Querétaro, esto se desprende de la lectura de los
artículos 19 y 21 del Código de Procedimientos Penales, se presenta una
situación similar en prácticamente todos los estados de la República.
Cuando una relación humana llega al nivel de un conflicto, y éste se
manifiesta en un litigio, entonces es necesaria la aplicación del derecho
para la resolución del mismo. Ahora bien, la aplicación del derecho no es
una competencia exclusiva de un grupo humano o de un sector social con-
creto, sino una atribución que a diario realizamos todas las personas. El
simple hecho de realizar una compra mínima en una miscelánea, supone la
realización de un acto jurídico por las partes, que aplican el derecho. Pue-
de ser que las partes del mismo ignoren las disposiciones legales aplica-
bles al contrato de compraventa, pero las aplican desde el momento en que
se entrega el producto y se paga su importe.
De la misma manera, cuando decidimos realizar un contrato, rescindir-
lo, incumplirlo, plantear una oferta pública o una recompensa, estamos
haciendo una aplicación del derecho, como lo hace también un funcionario
o cuerpo público cuando nos concede o nos niega una licencia, o el Agente
del Ministerio Público al ordenar diversas diligencias o ejercer la acción
penal.
Ahora bien, existe un cuerpo determinado de funcionarios que, aplican-
do también el derecho, su aplicación difiere de las ya narradas en cuanto
a su definición y ejecución coactiva. Este cuerpo es el Poder Judicial.
Cuando un juzgado aplica la ley a un caso planteado, y se han agotado o
extinguido las vías procesales para su impugnación, entonces esta aplica-
ción queda como definitiva e inatacable.
Los litigios no requieren necesariamente llegar ante un servidor público
para resolverse. Aun cuando lleguen ante alguno de ellos, por ejemplo, un
agente del Ministerio Público, tampoco supone necesariamente que deban
llegar a conocimiento del juzgado, ni que requieran esa aplicación del de-
recho tan especial que dicho funcionario realiza.
Un litigio puede entonces resolverse de muy distintas formas: pueden
ser realizadas la pretensión o la resistencia, se puede llegar a una transac-
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 373

ción o incluso a un proceso en que se determine la prevalencia de un inte-

rés sobre el otro. Lo importante es señalar que el proceso no es la única ni
irremediable forma de acabar un litigio.
El esfuerzo más importante para sistematizar las formas en que se re-
suelve un litigio ha sido realizado por Niceto-Zamora y Castillo,5 cuando
las divide en tres categorías: autodefensa, autocomposición y heterocom-
posición.

1. Autodefensa o autotutela

Consiste en la imposición de la pretensión propia en perjuicio del inte-

rés ajeno. Se caracteriza porque se impone un interés en perjuicio de otro.
Aun cuando nos encontramos ante la legítima defensa por un tercero, éste
no actúa en interés propio, sino en el de otra persona que incluso puede
desconocer, y que es la titular del derecho amenazado.
A la autodefensa se le ha considerado una forma egoísta de resolver
litigios, pues implica la imposición antes que la concertación, además de
que la solución proviene de una parte del conflicto, por lo que no es impar-
cial. Las manifestaciones de la autodefensa se han clasificado en unilatera-
les o bilaterales; entre las primeras encontramos la echazón del derecho
marítimo, y entre las segundas la guerra.
La autodefensa está prohibida por el artículo 17 de la Constitución fede-
ral y 10 de la carta local, por lo que los casos donde se permita deberán ser
expresos en la ley y no podrán extenderse por analogía.

2. Autocomposición

Se entiende como autocomposición la renuncia del derecho propio en

beneficio del interés ajeno. Al igual que la autodefensa, sus manifestacio-
nes pueden ser unilaterales o bilaterales, según provengan de ambas partes
del litigio o de una de ellas. Como podemos ver, es una solución que pro-
viene de la voluntad de una o ambas partes.
Las manifestaciones unilaterales de la autocomposición son el desisti-
miento, el allanamiento y el perdón del ofendido. En este último caso,

5
La lectura de su libro Proceso, autocomposición y autodefensa resultará muy prove-
chosa para profundizar sobre el tema que aquí se analiza.
374 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

hacemos referencia a aquellos delitos perseguidos por querella, donde el

perdón del ofendido extingue la pretensión punitiva del Estado.
Las tres figuras anteriores, que son las analizadas generalmente por los
tratadistas, se presentan dentro del proceso, al que necesariamente llevan a
concluir por voluntad de las partes, no por decisión del juzgador.6 Si habla-
mos en términos más generales, podemos hablar de la renuncia al derecho,
a la reclamación o la defensa.
La forma bilateral de la autocomposición que generalmente analizan los
autores es la transacción, definida como un contrato en el cual las partes se
hacen recíprocas concesiones a fin de resolver una disputa (litigio) presen-
te o futura, tal como la define el artículo 2944 del Código Civil del Distrito
Federal.
Al contrario de lo que sucede con las figuras unilaterales de la
autocomposición, queda claro que la transacción puede darse de forma
independiente al proceso. No lo requiere.
Como se desprende de las figuras analizadas, aquí una de las partes o
ambas renuncian a sus pretensiones o resistencias, por ejemplo, aceptando
un pago menor al pactado, concediendo un plazo de gracia, acordan-
do modificaciones a un contrato, etcétera.
La autodefensa y la autocomposición tienen como característica afín
que son formas de resolver una controversia sin que un tercero decida el
asunto. Cuando se realiza, por ejemplo, una retención de equipaje, o cuan-
do se cede frente a una pretensión de cobro (ejemplos de autodefensa y
autocomposición respectivamente), no participa una tercera persona deci-
diendo el conflicto.
Pero esto no quiere decir que no puedan participar terceros en la
autocomposición. De hecho, es común que lo hagan; pensemos, por ejem-
plo, en la negociación entre dos abogados para finiquitar un asunto de sus
respectivos clientes que finaliza con una transacción, o en la intervención
de un conciliador de la Profeco, de un mediador, etcétera.

6
Si bien el juzgador debe revisar la juridicidad del desistimiento, allanamiento, per-
dón del ofendido e incluso la transacción, también lo es que la naturaleza de su actuación
es diversa. Ya no debe analizar los hechos para determinar cuál es la solución del conflic-
to aplicando el derecho, sino analizar si la manifestación de voluntad formulada para
terminar el proceso es jurídicamente eficiente. Esto es posible porque el juez nunca es
dueño del litigio, pues éste pertenece a las partes.
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 375

3. Heterocomposición

Aquí nos encontramos con que la solución del litigio viene dada por un
tercero ajeno al problema, esto es, no sólo es requisito la presencia de
un tercero, sino que dicho tercero resuelve de forma vinculativa el litigio.
Tenemos como formas clásicas de la heterocomposición al arbitraje y al
proceso judicial. En el primer caso citado, nos encontramos ante un medio
alternativo de resolución de conflictos, en el segundo, ante la figura tradi-
cional en la que un juez, funcionario gubernamental, decide la cuestión
discutida.
Antes de pasar al siguiente punto tenemos que hacer una aclaración.
Proceso y arbitraje, así como negociación, mediación y conciliación resul-
tan procedimientos o caminos para llegar a la solución de un litigio; por
otro lado, desistimiento, allanamiento, perdón del ofendido, transacción,
renuncia al derecho, a la reclamación o a la defensa son formas que adopta
la solución. Por lo mismo, válidamente se puede establecer el siguiente
esquema, atendiendo a las figuras autocompositivas de los medios alterna-
tivos de resolución de conflictos:

Allanamiento
ss

Negociación Desistimiento
s

Mediación Perdón del ofendido

s

Conciliación Transacción
s

Renuncia al derecho
s
Renuncia a la reclamación
s

Renuncia a la defensa

III. DEFINICIÓN DE MEDIOS ALTERNATIVOS

DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Como hemos visto con el breve repaso anterior, no existe una forma
única de resolver litigios. Que lo más común sea acudir al proceso judicial
376 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

es una afirmación necesaria de prueba, pues numerosísimos litigios no lle-

gan a dicha etapa porque se han resuelto mediante una autodefensa o una
autocomposición. De hecho, también parecería temeraria la afirmación de
que todo litigio debe, necesaria e inexorablemente, resolverse mediante un
proceso.
Por otro lado, los medios alternativos se nos presentan como algo nove-
doso, que vagamente relacionamos con la justicia anglosajona7 o con algu-
nas instituciones nacionales, como la ya citada Profeco. Debemos hacer un
esfuerzo de descripción que nos ayude a entender mejor nuestro objeto
final de estudio, la mediación.
La noción de medios alternativos de resolución de conflictos rescata la
idea de que son las partes las dueñas de su propio problema (litigio), y que,
por tanto, ellas son quienes deben decidir la forma de resolverlo, por lo que
pueden optar por un catálogo amplio de posibilidades, en las que el proce-
so es una más, pero ni la única ni la más recomendable siempre.
Podría parecer lo anterior un regreso y ampliación de las teorías
contractualistas sobre el arbitraje, pero en realidad se trata de retomar la
distinción que da origen al derecho procesal: no es lo mismo el derecho
debatido que el procedimiento para declararlo, pues el primero pertenece
siempre a las partes, y en tanto sus titulares, al menos aparentes, son quie-
nes tienen la facultad de decidir la forma en que quieran sea debatido. El
que una de esas formas específicas, conocida como proceso, sea objeto del
derecho público y, por tanto, ya no puedan las partes disponer de él, no
implica que en todos los procedimientos para declararlo deba de ser igual.
Ciertamente, la denominación de medios alternativos de resolución de
conflictos no es la única que se ha acuñado. Se habla de medios alternati-
vos de justicia, medios alternativos de solución de conflictos en inglés, de
alternative dispute resolutions, etcétera, la idea, sin embargo, es la misma
que ya expusimos líneas arriba. Nos parece que no se utiliza la frase me-
dios alternativos de resolución de litigios, porque no en todos los países en
que los medios alternativos se han desarrollado se utiliza con la misma
connotación la palabra litigio tal como la hemos explicado y que es la
forma en que generalmente se acepta en las naciones latinas.8

7
Por ejemplo, la muy vista negociación de la pena en las series norteamericanas. El
nombre de la institución es plea bargaing.
8
Resulta importante rescatar la noción de equivalentes jurisdiccionales, elaborada por
Francesco Carnelutti. En nuestra opinión, todo medio alternativo es un equivalente juris-
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 377

Se debe tener claro. No se trata de una renuncia a la justicia o de una

privatización de la misma, sino de la existencia de diversos mecanismos
para conseguirla.9
Seguramente podrán existir diversas formas de clasificar a los medios
alternativos. Nosotros proponemos una basada en la participación de un
tercero. Si hacemos una clasificación de los medios de resolución de con-
flictos, a partir del menor poder del tercero para decidir e intervenir e in-
cluyendo al proceso para poder tener una mejor comparación, podrían
quedar de la siguiente manera:

Intervención de tercero Medio alternativo

Nula (a menos de que cuente con las facultades Negociación
legales necesarias)
Facilita la comunicación Mediación
Facilita la comunicación y formula propuestas de Conciliación
arreglo
Decide el litigio pero no ejecuta su decisión Arbitraje
10
Decide el litigio y ejecuta su decisión Proceso

Los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante

los cuales las personas puedan resolver sus controversias sin necesidad de
una intervención jurisdiccional. Encontramos entre ellos la negociación, la
mediación, la conciliación y el arbitraje, en los que el poder de las partes
puede ser mayor o menor en términos de la decisión.
Lo anterior porque existen una serie de litigios cuya resolución por medio
de un proceso no parece la vía más adecuada. Pensemos en conflictos fa-

diccional, pero no todo equivalente es un medio alternativo, como sucede, por ejemplo,
con el proceso extranjero o el proceso eclesiástico.
9
Nos parece que el procesalista uruguayo Enrique Véscovi expresa lo anterior de una
forma clara: “Digamos que, en general, se busca no sustituir la vía jurisdiccional sino,
como decimos, encontrar una forma alternativa que permita suprimir, o resolver pacífica-
mente, una gran cantidad de disputas, impidiendo que lleguen a la vía judicial” (Véscovi,
1994, p. 366).
10
Salvo la materia penal, donde la ejecución es encomendada al Ejecutivo.
378 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

miliares, donde el peso de las relaciones necesarias futuras no se puede

dejar a un lado al resolverlos, o conflictos donde, ya sea por el monto
reclamado o por su necesidad inmediata, no se puede optar por un proceso
judicial dado el lento paso del mismo. Podemos señalar también aquellos
asuntos penales que, perseguibles por querella, la ley privilegia la volun-
tad del ofendido para conseguir un arreglo no procesal del litigio.
Los medios alternativos comparten ventajas y desventajas, de las cuales
hacemos una enunciación no limitativa:

Ventajas Desventajas
Mayor rapidez para la resolución de Falta de supervisión experta
los litigios
Menor costo económico Posible parcialidad
Menor costo emocional Imposición del más fuerte, ya sea en
lo económico, social o psicológico
Descongestionamiento de instancias Falta de objetividad
gubernamentales, principalmente
juzgados y ministerios públicos
Optimización de recursos guberna- Falta de cuadros especializados
mentales
Cumplir una función cívica, en el
sentido de que enseñan a los ciuda-
danos a prever y resolver sus con-
flictos de forma privada

1. Negociación

Antes de dar nuestra definición transcribiremos algunas que nos brin-

dan diversos expertos en el tema.
En un libro clásico sobre mediación, se dice sobre el acto de negociar
“… es una comunicación mutua diseñada para llegar a un acuerdo, cuando
usted y la otra persona tienen algunos intereses en común y otros que son
opuestos”.11
11
Fisher, Roger et al., Obtenga el sí, 2a. ed., México, CECSA, 2003, p. xv.
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 379

Carles Mendieta Suñé escribe: “Entendemos por negociación el proce-

so en el que dos o más partes, con cierto grado de poder, con intereses
comunes y en conflicto, se reúnen para proponer y discutir propuestas ex-
plícitas con el objetivo de llegar a un acuerdo”.12
Por nuestra parte, definimos a la negociación como un procedimiento13
en el cual dos partes de un conflicto intercambian visiones sobre el mismo
y se formulan mutuamente propuestas de solución.
Es, en muchas ocasiones, el primer mecanismo al que recurren los par-
ticipantes para atender un litigio. Antes de decidirse por la vía judicial, es
común que las partes, ya sean las dos o alguna de ellas, intente llegar a un
acuerdo que resuelva la controversia.
Incluso una vez ejercida la acción o formulada la querella, es posible
que las partes decidan intentar una negociación, a fin de permitir una reso-
lución más rápida del problema.
En la negociación pueden intervenir en ocasiones terceros, por ejemplo,
cuando se solicita una opinión experta sobre algún tema, o cuando las par-
tes se ven representadas por abogados o apoderados para la discusión de
los puntos del acuerdo. En tales casos hay que resaltar el hecho de que los
terceros participantes lo hacen en carácter de representantes de las partes
del litigio, por lo que éstas deben de pasar por lo acordado por aquellos; o
bien, la actuación de los terceros debe ser ratificada por los reales dueños
del asunto.
La negociación se ha convertido también en un medio de vida para los
llamados negociadores profesionales. Para su utilización exitosa, requiere
una serie de conocimientos y de herramientas especializadas, así como el
desarrollo de habilidades especiales. El resultado positivo de una negocia-
ción es, generalmente, una autocomposición.
Para profundizar, pueden conseguirse muchos libros sobre negociación
en el mercado y nosotros recomendamos los siguientes:

• Más allá de las diferencias, de Eduardo Reig y George. W. Dionne,

Norma, 2000. Este libro presenta una visión psicológica y humanística

12
Mendieta Suñé, Carles, Técnicas avanzadas de negociación, Barcelona, curso on-
line de la Universidad de Barcelona, 2002, p. 9.
13
No utilizamos la palabra proceso por la connotación tan específica que tiene en
materia jurídica, concretamente, en el derecho procesal.
380 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

de conflicto y las formas de resolverlas. Muy útil para quienes no

tienen una formación como psicólogos.
• Obtenga el sí, escrito por Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton,
2a. ed., México, CECSA, 2003.
• ¡Supere el no!, de William Ury, Norma. Al igual que el libro anterior,
se trata de textos escritos por representantes de la muy conocida es-
cuela de negociación de Harvard.
• Moralejas para mediar y negociar, de Luis Miguel Díaz, Themis,
1999. El autor cuenta con experiencia en la negociación y la media-
ción en sociedades multiculturales.
• El negociador inteligente, por Charles Craver, Aguilar. El autor es
profesor de investigación en The George Washington University
School of Law.

2. Mediación

Tema central de nuestro texto. Como en el caso anterior, brindaremos

algunas definiciones de diversos estudiosos, antes de sugerir la nuestra.
Ovalle Favela escribe acerca de la mediación:

La función de este tercero puede limitarse a propiciar la comunicación, la

negociación entre las partes, para tratar de que ellas mismas lleguen a un
acuerdo que resuelva el conflicto. En este caso, el tercero será simplemente
un mediador, que hace posibles las condiciones para que las partes
intercambien sus puntos de vista sobre el litigio y al invitarlas para que
lleguen a un acuerdo, hace propicia la solución. A la función que desempe-
ña este tercero se denomina mediación.14

Por su parte, Enrique Urquidi señala: “La mediación es un proceso me-

diante el cual las partes en conflicto, asistidas por un tercero neutral, bus-
can identificar opciones reales y alternativas viables para dirimir su
controversia y llegar a un acuerdo que ofrezca soluciones de mutua satis-
facción”, y después amplía “…la mediación puede ser concebida como
una colección de técnicas de negociación que permite restablecer o refor-

14
Vale la pena hacer notar que, para Ovalle, la mediación y la conciliación tienen una
“posición intermedia entre la autocomposición y la heterocomposición”. Ovalle Favela,
José, op. cit., nota 2, p. 26.
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 381

zar la confianza y el respeto entre los participantes. Además, fortalece la

autodeterminación y, en su caso, ayuda a minimizar los efectos adversos
de una ruptura definitiva de relaciones”.15
Folberg y Taylor apuntan acerca de la mediación “Es posible definirla
como el proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia
de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los proble-
mas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternati-
vas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades”.16 En el
libro Guía práctica para la mediación se define: “La mediación es un pro-
ceso que emplea a un tercero neutral —el mediador— para facilitar las
negociaciones entre las partes de un conflicto con el fin de llegar a una
solución mutuamente aceptable”.17
Por nuestra parte, entendemos por mediación el procedimiento en el cual
dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que
facilita la comunicación entre aquellas para que puedan delimitar el con-
flicto y encontrar su solución. El tercero no hace propuestas de arreglo.18
De momento no profundizaremos en la mediación, pues sobre sus tipos,
etapas y herramientas el lector podrá encontrar referencias en los capítulos
posteriores. Bástenos hacer algunas referencias de momento, principal-
mente orientadas a diferenciar la mediación de otras figuras de los medios
alternativos.
En primer lugar, la mediación comparte con la negociación y la conci-
liación el hecho de que las partes mantienen su poder de decisión sobre el
litigio, pues ningún tercero puede imponer decisión alguna.
Además, dado que incluso el tercero en la mediación, llamado media-
dor, no formula propuestas de arreglo, sino que facilita la comunicación
entre las partes, la mediación ha sido llamada negociación asistida. Es una
visión que compartimos, porque, como se verá más adelante, el mediador
ayuda a que las partes tengan clara su situación, las posibles soluciones y
les apoya en la búsqueda conjunta de soluciones, sin asesorarles de forma
técnica.

15
Urquidi, Enrique, Mediación. Solución de conflictos sin litigio, Querétaro, Centro
de Resolución de Conflictos, 1999, p. 19.
16
Folberg, J. y Taylor, A., Mediación. Resolución de conflictos sin litigio, México,
Limusa, 1997, p. 27.
17
Picker, Guía práctica para la mediación, Buenos Aires, Paidós, 2001, p. 16.
18
No todos los autores aceptan como campo vedado al mediador la formulación de
propuestas. Barrios de Ángelis, Dante, Introducción al estudio del proceso, Buenos Ai-
res, Depalma, 1983, p. 12.
382 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

La mediación y la negociación son procesos flexibles y ajustables a la

circunstancia en particular, pues aunque tienen etapas bien definidas, no se
les contempla como esclusas a las que está prohibido el regreso.

3. Conciliación

Sigamos nuestra costumbre y brindemos algunas definiciones diversas,

antes de proponer nuestra conceptualización. La Corte Constitucional co-
lombiana ha señalado:

Se ha entendido por la doctrina la conciliación como un medio no judicial

de resolución de conflictos mediante el cual las partes entre quienes existe
una diferencia susceptible de transacción, con la presencia activa de un
tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en
impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o por él mismo,
buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de intereses
existente”.19

Transcribamos dos definiciones de distinguidos procesalistas españo-

les. La primera señala “Es un procedimiento no jurisdiccional, aunque in-
tervengan en el, por razones de conveniencia, un juez del orden civil o del
orden laboral, por el que se intenta que las partes entre las que existe dis-
crepancia o disceptación lleguen a una avenencia o convenio evitador del
proceso, que, en otro caso, sería objetivamente necesario.20 Por su parte, la
que nos brinda Jaime Guasp reza: “Proceso de cognición (la conciliación)
especial por razones jurídico-procesales, por el que se tiende a eliminar el
nacimiento de un proceso principal o ulterior, también de cognición, me-
diante el intento de una avenencia o arreglo pacífico entre las partes. 21
De nuestra parte, ofrecemos la siguiente definición: Procedimiento en
el cual dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e impar-
cial, que facilita la comunicación entre las personas enfrentadas para deli-
mitar y solucionar el conflicto, y que además formula propuestas de
solución. La conciliación puede dividirse en:

19
Martínez Caballero, Alejandro, Constitución Política de Colombia, Bogotá, Legis,
p. 231.
20
Prieto Castro y Fernández, Leonardo, Derecho procesal civil, Madrid, Tecnos, s/f, p. 418.
21
Montero Aroca, Juan, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Bosch, 1981, p. 196.
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 383

• Extraprocesal: cuando se realiza fuera de un proceso judicial, por lo

que no constituye un presupuesto procesal. Tenemos de ella varios
ejemplos en la legislación mexicana, como lo son la Profeco, la
Procuraduría de la Defensa del Trabajador, las comisiones estatales y
nacionales de Arbitraje Médico, la Comisión Estatal de Derechos
Humanos, Condusef, etcétera.
• Intraprocesal: se presenta al inicio o previa a un proceso, y en todo
caso, su intento es un requisito procesal. Como ejemplo, tenemos el
juicio sumario hipotecario en Querétaro, el procedimiento ordinario
ante las juntas de conciliación y arbitraje, entre otras figuras.22

En materia penal, la tenemos legislada en la reforma del 25 de agosto

de 2000 a la legislación penal de Querétaro, estableciendo la conciliación
penal en delitos perseguibles de querella, quedando como responsabilidad
de los agentes del Ministerio Público.
La tendencia es que la conciliación extraprocesal sea realizada por pro-
fesionales del derecho con una capacitación especial, y no por jueces, como
sucedía, por ejemplo, en el México del siglo XIX, cuando la conciliación
se encargaba de los jueces menores o de paz.
La conciliación intraprocesal es la que se realiza dentro de un proceso
judicial y tiene la finalidad de evitar la continuación del mismo, por lo que
Piero Calamandrei la llamó, cuando es exitosa, “infanticidio procesal”.
En este caso, la conciliación intraprocesal va ligada a la llamada audien-
cia preliminar o despacho saneador. Estas figuras se refieren a la realiza-
ción de una audiencia al inicio del proceso, en la que fija litis, se depura el
procedimiento, se resuelven las excepciones procesales y se intenta la con-
ciliación. Es muy conocida en materia laboral y ha sido recogida por di-
versas leyes procesales.
La conciliación intraprocesal puede o no ser dirigida por el juez. En el
caso del Distrito Federal y Guerrero, el juzgador se encarga de la audiencia
preliminar, excepto de la etapa conciliatoria, que se desarrolla bajo la di-

22
Aquí se incluye la figura de las pláticas o juntas de avenencia a que obliga la ley a
los cónyuges que tramitan un procedimiento de divorcio voluntario. Juntas de naturaleza
curiosa, pues las propuestas del juez parecen estar atadas al objetivo de que desistan las
partes de su petición de divorciarse.
384 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

rección de un oficial conciliador. En Morelos y Durango, por ejemplo, la

etapa conciliatoria es desarrollada por el juez de la causa.
La conciliación extraprocesal obligatoria ha sido declarada inconstitu-
cional por la SCJN, que la ha estimado contraria al artículo 17 de la Cons-
titución federal; en el caso de la intraprocesal, la regla general es que sea
una etapa obligatoria, no siendo obligatoria obtener acuerdos.
La mediación y la conciliación comparten similitudes que a continua-
ción se enuncian:

• Uso de las mismas técnicas y herramientas, ya que la base de las mis-

mas es facilitar la comunicación entre las partes.
• Evitan el proceso o lo terminan.
• La facultad de llegar al arreglo corresponde a los participantes, ya
que el tercero interviniente no puede imponerlo, a diferencia del arbi-
traje o el proceso judicial.
• La casi total ausencia de formalidades.
• Preponderancia de la oralidad.
• Principio de inmediatez.

Es importante distinguir la mediación y la conciliación, pues, aunque

comparten técnicas y herramientas, tienen ciertas particularidades que las
diferencian.

• El conciliador puede hacer propuestas de arreglo a las partes. El me-

diador carece de dicha facultad.
• La conciliación puede ser una fase procesal, la mediación general-
mente no lo es.
• El mediador no es necesariamente un perito en derecho, y el concilia-
dor normalmente lo es.

Para profundizar:

• Concepto e historia de la conciliación, artículo nuestro publicado en

la Revista Internauta de Práctica Jurídica, en el que se define la con-
ciliación estableciendo sus similitudes y diferencias con otros medios
alternativos, y se hace una revisión histórica que nos permite apreciar
de mejor forma dicha figura.
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 385

• El acceso a la justicia, escrito por Mauro Capelleti y Bryant Garth,

México, Fondo de Cultura Económica, 1996, y que forma parte del
llamado proyecto Florencia. Un texto excelente para conocer el mo-
vimiento de los medios alternativos en el mundo.
• La conciliación en los conflictos de trabajo, Lausana, Organización
Internacional del Trabajo, 1974.

Si se busca un análisis de la conciliación desde la perspectiva procesal,

puede consultarse diversos textos de teoría general del proceso, o trabajos
específicos de diversos autores, tales como Niceto Alcalá-Zamora, Víctor
Fairén Guillén, Dante Barrios de Ángelis. De igual forma, resulta intere-
sante conocer la propuesta que sobre la audiencia previa y de conciliación
nos plantea el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Si se quiere
profundizar en las técnicas de la conciliación, no se encontrarán muchos
textos específicos, además del citado al final del listado superior; sin em-
bargo, al resultar aplicables las herramientas de la mediación, puede
consultarse con utilidad cualquier texto sobre mediación que aborde las
diversas técnicas y estrategias, como los que se citan en la bibliografía de
este texto.

4. Arbitraje

El experto en arbitraje, José Luis Sequeiros, nos dice acerca de tal me-
dio alternativo: “Este método involucra un proceso en que un tercero ajeno
a las partes (árbitro) y designado normalmente por ellas, resuelve un
diferendo que puede surgir o que ya ha surgido entre las mismas”.23
En un texto clásico del derecho procesal mexicano, se define: “el arbi-
traje es la institución jurídica que permite a las partes confiar la decisión de
una controversia, a uno o más particulares”.24
Citemos una definición de arbitraje más, surgida de la pluma de Carlos
Cortés Figueroa: “consiste en el conocimiento y decisión de un conflicto
de intereses por una persona (o conjunto de personas) que no son juzgadores
oficiales (entiéndase estatales) sino particulares a quienes se somete el caso
o casos concretos”.25
23
Pereznieto Castro, Leonel (coord.), Arbitraje comercial internacional, México,
Fontamara, 2000, p. 12.
24
Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, 16 ed., México, Porrúa, 1999, p. 17.
25
Cortés Figueroa, Carlos, En torno a la teoría general del proceso, 3a. ed., México,
Cárdenas, 1994, p. 96.
386 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

Por nuestra parte, definimos que el arbitraje es el sometimiento de un

litigio a un tercero neutral ajeno a las partes que lo deciden mediante una
resolución, llamada laudo, vinculativa para las partes, cuya ejecución obli-
gatoria queda encomendada a un juez, previa homologación que ésta haga
del laudo. La esencia del arbitraje es el sometimiento que hacen las partes
de común acuerdo para acudir a dicho medio alternativo.
Una característica propia del arbitraje es que el árbitro nunca puede
ejecutar sus resoluciones, sino que requiere del auxilio judicial. Tenemos
distintos tipos de arbitraje, y son básicamente los siguientes:

• De estricto derecho: en este caso el árbitro debe ceñirse al procedi-

miento establecido en la ley para la resolución del litigio planteado.
• De equidad: las partes establecen un procedimiento específico a se-
guir, que debe respetar el árbitro, a quien incluso se le puede facultar
para que decida el litigio sin ajustarse a las reglas de derecho, sino
con base en la equidad.
• Institucional: diversas agrupaciones sociales o privadas, como lo son
las cámaras de comercio o de actividades empresariales, ofrecen ser-
vicios de arbitraje a sus miembros, proporcionando una lista de árbi-
tros y proponiendo un procedimiento tipo.
• Privado: es el prestado por particulares, generalmente con un costo en
honorarios por su participación como árbitros.
• Público: ofrecido por instituciones gubernamentales, y suele ser gra-
tuito. Por ejemplo, Profeco, Conamed, etcétera.

Vale la pena señalar que el arbitraje ha tenido un campo de crecimiento

muy importante en la materia mercantil, sobre todo en comercio exterior.
Se han firmado por nuestro país diversas convenciones internacionales en
materia de arbitraje, como la Convención de Arbitraje de las Naciones
Unidas y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Inter-
nacional. Incluso se cuenta con la llamada Ley modelo sobre arbitraje co-
mercial internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, de junio de 1985.
En el ámbito interno, el arbitraje privado se ha desarrollado principal-
mente por cámaras de comercio o de industriales, así como por corredores
públicos.
Por último, se ha previsto el arbitraje como medio de resolución de con-
flictos familiares, en leyes de prevención de violencia intrafamiliar tanto
 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 387

en el Distrito Federal como en Querétaro. Podemos definirlo como un pro-

cedimiento en el cual un tercero, ajeno e imparcial que no actúa funciones
de juez público y que ha sido nombrado o aceptado por las partes, resuelve
un litigio mediante una decisión vinculativa y obligatoria.
Como puede verse, una característica del arbitraje es la intervención de
un tercero que, a diferencia del conciliador y el mediador, impone la so-
lución. En este sentido, la naturaleza de la función del árbitro es idéntica
a la del juez, por lo que tanto el arbitraje como el proceso pertenecen a la
heterocomposición.

5. Otras figuras

Tenemos otros medios alternativos, que en realidad implican variacio-

nes o adecuaciones de las formas básicas de las que hemos hablado, y que
en su mayoría se han desarrollado en Estados Unidos. Podemos citar los
siguientes:

• Mini trial: las partes de un litigio, previo acuerdo, deciden presentar

ante un “asesor neutral”, que generalmente es abogado, información
y escritos sobre su conflicto, intercambiándolos entre ellos. Al final
de la presentación e intercambio de información, intentan las partes
llegar a un acuerdo, y si no es posible, el asesor dictamina cuál sería el
probable resultado de dicho caso si se presentara ante un tribunal, a
esta forma también se le llama evaluación experta.
• Neutral Listener (oyente neutral): las partes nombran a una persona
de su mutua confianza a la que hacen llegar las propuestas de arreglo,
y este tercero determina si están lo suficientemente próximas como
para verificar reuniones de negociación.
• Summary jury trial: un jurado integrado por personas incluidas en las
listas de los jurados de los tribunales ordinarios escuchan las peticio-
nes de las partes, reciben pruebas y expiden un dictamen que pueden
o no aceptar las partes.
• Moderated settlement conference: es muy parecido al anterior, pero el
jurado se compone de abogados, normalmente tres, que escuchan a
las partes y presentan un dictamen, que también puede o no ser acep-
tado por los litigantes.
388 LUIS OCTAVIO VADO GRAJALES

Por último, aunque no es propiamente un medio alternativo, tenemos

los llamados juzgados multipuertas, que funcionan en algunos estados de
la Unión Americana, en donde se da al juzgador la facultad de recomendar
a las partes de un proceso el acudir a un medio alternativo, ya sea media-
ción, conciliación, mini trial, y el juez recomienda el medio considerado el
más apropiado para resolver el asunto.
Al inicio de este ensayo señalamos la intención de brindar al lector un
cuadro de descripciones básicas, que le permita profundizar en el tema con
mayor claridad. Esperamos haber cumplido nuestro objetivo.

IV. BIBLIOGRAFÍA

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 MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 389

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La efectiva tutela jurisdiccional de
las situaciones jurídicas materiales:
hacia una necesaria reinvindicación
de los fines del proceso
Giovanni F. Priori Posada
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster
por la Universitá di Roma 'Tor Vergata'. Profesor Ord.lnario de
Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
Profesor en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Maestría
en Derecho Procesal de la Universidad Católica Santa María de
Arequipa. Miembro de la Asociación Civillus et Veritas.
1. Introducción.
Quizá una frase de un ilustre procesalista
latinoamericano podría resumir la preocupación
personal que nos envuelve al escribir este artículo: "(e)!
proceso es, por sí mismo, un instrumento de tutela del
derecho. Lo grave, se ha dicho, es que más de una vez el
derecho sucumbe ante el proceso y el instrumento de
tutela falla en su cometido"0 J. El presente trabajo pretende
compartir con los lectores esta angustiante preocupación,
la misma que tiene como sustento el inmenso deseo de
que "el proceso no aplaste el derecho"' 2J y con ello no
aplaste también la justicia y la paz social.
Esta preocupación parte del hecho que el desarrollo
histórico del Derecho Procesal ha determinado que,
poco a poco, el proceso haya ido olvidando su cometido
fundamental: brindar una efectiva tutela a las situaciones
jurídicas materiales, para con ello lograr la paz social
en justicia. Dicho cometido, además, es la justificación
misma de la existencia del proceso, pues sin él el proceso
se convertiría en el más inservible e inhumano rito que
los hombres hayan creado.
En ese sentido, las deficiencias que día a día
encontramos en el sistema de justicia, las críticas que
dicho sistema recibe diariamente y el estado de violencia
social cotidiana que envuelve a nuestra sociedad son
(l) COUTURE. Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Cil'il. Montevideo, Buenos Aires: Faira, 2002. p. 120.
(2) !bid.
motivos más que suficientes para formularnos la
siguiente pregunta: ¿sirve para algo el proceso? Y si
sirve para algo ¿para qué sirve? Pero detenerse
solamente en responder estas preguntas significaría no
haber avanzado nada y supondría detenernos en aquel
mundo de abstracción conceptual que tanto daño le ha
hecho ya al proceso. Por ello, una vez que sepamos que
el proceso sirve para algo y para qué, es absolutamente
imprescindible que comencemos a pensar de qué manera
podemos hacer que el proceso sirva mejor a sus fines.
Para ello debemos observar al proceso desde fuera
de él; olvidar de una vez por todas que al proceso sólo
se le observa y estudia desde el proceso mismo; dejar
de rendirle culto a viejas y tradicionales instituciones
procesales por el mero respeto a la tradición; y dejar de
defender determinado diseño procesal y a un específico
sistema de justicia cuando somos conscientes de que
no sirven para nada.
De esta manera, los procesalistas deben abrirse más
al estudio de otras disciplinas y, qué duda cabe, deben
observar mucho más y mejor a la sociedad que es la e
(J)
única a la que se debe el proceso. El proceso debe ser
un medio que sirva para que la sociedad sea cada vez
mejor, y no uno que sirva para ayudar a que seamos
-
<D
una cada vez más injusta y peor sociedad. Es el proceso
el que debe adaptarse a la sociedad, y no la sociedad al
273
Giovanni Priori

proceso. Por ello debe reinvindicarse el hecho que el
proceso está al servicio de los hombres y de la
satisfacción de sus necesidades, y no al revés'3 J.
El proceso no existe por sí ni para sí, ni se debe a sí
mismo' 4 J. Por ello, una visión del proceso desde el
interior del mismo hacia él mismo, es una mirada
huérfana. Un procesalismo introvertido es un
procesalismo decadente' 5J. El proceso debe ser visto
desde fuera de él, para ver cómo él sirve a algo distinto
a sí mismo. El procesalismo, entonces, debe ser más
bien extrovertido.
El presente trabajo intentará ofrecer algunas
reflexiones acerca de la necesidad de redefinir algunos
institutos procesales para hacer que el proceso se
reencuentre con los fines que justifican su propia
existencia.
2. Nociones previas a la noción de proceso.
En la visión tradicional del Derecho Procesal se parte
de la idea que, en la sociedad, los hombres tienen un
sinnúmero de necesidades que deben satisfacer. Para
lograr la satisfacción de dichas necesidades, los hombres
requieren de bienes aptos para ello. Una vez que un
hombre identifica un bien como apto para satisfacer su
necesidad se produce una relación entre la necesidad
del hombre y el bien apto para satisfacerla; y es a esta
relación a lo que la Teoría General del Derecho
denomina "interés"( 6!.
Los bienes, sin embargo, no son siempre suficientes
para poder satisfacer las necesidades de todos los
hombres. Es esta escasez de bienes lo que provoca que
dos o más sujetos puedan identificar un mismo bien como
apto para satisfacer sus respectivas necesidades, situación
en la cual cada uno de ellos va a tener una relación de
tensión respecto de un mismo bien; y es esto lo que da
lugar al conflicto intersubjetiva de interesesOJ_
El surgimiento de un conflicto intersubjetiva de
intereses genera el peligro de una solución violenta, y
la violencia es un peligro para la paz social la cual sólo
se logra a través de una solución justa de los diversos
conflictos.
De esta manera, la propia sociedad organizada, con
base en los diversos valores que la inspiran( 8 !, dicta sus
propias normas de conducta (Derecho objetivo) en las
cuales dispone cuál es la solución a los diversos
conflictos de intereses que se presentan. Estas normas
se dictan con la finalidad de dar una solución justa al
conflicto evitando con ello la violencia social y
procurando con su dictado la paz social en justicia.

(3) "Y Dios creó al hombre. Mi particular reflexión sobre el sistema procesal toma como punto de partida a la persona, en función de la cual
se construye todo el sistema jmídico. Vale la pena recordarlo, porque con frecuencia, nos afanamos por crear estructuras que. lejos de
satisfacer las necesidades del individuo, acaban por ponerlo a su servicio, como si de un siervo se tratara''. RAMOS MÉNDEZ, Francisco.
El sistema proresal npaíio/. Barcelona: Bosch, 2000. p. 3.
(4) Ya en ese mismo sentido se pronunciaba Couture: "(e)l proceso por el proceso no existe". COUTURE, Eduardo. Op. cit.; p. 18.
(5) La palabra "decaer" es, para el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: "( ... )perder alguna persona o cosa alguna parte
de las condiciones o propiedades que constituían su fuerza, bondad, importancia o valor''. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA
ESPAÑOLA. Diccionario de Lengua E;paiiola. 2lera. edición. Tomo l. Madrid, 1992. p. 665.
(6) Sobre el particular, véase: BIGLIAZZl GERl, Lina y otros. Diritto Civil e. Norme, Soggetti e rapporto giuridico. Tomo 1.1. Torino: Utet,
1997. pp. 260 y ss.; CARNELUTTl, Francesco. Sistema de Derecho Pmcesal Civil. Tomo l. Buenos Aires: Uteha, 1994. pp. 11 y ss.;
CARNELUTTI, Francesco. Teoría Genera/e del Diritto. Edizione Scient(fiche ltaliane. Ristampa del/a Scuola di specializzazione in
diritto civile del/' Universitá di Camerino del/a terza edizione del/a Soáetá del Fom Italiano. Roma, 1951; ROCCO, Ugo. Tratado de
Derecho Procesal Civil. Tomo l. Buenos Aires-Bogotá: Depalm-Temis. 1976. pp. 16 y ss. Dentro de la doctrina nacional podemos citar
a TlCONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demw1da ci1·il. Tomo l. Lima: Rodhas, 1999. pp. 11 y ss. Nosotros también le
hemos dedicado algunas líneas a este tema en: PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela jurisdi<·cional de los derechos diji1sos: una
aproximación desde el derecho procesal mnstituciona/. En: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo y Giovanni PRIORI POSADA.
Apuntes de Derecho Pmcesal. Lima: ARA, 1997. pp. 28 y ss.; PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al artículo VI del
Título Preliminar del Código Civil. En: Advocatlls. Nueva época. Revista editada por alumnos de la Facultad de Dereclw de la Universidad
'-0
de Lima. No. 7. 2002. pp. 172 y ss.
01 (7) Para Camelutti la situación de conflicto se explica de la siguiente manera: "(s)i el interés significa una situación favorable a la satisfacción
U)
de una necesidad; si las necesidades del hombre son ilimitadas, y si por el contrario, son limitados los bienes, es decir. la porción del
ctl
.....
·;;:: mundo exterior apta para satisfacerlas. como coJTelati va a la noción de interés y a la de bien aparece la del conflicto de intereses. Surge
(]) conflicto entre dos intereses cuando la situación favorable a la satisfacción de una necesidad excluye la situación favorable a la
> satisfacción de una necesidad distinta··. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho ... ; p. 16. Sin embargo, en la concepción de
.....
(]) Camelutti. se hace preciso, además, tener en cuenta la noción de litigio, según la cual "llamo litigio al conflicto de intereses calificado
U) por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro". !bid. p. 44.
:::::l
(8) FAZZALARI, Elio. /stitu;ioni di diritto pmce.1sua/e. 8va. edición. Padua: CEDAM. 1996. p. 22. El citado profesor italiano manifiesta
que: "(l)a norma jurídica se adscribe a la esfera del valor, entendido sea como algo aprobable o prefe1ible para determinada cultura o. y
274 coiTelativamente, como criteiio -regla- de conducta ordenado sobre el valor: la norma o normas incorporan un valor que resulta potenciado
por los atiibutos propios de la juridicidad". Traducción libre de: "(l)a norma giuridim é da ascrivere al/a .yfi!ra del mlore inte.1o l'lWi
 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales

En dichas normas, el Derecho objetivo establece de
manera abstracta y general qué interés, de aquellos que
se encuentran en conflicto. es el que será digno de tutela
(interés prevalente) y qué interés es el que debe ceder
(interés no prevalente o subordinado), otorgando con
ello a los particulares diversas situaciones jurídicas
(situaciones jurídicas de ventaja a quien resulta ser titular
del interés prevalente y situaciones jurídicas de
desventaja a quien resulte ser titular del interés no
prevalente)'9!.
El presupuesto, claro está, es que dichas normas de
conducta sean actuadas de manera espontánea por los
sujetos, lo que no ocurre con frecuencia. Para ello, el
ordenamiento jurídico otorga a los particulares un medio
que sirva para actuar el Derecho objetivo cuando los
particulares no cumplan espontáneamente con sus
disposiciones normativas. Dicho medio o instrumento
es el proceso.
La explicación dada en los párrafos precedentes
nos anuncia una verdad incontrastable: el proceso es
siempre un medio para alcanzar fines que son distintos
a sí mismo. En efecto, a través del proceso se busca
que el Derecho objetivo sea aplicado al caso concreto
para con ello dar una protección efectiva a las
situaciones jurídicas de los particulares, logrando con
ello tutelar sus intereses y satisfacer con ello sus
necesidades. A través de ello, se busca obtener la paz
social en justicia, pues, se logra una solución al
conflicto de manera pacífica erigiéndose el proceso
precisamente sobre la base de un presupuesto: la
eliminación de la facultad de los particulares de hacer
justicia por su propia mano. Y es que la justicia se
opone a la violencia; por ello, "el acto fundamental a
través del cual se puede decir que se funda la justicia
en una sociedad, es el acto en virtud del cual la
sociedad priva a los individuos del derecho y del poder
de hacer justicia a sí mismos"l 10!. En ese mismo sentido
se pronuncia el profesor Andrea Proto Pisani cuando
sostiene ''que la jurisdicción estatal, y el correlativo
derecho o poder de acción, representan la contrapartida
a la prohibición de la autotutela privada" 01 J. El derecho
de acción, el proceso y la función jurisdiccional son
por ello institutos que están íntimamente ligados a esa
tarea social de acercarnos a la justicia y alejarnos de
la violencia. Si alguno de ellos no funciona bien la
sociedad estará cada vez más lejos de la justicia y, en
consecuencia, de obtener la paz social.
De ahí que Paul Ricoeur afirme que: "detrás del
proceso está el conflicto, el contraste, la controversia,
el litigio; y en el fondo del litigo está la violencia. El
lugar de la justicia se encuentra, de esta manera,
señalado como por una huella, como parte del conjunto
de alternativas que una sociedad opone a la violencia y,
todas juntas, definen un Estado de derecho" 02 J. Y sin
duda !ajusticia es la alternativa por la que una sociedad
que procura la paz social duradera debe optar03 J; pues
la paz social presupone que cada uno de los miembros
de una sociedad reconozcan como justa la solución dada
a un conflicto de intereses.
A partir de todo lo anterior queda expuesto con
absoluta contundencia que el proceso es un instrumento
fundamental para conseguir la tutela efectiva de las
situaciones jurídicas de los particulares 04 J, para que lo
establecido por el derecho objetivo tenga una real
vigencia0 5 J y para con todo ello lograr una paz social en
justicia< 16J.

alczmché di apprombile, di pr~j'eribile in una data cultura, vuoi, e correlativamente, come criterio -regola- di condotta su di esso
ordinato: la norma, o pizí norme ( ... ) incorporano un valore il qua/ene risu/ta poten:iato per gli atrributi propri perla giuridicitá ( ... )".
(9) BIGLIAZZI GERI. Lina y otros. Op. cit.; pp. 270.
( 10) Traducción libre de"( ... ) l'attofondamentale attrm•erso cui si puó di re che la giustiúa éfondata in una sorietá, é 1'atto in vi mí del qua/e
la societá priva gli indit·idui del dirirto e del pote re difare giustóa a se stessi ( ... )": RICOEUR, Paul./1 Giusto (traducido por: IANNOTTA
DI MARCOBERARDINO, Daniella). Tu1ín: Societá editrice italiana, 1998. p. 163.
( 11) PROTO PISAN!, Andrea. Apunti su/la tutela cautela re nel processo civile. En: Rit·ista di diritto civile 1987 Parte l. Sin embargo, en
dicha publicación aparece una nota del editor en la cual se señala: "por cortés autorización de la dirección se anticipa aquí la publicación
de la \'OZ pmvedimellti cautelari redactada para la Enciclopedia giuridica del Instituto de la Enciclopedia Italiana··.
(12) Traducción libre de:"( ... ) dietm al processo c'é il conflirto, la t•ertenza, la controversia, illitigio; e su/lo ·\fondo del cm!flitto c'é la
t•iolen:a. 11 posto del/a giusti:ia si flvt·a cosí segnaro come da un'impronta, comefacente parte de/l'insieme del/e altemative che una
sol'ietá opone al/a l'iolen:a e che, turre insieme, definiscono uno Staro di dirirro". RICOEUR, Paul. Op. cit.; p. 162.
e
en
(13)
(14)
!bid.; pp. 163-164.
FAZZALARI, Elio. Op. cit.; pp. 116, 271 y ss.; ASCENCIO MELLADO. José María.lllfrodurción al Derecho Procesal. Valencia: -
<D
<

-
Tiran! lo Blanch, 1997. pp. 22-23; QUINTERO, Beatriz y Eugenio PRIETO. Teoría gmera/ del proceso. 3era. edición. Bogotá: Temis, <D
-,
2000. p. 309; DI MAJO. Adolfo. Tutela l'it•ile dei diritti. 2da. edición. Milán: Giuffré. pp. 4-7; LUISO. Francesco. Diritto pmcessuale
cil'ile. Tomo l. Milán: Giutlré. 1997. pp. 3-6: LEIBLE, Stefan. Proceso cit·i/ alemán. Medellín: Diké. pp. 53-55; GRECO FILHO, ¡:u
en
Vicente. Direiro processual cit·il brasi/eiro. Volumen l. Sao Paulo: Saravia, 2000. pp. 17-32; y, PUGLIATTI. Sa!Yatore. Esenóone N
jór~ara e diriflo sosran:iale. Milán: Giuffré, 1935. p. l. 0\
(15) VESCOVI. Enrique. Teoría general del proceso. 2da. edición. Bogotá: Temis, 1999. pp. 89-92.
(16) MONROY GÁLVEZ, Juan. introducción al proceso cit•i/. Tomo l. Bogotá: Temis- De Belaunde y Monroy Abogados. 1996. pp. 9-10; 275
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso aplimble a roda clase de procesos. Buenos Aires: Universidad, 1997. p. 43.
Giovanni Priori
3. El divorcio y reconciliación del derecho
procesal con el derecho material< 17 >.
El Derecho Procesal clásico se vertebra sobre la base
de tres conceptos fundamentales: acción, jurisdicción
y proceso. Pero es sin duda la evolución de los estudios
acerca del derecho de acción la que ha marcado la pauta
del desarrollo del Derecho Procesal.
En pocas palabras podemos decir que el concepto
del derecho de acción ha transitado por tres etapas:
a) Aquella en la cual no existía distinción alguna
entre el derecho de acción y el derecho subjetivo
material (identidad entre ius y actio), noción que va
desde el Derecho romano hasta mediados del siglo XIX;
b) Aquella en la cual se establece una clara distinción
entre el derecho subjetivo material y el derecho de
acción, lo que se produce con la famosa polémica
Windscheid-Muther ( 1856) y se consolida con Giuseppe
Chiovenda en su célebre Prolusión de Bolonia (1903);
etapa en la cual si bien se establece que el derecho de
acción y el derecho subjetivo material son dos derechos
distintos, aún se mantiene la idea que existe el primero
sólo en la medida que exista el segundo y es lo que ha
dado lugar a lo que se denomina la teoría concreta del
derecho de acción, para la cual el derecho de acción es
el derecho a obtener una sentencia favorable; y,
e) Aquella en la cual se ratifica que el derecho de
acción y el derecho subjetivo material son dos derechos
distintos, sin embargo, se llega a establecer que la
existencia y titularidad del derecho de acción en nada
depende de la existencia y titularidad del derecho
subjetivo material; dando esto lugar a la teoría
abstracta del derecho de acción.
Como vemos, el desarrollo de la noción del derecho
de acción ha ido siempre en el rumbo de buscar una
absoluta autonomía del derecho de acción respecto del
derecho material, buscando un absoluto divorcio y
separación entre ambos derechos. Dicha autonomía del
derecho de acción respecto del derecho material fue
precisamente lo que llevó al surgimiento de una disciplina
jurídica autónoma e independiente: el Derecho Procesal.
Dicho recorrido que comenzó en el siglo XIX y se
\0 prolongó por gran parte del siglo XX determinó que el
N
C/J Derecho Procesal se proclamara como disciplina
Cll autónoma e independiente, y que los estudios procesales
-~
.....
Q) miraran sólo a las instituciones procesales, dejando de
-
>
Q)
C/J
::J
lado a las situaciones jurídicas materiales. Se comenzó
entonces a desarrollar una disciplina procesal que se
( 17) PRIORI POSADA. Giovanni. Litigación estratégica. Hacia una e{ectim tutela jurisdiccional de/medio ambiente (por publicarse).
276 ( 18) RAMOS MÉNDEZ. Francisco. Derecho y proreso. Barcelona: Bosch, 1978. pp. 61-62.
(19) lbid.; p. 28.
miraba a sí misma, pues cualquier mirada fuera de ella
y en especial a la disciplina material. sería acusada de
retrógrada, pues hubiera supuesto una contaminación
del Derecho Procesal con el derecho material, lo que
era inaceptable en un momento en el cual se hacía
necesario la proclamación de la más absoluta autonomía
del Derecho Procesal, pues el Derecho Procesal como
disciplina autónoma recién se estaba gestando. Ramos
Méndez describe esta situación en los siguientes
términos: "(h)asta entonces la ciencia del proceso había
vivido el crédito que le proporcionaban el Derecho Civil
y el Derecho político, que le suministraban los conceptos
de acción y jurisdicción, respectivamente. Llegada la
hora de la emancipación existe el empeño por el
momento de borrar toda huella del derecho de la
concepción de la acción ( ... ) la preocupación
fundamental es establecer distancias entre la acción y
el derecho" 08 J.
El citado profesor español sigue explicando dicha
situación en los siguientes términos: "(e)! Derecho
Procesal en un esfuerzo por lograr una autonomía e
independencia propias( ... ) trata de elaborar sus propios
conceptos. Este despegue, por llamarlo así, de la ciencia
del Derecho Procesal respecto del Derecho privado
provoca una primera fractura entre el Derecho y el
proceso ( ... ). Desde un punto de vista de la naturaleza
jurídica del proceso se inscribe en el campo dualista:
derecho y proceso son dos entidades completamente
independientes la una de la otra. En efecto, muy mucho
se cuidan de señalar los autores en sus construcciones
que la relación procesal es autónoma, en el sentido de
plena independencia de la relación material; que son
distintos los presupuestos, los sujetos y el contenido de
ambas; que mientras una de ellas es de Derecho público,
la otra de Derecho privado; que la relación procesal es
compleja, mientras que la relación de Derecho privado
puede ser simple; en fin, que las vicisitudes de la relación
procesal son propias e independientes de la relación
material. En este momento y ante la novedad del hallazgo
que supone el concepto de relación jurídico procesal,
señalado unánimente por la doctrina como punto de
arranque de la moderna ciencia procesal, los autores se
preocupan sobre todo de diferenciar el proceso del
Derecho privado, alejando lo más posible ambos
conceptos"( 19 J.
La situación anteriormente descrita puso un especial
énfasis en el desarrollo y estudio de institutos procesales
olvidando la esencia y finalidad última del proceso: la
 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales

de ser un mecanismo para la protección jurisdiccional
de las situaciones jurídicas materiales a través de la
aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Dicha
situación supuso un desan·ollo de la disciplina procesal
absolutamente divorciada de los cambios y
modificaciones de las situaciones jurídicas materiales,
las que especialmente se dieron en la segunda post-
guerra.
Con ello tuvimos un Derecho Procesal que
evolucionó divorciado de las instituciones materiales;
sin observarlas y sin preocuparse por ellas. De esta
manera, el Derecho Procesal se divorció de su propia
finalidad y esencia, de su propia razón de ser, cual es la
de brindar a las personas un medio adecuado para la
protección de sus situaciones jurídicas.
Se olvidó de esta manera que el proceso surge ante
la necesidad de brindar tutela jurisdiccional a las
situaciones jurídicas materiales cuando éstas se vean
lesionadas o amenazadas y que el proceso sólo justifica
su existencia en la medida que el mismo responda de
manera adecuada a esa lesión o amenaza de lesión. Se
olvidó que la "tutela jurisdiccional debe partir de la
realidad sustancial y a la realidad sustancial debe
tornar"< 201 . Se pensó que el Derecho Procesal y el
Derecho material podían separarse, divorciarse, en aras
de una desesperada proclamación de la autonomía del
Derecho Procesal, como si esta tan ansiada autonomía
fuera incongruente con la necesaria relación que debe
existir entre el Derecho Procesal y el Derecho
material, relación que está dada por una situación de
instrumentalidad del primero respecto del segundo.
Lo expuesto ya había sido manifestado hace varios
años por el ilustre profesor italiano Salvatore
Pugliatti, para quien, "(e)s tal estrecho el nexo entre
el aspecto sustancial y aquél formal (procesal) del
derecho, que se puede decir indisoluble, tanto que no
se puede concebir un derecho sustancial sin el derecho
procesal, y viceversa, y esta relación de correlativa
reciprocidad no compromete, en nada, la autonomía
sistemática del derecho procesal frente al derecho
sustancial ( ... )"< 211 •
Otro profesor italiano, Andrea Proto Pisani, explica
la situación comentada de la siguiente manera: "(!)a
afirmación de la autonomía del derecho de acción
respecto del Derecho sustantivo, el carácter publicista
del proceso y de la jurisdicción como actuación del
Derecho objetivo, antes que de tutela de los derechos
subjetivos, ciertamente había tenido el mérito de abrir
el camino científico del procedimiento jurisdiccional
entendido como conjunto de poderes, deberes y
facultades procesales, tanto de las partes como del juez,
y no sólo como un conjunto de formas y términos, pero
que también determinó el inicio de un peligroso divorcio
entre el estudio del derecho sustantivo y el del proceso,
como si el derecho sustantivo pudiera sostener su
esencia sin la concurrencia de instrumentos procesales
de tutela, y como si el proceso no tuviera que adecuarse
de manera continua a las necesidades de tutela de los
derechos sustantivos particulares"< 221.
En sede nacional también ha sido expresada esta
preocupación en los siguientes términos: "( ... ) la
necesidad de separar al proceso de los derechos
materiales -en donde fue cobijado tradicionalmente
como una expresión más de cada derecho-, determinó
que se construyera una disciplina (la procesal)
totalmente autónoma, en el sentido de desarrollarse de
manera independiente respecto de los derechos
materiales a los cuales debía de servir de instrumento.
Es decir, la urgencia de autonomía ha sido llevada a
extremo, al punto tal que se ha construido un sistema
procesal que se perfecciona a sí mismo sin que fuera
trascendente establecer una relación entre sus rasgos y
la naturaleza y fines de los derechos materiales respecto
de los cuales sólo es un instrumento para lograr su
eficacia"< 231 .
La situación antes descrita ha comenzado a sufrir
un cambio radical, pues la doctrina procesal de fines
del siglo XX comenzó a buscar una reconciliación entre
el desarrollo de los institutos procesales y la tutela de
las situaciones jurídicas materiales a través de la noción
de "tutela jurisdiccional efectiva", sin abandonar, claro
está, uno de los más grandes logros de la disciplina

(20) Traducción libre de:''/' attivitá giurisddona/e deve partire dalla realitá sostmdale ed al/a l<'alitá sostan:iale deve tornare''. LUISO,
e
Cll
Franccsco. Op. cit.: p. 5. CD
..-+
(2 I) Traducción libre de: "E' tal sn·erro ilnexo tra l'a1petto .\o.\tanúale e quelloformale (pmcessuale) del diritto, che si puó di re indisolubile,
sí che non si puó concepil<' un diritto sostanziale sen:a il diritto processuale, e vice1'ersa, e questo rapporto di correlati1·a reciprocitá
<
CD
11011 {'(}mpmmete tuttm·ia l'autonomia sistematica del diritto pmcessua/e difivnte a que/lo sostmóale ( .. .)". PUGLIATTI, Salvatore. Op.
.....
..-+
cit.: pp. 2-3. m
Cll
(22) !'ROTO PISAN!, Andrea. De1Hho Procesal Civil en Italia. En: SOBERANTES FERNÁNDEZ, José Luis. Tendencias actuales del N
Derecho. 2da. edición. México: Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo de Cultura Económica, 2001. p. 34. 0\
(23) MONROY GÁLVEZ, Juan y Juan José MONROY PALACIOS. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales.
En: Re1·ista Peruana de Dem·/w Pmcesa/. Número IV. p. 163. En el mismo sentido: MONROY PALACIOS, Juan José. Panorama 277
actual de la justicia ci1·i!: Una mirada general desde el proceso. En: Themis. Revista Derecho. Número 43. 2001. pp. 165-168.
Giovanni Priori

procesal: la concepción del derecho de acción como

derecho autónomo y, si no perdemos la real dimensión
de las cosas, como abstracto.
4. La efectividad del ordenamiento jurídico
como manifestación de su legitimidad.
Hemos señalado que la sociedad se dicta normas
con la finalidad de asegurar a las personas la satisfacción
pacífica de sus diversas necesidades otorgando, para
ello, diversas situaciones jurídicas a los particulares en
función de una elección entre los dos intereses en
conflicto, que concluye con la opción de tutelar uno de
ellos. Con ello, en las referidas normas se establece un
criterio de distribución en la sociedad de los diversos
bienes, el mismo que está en la base de la solución justa
de los diversos conflictos.
Pero hemos señalado también que es común que los
particulares no cumplan espontáneamente con lo
dispuesto por el ordenamiento jurídico, lo que
determinaría que las situaciones jurídicas de los
particulares reconocidas por el Derecho objetivo no
encuentren una efectiva tutela, poniendo con ello en
riesgo la propia convivencia social pacífica y justa.
Aquí surge la noción del principio de efectividad
del ordenamiento jurídicd 24!, como un elemento que
justifica su propia existencia y razón de ser y que, al
mismo tiempo, lo legitima.
Para entender lo que se entiende por principio de
efectividad del ordenamiento se hace preciso recurrir a
uno de sus principales cultores, el célebre jurista Hans
Kelsen, para quien "(l)a validez de un ordenamiento
jurídico, que regula el comportamiento de determinados
hombres, se encuentra con una segura relación de
dependencia con el hecho que el comportamiento real
de estos hombres corresponde al ordenamiento jurídico
o también, como se suele decir, a su eficacia"< 25 J. Sigue
Kelsen señalando lo siguiente: "(e)! ser eficaz< 26 J un
(. .. ) el derecho procesal se
divorció de su propia finalidad y
esencia, de su propia razón de ser,
cual es la de brindar a las
personas un medio adecuado
para la protección de sus
situaciones jurídicas
ordenamiento jurídico, en rigor, significa solamente que
la conducta de los hombres se conforma al mismo"< 27 J.
De esta manera, un ordenamiento jurídico sólo será
efectivo en la medida que los hombres adecuen su
conducta a lo establecido por él, es decir, en la medida
que lo establecido por el ordenamiento jurídico sea
cumplido en la realidad< 28 !. Es la conducta de los sujetos
la que determina o no la efectividad del ordenamiento
jurídico. Lo expuesto nos anuncia ya, algo en lo que no
nos detendremos pero que creemos importante señalar:
mientras mayor consenso tengan las normas previstas
en un ordenamiento jurídico, mayor será la posibilidad
de que los sujetos adecuen su conducta al mismo, pues
los sujetos reconocerán con su libre conducta la vigencia
de un ordenamiento jurídico, sin embargo, si no es así,
el ordenamiento jurídico será una cadena que dificultará
el actuar de los individuos, pues para adecuarse a él, el
individuo no actuará libremente, sino obligado por la
fuerza del Estado.
Por ello, se establece que el principio de efectividad
es el criterio de legitimación del propio ordenamiento
jurídico. Así, "un ordenamiento jurídico es legítimo en
su complejidad, cuando es efectivo, es decir, cuando la
mayor parte de sus reglas son observadas, la mayor parte
de las veces, por la mayor parte de sus destinatarios

(24) Cabe precisar, sin embargo, que el principio de efectividad del ordenamiento jurídico tiene su origen en el Derecho Internacional, de
acuerdo a lo sostenido por reconocida doctrina. Así, véase: PIOVANE, Pietro. vk: E{{etril'itá (principio di). En: Enciclopedia del diritro.
Tomo XIV. Milán: Giuffré. 1965. pp. 420-431. Asimismo: BOBBIO, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teoría general de
la polítim. 1era. edición. 7ma. reimpresión. México: Fondo de Cultura Económica, 1999. pp. 124-127. Sin embmgo, el mismo Piovanc
sostiene lo siguiente: "la misma formulación del p1incipio de efectividad. como se presenta en los tratados más autorizados. no limita el
radio de acción de este principio al derecho internacional"·. Traducción libre de: '·fa stessa.formula~ione del principio de ~ffeti,·itá, quali
si presenta nel/a trata~ione pilÍ consapevoli, non/imita il raggio d'azione di questo principio al diritro imerna~iona/e"'.

-
Q)
(/)
:::l
(25) KELSEN, Hans. La dourina pura del dirirro. Turín, 1956. p. 77. Citado por: PIOVANE, Pietro. Op. cit.; p. 426.
(26) Si bien la palabra utilizada por Kelsen en la traducción al italiano es "eficacia"", la palabra más adecuada para refe1irse al fenómeno
descrito es ·'efectividad"", y es así como se ha difundido este fenómeno tanto en lengua inglesa como en la italiana; precisamente para
diferenciarlo del fenómeno de la eficacia jurídica. Para esta explicación terminológica, recomendamos la lectura de PIOVANE, Pietro.
Op. cit.: 420.
278 (27) KELSEN, Hans. Teoria genera/e del diritro e del/o Stato. Milán, 1952. p. 24. Citado por: PIOVANE, Pietro. Op. cit.: 426.
(28) BlANCA, Massimo. Diritro cil'ile. La norma giuridica e i soggetri. Milán: Giuffré, 1990. pp. 26-27.
 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales

(... ) la efectividad es el principio de legitimación del
sistema ( ... ) el principio de efectividad ( ... ) es la
condición necesaria para la legitimación de un sistema
jurídico"129 J.
Si no son cumplidas las reglas establecidas por un
ordenamiento jurídico el mismo pierde su razón de ser.
Por ello, se hace preciso que se diseñen efectivos
mecanismos que garanticen la efectividad de un
ordenamiento jurídico, pues sólo así serán efectivas las
situaciones jurídicas de los particularesl 30; garantizando
con ello la paz social en justicia.
5. una reafirmación necesaria: la
instrumentalidad del proceso.
Para lograr todo lo anteriormente expuesto, se hace
preciso que el ordenamiento jurídico dote a los sujetos
de un instrumento adecuado para ello y este instrumento
es el proceso. Nótese que si nos encontrásemos en una
sociedad en la que todos los individuos cumplen con lo
dispuesto por el ordenamiento jurídico no sería
necesario el proceso, pues los fines del ordenamiento
jurídico, las satisfacción de los intereses de los
particulares y la paz social en justicia se habrían logrado
sin más; sin requerirse ningún medio adicional para ello.
Asimismo, si en una sociedad se admitiese la autotutela
o autodefensa como un medio legítimo de hacer valer
todas las situaciones jurídicas de los particulares, el
proceso no sería necesario, pero es dudoso que la paz
social en justicia se logre. Por ello, la noción de proceso
se justifica en la medida en que vivimos en una sociedad
en la que los sujetos con mucha frecuencia no cumplen
con las disposiciones del derecho objetivo, y en la que
se ha prohibido el recurso a la autotutela. El carácter
instrumental del proceso es por ello innegable.
Él es un recorrido necesario para lograr la
satisfacción de los intereses de los particulares y la paz
social en justicia. O, si se quiere, el proceso es un
instrumento del que se vale el ordenamiento jurídico
para hacer que las situaciones jurídicas de los sujetos
sean efectivas y la paz social en justicia se logre.
La doctrina enseña que "(e)llo revela que el
verdadero alcance del proceso es servir de instrumento
para el ejercicio de la acción y la jurisdicción, para el
enjuiciamiento, en suma. para el juicio. Carácter
instrumental que no significa contingencia, sino por el
contrario necesidad inmanente para el juicio; ni tampoco
quiere decir accesoriedad, precariedad, sino sólo que el
proceso no es un fin en sí mismo. Es precisamente a
través del proceso como, según ponen de relieve los
autores de diversa forma, se tutela el orden jurídico
general, se actúa la voluntad concreta de la ley, se realiza
un conjunto de valores, cómo se interpretan las normas
sustanciales con validez intersubjetiva, cómo se logra
la satisfacción jurídica, cómo se determina, en definitiva,
el derecho irrevocablemente en el caso concreto"131 J.
Pero el proceso no es un mero instrumento, sino que
además es un instrumento necesario para el ejercicio
de la función jurisdiccional, pues sin él, la función
jurisdiccional no puede desplegarse. El proceso es, pues,
un instrumento necesario para que la tutela jurisdiccional
pueda prestarse132J.
En otra cosa no consiste la esencia misma del
proceso: en ser un instrumento de la efectividad del
ordenamiento jurídico, de las situaciones jurídicas de
los particulares, y de la paz social en justicia. Olvidar
esa esencia es dejar de lado la propia razón de ser del
proceso y desnaturalizar su existencia. Sería vaciar de
contenido al proceso mismo. Reafirmar la
instrumentalidad del proceso es llenar de contenido a
dicho instituto, darle un sentido a su existencia y
encontrarle una justificación y una tarea dentro del
ordenamiento jurídico: servir de medio de tutela.
6. La tutela jurisdiccional.
Podríamos decir que la noción de "tutela" puede ser
entendida como la protección que viene ofrecida a un
determinado interés ante una situación en la cual el
mismo sea lesionado o insatisfecho(33J. Por ello, cada
vez que se reflexione sobre la tutela debemos
necesariamente reflexionar sobre los diversos medios
que el ordenamiento jurídico prevé en el caso de la lesión
o amenaza de lesión de una situación jurídica134! y la
forma de tutela de las situaciones jurídicas por
excelencia es la tutela jurisdiccional, la misma que se e
(J)

CD
......
(29) Traducción libre de: "un ordinamento giuridico é legittimo nel suo complexo quando é effettivo, cioé quando la maggior pane del/e sue
regale sono ossen•ate il piú del/e volte dalla maggior parte dei loro destinatari ( ... )la 4fettivitá é il principio de leggitima~ione del <
CD
sistema( ... ) principio di ~ffettivitá é la condiúone necesaria perla legittima~ione del sistema giuridico ( ... )''. BOBBIO, Norberto. Vo¡;: ~-
Fatto normati1·o. En: Enciclopedia del diritto. Tomo XVI. Milán: Giuffré, 1967. pp. 994-995. 5)
(J)
(30) DI MAJO, Adolfo. Vo¡;: 7iaela (diritto primto). En: Enciclopedia del diritto. Milán: Giuffré. p. 361.
N
(31) RAMOS MÉNDEZ. Francisco. Derecho ypmceso ... ; pp. 46-47. En el mismo sentido: ASCENCIO MELLADO. Op. cit.; pp. 22-23. 0\
(32) VALENCIA MIRÓN, Antonio José. Introducción al Derecho Procesal. Granada: Comares, 2000. p. 350.
(33) DI MAJO, Adolfo. Op. cit.; p. 360. 279
(34) !bid.; p. 361.
Giovanni Priori
lleva a cabo a través del proceso. De esta forma, la tutela
jurisdiccional hará que la tutela prevista por el
ordenamiento jurídico a los diversos intereses, sea
efectiva.
La doctrina explica de la siguiente manera la relación
existente entre tutela jurídica y tutela jurisdiccional: "(l)a
tutela jurídica que concede la norma sustancial consiste
en el reconocimiento de derechos, con su haz de
facultades y deberes correlativos, atribuyéndoles la
protección jurídica necesaria para que se pueda afirmar
que son derechos, mientras que la tutela jurisdiccional
hace referencia a la función estatal desempeñada por
Jueces y Tribunales cuyo cometido es actuar el derecho
objetivo, aplicando, en su caso, las sanciones expresas
o implícitamente establecidas en éste para el caso de la
violación de la norma jurídica. En un primer momento,
la tutela jurídica comporta la creación de un derecho
subjetivo y, en un segundo momento, este derecho
subjetivo puede ser protegido mediante la tutela
jurisdiccional"<35 J.
De esta manera, el Estado a través de sus órganos
jurisdiccionales brinda aquella protección que no ha sido
lograda por la espontánea conducta de los sujetos. Así,
si bien antes del proceso el derecho se encuentra
amenazado, vulnerado o lesionado, luego del proceso
se pretende que dicho derecho se encuentre protegido
pues el Estado pone de sí toda la fuerza que él detenta
para que dicho derecho sea respetado incluso, contra la
voluntad de algunos particulares\ 36!.
Y es que precisamente la tutela jurisdiccional que
se brinda a través del proceso opera cuando la protección
del ordenamiento jurídico no ha operado por medio de
la colaboración de los privados; así:"( ... ) la función del
proceso es siempre la de constituir un remedio a la
carencia de cooperación que se verifica en las relaciones
entre los privados. Y sólo donde dicha cooperación no
se dé, se evidencia la necesidad de tutela
jurisdiccional"\ 37 !.
No es posible pues afirmar un absoluto divorcio y
separación entre el proceso y las situaciones jurídicas
materiales. En efecto, "( ... ) la inescindibilidad del
proceso con el derecho material significa, entonces, que
\0 la efectividad de éste depende de aquél en la medida
N
-
(/)
ro
·;:: (35) VALENCIA MIRÓN, Antonio José. Op. cit.; p. 5.
(36) FAZZALARI, Elio. Vo:: Tutela giurisdiúonale. En: Enciclopedia del diritto. Milán: Giuffé. p. 404.
-
<D
> (37) Traducción libre de: "( ... )la jiu done del processo é pur sempre que/la di costituire un rimedio a la rarenw di coopera:ione che si
<D rerifica nei rapporti interprimti. E, solo 01'e tale cooperazione venga meno, si eviden:a il bisogno di tutela giurisdi:iona/e". DI MAJO,
(/) Adolfo. Op. cit.; p. 362.
::l
(38) VALENCIA MIRÓN, Antonio José. Op. cit.; p. 350.
(39) DI MAJO, Adolfo. Op. cit.; p. 36 I; y. FAZZALARI, Elio. Vo:: Tutela giurisdiúonale ... ; p. 403.
280 (40) CHAMORRO BERNAL. Francisco. La tutelajudicia14eniva. Bosch: Barcelona. 1994. p. 276.
(41) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El sistema pmcesal...; p. 68.
que la función jurisdiccional adopta distintas formas
procesales, se diversifica en una pluralidad de procesos
destinados a proporcionar la tutela jurisdiccional
adecuada al correspondiente derecho material"\ 38 !.
En eso consiste la tutela jurisdiccional, y ésta cumple
también un rol en la efectividad del ordenamiento
jurídico, pues una de las manifestaciones de dicho
principio es precisamente el otorgar una efectiva
protección a las situaciones jurídicas de los
particulares<391 . La trascendencia de esta necesidad, es
decir, de lograr una protección efectiva de las situaciones
jurídicas de los particulares está en la base misma de
un Estado constitucional y está en el mismo fundamento
de un Estado democrático, por ello, el propio
ordenamiento reconoce en los particulares, como uno
de sus derechos más esenciales y fundamentales, el
contar con una tutela jurisdiccional efectiva.
7. El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el
derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a
un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de
una situación jurídica que se alega que está siendo
vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado
de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá
una resolución fundada en Derecho con posibilidad de
ejecución.
7.1. La efectividad como rasgo esencial del
derecho.
La efectividad de la tutela jurisdiccional sin duda
constituye el rasgo esencial de este derecho, de forma
tal que una "tutela que no fuera efectiva, por definición,
no sería tutela"C 40 i. Es por ello que "el sistema procesal
trata de asegurar que el juicio cumpla el fin para el que
está previsto"C 41 i.
La efectividad de la tutela jurisdiccional puede ser
entendida en dos sentidos.
Según el primero de ellos, todas y cada una de las
garantías que forman parte del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva deben tener una real y verdadera
 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales

existencia. Por ello, la doctrina sostiene que: "( ... )
efectividad quiere decir que el ciudadano tenga acceso real
y no formal o teórico a la jurisdicción, al proceso y al
recurso; que pueda defenderse real y no retóricamente,
que no se le impongan impedimentos irrazonables a ello.
Efectividad quiere decir que la persona afectada por un
juicio sea llamada al mismo, efectividad quiere decir que
no se hurte al ciudadano una resolución al amparo de
formalismos exagerados; efectividad quiere decir que la
resolución decida realmente el problema planteado (... )"(42 >.
Según el segundo sentido para entender la
efectividad, ésta tiene que ver con la real y verdadera
tutela que debe brindar el proceso a las situaciones
jurídicas materiales amenazadas o lesionadas. Es decir,
en este segundo sentido la tutela jurisdiccional efectiva
tiene que ver directamente con el hecho que el proceso
debe cumplir la finalidad a la que está llamado a cumplir.
De esta manera, "es indispensable que la tutela
jurisdiccional -de Jos derechos y de Jos intereses- sea
efectiva. No toda forma de tutela satisface el precepto
constitucional; su actuación exige que el juez disponga
de los instrumentos y de los poderes para hacer
conseguir al interesado el bien de la vida (la utilidad)
que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza. El
principio de efectividad se vincula, entonces, a una
concepción entre el derecho sustancial y procesal,
porque la tutela jurisdiccional es indispensable para la
actuación del derecho sustancial. El simple
reconocimiento de una posición jurídica no es suficiente:
la tutela jurisdiccional debe garantizarle su
actuación"( 431 • De esta manera, un diseño de tutela
jurisdiccional inadecuado provocaría la insatisfacción
del derecho material, es decir, su vulneración. En otras
palabras una tutela jurisdiccional no efectiva provoca
la ineficacia de la situación jurídica sustanciaJ( 44 J.
De esta manera, la efectividad de la tutela
jurisdiccional tiene que ver con la instrumentalidad
misma del proceso, es decir, con la función que debe
cumplir éste en el ordenamiento jurídico. En efecto, "el
derecho procesal cumple una función instrumental
esencial: (... )debe permitir que Jos derechos e intereses
legítimos, garantizados por el derecho sustancial, sean
tutelados y satisfechos. El principio de efectividad, en
esa perspectiva, constituye un aspecto de la visión más
general de la efectividad del ordenamiento jurídico, y
en consecuencia es justificada la afirmación según la
cual el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se
encuentra dentro de los principios supremos del
ordenamiento, en estrecha relación con el principio de
democracia"( 45 >.
Con ello, el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva no se agota en el acceso de los ciudadanos al
proceso, ni en que el proceso sea llevado con todas y
las más absolutas garantías previstas para su desarrollo;
sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva va
más allá de ello, y alcanza hasta la satisfacción plena
de la situación jurídica material lesionada o amenazada
en todos aquellos casos, claro está, en que se ampare la
pretensión del demandante. Por ello, Francisco
Chamorrd461 sostiene que se puede hablar de cuatro
grados de efectividad:
a) La efectividad de primer grado garantiza a los
ciudadanos la obtención de una respuesta del órgano
jurisdiccional. Queda claro entonces que la tutela
jurisdiccional efectiva no se agota en el mero acceso y
en el proceso debido; sino que se requiere además una
respuesta del órgano jurisdiccional.
b) La efectividad de segundo grado garantiza que
la resolución del órgano jurisdiccional será una que
resuelva el problema planteado. Sin embargo, esto no
quiere decir que este derecho garantice a los ciudadanos
un tipo especial de respuesta jurisdiccional, sino sólo que
se resuelva el problema planteado independientemente
de la respuesta que se dé, siempre que, claro está, dicha
solución sea razonable y esté en armonía con el
ordenamiento jurídico.

(42) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op. cit.; p. 276.

(43) Traducción libre de:"( ... ) é indispensabile che la tutela giurisdizionale -dei diritti e degli interessi- sia effettiva. Non ogniforma di tutela
soddi.~fa il precetto costituzionale, la sua attuazione esige che il giudice disponga degli stnanenti e dei poteri per far conseguire
al/ 'interessato il bene del! a vita (l 'utilitá) che l 'ordinamento riconosce e garantisce. Il principio di effettivitá si ricollega, dunque, ad una
conezione unitaria dei rapporti tra diritto sostanziale e processuale, perché la tutela giurisdizionale é indispensabile per l'attuazione del
e
C/)
diritto sostanziale. 11 semplice riconoscimiento di una posizione soggetiva non é s~ficiente: la tutela giurisdizionale deve garantime
1'attuazimze ". SICA, Marco. Effettivitá de/la tutela giurisdizionale e provedimenti di urgenza nei cmJfronti del/a pubblica amministrazione. -
CD
<

-
Milán: Giuffre, 1991. p. 6. CD
......
(44) CAPPELLETTI, Mauro. w giurisdizione costituzionale delle libená. Milán: Giuffré, 1976. p. 6.
(45) SICA, Marco. Op. cit.; pp. 6-7. Traducción libre del texto: "Il diritto processuale riveste wzafunzione strumentale essenziale: ( ... )debe ro
C/)
con1entire r·he i diritti e gli interessi legittimi, garantiti da! diritto sostanziale, siano tutelati e sodi4atti. ll principio di effettivita, in N
e
questa prospettiva, COstituisce un aspetto de/ pizl genera/e pr~fi/o delf'effettivita del!'ordinamento giuridico; quindi giust!ficata fa 0\
aff'ermazione che il diritto alfa tutela giurisdizionale rienn·a tra i principi supremi del!' ordinamento in stretta connessione col principio
di democrazia". 281
(46) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op. cit.; p. 277-279.
Giovanni Priori

e) La efectividad de tercer grado garantiza que la
solución al problema planteado sea razonable y extraída
del ordenamiento jurídico.
d) La efectividad de cuarto grado garantiza que la
decisión adoptada por un órgano jurisdiccional será
ejecutada.
La efectividad de la tutela jurisdiccional, entonces,
no sólo reclama que todas y cada una de las garantías
que forman parte de dicho derecho sean respetadas en
el proceso en concreto, sino además, reclama que el
proceso sea el instrumento adecuado para brindar una
tutela real a las situaciones jurídicas materiales.
7.2. El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva como derecho fundamental.
Si consideramos, como lo hemos hecho, que la
justicia y la paz social son aspiraciones valiosas para
un hombre y para su comunidad, y aceptamos que el
derecho y su aplicación efectiva respecto de todos y
cada uno de los individuos, son el mejor medio que está
a nuestro alcance para lograr esos finesC 47 !, debemos
concluir que resulta fundamental que se le reconozca al
ciudadano el derecho de alcanzar esos fines de manera
efectiva. De esta manera, "el derecho a la justicia ( ... )
es un derecho que los hombres tienen por el solo hecho
de ser hombres"C 48 J.
El reconocimiento del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva como un derecho fundamental
ha determinado que dicho derecho haya sido elevado a
la jerarquía de derecho constitucional, con todas las
consecuencias que ello supone:
a) Tiene una doble naturaleza, pues por un lado
desarrolla una función en el plano subjetivo actuando
como garantía del individuo; y por otro, desarrolla una
función en el plano objetivo, asumiendo una dimensión
institucional al constituir uno de los presupuestos
indispensables de un Estado ConstitucionaiC49 J.
b) Es un derecho que vincula a todos los poderes
públicos, siendo el Estado el primer llamado a respetar
este derechoC 50 J. Con ello, cualquier acto del Estado
expedido por cualquiera de sus órganos que lesione o
amenace este derecho es un acto inconstitucional.
e) No se requiere la existencia de una norma legal
para que dicho derecho sea exigible ante los órganos
jurisdiccionales<51 J.
d) Todo juez está obligado a inaplicar cualquier
disposición legal o de rango inferior a la ley que lesione
o amenace el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
e) Toda norma del ordenamiento jurídico debe ser
interpretada conforme al contenido del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, cada vez
que un órgano jurisdiccional deba interpretar o aplicar
una norma procesal debe hacerlo a la luz del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva.
f) Existe la posibilidad de interponer una demanda
de amparo contra cualquier acto que lesione o amenace
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
h) El Poder Legislativo está obligado a respetar
este derecho constitucional en su tarea de producción
normativa<52 J.
Sin perjuicio de todo lo expuesto anteriormente,
la configuración del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva como derecho constitucional en el
ordenamiento jurídico peruano es incuestionable debido
a su expreso reconocimiento en el inciso 3 del artículo
139 de la Constitución Política de 1993, conforme al
cual:
"Son principios y derechos de la función
jurisdiccional:
(... ) 3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional( ... )".
Dejando de lado la grave omisión del constituyente
del rasgo de la efectividad del derecho a la tutela
jurisdiccional, la misma que puede excusarse si
admitimos que una tutela jurisdiccional que no es
efectiva no es en realidad una verdadera tutela; el
constituyente peruano nos enfrenta a un problema
adicional, que es la relación que existe entre el derecho
al debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, asunto sobre el que ya se ha pronunciado un

ID (47) MORENO ORTIZ, Luis Javier. Acceso a /ajusticia. Bogotá: Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2000. p. 81; BUSTAMANTE
('1
ALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara, 2001. pp. 229-236; HOYOS, Arturo. El debido proceso.

-
(/)
Santa Fe de Bogotá: Temis, 1998. pp. l-6.
co
·;:: (48) GONZALEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutelajurisdicrional. Madrid: Civitas, 1989. p. 19-31.
a> (49) PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima: Ara, 2002. pp. 72-73; HABERLE,

->
a>
(/)
;:::¡
Peter. La libertad .fundamental en el Estado comtitucional. Lima: PUCP, 1997. pp. 55-56; PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos
.fimdamentales. Madrid: Tecnos, 1991. p. 25; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de los derechos humanos. Lima: Ediciones
Jurídicas, 1994. pp. 59-60; BUSTAMANTEALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; pp. 236-242.
(50) PICÓ 1 JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: Bosch, 1997. p. 25.
(51) !bid.
282 (52) BUSTAMANTEALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; p. 243.
(53) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 5. Lima: PUCP, 1999. p. 49.
 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales

sector de la doctrina nacional, tema en el que nos
detendremos a continuación. Sin embargo, creemos
importante señalar que consideramos un importante
avance el logrado por el texto constitucional de 1993 al
haber consagrado de manera expresa el derecho a la
tutela jurisdiccional (efectiva) como derecho
constitucional, pues el mismo no se encontraba previsto
en la Constitución Política de 1979. En efecto, los
derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva no se encontraban expresamente establecidos
en la Constitución Política de 1979(53 l y en el Proyecto
de Constitución de 1993 sólo se encontraba
expresamente reconocido el derecho al debido proceso.
Sin embargo, el texto vigente fue el resultado de una
aprobación con 53 votos a favor y 5 votos en contraC54l
en el Congreso Constituyente Democrático.
7 .3. El debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva.
7.3.1. El debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva en la doctrina nacional.
La inclusión en el inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución Política de 1993 de los derechos al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva ha generado
una diversidad de posiciones en la doctrina nacional
acerca de la relación entre ambos derechos
constitucionales, muchas de las cuales son, incluso,
anteriores al propio texto constitucional. En ese sentido,
podemos identificar los siguientes grupos de posiciones
en la doctrina nacional acerca de la relación que existe
entre debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva:
a) El derecho al debido proceso es una
manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva (Eguiguren PraeJiC55 J, Monroy Gálvezc 56 J, Ti cona
PostigoC57 J. Dentro de esta posición también nos hemos
ubicado nosotros en un trabajo anteriorC 58 J).
b) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
y el derecho al debido proceso se relacionan por un
estricto orden secuencial, de forma que primero opera
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y luego el
debido proceso. Nótese que en esta tesis el debido
proceso no es una manifestación del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, como se sostiene en la tesis
anterior (Espinosa-SaldañaC59 J, López Flores(60!).
e) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
y el derecho al debido proceso son, en sustancia, lo
mismo (Quiroga LeónC 61 !, Rubio Correa( 62!).

(54) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El centro del Debate Constitucional enl993. Tomo 11. Lima: Congreso de la República, 2000. p. 467.
(55) "Puede considerarse que este derecho a una efectiva tutela judicial comprende tres aspectos: en primer lugar, un derecho de los justiciables
de acción y acceso real, libre, amplio e irrestricto a la prestación jurisdiccional del órgano estatal competente; en segundo lugar, a que la
atención de las pretensiones se desarrolle conforme a las reglas del debido proceso, es decir, según las normas vigentes y los estándares
aceptados como necesarios para hacer posible la eficacia del derecho; y, en tercer lugar, a la efectividad de la sentencia, es decir, a que
el proceso concluya en una resolución final, la misma que debe estar arreglada a derecho y dotada de un contenido mínimo de justicia,
decisión ésta que debe ser susceptible de ser ejecutada con coercitividad"'. EGUIGUREN PRAELI, Francisco.J..a inejecución de sentencias
por incumplimiento de emidades estatales. Algunas propuestas de solución. En: Jus et Veritas. Número 18. p. 97.
(56) MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. cit.; pp. 245-249. Para el profesor Monroy, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva puede ubicarse
antes del proceso y durante el proceso, encontrándose en este último al debido proceso. Sin embargo, el profesor Monroy señala: "(e)n
nuestra opinión, entre el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso, existe la misma relación que se presenta entre
la anatonúa y la fisiología cuando se estudia un órgano vivo, es decir, la diferencia sólo reside en la visión estática y dinámica de cada
disciplina, respectivamente. El primero es el postulado, la abstracción; en cambio, el segundo es la manifestación concreta del primero"
(página 249).
(57) "( ... )el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho genérico que, a su vez comprende tres derechos fundamentales específicos:
de acción, de contradicción o defensa en general y derecho al debido proceso". TI CONA POSTIGO, Víctor. Op. cit.; p. 61.
(58) PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley ... ; p. 77.
(59) "Podríamos entonces decir, con cargo a un mayor análisis posterior, que si bien la tutela jurisdiccional efectiva implicaría por lo menos
un acceso de todo justiciable a los tribunales judiciales tanto en el desarrollo del proceso judicial (incluida la ejecución de sentencias)
como en el desenvolvimiento de los diferentes procedimientos administrativos y las relaciones entre los particulares deberán respetarse
las garantías del debido proceso"'. ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiemo jurídico peruano y sus alcances
en función a los aportes her·!ws por nuestra Corte Suprema sobre el particular. En: Cuademos Jurisdiccionales. Asociación No hay
Derecho. Lima: Ediciones Legales, 2000. p. 53 (nota 27). e
Ul
(60) ''Por consiguiente, podemos concluir que del análisis realizado en el derecho peruano( ... ) el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional CD
..-+
se concibe como aquel que tiene todo sujeto de derechos -por el solo hecho de serlo- que lo habilita para exigir al Estado que haga
efectiva su función jurisdiccional. Por consiguiente, una vez que ingresa al proceso para satisfacer su necesidad de justicia mediante la <
CD
solución del conflicto intersubjetiva, el ciudadano requiere la protección de su derecho a contar con todas las herramientas inherentes al -.
..-+
proceso judicial (observancia de las garantías mínimas), lo cual determinará la emisión de una solución justa por parte de quien debe Ol
Ul
resolver el conflicto. Esto último, en el derecho peruano, es lo que atañe al debido proceso y aquello que lo dota de contenido". LÓPEZ N
FLORES, Luciano. La pmtección del dererho a la tutelajurisdicriona/:.flexibikandodogmas, repensando estrategias desde la perspertiva 0\
del interés público. En: Litigio y Políticas Públicas en Derechos Hummw.1·. Serie de Publicaciones E.1peciales. Número 14. Santiago de
Chile: Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, 2002. p. 157. 283
(61) "Por tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso legal, se entiende,( ... ) la satisfacción efectiva de los fines del derecho en el proceso,
Giovanni Priori

d) El reconocimiento del derecho al debido irrazonablemente su acceso, que sea independiente y

proceso hace innecesario reconocer el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, pues los elementos que
configuran este derecho se encuentran dentro del
primero. En ese sentido, como el derecho al debido
proceso es un derecho de alcance mucho más general
que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (pues
el primero se aplica en todos los ámbitos mientras que
el segundo sólo a los procesos judiciales) debe
reconocerse sólo el derecho al debido proceso
(Bustamante Alarcón< 63 !).
La diversidad de opiniones en la doctrina
nacional es evidente y es que el tema de marras no es
sencillo, pues el origen de la dificultad de establecer
las relaciones entre el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y el derecho al debido proceso radica
precisamente en el origen de estos dos derechos
fundamentales.
7.3.2. El debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
No pretendemos (ni podríamos dada la extensión
del presente trabajo) realizar un exhaustivo estudio de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano
sobre las relaciones entre el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso, sin embargo
quisiéramos dedicarle sólo algunas líneas a este tema
atendiendo fundamentalmente las últimas resoluciones
del Tribunal Constitucional.
Una sentencia que nos parece emblemática es la
expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente
No. 615-1999-AA/TC en la cual se establece lo
siguiente:
"En ese sentido, el Tribunal Constitucional debe
recordar que el derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional, reconocido en el inciso 3 del artículo 139
de la Constitución, no solamente consiste en el derecho
de acceder a un tribunal de justicia en forma libre, sin
que medien obstáculos que impidan o disuadan
se encuentre previamente determinado por la ley (sic),
sino también que las resoluciones que los tribunales
puedan expedir resolviendo la controversia o
incertidumbre jurídica sometida a su conocimiento sean
cumplidas y ejecutadas en todos y cada uno de sus
extremos, sin que so pretexto de cumplirlas, se propicie
en realidad una burla a la majestad de la administración
de la justicia en general y, en forma particular, a la que
corresponde a la justicia constitucional". Esta sentencia
sin duda refleja la tesis doctrinaria según la cual el
debido proceso forma parte integrante del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva.
Una más reciente sentencia (20 de junio de 2002)
es la expedida en el expediente No. 1230-2002-HC/TC
(caso Tineo Cabrera) en la cual el Tribunal
Constitucional establece algunas nociones importantes.
La primera afirmación importante es aquella según la
cual "(u)na interpretación desde la Constitución( ... ) no
puede obviar que la Constitución de 1993, al tiempo de
reconocer una serie de derechos constitucionales,
también ha creado diversos mecanismos procesales con
el objeto de tutelarlos. A la condición de derechos
subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de
valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le
es consustancial el establecimiento de mecanismos
encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos
sin garantías no son sino afirmaciones programáticas,
desprovistas de valor normativo. Por ello, si bien puede
decirse que, detrás de la constitucionalización de
procesos como el hábeas corpus, el amparo o hábeas
data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho
(subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional
de los derechos y libertades fundamentales".
Resulta pues manifiesta la expresión de nuestro
máximo intérprete de la Constitución de que los
derechos necesitan ser efectivos y que para ello se
requiere de la protección jurisdiccional de los mismos,
de ahí que la Constitución haya reconocido el derecho
a la "protección jurisdiccional de los derechos y

la realización de la paz social mediante la plena vigencia de las normas jurídicas ( ... ) esto es, la misma idea que anima el origen y
\0
N finalidad del proceso judicial jurisdiccional. De allí es que sin duda la doctrina procesal actual equipara plenamente los conceptos de

-
en
ctS
·;::
Q)
tutela judicial efectiva en tanto tutela jurídica con su instrumento el proceso judicial, con el concepto anglosajón de debido proceso legal
o due process of law". QUIROGA LEÓN, Aníbal. Las garantías constitucionales de la administración de justic-ia. En: La constitución
diez mios después. Lima: Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann, 1989. p. 303.

->
Q)
en
::J
(62) "De manera que lo más razonable en vista de la cercanía de los dos conceptos, es decir que debido proceso y tutela jurisdiccional parecen
ser en sustancia el mismo cuerpo de derechos que tiene dos nombres distintos por haber tenido dos tendencias distintas, tanto de naciones
como de familias de derecho". RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit.; p. 49.
(63) "( ... )ciñéndonos estrictamente a la comprensión estadounidense (que dicho sea de paso conesponde al lugar donde el proceso justo ha
alcanzado su mayor desanollo ), el reconocimiento del derecho fundamental a un proceso justo o debido proceso hace innecesario
284 reconocer el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, por la sencilla razón de que los elementos de esta última están comprendidos
dentro del primero". BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; p. 186.
 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales
libertades fundamentales" cuyo reconocimiento, como
lo sostiene la propia sentencia "es consustancial al
sistema democrático". De esta manera, el Tribunal
Constitucional entiende que "el reconocimiento de
derechos fundamentales y el establecimiento de
mecanismos para su protección constituyen el supuesto
básico del funcionamiento del sistema democrático".
Una primera interpretación de dicha sentencia
podría llevarnos a concluir que el derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos y libertades es sinónimo
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sin
embargo, más adelante en la propia sentencia el Tribunal
Constitucional sostiene "el concepto de 'proceso
regular'( ... ) está inescindiblemente ligado al desarrollo
normal y respeto escrupuloso de los derechos de
naturaleza procesal: el de tutela jurisdiccional efectiva
y el debido proceso y, con ellos, todos los derechos que
lo conforman". Luego, refiriéndose al caso que resolvía
el Tribunal Constitucional manifiesta: ''no puede decirse
que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar
infracciones a los derechos constitucionales procesales
derivadas de una sentencia expedida en un proceso
penal, cuando ella se haya expedido con desprecio o
inobservancia de las garantías judiciales mínimas que
deben observarse con toda actuación judicial, pues una
interpretación semejante terminaría, por un lado, por
vaciar de contenido al derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales y, por otro. promover que la cláusula del
derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido
proceso no tengan valor normativo''. En esta parte de la
sentencia el Tribunal Constitucional reclama que tanto
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. como el
debido proceso tengan, como cualquier otro derecho
fundamental, un mecanismo de tutela o protección
jurisdiccional, y esa es una manifestación más del
derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y
libertades fundamentales.
En lo personal creemos que existe un derecho a
la tutela (o protección) jurisdiccional efectiva de todos
las situaciones jurídicas de ventaja reconocidas por un
ordenamiento jurídico; incluidas, claro está, todas las
situaciones jurídicas de ventaja fundamentales o
derechos fundamentales. Pero no existe un derecho a la
protección jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales distinto al derecho a la protección o tutela
jurisdiccional de todos los demás derechos. Por ello,
creemos que el uso que hace el Tribunal Constitucional
de la expresión "derecho a la protección jurisdiccional
de los derechos y libertades fundamentales" podía
haberse evitado haciendo uso de la expresión "derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva" que, además, se
encuentra expresamente prevista en la Constitución. De
esta manera, lo único que se está haciendo es contribuir
a la complejidad del problema que ya había planteado
la Constitución de 1993, pues a las referencias realizadas
al "derecho al debido proceso" y a la "tutela
jurisdiccional" que hace la Constitución, el Tribunal
Constitucional agrega el "derecho a la protección
jurisdiccional"; sin precisar claramente los contenidos
de estos tres derechos.
Otra sentencia que podría ayudarnos a
comprender lo señalado por el Tribunal Constitucional
sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es la
sentencia expedida el 3 de enero de 2003 en el proceso
de inconstitucionalidad seguido contra los Decretos
Leyes No. 25475, No. 25659, No. 25708, No. 25880 y
No. 25744 (expediente No. 010-2002-AI/TC). En el
numeral 10.1. de esta sentencia el Tribunal
Constitucional vuelve a mencionar lo siguiente: "nuestra
Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo- e
(J)
constitucional) a la protección jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales. Un planteamiento
en contrario conllevaría la vulneración del derecho a la
-
<D
<
tutela jurisdiccional o derecho de acceso a la justicia
reconocido por el artículo 139 inciso 3 de la
-
<D
.....
O>
(J)
N
Constitución". Esta vez el Tribunal Constitucional usa 0\
como sinónimos el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y el derecho de acceso a la justicia; y los 285
Giovanni Priori

relaciona -aunque no de manera clara, al menos para el
autor de este trabajo- con el derecho a la protección
jurisdiccionaL
Más adelante, en el numeral 10.4. de la misma
sentencia, el Tribunal Constitucional afirma que: "el
artículo 8, numeral 1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos garantiza el derecho a la protección
jurisdiccional de todos los individuos y, en
consecuencia, nadie puede ser impedido de acceder a
un tribunal de justicia para dilucidar si un acto,
cualquiera sea el órgano estatal del que provenga, afecta
o no sus derechos reconocidos en la Constitución o en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos".
Nuevamente pareciera aquí utilizarse indistintamente
las nociones de protección jurisdiccional de los derechos
y acceso a !ajusticia.
De esta manera, somos de la opinión que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano no
ayuda en la tarea de aclarar los derechos contenidos en
la Constitución.
7.3.3. El debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva: dos manifestaciones de
tradiciones jurídicas diferentes.
El problema en el que se encuentran tanto la
doctrina como la jurisprudencia nacionales para delinear
las relaciones entre el derecho al debido proceso y el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva radica en que
ambos derechos tienen su origen en dos tradiciones
jurídicas distintas.
En efecto, mientras el derecho al debido proceso
tiene su origen en la tradición jurídica del Common
Law( 64 \ el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene
su origen en la tradición jurídica romano-germánica; y
esto es algo en lo que la doctrina nacional que se ha
preocupado del tema está de acuerdo' 65 '. Por eso,
cualquier explicación de la relación de estos dos
derechos debe partir teniendo en cuenta la diversidad
de tradiciones jurídicas en las cuales surge cada uno de
éstos.
De esta manera, a fin de comprender mejor las
relaciones entre tutela jurisdiccional efectiva y debido
proceso, debemos partir de qué se entiende por tradición
jurídica. Siguiendo a John Henry Merryman( 66 J la
tradición jurídica es un complejo de comportamientos
profundamente arraigados e históricamente
condicionados sobre la naturaleza del derecho: el rol
del derecho en la sociedad y en el ámbito político; la
organización y funcionamiento de un sistema jurídico
y sobre el modo en el que el derecho debe ser creado,
aplicado, estudiado, perfeccionado y enseñado; de forma
tal que la tradición jurídica relaciona al sistema jurídico
de un Estado con la cultura de la cual ella es una
expresión parciaL
Ahora bien, dos de las tradiciones jurídicas más
importantes que existen en el mundo son la romano-
germánica y la anglosajona. Si bien son tradiciones
jurídicas que en nuestra época están en constante diálogo
y comunicación, las mismas tienen diferencias de
origen, culturales y estructurales fundamentales. La
primera de ellas tiene un origen mucho más antiguo,
pues sus orígenes pueden remontarse hacia el año 450
a.C., fecha probable de la aparición de las XII Tablas
en Roma; mientras que la segunda al año 1066 d.C.,
fecha en la cual los normandos conquistan Inglaterra' 67 J.
Mientras en la primera de ellas las fuentes del Derecho

(64) La fuente original del debido proceso se encuentra en la Cm1a Magna de 1215 expedida por el Rey Juan para reconocer una serie de
derechos feudales en respuesta a las demandas de los barones de Runnymede (HOYOS, Arturo. Op. cit.; pp. 1-6). De esta forma, en el
capítulo 39 se establecía: "(n)ingún hombre libre será detenido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exiliado, ni en modo alguno
arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra él mediante el juicio de sus pares según la ley de la tierra" (8 USTAMANTE ALARCÓN,
Reynaldo. Op. cit.; p. 182).
Como se ve ya en 1215 surge la idea, aun cuando todavía la denominación de "debido proceso", la cual surge recién en la V Enmienda de
la Constitución de los Estados Unidos de América, según la cual: "(n)inguna persona será detenida para que responda por un delito
capital o infamante por algún otro motivo, sin un auto de denuncia o acusación de un gran jurado, salvo en los casos que se presenten en
las fuerzas tenestres o navales, o en la milicia, cuando éstas estén en servicio efectivo en tiempos de gueiTa o de peligro público; ni por
un mismo delito podrá someterse a una persona dos veces al peligro de perder la vida o sufrir daños corporales; ni podrá obligársele a
nadie a testiticar contra sí mismo en una causa penal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal:
ni tampoco podrá tomarse la propiedad p1ivada para uso público sin compensación''.
Posteriormente, se dicta la Sección 1 de la XIV Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, según la cual: "(t)odas
las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a la jurisdicción de éstos, son ciudadanos de los Estados Unidos y del
+-'
(]} estado en el cual residan. Ningún Estado podrá hacer o poner en vigor ley alguna que menoscabe las prenogativas o las inmunidades de
(/) los ciudadanos de los Estados Unidos. Ningún Estado podrá tampoco privar a persona alguna de la vida, la libertad o la propiedad sin el
::l
debido proceso legaL ni negarle la protección igual de las leyes dentro de su jurisdicción''.
(65) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; p. 185: RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit.; p. 49; ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy.
286 Op. cit.; p. 51.
(66) MERRYMAN. John Henry. La rradbrme di Civil LaH· nel/'ana/isi di un giurisra del Common Law. Milán: Giuffré, 1973. p. 9.
 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales

más importantes son formales (Constitución, ley,
reglamento. y sólo en defecto de éstas la jurisprudencia,
costumbre y principios generales): en la segunda las
principales fuentes del Derecho son la jurisprudencia y
la costumbre' 68 J. Mientras en la segunda el desarrollo
de la tradición jurídica radica en los jueces a través de
la doctrina del stare decisis. en la primera el papel del
juez no es tan difundido e importante como el que tiene
la legislación formal o la doctrina' 69!. En efecto, mientras
que la tradición jurídica del Common Lm"' es una
tradición jurídica de jueces, la romano-germánica es una
tradición jurídica de doctrinarios y legisladores; de
forma tal que, mientras en un caso el Derecho avanza
con las decisiones jurisprudenciales, en el otro con los
aportes doctrinarios que posteriormente son recogidos
por las Ieyes 170 J. De ahí que la importancia de la ciencia
jurídica en una tradición sea mayor que en la otra. No
es ésta la sede para delinear una diferencia de las dos
tradiciones jurídicas, ni es éste un trabajo de derecho
comparado; sin embargo, la enumeración hecha
demuestra la gran diferencia entre ambas concepciones.
Es precisamente en estas diferencias en las que
sustenta también la diferencia entre el derecho al debido
proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
En efecto, mientras que el debido proceso es un derecho
que surge en una tradición donde el Derecho evoluciona
con los jueces a partir de decisiones jurisprudenciales;
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un
derecho que surge en una tradición donde el Derecho
evoluciona sobre la base de la doctrina.
En ese sentido, el profesor Rubio Correa afirma
que: "( ... ) el debido proceso es una institución
anglosajona que se comporta como anglosajona y que,
por consiguiente, sólo puede ser definido y precisado
por la propia ley y jurisprudencia que lo aplique
creativamente"0 1'. De la misma manera podemos decir
que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una
institución romano-germánica que se comporta como
tal. De esta manera, mientras el debido proceso es una
institución cuyo contenido será determinado por Jos
jueces en su actividad jurisdiccional, es decir, es un
derecho cuyo contenido irá variando dependiendo de
su aplicación al caso concreto; el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva es un derecho cuyo contenido es
elaborado por la doctrina sobre la base de la
trascendencia y finalidad que cumple dicho derecho en
todo el sistema jurídico, para luego, ser reconocido por
el legislador y aplicado por los jueces. Mientras en un
caso se espera que los jueces creen el contenido, en el
otro se espera que los jueces lo apliquen y lo respeten
(aunque, claro está, no sólo los jueces)C72 !.
Ahora bien, el Perú, como todo Latinoamérica,
pertenece a la tradición romano-germánica. En ese
sentido, si partimos de considerar que unos de los
valores de nuestra sociedad son la justicia y la paz social,
que para lograr ellos se reconoce una serie de derechos
de las personas, que se hace preciso que ese
reconocimiento no se agote en ello sino en lograr una
verdadera efectividad, si una de las principales funciones
del Estado es hacer que ese reconocimiento sea efectivo;
entonces, se hace preciso reconocer el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Ese derecho que faculta a los
particulares a exigir tutela jurisdiccional de las
situaciones jurídicas de ventaja que se vean lesionadas
o amenazadas. Por ello, la Constitución peruana ha
reconocido el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Pero además, creemos que en la denominación
del derecho está su real alcance y contenido: lograr una
efectiva tutela jurisdiccional; alcance y contenido que
no se logra extraer de la denominación "debido
proceso", denominación que pone énfasis en el
instrumento, antes que en la finalidad; que se preocupa
del medio, antes que del resultado. Lo trascendente es
que el medio se ha adecuado para alcanzar el resultado.
No que el medio se respete sin importar el resultado.
Creemos que el énfasis puesto en la propia designación
del debido proceso está en el proceso mismo y no en la
tutela que él brinda. La noción de tutela jurisdiccional
responde más a esa necesidad de que el proceso cumpla
realmente los fines a los que está llamado a cumplir.
Pero no sólo ello, no podemos en un país como el Perú,
esperar que el derecho a un debido proceso evolucione

(67) !bid: pp. [[y !2. e

(J)
(68) !bid.: pp. 33-41. <D
(69) !bid.: pp. 53-SR. .....
(70) !bid.: 85-91. De esta manera MeJTyman (página 86) afirma que: '·¡ professori e i teorici del diritto. Questi son o i veri protagrmisti del/a <
<D
.....
tradóone di lid/ Lmr: il diritto colllinentale é un diritw di pnJfessorr· (los profesores y los teóricos. Estos son los verdaderos protagonistas .....
de la tradición del derecho civil: el derecho continental es un derecho de profesores). Más adelante sostiene (página 86): ''i/ diritto Ol
(J)
anglownericmw continua ad essere un diritto di giudid' (el derecho angloamericano continúa siendo un derecho de jueces). N
(71) RUBIO CORREA. Marcial. Op. cit.: p. 58. 0\
(72) Con esto no pretendemos desconocer la importante labor que pueden cumplir los jueces en la creación del Derecho dentro de la tradición
jurídica romano germánica: sino ser realistas a partir del hecho que en nuestra tradición jurídica el juez no tiene el rol más importante en 287
la creación del Derecho.
Giovanni Priori
y complete su contenido como lo hace en los Estados
del Common Law, pues las realidades, culturas y
comportamientos son distintos; porque el sistema
jurídico todo se comporta diferente.
En ese sentido, incorporar una noción ajena a
nuestra tradición jurídica puede generar serias
distorsiones en nuestro sistema de justicia y en las
garantías de los particulares frente a él. Esa distorsión,
creemos, se demuestra en una reciente sentencia de
nuestro Tribunal Constitucional, al afirmar en el
expediente No. 1941-2002-AA/TC que "el Tribunal
Constitucional opina que no en todos los procedimientos
administrativos se titulariza el derecho al debido
proceso. Por ello, estima que su observancia no puede
plantearse en términos abstractos, sino en función de la
naturaleza del procedimiento que se trata, teniendo en
cuenta el grado de afectación que su resultado -el acto
administrativo- ocasione sobre los derechos e intereses
del particular o administrado". Sigue el Tribunal
Constitucional señalando más adelante lo siguiente:
''(e)n tal sentido la ratificación o no de magistrados a
cargo del Consejo Nacional de la Magistratura, se
encuentra en una situación muy singular. Dicha
característica se deriva de la forma como se construye
la decisión que se adopta en función de una convicción
de conciencia y su expresión en un voto secreto y no
deliberado, si bien esta decisión debe sustentarse en
determinados criterios; sin embargo, no comporta la idea
de una sanción sino sólo el retiro de la confianza en el
ejercicio del cargo. Lo que significa que, forzosamente,
se tenga que modular la aplicación -y titularidad- de
todas las garantías que comprende el derecho al debido
proceso, y reducirse ésta sólo a la posibilidad de
audiencia". De esta manera, el Tribunal Constitucional
concluye: ''(e )1 establecimiento de un voto de confianza
que se materializa a través de una decisión de conciencia
por parte de los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, sobre la base de determinados criterios
que no requieran ser motivados. no es ciertamente una
institución que se contraponga al Estado Constitucional
de Derecho y los valores que ella persigue promover,
pues en el derecho comparado existen instituciones
\O como los jurados. que, pudiendo decidir sobre la
N
libertad, la vida o el patrimonio de las personas. al
-
U)
ro momento de expresar su decisión, no expresan las
.....
razones que las justifican.,.
-
Q)
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U)
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(73) MONTERO AROCA. Juan.lllfmdul'ci<Íil al derel'ilo jurisdicl'ional peruano. Lima: EN M ARCE. 1999. p. 155.
288 (74) lbid.; p. 156.
(75) lbid.; p. 157.
De esta manera. compartimos la opinión de
Montero Aroca sobre el particular, quien sostiene que
"(l)o difícil es llegar a saber qué es realmente el 'debido
proceso·, pues,( ... ) la frase es bellísima retóricamente,
pero que técnicamente no sólo no dice nada, sino que
constituye la negación misma del proceso y de la ciencia
procesal. En efecto, incluso en los Estados Unidos se
admite que la expresión tiene un sentido flexible y de
acomodación a los tiempos, en el que se introducen
elementos jurídicos, pero también políticos,
sociológicos, éticos y morales de contornos poco
definidos, y ello hasta el extremo de que no se define
positiva y de modo general lo que sea el debido proceso,
sino que la jurisprudencia ha ido y sigue diciendo caso
por caso que una determinada actividad o la falta de la
misma en un proceso da lugar a la vulneración del
derecho a un debido proceso"C 73 J. De esta manera, en
opinión de Montero Aroca la noción de "debido
proceso·· que surge en la Constitución de los Estados
Unidos se debe a que el constituyente norteamericano
desconocía los enunciados fundamentales de la ciencia
procesal: "(e )1 error de partida está en que no se tenía ni
se tiene una noción clara de lo que es el proceso ni de
los principios que lo conforman, pues si se hubiera
tenido se habría comprendido que lo que el constituyente
norteamericano pretendía era simplemente proclamar
que ninguna persona podía ser privada de la vida, de la
libertad o de la propiedad sino por medio del proceso,
sin que la palabra debido añada nada al derecho. No
existen un proceso debido y otros indebidos; existe
verdadero proceso, sin más, o no existe proceso" 174 !.
Finalmente sentencia el profesor español
señalando: "(e)n muchos ambientes jurídicos de países
de tradición jurídica continental se siente una
'fascinación' absurda por el sistema jurídico
norteamericano. Este sistema puede ser adecuado en su
medio, pero desde luego no tiene sentido pretender
copiar lo que no puede adecuarse en sistemas jurídicos
distintos" 175 !.
7.3.4. El debido proceso aplicable a todos los
ámbitos.
Precisamente debido al desarrollo
jurisprudencia! que ha tenido en los Estados Unidos el
derecho al debido proceso, la jurisprudencia fue
ampliando su aplicación a ámbitos distintos al proceso
 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales
jurisdiccional, lo que ha determinado que sea mayor la
complejidad que debe afrontar quien intenta definir
dicho derecho. "Este es el momento oportuno para
recordar la enorme complejidad de la institución del
due process of law no sólo en los Estados Unidos sino
en general en los países de tradición jurídica
anglosajona, y la razón de dicha complejidad es que la
institución se ha ido desarrollando a través del sistema
de creación jurisprudencia! del derecho a lo largo de
más de siete siglos, con lo que en la actualidad su
presencia es patente en todos los ámbitos relevantes del
derecho y en relación a los bienes o derechos
fundamentales de la persona, vida, libertad y
propiedad" 061 •
El desarrollo de la jurisprudencia de los Estados
Unidos ha determinado pues que se afirme que el debido
proceso no sólo debe ser respetado en procesos
jurisdiccionales, sino en cualquier otro ámbito:
procedimiento administrativo o procedimientos entre
particulares, por ejemplo; noción que ha sido recogida
incluso por la Corte Interamericana de Derechos
HumanosC 771 •
En el Perú, esa es la principal razón por la que
se sostiene que el reconocimiento del debido proceso
hubiera sido suficiente en nuestro texto constitucional,
sin que se reconozca el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva0 81 • Nosotros somos de la opinión que en la
medida que el proceso supone el ejercicio de la función
jurisdiccional del Estado, los particulares tienen un
sinnúmero de derechos que sólo son aplicables y
oponibles en ella y ante ella. En eso consiste el complejo
de derechos que forman parte del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Sin embargo, no se puede
transportar todo ese complejo de derechos a ámbitos
distintos al jurisdiccional, como al procedimiento
administrativo o a procedimientos entre particulares,
pues la naturaleza de éstos es sustancialmente distinta.
Ello no quiere decir que en estos procedimientos no
exista una serie de derechos que deben ser respetados
por todos, como el derecho de defensa, a la prueba,
etcétera; y que tienen naturaleza constitucional; sin
embargo, existen otros que no pueden ser transportados
a ámbitos distintos al jurisdiccional, como el derecho a
la doble instancia, a la efectividad de las sentencias o a
la cosa juzgada, para citar algunos ejemplos.
(76) ESPARZA LEIBAR, lñaki. El prúwipio del ¡nvceso debido. Barcelona: Bosch. 1995. p. 228.
(77) HUERTA GUERRERO, Luis. El debido proceso y la Corte Interamericano de Derechos Humanos: tendencias actuales y posibilidades
de aplicación por las d~/i?llsorías del pueblo. En: Debate D~fensorial. Revista de la Def'ensoría del Pueblo. Número 3. Mayo 2001. p. 81.
(78) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Op. cit.; pp. 184 y ss. Marcial Rubio también considera que bastaba refe1irse al derecho al
debido proceso, pero por razones distintas: RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit.; p. 65.
En ese sentido, si bien existen derechos
constitucionales que deben ser respetados
ineludiblemente por todos en el procedimiento
administrativo y en procedimientos entre particulares,
creemos que ese hecho no debe llevarnos a considerar
que existe un gran derecho: el derecho al debido proceso
que pueda enunciarse para todos los ámbitos de manera
uniforme. Creemos que se debe reconocer
constitucionalmente tanto el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva como un derecho a un "debido
proceso o procedimiento"; sin que se tenga que tratar
de mezclar ambos derechos, pues hacerlo significaría
crear un artificio inconsistente en la medida que a la
larga la confusión que se produce al intentar designar
con un mismo nombre dos situaciones complejas
distintas determina un gran peligro de que ninguno de
esos dos derechos constitucionales tenga una efectiva
vigencia. Repetimos, no dudamos, sino que reafirmamos
que tanto en el procedimiento administrativo, como en
procedimientos entre particulares, se deben respetar
derechos fundamentales como la defensa; pero debemos
tener mucho cuidado de no mezclar ni confundir
fenómenos que, por naturaleza, son distintos.
De esta manera, dejar de lado o no reconocer el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sería
retroceder años; sería dejar a los particulares en un
inminente riesgo de que sus derechos y garantías no
encuentren esa efectividad real que necesitan y que sólo
se garantiza a través de la tutela jurisdiccional efectiva.
7.4. Contenido del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Habiendo dejado claramente establecida nuestra
posición acerca de la relación que existe entre derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso,
corresponde ahora establecer cuál es el contenido de este
derecho constitucional. Inicialmente debemos decir que
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho
de contenido complejo en la medida que está conformada
por una serie de derechos que determinan su contenido.
Esta serie de derechos sería como sigue: derecho al acceso
a los órganos jurisdiccionales, derecho a un proceso con
las garantías mínimas, derecho a una resolución fundada e
(J)
en derecho y derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales 091 .
-
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......
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(J)
N
0\
289
Giovanni Priori
A continuación, nos referiremos brevemente a cada
uno de estos aspectos:
7.4.1. El derecho de acceso a la jurisdicción.
Si el Estado prohíbe a los particulares el recurso
a la autotutela para que éstos puedan proteger sus
intereses, es evidente que el Estado debe garantizar que
los particulares puedan acceder a la función
jurisdiccional para que a través del inicio de un proceso
se pueda lograr una tutela a la situación jurídica de
ventaja que ha sido amenazada o lesionada. Si no se
permite este acceso o éste se restringe, entonces, ello
sería lo mismo que admitir que el Estado no tiene ningún
interés en tutelar determinado derecho.
La importancia del derecho de acceso a la
jurisdicción para la efectiva tutela de las situaciones
jurídicas de ventaja puede ser constatada con las
palabras de Mauro Cappelletti, para quien "(e)n realidad,
el derecho a un acceso efectivo se reconoce cada vez
más como un derecho de importancia primordial entre
los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la
posesión de derechos carece de sentido si no existen
mecanismos para su aplicación efectiva. El acceso
efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como
el requisito más básico -el "derecho humano" más
fundamental- en un sistema igualitario moderno, que
pretenda garantizar y no solamente proclamar derechos
de todos"< 80 J. La consideración de Cappelletti del
derecho de acceso a la jurisdicción como el más
fundamental de todos, parte de una consideración
evidente: la única forma de garantizar la eficacia de las
situaciones jurídicas es garantizando a las personas el
libre e igualitario acceso a la jurisdicción para la defensa
de sus derechos. Si ello no se garantiza, las situaciones
jurídicas serían una mera proclamación.
Para ello, el Estado debe procurar eliminar todas
las barreras que limiten, restrinjan o impidan el libre e
igualitario acceso a los órganos jurisdiccionales.
7.4.2. El derecho a un proceso con las mínimas
garantías.
Este derecho a un proceso en el que se respeten
\0 las mínimas garantías, debe principalmente respetar el
N
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en
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(79) Debemos señalar. sin embargo, que en un trabajo ante1ior (PRIORI POSADA. GiovannL Comentarios a la Lev... ; pp. 77-91) habíamos
manifestado que, a nuestro juicio, podía sostenerse que el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva podía ser explicado en
base a tres momentos. Aunque. en sustancia la posición que expresamos esta vez se mantiene, sólo hemos variado la forma de explicar su
contenido, al considerarla más adecuada y mucho más comprensiva de lo que realmente significa el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
290 (80) CAPPELLETTI, Mauro y Bryan GARTH. El acceso a la justicia. La tendencia mundial para lwcer efectivos los derel'hos. México:
Fondo de Cultura Económica, 1996. pp. 12-13.
derecho a un juez natural, el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, el derecho a la asistencia de letrado
y el derecho de defensa.
El derecho al juez natural puede ser enunciado
como el derecho que tienen los sujetos a que un proceso
sea conocido por un tercero imparcial predeterminado
por la ley.
El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas parte del supuesto que el proceso es un
instrumento necesario para que se actúe la tutela
jurisdiccional, pero dicha necesidad no puede convertir
el proceso en un instrumento que desnaturalice a la
propia tutela jurisdiccional, es decir, que la convierta
en no efectiva. Por ello, el proceso debe durar un plazo
razonable.
Es el derecho que tienen las personas a contar
con un abogado que la asesore en su defensa durante el
proceso.
El derecho de defensa es el derecho que tienen
todas las partes a formular todas sus alegaciones y
pruebas dentro de un proceso; a que sean tratadas con
igualdad dentro de él; a que tengan conocimiento
oportuno de las ocurrencias del proceso para que, en un
tiempo razonable puedan preparar su defensa; el derecho
a que se resuelva sobre aquello respecto de lo cual han
tenido oportunidad de defenderse (congruencia); a que
la sentencia afecte a quien ha participado del proceso;
y a que puedan hacer uso de los recursos previstos por
la ley.
7.4.3. El derecho a una resolución fundada en
derecho que ponga fin al proceso.
Es el derecho que tienen las partes a que al
término del proceso el órgano jurisdiccional expida una
resolución que ponga fin al proceso y al conflicto,
solucionando el problema que le ha sido planteado;
resolución que debe ser motivada, racional, razonable
y justa.
7.4.4. El derecho a la efectividad de las
resoluciones.
Es el derecho que tienen las partes a que lo
decidido por el órgano jurisdiccional sea cumplido. Para
 La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales
ello, se debe proveer al ciudadano de todos los medios
adecuados para que se garantice la efectividad de las
resoluciones judiciales: medidas cautelares.
8. La tutela diferenciada como
manifestación de una efectiva tutela de
las situaciones jurídicas materiales: una
aproximación general.
No es ésta la sede para entrar a un estudio profundo
ni detallado de tan importante tema. Por otro lado, la
complejidad del mismo haría que sea irresponsable
intentar dedicarnos a este tema sin la profundidad y
espacio que lo merece; pero al mismo tiempo concluir
este trabajo sin dedicarle unas palabras a este tema,
aunque muy breves, significaría haber dejado inconclusa
la tarea propuesta. Por ello, con el riesgo de pecar de
irresponsables por intentar resumir en breves palabras
todo este gran tema del Derecho Procesal
contemporáneo, nos proponemos concluir con la tarea
propuesta al inicio de estas líneas.
El instituto de la tutela diferenciada tiene que ver
con la necesidad de que el proceso sirva a los fines para
los que ha sido creado, para que la sociedad reconozca
en el proceso ]ajusticia que vivamente busca, para que
el proceso sea un medio efectivo de protección de las
situaciones jurídicas materiales.
De esta manera, se busca que el proceso responda
con mayor eficacia a la exigencia de tutela que reclaman
los ciudadanos, que sea cada vez más adecuado a las
nuevas necesidades de tutela de las situaciones jurídicas
materiales, se busca un medio de tutela distinto para
cada situación particular.
De esta manera, podemos explicar el fenómeno de
la tutela diferenciada en los términos esgrimidos por
los profesores Monroy Gálvez y Monroy Palacios:
"(p )recisamente una nueva concepción del proceso,
sustentada en la incorporación de los principios de
instrumentalidad y de efectividad, determinó la
necesidad de aumentar las previsiones tradicionales de
tutela ordinaria así como de sus manifestaciones
clásicas. Cuando se empieza a apreciar el proceso desde
la perspectiva de su compromiso con hacer efectivos
los distintos derechos materiales que, como ya se
expresó, habían desarrollado otras manifestaciones que
exigían fórmulas procesales más expeditivas, es cuando
aparece la llamada tutela jurisdiccional
diferenciada"\ 811 .
(81) MONROY GÁLVEZ. Juan y Juan José MONROY PALACIOS. Op. cit.; p. 163.
(82) !bid.
(83) !bid.; p. 170.
En este rubro de tutela diferenciada podemos ubicar
a la tutela preventiva y a la tutela de urgencia.
Por tutela preventiva se puede entender la prestación
jurisdiccional destinada a impedir la realización,
continuación o repetición de un acto ilícito( 821 ;
permitiendo con ello que la tutela jurisdiccional opere
antes que se produzca un ilícito con el propósito de
evitarlo. Nótese cómo en este caso el Derecho Procesal
brinda una respuesta adecuada a la situación jurídica
sustancial, pues crea mecanismos para evitar que la
lesión de la misma se produzca, lo que opera bajo la
hipótesis de que una efectiva tutela de las situaciones
jurídicas sustanciales es aquella que no sólo las protege
frente a la lesión, sino también ante la amenaza de lesión.
Con ello, se parte de la idea de por qué pensar que la
tutela jurisdiccional deba actuar sólo después de haber
sido lesionada una situación jurídica sustancial, y por
qué no evitar que la lesión se produzca.
La tutela de urgencia "tiene por finalidad neutralizar
o eliminar la frustración que puede producir el peligro
en la demora durante la secuela del proceso"( 83 i; de esta
manera, se parte de la hipótesis que existen determinadas
situaciones donde la providencia jurisdiccional debe
actuar de manera inmediata, urgente, pues de no hacerlo
la situación jurídica podría verse lesionada de manera
irreparable; por ello, no puede esperarse llevar un largo
proceso cognitivo para después de él, recién dictar una
resolución sobre el tema de fondo; si la respuesta no se
da hoy, la situación jurídica material no sería realmente
protegida.
Esta formas de tutela tienen a su vez varias
manifestaciones, sobre las cuales ya no nos podemos
detener por razones de espacio. Lo trascendente es que
todo lo expuesto parte de ver cómo el instrumento poco
a poco se va adecuando a las situaciones materiales,
pues finalmente para eso existe el proceso. Los
mecanismos procesales ni las respuestas jurisdiccionales
pueden considerarse como dogmas, como institutos
inamovibles, sino que deben ir modificándose conforme
las exigencias de tutela varíen. Y en eso consiste el tema
que nos convoca.
9. A manera de conclusión. e
(/)
En una sociedad en la que desesperadamente se
busca justicia, los procesalistas cumplen una labor
-
CD
<
trascendental, pues un proceso inadecuado, largo,
costoso, formalista, tedioso, inaccesible para los
-
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(/)
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0\
291
Giovanni Priori

particulares, es un proceso que no es adecuado a ese instrumentalidad, del abandono de conceptos e

hambre de justicia que tiene nuestra sociedad instituciones tradicionales poco útiles y de una sincera
latinoamericana. Sólo a partir de la reinvindicación de mirada a la sociedad; el Derecho Procesal podrá cumplir
los fines del proceso, de la reafirmación de su con la sociedad a la cual se debe. ~

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292
 Los Principios Procesales en el Código
Procesal Civil de 1992
Génesis, Importancia y Función de los Llamados
Principios Generales del Derecho.
Una manera de idealizar el Derecho es decir de
él que es una ciencia de conceptos precisos, estruc-
turados en base a un sistema que los ubica en el
ámbito adecuado, lo que permite utilizarlos para ex-
presar exactamente lo que el emisor desea y, así,
llegar al receptor dándole rigurosamente el mensa-
je o dato que el primero quiso.
Esto es, poco más o menos, lo que la dogmática
jurídica pretende hacer del Derecho: una ciencia for-
mal elaborada sobre la base de abstracciones, cuyo
punto de partida ideal son las propuestas de hipóte-
sis planteadas por sus investigadores, las que luego
deben ser contrastadas con la realidad.
Sin embargo, un hexágono -en tanto cumpla con
su hipótesis de creación básica- será siempre un
hexágono, con independencia de su tamaño, color,
belleza o utilidad. Por eso la geometría es una cien-
cia formal. En cambio, un acuerdo de varias perso-
nas para concretar un objetivo común es -jurídica-
mente- la esencia de un contrato de sociedad; pero
atendiendo a la naturaleza del acuerdo, a si el ob-
jetivo común persigue obtener lucro o no, a si este
mismo objetivo es lícito o no, al grado de formali-
zación que el acuerdo alcance, en fin, es perfecta-
mente posible que este contrato de sociedad no sea
tal a pesar de mantener su esencia. Hay un sin-
número de variables que pueden determinar su con-
versión a figuras jurídicas distintas, sin necesidad
de afectar su núcleo.
A pesar de ello, nadie podría asegurar que no se
producirá una discusión académica interminable so-
bre la naturaleza jurídica de la figura que ha apare-
cido, y sobre todo, si sigue siendo contrato de socie-
dad o ya no.
35
Juan Monroy Gálvez
Abogado. Catedrático de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima.
Lo expresado significa que los principios del
Derecho son abruptos, difíciles, arduos, y, sobre to-
do, opinables. El jurista necesita apoyarse en cate-
gorías o conceptos básicos para desarrollar su in-
vestigación, para hacerla verosímil. Sin embargo,
debe ser necesario que sea consciente que tal cons-
trucción se elabora comúnmente sobre bases pre-
carias. Veamos cuáles son:
En algún momento del desarrollo histórico del De-
recho, se consideró que su estudio no era otra cosa
que la búsqueda de las verdades divinas que per-
manecían inmutables en un mundo superior de don-
de había de extraerlas por medio de la razón, en
tanto fuera posible. San Agustín y después Santo
Tomás, mejoraron la idea y consideraron que, en
efecto, hay tres clases de leyes, una ley eterna que
es la que gobierna todo en tanto es voluntad de
Dios; una ley natural que reside en la conciencia
del hombre, en tanto éste es partícipe del quehacer
divino, y una ley humana referida a las relaciones
terrenas o mundanas.
Esta concepción se completa con las afirmaciones
de que la ley eterna no es pasible de conocimiento
por el hombre; en cambio a la ley natural éste pue-
de acceder a través de la razón; por otro lado la ley
humana es precisamente el producto de la aplica-
ción de la ley natural en la vida en sociedad.
Esta tesis, expresión de la influencia de la doctrina
de los juristas romanos, constituye la matriz de
donde se nutren los desarrollos posteriores del
Derecho, tendientes a encontrar cierto número de
conceptos o ideas centrales, fijas, inmutables, que
sirvan de base para la construcción de un sistema
jurídico.
Sin embargo, el hecho que el fenómeno jurídico
no sea otra cosa que un fenómeno social, ha de-
Thémis25
terminado que todos los esfuerzos -incluso los con-
temporáneos- por diseñar un sistema jurídico sobre
la base de cierto número de categorías básicas de
aceptación universal y de conocimiento inmediato,
hayan fracasado.
Si el fenómeno jurídico es un fenómeno social es-
pecífico, entonces es de suyo que la norma jurídica
es sólo una especie de la norma social. Siendo así,
participa de toda su sensibilidad, por tanto, es varia-
ble en el tiempo y en el espacio, su aceptación o re-
conocimiento admite -en una misma Comunidad- to-
dos los matices. Así, los motivos de la elaboración
de una norma jurídica son distintos a los motivos
que -mucho tiempo después- se tienen para pedir su
aplicación. Y, para extremar el ejemplo, no sería de
extrañar que fuesen otros los motivos que tuviera el
Juez para aplicarla o no al caso concreto.
Tomemos como ejemplo un concepto utilizado en
los Códigos más importantes de nuestro ordena-
miento jurídico y de cualquiera que sea tributario del
sistema romano-francés, el de orden público.Tal
vez la idea más exacta que podemos tener de él es
aquella que aflora a nuestra mente cuando el con-
cepto no nos es preguntado. Es decir, sabemos qué
es hasta que nos lo preguntan. Sin embargo, cuando
queremos perfilar sus elementos básicos o distinti-
vos empieza la discusión, resulta imposible lograr
un acuerdo unánime sobre qué es orden público,
incluso algunos consideran que es un concepto que
debería ser eliminado del Derecho ( 1).
El ejemplo del concepto orden público antes
dado, es de plena aplicación a las ideas jurídicas.
Mucho tiempo se ha perdido en buscar proposicio-
nes que constituyan verdades incontrovertibles so-
bre las que se asiente un determinado desarrollo o
concepción del Derecho. Mucho tiempo se ha perdi-
do y se pierde en discusiones originadas en la de-
fensa de una tesis que, a su vez, se sustenta en un
aforismo o principio reconocido y aceptado en la
Edad Media,pero postulado ahora como verdad de-
finitiva, sin que medie un análisis sobre la diferen-
cia de contextos históricos entre el momento de su
génesis y el de su aplicación actual.
Un caso singular está dado por lós llamados Prin-
cipios Generales del Derecho. A la fecha se tiene
una idea confusa de ellos, pero comúnmente suele
considerárseles pilares básicos sobre los que se
asienta una determinada concepción del Derecho.
Las más agudas disputas sobre temas jurídicos se
resuelven apelando a que una de las opiniones está
apoyada en un Principio General del Derecho, pero,
¿qué son éstos?.
Digamos primero que no son verdades inmuta-
bles e incontrovertibles originadas en un espíritu su-
perior o en un grupo de sabios, capaces de desafiar
la fuerza destructiva del tiempo y, por tanto, ser edi-
ficios victoriosos en medio de las ruinas de una cien-
cia que cada día renueva sus contenidos.
De hecho los Principios si apenas son concep-
ciones del Derecho que han tenido un importante re-
conocimiento en un momento histórico determina-
do, con la suficiente contundencia como para man-
tener su aceptación en sociedades y tiempos distin-
tos a aquellos en los que tuvieron origen. Sin embar-
go, nada de lo dicho garantiza la bondad absoluta
de su aplicación. lhering (2) se refería a esto así:
"El tiempo modifica los principios fundamenta-
les igual que cambia las reglas del Derecho.
Los principios deben necesariamente cambiar
porque no constituyen de ningún modo cate-
gorías lógicas, sino que son la concentración
de reglas materiales, y las reglas cambian con
las relaciones. Creer en la inmutabilidad de los
principios acredita falta de sentimiento crítico
para el estudio de la historia".
El Juez y los Principios Generales del Derecho
En este juego de darle a los principios o una im-
portancia suprema o un rasgo peyorativo es donde
aparece la función trascendente del Juez. Esta no
es otra que aplicar creadoramente categorías jurí-

1. NIETO BLANCO, ERNESTO. Teoría de la interpretación de normas, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960.
2. IHERING, RUDOLF. Espíritu del Derecho Romano, Edrt. Bailly-Bailliére, quinta tirada, Madrid, s/fecha, tomo IV, págs.
340-341.
3. "1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado,
a ser informado de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las
garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia.
3. La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar
sobre hechos presuntamente delictivos."

Thémis25 36
dicas que orienten y promuevan la vigencia del sis-
tema jurídico, pero con la debida adecuación a las
características propias del caso concreto y de los
elementos externos que rodean a éste.
Como los Principios Procesales no son otra cosa
que la especie que conforman los Principios Gene-
rales del Derecho, lo que se haya dicho de éstos es
aplicable cabalmente a aquéllos.
Por otro lado, los Principios Procesales, vistos
en su conjunto al interior de un ordenamiento, sir-
ven para poner de manifiesto el sistema procesal
por el que el legislador ha optado. Es ésta también
la razón por la que aparecen en el frontis del orde-
namiento, en este caso, en su Título Preliminar. Sin
embargo, lo expresado no obsta para dejar de reco-
nocer que hay varios Principios Procesales que no
aparecen en el Título Preliminar del Código Proce-
sal pero que sin duda alguna forman parte de su sis-
temática, incluso de la concepción del proceso que
el Código ha optado.
El Código Procesal Civil se alinea, como resulta
evidente de su contenido, a una concepción publi-
cística del proceso civil. Es decir, considera que lo
trascendente en él es la función pública que cumple
el Estado -a través de su órgano jurisdiccional- tanto
para hacer efectivo el derecho como para lograr la
paz social en justicia como aspiración última de la
sociedad, a través de la solución de conflictos de
intereses.
Por esta razón, los Principios Procesales acogi-
dos en el Título Preliminar son expresiones de tal
tendencia. Sin embargo, debe advertirse que su
aplicación exige una interpretación reflexiva que
trascienda su sentido literal o histórico cada vez que ·
sean utilizados, priviliegiándose los valores vigen-
tes en la sociedad al momento de su aplicación.
Estamos abogando por la relativización de los
conceptos y de los principios jurídicos. Es indispen- .
sable que el Juez advierta que los principios son
pautas orientadoras de su decisión, en tanto éste
los somete al cotejo con las necesidades y los inte-
reses sociales al tiempo de su uso.
Se trata en definitiva, de una interpretación crea-
dora de los principios, que hagan concordar éstos
con los valores presentes en la sociedad y en su di-
námica. Un principio procesal recogido en el Título
Preliminar será útil en tanto penetre en la escena
misma de la vida, se nutra del drama diario de una
4. GONZALES PEREZ, JESUS. El derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid, 1984, pág. 29.
37
Comunidad que aspira a ser mejor, y en definitiva,
permita al Juez decidir en justicia.
A continuación desarrollaremos un comentario
sobre los artículos del Título Preliminar a partir de
los principios procesales que éstos contienen y, asi-
mismo, comentaremos los Principios procesales que
aún cuando no están regulados expresamente en el
Código, forman parte de su espíritu.
Artículo 1
"Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- To-
da persona tiene derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujeción a un debido
proceso".
Si hubiera que hacer referencia al antecedente
directo de esta norma, sin duda serla el artículo
24(3) de la Constitución de España, vigente desde
1978 y, curiosamente, cuerpo normativo de excep-
cional importancia para comprender nuestra actual
Constitución, al haber sido fuente de muchas nor-
mas hoy vigentes en ella.
A pesar de lo dicho y del rasgo detallista de nues-
tra Constitución, no se reguló el derecho a la tutela
jurisdiccional_efectiva, cuya ubicación, nos parece,
debió forrnar parte del artículo 2do.de ésta.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es
inherente a toda persona por el sólo hecho de serlo.
Constituye la manifestación concreta de porqué la
función jurisdiccional es, además de un poder, un
deber del Estado, en tanto no puede excusarse de
conceder tutela jurídica a todo el que se lo solicite.
Jesús Gonzáles Pérez (4), jurista español, define
este derecho de la siguiente manera: "El derecho
a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda
persona a que se la "haga justicia", a que cuan-
do pretenda algo de otra, esta pretensión sea
atendida por un órgano jurisdiccional, a través
de un proceso con unas garantías mínimas".
Bastante se ha escrito ya sobre el derecho a un
debido proceso, desde que las cortes norteamerica-
nas y después una enmienda constitucional la con-
sagraron como uno de los derechos inherentes a la
persona humana. El Mdue process of Jaw'' es el
derecho que todo justiciable tiene de iniciar o parti-
cipar en un proceso teniendo, en todo su transcurso,
el derecho de ser oído, de alegar, de probar, de im-
pugnar sin restricción alguna.
Thémis25
Artículo 11
"Principios de Dirección e Impulso del Proceso.- La
dirección del proceso está a cargo del Juez, quien
la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código.
El Juez debe impulsar el proceso por sí
mismo, siendo responsable de cualquier demora
ocasionada por su negligencia. Están ex-
ceptuados del impulso de oficio los casos
expresamente señalados en este Código."
El Principio de Dirección del proceso recibe tam-
bién el nombre de Principio de Autoridad. Su presen-
cia histórica en el proceso civil se explica como el
medio a través del cual se empieza a limitar los ex-
cesos del Principio dispositivo, áquel por el cual el
Juez tiene dentro del proceso un rol totalmente pasi-
vo, destinado sólo a protocolizar o legitimar la activi-
dad de las partes.
En nuestra opinión, el Principio de Dirección del
proceso es la expresión del sistema procesal publi-
cístico, áquel aparecido junto con el auge de los es-
tudios científicos del proceso, caracterizado por pri-
vilegiar el análisis de éste desde la perspectiva de
su función pública, es decir, como medio a través
del cual el Estado hace efectivo el derecho objetivo
vigente, concretando de paso la paz social en jus-
ticia.
Chiovenda (5) se refiere a este Principio de la
siguiente manera: "En el proceso civil moderno
el juez no puede conservar la actitud pasiva
que tuvo en el proceso de otros tiempos. Es un
principio del derecho público moderno que el
Estado hállase interesado en el proceso civil;
no ciertamente en el objeto de cada pleito, sino
en que la justicia de todos los pleitos se realice
Jo más rápidamente y lo mejor posible ... El juez,
por lo tanto, debe estar provisto también en el
proceso civil, de una autoridad que careció en
otros tiempos."
Se optó por llamarlo Principio de Dirección debi-
do a que el concepto autoridad condujo, por opo-
sición al Principio dispositivo, a una concepción dic-
tatorial o autoritaria del Juez, totalmente alejada
del interés real del Principio, que no es otro que
ubicar al Juez en su función de protagonista prin-
cipaldel proceso, con facultades decisorias sobre
cualquier terna.
5. CHIOVENDA, JOSE. Principios de derecho procesal civil, trad. de José Casáis y Santalo, Ed. Reus, Madrid, 1922, t.
11, pág. 136.6.
6. MILLAR ROBERT WYNNES. Los Principios formativos del Procedimiento Civil, Ed. Ediar, S.A. Editores, Buenos Aires
1945, pág. 83.
Thémis25
El Principio de Impulso procesal por parte del
Juez es una manifestación concreta del Principio de
Dirección, y por tanto de la orientación publicrstica.
Consiste en la aptitud que tiene el Juez para con-
ducir autónomamente el proceso -vale decir sin ne-
cesidad de intervención de las partes- a la consecu-
ción de sus fines. No esta demás recordar que den-
tro de una estructura procesal dispositiva, en que
hay un cerrado monopolio de las partes respecto del
avance del proceso, el impulso procesal busca preci-
samente quebrar·dicha exclusividad.
Artículo 111
"Fines del proceso e integración de la norma proce-
sal.- El Juez debérá ~tender a que la finalidad con-
creta del procesq és resólver un conflicto de intere-
ses o elimnar una ncertidumbré, ambas oon relevan-
cia jurídica, haciendo ef~ctivos los derechos sustan-
ciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz
social en justicia.
En caso de vacío o defecto en las
disposiciones de este Código, se deberá recurrir
a los principios generales del derecho procesal
y a la doctrina y jurisprudencia correspondien-
tes, en atención a las circunstancias del caso."
Al asumir el Código una orientación publicfstica,
queda evidenciaqo que el fin del proceso no se ago-
ta en la solución del conflicto sino que es más tras-
cendente. La solución de los conflictos intersubje-
tivos conduce o propende a una Comunidad
con paz social, siendo éste el objetivo elevado que
persigue el Estado a través de sus órganos jur-isdic-
cionales.
Sin perjuicio de ello y sin perder la perspectiva
del fin del Estado, éste tambien se expresa, de ma-
nera concreta, en el hecho que el proceso le permi-
te al Estado hacer eficaz el derecho objetivo, es de-
cir, crea las condiciones para que el Estado exija el
cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente.
Sin embargo, es bueno alertar que el impulso
procesal a cargo del Juez o impulso de oficio, no
descarta ni reduce la importancia de la actividad de
las partes. Siendo éstas las principales interesadas
en lo que se resuelva, es de suyo que deben ser los
naturales impulsores del proceso.
38
 Lo que el Principio previsto en el Código regula
es que el Juez no va a ser un espectador de las mo-
tivaciones periódicas o repentinas de las partes; ya
no va a estar a merced de su ánimo o disposición,
sino que podrá, durante todo su recorrido, interve-
nir en su desarrollo, conducirlo al fin.
Esta conexión entre el Principio de iniciativa de
parte y el de impulso procesal por parte del Juez se
manifiesta en la cita que Robert Wyness Millar (6)
hace de Bunsen, un procesalista germánico:" ... el
Juez tiene que vigilar para que el pleito, desde
el comienzo hasta el fin, se lleve en la forma
determinada por la ley, para que se distribuyan
equitativamente luz y sombra y puedan utilizar
las partes, sin estorbos ni restricciones, todos
los medios de hacer efectivos sus derechos, y
en particular, de producir sus pruebas que le
otorguen las leyes"
Más adelante, precisando su pensamiento, el
mismo Millar dice: "El Poder Directivo del Tribu-
nal o la dirección se clasifica como formal,
material, negativa y positiva. Resulta formal
cuando se refiere a la progresión exterior del
juicio, por ejemplo, si se fija una audiencia, y
material en cuanto tiende a aclarar el fondo de
la causa, como en el caso de que el Tribunal
examine a un testigo. Es negativa cuando impide
a las partes realizar medidas irrelevantes y
positiva en cuanto contribuya a iniciar, continuar
o terminar el procedimiento y asegure una base
adecuada a la resolución".
Lejanos están los tiempos en que se considera-
ba, o "por lo menos se presumía, que los sistemas
legislativos eran completos y perfectos. El artículo 4
del Código Civil francés o Código de Napoleón, al
considerar al Juez como culpable de denegación de
justicia si rehusaba fallar aduciendo silencio de la
ley, marcó el punto de partida del llamado "deber
de fallar". De allí en adelante, las llamadas "lagu-
nas de la ley" -imposibilidad de solucionar el con-
flicto a partir de la aplicación de la ley pertinente-
debieron ser cubiertas por el Juez en base a la bús-
queda de lo que se ha dado en llamar el "espíritu
del derecho", es decir, los valores y métodos reco-
gidos en otros textos legales.
Más allá de la discusión doctrinaria en tomo a su
naturaleza (7), lo trascendente es que resulta indis-
pensable regular los criterios lógico-jurídicos que
debe tener el Juez para solucionar el conflicto de
intereses, e incluso es plausible establecer una pre-
lación entre éstos. El Código ha optado por conce-
der al Juez la posibilidad de cubrir los vacfos o de-
fectos en la norma procesal, es decir, las lagunas,
en base a ciertos recursos metodológicos y a un
orden establecido de éstos, consistente en recurrir
inicialmente a los principios generales del derecho
procesal y, luego, a la doctrina y a la jurisprudencia,
respectivamente.
Artículo IV
"Principios de Iniciativa de parte y de Conducta pro-
cesal.- El proceso se promueve sólo a iniciativa de
parte, la que invocará interés y legitimidad para
obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público,
el procurador oficioso ni quien defiende intereses di-
fusos.
Las partes, sus representantes, sus Abogados y,
en general, todos los partícipes en el proceso, ade-
cúan su conducta a los deberes de veracidad, pro-
bidad, lealtad y buena fe.
El Juez tiene el deber de impedir y sancionar
cualquier conducta ilícita o dilatoria."
Más allá de sus bondades, ningún sistema procesal
-ni siquiera el publicístico - puede ser acogido en
su integridad. La máxima de que todo extremo es
perjudicial tiene en este caso mucho sentido. Así,
siempre será indispensable que una persona ejerza
su derecho de acción como punto de partida de la
actividad jurisdiccional del Estado. Hay incluso al-
gunas expresiones que a manera de principios re-
corren los estudios procesales ( "nemo iudex sine
actore" [no hay juez sin actor] o "wo kein
Klager ist, da ist auch kein Richter" [donde no
hay demandante, no hay juez]).
La iniciativa de parte suele denominarse tam-
bién en doctrina "principio de la demanda privada",
para significar la necesidad que sea una persona
distinta al Juez quien solicite tutela jurídica.

7. "Observemos, sin embargo, que la doctrina puede fluctuar en la manera de calificar algunas técnicas de razonamiento
jurídico: para los juristas suizos el razonamiento por analogía y el recurso a la ratio legis forman parte de la interpretación,
mientras que el recurso a los principios generales del derecho forma parte de la técnica de integración de lagunas. En
cambio, para los juristas alemanes al apelar a un principio general del derecho se está interpretando, mientras que se está
llenando una laguna al recurrir a un razonamiento por analogía" (PERELMAN, CHAl M. La lógica jurídica y la nueva
retórica, Editorial Civitas S. A., Madrid, 1979, pp. 67 y 68.
8. CARNELUTII, FRANCESCO. Estudios de Derecho Procesal. Trad. de S. Sentis Melendo, Buenos Aires, 1952, T. 1, pág.
95.

39 Thémis25
 Camelutti(8) se refiere a este Principio de la
siguiente manera: " ... la iniciativa de las partes es
indispensable no sólo para pedir al Juez la pro-
videncia, sino también para poner ante su vista
los hechos de la causa. "Sin este perro de ca-
za" el Juez no llegaría nunca a descubrirlos por
sí mismo. Que aún en las rarísimas hipótesis en
que podría lograrlo no lo deja la ley obrar por
sí, depende no de la consideración de que en
los procesos civiles la justicia sea un asunto
de las partes, sino de que, si no se pone a su
cargo el riesgo de la iniciativa en este terreno,
no pueden las partes ser suficientemente esti-
muladas en su cometido de mediadoras entre
los hechos y el Juez..• "
Aún cuando hoy sea un asunto del pasado, de-
be recordarse que el Principio de la iniciativa de
parte marcó la diferencia sustancial entre los siste-
mas procesales occidentales (civillaw y common
/aw) del sistema de las países orientales. En éste se
regula, en algunos casos, el inicio del proceso por
acto del mismo tribunal, como lo describe Cappelle-
tti(9).
Dentro de una concepción científica, pero a la
vez clásica del proceso, la norma en estudio exige
que quien ejercita su derecho de acción afirme -no
acredite ni pruebe- que tiene interés y legitimidad
para obrar. Es decir, que invoque que su conflicto no
tiene otra solución que no sea la intervención del
órgano jurisdiccional y. asimismo, que el proceso se
desarrolla entre las mismas personas que forman
parte del conflicto material o real que dio lugar al
proceso o entre quienes de ellas deriven sus
derechos.
Estas categorías procesales -el interés y la legi-
timidad para obrar- conforman lo que en doctrina se
conoce con el nombre de Condiciones de la Acción,
las que a su vez, son los presupuestos necesarios
para que el Juez pueda expedir un pronunciamiento
válido sobre el fondo.
A pesar de la rigidez del principio, la misma nor-
ma comentada regula las excepciones a la exigencia
de acreditar interés y legitimidad para obrar. Por
cierto, las excepciones no pueden ser otras que
aquellas que la misma norma procesal admite como
tales.
Es el caso del Ministerio Público, que está apto
para ser parte en un proceso aún careciendo de la
vocación egoísta respecto del conflicto de intereses,
implícito en el interés para obrar. También son los
casos del procurador oficioso y del patrocinio de
intereses difusos, regulados en los artfculos 81 y 82
del Código, respectivamente,
Bajo el rubro conducta procesal se han englobado
un conjunto de principios destinados a regular la co-
rrección de los intervinientes en el proceso. Bueno
es recordar que en este terna la legislación procesal
se ha movido tocando los extremos.
La posición tradicional fue no tocar el tema, lo
que implícitamente podía entenderse como que, ha-
bida cuenta que el proceso era un acto privado, lo
que allf ocurriera no tenía porque sujetarse a cáno-
nes de conducta legalmente establecidos. La ten-
dencia actual es regular con minuciosidad todo este
terna, con tanto detalle que incluso existen severas
críticas al respecto ( 1O).
Lo importante es que en la materia el Código ha
desarrollado un criterio pragmático. Es decir, no se
ha quedado en la formulación legislativa del princi-
pio, sino que ha incorporado un sistema de sancio-
nes que aseguran la vigencia real del Principio. Este
sistema abarca tanto la sanción pecuniaria (multa),
como la obligación de resarcir los perjuicios ocasio-
nados ( el caso del artículo 4, por ejemplo) y también
la afectación de la situación procesal del litigante
malicioso, llamado también improbus litigator.
Los deberes descritos en el artfculo se explican
por sí mismos; nos referimos a la probidad, lealtad y
buena fe. No es el caso del deber de veracidad,
incorporado a último momento y, nos parece, sin ha-
berse realizado la discusión y el esclarecimiento que
el tema exige.

9. "Esto ocurre, por eje111Jio en la Unión Soviética respecto del proceso ejecutivo: no sólo la acción civil ejecutiva, que en los
Países de la Europa Occidental puede ejercitarse normalmente contra el deudor, solamente a iniciativa del acreedor,
puede ser ejercitada, en cambio, también por la Procuración del Estado (ministerio público) sin instancia ni participación
del acreedor; sino también sin la iniciativa de la Procuración del Estado, o sea de la ''parte pública", la ejecución forzada
puede ser en algunos casos indicados por la ley, promovida de oficio por el competente tribunar CAPPELLETII,
MAURO. El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1973, pág. 25.
1O. "Tan reprochable es pecar por defecto como por exceso. La "inflación"legislativa a que asistimos da cuenta de ello. Es
que la desmesura con que el legislador conte111Joráneo, frecuentemente, intenta preservar la eticidad del proceso, conspira
contra el logro del propósito buscado" PEYRANO, JORGE W .. , El proceso civil Principios y fundamentos, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 224.

Thémis25 40
 El deber de veracidad tal vez sea uno de los te-
mas más discutidos en el proceso civil. Couture, por
citar un defensor a ultranza de la necesidad de regu-
lar el deber, enseña que la exigencia de veracidad
debe alcanzar a todos los sujetos del proceso. Sin
embargo, procesalistas de la talla de Wach, Redenti
y Calamandrei son enemigos de él, al punto que el
segundo ha llegado a calificarlo como un "instru-
mento de tortura moral".
Nos parece que la regulación del deber de vera-
cidad constituye más que un paso adelante, un salto
al vacfo del legislador, en el contexto de una inci-
piente formación científica de Jueces y Abogados,
aunado al hecho que se trata de un tema intrínse-
camente polémico. Sin embargo, su incorporación
será positiva o negativa según el Juez se encuentre
en aptitud de calificar su vigencia y aplicación para
cada proceso, y dentro de él para cada acto. A esto
se refiere Silveira cuando dice (11 ): "En el terreno
procesal, ciertas mentiras y no todas las men-
tiras, son ilícitas. No es posible establecer re-
glas rígidas en terreno tan movedizo, y el pru-
dente criterio del juez desempeña ahí papel
preponderante".
Precisamente en atención a lo expresado, el último
párrafo de este artículo, en concordancia con el
Principio de la dirección del proceso por parte del
Juez, concede a éste la facultad de hacer efectivo el
marco ético previsto en la normativa, asegurando
con ello su vigencia.
Artículo V
"Principios de Inmediación, Concentración, Econo-
mía y Celeridad Procesales.- Las audiencias y la ac-
tuación de medios probatorios se realizan ante el
Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad.
Se exceptúan las actuaciones procesales por comi-
sión.
El proceso se realiza procurando que su desarro-
llo ocurra en el menor número de actos procesales.
El Juez dirige el proceso tendiendo a una reduc-
ción de los actos procesales, sin afectar el carácter
imperativo de las actuaciones que lo requieran.
La actividad procesal se realiza diligente-
mente y dentro de los plazos establecidos,
debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo
11. SILVEIRA, ALIPIO. La buena fe en el proceso civil, en Revista de Derecho Procesal, Ediar Soc. Anón.
·Editores, Buenos Aires, 1947, Año V, No. 2, pág. 288.
12. CAPPELLETII, MAURO. El proceso... , op. cit., págs. 89y 90.
41
su dirección, tomar las medidas necesarias para
lograr una pronta y eficaz solución del conflicto
de intereses o incertidumbre jurídica."
El Principio de Inmediación tiene por objeto que
el Juez -quien va en definijiva a resolver el conflicto
de intereses o la incertidumbre jurídica- tenga el ma-
yor contacto posible con todos los elementos subje-
tivos (intervinientes) y objetivos (documentos, luga-
res, etc.) que conforman el proceso.
La idea es que tal cercanía le pueda proporcio-
nar mayores o mejores elementos de convicción pa-
ra expedir un fallo que se adecúe a lo que realmen-
te ocurrió u ocurre, es decir, a la obtención de un
fallo justo.
La tendencia a usar y abusar de la escritura
dentro del proceso es el medio a través del cual se
asentó -en la evolución del proceso civil-, el princi-
pio de mediación. Esto significa que durante mucho
tiempo- todo el medioevo hasta fines del siglo XVIII-
se consideró como adecuado precisamente lo con-
trario de lo que ahora se postula, es decir, queman-
tener al Juez alejado de los protagonistas del con-
flicto y de todo aquello que constituyan elementos
objetivos de éste, le iba a permitir al juzgador la
expedición de decisiones justas.
Así lo describe Cappelletti (12): "El juez no en-
traba en contacto directo, "inmediato", con las
partes ni, en particular, con las pruebas (testi-
gos, cosas, lugares), a causa de la desconfian-
za en la oportunidad o equidad de semejante
contacto directo e inmediato. Se prefería que al
juez le llegase solamente el eco atenuado e
impersonal de los escritos redactados en el mo-
mento del examen de los testigos, así como el
de la inspección de los lugares, etc.".
Al optar por la inmediación, el Código ha privi-
legiado también la oralidad, es decir, el medio a tra-
vés del cual se produce este contacto directo entre
el Juez y las protagonistas directos o indirectos del
proceso.
La opción por la oralidad, contra lo que podría
creerse, no descarta la necesidad de la escritura, al
contrario, ésta sigue siendo el mejor medio de per-
petuar y acredijar la ocurrencia de un hecho o lama-
nifestación de una voluntad, sin embargo, va a de-
jar de ser el hecho y el acto mismo.
Thémis25
 El Principio de concentración es una consecuer -
cia lógica del principio anteriormente desarrollao•J.
Cualquier organización judicial fracasaría si la parti-
cipación obligada del más importante de sus perso-
najes -el Juez- debe ocurrir en un número indeter-
minado de actos procesales. Es imprescindible requ-
lar y limitar la realización de actos procesales, ~} ,_
moviendo la ejecución de estos en momentos este-
lares del proceso.
Tal integración no só.Jo permitirá que el Juez pue-
da participar de todas ellas, sino que, además, le
otorgaráa éste.una visión de conjunto del conflicto
que va a resolver.
El Principio de Economía procesal es mucho más
trascendente de lo que comúnmente se cree. De he-
cho, son muchas las instituciones del proceso que
tienen como objetivo hacerlo efectivo; es el caso de
el abandono o la preclusión, para citar dos ejemplos.
El concepto economía, tomado en su acepción
de ahorro, está referido a su vez a tres áreas dis-
tintas: tiempo, gasto y esfuerzo. Intentemos una
explicación separada de cada una de éstas.
El tiempo cumple un rol esencial y envolvente en
el proceso. Casi no es posible encontrar uno en don-
de, adicionalmente al conflicto que tienen las par-
tes, no exista otro referido a la urgencia que una de
ellas tiene de acabar pronto el proceso, que es in-
versam·ente proporcional a la misma urgencia de la
otra, pero de prolongarlo. El cumplimiento de los ac-
tos con prudencia, es decir ni tan lento que parezca
inmovilidad ni tan expeditivo que se renuncie a for-
malidades indispensables, es la expresión adecuada
de este principio.
La economía de gasto es la necesidad que los
costos del proceso no impidan que las partes hagan
efectivos todos sus derechos al interior de éste. Lo
expresado no basta para reconocer que un Estado
pobre y con una fuerte dependencia externa, no
puede darse el lujo de tener una administración de
justicia absolutamente gratuita. Sin embargo, la ecó-
nomía procesal en este rubro tiende a evitar que las
desigualdades económicas que presenta nuestra
sociedad sean determinantes para que quien se en-
_cuentre en inferior condición, soporte consecuen-
cias procesales por dicho estado.
La economía de esfuerzos está referida a lapo-
sibilidad de concretar los fines del proceso evitando
la realización de actos que, aún regulados, tienen la
13. PODETII, RAMIRO J. Teoría y Técnica de/Proceso Civil, Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1963, pág. 141.
Thém1s2s
calidad de innecesarios para tal objetivo. De alguna
manera, un recuento de la evolución histórica del
proceso nos enseña que ésta ha consistido en con-
cretar su simplificación, eso es- "economía de es-
fuerzo".
Podetti define esta "economía de esfuerzo" ex-
presando que(13): "Como economía de esfuerzo,
este principio no es menos importante y decisi-
vo para la obtención de una buena justicia. La
supresión de trámites superfluos o redundan-
tes, aminorando el trabajo de les jueces y auxi-
liares de la justicia y simplificando cada proceso
en particular, debe necesariamente incidir en
forma decisiva sobre la buena justicia"
La parte final del artículo en estudio está referi-
da al Principio de celeridad. Este es la expresión
concreta de la economía por razón de tiempo que
describimos anteriormente. La celeridad procesal,
por otro lado, se expresa a través de diversas institu-
ciones del proceso, por ejemplo, la perentoriedad o
improrrogabilidad de los plazos o el impulso del
proceso por parte del Juez citado en el artículo 11.
Este principio, como el referido al de conducta
procesal, está manifestado a través de todo el pro-
ceso por medio de normas impeditivas y sanciona-
doras de la dilación innecesaria, así como por meca-
nismo: que permiten el avance del proceso con
prescindencia de la actividad de las partes.
El hecho trascendente e indiscutible es que una
justicia tardía no es justicia. Para ratificar esa con-
cepción el Código quiere proveer a los justiciables, a
través de las instituciones reguladas, de una justi-
cia rápida. Si es buena o mala, esto será responsa-
bilidad de sus protagonistas.
La concreción de la celeridad a través de otras
instituciones procesales es el medio adecuado de
hacerla efectiva. Así lo expresa el mismo Podetti
(14): " ... en tres direcciones principales dentro
del proceso actual, debe encaminarse la refor-
ma que intente restablecer el principio de cele-
ridad. Ellas son: los plazos para la realización
de actos procesales por las partes, el régimen
de la prueba y los plazos para que los jueces
dicten resoluciones."
Artículo VI
"Principio de Socialización del proceso.- El
Juez debe evitar que la desigualdad entre las
42
personas por razones de sexo, raza, religión,
idioma o condición social, política o económi-
ca, afecte el desarrollo o resultado del proceso."
Los postulados de la filosofía individualista de
fines del siglo XVIII, inundaron todas las áreas del
pensamiento durante el siglo XIX y, por efecto refle-
jo, también las ideas en las sociedades de este la-
do del mundo en pleno siglo XX.
Esta influencia abarca por cierto al Derecho y,
que duda cabe, también al proceso civil. Así, la tesis
que los derechos civiles eran derechos privados,
respecto de los cuales cada individuo -su titular- po-
día hacer lo que quisiera con ellos, tuvo especial
significación para el proceso civil.
De hecho determinó el auge de un sistema pro-
cesal llamado privatístico, consistente en el abso-
luto dominio que sobre el desarrollo del proceso (su
inicio, continuación, suspensión, conocimiento del
material probatorio, conclusión, etc.) tienen las par-
tes. Claro, como éstas podían disponer con absolu-
ta libertad sus derechos civiles (privados), también
podían disponer del proceso civil que no era más el
conjunto de actos en donde se discutía la vigencia
de sus derechos. Vale decir que el contenido (de-
recho civil) le dio identidad al continente (proceso),
pasando éste a ser un acto privado. Es innecesario
un mayor detalle sobre este sistema dado que el
Perú a la fecha es tributario de éste, padeciendo to-
das las patologías que tal vigencia supone.
Otra influencia de la filosofía individualista en el
Derecho, estuvo dado por la tesis de la "igualdad
de las personas ante la ley". En el contexto de
una estratificación social rígida como la existente en
la Francia pre-revolucionaria, tal postulado consti-
tuyó sin duda una conquista social.
Sin embargo, doscientos años más tarde, cuan-
do la estratificación social no tiene ya un origen divi-
no ni legal, pero no por ello ha dejado de existir, el
citado postulado deviene por lo menos en discuti-
ble. ¿Cuán positivo puede ser que en una sociedad
la ley trate igual a todos, cuando la realidad nos de-
muestra que entre las personas de esa socie-
dad existen profundas desigualdades por razones
tales como la religión, el sexo, el antecedente étni-
co, el nivel económico o social, para citar algunas
variables.
En un proceso civil privatístico -como el nues-
tro- la actuación de los medios probatorios tiene un
14. PODETII, RAMIRO J. Teoría y. .. , op.crt., pág.135.
43
costo, algunas veces prohibitivo, como el caso de la
llamada inspección ocular. Bien sabemos lo one-
roso que constituye desplazar a un Juez y a un auxi-
liar al lugar de los hechos. En ese contexto, la ac-
tuación de la inspección ocular, imaginemos vital
para la solución de la litis, depende de las posibili-
dades económicas del litigante. Sin embargo, dado
que en el sistema privatístico la participación del
juez es casi nula, estas situaciones le son totalmen-
te ajenas, aún cuando las llegue a conocer o no.
La estrategia procesal a utilizarse respecto de
una determinada pretensión o defensa, depende de
la calidad técnica del Abogado. Y en sociedades de
consumo como la nuestra, la calidad técnica del
Abogado está proporcionalmente ligada a su pre-
tensión por concepto de honorarios.
Si a la fecha un Juez nacional advierte -dentro de
un proceso- que la estrategia ha defeccionado por
las limitaciones del Abogado, al punto que va a pro-
ducir un agravio irreparable tanto a su patrocinado
como a la justicia -cuya realización es el fin de la
función del Juez-, no podrá hacer nada. No olvide-
mos que estamos dentro de un proceso privatístico,
por tanto, a pesar de su sentimiento -nos referimos
a esa mezcla de razón, voluntad y sindéresis que ar-
ticulan la decisión de un juzgador-, el Juez tendrá
que protocolizar una injusticia.
La orientación publicística del Código Procesal
Civil se hace evidente con esta norma. Así, el Juez
director del proceso no sólo conducirá éste por el
sendero que haga más asequible la oportunidad de
expedir una decisión justa, sino que, además, está
facultado a impedir que la desigualdad en que las
partes concurren al proceso, sea un factor determi-
nante para que los actos procesales o la decisión fi-
nal tengan una orientación que repugne al valor de
justicia.
Tal vez en este artículo, más que en ningún otro,
aparezca en toda su importancia y trascendencia el
criterio reflexivo del Juez para la aplicación de los
principios del proceso. Imposible describir una ca-
suística que delimite con precisión los márgenes del
uso correcto de este principio. Sin embargo, una vez
más habrá que recordar que el destino del Derecho
depende más de lo que ocurra en las cortes y juz-
gados que de lo que el legislador produzca en su es-
critorio.
En definitiva, este artículo convierte la vieja te-
sis de la igualdad ante la ley en la igualdad de las
Thémis25
partes en el proceso. Sin embargo, no se crea que
tal postulado es producto de los estudios contem-
poráneos, en todo caso, sólo es una recuperación
de lo que ocurría en Roma e incluso en los proce-
sos sumarios medioevales como lo recuerda Cape-
lletti(15), quien incluso apela a una cita de Whitehead
("A fin de cuentas, los frutos de la victoria de-
berían corresponder, no a la parte que cuente
con el mejor abogado o con el investigador
más diligente, sino a la parte que sostenga la
causa más justa.") para asegurar que esta "de-
mocratización" del proceso civil es también una ten-
dencia en el derecho norteamericano.
Para concluir, si hubiera que citar el anteceden-
te directo de la norma en estudio, pues este sería el
apartado 2do. del artículo 3ro. del Código Federal
Suizo de Procedimiento Civil-citado por Cappelletti
en la obra antes referida- que dice: "El juez no
puede ir más allá de las conclusiones de las
partes, ni puede fundar su juicio sobre hechos
diversos de los que han sido alegados en su
instancia. Sin embargo, debe llamar la atención
de las partes sobre las lagunas de sus conclu-
siones e invitarlas a especificar de manera com-
pleta los hechos y las pruebas necesarias para
hacer que resulte la verdad. A este fin, el juez
puede, en cualquier estado de la causa, convo-
car e interrogar a las partes personalmente.".
Artículo VIl
"Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el de-
recho que corresponda al proceso, aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya si-
do erróneamente. Sin embargo, no puede ir
más allá del petitorio ni fundar su decisión en
hechos diversos de los que han sido alegados
por las partes."
Suele citarse la anécdota del Juez que aburrido
por las disquisiciones teórico-jurídicas del Aboga-
do, le exige a éste que explique los hechos, dado
que él conoce el derecho ( Venite ad factum, tabo
dibi ius), como el origen histórico del aforismo re-
cogido en este artículo; el que se conoce también
con el nombre de Jura novit curia.
Y, en efecto, esta es la esencia del aforismo:
permitir al Juez que aplique la norma jurídica que
corresponda a la situación concreta, cuando las par-
tes la hayan invocado erróneamente o no la hayan
invocado. Como se advierte, el fundamento del afo-
rismo es la presunción "iuris etde iure"que el Juez
15. CAPPELLETII, MAURO. "El proceso ... , op. cit., pág. 70.
Thémis25
tiene un mejor conocimiento del derecho que las
partes, en consecuencia, está en aptitud de decidir
cuál es la norma aplicable al caso concreto.
También se justifica el aforismo desde una
perspectiva teórica, afirmándose que si el juez es
el representante del Estado en un proceso, y éste
(Estado) es el creador de la norma jurídica, entonces
no debe dudarse que su representante -el Juez- es
la persona más indicada para identificar y aplic~r la
nonna correcta.
Los postulados científicos del proceso- iniciados
y difundidos reciél'l en este siglo- reivindicaron este
aforismo presuntamente de origen medieval, razón
por la cual ha empezado a regularse expresamente
en muchos ordenamientos procesales contempo-
ráneos.
En el derecho peruano se ha presentado una
situación singular. El aforismo reaparece -aunque
con muchas distorsiones- en el Artículo VIl del Título
Preliminar del Código Civil de 1984, es decir, no en
un ordenamiento procesal sino en uno material.
Desconocemos una situación similar en la legislación
comparada, sobretodo, advirtiéndose que se trata
de una nonna cuyo ámbito de aplicación está dado
única y exclusivamente por el proceso, siendo por
tanto una típica norma procesal.
Sin embargo, la causa de haber insistido en su
regulación en el Código Procesal no es sólo porra-
zón de sistemática, sino ·también para eliminar las
deficiencias que presenta la versión del Código
Civil.
Así, el artículo en estudio precisa que el aforismo
se aplica en dos supuestos: cuando las partes han
invocado erróneamente la norma o cuando no la han
invocado. Sin embargo, en el Código Civil no
aparece el supuesto de la invocación errónea, que
en la práctica debe ser el más común.
Asimismo, el artículo del Código Civil hace rete•
rencia a la norma jurídica, lo que podría malenten-
derse como referida sólo al derecho positivo, cuando
el aforismo es más trascendente, en realidad está
referido a la fundamentación jurídica de lo pedido,
es decir, al envoltorio jurídico ("nomen juris") con
que la parte presenta su petición.
Si una persona reconviene fundando su preten-
sión en el derecho de propiedad, cuando de los he-
chos y de la pretensión propuesta aparece claramente
44
que su derecho es posesorio, es respecto de ést9
que se debe producir la declaración judicial.
El artículo del Código Civil hace referencia a que
la omisión de la nonna jurídica ocurra en la demanda.
Si bien por interpretación extensiva podría decirse
que también alcanza a la reconvención, termina
siendo un concepto insuficiente, dado que el aforismo
impone al -.!uez el deber de aplicar el derecho que
corresppr\da en el proceso, es decir, durante todo su
r~orrido y no respecto de un determinado acto pro-
cesál, como la demanda, por ejemplo.
Finalmente, el artículo del Código Civil no preci-
saba los límites del aforismo, es decir, aquellas si-
tuaciones en las cuales a pesar de la invocación
errónea o inexistente del derecho, no es permisible
la intervención del Juez, porque con ella distorsio-
na su calidad de tercero, es decir, afectaría su im-
parcialidad. Específicamente se trata de la imposi-
bilidad del Juez de modificar el petitorio -lo que la
parte pide, en concreto- o de incorporar hechos no
propuestos por las partes o terceros legitimados, tal
como ahora sí está previsto en el artículo en estu-
dio.
Artículo VIII
"Principio de Gratuidad en el acceso a la jus-
ticia.- El acceso al servicio de justicia es gra-
tuito, sin perjuicio del pago por costas, costos
y multas en los casos que establece este Có-
digo."
Desconocemos la existencia de un país en don-
de la justicia civjl sea gratuita. Tal hecho tiene una
explicación muy cléira: la justicia -no como valor sino
corno intento de realización humana- es un servicio.
El servicio de justieia ·es tan importante y básico
corno cualquier otro servicio público a los que tradi-
cionalmente les otorgamos !a calificación de indis-
pensables: el de agua, de salud, de electricidad. Tal
vez si hubiera una diferencia saltante a tener en
cuenta sería que, por muy ultra que sea la concep-
ción neo-liberal del Estado, la justicia es un servicio
público imposible de ser privatizado.
Y si la justicia civil es un servicio público del que
hace uso el ciudadano cuando quiere que el Estado
declare el derecho que corresponde a su conflicto
de intereses o incertidumbre jurídica, entonces no
cabe duda que debe tener un costo para quien se
sirva de él.
45
Lo que es más, tratándose de un servicio sui
generis, en tanto exige como presupuesto para su
ejercicio que se realice con absoluta autonomía res-
pecto del poder central, resulta indispensable que el
servicio de justicia concrete mecanismos de auto-
financiamiento que eviten la forma más burda de
intromisión y agravio de la autonomía judicial: El
control económico del Estado que,en el caso nacio-
nal, es la principal causa sino el presupuesto mate-
rial de la crisis judicial.
La nonna en comentario tiene por objeto asegurar
la presencia de los mecanismos de financiamiento
antes citados,precisándose -implícitamente- que se-
rán soportados no de manera equitativa, pues esto
sería la aplicación del principio trasnochado de la
"igualdad ante la ley", sino en función del uso per-
tinente y necesario que del proceso hagan las par-
tes. En este contexto, soportará su costo en mayor
medida, quien sea declarado perdedor en un proceso
pero, por otro lado, financiará el sistema judicial
quien lo utilice maliciosamente o quien manifieste
una conducta reñida con los valores éticos que sos-
tienen el proceso.
Sin embargo, atendiendo al desarrollo contem-
poráneo de los fundamentos constitucionales del
proceso, se regula que el costo de la actividad pro-
cesal no debe estar presente en su iniciación. Es de-
cir, que el derecho a la tutela jurisdiccional-deman-
dar o ser demandado- no debe estar gravado con
una exigencia patrimonial, porque tal acto implica-
ría un agravio a uno de los derechos fundamentales
de la persona humana: recurrir a un órgano jurisdic-
cional.
En síntesis, en el artículo en estudio se promue-
ve la auto-financiación del servicio de justicia aten-
diendo a lo expresado en el Código, limitando expre-
samente esta actividad respecto del inicio del pro-
ceso, aunque más específicamente sobre el aper-
sonamiento de las partes;:¡ éste.
Artículo IX
"Principios de Vinculación y de Formalidad.- Las
normas procesales contenidas en este Código son
de carácter imperativo, salvo regulación permisiva
en contrario.
las formalidades previstas en este Código
son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará
su exigencia al logro de los fines del proceso.
Cuando no se señale una formalidad específica
para la realización de un acto procesal, éste se
reputará válido cualquiera sea la empleada.
Thémis25
 Res u ha de uso común en las decisiones judicia-
les la afirmación contundente que "las normas
procesales son de orden público". Aún más, es
bastante probable que la frase haya servido para
sustentar una declaración de nulidad. Sin embargo,
tal afirmación es por lo menos discutible.
En efecto, en cualquier ordenamiento procesal
podernos encontrar cierto número de normas que no
tienen carácter de orden público, en el sentido de
ser normas obligatorias o vinculantes; al contrario,
contienen una propuesta de conducta que puede o
no ser realizada por una de las partes, sin que su in-
cumplimiento afecte el sistema jurídico o las reglas
de conducta social consensualmente aceptadas, en
la hipótesis que éstas últimas comprendan también
el concepto de orden público.
Sin embargo, dado que la actividad judicial es
una función pública realizada con exclusividad por el
Estado, las normas procesales que regulan la con-
ducta de los intervinientes en el proceso y la ciencia
que las integra -el Derecho Procesal-, son de Dere-
cho Público, admitiendo que esta dicotomía (Públi-
co y Privado) tiene a la fecha un uso relativo y no el
categórico y absoluto que se le otorgaba hace algu-
nas décadas.
Pero el que las normas procesales sean de Dere-
cho Público no implica, como resulta evidente, que
sean de orden público; aquél concepto tiene que ver
con su ubicación, éste con su obligatoriedad.
Esta es la razón por la que el primer párrafo de
este artículo hace referencia a que las normas pro-
cesales tienen carácter imperativo como principio,
salvo que las mismas normas regulen que algunas
de ellas no tienen tal calidad. Es decir, son de De-
recho Público, pero no necesariamente de orden
público.
El segundo párrafo del artículo en estudio con-
tiene el llamado Principio de elasticidad, según el
cual, si bien las formalidades previstas en el orde-
namiento procesal son de obligatorio cumplimiento,
el Juez -una vez más, el director del proceso- está
en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con
estos requisitos formales a dos objetivos más tras-
cendentes: la solución del conflicto de intereses o
incertidumbre con relevancia jurídica y la paz social
en justicia, es decir, a los fines del proceso.
Una vez más queda demostrada la relatividad de
los principios y, sobretodo, la considerable impor-
tancia que tiene la función del Juez en su aplicación.
No hay ni puede haber ningún criterio estadístico
que permita prever cuando el principio será corree-
Thémis25
tamente aplicado; será el concepto de justicia que
reposa en la conciencia del Juez el que determine
su aplicación pertinente.
Artículo X
"Principio de Doble instancia.- El proceso tiene
dos instancias, salvo disposición legal distinta."
Hay algunos temas cuyo reconocimiento consti-
tucional les produce una situación muy curiosa, es
como si su Ubicación en el texto constitucional los
colocara más allá de toda disputa, pasando a con-
vertirse en verdades inmutables sobre las que debe
asentarse, por siempre, todo lo que se regule respec-
to de él.
Así tenemos que en la Constitución vigente se
hace referencia -con la calidad de garantía de la ad-
ministracion de justicia- a la instancia plural. Esta
frase, de dudoso significado, ha sido entendida uná-
nimemente como que contiene la exigencia que to-
do proceso debe tener más de una instancia.
Sin embargo, conviene precisar que se ha eleva-
do a rango constitucional una principio procesal cu-
ya vigencia depende del sistema procesal que en
cada país se haya acogido, es de-cir, se trata sólo de
una opción. Pero, sobre todo, es bueno recordar
que se trata de un principio que a la luz del proceso
contemporáneo ha sufrido muchos embates.
Así, son muchos los países en los que la necesi-
dad de enfrentar una demanda masiva del servicio
de justicia, especialmente a niveles patrimoniales
poco considerables, ha determinado la regulación
de vías procedimentales en donde el proceso se
tramita en una sóla y definitiva instancia.
Es cierto también que los países en los que se
han incorporado y consolidado procesos de instan-
cia única, son aquellos que han logrado una consi-
derable evolución del Derecho y del proceso, así
como un elevado desarrollo en la solución de sus
problemas básicos. Por esa razón, estando al grado
de evolución de los estudios procesales en el Perú
y de solución de sus problemas esenciales, no sería
oportuno por ahora concretar legislativamente pro-
cesos de instancia única.
Sin embargo, es importante que un ordenamien-
to procesal que pretende ser contemporáneo, cree
las condiciones para que en un futuro se pueda re-
gular procedimientos de instancia única. Estos, co-
mo ya se expresó, deberán ser diseñados para solu-
cionar los problemas generados por la exigencia
46
masiva de justicia por parte de las mayorías, casi
siempre desvalidas e incapacitadas para solventar
un proceso largo.
Esta es la razón por la que el artículo en estudio
consagra el Principio de la doble instancia para to-
dos los procesos. Con ello se coloca como situación
excepcional la tramitación "de procesos que transcu-
rran por tres instancias como actualmente hay en el
Perú, siguiendo el modelo de los derechos germáni-
cos de hace muchos siglos, permitiéndola para aque-
llos casos en los que el legislador considere su ne-
cesidad.
Por otro lado, la misma norma, sin postular la ins-
tancia única, concede al legislador la posibilidad
que alguna vez la regule, cuando el contexto socio-
cultural lo requiera y la norma constitucional lo per-
mita.
Principios Procesales Tácitamente Incorporados
al Código Procesal Civil
No es la idea agotar el elenco de los Principios
Procesales conocidos, sino simplemente hacer re-
ferencia a aquellos en los que el Código también
sustenta su estructura. Sin embargo, a diferencia de
los descritos en el Título Preliminar, éstos tienen
una presencia implícita en el ordenamiento dado
que son consustanciales al proceso, al extremo que
no es posible concebir éste sin los principios que a
continuación desarrol:aremos.
Principio de Contradicción
También se le conoce como Principio de Bilaterali-
dad y, como su nombre lo indica, consiste en que to-
dos los actos del proceso deben realizarse con co-
nocimiento de las partes, aún cuando más específi-
camente queremos decir que todo acto procesal de-
be ocurrir con la información previa y oportuna al
contrario.
Adviértase que lo trascendente es el conoci-
miento, la actividad que el noticiado o informado
realice puede o no ocurrir, ese es un tema secundario,
lo importante es que conoció el acto en el momento
oportuno. Esta es la razón por la que el Principio en
estudio está directamente ligado al objeto de la
notificación.
En la evolución de los estudios procesales, con-
temporáneamente se considera la existencia de un
16. CHIOVENDA, JOSE. "Principios ... ", op. cit., T. 11, pág. 204.
47
deber del emplazado de comparecer. Es decir, así
como toda persona tiene el derecho de recurrir al
Estado pidiendo tutela jurisdiccional, asimismo, ésta
tiene el deber de comparecer cuando en ejercicio de
dicha tutela otra persona le pide al Estado lo emplace
para el inicio de un proceso.
Ante la imposibilidad de regular una sanción es-
pecífica contra quien no comparece, dado que tal
acto importaría una violación a la libertad individual,
se ha optado por que los mecanismos de sanción de
la rebeldía o contumacia sean más enérgicos y, so-
bretodo, referidos a la situación procesal del empla-
zado, la que sufre un disvalor cuando éste no com-
parece, al extremo que bien puede significar la pér-
dida del proceso.
Principio de Adquisición
En un proceso hay elementos activos, es decir,
personas que realizan actividad procesal en su inte-
rior, es el caso del Juez y las partes, por ejemplo.
Sin embargo, el proceso, que duda cabe, es único,
con absoluta prescindencia de los actos a veces
contradictorios que se producen en su interior.
Lo más trascendente del proceso Els que los ac-
tos que realizan las partes se incorporan a éste,
son internalizados por este río que es a la vez cau-
ce. El Principio de Adquisición consiste en que una
vez incorporados al proceso- nos referimos los ac-
tos, documentos o informaciones que hubieran sido
así admitidos -dejan de pertenecer a quien lo reali-
zó y pasan a formar parte del proceso, pudiendo in-
cluso la parte que no participó en su incorporación
obtener conclusiones respecto de él.
Como se advierte, el sustento del Principio es
que los actos procesales tienen una naturaleza co-
mún, en tanto son incorporados a esa unidad llama-
da proceso. Esta identidad no desconoce el hecho
que un acto puede tener efectos distintos para cada
parte, sin embargo este detalle es secundario, lo
trascendente es que desaparece el concepto de per-
tenencia individual una vez que se incorpora el acto
al proceso.
Así, una prueba de peritos o una declaración tes-
timonial produce conclusiones para ambas partes,
sea a favor o en contra, con absoluta prescindencia
de la parte que la ofreció. Chiovenda(16) lo expresa
así: "Es en realidad un juego de reciprocidad
procesal; todo cuanto una parte realiza, se con-
creta en una actividad procesal que puede ser
Thémis25
perjudicial o beneficiosa para la parte contraria,
reflejándose recíprocamente en el desarrollo
del proceso."
Principio de Eventualidad
Este principio está directamente ligado con la di-
ferencia, a veces sutil, que existe entre una estrate-
gia procesal y una conducta maliciosa. Expliqué-
monos. En nuestro actual proceso es perfectamen-
te factible que una parte reserv'e lo más importante
de su material probatorio para el último momento de
la etapa de prueba, a efectos de reducir la capaci-
dad de contradicción del contrario. ¿Estrategia o
chicana?
Antes de responder a la pregunta, lo trascenden-
te es identificar la causa de esta situación. En este
caso, se trata simplemente que en el proceso tra-
dicional los plazos y términos para realizar actividad
procesal están diseminados en el proceso sin una
sanción específica y determinante, al extremo que
no es posible para el Juez hacer cumplir estos pla-
zos.
Precisamente el Principio de Eventualidad lo que
impone es el deber de las partes de presentar todo
su caudal probatorio -sea de la pretensión o de la
defensa- en un momento determinado. Es entonces
la relajación de este principio lo que trae consigo la
dilación de los procesos y, en algunos casos, incita
a la deslealtad procesal.
Al haber regulado la conducta procesal de las
partes con su respectivo sistema de sanciones y,
asimismo, al haber asumido como requisito de ad-
misibilidad que los medios probatorios se acompa-
ñen a las demandas y a las defensas, se ha incor-
porado al Código en forma íntegra el Principio de
Eventualidad.
Calamandrei es un partidario de este Principio,
sin embargo, hace algunas acotaciones que res uHa
importante reproducirlas(17): " ... si de un lado tie-
ne la ventaja de luchar eficazmente contra la
práctica de dar largas a aquellos litigantes de
mala fe, que tienden a conservar los mejores ar-
gumentos para las sorpresas de última hora,
puede de otro lado, constituir un peligroso in-
17. CALAMANDREI, PI ERO. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Ejea, Buenos Aires, Volumen 1, 1986, pág. 392.
18. MILLAR. ROBERT WYNESS. Los Principios... , op.cit. pág.186.
Thémis25
centivo para la complicación y multiplicación
inicial de las defensas; porque las partes, por
exceso de prudencia, pueden ser inducidas a
utilizar desde el principio del proceso, un apa-
rato imponente de deducciones en el cual las
razones más sólidas se encontrarán con los
más sutiles virtuosismos curialescos.".
Principio de Publicidad
Esta vez el concepto publicidad no está tomado
en el sentido de difusión, sino simplemente en sen-
tido contrario a reservado. La actividad procesal es
una función pública, en tal virtud, constituye una ga-
rantía de su eficacia que los actos que la conforman
se realicen en escenarios que permitan la presencia
de quien lo quisiera.
El servicio de justicia debe dar muestras perma-
nentes a la Comunidad que su actividad se desen-
vuelve en un ambiente de claridad y transparencia.
Para ello, que mejor ocasión que convertir en actos
públicos todas sus actuaciones. Este conocimiento
por parte de los justiciables de la actividad judicial,
les concede la seguridad de que el servicio se brin-
da correctamente.
Conviene recordar que esta publicidad no estu-
vo siempre presente en el proceso. civil. Al contra-
rio, se trata de una conquista política respecto del
proceso secreto e inquisitivo que estuvo vigente en
la legislación europea de hace algunos siglos. Cier-
to es también que a la fecha su reconocimiento es
casi unánime.
Por cierto, el Principio de Publicidad admite ex-
cepciones. las que van a depender menos del proce-
so y más de la naturaleza de la pretensión que se
discute. Así lo expresa Millar (18) quien siguiendo el
criterio germánico encuentra tres clases de publici-
do.d: una general (allgemeine Oeffentlichkeit),
una mediata (mittelbare Oeffentlichkeit) y una in-
med,iata (Partteioeffentlichkeit). Es decir, una publi-
cidad para todos, otra para algunos y otra exclu-
sivamente para las partes. Esta última sería por
ejemplo en los casos de divorcio por causal, filiación
y aquellos en los que el Juez considere necesaria tal
restricción.
48
 Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 / p. 49-63
Medellín - Colombia. Enero-Junio de 2010, ISSN: 1794-6638

Sujetos procesales.
(Partes, terceros e intervinientes)*
Procedural parties
(Parties, third parties and moving parties)

John Jairo Ortiz Alzate**

Resumen
Este artículo se propone discernir con claridad y sencillez, la connotación, función y significación de cada uno de los
sujetos que intervienen en un proceso judicial y delimitar teóricamente sus alcances. Aunque tienen diferentes deno-
minaciones, todos ellos son aspectos de una misma institución: sujetos procesales. Su tratamiento diferenciado sólo se
justifica por la necesidad de claridad expositiva y didáctica.
Palabras clave: sujetos procesales, parte, tercero, interviniente

Abstract
This article aims to plainly discern, the connotation, function and significance of each party involved in a prosecution,
and theoretically define its scope. Although every party has different names, they all are aspects of the same body:
procedural parties. Their treatment is differential exclusively on the basis of clarity of presentation and teaching.
Keywords: procedural parties, party, third party, moving party

Fecha recepción: abril 15

Fecha aceptación: abril 29
*
Este artículo hace parte de un avance de investigación en curso, denominada “Sujetos procesales”.
**
Abogado y Magíster en Derecho Procesal, Universidad de Medellín. Profesor de pregrado y posgrado Teoría General del Proceso
y Procesal Penal. Profesor Universidad Autónoma Latinoamericana, Unaula, Facultad de Derecho.

Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010) / 51


Introducción
Sujetos procesales son aquellos que en el proceso
jurisdiccional tienen aptitud para realizar actos pro-
cesales cualquiera que sea la posición que ocupen
en éste. La doctrina diferencia entre quienes tienen
la calidad de parte, terceros e intervinientes. El con-
cepto de sujeto procesal es omnicomprensivo de
todos ellos.
Desde la doctrina mayoritaria, parte es quien pide
en nombre propio o de otro la actuación de la vo-
luntad de la ley frente a otro en el proceso, por lo
que adquiere la calidad de actor (pretende) o de
opositor (resistente); sin embargo, igualmente el
tercero es definido al unísono por la doctrina como
aquél que con posterioridad al establecimiento de
la relación jurídica procesal llega al proceso entre
otros, adquiriendo en algunos eventos la calidad de
parte y en otros la de mero interviniente; pero al
definir al interviniente se dice que es aquél que por
voluntad propia o forzada llega al proceso con capa-
cidad para realizar actos procesales de parte, con lo
que la confusión torna en gaseosos tales conceptos.
Es menester entonces determinar con claridad y
ojalá con sencillez, la connotación de cada uno de
esos términos y delimitar teóricamente sus alcan-
ces para concluir que son aspectos de una misma
institución: sujetos procesales, y que su tratamiento
diferenciado sólo se justifica por didáctica, aunque
al final, como siempre, la confusión sea manifiesta.
Partes
De conformidad con el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, “toda persona natural o jurídi-
ca puede ser parte en un proceso”, pero no define
el concepto de parte, sólo hace mención tangencial
del mismo.
De acuerdo con algún sector de la doctrina, parte
es quien pide en nombre propio o en nombre de
otro la actuación de la voluntad de ley frente a otro,
obviamente por medio del proceso; con lo que tal
concepto se debe mirar sólo al interior del proceso,
se habla entonces de parte demandante y parte de-
mandada. Significa esto que sólo serán partes aque-
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Ortiz J.
llos entre los cuales se establece o se constituye la
relación jurídica procesal compleja a partir de la no-
tificación de la primera providencia integradora del
contradictorio, es decir, prima el carácter formal o
procesal, sin importar que el actor sea o no titular
del derecho material debatido ni que el opositor,
igualmente, sea o no titular por pasiva de dicho de-
recho o relación. Lo importante es que se persiga
decisión judicial de fondo estimatoria o desestima-
toria de la pretensión invocada, o de otro lado, la
ejecución forzada del derecho cierto e insatisfecho
argüido como título ejecutivo de conformidad con
el artículo 488 del Código de procedimiento Civil.
Sin embargo, desde el punto de vista material, el
concepto de parte hace referencia a aquellos que
reclaman y debaten como suya, siendo estos efecti-
vamente los titulares, la relación jurídica sustancial.
(Agudelo Ramírez, 2003: 67 y ss.).
Pero a su vez la doctrina distingue entre lo que
puede denominarse sujetos del litigio y sujetos del
proceso, que algunos prefieren llamar sujetos pro-
cesales en vez de partes. Sujetos del proceso son
aquellos que hacen el proceso y sujetos litigiosos
son aquellos que reclaman la tutela judicial en uno
u otro sentido, o apelando a una vieja definición,
sujetos litigiosos son quienes padecen el proceso.
No es raro también encontrar que algunos identifi-
can el sujeto del litigio con la parte en sentido ma-
terial y el sujeto procesal con la parte en sentido
formal, todo a su vez dependiendo de la posición
que ocupen en el proceso: si es una posición pa-
siva, serán sujetos litigiosos; si es una posición ac-
tiva, serán sujetos procesales. Lo anterior significa,
desde esa concepción, que los sujetos litigiosos son
juzgados y los sujetos procesales ayudan a juzgar y
realizan actos procesales.
¿Quiénes son sujetos procesales? Son sujetos pro-
cesales todos los intervinientes en el proceso, todos
los que hacen el proceso:
- El juez, el actor, el opositor, el tercero (cuando
existe), los incidentistas (cuando están), los ac-
tores populares, el ministerio público, y tam-
bién, todo aquel que por ministerio de la ley
puede intervenir en un proceso, todos hacen el
Sujetos procesales. (Partes, terceros e intervinientes)
proceso, porque todos realizan actos procesa-
les, porque hay que recordar que el proceso no
es más que una secuencia o serie coordinada,
ordenada y proyectiva de actos procesales en
esa relación jurídica procesal compleja.
Esos sujetos procesales por una relación dinámica y
dialéctica son a su vez los sujetos del litigio o sujetos
litigiosos, con prescindencia del juez, que es el que
se encarga de tomar la decisión judicial reclamada.
Sin embargo, sólo los que son juzgados o sujetos
del juicio son los verdaderos sujetos litigiosos, con
lo que la parte en sentido procesal puede entender-
se como aquella que en el proceso reclama tutela
judicial o actuación de la ley en su propio interés y
nunca en el interés de otro, siendo irrelevante que
tenga o no el derecho material o sustancial invoca-
do al momento de lanzar la pretensión, o que en el
proceso se actúe para ayudar a otro a la obtención
de su pretensión, o simplemente que proteja sus
derechos reclamando por otro para sí.
En algunas oportunidades hablar de litigio, relación
litigiosa o sujetos litigiosos implica que exista titula-
ridad de la relación sustancial, pero sólo por fuera
del proceso, porque en el proceso no es necesario
ser titular de dicha relación, toda vez que el proceso
puede darse entre personas que no tienen ninguna
relación del tipo sustancial o material, por cuanto
para ejercer el derecho de acción no se necesita
estar legitimado en la causa ni tener interés para
obrar.
Clasificación de las partes
1. Partes directas e indirectas
a. Partes directas
Son aquellas entre las cuales se traba o se constitu-
ye la relación jurídica procesal compleja. Aquellas
entre las que, de acuerdo con la normatividad pro-
cesal, habrá de transcurrir esa serie o secuencia de
actos coordinados y proyectados hacia la decisión
final o sentencia.
En estricto sentido las partes directas no serán sino
- el actor (demandante y/o acusador) y
- el opositor (demandado y/o acusado).
b. Partes indirectas
En sentido amplio serían los demás intervinientes
en el proceso.
En sentido estricto sólo serán aquellos que ocupen
el lugar de la parte directa por un acto voluntario de
la parte o por autorización legal (acto entre vivos o
en interés de otro) o por un hecho procesal (muerte
de la parte) como en el caso de la sucesión y de la
sustitución procesal.
En síntesis, todo aquel que por ministerio de la ley o
por voluntad quiera, deba o tenga que intervenir en
el proceso entre otros que per se tienen la calidad
de partes directas, es parte indirecta.
En la mayoría de los casos las partes acuden direc-
tamente al proceso, por sí o por medio de apode-
rado y permanecen durante todo el transcurso del
proceso; cuando ello no es posible, estamos frente
a la figura de la sucesión procesal, regulada por el
art. 60 C.P.C.
De conformidad con el artículo 60 mencionado, la
sucesión procesal ocurre en los eventos de desapa-
rición o extinción de la persona que venía ocupando
la posición de parte, extinción de la persona jurídica
por adquisición o traspaso de la universalidad de sus
derechos y obligaciones, o cuando se adquiere sólo
el derecho o la cosa en litigio. En el último evento
estamos en presencia de la denominada subroga-
ción, la cual es ocupar el lugar de otro en la relación
procesal, debiendo denominarse mejor sustitución
procesal, aunque el subrogado y el subrogatario son
exactamente la misma parte para efectos del proce-
so, pudiendo continuar actuando el subrogante o el
subrogado a excepción de éste, pero nunca los dos
al tiempo, aun cuando es posible de acuerdo con las
normas sobre intervención litisconsorcial que en los
casos de subrogación éste se convierta en un ter-
cero o en litisconsorte facultativo del art. 52 C.P.C.
“Intervenciones adhesivas y litisconsorcial”. Lo ideal
es que quien se subrogue en el derecho acuda al
Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010) / 53

proceso desplazando al subrogante, en cuyo caso
estamos también frente al fenómeno de la sucesión
procesal del art. 60 C.P.C., que también establece el
trámite.
El inciso 2º del art. 60 dice:
Si en el curso del proceso sobreviene la extinción
de personas jurídicas o la fusión de una sociedad
que figure como parte, los sucesores en el dere-
cho debatido podrán comparecer para que se les
reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia
producirá efectos respecto de ellos aunque no
concurran.
Éste es un fenómeno de sucesión procesal, aunque
la propia norma es en apariencia una contradicción.
Ejemplo: El Banco H. aparecía como demandante
o demandado en algunos procesos. El Banco T. ab-
sorbió al Banco H. La persona jurídica a la que le
correspondió la universalidad jurídica que se deno-
minaba Banco H. puede ir al proceso respectivo y
asumir la calidad de parte y en ese caso se dictará
un auto reconociéndolo como parte en sustitución
del Banco H. ya sea como demandante o como de-
mandado, y así en todos los demás casos. Pero de
todas maneras puede no comparecer y permanecer
al margen, y el juez dictará sentencia a favor o en
contra del Banco H. y ésta vincula necesariamente
al Banco T. por expresa disposición legal, no sólo
procesal sino sustantiva.
La absorción o fusión de personas jurídicas es una
verdadera sustitución que puede ocurrir o no al in-
terior del proceso, porque los efectos serán los mis-
mos en la medida que siempre el sustituido tiene
alguien para que asuma los costos por él o se bene-
ficie de todo aquello que al sustituido le correspon-
de, como es el caso, por ejemplo, de la extinción de
personas jurídicas.
Vale la pena señalar, sin embargo, que la doctrina
diferencia entre sucesión y sustitución procesal, en
donde sucesión procesal es ocupar el lugar de la
parte y la sustitución procesal es pedir por otro has-
ta concurrencia del interés propio en los casos que
autoriza la ley, como por ejemplo cuando el acree-
dor demanda para el deudor protegiendo su prenda
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Ortiz J.
general, pero sólo hasta concurrencia de su interés.
(Rico Puerta, 2008:667)
2. Parte singular y parte plural
a. Parte singular. Cuando está constituida sólo
por una persona natural o jurídica, ya se trate
de actor u opositor ( activa o pasiva)
b. Parte plural. Cuando está constituida por dos o
más personas naturales o jurídicas.
Se habla de:
- Parte plural por activa. Cuando son varios los
actores o demandantes.
- Parte plural por pasiva. Cuando son varios los
demandados u opositores.
Igualmente, de parte plural por coordinación ha-
ciendo referencia a los litisconsortesy de parte
plural por subordinación haciendo referencia a los
coadyuvantes y adhesivos.
3. Partes originarias o principales y partes
secundarias, accesorias o subordinadas
a. Partes originarias o principales
No son sino demandante y demandado. Cuando
hablamos de partes originarias o principales hay
que decir que el concepto de parte supone necesa-
riamente una demanda, sin demanda no se puede
hablar de partes y la demanda inicial es la que nos
indica en principio quiénes son las partes, es decir,
nos establece esa dualidad de parte, la demanda
nos dice quién es el demandante y al dirigirse frente
al otro, contra quien se pretende, nos indica quién
es el demandado. Aquellos entre quienes se cons-
tituye la relación jurídica procesal compleja es de
quienes se predica el ser parte original o principal.
b. Partes secundarias, accesorias o subordinadas.
Son todos aquellos que con posterioridad a la cons-
titución de la relación jurídica procesal intervienen
en el proceso, pudiendo diferenciarse entre intervi-
nientes, terceros, tercerías y coadyuvantes.
Sujetos procesales. (Partes, terceros e intervinientes)
Son partes aquellos entre los que se constituye esa
relación jurídica procesal.
Son intervinientes quienes llegan con posterioridad
a la constitución de esa relación jurídica procesal.
Son terceros quienes llegan al proceso entre otros.
Son tercerías quienes desplazan a la parte o a las
partes.
Son coadyuvantes quienes colaboran con la parte.
4. Partes necesarias y partes voluntarias
a. Partes necesarias
Son aquellas sin las cuales no es posible dictar sen-
tencia. Si no están todos los que son o no son todos
los que están, la sentencia que se dicte es violatoria
del debido proceso, es decir, no respetó el ejercicio
del derecho de defensa y contradicción; exigen la
perfecta integración del contradictorio bien por ac-
tiva o por pasiva. Es el típico caso de pluralidad de
parte necesaria.
b. Partes voluntarias
Son aquellas que si quieren, pueden estar en el pro-
ceso; o que por economía procesal les conviene es-
tar en el proceso.
· Cuando pueden y no quieren estar, se puede
dictar sentencia perfectamente sin la presencia
de ellos porque sólo se requiere la presencia de
las partes necesarias, no de las voluntarias.
· Cuando deben estar en el proceso y no están,
algunos sostienen que se convierten en partes
necesarias y que al no estar no se puede dictar
sentencia, no se le puede dar término al pro-
ceso en forma legal sin que éste sea violatorio
del debido proceso. Esto no es del todo cierto
porque si citados no comparecen, el proceso
puede terminar válidamente sin su presencia
y correrán con las consecuencias de no ejercer
su derecho una vez citados, como el caso del
artículo 539 C.P.C. “Citación de acreedores con
garantía real hipotecaria” o el caso del art. 540
C.P.C. “Acumulación de demandas”. Si el tercero
no comparece después de haber sido citado, el
proceso sigue adelante y en ese caso perderá la
garantía hipotecaria, porque cuando se rema-
ta el bien sin la asistencia del tercero, quien lo
remata lo adquiere sin el gravamen hipotecario
porque el juez tiene que entregar el bien com-
pletamente saneado.
Cuando hablamos de partes necesarias y partes vo-
luntarias se está haciendo referencia al litis consor-
cio , terceros y a la tercería.
La doctrina diferencia entre partes, litisconsortes,
terceros y tercerías.
¿Quién es parte?
Es el que pide a nombre propio y en interés propio
frente a otro, o por quien se pide, por lo tanto quien
pide es el actor y frente a quien pide es el opositor.
¿Quiénes son los litisconsortes?
Son aquellos que concurren mancomunadamente
al proceso. Se habla de litisconsorcio por activa y
por pasiva.
- Litisconsorcio por activa
Es una parte plural por activa, cuando varios forman
la parte demandante.
- Litisconsorcio por pasiva
Es una parte plural por pasiva, cuando varias per-
sonas naturales o jurídicas forman la parte deman-
dada.
¿Quiénes son los terceros?
Son aquellos que con posterioridad a la relación
jurídica procesal constituida entre otros, llegan al
proceso.
¿Quiénes son las tercerías?
Aquellos que llegan al proceso para excluir a las par-
tes o a una de las partes. Se habla de tercería simple
si se excluye sólo a una parte y tercería ad-excluden-
dum si se excluye a las dos partes al mismo tiempo.
Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010) / 55

Terceros y tercerías son conceptos distintos, es po-
sible que la tercería quede incluida dentro del con-
cepto de tercero, pero no todos los terceros son los
que se denominan tercerías; en cambio toda terce-
ría es un tercero.
En otras palabras, los terceros llegan al proceso con
posterioridad a la constitución o establecimiento de
la relación jurídica procesal, bien porque por volun-
tad propia quiere colaborarle al demandante o al
demandado, estos son los terceros; en ocasiones
por voluntad de la ley deben aparecer como deman-
dante o como demandado, son litisconsortes, pero
como llegaron con posterioridad son terceros, sólo
que ya se convierten en litisconsortes con los mis-
mos derechos y facultades de la parte, estén del lado
de una parte u otra, o necesariamente con la parte.
La tercería es cuando, trabada la relación jurídica
procesal compleja entre actor y opositor, otro pre-
tende frente a las partes originales, convirtiéndose
a su vez en actor, y aquellos entre los que se trabó
la relación procesal original pasan a ocupar el rol de
demandados.
El tercero llega al proceso para ayudarle, para co-
laborarle a una de las partes, para beneficiarse del
proceso entre otros; nunca para excluir a una de las
partes. Ahí vemos la diferencia entre la tercería y el
concepto de tercero.
Tercería y tercero se convierte en parte una vez lle-
gan al proceso. Parte voluntaria si quiere llegar, par-
te necesaria si tiene que estar.
5. Partes permanentes y partes transitorias
a. Partes permanentes
Son aquellas que están desde la constitución de la
relación jurídica procesal compleja hasta la senten-
cia definitiva, es decir, aquellos que actúan durante
todo el transcurso del proceso.
b. Partes transitorias
Son aquellas que en el proceso actúan sólo con pos-
terioridad a la iniciación formal del proceso o sólo
para algún tramo o trayecto del mismo.
56 / Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010)
Ortiz J.
Desde un punto de vista simple, las partes transito-
rias no son más que los terceros, que pueden ser:
- Terceros coadyuvantes y adhesivos. Aquellos
que ayudan a una de las partes.
- Terceros incidentistas. Aquellos que llegan al
proceso no más para un aspecto esencial o fun-
damental para ellos y accesorio al proceso prin-
cipal, pero una vez decidido su asunto o termi-
nado el incidente, salen del proceso.
Los intervinientes a título de litisconsortes facultati-
vos o necesarios en la medida que sean voluntarios
u obligatorios, una vez llegan al proceso entre otros,
se quedan hasta la sentencia, luego su transitorie-
dad no es del todo clara y adquieren por expresa
disposición legal el carácter y las facultades de parte.
Dualidad de parte
El concepto de parte exige a su vez identificar el
concepto de dualidad de partes, esto es, que el ac-
tor siempre deberá tener un opositor y que a su vez
el opositor tendrá un legítimo contradictor que es
el actor; ésa es una relación doble de acción-contra-
dicción, es decir, todo proceso implica la existencia
de dos partes y en el proceso sólo existirán dos par-
tes, en un proceso nunca habrá más de dos partes,
el actor por un lado y el opositor por el otro, el que
pretende por un lado y el que resiste, por el otro.
Lo anterior no se opone al concepto pluralidad de
parte o lo que llaman parte plural, no pluralidad de
partes porque sólo existe dualidad de partes, el que
pretende y el que se resiste, pero puede haber plu-
ralidad de la parte, es decir, una parte puede ser
plural, bien por activa o por pasiva, en coordinación
o por subordinación, aunque en este último caso,
como veremos más adelante, no es muy ortodoxo
hablar de parte.
Determinación de las partes
Las partes deben ser determinadas o al menos de-
terminables. No se permite lo que se conoce como
indeterminación de las partes, aunque en principio
sólo la parte actora debe estar suficientemente de-
terminada y así lo exige por ejemplo el art. 75 num.
Sujetos procesales. (Partes, terceros e intervinientes)
2º del C.P.C., al igual que el art. 77 numerales 2, 3,
4 y 5; de acuerdo con estos artículos, entonces, las
partes deben estar determinadas.
Desde el punto de vista práctico, siempre se debe
determinar la parte demandante porque es posible
que la parte demandada sólo sea determinable con
posterioridad.
Sin embargo no es del todo cierto que la parte de-
mandada sea determinable con posterioridad sino
que la parte demandada, siendo determinada des-
de el principio, sólo se hará comparecer previo el
cumplimiento de algunos requisitos que desde un
principio debe precisar la parte demandante; por
ejemplo, que se desconoce el paradero del deman-
dado no es indeterminación de parte, sino simple-
mente un aspecto que debe aclararse para lograr
una adecuada integración del contradictorio.
No obstante, algunos sostienen que la parte de-
mandante debe estar determinada claramente,
la demandada no, por cuanto en algunos precisos
eventos es posible demandar al indeterminado. Por
ejemplo, como lo indica el art. 81 C.P.C. “Demanda
contra herederos determinados e indeterminados,
demás administradores de la herencia y el cónyu-
ge”, o el artículo 78 C.P.C. “Imposibilidad de acom-
pañar la prueba de la existencia o de la representa-
ción del demandado”.
Las partes deben estar siempre determinadas.
Como el demandante es aquel que presenta la de-
manda y pone en movimiento el aparato jurisdic-
cional estatal, siempre estará debidamente identifi-
cado y siempre se encuentra determinado; pensar
que el demandado puede ser al menos determina-
ble, se presta para confusiones, en la medida que el
demandado será siempre determinado, sólo que en
algunos eventos su comparecencia sólo procederá
previo el cumplimiento de algunos requisitos y, en
el peor de los casos, por un ficción legal, alguien de-
berá comparecer por ellos y son los curadores ad
lítem en los términos establecidos en el C.P.C.
Con la determinación de las partes y la dualidad de
parte, lo que se pretende es la perfecta integración
del contradictorio y éste se integra una vez que se
ha constituido esa relación jurídica procesal com-
pleja, es decir, una vez se notifica la primera provi-
dencia vinculante actor-opositor y se trata de una
perfecta bilateralidad de audiencia.
¿Quiénes integran el contradictorio? Las partes
¿Quiénes son partes? Aquellos que piden en nom-
bre propio o por quien se pide, frente a otro (actor-
opositor) la tutela jurisdiccional concreta o senten-
cia favorable.
Las partes en el proceso penal
En el proceso penal, ley 906 de 2004, en la fase de
investigación es prácticamente imposible hablar de
partes, por cuanto el Estado investigador —Fisca-
lía— tiene todos los poderes a su alcance para el
perfeccionamiento de la investigación aun a espal-
das del investigado. No es por la presencia del juez
de control de garantías en esta fase que pueda ro-
tulársela como etapa de partes iguales ante un ter-
cero imparcial, por cuanto los actos procesales de la
Fiscalía ante el juez son todos jurisdiccionales y sólo
para avalar o no las actuaciones de la misma. Igual-
mente la Policía judicial motu proprio, en algunos
casos de indagación preliminar, puede acumular
elementos materiales probatorios en contra del in-
dagado para formular imputación. A partir de la for-
mulación de imputación, la Fiscalía, con el concurso
de la policía judicial, recogerá elementos materiales
probatorios que sólo serán puestos a disposición del
imputado para la fase del juicio, una vez formulada
la acusación. En la fase del juicio o audiencia públi-
ca de juzgamiento, empieza el juego dialéctico de
partes en el proceso penal, con la petición, decreto
y práctica de pruebas ante el juez de conocimiento,
característica propia del sistema acusatorio que se
pretendía desde la reforma constitucional.
Aunque muchos discuten la calidad de funcionario
judicial del fiscal y sus amplios poderes para armar
la pretensión penal, es evidente que un verdade-
ro proceso de partes no quedó plasmado en la ley
906 de 2004 porque desde la Constitución el fiscal
es funcionario judicial y en la fase de investigación
Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010) / 57

invade y afecta derechos fundamentales del imputa-
do, frente a lo que el procesado no puede oponerse
sino ante otro funcionario judicial, que para el caso
es el juez de control de garantías, no sin olvidar que
en la ley 906 de 2004 el proceso penal empieza con
la formulación de imputación, no con el lanzamiento
de la pretensión punitiva ante el juez competente.
En la fase de investigación, entonces, el fiscal como
funcionario judicial que es, juez y parte, no tiene un
legítimo contradictor en igualdad de condiciones, y
al no haber equilibrio no existe igualdad de partes,
porque hay que recordar que la integración del con-
tradictorio es en perfecta bilateralidad de audiencia
y para que ello sea posible se requiere un tercero
imparcial que impida la invasión del núcleo funda-
mental inherente al ser humano; y no es precisa-
mente por la intervención a posteriori, las más de
las veces, del juez de control de garantías, que se
garantiza el equilibrio procesal, porque en últimas,
el control sólo legitima la actuación procesal de
otro funcionario judicial, que siendo el investigador,
afectó derechos fundamentales motu proprio.
Las facultades otorgadas por ley a la defensa, simi-
lares a las de la Fiscalía, por la falta de medios para
hacerlas efectivas —de entrada investigar es costo-
so y sólo unos pocos podrían costearla—, confirman
el desequilibrio y la desproporción.
- En la fase del juzgamiento
De acuerdo con algunos doctrinantes en esta fase
sí es posible hablar de partes en el proceso penal;
entonces se habla de parte acusadora y parte acu-
sada.
La acusación se convierte en el horizonte jurídico y
fáctico para el despliegue de la actividad defensiva
y la sentencia debe ser congruente con los cargos
lanzados por la Fiscalía; sin embargo, la posibilidad
que un sujeto procesal diferente a las partes —mi-
nisterio público— pueda solicitar pruebas aun fuera
de tiempo en aras de la verdad y la justicia mate-
rial (artículo 112, ley 906/04), minan igualmente el
pretendido equilibrio procesal de las partes conten-
dientes en el “nuevo proceso penal acusatorio”, al
58 / Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010)
Ortiz J.
igual que la intelección de la congruencia en ma-
teria penal, cuando al sentir de algún sector de la
doctrina y jurisprudencia la Fiscalía puede variar la
calificación en la audiencia pública de juzgamiento
en su alegato de conclusión (artículo 448, ley 906 de
2004), con lo que obviamente el fiscal deja de ser
parte y asume nuevamente el rol que la Constitu-
ción le diseñó: funcionario judicial.
LOS TERCEROS
1. Terceros en sentido procesal o formal
2. Terceros en sentido sustancial o material
Clasificaciones
de los terceros
A. Terceristas
3. Principales a. Necesarios
B. Litisconsortes
b. Facultativos
3. Accesorios
¿Quién es tercero?
Aquel que no es parte.
Aquel que no ha intervenido en el proceso entre
otros.
Todo el que no ha llegado al proceso como parte.
(Quintero & Prieto, 2000: 403)
El tercero sin ser parte puede convertirse en parte
y puede llegar al proceso voluntariamente o forzo-
samente por voluntad de la parte o ministerio legal.
1. Terceros en sentido procesal o formal
Son aquellos que no han intervenido en el proceso
entre otros sujetos.
2. Terceros en sentido sustancial o material
Son aquellos que no tienen ninguna relación con los
titulares del derecho sustancial o material, son to-
talmente ajenos a esa relación sustancial.
3. Terceros principales
Son aquellos que tienen un interés propio e inde-
pendiente al lado de alguna de las partes o contra
Sujetos procesales. (Partes, terceros e intervinientes)
las partes, estos terceros son los litisconsortes y los
terceristas.
Los terceristas (tercería como se le conoce) siempre
son terceros excluyentes, trátese de tercería simple
o calificada (ad-excludendum), sus pretensiones son
incompatibles con las de las partes originarias, aun-
que debe existir un nexo jurídico frente a las partes,
que legitime su intervención. (Cardona Galeano: 42)
Terceros son aquellos que están con una pretensión
propia pero al lado o conjuntamente con alguna
de las partes, no para excluir a alguna de ellas sino
todo lo contrario, para unirse a alguna en contra de
la otra; tienen un interés que es independiente del
interés del demandante o del demandado, pero al
lado de alguno de ellos; esos terceros son los litis-
consortes.
A. Terceristas
Son los que llegan a excluir con una pretensión pro-
pia e independiente de la de cada una de las partes,
no para estar al lado de alguna de ellas sino para ex-
cluirlas a ambas (tercero ad-excludendum) o a una
sola de las partes (tercería simple) de una manera
definitiva.
B. Litisconsortes
Se clasifican en litisconsortes necesarios y litiscon-
sortes facultativos.
a. Litisconsorcio necesario. También denomina-
dos colitigantes comunes, asociación de litigan-
tes, litigantes asociados o litigantes en igualdad
de condiciones. Son aquellos que deben existir
en el proceso al momento de dictar sentencia,
es indispensable que la sentencia se pronuncie
con respecto a todos los litisconsortes porque
si no se pronuncia la sentencia con respecto a
todos, debe darse aplicación al art. 140 C.P.C.
“Causales de nulidad”, porque no se ha integra-
do en debida forma el contradictorio. El litis-
consorcio necesario obliga a la integración per-
fecta del contradictorio, necesidad de integrar
el contradictorio por pasiva cuando son varios
y tienen que ser varios los demandados y con-
tradictorio por activa cuando son varios o han
de ser varios los demandantes.
b. Litisconsorcio facultativo. También clasificado
en facultativo por activa o facultativo por pa-
siva, es cuando si bien se tiene un interés pro-
pio o independiente, la sentencia no afecta a
aquellos que no han intervenido; si la senten-
cia es desfavorable a la parte de quienes pu-
dieron haber ayudado de haber querido, eso
no significa que su situación sea desfavorable,
porque a ellos les quedan a salvo sus acciones
y pretensiones.
Van al proceso por economía procesal, pero perfec-
tamente pueden quedarse por fuera.
4. Terceros accesorios
Son aquellos que subordinan su interés a alguna de
las partes, es decir, o bien al actor o bien subordi-
nan su interés al opositor.
Vienen a ser los coadyuvantes, terceros que están
al lado de una de las partes, que no necesariamente
tienen que estar, van supuestamente a colaborarle
a una de las partes pero su interés no es indepen-
diente, ni autónomo, ni propio; es un interés su-
bordinado a una de las partes principales, pero la
sentencia desfavorable no los daña; en tanto que
los adhesivos, que tienen un interés absolutamente
subordinado, sí son dañados por la sentencia desfa-
vorable, como es el caso del subarrendatario que se
adhiere al arrendatario demandado.
Como partes, los terceros intervinientes son tran-
sitorios porque no empiezan desde el momento en
que se constituye la relación jurídica procesal. Aten-
diendo a otra clasificación, los intervinientes que
llegan con posterioridad al proceso pero que llegan
hasta la sentencia son partes principales, a diferen-
cia de aquellos que no son más que incidentistas,
los cuales sólo llegan para un aspecto específico, y
que son los terceros en sentido estricto.
Rocco (1969: 337) dice que los terceros no deben
buscarse ni en sentido procesal ni en sentido mate-
rial o sustancial, sino en el concepto de legitimación
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para accionar , que según él es la misma legitimación
en la causa, aunque para otros autores es diferente
la legitimación para accionar y la legitimación en la
causa. El concepto de tercero, entonces, se funda-
menta a su vez en el concepto de legitimación, por
lo tanto serán partes quienes tengan legitimación y
serán terceros quienes no la tengan, sólo aquel que
pueda poner en funcionamiento el aparato jurisdic-
cional para reclamar tutela jurisdiccional será parte,
y aquel que no pueda hacerlo será tercero.
Respecto al concepto de terceros, es más ortodoxo,
a nuestro parecer, referirnos a ellos como partes
e intervinientes; en estricto sentido, interviniente
es aquel que sin ser parte, es decir, siendo terce-
ro, tiene un derecho afectado en el proceso; no es
incidentista porque no llega sólo para un aspecto
sustancial y luego desaparece, sino que a su vez se
vuelve permanente a partir del momento de su ci-
tación y la sentencia lo cobija porque corre la suer-
te de la parte principal u originaria, se convierte en
una parte secundaria porque las partes originales
no son más que el demandante y el demandado,
pero el interviniente que tiene un interés propio en
el proceso también se convierte en parte con los
mismos derechos y facultades de éstas, es decir, si
es tercerista como si fuese actor o como si fuese
demandado y si es litisconsorte igualmente, por
aquello de que tienen un interés propio al igual que
la parte a la que coadyuva.
LA INTERVENCIÓN
a. Adhesiva
1. Voluntaria b. Litisconsorcial
c. Tercería
2. Forzada a. por ministerio de la ley
b. por voluntad de la otra parte
Ya como género, para entender por ella la posibi-
lidad que tienen los terceros de acudir al proceso
o de estar en el proceso, se clasifica a su vez en in-
60 / Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010)
Ortiz J.
tervención voluntaria y en intervención forzada; es
interviniente el que no es parte, por eso a su vez
algunos autores hablan de terceros intervinientes.
- Los terceros intervinientes pueden asumir la ca-
lidad de partes cuando son litisconsortes, bien
sea necesarios o facultativos.
- También el interviniente a título tercerista será
parte.
- El tercero coadyuvante no es parte, es sólo
coadyuvante porque su interés, en principio,
siempre está subordinado a alguna de las par-
tes, de la misma manera que el tercero adhesivo
1. Intervención voluntaria
Los intervinientes voluntarios son aquellos que lle-
gan al proceso por propia voluntad, el art. 52 C.P.C.
“Intervenciones adhesivas y litisconsorcial” habla
de la intervención voluntaria, y esa intervención vo-
luntaria puede ser adhesiva o litisconsorcial.
a. Intervención voluntaria adhesiva
Para la mayoría es el mismo concepto del tercero
accesorio coadyuvante. La intervención coadyuvan-
te aparece en el inciso 1º y 2º del art. 52 C.P.C. Estos
dos incisos hablan del adhesivo o coadyuvante, es
decir, la sentencia no lo cobija, obviamente tiene
una relación con alguna de las partes, es posible
que en el evento de ser desfavorable la sentencia a
una de las partes y a la que él pretende colaborar se
vea perjudicado, pero definitivamente la sentencia
no lo afecta para nada porque su suerte no depen-
de necesariamente de la suerte del coadyuvado por
subordinación, es decir, da lo mismo que él esté o
no en el proceso entre otros.
El inciso 4º del art. 52 dice que la intervención ad-
hesiva y litisconsorcial sólo procede en los procesos
de conocimiento, o sea que no cabe en los procesos
ejecutivos sino sólo en aquellos en los cuales se va
a declarar un derecho y se debe allegar prueba de
la relación que existe entre una de las partes y el
interviniente, para poder clasificarla como una in-
tervención adhesiva o litisconsorcial.
Sujetos procesales. (Partes, terceros e intervinientes)
El interviniente toma el proceso en el estado en que
se encuentre según el art. 62 C.P.C. Para hablar de
este concepto de intervención se requiere que la
solicitud se presente con posterioridad al estableci-
miento o la constitución de la relación jurídica pro-
cesal, es decir, con posterioridad a que tengamos
esclarecida quién es parte actora y quién es parte
demandada; sólo a partir de ese momento hablaría-
mos de intervinientes en el proceso.
Sin embargo vale la pena diferenciar el coadyuvante
del adhesivo, aunque la doctrina no repara en ello,
por ejemplo, en el caso de un subarrendatario: si
demandamos a nuestro inquilino, que es aquel con
quien hemos firmado el contrato de arrendamien-
to, para que se declare la terminación de éste es evi-
dente que es parte actora el arrendador y es parte
demandada el arrendatario, cualquiera otro no es
más que un interviniente. Y si el subarrendatario se
presenta al proceso a decir que quiere ser tomado
como parte, entonces le negamos su calidad de par-
te porque sólo podrá intervenir en las condiciones
de los incisos 1º y 2º del art. 52 C.P.C. y entonces
será un tercero adhesivo en la medida que su inte-
rés esta subordinado al de la parte opositora o de-
mandada y la sentencia no es que lo afecte a él sino
que afecta a la parte opositora. Pero como su inte-
rés se subordina al de la parte opositora, la senten-
cia irroga sus efectos hacia él también, de conformi-
dad con el viejo aforismo según el cual lo accesorio
sigue la suerte de lo principal; pero en tratándose
del coadyuvante, su interés no está subordinado
por completo a la parte a la que colabora, porque al
decir del artículo 52 del C. P. C. el coadyuvante tiene
con la parte “una determinada relación sustancial,
a la cual no se extienden los efectos jurídicos de
la sentencia, pero que puede afectarse desfavora-
blemente si dicha parte es vencida”, con lo que es
apenas obvio que una y otra figura son en la forma
iguales pero sustancialmente distintas.
b. Intervención voluntaria litisconsorcial
o litisconsorte facultativo
Es exactamente el mismo concepto del tercero prin-
cipal litisconsorcial. Aparece en el art. 50 C. P. C. y
en el artículo 52, el cual define expresamente que
a estos sí los cobija la sentencia aunque no de ma-
nera uniforme, diciendo que “podrán intervenir en
un proceso como litisconsortes de una parte y con
las mismas facultades de ésta, los terceros que sean
titulares de una determinada relación sustancial a
la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sen-
tencia, y que por ello estaban legitimados para de-
mandar o ser demandados”.
Esa intervención litisconsorcial puede ser por activa
o por pasiva, como cuando voluntariamente vamos
a formar parte de la parte demandante o de la parte
demandada.
El interviniente a título de litisconsorte facultativo
porque es voluntario, adquiere la calidad de par-
te una vez que es admitida su solicitud y tiene los
mismos derechos y facultades de la parte, podrá
interponer recursos independientemente de las
partes originales, sus decisiones lo afectan sólo a él;
sin embargo, la sentencia definitiva cobija a todos
aquellos que han intervenido, ya sea por activa o
por pasiva art. 50 C.P.C. “Litisconsortes facultati-
vos”, según este artículo los litisconsortes facultati-
vos serán considerados como litigantes separados,
los actos de cada uno de ellos no redundarán en
provecho ni en perjuicio de los otros, pero la sen-
tencia decide para todos ellos, pudiendo establecer
diferencias.
Cuando el juez decide lo hace para todos los inte-
grantes de la parte actora o para todos los integran-
tes de la parte opositora, y al momento de dictar
sentencia de fondo es posible excluir a alguno de
esos litigantes separados de los efectos de la sen-
tencia, pero eso sólo lo hace según su leal saber y
entender, porque de acuerdo con el artículo 50 C. P.
C. los actos de cada uno de ellos sólo benefician o
perjudican a cada uno de esos litigantes.
Ahora bien, dentro de la confusión que se maneja
en el tema, al artículo 52 inciso 3 puede entenderse
también como litisconsorcio cuasinecesario, que po-
dríamos definir en palabras del profesor Rico Puerta
(2008:633), como aquel que en su origen se integra
como litisconsorte facultativo y en su decisión se
Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010) / 61

decide como litisconsorte necesario, por cuanto la
sentencia no puede establecer diferencias.
También existe el litisconsorcio necesario y según el
art. 51 C.P.C. “Litisconsortes necesarios” son aque-
llos que deben ser cobijados obligatoriamente por
la sentencia ya sea por activa o por pasiva; si no es-
tán en la sentencia hay nulidad, no son litigantes se-
parados sino conjuntos, no es que puedan sino que
tienen que ser demandados todos cuando es por
pasiva y tienen que ser todos demandantes cuando
es por activa.
Se habla de intervención voluntaria no obstante el
litisconsorcio necesario, cuando siendo varios los
demandantes sólo uno o varios de ellos demandan
con exclusión de alguno y ése que faltó una vez se
ha constituido la relación jurídica procesal va al pro-
ceso, y el juez admitió la intervención porque es ab-
solutamente necesario; o cuando constituida la re-
lación jurídica procesal contra varios demandados
con exclusión de alguno, éste va y le dice al juez que
él faltó y que tiene que estar allí.
En el litisconsorcio necesario todos trabajan para
todos y los actos de uno benefician o perjudican a
los demás, excepto en lo que hace referencia a la
disposición del Derecho litigioso, el cual es personal
y en ese caso ese acto sólo beneficia o perjudica a
aquel que ha dispuesto del derecho litigioso.
c. La tercería
Es otra forma de intervención voluntaria porque
el tercero ad excludendum va al proceso porque él
quiere, a él nadie lo llama —art. 53 C.P.C —; este
artículo consagra otro tipo de intervención volunta-
ria, caracterizándose por la libertad y voluntariedad
para llegar al proceso, entre otros.
El tercerista definitivamente llega porque quiere,
porque en un proceso por aparte él puede perfec-
tamente ventilar su pretensión contra cualquiera
que salga triunfante en ese proceso en el que ya se
ha constituido la relación jurídica procesal, puede
ir contra el demandante o contra el demandado, es
el sujeto procesal que llega por economía procesal,
porque aprovecha de una vez el proceso que se tra-
62 / Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010)
Ortiz J.
mita entre otros, pero tiene que presentar una de-
manda con todos los requisitos del art. 75 C.P.C. y
demás normas concordantes dependiendo del tipo
de proceso, pretensión que debe ser incompatible
con las de las partes originales, aunque debe existir
por lo menos un nexo jurídico frente a ambas parte
originarias ( 6 ), demanda que se tramitará así:
- El tercerista aparece como actor.
- Demandante y demandado originales son una
sola parte, ocupan la posición de opositores,
excepto que se trate de la tercería simple en la
que se hará al lado, con mejor o igual derecho
que la parte a la que se une.
- Dicha demanda debe notificarse a las partes
originales y de ella se dará traslado. Si la inter-
vención se produce después de vencido el pe-
ríodo probatorio, se fijará uno adicional.
- Al momento de dictar sentencia lo primero que
hace el juez es decidir sobre la pretensión del
excluyente y si la encuentra ajustada a Derecho
no decide la demanda principal o pretensión
original, excepto en la tercería simple, en la
que debe decidir si ha lugar o no la exclusión o
concurrencia con la parte original a la que se le
une, de lo contrario sólo decidirá sobre la pre-
tensión entre las partes originales, cuando con-
cluya que el excluyente no tiene razón, además
de condenarlo en costas y a pagar los perjuicios
ocasionados con su actuar.
2. Intervención forzada
Puede ser de dos formas.
- Por ministerio de la ley o a instancia oficiosa
- Por voluntad o a instancia de la otra parte
Algunos autores la clasifican en:
- Por decisión del juez
- Por decisión de la contraparte
En esos casos sencillamente la ley indica que algu-
nas personas deben estar en el proceso necesaria-
Sujetos procesales. (Partes, terceros e intervinientes)
mente, por eso algunos autores parecen eliminar
más bien esa clasificación de intervención forzada
para incluirla dentro del litisconsorcio necesario y
hasta cuasinecesario, bien por activa o bien pasiva,
bien sea que el juez integre el litisconsorcio necesa-
rio, bien sea que la contraparte haga integrar el li-
tisconsocio necesario, pero como en este caso no se
trata de la intervención voluntaria de la otra parte,
entonces de habla de intervención forzada.
Los casos de intervención forzada en el C.P.C. están
consagrados en el art. 54 y siguientes, al igual que
en algunas otras normas, por ejemplo el artículo
539 C. P. C., artículo 415 C.P.C. “Servidumbre”. En
este artículo se habla de la intervención a instancia
oficiosa, es la intervención o instancia de parte, de
todas maneras se obliga a integrar el contradictorio
y el mismo artículo habla de litisconsortes, en este
caso necesarios.
El art. 555 C.P.C. también habla de la integración
forzosa del litisconsorcio, sin embargo la norma
general aparece en los artículos 54 “Denuncia del
pleito”, 57 “Llamamiento en garantía”, 58” Llama-
miento ex officio” y 59 “Llamamiento del poseedor
o tenedor”.
Intervención forzada a instancia de parte
a. La denuncia del pleito
El denunciado en pleito es aquel que tiene una re-
lación sustancial con el denunciante, éste es el tí-
pico ejemplo de la intervención forzosa a instancia
de parte, es la parte la que quiere tener compañía
en el proceso, porque según él, el obligado es otro
o sencillamente en el peor de los casos otros de-
ben concurrir para las resultas del proceso, es decir,
otros deben ser afectados por la sentencia.
A diferencia de la intervención a instancia oficiosa
en la que es obligatorio integrar el litisconsoncio, en
este caso se trata del litisconsorcio facultativo pero
que no quiere ir al proceso.
En el litisconsorcio facultativo el litisconsorte va
porque quiere, por economía procesal y no porque
la sentencia lo tenga que afectar necesariamente,
va porque tiene un interés propio y quiere que en
ese proceso se defina de una vez y no esperar a que
más adelante pueda ser demandado o tener que
demandar, entonces de una vez define su situación.
En el caso de la denuncia de pleito el “denunciado”
es un litisconsorte facultativo pero que no le intere-
sa ir al proceso, y el denunciante lo obliga a ir al pro-
ceso, le denuncia el pleito porque entre ellos exis-
te alguna relación sustancial según el denunciante
que hará que en el evento de ser condenado el de-
mandado, el denunciado pague por él o concurra al
pago de lo condenado por él o con él, en la cuantía
que a éste le indique el juez del conocimiento.
La denuncia de pleito implica que otra persona dis-
tinta a la parte inicial concurra al proceso para que
asuma con él las resultas del proceso, obviamente
se debe allegar prueba de esa relación sustancial
que impone en el otro la obligación de responder
por uno o de responder con uno.
En este caso concreto es posible que eso suceda,
pero también es posible que la parte los vincule a
todos de una vez y esto puede hacerlo por virtud
de la solidaridad, porque por ley todos ellos deben
responder solidariamente, puede abarcarlos a to-
dos de una vez y en ese caso tendríamos una plu-
ralidad de parte, pero no se trata de un litisconsor-
cio necesario porque por la solidaridad uno puede
responder por todos, sólo que la parte lleva a todos
al proceso de manera forzada por medio de una de-
nuncia de pleito.
¿Cuándo se debe denunciar el pleito?
Cuando de acuerdo con la ley sustancial alguien
más debe concurrir y soportar las resultas del pro-
ceso porque hay una norma de derecho sustancial
que así lo indica y lo autoriza: se trata en realidad de
un litisconsorte facultativo pero a la inversa, porque
el facultativo va al proceso si quiere pero aquí no
fue, tampoco el demandante lo demandó, pero a
él el demandado lo obliga a concurrir al proceso, y
decimos que es facultativo porque la sentencia en
sí no tiene que decidir sobre la relación sustancial
entre ambos, pero el demandado quiere que lo vin-
Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010) / 63

cule también, y todo esto por economía procesal,
entonces hay una intervención forzada a instancia
de parte “Denuncia del pleito” art. 54, 55 y 56 C.P.C.
b. Llamamiento en garantía
Es otra intervención forzada a instancia de parte
consagrada en el artículo 57 C.P.C., al decir del artí-
culo “Quien tenga una relación legal o contractual”.
Las compañías de seguros son las llamadas en ga-
rantía por excelencia, cuando se adquiere una póli-
za de seguro se hace para que en el evento de pre-
sentarse algún siniestro o en el caso concreto de la
responsabilidad civil extracontractual los daños que
el tomador deba pagar sean pagados por la com-
pañía de seguros, obviamente la compañía pagará
hasta el monto de la póliza.
Algunos autores confunden la denuncia de pleito
con el llamamiento en garantía, porque el art. 57
del C. P: C. así lo dice “Para el caso de llamamiento
en garantía se aplican los art. 54 y siguientes”, es
decir, que el trámite para el llamamiento en garan-
tía es el mismo de la denuncia del pleito y el mismo
artículo dice claramente que se trata de los casos
en los cuales existe una relación legal o contractual.
Sin embargo la diferencia radica en que en el llama-
miento en garantía el llamado por acto o negocio ju-
rídico suscrito con el llamante está en la obligación
de pagar por él.
Intervención forzada por ministerio de la ley o a ins-
tancia oficiosa
a. Llamamiento ex officio
El artículo 58 C.P.C. dice que el llamamiento ex offi-
cio se da cuando el juez advierta colusión o fraude
en el proceso. Éste es un artículo ingenuo de una
intervención forzada a instancia del juez. Decimos
que ingenuo porque para los jueces es difícil ad-
vertir colusión o fraude en el proceso de la manera
que lo indica el art. 58 del C. P. C.; excepto que el
llamamiento ex officio, se armonice con el artículo
59 (Llamamiento del verdadero poseedor) y en los
eventos que contempla ese artículo, es decir, cuan-
do el juez se dé cuenta que el demandado no tenía
por que ser demando ni el demandante tenía por
64 / Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010)
Ortiz J.
que serlo, ordenará citar a aquel que sí reúne la cali-
dad de demandado o aquel que reúne la calidad de
demandante. En estricto sentido el llamamiento ex
officio sólo puede darse para proteger los derechos
del verdadero demandante o demandado, pero
esto tuvo que verificarse al momento de la revisión
del artículo 85 C. P. C.(Inadmisibilidad y rechazo de
plano de la demanda) y tomarse los correctivos ne-
cesarios, o bien proponerse la excepción previa co-
rrespondiente.
b Llamamiento del verdadero poseedor o tenedor
Art. 59 C.P.C. “el que teniendo una cosa a nombre de
otro sea demandado como poseedor de ella deberá
expresarlo así en la contestación de la demanda y el
juez ordenará citar al poseedor y aplicará para ello
el art. 56 C.P.C”, o sea, que se le da el trámite de la
denuncia de pleito.
En ocasiones el demandante demanda a quien cree
que es el poseedor o tenedor de la cosa, porque en
apariencia ello es así y nada le indica lo contrario,
pero ese demandado por lo general no es el verda-
dero poseedor de la cosa sino que solamente es el
tenedor.
Entonces cuando demandamos al poseedor y he-
mos confundido al tenedor con el poseedor, el te-
nedor está en la obligación de llamar al verdadero
poseedor para que se apersone de esa demanda y
en el proceso haga valer sus derechos.
¿Qué pasa cuando el tenedor no denuncia al verda-
dero poseedor y asume él mismo una calidad que
no tiene?
El mismo art. 59 dice que será condenado a pagar
los perjuicios que su silencio cause al demandan-
te. Claro que se le condena a pagar esos perjuicios
cuando nos hayamos dado cuenta antes de la sen-
tencia que él no es el verdadero poseedor y en ese
caso procede la citación, dándole aplicación al art.
58 C.P.C. porque en el expediente debe aparecer
prueba de que otro es el verdadero poseedor y al
aparecer esa prueba el juez inmediatamente detec-
ta que allí iba a haber un fraude o que hay colusión,
y por lo tanto la evita dándole aplicación al art. 58
Sujetos procesales. (Partes, terceros e intervinientes)

en la medida que el tenedor que aparece como de-
mandado en lugar del poseedor sigue asumiendo
tercamente su posición.
Según el art. 62 “irreversibilidad del proceso” por
norma general los terceros intervinientes toman el
proceso en el estado en que se halle. Sin embargo,
de acuerdo con el art. 29 C.N. se debe respetar el
debido proceso y el art. 52 C.P.C. es algo así como el
debido proceso para el interviniente, en el entendi-
do que debemos darle oportunidad de contradecir,
de desvirtuar los cargos y de solicitar y de allegar las
pruebas que considere oportunas, necesarias y con-
venientes para demostrar sus dichos; si le negamos
al interviniente la oportunidad de controvertir le
estamos violando su debido proceso, y en ese caso
la actuación está viciada de nulidad por violación al
debido proceso, en el entendido que el intervinien-
te nunca tuvo la oportunidad de controvertir, se le
violó su legítimo ejercicio del derecho de defensa.
Ello obviamente si llega al proceso entre otros para
asumir la calidad de parte, porque de lo contrario
habrá que analizar la pertinencia de tal declaratoria,
habida consideración de su interés: propio e inde-
pendiente o subordinado, y en este último evento,
si la subordinación supone adhesión total a la par-
te. Con esa precisión, al interviniente siempre se
le debe dar traslado, se le debe conceder un plazo
para que se pronuncie sobre la demanda y a su vez
se deben decretar las pruebas solicitadas por éste,
tal como lo indica el inciso 6º del art. 52 C.P.C.
Conclusiones
Es complicado determinar claramente y de forma
independiente, quién es parte, tercero e intervinien-
te, con exclusión de los demás conceptos. Si parte
es quien reclama o defiende su interés, el tercero
que llega a reclamar para sí o a defender su interés
se convierte en parte, al igual que el intervieniente
que llega como tercero para asumir la condición de
parte, bien porque su interés es propio e indepen-
diente o porque es el mismo de la parte, como en el
caso del litisconsorcio necesario.
Obviamente, la definición e intelección de tales
conceptos sigue teniendo vigencia, más por didácti-
ca que por ciencia, pero debe insistirse en que todo
aquel que realice actos procesales en el proceso, en
provecho suyo o de otro, al igual que el juez hace el
proceso, es decir, es sujeto procesal.

Referencias
AGUDELO RAMÍREZ, M. (2003). Sujetos del proceso jurisdiccional. Revista Temas Procesales del Centro de Estudios de
Derecho Procesal de Medellín. Bogotá: Ed. Leyer.
RICO PUERTA, A. (2008). Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial Leyer. Segunda edición.
QUINTERO, B. & PRIETO, E. (2000). Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial Temis. 3ª. ed.
ROCCO, U. (1969). Tratado de derecho procesal civil. Tomo 1. Bogotá: Editorial Temis.
CARDONA GALEANO, P.P. Litisconsorcio e intervención voluntaria de terceros. Revista Tribuna Jurídica # 1 del Consulto-
rio Jurídico Libardo López de la Universidad de Medellín.

Revista Facultad de Derecho. Ratio Juris Vol. 5 No. 10 (2010) / 65

 Por: ANÁLISIS DE LA ACUMULACIÓN
Karla Vilela PROCESAL EN EL CÓDIGO PROCESAL
Carbajal* CIVIL PERUANO

Resumen
El artículo analizó los principales problemas que presenta la acumulación de
pretensiones y acumulación de procesos en el código procesal civil de 1993,
poniendo en evidencia como este equivocado tratamiento ha originado que
en la práctica judicial se apliquen soluciones irracionales e incompatibles
con el principio de tutela judicial efectiva.

Abstract
The paper analyzed main problems presented by the regulation of the
joinder of claims and joinder of process in the Peruvian Civil Procedural
Code of 1993, putting in evidence how its equivocal treatment has led to
that in judicial practice to reach solutions irrational and incompatible with
the principle of effectiveness of the jurisdictional protection.
Palabras clave: proceso civil, acumulación de pretensiones, acumulación de
acciones, acumulación de procesos, economía procesal.
Keywords: civil procedure, joinder of claims, joinder of actions, joinder of
process, procedural economy.

Sumario
I. Acumulación. 1. Fundamentos jurídicos. 2. Clases de acumulación. 3. Requisitos
comunes a todos tipo de acumulación. II. Acumulación objetiva. 1. Requisitos de
la acumulación objetiva. 2. Clases de la acumulación objetiva. III. Acumulación
subjetiva: acumulación subjetiva de pretensiones. 1. Requisitos de la
acumulación subjetiva de pretensiones. 2. Efectos de la acumulación subjetiva–
objetiva. IV. Acumulación de procesos. 1. Requisitos de la acumulación de
procesos. 2. Trámite de la acumulación de procesos. 3. Los efectos de la acumulación
de procesos y de su concesión. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

* Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra, Abogada por la Universidad de Piura.

Docente ordinaria asociada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Miembro del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Correo electrónico: karla.vilela@udep.edu.pe

Recibido: 10 de enero del 2021 Aceptado: 1 de febrero del 2021

191

Revista de Derecho. Vol. 21 /Número especial - 2020, pp. 191–218. ISSN:1608–1714 (versión impresa), 2664–3669 (en línea).
 Análisis de la acumulación procesal en el Código Procesal Civil peruano

I. ACUMULACIÓN
Es una figura procesal que consiste en la reunión en un solo proceso de
dos o más sujetos actuando en calidad de parte (demandante, demandada, o de
ambos), o de reunir en un único proceso dos o más pretensiones, o por último
reunir en un solo proceso a más de un sujeto actuando en calidad de parte con
más de una pretensión.

Así, la figura de la acumulación rompe el esquema ideal de que en un

proceso actúa solo un sujeto como demandante y otro como demandado, y
que el demandante incluya una única pretensión en su demanda. Esa figura
es casi utópica, porque en la realidad la estructura de un proceso es mucho
más compleja: intervienen dos o más sujetos como demandantes, o como
demandados, o incluso en ambas calidades; y además es muy frecuente que
quienes actúan como demandantes incluyan en su demanda más de una
pretensión.

1. Fundamentos jurídicos
¿Qué razones son las que justifican la existencia de la figura de la
acumulación? ¿No sería más fácil tener siempre el proceso en el esquema ideal
donde su estructura es simple porque solo un sujeto actúa como demandante
y otro como demandado y el demandante incluye una única pretensión en su
demanda?

Aunque inicialmente se piense que la estructura simple de un proceso sería lo

mejor para la tramitación más rápida del mismo, el principio de economía procesal
sostiene lo contrario porque permitiendo que en un único proceso intervengan
dos o más sujetos como demandantes, o como demandados, o incluso en ambas
calidades; y que quienes actúan como demandantes incluyan en su demanda más
de una pretensión, se produce un ahorro de esfuerzos, tiempo y dinero. Ahorro
de esfuerzos porque un único juzgado se encargará de la tramitación del proceso
de todas las personas involucradas y de todas las pretensiones solicitadas, evitando
una elevación de la carga procesal de más de un juzgado; ahorro de tiempo porque
todas las incidencias del proceso, incluida la sentencia final, serán resueltas en un
único acto para todas las personas involucradas y pretensiones incluidas en un

192

Revista de Derecho. Vol. 21 /Número especial - 2020, pp. 191–218. ISSN:1608–1714 (versión impresa), 2664–3669 (en línea).
 Karla Vilela Carbajal

mismo momento, y finalmente un ahorro de dinero porque los costos y costas del
proceso se podrán prorratear entre todos los participantes del proceso que actúen
en calidad de una misma parte.

“Además de la tan traída y llevada economía procesal —que por sí sola

nunca debería ser fundamento suficiente de nada—” (Gascón, 2000, p. 1), este
principio de economía procesal nos lleva al principio de tutela judicial efectiva
que también justificaría la existencia de la acumulación procesal, ya que la
acumulación permite que los justiciables obtengan un pronunciamiento eficaz
sobre sus pretensiones y porque se obtuvo a tiempo y con el menor número de
actos procedimentales.

Hay quienes (Cortés, Gimeno y Moreno, 1995, p. 102) sostienen que

el fundamento es evitar sentencias contradictorias, pero no se comparte ese
argumento porque la figura de la acumulación está prevista, en muchos casos,
como una opción que tienen los litigantes y no como una obligación. De allí
que si las partes no utilizan la figura de la acumulación, en ciertas ocasiones,
y respetando el principio de independencia judicial, podrían darse sentencias
contradictorias.

2. Clases de acumulación
Siempre que se habla de clasificaciones, estas son muy diversas, ya que
dependen de los distintos puntos de vista que se utilicen en cada una de ellas.
Y como solo muy ocasionalmente los criterios de clasificación son excluyentes
entre sí, ello origina no solo que abunden diferentes tipos de acumulación, sino
que los ordenamientos procesales acojan varios de ellos no en estado puro, sino
combinando varios de ellos.

Así, en materia de la acumulación, los criterios de clasificación más

utilizados son los siguientes:

a) Según la parte procesal donde se presenta la acumulación. Esta se

clasifica en activa (si la acumulación se presenta en la parte demandante),
pasiva (si la acumulación de sujetos se presenta en la parte demandada), o

193

Revista de Derecho. Vol. 21 /Número especial - 2020, pp. 191–218. ISSN:1608–1714 (versión impresa), 2664–3669 (en línea).
 Análisis de la acumulación procesal en el Código Procesal Civil peruano

mixta (si es que la acumulación de sujetos se presenta en ambas partes del

proceso)1.
b) Según el momento en el cual se presenta la acumulación. Esta se clasifica
en originaria (si la acumulación se presenta desde el inicio del proceso, es
decir en la demanda) o sucesiva (si es que la acumulación se presenta ya
iniciado el proceso, como tras la presentación de una reconvención)2.
c) Según el elemento a acumular. La acumulación es subjetiva (si es que
se reúnen dos o más personas para actuar como demandantes, o como
demandados, o en ambas partes del proceso), y objetiva (cuando lo que
se reúne era la presentación de más de una pretensión como objeto del
proceso).

Más adelante se estudiarán con mayor profundidad cómo han sido

reguladas cada una de ellas en el CPC.

3. Requisitos comunes a todo tipo de acumulación

Para que se pueda dar efectividad al fundamento que justifica la existencia
de esta figura de la acumulación procesal, algo alerta que no todas las personas
se podrán reunir en calidad de una parte, o que no siempre se podrán reunir
en un solo proceso todo tipo de pretensiones, porque en vez de lograr una

1 Hay que considerar que no toda la doctrina nacional está de acuerdo con esa clasificación:
“Si se encuentra reconocido que la llamada acumulación objetiva consiste en una plura-
lidad de pretensiones formuladas en un mismo proceso y la denominada acumulación
subjetiva consiste en una pluralidad de sujetos en calidad de parte demandante o deman-
dada, cabe preguntarnos nuevamente: ¿qué existe en común entre la pluralidad de sujetos
y la pluralidad de pretensiones? La respuesta es clara, ya que en realidad nada tienen en
común, salvo la misma “pluralidad” o el término “acumulación”, lo que evidentemente no
puede considerarse como una característica que permita agruparlas como especies de un
mismo género. Por ello, creemos que resulta artificial no solo el agrupar dos instituciones
sin características comunes, sino además crear un género que los agrupe, el que ha venido
a denominarse “acumulación procesal”. (Apolín, 2011, p. 175).
2 El Código Procesal Civil peruano (en adelante, CPC) solo señala los requisitos de la acu-
mulación originaria, de la reconvención y de la acumulación de procesos. No dice nada
sobre los requisitos de otras acumulaciones como las que ocurren en una intervención
litisconsorcial y en una intervención para el aseguramiento de pretensión futura.

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economía procesal se originaría un caos procesal ya que se unirían piezas o

elementos que no guardan relación unos con otros.

Es por eso que lo que se exige a todo tipo de acumulación, sea de la clase
que sea, es que exista la conexidad. Esta existe cuando las pretensiones tienen
elementos comunes o afines entre sí. Se habla de conexidad propia cuando los
elementos de las pretensiones son comunes, y se dice que la conexidad es impropia
cuando los elementos de las pretensiones son afines. Esta idea doctrinal aparece
recogida por el legislador peruano en el artículo 84 del CPC. Ariano (2013)
destaca que “la expresión ‘impropia’ ha sido acuñada por la doctrina procesal
italiana como contraposición a la conexión ‘propia’, o sea a auténtica conexión
entre pretensiones y en referencia a un particular supuesto el del litisconsorcio
fundado en la ‘identidad de cuestiones’” (p. 198). En esa línea, Calamandrei
(1962) afirmaba que “evidentemente en tales hipótesis evidentemente no se
tiene entre las diversas causas ninguna verdadera comunidad de elementos
objetivos o ni siquiera solo subjetivos” (p. 143).

Ahora bien, para que se pueda seguir entendiendo todo este tema hace
falta tener en claro qué es una pretensión. Y en este punto se sigue a Carnelutti
(1959), quien define a la pretensión como “la exigencia de subordinación de un
interés ajeno al propio” (p. 167). Ahora bien, definida la pretensión, es necesario
delimitar cuáles son sus elementos, porque es por la comunidad o afinidad de
los mismos que existirá o no conexidad. “Así como pueden comprobarse casos
frecuentes de confusión conceptual entre pretensión procesal y otras figuras,
se verifican dudas en el tratamiento particular de cada uno de sus elementos”.
(Calvinho, 2008?, p. 9), pero ante la diversidad doctrinal al respecto, aquí se
considera que los elementos de la pretensión son dos:
a) El elemento subjetivo. Comprendido por los sujetos, quienes son: el
sujeto activo, es decir, el titular de la pretensión y el sujeto pasivo, que es
contra quien se dirige la pretensión, es decir quien se pretende sea el que
cumpla con la pretensión planteada.
b) El elemento objetivo. Este elemento es doble. Por un lado se encuentra el
petitum, o el pedido concreto que se dirige hacia el demandado, y la causa

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petendi, o causa de pedir, que está conformado por las razones de hecho y
de derecho en las que se sustenta el petitum.

Con lo anterior, ya se está en condiciones de determinar que la conexidad

existirá cuando entre dos o más pretensiones al menos uno de sus elementos sea
común (el mismo) o afín (semejante, análogo, próximo). En ningún caso se puede
exigir igualdad en los tres elementos de la pretensión, porque en ese caso no se
estaría hablando de conexidad, sino de igualdad, lo cual conllevaría a afirmar
la existencia de litispendencia o cosa juzgada, según exista proceso pendiente o
proceso terminado anteriormente con pronunciamiento sobre el fondo.

Hay un sector de la doctrina que sostiene que los elementos de la pretensión

sobre los cuales se debe de plasmar la conexidad únicamente pueden ser los
elementos objetivos, pero nunca solo el subjetivo porque aunque se traten de
los mismos sujetos, ello no es suficiente para hablar siquiera de semejanza de la
pretensión. Y aquí se concuerda con ello porque la identidad o comunidad de
sujetos no garantiza una relación con el elemento objetivo del proceso3. Siguiendo
esa línea destaca la opinión de Ariano, quien expresa que “la conexión subjetiva se
da cuando el nexo entre las pretensiones se da en el elemento subjetivo (personae)
en el sentido de que todas las pretensiones “se plantean y se dirigen por y contra”
los mismos sujetos (en buena cuenta: identidad de partes).

En línea (meramente) teórica, la conexión subjetiva entre pretensiones se da

cuando:
a) en una misma demanda el demandante acumula varias pretensiones
contra el mismo demandado, dando lugar a una acumulación meramente
objetiva inicial u originaria (A plantea contra B, las pretensiones X, Y y Z);
b) el demandado plantea reconvención contra su demandante (A plantea
demanda contra B, y B reconviene contra A); y
c) se reúnen varios procesos pendientes entre las mismas partes.

3 Es necesario precisar que se está hablando de tipo de conexidad, no de tipo de acumula-

ción. Se precisa lo anterior porque hay quien sostiene que la acumulación (no conexidad)
es una sola: la de pretensiones. (Raggiardo, 2010, p, 146).

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Naturalmente está en la discrecionalidad de cada legislador establecer que

además de la conexión subjetiva, se requiera, a los efectos de su acumulación, que
las diversas pretensiones presenten una conexión objetiva, tal como lo ha hecho
el CPC respecto de la reconvención (artículo 445, que exige que la pretensión
contenida en la reconvención sea “conexa con la relación jurídica invocada en
la demanda”) y de la acumulación de procesos (inciso 3 del artículo 88 que
establece que tal acumulación está enderezada a evitar “pronunciamientos
jurisdiccionales opuestos”, lo que presupone el vínculo objetivo entre las
diversas pretensiones)” (Ariano, 2013, p. 196).

Además de la conexión subjetiva, Ariano (2013) considera que hay una

clasificación de la conexión objetiva:

a) La conexión objetiva llamada “propia”. Cuando el vínculo entre las

pretensiones se da entre los concretos elementos objetivos de la pretensión
(petitum y/o causa petendi).

b) La conexión objetiva llamada “impropia”. Cuando el vínculo no está

propiamente entre los elementos objetivos concretos de las pretensiones,
sino cuando todas las pretensiones plantean la misma cuestión jurídica.
Es llamada también conexión por afinidad”. (p. 197)

II. ACUMULACIÓN OBJETIVA

Esta clase de acumulación se produce cuando en un mismo proceso se
introduce más de una pretensión procesal. Como ya se dijo en su momento,
esta acumulación objetiva puede darse desde un inicio del proceso, es decir, al
momento mismo de la interposición de la demanda y en la misma se incluye
más de una pretensión, pero también se puede producir ya iniciado el trámite
de un proceso judicial, por ejemplo, por la presentación de una reconvención o
con la incorporación de un litisconsorte voluntario al proceso.

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1. Requisitos de la acumulación objetiva

A esta acumulación objetiva, además de exigírsele la presencia de la
conexidad entre las distintas pretensiones, le es también exigible lo previsto
en el artículo 85 del CPC, que establece que se pueden acumular pretensiones
en un proceso siempre que 1) estas sean de competencia de un mismo juez;
2) no sean contrarias entre sí, salvo sean propuestas en forma subordinada o
alternativa; y 3) que sean tramitables en una misma vía procedimental. Es así
que deben de concurrir de manera necesaria los tres requisitos establecidos en
el artículo 85 del CPC.

A continuación, se pasarán a examinar cada uno de los requisitos arriba

mencionados:

a) Que las pretensiones sean de competencia de un mismo juez. Se exige

el cumplimiento de este requisito puesto que la idea es que se reúna en
un mismo proceso la tramitación de todas las pretensiones acumuladas,
y para ello se requiere que el juez tenga la capacidad para conocer de las
mismas.

b) Que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo sean propuestas
en forma subordinada o alternativa. Este requisito busca establecer que
las pretensiones sobre las cuales el juez se pronuncie sean posibles de
plasmarse en la realidad, dando cumplimiento a la efectividad de la tutela
judicial. Porque si fueren contrarias entonces alguna(s) de ellas no podrían
plasmarse en la realidad. Así, se puede concluir que este requisito no se
aplica a toda clase de acumulación objetiva porque solo se aplica cuando
además de una conexión subjetiva, también exista una acumulación
objetiva.

c) Que las pretensiones sean tramitables en una misma vía procedimental.

Se exige el cumplimiento de este requisito puesto que la idea es que se reúna
en un mismo proceso la tramitación de todas las pretensiones acumuladas
y para ello se requiere que el juez tenga las mismas herramientas para poder
resolverlas dentro del mismo trámite procedimental. Además, así lo exige
la aplicación del principio de economía procesal, de tal manera que toda

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la tramitación del proceso no tenga obstáculos por la aplicación de plazos

distintos para la realización de un mismo acto procesal o la posibilidad de
realizar un acto procesal u otro.

Hasta aquí ya se puede hacer una reflexión sobre la regulación legal de la

acumulación objetiva y es que el legislador está exigiendo como requisitos de
la misma, además de la conexidad, tres requisitos adicionales. ¿Era necesario
adicionar esos tres requisitos distintos a la conexidad?. Y la respuesta es no,
al menos dos de esos requisitos, y así mismo lo admite el propio legislador
en el mismo artículo 85 del CPC, ya que esta norma también establece, en
la modificación del 28 de diciembre del 2014, como otros supuestos de
acumulación los siguientes:

a) Cuando las pretensiones sean tramitadas en distinta vía procedimental, en

cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitan en la vía procedimental
más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas.

b) Cuando las pretensiones sean de competencia de jueces distintos, en

cuyo caso, la competencia para conocer las pretensiones acumuladas
corresponderá al órgano jurisdiccional de mayor grado.

Con esta modificación, surgen dos posibles interpretaciones del artículo

85 del CPC. La primera diría que no se tratarían de nuevos supuestos de
acumulación los incorporados en los literales a) y b), sino que en realidad se
eliminan los requisitos señalados en los incisos 1 y 3 de esta misma norma porque
textualmente esta modificación dice “también son supuestos de acumulación
los siguientes”. El término también significa que son incorporados como
supuestos ordinarios de acumulación4, y como esta modificación es posterior
al texto ordinario, aplicando el principio de interpretación y aplicación de las
normas jurídicas que dice que norma posterior deroga a la anterior, se podría
concluir que el único requisito exigible para la acumulación de pretensiones es
que las pretensiones no sean contrarias entre sí, salvo se acumulen de manera
subordinada o alternativa.

4 La excepcionalidad de la norma está referida, según la literalidad de la misma, a los casos

en que lo diga el código y las leyes especiales.

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La otra posible interpretación, tras la modificación del artículo 85 del

CPC, es que los nuevos supuestos de acumulación incorporados en los literales
a) y b) son de aplicación excepcional; por lo tanto, solo se pueden aplicar
en los casos en que el juez, el código o las leyes especiales así lo dispongan.
El fundamento de esta interpretación es que aunque literalmente no esté el
término de excepcionalidad en la modificatoria de la norma, también es verdad
que si el legislador hubiese querido retirar como requisitos de la acumulación
los supuestos previstos en los incisos 1 y 3 de esta norma, lo que hubiera podido
hacer es derogar esos supuestos y no agregar otros que los contradijeran.

De las dos posibles interpretaciones, más razonable parece la segunda,

que aunque su redacción no es la más afortunada, no es lógico que el legislador,
pudiendo derogar los supuestos de los incisos 1 y 2 de ella, no lo haya hecho y
solo haya agregado estos “nuevos supuestos”.

Ahora bien, es necesario señalar que para la reconvención los requisitos

procesales son los mismos señalados en el artículo 85 del CPC para la
acumulación originaria: que sean competencia del mismo juez y tramitables en
la misma vía procedimental. En cambio, en la acumulación de procesos el único
requisito establecido expresamente es que ninguno de los procesos haya sido
sentenciado. (Ariano, 2013, p. 201).

Asimismo, corresponde hacer mención a que la Corte Suprema, en Plenos

Casatorios anteriores a la modificación del CPC, ya se había pronunciado sobre
la flexibilización de ciertos requisitos para la acumulación objetiva. Así en el III
Pleno Casatorio, Casación N.º 4664–2010–PUNO, del 18 de marzo del 2011
dispuso en el apartado 5 la flexibilización de la acumulación de pretensiones en
materia de familia5.

5 “18. Se ha establecido como característica de los procesos de estado de familia el de ser

una excepción al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le
otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y
dar solución efectiva al caso.
Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con pretensiones sobre
las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al régimen
patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representativos sobre la acumulación de
pretensiones en materia de familia son el relativo a la separación de cuerpos o divorcio,

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En ese mismo sentido, se pronunció el IV Pleno Casatorio, Casación N.º

2195–2011–UCAYALI, del 13 de agosto del 2012, en el fundamento 21, del
apartado V6.

conforme a los términos que señalan los artículos 340 y 342 del Código Civil y el articulo
483 del Código Procesal Civil, en concordancia con el articulo 87 in fine del mismo cuerpo
normativo; también en el caso de invalidez del matrimonio según lo establece el articulo
282 del Código Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y régimen de visitas a
que se refiere el articulo 137 del Código de los Niños y Adolescentes [35].
Con acierto se sostiene que la acumulación bien puede presentarse incluso en el supuesto
de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias, “siempre y cuando estas
se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tácitamente
integradas a la demanda [...]. Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de separación de
cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser
acumuladas al principal (separación de cuerpos o divorcio por causal) por disposición legal
(artículo 483 del Código Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos,
suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás
relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad
conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión
principal”[36].
En consecuencia, el juez de familia está facultado, en principio, para integrar la demanda
con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podrá ha-
cerlo hasta el momento de fijar los puntos controvertidos. Particularmente también podrá
integrar como punto controvertido la indemnización o alternativamente la adjudicación
preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizará más adelante.
19. También es necesario puntualizar que en esta línea de flexibilización del principio de
congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumulación tardía y de
acumulación tácita. Así podemos verificar que en la última parte del artículo 87, modifica-
do por Decreto Legislativo N.º 1070, dispone que a) si no se demandan pretensiones acce-
sorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la
accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a
la demanda”.
6 “21. Siguiendo la línea expositiva de la recurrente, queda por determinar si es que era
procedente o no la acumulación de los procesos de desalojo con el de Usucapión, que los
demandados estaban siguiendo ante el mismo Juzgado. Al respecto se debe precisar que no
resultaba viable dicha acumulación, en primer lugar —desde un plano netamente formalis-
ta—, porque la normativa procesal no admite la posibilidad de acumular pretensiones que
se tramitan en distintas vías procedimentales —ello desde el solo aspecto formal—. Empero,
este tribunal considera que nada Impide que ante situaciones especiales puedan acumular-
se determinados casos, tramitables en vías de cognición diferentes, siempre y cuando el juz-
gado justifique los motivos por los que resulta atendible dicha acumulación y no se afecte
el derecho a la defensa de las partes. Así, por ejemplo, se afectaría el derecho de defensa si
se dispone la acumulación de la prescripción adquisitiva, con el ya iniciado proceso de des-
alojo por ocupación precaria —que por tramitarse en la vía sumarísima, resulta más breve—,
con una reconvención cuya pretensión sea prescripción adquisitiva que, por corresponder-

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Incluso después de la modificación del CPC del 2015, podemos encontrar

que subsiste el criterio de la Corte Suprema de flexibilizar las normas de
acumulación en procesos especiales. Así, en el IX Pleno Casatorio, Casación
N.º 4442–2015–MOQUEGUA, del 8 de agosto del 2016, la Sala Plena, en el
fundamento 17 del apartado IV, expresa lo siguiente:

[...] el legislador puede establecer normas especiales en instituciones tan dis-

tintas como la postulación y defensa, la legitimación, la intervención procesal,
la acumulación de acciones y procesos, la carga de la prueba, las diligencias
preliminares, y un largo etcétera. Hay casos en que, además, el legislador esta-
blece un entero procedimiento distinto del propio de los procesos ordinarios.
Pues bien, cuando las especialidades de una materia son procedimentales es-
tamos en presencia, en sentido estricto, de un proceso declarativo especial.
Cuando las especialidades de una materia no son procedimentales, sino de
otro orden, y el procedimiento a seguir es uno de los ordinarios […] estamos
en presencia de especialidades de los procesos declarativos ordinarios”55. En
nuestro ordenamiento procesal son procesos especiales, por ejemplo, los pro-
cesos de divorcio, tercería de propiedad, prescripción adquisitiva, alimentos,
interdicción, etc. [Énfasis agregado]

Asimismo, es necesario precisar la regulación de la acumulación en el

proyecto de reforma del CPC. Así, Avila (2018) señala que los cambios que

le el procedimiento denominado Abreviado, los plazos de su trámite son mucho más latos
y la posibilidad de defensa de las partes resulta más amplia. En segundo lugar (en este caso
concreto), porque los demandados nunca solicitaron tal acumulación, ni tampoco recon-
vinieron, sino que se limitaron a señalar que estaban siguiendo un proceso de usucapión
ante el mismo Juzgado (Expediente N.º 00407–2010–0–2402–JR–CI–01) y que se debía
tener en cuenta que la demanda era improcedente porque ya habían adquirido el bien por
prescripción adquisitiva; y en tercer lugar, porque en ambas instancias de mérito si se ha
hecho alusión a la usucapión alegada, señalándose expresamente, en la sentencia apelada,
que en este proceso de desalojo no se estaba discutiendo la titularidad de la propiedad, sino
cual de las partes tenía un título que la legitimara para ejercer el derecho a poseer el bien
y que cualquier discusión sobre la propiedad se tenía que ventilar en el proceso más lato.
Esta apreciación resulta jurídicamente correcta, por cuanto en un proceso de desalojo, por
su naturaleza sumaria, dada la simplicidad de su objeto (verificar el derecho a poseer), no es
factible ingresar a realizar un análisis pleno respecto de la validez de títulos o a la formas de
adquisición de la propiedad, los que deben ser debatidos mediante la realización de actos
procesales plenos, de trámite más amplio, sino que tan solo se analiza cuál de las partes
tiene un título que la habilite a poseer. Por lo tanto, este aspecto de la denuncia casatoria
tampoco tiene asidero”.

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se avecinan en nuestro proceso civil son importantes; sin embargo, en este

extremo analizaremos solo las modificaciones que se plantean para las áreas de
la acumulación de pretensiones, litisconsorcio e intervención de terceros en el
proceso civil.

En el primer punto (acumulación de pretensiones), se deja de lado

la clasificación clásica del CPC actual establecida en “acumulación objetiva,
acumulación subjetiva y acumulación subjetiva–objetiva”. El proyecto entiende
que solo se puede hablar de acumulación de pretensiones objetiva. La
acumulación “subjetiva” es tratada bajo la figura del litisconsorcio, ya que se
refiere a la pluralidad de litigantes que participan en un proceso. Así también la
denominada acumulación “objetiva–sucesiva” desaparece del mapa. El proyecto
establece de forma correcta un mayor orden en este aspecto, distinguiendo entre
la acumulación de pretensiones y el litisconsorcio.

Para acumular pretensiones, el proyecto exige que exista “conexidad” entre

las mismas, bastando para que proceda que incluso algún o algunos de los hechos
alegados en una demanda coincidan con algún o algunos de los hechos alegados
en la otra demanda (con la cual pretende acumularse). Esto facilita mucho las
cosas, ya que los jueces no podrán exigir requisitos excesivos para acumular
pretensiones, bastando con que solo alguno o algunos de los hechos acaecidos
coincidan. Por ejemplo, será posible acumular procesos distintos de nulidad de
acto jurídico de compraventa donde en ambos participe el mismo demandado (o
personas vinculadas a él), o donde se trate del mismo bien vendido.

2. Clases de acumulación objetiva

La acumulación objetiva puede ser originaria o sucesiva, según se presente
desde el inicio del proceso o surja durante su desarrollo.

A. Acumulación objetiva originaria

Es aquella que se presenta en la misma demanda, cuando el demandante
plantea más de una pretensión dirigida contra el demandado. Está recogida en
el artículo 87 del CPC.

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Ahora bien, esta norma plantea una excepción a la regla general que establece
el principio de congruencia, en virtud del cual, planteadas las pretensiones
el juez debe pronunciarse sobre todas y cada una de ellas. Sin embargo, este
artículo 87 establece una serie de posibilidades en las que se puede hacer una
acumulación objetiva de pretensiones, tales como la acumulación subordinada,
la acumulación alternativa y la acumulación accesoria; en las que veremos no
siempre el juez tendrá que pronunciarse sobre todas las pretensiones que planteó
el demandante. A esta situación, Chiovenda la denomina “condicional” y se
produce cuando el actor no pide pura u simplemente la estimación de todas
las demandas acumuladas, sino de una sola condicionadamente al éxito de la
otra (Chiovenda, 1925, p. 658). La doctrina española la denomina acumulación
objetiva eventual “como excepción a la prohibición de acumular acciones cuyo
ejercicio resulta incompatible. Así, cabe acumularlas, entendiendo ejercitada la
acumulada eventualmente cuando el tribunal considera que la principal no es
procedente, y siempre que se exprese cuál es la acción principal y cuál o cuáles se
ejercitan solo para el caso de que la principal no se estime fundada” (Armenta,
2017, p. 126).

La acumulación subordinada de pretensiones exige que el demandante

señale en su demanda una pretensión principal y una pretensión subordinada
a ella, de tal manera que si el juez se pronuncia sobre la pretensión principal
carece de objeto que se pronuncie sobre la pretensión subordinada dado que
al ser contraria a la principal y esta ha sido declarada fundada, ya no es posible
un pronunciamiento sobre la subordina. Ahora bien, si la pretensión señalada
como principal es declarada infundada por el juez, entonces recién allí el juez
puede pronunciarse sobre la pretensión subordinada de tal manera que la
misma podrá ser declarada fundada o infundada. Gráficamente, este tipo de
acumulación se podría representar así:

Pretensión Principal Fundada Infundada Infundada

Pretensión subordinada --------- Fundada Infundada

Sobre la acumulación alternativa, se requiere que el demandante plantee

más de una pretensión en su demanda, una principal y una alternativa,

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debiendo ser pretensiones contrarias entre sí y por ello, es imposible que

ambas pretensiones puedan ser plasmadas en la realidad. Es por ello que si
el juez declara fundadas ambas pretensiones (la alternativa A y la alternativa
B) es el demandado quien deberá escoger cuál de las dos pretensiones es la
que ejecutará. Si el demandado, en el plazo de tres días no informa cuál de las
dos pretensiones ejecutará, le corresponderá al demandante escoger. Aquí se ha
aplicado el concepto de obligaciones alternativas reguladas en el Código Civil,
aunque Ariano considera que se ha aplicado equivocadamente puesto que si
se demanda el cumplimiento de obligaciones alternativas, no hay acumulación
de pretensiones, sino que hay “una única pretensión dirigida a provocar la
condena de la contraparte a prestaciones alternativas”. Incluso la misma autora
señala que aún cuando exista una verdadera alternatividad de las pretensiones
se estaría ante una demanda que no cumple con el requisito del artículo 424,
inciso 5 del CPC, puesto que no habría un petitorio determinado ni concreto
(Ariano, 2013, pp. 211 y 212). Al respecto, se es de la opinión que el petitorio
sí es claro y concreto, ya que se llega a entender lo que se está solicitando, pero
se deja en manos del demandado la ejecución de cualquiera de las pretensiones
demandadas. En el ordenamiento procesal español hay quien piensa que “la
mención legal de los dos tipos de acumulación inicial de acciones, permite deducir
la exclusión taxativa de la llamada acumulación alternativa. Tal modalidad se
daría cuando el actor ejercita dos o más acciones con la particularidad de que
la petición no se extiende al conjunto de los dos objetos, ni a uno en defecto de
la admisión de otro, sino solo a uno u otro, debiendo pronunciarse el juez sobre
alguno de ellos” (Armenta, 2017, pp. 126 y 127).

Gráficamente este tipo de pretensiones se representa así:

Pretensión alternativa A Fundada Infundada Infundada Infundada

Pretensión alternativa B Fundada Infundada Fundada Infundada

Por último se regula la acumulación de pretensiones accesorias, en donde

el demandante señala una pretensión principal y una pretensión accesoria que
seguirá la suerte de la principal, de tal manera que si el juez declara fundada
la pretensión principal, la accesoria también será declarada fundada y si la

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pretensión principal es declarada infundada la accesoria también será declarada

infundada.

La norma contiene como problema que no define qué es lo que se

entiende por “accesoria”, por lo que, en la práctica, se ha aplicado el concepto
de obligaciones accesorias, en donde la accesoria sigue la suerte de lo principal.
Lo que sí señala la norma es que la accesoriedad señalada en la ley no requiere
ser demandada de manera expresa.

Gráficamente, este tipo de acumulación objetiva se representa así:

Pretensión Principal Fundada Infundada

Pretensión accesoria Fundada Infundada

Es necesario recalcar que estos tipos de acumulaciones objetivas señaladas

en el artículo 87 del CPC no pueden entenderse como taxativas, sino que son
enunciativas porque existen otro tipo de acumulaciones objetivas señaladas por
la doctrina como la acumulación de pretensiones condicionada y la acumulación
de pretensiones autónomas.

La acumulación de pretensiones condicionadas se asemeja a la

acumulación de pretensiones subordinadas, pero funcionan al revés, es
decir, el demandante debe plantear en su demanda una pretensión principal
y una pretensión condicionada, de tal manera que si el juez declara fundada
la pretensión principal recién podrá entrar a analizar la pretensión señalada
como condicionada, la que puede resultar fundada o infundada. Solo en el
caso de que el juez señale como infundada a la pretensión principal es que
podrá pronunciarse sobre la pretensión condicionada y declararla fundada o
infundada. Es necesario recalcar que para que se de este tipo de acumulación,
las pretensiones a acumular no pueden ser contrarias entre sí. “No obstante, al
igual que el caso de las pretensiones autónomas. Resulta evidente que se trata
de la forma más común conforme se presentan los conflictos reales, por lo que
al necesitar de regulación jurídica, puede ser integrada mediante analogía o
principios generales” (Raggiardo, 2010, p. 153).

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Este tipo de acumulación gráficamente se expresa así:

Pretensión Principal Fundada Fundada Infundada

Pretensión condicionada Infundada Fundada -----------

La acumulación de pretensiones autónomas, es la más simple o sencilla de

entender, ya que en este caso se acumulan dos o más pretensiones que si bien
son conexas, son independientes, es decir para resolver a favor o en contra de
cada una de ellas, el juez no está vinculado con lo que resuelve sobre la otra
pretensión principal, porque ambas son independientes y el juez resolverá sobre
cada una de ellas, según el material probatorio que las sustenten porque “no
existe relación de jerarquía o dependencia entre ellas” (Raggiardo, 2010, p. 152).
Su representación gráfica sería así:

Pretensión principal A Fundada Fundada Infundada Infundada

Pretensión principal B Fundada Infundada Fundada Infundada

B. Acumulación objetiva sucesiva

Es también posible que se discutan varias pretensiones después que se
haya iniciado un proceso con una sola pretensión. “Se presenta cuando en el
desarrollo de proceso, luego de la notificación de la demanda o el emplazamiento,
se agregan otras pretensiones que proceden no necesariamente de la parte
que dio inicio al proceso” (Reggiardo, 2010, p. 155). Según el CPC, esto se
produce en los siguientes supuestos: acumulación de procesos, modificación
de la demanda, reconvención, intervención excluyente principal, intervención
excluyente de propiedad o de derecho preferente, aseguramiento de pretensión
futura.

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III. ACUMULACIÓN SUBJETIVA: ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE

PRETENSIONES
La acumulación subjetiva consiste en la reunión en un solo proceso de
más de un sujeto actuando en calidad de demandante, de demandado o tanto
como demandante y demandado. Así en el artículo 83 del CPC el legislador
señala que hay acumulación subjetiva cuando en un proceso hay más de dos
personas.

Pero esa sencilla regulación viene a complicarse cuando sin previa

explicación en el artículo 86 del CPC el legislador regula que se presenta
una acumulación subjetiva de pretensiones (ojo no una simple acumulación
subjetiva, sino una subjetiva de pretensiones, también llamada acumulación
subjetiva–objetiva) cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de
varios demandantes o contra varios demandados.

Esa misma acumulación subjetiva–objetiva viene reiterada en el artículo

89 del CPC, primer párrafo, cuando indica que se presenta una acumulación
subjetiva de pretensiones originaria cuando la demanda es interpuesta por
varias personas o es dirigida contra varias personas.

La explicación de esta acumulación subjetiva de pretensiones, como se

afirmó anteriormente no la da el legislador, sino la doctrina: “Cuando no existe
conexión subjetiva entre las diversas pretensiones (los sujetos de las diversas
pretensiones no son los mismos) la conexión objetiva (propia o impropia) da
lugar a una acumulación subjetiva de pretensiones (o si se prefiere “objetivo–
subjetiva”, también llamada “litisconsorcio facultativo”) [… ]. En estos casos, dado
que no existe identidad subjetiva, no es (ni siquiera teóricamente) pensable que
se puedan acumular sin que exista conexión objetiva entre ellas” (Ariano, 2013,
p. 197). La doctrina española tiene las cosas mucho más claras cuando se aprecia
el concepto que dan sobre la acumulación: “cuando existe pluralidad de objetos
procesales en un único procedimiento se habla de la acumulación” (Armenta,
2017, p. 125). Así, como se aprecia, en la doctrina española la acumulación es
la acumulación objetiva. Ahora bien, al ya tener claro que la única acumulación
que puede existir es en base a los elementos objetivos de las pretensiones, es
que se puede entender el concepto de acumulación de acciones que se utiliza

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en España dado que lo que se acumula en un solo proceso son los “derechos de
acciones” que puede tener uno o varios demandantes, dirigidos contra uno o
varios demandados, o varios demandantes contra varios demandados.

Ahora bien, respecto a la regulación de la acumulación del artículo 83

del CPC aunque la norma es sencilla no deja de tener deficiencias puesto que
el hecho de que en el lado activo o pasivo haya más de dos personas actuando
como demandantes o demandados no significa que siempre estemos ante
una acumulación porque habrá situaciones en que esos varios sujetos que
actúan como demandantes o como demandados lo hacen como litisconsortes
necesarios, es decir como cotitulares de una misma pretensión. Y este mismo
error se repite en el primer párrafo del artículo 89 del CPC cuando expresa que
la acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es
interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas. Y esta deficiencia
tanto del artículo 83 como del artículo 89 tiene efectos en la práctica pues si una
demanda es interpuesta por varios demandantes pero con una sola pretensión el juez
perfectamente podría entrar a analizar en la calificación de la demanda los requisitos
de la acumulación, cuando en realidad se trata de un caso de litisconsorcio necesario7.

1. Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones

La acumulación subjetiva de pretensiones regulada en el artículo 86 del
CPC es la que más problemas trae, como ya se adelantó en este artículo, debido
a su deficiente regulación legal, ya que exige una acumulación subjetiva de
pretensiones solo cuando las pretensiones provengan de un mismo título y se
refieran al mismo objeto y que además deba existir conexidad entre ellas. Pero
como ya se dijo, es ilógico exigir que exista identidad entre los elementos objetivos
de una pretensión y además, a la vez, exista conexidad entre las pretensiones.

7 Por eso hay quien afirma que “el único supuesto de acumulación que debe existir viene a
ser la acumulación objetiva, ya que la pluralidad de partes no conlleva necesariamente un
supuesto de acumulación. En determinados casos implica solo un supuesto de legitimación
plural. En otros, determina un supuesto de acumulación objetiva, que implica además, un
supuesto de legitimación individual de cada uno de los sujetos que interviene en el proce-
so, este último caso constituye la acumulación objetiva–subjetiva”. (Prado y Zegarra 2016,
p. 299).

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Entre otros problemas que origina esta mala regulación destaca el rechazo
de una demanda al declararla inadmisible (y antes improcedente, con lo cual
el problema era mayor) porque el juez considera que existe una indebida
acumulación de pretensiones8, obstruyendo con ello un derecho constitucional
como es el derecho a la tutela judicial efectiva.

Es por ello que en este punto se concluye que para acumular pretensiones
en una demanda por varios demandantes o contra varios demandados es
suficiente la conexidad de los elementos objetivos de esas pretensiones, ya sea
una conexidad propia o impropia.

2. Efectos de la acumulación subjetiva–objetiva

1. La acumulación subjetiva de pretensiones simple produce como efecto
propio, tanto en la originaria como en la sucesiva, que las pretensiones
(o acciones) se discutan en un solo procedimiento y se resuelvan en una
misma sentencia.

2. Tal reunión no significa que todos los actos que se realicen al interior
de un proceso (tales como la contestación de la demanda, ofrecimiento
de medios probatorios, el planteamiento de excepciones, etc.) deban ser
únicos, ni que el pronunciamiento que contenga la sentencia sea uniforme
para todas las pretensiones, ya que el pronunciamiento sobre ellas variará
según la valoración de la prueba que haga el juez sobre cada una de ellas.

8 Como ejemplo destaca la Resolución N.º 1 del 12 de octubre del 2013, recaída en el Ex-
pediente N.º 24495–2013, emitida por el Vigésimo Tercer Juzgado especializado de Lima,
que declare improcedente una demanda por contener una indebida acumulación de pre-
tensiones, porque el juez consideró que las pretensiones no provenían del mismo título ni
se referían al mismo objeto, es decir, no cumplían los requisitos del artículo 86 del CPC.
Los hechos del caso del expediente eran los siguientes: tras falsificar un poder se enajena un
inmueble del supuesto poderdante; el primer adquirente realiza una segunda transferencia,
y posteriormente, el Segundo adquiriente realiza una tercera transferencia. Ante ello se
demanda la ineficacia de la primera transferencia, la declaración de nulidad de la segunda
enajenación por objeto jurídicamente imposible y fin ilícito y la declaración de nulidad de
la tercera transferencia también por objeto jurídicamente imposible y fin ilícito, es decir al
juez del proceso no le bastaba con que hubiera conexidad entre las pretensiones sino bus-
caba que además de la conexidad hubiera identidad de las mismas, porque aplica el texto
literal del artículo 86 del CPC y no alcanzaba a entender que es absurdo jurídicamente que
además de la conexidad se pidiera identidad de las pretensiones.
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3. El examen de la concurrencia de los requisitos procesales se realizará

individualmente. Las excepciones, legitimación y demás cuestiones de
fondo pueden afectar solo a una(s) pretensión(es) y no a todas. Los actos de
disposición se podrán realizar respecto de cada una de las acciones, así como
la carga de alegación y prueba, admisibilidad y eficacia de los respectivos
medios de prueba, es incluso lo trámites, si bien serán únicos, conservarán su
virtualidad para cada acción acumulada.

4. En la acumulación subjetiva objetiva eventual, estos efectos deben

matizarse ya que en estas la exigencia de exhaustividad y congruencia
debe acomodarse a su especificidad, de manera que solo desestimando
(o estimando) la acción principal deberá existir pronunciamiento sobre la
acción acumulada eventualmente. (Armenta, 2017, pp. 132 y 133)

IV. ACUMULACIÓN DE PROCESOS

En esta figura procesal se reúnen varios procesos, que se venían tramitando
de manera independiente, en uno solo. “Esta acumulación es necesaria en razón
de haber pretensiones conexas que si son sustanciadas separadamente pueden
generar decisiones contradictorias” (Palacios, 2001, p. 114).

Gascón (2000) sostiene que la acumulación de procesos (o acumulación

de autos) está prevista para la satisfacción de estos tres fines:

1. La reunión en uno solo de dos o más procesos cuyos objetos sean idénticos,
en clara concurrencia con la eficacia negativa de la litispendencia o
excepción de litispendencia. De hecho, en los supuestos en que no está
claro si la relación entre los objetos procesales de dos procesos es de
identidad absoluta o de prejudicialidad, parece mejor solución el recurso
a la acumulación de autos que la excepción de litispendencia, ya que esta
segunda impide el desarrollo de uno de los procesos, mientras que la
acumulación de autos no lo hace.

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2. La reunión en uno solo de dos o más procesos cuyos objetos son conexos,
incluyéndose la posibilidad de poder acumular procesos por ser el objeto
de uno de ellos prejudicial respecto del otro9.

3. La reunión bajo la competencia de un solo juez del conocimiento de un

proceso universal (ya sea de naturaleza concursal o sucesoria) y de todos
aquellos procesos singulares (tanto de declaración como de ejecución), cuyo
resultado podría provocar una alteración en la determinación de las masas
patrimoniales que son la base del proceso universal.

4. Pues bien, junto a estas funciones, la jurisprudencia ha atribuido a la

acumulación de autos otras, estrechamente vinculadas con la subsanación
de los defectos procesales así como de determinadas omisiones o defectos
que pudieran haberse cometido en la demanda inicial. En concreto,
cuando se trata de defectos procesales, no puede negarse que el recurso al
expediente de la acumulación de autos se presenta como una opción que,
de manera más o menos perfecta, permite solventar algunos de ellos:

Primero. La correcta integración de la parte demandada en los

supuestos de litisconsorcio pasivo necesario, mediante la incorporación
del litisconsorte preterido a través de una segunda demanda que tenga
contenido idéntico a la primera pero dirigida ahora frente a este, y que
después se acumula a la primera.

Segundo. La concesión al demandado de una nueva oportunidad para

reconvenir. En efecto, la jurisprudencia ha sancionado que el demandado
que no reconviene en la contestación a la demanda aún puede interponer
demanda independiente frente al actor del primer proceso, y obtener la
acumulación de autos. (pp. 1–7)

La figura de la acumulación de procesos está regulada en diversas disposiciones

del CPC. Así está regulada en el artículo 88, inciso 3 como un supuesto de acumulación

9 En este sentido, cfr. el AAT de Barcelona (Sala 2.ª) de 16 de octubre de 1984 (R.J.Cat. 1985,
p. 110): “[...] si bien es cierto que puede ser discutida la identidad de acciones y de causas
de pedir, y que las personas a quienes afecta una y otra demanda no son directamente
las mismas, también lo es que entre las pretensiones de una y otra existe un claro enlace
vinculante, ya que de triunfar la primera carecería de base la segunda, y en cambio, si se
considera únicamente esta, resultaría inútil el pleito si se llegarse a estimar aquella [...]”.

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objetiva sucesiva, y en el segundo párrafo del artículo 89, inciso 2, como un supuesto
de acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva. Y por último se recoge también
en el artículo 90 detallando los requisitos para realizar la acumulación sucesiva de
procesos.

En todas estas normas. ¿se regula la misma figura?, ¿fue una mala técnica
legislativa porque se repiten 3 veces lo mismo?, ¿o se tratan de figuras distintas?
Lo primero que corresponde decir es que la figura regulada en las 3 normas
mencionadas es la misma, es decir en las tres normas se habla de la figura de la
acumulación de procesos. Ahora bien, la diferencia está que una acumulación
de procesos debe su origen o bien a una acumulación objetiva sucesiva (regulada
en el artículo 88, inciso 3) o bien a una acumulación subjetiva de pretensiones
sucesiva (prevista en el artículo 89, inciso 2). En el artículo 90 se regula el
procedimiento a seguir para solicitar la acumulación de procesos.

1. Requisitos de la acumulación de procesos

Estos variarán según la acumulación de procesos se origine en una acumulación
objetiva sucesiva o en una acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva.

Así, en el primer supuesto, si la acumulación de procesos se origina en una

acumulación objetiva sucesiva se va a requerir que: demandante y demandado
sean los mismos y que exista conexidad entre las pretensiones que se siguen de
manera independiente en cada uno de los procesos.

En el caso de una acumulación de procesos que se origina en una

acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva los requisitos serán que
existan diversos sujetos actuando como demandantes y/o demandados y que
existe conexidad entre las pretensiones que se venían tramitando de manera
independiente en cada uno de los procesos.

2. Trámite de la acumulación de procesos

El trámite varía según la acumulación de procesos sea a pedido de parte
o sea de oficio.

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Cuando la acumulación de procesos es a pedido de parte, el trámite es el

siguiente:

1. La solicitud de la parte podrá presentar su solicitud de acumulación

de procesos, siempre y cuando ninguno de los procesos que se buscan
acumular haya sido sentenciado. “Estarán legitimados para solicitar la
acumulación quienes sean parte en cualquiera de los procesos” (Armenta,
2017, p. 133). Y se entiende que se habla de sentencia definitiva, es decir
de una sentencia que lo pone fin a la instancia, no al proceso.
2. La interposición de la solicitud suspende la emisión de la sentencia hasta
que no se resuelva en definitiva la solicitud de acumulación. Aquí se debe
entender que cuando la norma habla de “en definitiva” se está refiriendo
a que el pedido de acumulación se resuelva y no pueda ser impugnada tal
resolución.
3. La solicitud de acumulación de procesos se puede presentar ante
cualquiera de los jueces de los procesos que tramitan los procesos que se
buscan acumular.
Para ello, además de la solicitud de acumulación se debe presentar copia
certificada de la demanda y de la contestación de la demanda, si es que
hubiera.
4. El juez ante quien se presenta la solicitud de acumulación es quien resuelve
ese pedido, mediante un auto, el cual podrá ser apelable, pero lo resuelto
en apelación no puede ser objeto de recurso de casación porque no es una
resolución que le pone fin al proceso.
5. Si la solicitud de acumulación de procesos es declarada fundada los procesos
se acumularán en el proceso donde se realizó el primer emplazamiento.
Es decir, el juez competente para conocer de los procesos acumulados
será el juez que notificó primero al demandado con la demanda. En otros
ordenamientos procesales, como el español, el juez competente para
conocer del proceso único a que da lugar la acumulación, se trata de aquel
que conozca del proceso más antiguo, cuando la acumulación lo es por
identidad de objetos o por conexión (sea esta simple o cualificada): cfr.

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STS de 31 de diciembre de 1996 (RAJ 9484) y SAP de Madrid (sección

18.ª) de 8 de junio de 1998 (RAJ 5876); y del que conoce del proceso
universal, con independencia del momento en que este diera comienzo,
en los supuestos de acumulación de procesos singulares a aquel.
6. El juez competente, deberá correr traslado de la solicitud de acumulación
a la otra parte por el término de tres días. Con la contestación o sin ella, el
juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados
al pedido.

Ahora bien, cuando la acumulación de procesos es declarada de oficio, el

único requisito señalado es que los procesos se tramiten ante un mismo Juzgado,
por lo que se entiende que es el mismo juez el que conoce de los procesos que
se busca acumular, y por ello ese juez es el competente para declarar de oficio la
acumulación. De esta manera, tratándose de acumulación, es obvio, que otro
requisito para esta acumulación de oficio de los procesos es la conexidad que
debe existir entre las pretensiones de los procesos que se buscan acumular en
uno solo.

3. Los efectos de la solicitud de acumulación de procesos y de su

concesión
Estos efectos son los siguientes:

a) En primer término, cabe recordar que la simple solicitud de acumulación

de autos produce ya de por sí un efecto suspensivo sobre la tramitación
y desarrollo de los dos (o más) procesos afectados por ella. “Con
carácter general, los procesos no se suspenderán hasta que se produzca
la acumulación o hasta que se concluya para sentencia, momento en el
que se suspenderá el plazo para dictarla en tanto se decida sobre aquella”
(Armenta, 2017, p. 136).

b) Por lo que se refiere al efecto principal de la acumulación de autos —

esto es, la sustanciación conjunta y la resolución de ambos en una única
sentencia—, debe hacerse una advertencia: salvo en los casos de integración
de un litisconsorte preterido, la acumulación no afecta al objeto en sí de

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los procesos acumulados ni, sobre todo, a su elemento subjetivo; dicho de

otro modo, cada acción conserva su individualidad y, aunque por efecto
de la acumulación pasen a ser partes del procedimiento sujetos que no
litigaban entre sí inicialmente, eso no significa que pasen a hacerlo a partir
de entonces: la acumulación no convierte a los demandados del segundo
proceso en demandados del primero, ni viceversa.

V. CONCLUSIONES
Habiendo realizado el análisis de la regulación de la figura de la
acumulación en el CPC, se coincide con lo aquí expresado “La acumulación
constituye, por así decirlo, la estructura procedimental básica de otros temas que,
apoyándose en su estructura, adquieren una mayor complejidad. Sin embargo,
más allá de su eventual dificultad, es necesario ratificar que las instituciones que
a continuación se tratan no dejan de ser, finalmente, solo variantes del instituto
estudiado. Por tal razón, es importante tener presente que la acumulación,
como el litisconsorcio y la intervención de terceros, son instituciones reguladas
por el legislador para hacer efectivo el principio de economía procesal y evitar la
expedición de fallos contradictorios.” (Monroy, 1993, p. 47). Por ello, se extraen
las siguientes conclusiones:

1. La regulación de la acumulación, en general, en el CPC necesita mejorar

porque, por ejemplo, no acoge todas las posibles clases de acumulación
originaria de pretensiones; o porque presenta incoherencias como cuando
regula como requisitos tanto la conexidad como la identidad de los
elementos objetivos en la acumulación subjetiva de pretensiones.

2. La normativa establecida en el CPC en torno a la figura de la acumulación

no la relaciona con la figura del litisconsorcio, tanto facultativo como
necesario, lo que conlleva a una confusión tanto a nivel doctrinal como
jurisprudencial que genera problemas en la práctica.

3. La acumulación de pretensiones pura no existe, pese a su regulación en el

CPC, porque esa situación da lugar al litisconsorcio facultativo.

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4. Por lo anterior, la acumulación subjetiva de pretensiones da lugar a

una acumulación de acciones, porque en él se reúnen varios derechos
de acciones que son ejercitados de manera conjunta por distintos
demandantes o actores.

5. Existe una sola clase de acumulación de procesos, aunque puede obedecer

u originarse por múltiples causas.

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 PRESUPUESTOS PROCESALES Y
CONDICIONES DE LA ACCIÓN EN EL
PROCESO CIVIL

PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA ACCIÓN EN EL PROCESO

CIVIL. ACTUALIDAD DE DOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES*
RODRIGO RIVERA MORALES

INTRODUCCIÓN

La problemática sobre los presupuestos procesales y materiales para la sentencia de fondo,

generalmente en la doctrina, ha sido abordada con ambigüedad y sin el rigor que merece. Se
trata de un tópico que requiere un replanteamiento frente a la desviación negativa que se le ha
dado, unida a soluciones plagadas de posturas concretas que han permitido un tratamiento
despectivo, debiendo realizarse una fusión de los presupuestos dentro del género de los
requisitos formales del proceso, cuyas medidas sustanciales son las garantías constitucionales
de la tutela efectiva y el debido proceso. Para procesar y emitir pronunciamiento de fondo de
manera valida y eficaz sobre la situación jurídica sustancial, es indispensable la existencia de
un proceso que se constituya y desenvuelva con todas las garantías constitucionales y conforme
a normas de derecho procesal. Es importante reconocer la posibilidad de poner en entredicho la
validez del itinerario doctrinario sobre los referidos presupuestos, circunscribiendo esta
temática en un lugar más coherente con los principios que rigen el sistema procesal.
Por otra parte, hay que examinar la finalidad del proceso en el marco de los valores y principios
constitucionales que ha asumido la sociedad en donde se desenvuelve. Por lo general, se ha
predicado en las constituciones democráticas garantistas que el proceso es un instrumento de la
justicia, y que a través de él se debe lograr la tutela efectiva. Esta tutela debe alcanzarse en
forma breve y expedita, o sea en plazo razonable. De suerte, que cuando el juez de la causa, no
emite pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, porque existen
factores que se lo impiden, y dado que el juez tiene solamente el deber de emitir una decisión
en la que puede declarar cuáles son las razones en cuya virtud considera que no puede entrar en
el examen de la causa y que no puede, por consiguiente, adoptar una providencia de mérito, se
estaría en presencia de un derroche procesal y una afectación de la justicia. Pensemos, por
ejemplo, se dicte reposición porque el demandado es incapaz y no tuvo representación
adecuada, lo que impone que el proceso pueda repetirse lo que encarnaría una dilación
procesal. La anormal duración del proceso comporta una denegación de justicia, por lo cual
debe reducirse al mínimo posible, revisando ab initio que la relación procesal se constituya
válidamente. Sin embargo, la purga para un proceso válido y la celeridad no debe traducirse en
mengua del derecho de defensa ni de las garantías del debido proceso.
Por ello, nos hemos propuesto revisar la tesis de los presupuestos procesales en el marco de las
garantías constitucionales, un poco mirándola desde la perspectiva jurisprudencial venezolana
en comparación que la doctrina general Iberoamericana.

I. DERECHO A LA JURISDICCIÓN Y DERECHO DE ACCIÓN

En el mundo contemporáneo, el Estado, como forma superior de organización social es el
responsabilizado de la paz social, asume el rol de regular la solución de los conflictos de
intereses y prohíbe cualquier forma de justicia particular –venganza privada o hacerse justicia
por sí mismo-. En la Constitución –norma suprema- de cada Estado se consagran los derechos
ciudadanos, sus garantías, establecen las formas de producción jurídica regulando el ejercicio,
disfrute y protección de los derechos. En la Constitución se define la organización y forma de la
administración de justicia, se regula lo relativo al monopolio y ejercicio de la jurisdicción.
Esta regulación de la administración de justicia y de la jurisdicción genera consecuencias tanto
para los individuos como para el propio Estado. Para los individuos, le quita la posibilidad de
reacción directa y privada para la realización y defensa de sus intereses: para el segundo, crea el
deber de prestar la tutela jurisdiccional efectiva a cualquier persona que la solicite.
Por eso, con justa razón se ha dicho que el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de
toda persona –natural o jurídica- a que se le haga justicia en caso de conflicto que afecten sus
derechos e intereses; a que cuando pretenda protección, bien sea porque le hayan sido atacados
sus derechos o porque pretenda el cumplimiento por parte de otra persona, esta pretensión sea
atendida por un ente jurisdiccional, en el cual se realice un proceso con todas las garantías
establecidas constitucionalmente.

.
La mayoría de Constituciones –España art. 1; Colombia art. 2; Venezuela art. 2; Argentina en
el Preámbulo; Brasil en el Preámbulo –consagran la Justicia como uno de los valores
fundamentales que el ordenamiento, el Estado y los ciudadanos deben perseguir, de manera que
su realización constituye una finalidad superior en la actuación de los órganos del Estado; en
todo caso en aquellos países en los cuales no se haya establecido en norma constitucional, la
jurisprudencia de la jurisprudencia ha interpretado que es un valor superior y finalidad del
Estado. Uno de los medios de que puede valerse el Estado es el proceso, pues a través de él se
establecen los mecanismos apropiados para brindar tutela efectiva y hacerse cumplir lo
dispuesto en el mismo. Surgiendo así con fuerza la idea de la función jurisdiccional del Estado,
que no es más que la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de Jueces y
tribunales jurisdiccionales, independientes, responsables y sometidos únicamente a la ley.
La doctrina está conteste que el derecho a la jurisdicción es un derecho prestacional de
configuración legal , por tanto su ejercicio está dependiente de los presupuestos y requisitos
procesales que, en cada caso haya establecido el legislador , el cual no puede actuar
caprichosamente ni afectar el núcleo esencial del derecho.

En este sentido es repetido el criterio en la doctrina académica y jurisprudencial que el derecho

a la tutela judicial efectiva se satisface también con una respuesta de inadmisión fundada en una
causa legal, que haya sido apreciada razonablemente por el órgano judicial. En decisión del
Tribunal Constitucional de España, STC 158/2000, de 12 de junio -la cual reitera criterios de
SSTC 8/1998, de 13 de enero; 122/1999, de 28 de junio y 167/1999, de 27 de septiembre-, se
expresa que “Igualmente venimos sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la
admisión o no de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos
y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria,
cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la
potestad que privativamente les confiere…”.
Doctrina que en Venezuela se ha aceptado de la siguiente manera: la Sala Constitucional
expresa:
“Cuando se rechaza in limine litis la acción, no hay negativa al derecho de acceso a la justicia,
ya que se está emitiendo un fallo, en pleno ejercicio de la función jurisdiccional. A juicio de
esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste
como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se
le reconozca una situación de hecho a su favor. Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial
para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación
jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la
necesidad de incoar la actividad jurisdiccional. […]S. Constitucional, sentencia Nº 956, de 01-
06-01.

Por otra parte, hay que manifestar que en relación al derecho a la jurisdicción y el derecho de
acción se tiende a considerarlos equivalentes. En la doctrina venezolana, se puede observar esta
situación así: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia los pocos meses
de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela equiparó la
facultad de solicitar la tutela judicial con la acción, al afirmar:
“La acción se corresponde desde el punto de vista subjetivo con el derecho que tienen los
particulares de solicitar a los órganos jurisdiccionales la tutela de sus derechos e intereses,
facultad está que se contrapone con la potestad juzgadora del Estado. Ahora bien los sujetos de
derecho ejercen esta facultad, según la naturaleza jurídica de la pretensión, mediante la
demanda u otra institución procesal tendiente a la iniciación del proceso como la denuncia, el
recurso y las solicitudes incoadas ante los tribunales. (SPA 29-3-00, exp. 11.611, dec. 700)
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, definió la acción, así:
“La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el
proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que
obtengan o no sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las
formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio
del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional
competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional. (SCon 29-6-01, exp. 00-2350,
dec. 1167)

La definición citada alude, en principio, al derecho a la acción, pero al referirse a su ejercicio

que hace nacer la obligación de ejercer la función jurisdiccional, apunta a la acción como acto
que pone en marcha la jurisdicción. Apreciamos en esta decisión que se asume que hay
diferencias entre ambos conceptos. En ella, se expone que el derecho a la jurisdicción parte de
una derivación del derecho de acción dentro en el marco del tradicional derecho a pedir . Ya el
jurista español ALMAGRO NOSETE , había sostenido la tesis de que “así como la idea del
derecho de petición viene ligada a un concepto de actuación pasiva, que se limita a pedir y a
esperar: y en cierto sentido, a una actividad de concesión por parte de la Administración, el
derecho a la jurisdicción supone pedir, probar, concluir, en suma, una serie de actividades que,
no son sólo de incoación, sino de continuidad e insistencia”.

Obsérvese que se caracteriza a la acción como la posibilidad, garantizada por la Constitución,

de acudir ante el servicio público de la jurisdicción (en ejercicio de esa función) a realizar
determinadas peticiones; y en consecuencia es una posibilidad absoluta ya que todos tienen esa
misma “posibilidad”, con derecho lesionado o no, independientemente del interés y de la
legitimidad. La acción es un derecho constitucional, sin condicionamiento alguno, en ejercicio
pleno de la libertad, que una vez que se ha ejercido, otorga el “derecho de acceso a la
jurisdicción”, el cual consiste en el “acceso a la justicia”, “derecho a la defensa y obtener
solución en plazo razonable” y, decisión conforme a derecho y que este pronunciamiento sea
efectivo, o sea que la sentencia sea eficaz.

En nuestro criterio preferimos expresar que acción es un acto de contenido procesal consistente
en la actuación de parte que pone en marcha la jurisdicción, garantizada por el derecho
constitucional de acceso a la justicia –derecho a la jurisdicción-. Bajo esa perspectiva es obvio,
que el derecho a la acción puede concebirse como el derecho subjetivo que tiene toda persona
de pretender la intervención del órgano jurisdiccional para la resolución de controversias
jurídicas mediante la declaración de la voluntad de ley aplicable al caso concreto. Es claro que
su carácter procesal deviene de la finalidad de la misma que es la protección jurisdiccional.
La acción tiene por objeto que se realice un proceso. No importa que el proceso termine normal
o anormalmente. La acción no tiende a que se produzca un determinado pronunciamiento, sino
simplemente que se profiera una sentencia. En este sentido puede considerarse la acción como
petición de juicio y en último extremo exigencia del derecho.

Lo que si no deja lugar a dudas es que tanto el derecho a la jurisdicción como el derecho de
acción, son derechos constitucionalizados, pero de configuración legal. Puede expresarse en
esta dirección que el Derecho procesal aparece regulando jurídicamente el ejercicio de la
función jurisdiccional y el desarrollo del proceso, de suerte que las normas procesales no son
solamente un mero instrumento atemporal, sino ante todo, como un sistema de garantías que
posibilitan la obtención de tutela efectiva mediante un enjuiciamiento justo. La regulación que
se establece de estos derechos está bajo el marco superior de un sistema de garantías.
Obviamente, el proceso jurisdiccional, concebido como un sistema de garantías de carácter
público, obligatoriamente debe estar imbuido en su actividad en la existencia de tales garantías.
Las normas procesales han de ser interpretadas a la luz de los principios, valores y garantías
constitucionales y por ello en el sentido más favorable para hacer efectivo la tutela judicial y el
debido proceso. Esto supone en el proceso civil, entre otras cosas: respeto al principio
dispositivo de las partes, proceso sin dilaciones indebidas, plazo razonable, libertad probatoria,
derecho de defensa, derecho a recursos.Debe recordarse que la tutela jurisdiccional de las
situaciones subjetivas de Derecho Privado no es, por regla general, imperativa o preceptiva,
pues si no hay actividad de parte los tribunales no tiene el deber de ejercitar su potestad
jurisdiccional, pues rige el principio de la autonomía de la voluntad.

Así pues, que en un proceso rige el “principio dispositivo” o de “presentación por las partes”,
cuando corresponde exclusivamente a éstas determinar el alcance y contenido de la disputa
judicial y queda el Tribunal limitado a la sola consideración de lo que los litigantes han
planteado ante él. La vigencia de este principio encuentra su justificación en que el objeto de la
controversia es una relación jurídico–privada, en la cual no está interesado el Estado, y por
tanto, debe quedar librada al poder de disposición de los particulares la materia o el interés cuya
tutela procuran en el proceso.
Este principio dispositivo, ha dicho en Italia el Ministro Grandi de Justicia, no es otra cosa en
substancia que el reflejo en el campo procesal de la autonomía privada dentro de los límites
señalados por la ley, que encuentra su afirmación más enérgica en la figura del derecho
subjetivo; hasta tanto la legislación sustancial reconozca dicha autonomía, el principio
dispositivo debe mantenerse en el proceso civil, por razón de coherencia, como expresión
imprescindible del poder conferido a los particulares para disponer de su esfera jurídica.
En cambio, rige el principio inquisitorio, cuando el juez, aun teniendo ante sí a dos partes, esté
desvinculado, para la investigación de la verdad, de la iniciativa y de los acuerdos de las
mismas. Aparece este principio, en todos aquellos casos en que las partes no tienen la libre
disponibilidad de la relación jurídico–privada que es el objeto del juicio, como son aquellos en
que se debate acerca del estado y capacidad de las personas (matrimonio, interdicción,
inhabilitación) en los cuales se quiere garantizar que la actividad administrativa –como observa
CALAMANDREI– necesaria para modificar ciertas relaciones de derecho privado, que es
socialmente útil mantener sin variación mientras falten los presupuestos de modificabilidad o
de anulabilidad rigurosamente previstos por la ley, no pueda ser prestada por el Estado sino en
virtud de pronunciamiento jurisdiccional que declare la existencia de tales presupuestos.

El fundamento del principio dispositivo no es otro que la naturaleza privada del derecho
subjetivo deducido en el proceso. Como decía CALAMANDREI , deducir un derecho vía
jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela a
la petición del interesado es una consecuencia lógica de la autonomía negocial reconocida al
particular sobre su propia esfera jurídica. Así, la tutela jurisdiccional de acuerdo con el
principio dispositivo no es más que la continuidad, en el plano procesal, de la libertad de
ejercicio y de disposición que sobre los derechos subjetivos privados y otros intereses
igualmente privados reconoce el Derecho material. Partiendo de este fundamento el principio
dispositivo debe significar:

1 °) La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de parte; el particular debe ser
libre para medir el interés que le mueve a luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o
insatisfecho.
2 °) La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los órganos
jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes o, en otras palabras, la determinación del
objeto del proceso corresponde a las partes mediante la pretensión y la resistencia.
3 °) Los órganos jurisdiccionales al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia,
intereses privados, deben ser congruentes con la pretensión y la resistencia formulada.
4 °) Si las partes son las únicas que pueden incoar la actividad jurisdiccional, pueden también
ponerle fin, disponiendo del interés o intereses cuya satisfacción se solicitaba.
Ahora bien, como se ha señalado en el proceso la actividad de los sujetos procesales no es
caprichosa, los tribunales y los justiciables, han de actuar con subordinación a la ley. Esto
significa que sin que se afecte el contenido esencial de la tutela efectiva y del debido proceso,
los sujetos procesales deben acatar la ley procesal ordinaria. En las leyes que regulan el proceso
civil está contemplado el principio de legalidad procesal –artículo 7 Código de Procedimiento
Civil Venezolano, artículos 1 y 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, artículo 6
Código de Procedimiento Civil de Colombia, artículos 12, 13 y 14 del Código General del
Proceso de Uruguay, artículo IX Código de Procedimiento Civil del Perú, artículo 15 Código
Procesal Civil de Paraguay- que se refiere a la ordenación del proceso y también sobre el
cumplimiento de los requisitos legales de aptitud de los sujetos procesales.

II. VALIDEZ Y EFICACIA DEL PROCESO

Es fácilmente constatable que, a lo largo de la Historia del Derecho, las diferentes orientaciones
experimentadas en torno a la naturaleza jurídica del proceso (bien lo consideren como una
relación jurídica, bien como una situación jurídica o bien, en fin, como una institución jurídica
autónoma) tienen como común denominador el calificarlo como un acto jurídico complejo o, si
se prefiere, como una enlace de actuaciones ordenadas por el Derecho capaces, a su vez, de
generar efectos jurídicos entre las partes (otorgándoles derechos e imponiéndoles obligaciones
de carácter procesal durante su tramitación, u otorgándoles derechos e imponiéndoles
obligaciones de carácter material en las decisiones que se profieren sobre el fondo de la
controversia que las partes hayan sometido a los tribunales, resolviéndolo conforme a Derecho)
.
En este sentido, para que el proceso pueda cumplir con la función que constitucionalmente le es
dada (la de ser instrumento de realización de la justicia artículo 257 CRBV—) es necesario:
a) Que concurran en él todos los requisitos a los que el ordenamiento condiciona la plena
validez de la actuación jurídica de que se trate (las cuales, desde su inicial formulación por
VON BÜLOW, reciben el nombre de «presupuestos procesales»). Estos son requisitos que
aseguran la propia función jurisdiccional, que en última instancia deben concebirse como
desarrollo de las garantías establecidas constitucionalmente.
b) Que concurran también todos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la efectiva
resolución de conflictos a través del proceso (que son, en definitiva, condiciones para que el
proceso resulte eficaz como método para solventar controversias), las cuales son,
esencialmente, una de carácter objetivo (la «fundamentación fáctica de la pretensión», es decir,
la necesidad de que los hechos concretos narrados en las pretensiones de las partes puedan
subsumirse en el supuesto de hecho abstracto de una norma jurídica), y otra de carácter
subjetivo (la «legitimación», es decir, la necesidad de que quienes acudan al proceso sean
realmente los sujetos que ostentan algún tipo de relación jurídica —un derecho subjetivo, un
interés legítimo…— con el conflicto planteado por ellas mismas ante los órganos judiciales.
Puede hablarse que en el derecho a la tutela efectiva está imbuido el derecho a un proceso
válido, esto es, que se realice un proceso con todas las garantías y que su desarrollo sea en
cumplimiento de las normas procesales. Un proceso será válido si cumple con las garantías
constitucionales, se efectúa conforme a la ley procesal preexistente y no presenta defectos que
afecten la esencialidad de los actos procesales.

III. VALIDEZ DEL PROCESO: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Desde el momento en que el proceso se reconoce como una institución de la que surten efectos
jurídicos, derechos y obligaciones, se hace absolutamente necesario que concurran en él todas
las condiciones determinantes de la validez de los actos jurídicos. Es necesario expresar que el
proceso es una sucesión de actos procesales, en forma compleja, que persiguen una finalidad
común. VESCOVI decía que “los actos procesales son los actos jurídicos del proceso”, esto es,
ocurren dentro del proceso conforme a la ley procesal. Expresaba que el acto procesal es una
especie dentro del acto jurídico y que en Uruguay se ha definido como el “acto jurídico
emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso,
susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales”. El maestro COUTURE los
definía como “todo aquel hecho dominado por una voluntad jurídica idónea para crear,
modificar o extinguir derechos procesales”. En este sentido cada uno de estos y en su conjunto
debe satisfacer los requisitos de validez. Así, de la misma forma, por ejemplo, que un contrato
suscrito por un incapaz carece de validez jurídica para generar derechos y obligaciones entre
los sujetos contratantes, de la misma manera el incapaz no puede por sí solo efectuar actos
procesales; así pues, en el proceso se han de dar también una serie de presupuestos que
determinen su validez como institución jurídica.

Los presupuestos procesales aludirán a los elementos de presencia previa y necesaria para que
pueda integrar válidamente el proceso. Sin la concurrencia de elementos esenciales anterior o
previos no se iniciara válidamente un proceso. Así, los presupuestos procesales hacen
referencia a todas las condiciones formales previas a las que está obligado el órgano
jurisdiccional para resolver las controversias mediante la voluntad de la ley
La teoría de los presupuestos procesales fue propuesta por Von Bülow en el año de 1868 en un
libro llamado Die Lehre von Prozesseinreden und Prozessvoraussetzungen el cual hace una
distinción entre excepción y presupuestos procesales, entendiéndose como supuestos de hecho
o de derecho sin los cuales el proceso no tiene existencia jurídica ni validez formal.

En tal sentido las condiciones que se necesitan para que se produzca una relación jurídica
procesal y culmine con una sentencia favorable hacia una de las partes, es lo que se conoce
como presupuestos procesales; al respecto CALAMANDREI expuso que “Los presupuestos
procesales son los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido, o una
relación procesal válida. También se dice que son las “condiciones que deben existir a fin de
que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda,
esto es, a fin de que se concrete el poder – deber del juez de proveer sobre el mérito”.
Los presupuestos procesales pueden definirse como aquellos antecedentes necesarios para que
el juicio tenga existencia jurídica y validez formal. En términos generales, se entiende por
presupuestos procesales las condiciones que se requieren para que la relación jurídica procesal
nazca, se desenvuelva y culmine con una sentencia de mérito. Su ausencia produce un fallo
inhibitorio que no hace tránsito a cosa juzgada.

MONTERO AROCA admite que los presupuestos procesales atienden a condiciones que, si
bien referidas al proceso como conjunto y no a actos procesales determinados, lo que
condicionan es que en el proceso pueda llegar a dictarse una resolución sobre el fondo del
asunto, –continúa- El órgano judicial puede haber tramitado todo el proceso para advertir, en el
momento de dictar sentencia, que en ésta no puede decidir sobre la pretensión planteada ante la
falta de alguna de esas condiciones.

Justamente, los presupuestos procesales son aquellos requisitos sin los cuales no se constituye
una relación procesal válida. Si falta algún presupuesto procesal formal no habrá proceso válido
es decir, que se refieren a situaciones preexistentes, pero aún y cuando el proceso está avanzado
existen también presupuestos de validez, que hacen referencia a que aun cuando el proceso
existe (porque se dieron las condiciones necesarias) es anormal e impiden la emisión de una
sentencia de mérito, es decir, que la falta de uno de estos elementos impedirá al Juez
pronunciarse sobre el fondo del litigio, generándose de esta forma lo que en doctrina se conoce
como sentencia inhibitoria.
La doctrina española expresa que a pesar de la lejanía temporal, lo cierto es que tanto la
construcción como la expresión señaladas por Von Bülow siguen teniendo, en lo sustancial,
plena vigencia en la doctrina moderna. Superada la concepción de la naturaleza jurídica del
proceso como una relación jurídica, se entiende comúnmente en la actualidad que los llamados
presupuestos procesales se integran por una serie de factores, elementos o circunstancias que
condicionan tanto el válido desarrollo del proceso como el que, a su término, se pueda
válidamente dictar una sentencia sobre el fondo del asunto.

Así que no cabe duda conforme a la doctrina y la jurisprudencia que los presupuestos
procesales condicionan el derecho al proceso –integrante del derecho a la jurisdicción-, en el
sentido que sin faltan alguno de ellos no se constituye un proceso válido y no puede dictarse
sentencia de fondo.

Los presupuestos procesales han sido sistematizados del siguiente modo:

1.- Con relación a la existencia y validez del proceso, se clasifican en:

a) Presupuestos Procesales de Existencia:

Dentro de este grupo se encuentran aquellas situaciones necesarias para que se origine el
proceso, hacen referencia al génesis del mismo, situaciones estas que se enmarcan en las
siguientes:
• La existencia de un órgano jurisdiccional cuya función es proveer la actividad de las partes.
• La presencia de sujetos procesales, es decir, un actor que reclama y un demandado que resiste.
• La demanda Judicial es otro elemento esencial a la existencia del proceso, es decir, es
indispensable introducir una petición, sin embargo existen algunos casos en donde la ley
permite al Juez actuar de oficio, o sea, sin petición judicial.

b) Presupuestos de Validez:
En este grupo de presupuestos se encuentran las condiciones necesarias para que el proceso
tenga regularidad o validez, puesto que sin ellos el proceso existe pero se envuelve en una
relación anormal.
• El órgano jurisdiccional que está llamado a resolver la controversia tenga capacidad para ello
según el territorio, la materia o cuantía.
• Ejercer el derecho de acción y aquel contra el cual se hace valer la prestación, es decir el
demandado, debe tener legitimación y capacidad procesal (En Venezuela arts. 136 y 137 del
Código de Procedimiento Civil), así como el demandante debe ser el titular del derecho que
desea accionar.
• La citación, es decir, la comunicación de la orden de comparecencia al demandado.
A esta clasificación hay que criticarle que los presupuestos procesales no son presupuestos de
la existencia del instrumento proceso, sino que son requisitos y condiciones que conducen a que
no pueda deliberarse y decidirse el asunto si faltan. Si no concurren, la demanda es rechazada
por una providencia procesal por inadmisible o circunstancialmente en caso de falta de
competencia remitida al tribunal competente.
No puede aludirse a la inexistencia de algo que en realidad está produciendo efectos en cada
uno de los actos proyectivos y dinámicos que se van materializando. No cabe construir una
nueva categoría conceptual para delimitar los presupuestos de la existencia, justificando la
prioridad de realizar un juicio de control previo o preliminar sobre el ser del proceso como ente.
ROSENBERG anotaba que los presupuestos atañen a la totalidad de la admisibilidad del
proceso, pero no debe concluirse que sin estos no puede existir proceso. Los presupuestos no lo
son del proceso en el sentido de argüir la inexistencia del referido instrumento ante la falta de
los referidos requisitos de procesamiento, sino que se examinan y resuelven en el proceso,
suponiendo su existencia. No son presupuestos de existencia del proceso sino de su
admisibilidad. Por su parte, James GOLDSCHMIDT , corrobora la tesis que se sostiene cuando
arguye que la ausencia de los presupuestos procesales no impide el nacimiento del proceso, ya
que el pronunciamiento acerca de su omisión se hace dentro del instrumento proceso.

El maestro italiano CALAMANDREI argumentaba la tesis de eliminar la categoría conceptual

de inexistencia en el campo de los presupuestos procesales, ya que su efecto en caso de
ausencia no es la inexistencia sino la de hacer desaparecer en el juez el poder – deber de
proveer sobre el mérito, mientras se mantenga el poder-deber de declarar las razones por las
cuales considera que no puede proveer. Sólo dentro del proceso el juez puede pronunciarse
sobre la ausencia de un presupuesto como la capacidad para ser parte, lo que supone su
existencia.

El profesor AGUDELO RAMÍREZ afirma que hay inutilidad de un deslinde entre presupuestos
procesales y materiales en atención a la validez y a la eficacia: Desde la admisibilidad de la
pretensión se comprenden los requisitos formales que suponen la emisión (previos) y los
atinentes a la actividad procesal (del procedimiento), todos ellos vinculados con la noción
constitucional del debido proceso, ya sea para la validez o para la eficacia. Son ejemplos de la
inutilidad del deslinde entre presupuestos procesales y materiales los siguientes: v. gr. (a) La
debida acumulación de las pretensiones, catalogado como condicionante de la eficacia, es
perfectamente identificable con los presupuestos procesales de debida individualización de la
pretensión, trámite adecuado y el de competencia del juez, en atención a los requisitos de la
acumulación. (b) La relación entre falta de legitimación en la causa, falta de integración de
litisconsorcio necesario y nulidad como consecuencia, impide separar conceptualmente entre
presupuestos procesales y los materiales. (c) La legitimación en la causa expresa una
problemática de aptitud que implica la incursión en el campo de la validez. (d) La ausencia de
caducidad (es decir, la no expiración del término para proponer válidamente una pretensión
procesal) ha sido ubicada en los dos tipos de presupuestos. (e) Los presupuestos sobre la
inexistencia de otra pretensión similar (ausencia de cosa juzgada, de conciliación, de
desistimiento o de transacción o la ausencia de litispendencia) pueden ser considerados como
procesales de la actividad al tocar con la vigencia actual del proceso o como materiales por
circunscribirse a la realidad del objeto litigioso. Según Stefan Leible en aquellas situaciones en
las que pueda verificarse la identidad del objeto de la controversia “… la demanda debiera
rechazarse por inadmisible, puesto que ya se decidió sobre el objeto con fuerza de cosa
juzgada; ya que en caso de falta de decisión del objeto litigioso se trata de un presupuesto
procesal a examinar de oficio” (f) Por último, a modo de ejemplo, se presentan las situaciones
gestadas del denominado presupuesto de “demanda en forma”, las cuales no se erigen en un
tipo único de requisito (como en la pretensión incomprensible y falta de tutela concreta).
La división entre requisitos de validez y de eficacia es innecesaria. Cuando se constatan
irregularidades para establecer la relación procesal, se impide la construcción de un proceso
eficaz, ante la cual debe aparecer el saneamiento como forma de control hasta donde sea
posible. El maestro HUMBERTO BRISEÑO considera posible fusionar validez y eficacia al
sostener: “Los presupuestos para la validez del juicio no atañen a su existencia, sino a su
eficacia, y por tanto no obstan a la relación procesal que posteriormente puede anularse por
defectos que suponen su existencia y que son eficaces hasta su anulación”. Es inútil distinguir
entre validez y eficacia en materia procesal, como ya lo anotaba el maestro CARNELUTTI al
sostener que la ineficacia es el género y la nulidad la especie. De otra parte, sostiene que no son
cosas distintas validez y eficacia, sino las mismas vistas desde dos lados diversos: la eficacia
por el lado del efecto y la validez por el de la causa, siendo válido el acto que posee los
requisitos necesarios para ser eficaz.

2.- Como condiciones de forma y fondo, así:

a) Los presupuestos procesales de forma son: a) la demanda en forma, b) la capacidad procesal

de las partes; y, c) la competencia del Juez;

b) los presupuestos procesales de fondo o materiales o también llamadas condiciones de la

acción – bastante difundidos con el rótulo confuso y equivocado de “condiciones de la acción”,
otros prefieren llamarlas “condiciones para que el actor obtenga una sentencia favorable”.

Por nuestra parte, preferimos denominarlo como presupuestos procesales de fondo a las
condiciones necesarias que propician la emisión de una sentencia de mérito, son: a) la
existencia del derecho que tutela la pretensión procesal, lo que otros denominan la voluntad de
la ley; b) la legitimidad para obrar; c) el interés para obrar; y d) que la pretensión procesal no
haya caducado, como sostienen algunos autores.

3. En atención a los sujetos procesales y la actividad: En la doctrina española el profesor

GARBERÍ LLOBREGAT los clasifica de la siguiente manera:

a) Presupuestos relativos al órgano judicial: para que el proceso resulte válido, el conflicto ha
de plantearse ante el orden jurisdiccional (civil, penal, administrativo y social) que legalmente
resulte adecuado (se trata del presupuesto de la «jurisdicción») y, dentro del mismo, ante el
órgano objetiva, funcional y territorialmente competente con arreglo a Derecho para enjuiciar el
mismo (se trata del presupuesto de la «competencia»).

b) Presupuestos relativos a las partes: para que el proceso resulte válido las partes en conflicto
han de tener capacidad jurídica y capacidad de obrar (lo que, en el ámbito del proceso,
constituyen los presupuestos de la «capacidad para ser parte» y de la «capacidad procesal»), así
como asistirse, en los supuestos legalmente establecidos, de Abogado que les defienda y de
Procurador que les represente ante los órganos judiciales (se trata del presupuesto de la
«postulación»).
c) Presupuestos relativos a la actividad: y para que el proceso resulte válido, por último, es
necesaria la concurrencia de una serie heterogénea de presupuestos que, a diferencia de los
anteriores, no son exigibles con carácter general para cualesquiera clases de procesos, sino tan
solo en determinados tipos de ellos. Así, por ejemplo, pertenecen a esta categoría presupuestos
tales como el de la necesidad de que la pretensión se deduzca dentro de los plazos de caducidad
legalmente establecidos (vgr. en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, en los de
tutela procesal civil del derecho al honor…), o de que no se interponga aquélla hasta haber
agotado algún tipo de procedimiento previo (vgr. las reclamaciones administrativas previas en
el marco de procesos civiles dirigidos contra la Administración, o la remisión del requerimiento
de rectificación en los procesos donde se ejercita este derecho de rectificación…) o, en fin, la
necesidad de que con el ejercicio de la pretensión se acredite haber efectuado alguna clase de
depósito o consignación previa (vgr. en los procesos donde se ejercite el derecho de retracto…).
4.- En atención a su alcance: En este tipo de clasificación, su autor, señala con relación al
concepto de “presupuestos procesales”, que es preciso reconocer la existencia de dos categorías
diferenciadas, así:

a) presupuestos procesales en sentido restringido: siendo aquellos que son necesarios en cada
caso concreto para el válido desarrollo del proceso: jurisdicción y competencia del órgano
jurisdiccional, capacidad de las partes, representación y postulación;
b) óbices procesales: son aquellos cuya presencia en un caso concreto imposibilita que se pueda
llegar a una sentencia válida sobre el fondo del litigio. Se incluyen entre otros la eficacia
negativa de la cosa juzgada material, la eficacia negativa de la litispendencia o la existencia de
un convenio arbitral válidamente celebrado entre las partes sobre lo que es materia litigiosa.
Como se enfatizó inicialmente, no existe criterio pacífico sobre la teoría de los presupuestos
procesales. Las pocas posturas que se encuentran son discordantes y desiguales, imponiéndose
la necesidad de un estudio riguroso que permita que todos los operadores jurídicos asuman un
discurso que asegure la racionalidad de la argumentación y sus resultados sobre la conveniencia
de una correcta construcción conceptual sobre los requisitos formales del proceso sin que
desvirtúe el carácter instrumental del Derecho Procesal al efectivizar el Derecho Sustancial. A
partir de un grado de claridad lingüística-conceptual ha de abordarse la categoría genérica del
presupuesto sin permitir la diversificación que en últimas conlleva a imprecisiones. Es esta
situación la que impone la necesidad que la teoría de los presupuestos procesales requiere una
depuración sentida, rescatando el cometido inicial del maestro Von Bülow.
Otro aspecto importante que debe señalarse es que no debe confundirse los presupuestos
procesales con los elementos definidores o constitutivos de la acción ni con las condiciones de
la misma acción. Los primeros, repetimos se refieren a la formación del proceso o de la
relación procesal, mientras que los segundos conciernen y se encaminan a configurar e
identificar la acción que se ejercita y a determinar los requisitos de su prosperidad. En la
doctrina se predica también la existencia de condiciones para la acción, las cuales consisten en
la tutela de la acción por una norma sustancial, en la legitimación en causa y en el interés para
obrar.

Cuestión que de ninguna manera constituye presupuesto procesal, sino elementos definidores
de la acción.

Finalmente, sobre este aspecto debe manifestarse que, generalmente, la falta de presupuestos
procesales, vician de nulidad el proceso, por lo que, la doctrina procesalista más calificada, ha
considerado el cumplimiento cabal de los presupuestos procesales dentro del proceso, más que
como una excepción o defensa, como un impedimento procesal, que, consecuencialmente,
puede ser alegado en cualquier estado y grado de la causa, y tienen la característica de ser
revisables y exigibles aún de oficio por el Juez, en razón de estar vinculados a la validez del
proceso. No puede predicarse que estos impedimentos obstaculicen el derecho a la acción y el
acceso a la jurisdicción, puesto que una vez subsanados puede reproponerse la demanda.

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

En la mayoría de Código Iberoamericanos se tratan indistintamente los presupuestos procesales

y las denominadas excepciones, en algunos como el venezolano se denominan “cuestiones
previas”. Puede verse que se mantiene la confusión, que precisamente trató de superar la tesis
de Von Bülow.

En la doctrina actual no hay discrepancia que los presupuestos procesales son requisitos de
forma para que se pueda cumplir la función jurisdiccional. Sin la satisfacción de los mismos no
se da un proceso regular resultadnos afectada la relación procesal, obstaculizando el examen
del derecho sustancial sometido a juicio. Por ello, con justa lógica la profesora QUINTERO
escribe que los presupuestos procesales son exigencias atinentes a la constitución y desarrollo
de ese aspecto formal que el que procesa la materia sometida a litigio, como relación sustancial
subyacente. Doctrina acorde con lo que manifestó VESCOVI que los presupuestos procesales
son “los supuestos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido, o una relación
procesal válida”. El examen que hace el juez de los presupuestos procesales se refiere al propio
proceso, que al decir del maestro citado hace un “proceso sobre el proceso”.
En este sentido, vale decir, que los presupuestos procesales son de naturaleza formal o procesal,
abstractos y comunes a todo proceso, pertenecen a cada proceso. Obviamente, deben estar
previstos en norma procesal imperativa para que sean exigibles. Con base al principio de
legalidad y el carácter de orden público de las normas procesales la ausencia de presupuestos
procesales debe ser declarada de oficio, esto es, independientemente de que la soliciten las
partes. Esto con el fin de evitar el desastroso suceso de que se declare la reposición o sentencia
inhibitoria, después de un largo y costoso proceso, desarrollado en forma inútil y anormal,
generándose un derroche procesal, lo cual contribuye a la degradación del sistema de
administración de justicia.

No obstante, dado el carácter formal de los presupuestos procesales debe advertirse que puede
entrar en contradicción con el derecho fundamental de tutela efectiva. Dentro de esta
perspectiva la problemática de los presupuestos procesales debe manejarse con un criterio de
sustancialidad, es decir, que los presupuestos procesales que afecten al proceso, en el caso
concreto, sean de tal entidad que hagan imposible un proceso justo y pueda proferirse sentencia
conforme a derecho. Para esto se hace necesario teorizar con precisión sobre la conexidad entre
presupuesto material y el principio de legalidad de las formas. En la jurisprudencia venezolana,
a pesar de que existen confusiones concernientes a lo que son realmente los presupuestos
procesales, se ha venido señalando que debe prevaler la finalidad del proceso y el juez puede
declarar la ausencia de los mismos de oficio u ordenar su corrección.
Sostenemos la tesis que estos defectos de forma no afectan el derecho a la acción ni a la tutela
efectiva, pues la declaratoria de ausencia o que el proceso no está constituido válidamente no es
una verdadera sentencia porque no decide el derecho sustancial que se propone a conocimiento
del proceso. Esto significa que no se produce cosa juzgada material, pudiéndose proponer de
nueva la demanda. La finalidad perseguida con los presupuestos procesales es que se realice un
proceso válido.

V. TRATAMIENTO PROCESAL DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Como toda Ley procesal moderna que se precie, uno de los aspectos en donde la regulación
más debe cambiar es en cuanto a los presupuestos procesales, tanto en los que afectan al órgano
jurisdiccional (jurisdicción, competencia civil genérica y criterios de atribución objetivo,
funcional y territorial), como en los relativos a las partes (capacidad, legitimación y
postulación), no tanto porque los conceptos hayan variado, sino en cuanto a dotar de regulación
en donde no lo hay, casos muy específicos, y por adaptar la existente a las nuevas concepciones
e ideas del procesalismo científico comtemporáneo.

En lo que respecta a su tratamiento en el seno del proceso, los presupuestos procesales se

caracterizan por las siguientes notas:

A) Su regulación constituye derecho necesario o indisponible: todos los presupuestos

procesales (al igual que los requisitos de validez de cualesquiera instituciones jurídicas) se
encuentran regulados por normas de «ius cogens», es decir, por normas no disponibles a
voluntad de las partes sino de aplicación obligatoria en absolutamente todos los casos (quizás
con la sola excepción de la competencia territorial en el proceso civil, cuyas normas
reguladoras son en algunas ocasiones, cada vez menos, afortunadamente, disponibles para las
partes en conflicto —art. 54 LEC, arts. 46 y 47 CPC venezolano. No debe caber duda que la
necesidad social de solucionar pacíficamente las controversias entre personas se erige un
elemento de interés público, por lo que constituir válidamente el proceso debe ser derecho
indisponible para las partes.

B) Su concurrencia o ausencia pueden ser examinada de oficio por el órgano judicial: la

anterior nota característica determina que la totalidad de los presupuestos procesales puedan ser
controlados de oficio por el órgano judicial, de forma que a éste le es dado examinar su
concurrencia o ausencia en cualquier momento del proceso (aunque lo normal, por razones de
economía, es que tal examen judicial se lleve a cabo en los momentos iniciales del pleito). Y,
además, como se precisado, dicho examen puede hacerlo por sí mismo (de oficio), es decir, por
iniciativa propia y sin necesidad, pues, de que las partes procesales tengan que alegar en sus
escritos el incumplimiento de cualquiera de ellos a cargo de la parte contraria para que el Juez
pueda, entonces, llevar a cabo su análisis. No debe requerirse de procedimiento especial para su
examen. Dicho examen de oficio, sin embargo, no impide en modo alguno que la ausencia de
algún presupuesto procesal pueda igualmente ser evidenciada por las partes ante el órgano
judicial, en cuanto dispongan de la oportunidad de hacerlo en el proceso. La denuncia de parte
no debe requerir formalidad especial que entrabe o dilate el proceso.

C) El examen sobre su concurrencia o ausencia no precisa de ninguna valoración judicial

subjetiva o interpretativa: se trata, además, de condiciones de validez del proceso cuyo
enjuiciamiento reviste prácticamente en todos los casos un carácter objetivo, es decir, que para
determinar su concurrencia o su ausencia no es preciso llevar a cabo actividad probatoria o
valoración judicial subjetiva o interpretativa alguna. Basta con examinar los escritos iniciales
de las partes y los documentos que las leyes exigen que acompañen a los mismos, para que el
Juez se encuentre ya en perfectas condiciones para determinar a ciencia cierta si los
presupuestos procesales concurren o no concurren. Ello se debe a que los mismos se encuentran
regulados en normas jurídicas de valoración objetiva (vgr. si un sujeto es menor de 18 años
carece de capacidad de obrar o procesal, por muy desarrollado que esté física y mentalmente; si
la demanda se presenta ante un órgano objetivamente incompetente, dicha incompetencia
existirá por mucho que las partes se hayan puesto de acuerdo en que sea esa clase de órgano y
no otro el que enjuicie el conflicto que las enfrenta; si una demanda podía interponerse hasta el
15 de marzo y se interpone el 16 de marzo, la misma es extemporánea e inadmisible por mucho
que la parte contraria quiera pasar por alto ese incumplimiento temporal; o en el caso de los
procesos o juicios ejecutivos se requiere la presentación con el libelo de la demanda el
instrumento que acredite la suma de dinero liquida y exigible,….). Lo cual permite que el
control judicial sobre los presupuestos procesales, como antes quedó indicado, pueda (y deba)
llevarse a cabo judicialmente al inicio del proceso, y no a lo largo del mismo ni, mucho menos,
en la sentencia que le ponga término (una sentencia que, por no concurrir una condición
jurídica de validez del proceso, tendrá que dejar imprejuzgada la cuestión litigiosa, sin que, por
tanto, el tiempo transcurrido en su tramitación y los gastos personales y materiales realizados
por las partes y por el Estado a tal efecto hayan servido para nada). Sería tanto como repetir en
el proceso el mito de Sísifo, llegar a la cumbre y devolverse al estado inicial, lo cual significa
derroche procesal y des-economías para el justiciable, lo que contribuye al descrédito de la
administración de justicia.

D) Su ausencia suele constituir un defecto subsanable: generalmente, la ausencia de

presupuestos procesales constituye un defecto de carácter subsanable, lo cual contribuye con la
protección de la garantía constitucional de tutela afectiva y acceso a la jurisdicción (vgr. si la
demanda se plantea ante un órgano judicial carente de jurisdicción o de competencia, éste
mismo, al inadmitir la demanda por ausencia de dichos presupuestos procesales, indicará a la
parte ante qué órgano debe presentarla; si la demanda se plantea sin el concurso de Abogado o
de Procurador, el propio Juez otorgará a la parte un plazo para que, subsanando dicho defecto
procesal, presente de nuevo la demanda ya suscrita por dichos profesionales; si la demanda la
plantea por sí mismo un menor de edad, el Juez hará lo propio a fin de que el mismo subsane el
defecto de capacidad y comparezca en su lugar quien ostente su patria potestad o su tutela; si la
demanda se plantea sin acreditar instrumento fundamental de la pretensión –no haya aportado o
indicado el lugar en que se encuentras-, entonces se concederá un plazo de subsanación para
que se corrija tal defecto, etc.); si la demanda no es adecuada por vicios de forma igualmente se
concederá plazo para su corrección. Sin embargo, algún aislado presupuesto procesal posee un
carácter insubsanable, como sería el caso de las acciones prohibidas por la ley, en estos casos
no puede constituir proceso porque ya la ley ha previsto que es inadmisible un litigios fundado
en ese tipo de pretensión. En el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil venezolano se
establece como causa de inadmisibilidad de la demanda que sea contraria a alguna disposición
expresa de la ley. Esto significa, que el juez puede establecer este aspecto como un presupuesto
procesal y ab-initio purgar el proceso evitando actividades a las partes y al órgano
jurisdiccional, ya que si no lo hace el juez en el momento de la admisión, podrá solicitarlo la
parte demandada como cuestión previa conforme lo acuerda el Código de Procedimiento Civil
Venezolano en el artículo 346 en su ordinal 11º. Pensamos que uno de las prohibiciones son las
caducidades, pues el legislador utiliza expresiones como: “no se admitirá”, “no se puede
intentar”, etc. Por otra parte, se tiene lo que se ha señalado como óbices procesales que se
presentan en el caso concreto y la ausencia negativa de ellos imposibilita la decisión sobre el
fondo (por ejemplo: los plazos de caducidad legalmente previstos para el ejercicio de las
acciones ante los tribunales, vencidos los cuales ya no existe posibilidad de subsanar de forma
alguna dicha irreversible extemporaneidad, eficacia negativa de la litis pendencia, eficacia
negativa de la cosa juzgada material, existencia de convenio arbitral válido). El profesor
RENGEL ROMBERG sostiene que al constatarse la caducidad en el proceso obliga al juez a
rechazarla, pues la acción caduca, carece de existencia y no puede discutirse en el debate
judicial.

En otras ocasiones, aun no tratándose de lapsos de caducidad, la ley establece casi los mismos
términos diciendo “no se admitirá” o “no es admisible”, etc. Es claro que el juez tiene la
obligación de aplicar la ley, así como el justiciable tiene el derecho fundamental a la aplicación
de ley regular. Si hay mandato del legislador y la ley no colisiona con derechos constitucionales
debe inexorablemente aplicarse. En todos estos casos el juez haciendo uso de sus facultades
saneadoras debe inadmitir la demanda. Entre otros casos, en Venezuela, tenemos los
establecidos en los artículos 11, 191, 543, 768 (demanda para obligar a permanecer en
comunidad), 782, 1.120, 1.120, 1.122, 1145, 1.157, 1.280, 1.464, 1481, 1482, 1501, 1.525,
1.643, 1.691 y 1801 del Código Civil. En todo caso, tiene que mirarse si la demanda es
contraria o quebranta una disposición legal. Así por ejemplo, es contra la ley una demanda que
intente obligar a algunas personas a comprar cuando la ley se lo prohíba .
E) La resolución que declara la ausencia de algún presupuesto procesal no produce los efectos
propios de la cosa juzgada materia sobre el fondo de la controversia, pues no forma parte de la
res iudicata: por último, las resoluciones judiciales que declaran definitivamente (es decir, tras
haber intentado, en su caso, la subsanación del defecto advertido) la ausencia de un
determinado presupuesto procesal, por tanto no hay pronunciamiento sobre el fondo,
obviamente, no producen los efectos característicos de la cosa juzgada material sobre el objeto
de la pretensión, razón por la cual, y en términos generales, la parte a la que se haya inadmitido
su pretensión por esta causa dispondrá de la posibilidad de reproducirla de nuevo ante el mismo
o ante otro órgano judicial, una vez corregido el defecto procesal de que se tratase (y siempre y
cuando, obviamente, el ejercicio de su pretensión no esté sometido a plazo o, estándolo, el
mismo haya vencido) .

VI. A MANERA DE CIERRE

Se trata de construir una teoría de presupuestos procesales no reducida por las inconsistencias
de los diferentes ordenamientos jurídicos. El derecho fundamental de la tutela judicial efectiva
exige que los justiciables accedan a instrumentos procesales que sean aptos desde el punto de
vista formal para el procesamiento de la pretensión; no es suficiente la mera comprobación de
que hubo decisión de fondo y en derecho, toda vez que deben respetarse los presupuestos que
sean indispensables para conocer del fondo del proceso. Una providencia de inadmisibilidad
fundamentada en derecho satisface el derecho a la tutela efectiva de los jueces. Pero deben ser
aglutinados los diversos grupos de presupuestos bajo una denominación similar y un mismo
tipo de sanción que permita el reenvío ante la posibilidad del Despacho Saneador para aplicar
los correctivos del caso y evitando la ambigüedad existente, sin que se comprendan controles
sobre vicios intrascendentes, como producto del formalismos desmedidos. El núcleo del debido
proceso permite ligar todos los aspectos relacionados con los requisitos formales del proceso
(derecho al juez, formas preestablecidas y derecho a ser oído). Por esto el juez debe proveer por
el desarrollo del proceso, ha de velar porque la estructura proyectiva se encadene
ordenadamente en pro de que ese instrumento pueda válida y eficazmente estimar o desestimar
las pretensiones procesales.

Se hace indispensable rescatar las explicaciones doctrinarias ya construidos por Oscar Von
Bülow, desde el siglo pasado, en el sentido que no puede dejarse el control de estos defectos
exclusivamente a las partes, sino que debe involucrarse al juez, extendiendo tal prioridad a los
presupuestos materiales para la sentencia de fondo, obviamente, sin disminuir el derecho de las
partes para denunciar los defectos que observen.

Los presupuestos no necesitan de la excepción y pueden hacerse valer de oficio. La excepción

mixta refleja la falta de claridad entre presupuesto procesal y la verdadera excepción. Debe
superarse el esquema de ligar las excepciones a los requisitos de validez y eficacia del proceso,
limitando dicho término solamente a los presupuestos de favorabilidad para la emisión de fondo
o a la posibilidad de control por el opositor mediante escrito de mera participación en qué le
haga saber al juez acerca de la irregularidad procesal. El control formal del proceso no puede
confiarse al opositor con prescindencia del juez. Permanecer arraigado a la teoría de las
excepciones procesales y mixtas, desconociendo el principio procesal del juez tropos es ir
contracorriente y disminuir la efectividad del proceso; restringir los defectos formales a la
denuncia realizada por el opositor, es relegar la eficacia del proceso, la teoría de la nulidad
procesal y las normas del Derecho Procesal a una concepción privatista sobre el proceso
contractual puro.

Ahora, que los vientos soplan favorablemente al proceso oral, cobra con mayor fuerza la idea
de institucionalizar una nueva forma de presupuestos procesales basados en la necesidad de la
constitución de una relación procesal válida. Una forma de tratamiento sería la asunción de
facultades depuradoras o saneadoras del juez en la audiencia preliminar o en el despacho
saneador. Es importante rescatar, al tratar sobre el despacho saneador, los planteamientos
elaborados por la doctrina extranjera desde principios del siglo pasado, en la que se sostenía
que no puede dejarse a las partes, el control de estos defectos, sino al juez, extendiendo tal
prioridad a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige al sentenciador velar porque los
instrumentos procesales utilizados por las partes y los terceros sean aptos, desde el punto de
vista formal, para el procesamiento de la pretensión. No es suficiente la mera comprobación de
que hay la posibilidad de una decisión en derecho, pues antes debe cumplirse con los
presupuestos que sean indispensables para conocer el fondo del proceso.

En este sentido recordamos a Calamandrei, según el cual:

“… para vencer en una causa, no basta tener razón sobre el mérito; sino que es necesario
también hacerla valer en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el
órgano judicial no podrá entrar a conocer si el reclamante tiene razón o no la tiene, y no podrá,
por consiguiente, dictar la providencia jurisdiccional de mérito, a la cual el reclamante aspira,
de modo que la providencia consistirá simplemente en declarar no proveer”, por cuanto “los
presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y al desarrollo de la relación
procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda”
La naturaleza jurídica de esta institución puede ser establecida a partir del objeto de la misma,
que es, como se dijo, depurar el ulterior conocimiento de una demanda cuando adolece de
defectos o vicios procesales. Por ello se ha atribuido al juzgador, como director del proceso y
no como espectador, no sólo la facultad, sino también la obligación de controlar que la
demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia ajustada
a Derecho. Evitar futuras nulidades procesales, se traduce en estabilidad de los procesos y en
economía procesal.

En Venezuela la experiencia, con la aplicación del despacho saneador previsto en la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo que confiere a los jueces de Mediación, Sustanciación y
Ejecución del Trabajo, la facultad de revisar la demanda in limine litis, con el fin de obtener un
claro debate procesal o evitar la excesiva o innecesaria actividad jurisdiccional que pueda
afectar el proceso, ha sido altamente efectiva.La necesidad de que el proceso llegue al
conocimiento del mérito y su conclusión final, es la que obliga a que el control sobre los
presupuestos debe darse en las etapas iniciales del juicio y, por lo tanto, ligado al despacho
saneador.

Se convierte así el Despacho Saneador en una facultad y un deber del juez, ya que en cualquier
momento en que constate la ausencia de un presupuesto procesal o un requisito del derecho de
acción puede terminar el proceso u ordenar su depuración por medio de un auto que haga
renovar el acto, sin esperar que el control sea requerido por el opositor de una excepción.
En síntesis, el Despacho tiene como finalidad evitar que el juez, cumplidas las etapas
sustanciales y llegado el momento de la sentencia de fondo, constate la existencia de obstáculos
o impedimentos que le impidan emitir una sentencia de mérito.

“El control del proceso -decía Bulöw- no puede confiarse al opositor con prescindencia del
juez. Permanecer arraigado a la teoría de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el
principio procesal del juez competente para aplicar el despacho saneador, restringiendo los
defectos formales a la denuncia realizada por la parte opositoria, es relegar la eficacia del
proceso a la teoría de la nulidad procesal y las normas del Derecho Procesal a una concepción
privatista sobre el proceso contractual puro”.

Se le dado tal amplitud al Despacho Saneador que en algunas legislaciones su uso permite la
fijación del objeto del proceso (thema decidendum), con el fin de establecer los hechos que
deben probarse o aquellos ya admitidos por las partes o que resulten inconducentes, como lo
afirma Vescovi .

Respecto a su contenido, es decir, la pretensión, los presupuestos procesales permiten vigilar no

solo la idoneidad de la demanda, sino aquellos que sustentan toda la relación procesal, como
son la debida individualización de la pretensión (forma de la demanda), la acumulación debida
de pretensiones, la tutela concreta, la ausencia de cosa juzgada y ausencia de litispendencia.
Igualmente en relación con los distintos requerimientos que aseguran el debido proceso y cuya
inobservancia conduciría a la nulidad de lo actuado.

Alexander Rioja Bermúdez

 AGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA PRUEBA ILÍCITA

Ángel Fernando Ugaz Zegarra1

1.- La prueba prohibida y las reglas de exclusión

Ahora bien, es de advertir que tanto en el art. VIII del T.P. del nuevo Código
Procesal Penal, como en el art. 159° del mismo, se aborda el tema de la prueba
ilícita. De obtenerse o incorporarse pruebas sin respeto a un debido proceso,
éstas no deberán ser utilizadas ni valoradas por el juzgador. En el mismo
sentido carecen de efecto legal las que hayan sido obtenidas directa o
indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. Estas pruebas no pueden ser utilizadas por el Juez
ni directa ni indirectamente.

El Tribunal Constitucional del Perú se ha ocupado del asunto y ha definido a la

prueba prohibida como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan
derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.2

Por su parte, la Corte Constitucional colombiana ha desarrollado cuatro

consideraciones para determinar cuándo existe violación al debido proceso3:

1) Que la irregularidad sea suficiente para comprometer el debido proceso. La

regla general de exclusión cumple diversas funciones, además de desalentar a
los investigadores de vulnerar el debido proceso, “como garantizar la
integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso
concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y
el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, las
irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de
sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la
exclusión de las pruebas”.

2) Tener bien en claro cuál es el alcance del debido proceso, establecido por la
Constitución (art. 139°. 3 de la Const. peruana). En nuestro sistema, las normas
al respecto se entienden ampliamente, alcanzando, incluso, la sede
administrativa4.

1
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Socio del Estudio Larrieu & Larrieu
Abogados, Miembro del INCIPP.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de septiembre de 2003, Exp. 2053-2003-HC,

Fundamento Jurídico 4.
3 Sentencia SU-159 del 2002.
4 Ver el caso CHIRINOS (EXP. N.° 2730-2006-PA/TC), donde el Tribunal Constitucional declaró

haber nulidad en una sentencia del JNE, principalmente, y entre otras cosas, por violación del
derecho al debido proceso del ciudadano, aun en sede administrativa.

1
3) Deben considerarse los fines del Derecho penal. No solamente existen las
garantías a los procesados, sino también está “el goce efectivo de otros derechos
constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal”.

4) No se considera sobreentendida la exclusión del material probatorio por la

simple redacción legal o constitucional, es imprescindible que la autoridad
judicial lo declare así. Por eso, se le exige a ella la declaración en este sentido.

El contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, es un

concepto nuevo en nuestra legislación procesal penal, pero, de primera
importancia para una lectura constitucional del mismo. El contenido esencial es
el núcleo duro de los derechos fundamentales, que restringe su disponibilidad
frente a otros derechos fundamentales, dependiendo del caso concreto,
teniendo como referencia a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Abad Yupanqui nos dice que: “El contenido esencial de un derecho

fundamental es un ‘concepto jurídico indeterminado’, cuyo alcance y
significado no puede fijarse de manera general, sino que ha de ser precisado en
relación a cada derecho fundamental”5. Para permitir el adecuado
funcionamiento de la sociedad, las limitaciones del contenido esencial, expresa
Pietro Sanchiz, no solamente se las deben hacer determinar de los derechos
fundamentales, sino también de otros bienes amparados por la Constitución 6;
por lo tanto, para la delimitación del contenido esencial, se debe valorar
sistemáticamente la Constitución.

Existen varias teorías sobre el concepto del contenido esencial, la teoría

absoluta, relativa y la institucional: a) La teoría absoluta predica la existencia de
un núcleo resistente que debe ser preservado en todo caso. El contenido
esencial sería así una parte del contenido del derecho al margen de cualquier
negociado o debate. La teoría pone un límite respecto al derecho fundamental
analizado en el caso concreto, y es que no se puede exceder de la disposición
mínima que sería el núcleo duro. Esta posición es adoptada por Prieto Sanchiz,
quien afirma que “solo la teoría absoluta ofrece las bases para una
interpretación satisfactoria de los contenidos esenciales como garantía
autónoma del derecho (…), aun cuando una disposición limitadora cuenta a su
favor con buenas razones, resultará ilegítima si llega a dañar el contenido
mínimo esencial de un derecho”7. b) La teoría relativa concibe que el contenido
esencial es aquella parte de un derecho que todavía queda en pie, una vez
operada una limitación justificada o legitima. Se podría conducir a un sacrificio

5 Abad Yupanqui, Samuel B., “Límites respecto al contenido esencial de los derechos fundaméntales:
estudio prelimar”, Themis, 21, segunda época, T. II, Lima, 1992, pág. 10.
6 Prieto Sanchiz, Luís: “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema

de libertades”. En Pensamiento constitucional, PUCP, Fondo Editorial, 2002, año VIII, Nº 8, pág. 86.
7 Prieto Sanchiz, Luís, op. cit., p. 71.

2
completo del derecho si la protección de un bien constitucional así lo
recomendara, por ello, es indispensable entender la operatividad del principio
de proporcionalidad. Por último, c) La teoría institucional entiende que ante
una pugna de derechos fundamentales, el que, en el caso concreto, nos
decidamos por uno de ellos no significa una perdida de otro de los mismos, ya
que, conforme afirma Peter Häberle,: “el contenido y los límites de los derechos
fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema
constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia todo derecho
fundamental”8.

En el límite de los derechos fundamentales, también la ley puede determinar el

contenido esencial. Landa Arroyo, magistrado del Tribunal Constitucional,
enseña que la ley se presenta como la función legislativa de promoción y la
realización de la dignidad instituida; esto permite asumir un concepto de ley
que también pueda conformar y determinar el contenido esencial de la
dignidad, cuando la Constitución no lo haya previsto jurídicamente, pero
respetando del contenido institucional de la dignidad9. Esto se aprecia cuando
el artículo 2°, numeral 24, literal f, de la Constitución dispone que no está
permitida forma alguna de restricción a libertad personal, salvo los casos
previstos por ella misma10.

De tal manera que, cuando en la obtención de fuentes y medios de prueba se ha

violado –directa o indirectamente– el contenido esencial, la prueba es ineficaz, y
no podrá ser utilizado por el Juez, ni directa ni indirectamente (art. 159°).

Bastarán algunos ejemplos para comprender mejor la clasificación de la prueba

ilícita en directa o indirecta. Se habla de prueba ilícita directa cuando en una
confesión ésta se ha obtenido bajo tortura o coacción y se llama indirecta o fruto
del árbol envenenado (doctrina desarrollada desde la primera mitad del s. XX por
la jurisprudencia constitucional estadounidense), en los casos en que la droga es
localizada en la maleta de una persona durante el registro de aduana, empero el
conocimiento de que en dicha maleta se llevaba droga se ha obtenido como
consecuencia de una interceptación telefónica practicada sin autorización
judicial.

La etapa de investigación, encargada al Ministerio Público, ha sido diseñada

para la búsqueda de la verdad material, de entrada se debe comprender que
ésta ya no se entiende como fin absoluto, sino, antes bien, es un ideal genérico
de alcanzar, como valor positivo de la sentencia final, que se relaciona y
coexiste con otras funciones del procedimiento –en especial: La protección de la

8 Häberle, Peter, “La libertad fundamental en el estado constitucional”, ed. PUCP, Lima, 1997, pág.
109.
9 Landa Arroyo, César, “Constitución y fuentes del derecho”, ed. Palestra, Lima, 2006, págs. 33 y 34.

También Abad Yupanqui, op. cit., pág. 11.

10 De la misma manera, el art. 2°, num. 24, lit. g, tratándose del derecho a no ser incomunicado,

precisa que sólo puede privarse a una persona de este derecho en caso de ser indispensable para
el esclarecimiento de un delito, en la forma y tiempo previsto por la ley.

3
dignidad individual y los valores reconocidos a la persona–, y que, retrocede
frente a valores que, para su orden jurídico, resultan superiores en rango11. Por
ello Claus Roxin, manifiesta que no es un principio de la ordenanza procesal
penal que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio12.

Sin embargo, no hay que perder de vista que tal como está normado en el
artículo VIII. 2 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal, cualquier
violación al derecho fundamental de la persona no hace que la prueba sea
ilícita, esta afectación debe ser a su contenido esencial, de lo contrario la prueba
tendrá utilidad y eficacia legal, siempre y cuando, claro, ésta se haya obtenido e
incorporado respetando el debido proceso, porque de ello depende su validez.

En la doctrina jurisprudencial se han resaltado un buen número de teorías que

se muestran como excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita, tales
como la teoría del descubrimiento inevitable, fuente independiente, buena fe,
ámbito jurídico, charola de plata, tinte indeleble (o del vínculo atenuado),
supresión del nexo causal, entre otros. Todos con el fin de evitar que las
pruebas ilícitas que demuestren la responsabilidad del imputado sean excluidas
del proceso.

Reseñamos brevemente las principales teorías, para luego explicar con mayor
detenimiento las excepciones que se aplican al caso:

a) Teoría de la fuente independiente. Se puede llegar a la fuente de prueba por

medios probatorios legales presentes. Aun suprimiendo hipotéticamente el acto
viciado (digamos, la confesión bajo tormentos del lugar donde se encuentra el
arma homicida), se puede igualmente llegar a sus consecuencias (en el ejemplo,
obtención del arma) por vías legales (testigo que declare haber visto el lugar de
ocultación)13.

11 Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal", t. I (Fundamentos), 2ª ed. Editores Del Puerto S.R.L.
1996, Buenos Aires, p. 869 y ss. Fabricio Guariglia, por su parte, expresa que, desde hace ya
tiempo, la reconstrucción de la verdad histórica o, simplemente, la búsqueda de la verdad, no es
concebida como un valor absoluto dentro del procedimiento penal, sino que por el contrario, se
erigen frente a ella determinadas barreras que el Estado no puede franquear. De este modo,
existen ciertos hechos que sustraen a la investigación de los órganos del Estado, y que escapan a
la valoración de los tribunales: ellos constituyen las llamadas prohibiciones probatorias. ("Las
Prohibiciones Probatorias”, en: “El nuevo Código procesal penal de la Nación (Análisis Crítico)”,
Pról. de Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 1993. pp.15 y ss.). César San
Martín Castro, al hablarnos de la prueba ilegalmente obtenida, nos hace referencia a dos puntos
importantes: La prohibición de practicar la prueba (por ejemplo: prohibición de temas
probatorios como el secreto oficial; la prohibición de medios de prueba como el testimonio
secreto o, como los facultativos; la prohibición de métodos probatorios como la coerción y la
prohibición condicional de la prueba como el allanamiento domiciliario) y, la prohibición de
utilizar la prueba (por ejemplo: cuando el acto de prueba es desfavorable para el titular de la
garantía, la autoridad judicial debe declarar su ineficacia procesal, más aun, cuando esta viole
derechos fundamentales).
12 Maier, ibídem.
13 Hairabedián, Maximiliano, “Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal”, Had-

hoc Editor, Buenos Aires, 2002, p. 67.

4
b) Teoría del descubrimiento inevitable. Es derivada de la fuente independiente.
Se aplica cuando las consecuencias del acto irregular se hubieran obtenido por
otros caminos que indefectiblemente se hubiesen presentado14. En la
jurisprudencia de los Estados Unidos de América, tenemos el caso NIX vs.
WILLIAMS15, en el que se admitió la evidencia, el cuerpo de la víctima,
obtenida mediante una confesión ilícita (no obstante haberse excluido la
confesión misma), ya que se estaba haciendo una exhaustiva búsqueda, la que
hubiera hallado el cadáver con toda seguridad.

c) Teoría del vínculo atenuado o de la tinta indeleble. Las posteriores

actuaciones, derivadas de las ilícita, van perdiendo relación con aquélla, la
propagación del vicio se atenúa o diluye por completo. Nuevamente revisando
la jurisprudencia estadounidense, encontramos los casos WONG vs. U.S16. y
U.S. vs. CECCOLINI17. En el primero vemos cómo una persona arrestada
ilegalmente es puesta en libertad, luego de lo cual se presenta voluntariamente
a confesar los hechos. En el otro caso (U.S. vs. CECCOLINI), es tomada la
declaración de un testigo, pese a que la información que lo relaciona con los
hechos investigados había sido obtenida mediante un allanamiento ilegal,
porque es brindada libre y espontáneamente por él.

d) Teoría de la Buena fe. Esta excepción consiste en valorar las pruebas

obtenidas ilícitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de
apariencia de legalidad. Esta excepción pretende salvar aquellas pruebas ilícitas
que fueron obtenidas de buena fe. Implica que el medio de prueba ilícito ha
sido obtenido sin intención dolosa de acometerlo, y al creerse que se ha actuado
en derecho puede ser valorado ya que el efecto disuasivo que contiene la regla
de exclusiones probatorias (convencer a las agencias policiales de no violar
derechos fundamentales), no puede reputarse a alguien que actúa de buena fe,
debido a que su intención no fue esa, no pudiéndose persuadir a abstenerse de
vulnerar garantías constitucionales a alguien que no ha querido hacerlo.

El artículo VIII. 3 del Título Preliminar, ha incorporado una excepción a la regla

de exclusión, esto es de existir inobservancia a una garantía constitucional en la
búsqueda de pruebas por un particular, si ésta es a su favor, la garantía no
puede aplicarse en su perjuicio, por cuanto la garantía se ha creado a su favor
no en su contra, más aun cuando no existe nulidad por la nulidad misma.

De entrada en nuestra legislación se ha delimitado cuáles son los casos donde

no se permiten excepciones a esta exclusión, esto es, cuando la prueba se haya
obtenido con violación al contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona.

14 Hairebedián, op. cit., p. 73.

15 467 U.S. 431 (1984).
16 371 U.S. 471 (1983).
17 435 U. S. 268 (1978).

5
2.- Jurisprudencia Nacional en materia de Prueba ilícita y excepciones
a las reglas de exclusión de pruebas obtenidas en violación de Derechos
Fundamentales

Un primer caso nacional sobre a materia, los constituye la decisión de la Sala

Penal Especial de la Corte Suprema, Exp. 11-2001, que mediante Sentencia de
fecha 18 de febrero de 2003, Caso Ernesto Ramón Gamarra Olivares. En este
caso la defensa del encausado adujo que la prueba en que se sustentan los
cargos formulados en su contra, esto es un video titulado “Entrevista Polo
Gamarra y amigo Lucho”, procedían de un hecho ilícito e irregular, al haber
sido obtenido contra la ley, por lo que carecía de valor probatorio; ya que, dicho
video fue obtenido como producto de una incautación llevada a cabo sin
autorización judicial. Ante estos argumentos la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema, el considerando Décimo Primero pondero que: “sin embargo, teniendo
en consideración que la realidad de esta reunión filmada en dicha prueba videográfica,
ha sido reconocida por todos los participantes, tanto en la fecha, circunstancias y
secuencias en que ha desarrollado (...) dicha prueba ha sido valorada como medio
indiciario, confirmado por las demás declaraciones y testimoniales ya referidas, todas las
que merituadas en su conjunto, han llevado a la convicción de los integrantes de esta
Sala Penal Especial que lo juzga, respecto a que ha quedado probada la comisión de los
delitos materia de la acusación, así como la responsabilidad penal del encausado,
resultando por lo tanto irrelevante para el presente caso el origen y modo de obtención
de esta prueba (...)”.

En suma, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, aunque no aplica

abiertamente la teoría de la fuente independiente para dar validez a la prueba
videográfica cuestionada, acepta que ese cuestionamiento es irrelevante porque
la participación en la reunión captada en el video y la responsabilidad penal del
encausado han sido probados por otros medios de prueba actuados durante el
juicio, como son las testimoniales y declaraciones.

En otro caso, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Expediente 21 – 2001,

sentencia del 3 de julio de 2003, Caso José Ramos García Marcelo, también se
discute la incautación de un video sin autorización judicial previa, por lo que la
defensa del encausado en aplicación del criterio jurisprudencial del “fruto del
árbol envenenado” pretende se declare la invalidez del video incriminatorio. En
ese caso, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema precisó que: “(...) a) el video
no se encontraba en poder del encausado (...), b) que la pertenencia y secreta custodia le
correspondía a Vladimiro Montesinos Torres (...), c) que el requerimiento del video se
hizo en domicilio distinto, y d) que la supuesta indefensión de sus derechos , provino
más bien de su actuación ilícita, por lo tanto, la incautación por parte del Estado del
video y su ofrecimiento como medio de prueba en la presente causa, no resulta
atentatorio a los derechos constitucionales del citado acusado, menos de la teoría “de la
bandeja de plata” (arresto de una persona con violación de domicilio y obtención de
pruebas que lo incriminan), a la de la jurisprudencia norteamericana denominada

6
“doctrina del fruto del árbol envenenado” (The fruti of the tree poisons doctrine), y a la
teoría “del efecto reflejo de la prueba ilícita o efecto expansivo”; deviene improcedente lo
sostenido por García Marcelo (...)”.

En buena cuenta la Sala Penal Especial de la Corte Suprema aduce que la

presunta violación a la inviolabilidad de domicilio que es la base para la
alegación de incautación de pruebas sin orden judicial, no afecto al encausado
porque la posesión del video lo tenía otra persona, y al no ser el titular del bien
jurídico presuntamente violentado no puede ampararse la regla de exclusión de
la prueba así obtenida.

Con todo más interesante resulta la argumentación de la Sala Penal Especial de

la Corte Suprema ante la alegación de vulneración del derecho a la intimidad y
privacidad, formulada por el encausado García Marcelo. Así el tribunal
consideró que: “ (...) en el presente caso el tema del conflicto entre los derechos a la
intimidad y privacidad y, la tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la “teoría de
la ponderación de los intereses involucrados”, máxime si como se deja anotado, fue el
propio acusado quien permitió tal estado de indefensión al ser filmado cuando delinquía.
Que siendo así, el derecho del Ministerio Público a probar mediante el citado video (...)”.

En consecuencia, para la Sala Penal Especial de la Corte Suprema ante la

colisión del derecho a la intimidad y la privacidad del sujeto y el principio de
tranquilidad pública se prefiere el último cuando el individuo al participar en
un hecho delictivo permite el estado de indefensión de esos derechos que alega
se vulneraron. Este caso entonces, se constituye en un interesante caso de
aplicación de la teoría de la proporcionalidad por un tribunal peruano, donde
ponderó el intereses de la sociedad en la tranquilidad pública por encima del
derecho a la privacidad y a la intimidad de un individuo.

Las excepciones a la regla de exclusión probatoria, que revisaremos más

adelante consienten la admisión de prueba ilícitamente obtenida utilizando el
criterio de proporcionalidad (Verthaltnismassigkeitsprinzip), razonamiento que
es aplicado por los tribunales de Alemania Federal siempre con carácter
excepcional y en casos extremadamente graves.18 Equilibrando la
contraposición de valores fundamentales que se encuentren en tensión, la
eficiencia y éxito de la administración de justicia por un lado, la garantía del
acusado a no ser condenado en base a pruebas ilícitas, por el otro. La aplicación
del principio de proporcionalidad, pese a dar admisibilidad a un medio de
prueba inconstitucional, es el camino a seguir como medio de evitar peores
desastres proporcionalmente mayores.

En Suiza se aplicó este principio en el caso de Pierre Schenk a quien se acusó de

contratar a una persona para dar muerte a su esposa y mediante intercepción de
llamada telefónica sin orden judicial, se obtuvo prueba contra él. El Tribunal

18PELLEGRINI GRINOVER, Ada, “Pruebas ilícitas”, en Revista Peruana de Doctrina y

Jurisprudencia Penal, Nro. 1, Lima, 2000, p. 288

7
que lo juzgó estimo que “el interés público en que la verdad fuese establecida
respecto de un delito en que esta implicada la muerte violenta de una persona,
prevalecía frente al interés del señor Schenk al secreto de una conversación telefónica
que no conllevaba de ninguna manera un ataque a la esfera intima”19

De otro lado, Sala Penal Nacional, Expediente 634-03 sentencia del 5 de agosto
de 2005, Caso Wilbert Elki Meza Majino y otros. Examina un caso de
juzgamiento por delito de Terrorismo, donde se resto valor probatorio a las
pruebas obtenidas en un allanamiento sin orden judicial. En principio el
Tribunal verificó que los agentes policiales que allanaron la viviendo de la
procesada no contaban con una orden judicial, más aún cuando en el momento
de los hechos la ciudad de Lima no se encontraba bajo Estado de Excepción, los
agentes policiales tuvieron tiempo para solicitar una orden judicial de
allanamiento, no existió consentimiento del titular de la vivienda para el
allanamiento policial. En ese estadio la Sala Penal Nacional paso a valorar la
prueba ilícita a la luz del principio de ponderación o de excepciones por razón
de seguridad pública, magnitud de la imputación o gravedad del delito en el
caso concreto, precisando que al violarse el debido proceso “no cabe más que
declarar que toda la documentación, diskettes y material encontrados en dicho
registro constituyen prueba ilícita, la cual no puede valorarse ni se puede sobre
la misma fundamentarse una condena, es radicalmente nula”.

En consecuencia, la Sala Penal Nacional al advertir la violación de derechos

fundamentales en la obtención de pruebas, declaró éstas ilícitas y por tanto las
inutilizó, restándoles cualquier valor probatorio.

La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, mediante Recurso de

Nulidad N° 4824-2005, de fecha 24 de mayo de 2006, confirmó la decisión de la
Sala Penal Nacional de no valorar pruebas obtenidas en violación de derechos
fundamentales.

Un caso similar al anterior lo constituye la Sentencia de fecha 1 de septiembre

de 2005, caso Lucy Margarita Romero Acosta y otros, resuelto por la Sala Penal
Nacional, donde se discutió la validez de medios probatorios obtenidos en un
allanamiento ilegal de domicilio por parte de agentes policiales. Lo interesante
de esta decisión es que luego de advertir la vulneración del derecho a la
inviolabilidad del domicilio producido por el allanamiento ilegal analiza si es
posible aplicar las excepciones a las reglas de exclusión de las pruebas
obtenidas en violación de derechos fundamentales, haciendo para el efecto una
reseña de las principales excepciones.

En principio la Sala pondera que no es posible la aplicación de la teoría de la

fuente independiente porque no existen testigos que atestigüen sobre las
pruebas halladas. Tampoco es de aplicación la teoría del descubrimiento
inevitable porque no existía actividad de investigación o búsqueda de fuente de

19 PARRA QUIJANO, Jairo, “Pruebas Ilícitas”, Ius et Veritas, Año VIII, Nro. 14, Lima, 1997, p. 37.

8
prueba que inevitablemente hubieran dado lugar al descubrimiento de las
evidencias obtenidas con el allanamiento ilegal. Tampoco es de aplicación la
excepción de buena fe, ya que los efectivos policiales carecían de una orden
judicial, y sabían que requerían de la misma para allanar un domicilio, precisa
la Sala que esta excepción sólo es aplicable cuando los agentes policiales
realizan una allanamiento contando con una orden judicial, aunque después se
sepa que esta carecía de fundamente. Finalmente, la Sala analiza la excepción de
proporcionalidad, precisando que para que sea atendible su aplicación la
ponderación no puede ser arbitraria, ni siempre en atención de la gravedad de
los hechos investigados la ponderación debe inclinarse a favor de la sociedad,
sin que, se hace indispensable la verificación de cierta razonabilidad, lo que se
logra a través de una explicación de criterios o factores. Sala explica esos
factores de la siguiente manera: “En primer lugar, la gravedad o entidad objetiva de
la infracción, se trata de un allanamiento ilegal de domicilio (...). En segundo lugar, la
intencionalidad del infractor, los efectivos policiales actuaron bajo el conocimiento cierto
de que para poder ingresar a un domicilio requerían de una orden judicial (...). En tercer
lugar, el allanamiento ilegal de domicilio no estuvo orientado a evitar un mal grave o
que las fuentes de prueba hubieran sido obtenidas por una situación de estado de
necesidad. Por las razones anteriormente expuestas, al no de ser aplicable ninguna de
las excepciones a la prueba ilícitamente obtenida, deben de ser excluidos del acervo
probatorio (no pueden ser valoradas) las fuentes de prueba recogidas en el acta de
registro domicilio (...)”.

En el caso analizado por la Sala Penal Nacional, entonces, luego de verificarse la

vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio y al no aplicarse
ninguna de las excepciones a las reglas de excepción, declaró que las fuentes de
prueba incautadas irregularmente carecían de valor probatorio y las inutilizó.

9
 EJECUCION ANTICIPADA DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL
PROCESO CIVIL

ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ

CAPITULO I

LA SENTENCIA
Definición.
Naturaleza jurídica
Clases
Sentencia declarativa
Sentencia constitutiva
Sentencia de condena.

Otras clasificaciones
Requisitos de la sentencia
a) formales
b) requisitos materiales.
1) congruencia, 2) motivación y 3) exhaustividad:
Partes de la sentencia.
a) parte expositiva
b) parte considerativa.
c) parte resolutiva

Término para sentenciar

Efectos de la sentencia

CAPITULO II
LA COSA JUZGADA
Eficacia
Concepto
Tipos
Limites
1. Objetivos
2. Subjetivos
3. Temporales
Tratamiento procesal
Saneamiento de la excepción propuesta

2
Eficacia de la Cosa Juzgada
1. inimpugnabilidad
2. Inmutabilidad
3. Coercibilidad
Normativa respecto de la Cosa Juzgada
Recurso de revisión
Nulidad de Cosa Juzgada
Tribunal Constitucional

CAPITULO III
EJECUCION ANTICIPADA
Concepto
Clases
a) Ope legis.
b) Ope iudicis
c) Mixta.-

Naturaleza jurídica

Normatividad Nacional

Diferencia con la medida cautelar

Requisitos para su otorgamiento

Grado de irreversibilidad de la resolución
Prueba inequívoca de la atendibilidad del requeriente.
La concurrencia de una suerte de plus adicional al “peligro en la
demora”
Abuso en el ejercicio del derecho procesal del demandado

CAPITULO IV
LEGISLACION COMPARADA

ESPAÑA
FRANCIA
ITALIA
ALEMANIA
COLOMBIA
BRASIL
URUGUAY

CAPITULO V
PROPUESTA LEGISLATIVA

3
Procedimiento para su otorgamiento

a. Solicitud de parte
b. La resolución
c. Plazos
d. Los medios impugnatorios
e. EFECTOS

CONCLUSIONES

4
 CAPITULO I

LA SENTENCIA
Definición.

Etimológicamente, según lo define la Enciclopedia Jurídica Omeba,

sentencia proviene del latín "sententia" y ésta a su vez de "sentiens, sentientis",
participio activo de "sentire" que significa sentir.

Para CABANELLAS 1, “la palabra sentencia procede del latín sentiendo,

que equivale asientiendo; por expresar la sentencia lo que se siente u opina
quien la dicta. Por ella se entiende la decisión que legítimamente dicta el juez
competente, juzgando de acuerdo con su opinión y según la ley o la norma
aplicable.”

Del mismo modo señala que según Chiovenda, la sentencia es una

resolución del juez, que, admitiendo rechazando la demanda, afirma la
existencia o inexistencia de una voluntad concreta de la ley, que garantiza un
bien; o, lo que es igual, respectivamente, la inexistencia o existencia de la
voluntad de la ley que le garantiza un bien al demandado. Para Adolfo Rocco
se está ante el acto del juez dirigido a despejar la incertidumbre sobre la norma
aplicable al caso concreto, que le da certeza a una relación jurídica incierta
antes y concreta siempre. Y que para Ugo Rocco configura el acto por el cual el
Estado, a través del órgano jurisdiccional establecido, aplica la norma al caso
concreto y declara qué tutela jurídica concede el Derecho objetivo a un interés
determinado.

La sentencia constituye uno de los actos jurídicos procesales más

trascendentes en el proceso puesto que, mediante él, no solamente se pone fin
al proceso sino que también el Juez ejerce el poder-deber del cual se
encuentra investido, declarando el derecho que corresponde mediante la
aplicación de la norma al caso concreto, buscando lograr la paz social en
justicia.

Tradicionalmente, la doctrina señalaba que la sentencia era una

operación lógica, donde la premisa mayor estaba constituida por la ley y la
menor el caso materia del proceso, y la conclusión por el acto final emitido por
el Juez. No parece difícil señala Couture 2 admitir que la sentencia no se agota
en una operación lógica. La valoración de la prueba reclama, además del
esfuerzo lógico, la contribución de las máximas de experiencia, apoyadas en el
conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas. La elección de la
premisa mayor, o sea la determinación de la norma legal aplicable, tampoco es
una pura operación lógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios
históricos de vigencia o de derogación de las leyes, de coordinación de ellas,
de determinación de sus efectos. La lógica juega un papel preponderante en
toda actividad intelectual; pero su función no es exclusiva. Ni el juez es una

1 CABANELLAS, Guillermo (2003): Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. 26° edición. Bs.
As. Tomo VII. Pág. 372.
2 COUTURE, Eduardo. (1990): Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma. Tercera Edición,

Pág.288 y 289.

5
máquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien,
una operación humana, de sentido preferentemente crítico, pero en la cual la
función más importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de
voliciones. Se trata, acaso, de una sustitución de la antigua logicidad de
carácter puramente deductivo, argumentativo, conclusional, por una logicidad
de carácter positivo, determinativo, definitorio.

La sentencia constituye una operación mental de análisis y crítica, donde

el Juez luego de tomar en consideración la tesis del demandante y la antítesis
del demandado dará una solución al conflicto de intereses con relevancia
jurídica planteado, mediante su decisión o síntesis.

Para DEVIS ECHANDIA 3 al respecto señala que: “toda sentencia es una

decisión y el resultado de un razonamiento o juicio del juez, en el cual existen
las premisas y la conclusión. Pero al mismo tiempo contiene un mandato, pues
tiene fuerza impositiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento
para convertir la regla general contenida en la ley, en mandato concreto para el
caso determinado. Pero no es por sí misma un mandato, ya que se limita a
aplicar el que contiene la ley. “

Esta es una definición en la que se precisa que la formulación intelectual

que realiza el Juez constituye un silogismo en la que la premisa mayor estaría
dada por la norma abstracta y general del ordenamiento jurídico del cual el
magistrado pertenece, y la menor por los elementos de hecho aportados por
las partes en los actos postulatorios del proceso, constituyendo la conclusión la
aplicación de la primera a la segunda. Es el Juez quien realiza mediante este
acto procesal la calificación del derecho a los hechos planteados por las partes,
ello constituiría una simple tarea de subsunción, lo que en la práctica no es tan
simple, ya que son además otros los elementos con los que debe contar el juez
para decidir respecto de la pretensión planteada sumada a la complejidad que
pueda tener el caso, la relevancia social de la decisión a tomar en la
colectividad, y otras situaciones que demuestran su dificultad, sino bastaría con
utilizar los medios informáticos y luego de alimentar su base de datos poder
obtener un resultado tan simple como el planteado.

PINO Carpio señala que: “Finalmente, se tiene la resolución judicial

máxima llamada sentencia, con la que se pone fin a cada una de las instancias
por las que pasa el proceso, y en virtud de la cual se resuelve de una manera
concluyente y definitiva, dentro de la respectiva instancia, la cuestión
controvertida denominada litis, causando ejecutoria de sentencia expedida por
el tribunal superior en jerarquía, si las partes han recurrido a él mediante el
respectivo recurso.” 4 Desde este punto de vista la sentencia viene a ser no
solamente la resolución que pone fin al proceso sino a aquellas resoluciones
que se expiden durante el desarrollo del proceso y que ponen fin a las
instancias correspondientes cuando las partes han hecho efectivo el principio
de impugnación.

3 DEVIS ECHANDIA, Hernando (1985): Teoría general del proceso. Tomo II. Editorial universidad, Bs. As. Pág. 516.
4 PINO CARPIO, Remigio (1961): Nociones de Derecho Procesal. T. IV. Lima Pág. 283.

6
 Para GOZAINI 5 “la sentencia es el acto jurisdiccional más importante;
por ella el Juez cumple distintos objetivos: termina la labor encargada a su
oficio sin perjuicio de las resoluciones adicionales que pueda tomar a posteriori,
culmina con el deber de pronunciamiento que había tomado el estado cuando
asumió su función procesal; ejercita en el enjuiciamiento el poder de la
jurisdicción; puede elaborar el fallo un conjunto de consecuencias de iure
propias de la jurisprudencia como fuente de derecho, o bien, la misma creación
de normas jurídicas (…)” La sentencia constituye un acto de jurisdicción que
realiza el Estado, a través del Juez, en ejercicio de la función jurisdiccional que
le ha sido encomendada, lo que no implica que el proceso allí finalice o no se
realicen actos posteriores para su materialización.

La importancia de este acto procesal esta en los efectos que ella tiene
en el proceso, toda vez que frente a otros que están vinculados a la marcha del
proceso y, por lo tanto, constituyen actos de mero trámite como es el caso de
los decretos. La sentencia resuelve, la controversia planteada en sede
jurisdiccional, es decir, las pretensiones de las partes demandante y
demandada, las cuales se ven reflejadas mediante la descripción que adopta el
Juez en esta decisión trascendente pues con ella no solo se pone fin al proceso
sino que se busca resolver el conflicto de interés o eliminar una incertidumbre
con relevancia jurídica.

La sentencia refleja todo lo aportando por las partes en el proceso

durante la etapa postulatoria, el desarrollo de las demás etapas, las incidencias
del proceso, la actuación de los medios probatorios, las alegaciones de las
partes como informes finales, por ello debemos en todo momento aportar el
máximo de material no sólo probatorio respeto de la pretensión o pretensiones
planteadas sino también el sustento doctrinario y jurisprudencial que sustenta
nuestra posición en el proceso, por ello, resulta necesario encontrarnos
permanentemente actualizados y conocer las nuevas y modernas posiciones
doctrinarias sobre la materia de decidir y sobre todo conocer que dicen los
órganos jurisdiccionales superiores respecto al mismo, ellos constituyen
elementos indispensables para que el juez pueda desarrollar una mejor labor
intelectual en su resolución final.

Naturaleza jurídica

Los procesalistas discrepan en cuanto a la naturaleza de este acto

jurídico procesal siendo considerado por un sector de la doctrina como
producto de la lógica del juzgador que declara el derecho (naturaleza
declarativa); y del otro como una expresión de la voluntad del magistrado
destinada a la creación del derecho (naturaleza constitutiva).

En la primera corriente encontramos como exponente a COVIELLO 6

para quien “El juez, en efecto, no hace más que un silogismo cuya proposición
mayor es la norma legal, la menor de hecho concreto, o sea la relación
controvertida, y la conclusión la aplicación de la norma al hecho.”

5 GOZAINI, OSWALDO A (1996): Teoría General del Derecho Procesal. EDIAR. Bs. As. Pág. 239.
6 COVIELLO, Nicolas Doctrina General del Derecho Civil. México UTHEA. 5ta Edición. Pág. 622.

7
 Para GOZAINI 7 “la elaboración de la sentencia, conforme a la doctrina
más caracterizada, es un proceso lógico que consiste en confrontar los hechos
expuestos en la demanda con los que derecho establece para su
aplicación.(…)
Propiamente, esta formación intelectiva es in silogismo cuya premisa
mayor está constituida por una norma abstracta y general, la premisa menor
por los elementos de hecho, y la conclusión por la aplicación de aquella a esta,
o la subsunción de ésta en aquélla para la formulación del resultado
correspondiente.”

Ambas posiciones no hacen más que destacar que mediante la

sentencia se busca concretar al caso particular la voluntad abstracta del Estado
manifestada en la norma, así, este acto jurídico procesal que concluye el
proceso no es creadora de una norma jurídica sino aplica una ya existente en
el ordenamiento legal, por tanto declara un derecho existente.

En la segunda corriente encontramos como exponente a Bulow el mismo

que citado por Ugo Rocco 8 señala en este caso que “el proceso no tiene por
finalidad realizar los intereses abstractamente tutelados por las normas
jurídicas sino formar el derecho o, por lo menos, completarlo. Las abstractas e
hipotéticas disposiciones de la ley, observa dicho a autor, son de suyo
impotentes para regular las concretas y reales relaciones jurídicas de la vida
social: toda cuestión de derecho plantea un problema jurídico, que no etapa
resuelto por la ley. Es solamente la sentencia del juez la que da la norma
especializada e individualizada para el caso singular; la ley da solamente un
bosquejo para la formación de la norma concreta.”

Así, la sentencia constituye el acto jurídico procesal mediante el cual el

Juez decide como consecuencia de un acto concreto siendo este acto creador
del derecho cuando suple las lagunas legales existentes en determinado
ordenamiento jurídico.

Para nosotros al igual que para Couture “...la sentencia no se agota en

una pura operación lógico-formal, sino que responde, además, a una serie de
advertencias que forman parte del conocimiento mismo de la vida” 9 en tal
sentido y adhiriéndonos a la segunda corriente, precisado la sentencia no es
una simple operación lógico formal, sino que es mucho mas que la subsunción
de la norma la caso concreto, implica una labor intelectual sustentada en los
medios probatorios propuestos por las partes, la norma legal y la realidad ya
que debe también tener en cuenta las consecuencias de su decisión en la
realidad, toda vez que no necesariamente una decisión judicial vincula a las
partes sino que constituye además un mensaje para la sociedad

CLASES

7 GOZAINI, OSVALDO A (1996): Teoría General del Derecho Procesal. EDIAR. Bs. As. Pág. 239-240.
8 ROCCO, Ugo (1970): Tratado de Derecho Procesal Civil. Ed. TEMIS. Pág. 245.
9 (Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Tercera Edición, Ediciones De Palma, Buenos

Aires, 1979, pag. 192).

8
 La clasificación de las sentencias es muy variada y múltiple, por lo que
solamente traemos a colación lo señalado por Azula Camacho, para quien las
sentencias se clasifican: “a) En cuanto a la forma, pueden ser escritas u
orales, conforme al sistema que rija el respectivo ordenamiento o el proceso en
particular.
b) Respecto a la oportunidad en que se profieran, son de única, primera o
segunda instancia, de casación y revisión.
c) En cuanto a la decisión que en ellas se toma, son inhibitorias y de fondo.
a’) La sentencia inhibitoria es aquella en la cual el Juez se abstiene de
considerar la cuestión controvertida. Así, por ejemplo, cuando hay litisconsorcio
necesario y al proceso no concurren todos los litisconsortes, como acontecería
en la resolución de un contrato en el que cualquiera de las partes contratantes
estuviese integrada por varias personas, se impone la decisión inhibitoria por
ilegitimidad de personería.
b’) La sentencia de fondo es la que contiene una decisión que atañe al
objeto del proceso, vale decir, la pretensión o la conducta adoptada por la parte
demandada frente a ella.
Las de fondo, a su vez, pueden ser estimatorias o desestimatorias.
1.- Las estimatorias son las que acogen los pedimentos o pretensiones
formuladas por el demandante.
Las estimatorias, conforme a la naturaleza o índole del pronunciamiento y a la
clase de pretensión invocada, son declarativas, con sus variantes de puras,
constitutivas y de condena, dispositivas, ejecutivas y de liquidación.
2.- Las desestimatorias son las que absuelven al demandado de las
pretensiones propuestas en la demanda o que declaran probada alguna
excepción.” 10

CHIOVENDA 11 respecto a la tipología de las sentencias precisa que

existe la necesidad de distinguir entre: “a) Sentencias definitivas; que pueden
ser: a) definitivas de fondo, si habiendo sido válidamente constituida la relación
procesal, el juez la pone fin dando cumplimiento a la obligación de
pronunciarse sobre la demanda, estimándola o rechazándola; b) absolutorias
de la prosecución del juicio si, no habiéndose constituido válidamente la
relación procesal, declara el juez sólo que no puede resolver sobre el fondo; o
si la relación se extinguiese si bien resolución de fondo (caducidad,
desistimiento; …) y el juez la declarar extinguida; o si el demandante fue
declarado rebelde y el demandado pide que se le absuelva de la prosecución
del juicio, más bien que de la demanda (…)
b) Sentencias interlocutorias, las cuales son ponen fin a la relación procesal,
sino resuelven, en el curso de ella, sobre un punto determinado; pero siendo
estas cuestiones, que pueden dar ligar a una sentencia en el curso del proceso,
muy distintas entre si, la doctrina distingue, dentro de las sentencias
interlocutorias, en: a) Sentencias incidentales, que resuelven sobre al
existencia de la relación procesal ( por ejemplo, rechazando una excepción de
incompetencia), o que resuelven sobre la intervención adhesiva u obligada,
sobre la acumulación de causas (proposición de intervención principal, de

10 AZULA CAMACHO, Jaime (2000): Manual de Derecho procesal. Tomo I. editorial Temis. S.A. Santa Fé de
Bogotá, Colombia. Pág. 335.
11 CHIOVENDA, Giuseppe (1954): Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado.

Madrid. Vol. III. Pág. 148-149

9
llamada en garantía, de reconvención; b) sentencias preparatorias, que regulan
el desenvolvimiento de la relación procesal; así, al sentencia que ordena el
cambio del procedimiento (…), la sentencia que ordenara la integración del
juicio; c) Sentencias provisionales, que resuelven sobre demandas de medidas
cautelares o provisionales; d) sentencias interlocutorias propiamente dichas,
que resuelven acerca de la formación del material de conocimiento y, por otro
tanto, afectan mucho más cerca del fondo (admisión de medios instructorios).
Una sentencia interlocutoria puede resolver definitivamente un extremo de la
demanda; se da entonces una sentencia, que es en parte interlocutoria y en
parte definitiva. Cabe, por otro lado, que en una interlocutoria se resulta una
cuestión de hecho y de derecho relativa al fondo; se tiene entonces una
preclusión de cuestiones.”

Según el criterio clasificatorio clásico, las sentencias pueden ser:

– Declarativas
– Constitutivas
– De condena

Chiovenda, Calamadrei Carnelutti, Alsina, sostienen esta clasificación, la

cual se encuentra vinculada a la de los procesos, más corresponde a menudo a
una clasificación de las pretensiones puesto que la finalidad de éstas, es la de
que se dicte aquéllas por lo que en la doctrina suele existir una confusión al
respecto.

Sentencia declarativa

Para Chiovenda la sentencia declarativa “…actúa mediante la

declaración de una preexistencia de la voluntad de la ley (la voluntad de que se
produzca un cambio jurídico); es, por tanto, idéntica en esto a las obras (sic)
sentencias (de condena y de declaración), y no tiene nada de excepcional.
Pero en cuanto la ley se refiere o condiciona el cambio futuro a la declaración
misma ésta es el hecho jurídico que es causa de aquel efecto jurídico por virtud
de la ley. No ya que el cambio jurídico sea producido por la voluntad del juez; la
voluntad del juez, aun en este caso, no pretende sino formular la voluntad de la
ley.”

“La pronunciada en causa donde se ha planteado una acción

declarativa. La que establece la existencia o inexistencia de un derecho, sin
condenar o absolver además a las partes. Entre ellas tenemos la
prescripción.” 12

Para Devis Echandia 13 esta sentencia “… tiene como finalidad la

declaración de un derecho o responsabilidad o de la constitución de una
relación jurídica, e incluyen, por lo tanto, al grupo general de declarativos y a
los dispositivos. En todos ello el juez regula un conflicto de intereses, y
determina quien tiene el derecho…”

12 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. Tomo VII Pág. 376
13 DEVIS ECHANDIA, Hernando.(1984): Teoría General del proceso. Bs. As. Universidad. Pág. 166.

10
 Monroy Palacios 14 al respecto señala que: “Este tipo de sentencia
surge cuando el objeto del proceso constituye una crisis de certeza o, como se
le denomina en sede nacional, una incertidumbre jurídica. Así, por ejemplo, se
puede solicitar al órgano jurisdiccional la determinación respecto del sentido en
que debe ser interpretada la cláusula contractual para su efectivo cumplimiento
o un pronunciamiento que precise los alcances de una norma jurídica respecto
de un caso concreto.”

Para De Santo 15 “Este tipo de sentencias, denominadas también de

mera declaración, comprende a aquellas que elimina la falta de certeza sobre
la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado
jurídico
La declaración de esta clase de sentencias puede ser positiva cuando afirma
la existencia de determinado efecto jurídico a favor del actor) o negativa
cuando afirma, ya sea a favor del actor o del demandado, la inexistencia de
un determinado efecto jurídico contra ellos pretendido por el adversario)”

Conforme se aprecia, a través de este tipo de sentencias se solicita la

simple declaración de una situación jurídica que ya existía con anterioridad a la
decisión judicial, el objeto es en este supuesto la búsqueda de la certeza. En tal
sentido, el derecho que hasta antes de la resolución judicial final se presentaba
incierto, adquiere certidumbre mediante la sentencia, y la norma abstracta se
convierte así en disposición concreta.

Se trata de una mera constatación, fijación o expresión judicial de una

situación jurídica ya existente. Tenemos como ejemplos de este tipo de
sentencias la que declara la nulidad de un titulo valor, la declaración de
propiedad por prescripción, falsedad de un acto jurídico, el reconocimiento de
la paternidad, la inexistencia de una situación jurídica (nulidad de un contrato,
de un matrimonio o de cualquier acto jurídico en general).

Sentencia constitutiva.

Para Cabanellas 16 este tipo de sentencias es aquella sobre “La que

recae por la acción constitutiva interpuesta, a fin de crear, modificar o extinguir
una relación jurídica, sin limitarse a la declaración de derecho y sin obligar a
una prestación; tales son las dictadas en juicios de divorcio, de reconocimiento
de filiación, de separación de cuerpos…”

Igualmente Monroy Palacios 17 señala que: “Acudimos a este tipo de

sentencia en supuestos que se encuentran expresamente previstos por el
derecho objetivo y caracterizados por suponer; a través de la expedición y la
sucesiva adquisición de la autoridad de cosa juzgada por parte de la sentencia,

14 MONROY PALACIOS Juan José. “Panorama actual de la Justicia civil. Una mirada desde el proceso.” En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. N° VI. 2003. Pág. 300.
15 DE SANTO, Víctor (1988): El proceso Civil. Tomo I. Editorial Universidad Bs. As. Pág.13-14
16 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. Tomo VII Pág. 375.
17 MONROY PALACIOS Juan José. “Panorama actual de la Justicia civil. Una mirada desde el proceso.” En: Revista

Peruana de Derecho Procesal N° VI. 2003. Pág. 302.

11
una modificación jurídica, es decir, la conformación de una situación jurídica
nueva (p.e. el proceso de divorcio y la nulidad del contrato)

Las sentencias constitutivas, al igual que lo que sucede con las meras
declarativas, no requieren de actos materiales posteriores (ejecución forzada)
para la satisfacción del interés de la parte favorecida. Son sentencias de
actuación inmediata.

Devis Echandia 18 precisa: “Se llama también proceso constitutivo,

porque la modificación del un estado jurídico pre existente se traduce en la
construcción de un estado jurídico nuevo. Pero es mejor denominarlo proceso
de declaración constitutiva, porque el denominarlo proceso de declaración
constitutiva, porque el juez no crea la relación jurídica sino que la declara o le
da certeza”.

De Santo 19 señala que: “Las denominas sentencias constitutivas

configuran una modalidad de las sentencias declarativas, a las que cabe
conceptuar como aquellas que, insustituiblemente, producen los efectos
precedentemente señalados (declaración de incapacidad, de adopción, de
divorcio, de nulidad de matrimonio, etc).
Se ha observado, por parte de la doctrina, procurando distinguir las
sentencias constitutivas de las meramente declarativas, en tanto estas últimas
se circunscriben a reconocer o hacer explicita una situación jurídica existente
con anterioridad, las primeras establecen un estado jurídico nuevo (inexistente
con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia).
Sin embargo, toda sentencia, como norma individual, constituye siempre
la fuente de una nueva situación jurídica, en cuanto únicamente mediante ella
existe la concreta realización de sus efectos.”

En tal sentido, se debe tener en cuenta que cuando lo que se solicita

ante el órgano jurisdiccional es la creación, modificación o extinción de una
situación jurídica, lo que se pretende, es que se produzca un estado jurídico
que antes no existía; la sentencia en una pretensión constitutiva, a diferencia
de la declarativa, rige hacia el futuro, con ella nace una nueva situación jurídica
que determina, por consiguiente, la aplicación de nuevas normas de derecho.

Sentencia de condena.

Para Cabanellas 20 “Es aquella que acepta en todo o en parte las

pretensiones del actor manifestadas en la demanda, (…) la cual se traduce en
una prestación” debe tenerse en cuenta que las pretensiones de las partes son
aquellas que surgen como consecuencia del incumplimiento de la norma y que
al ser puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional, este ha de traducir la
aplicación de la norma en la sentencia.

18 DEVIS ECHANDIA, Hernando. (1984): Teoría General del proceso. Bs. As. Universidad. Pág. 165.
19 DE SANTO, Víctor (1988): El proceso Civil. Tomo I. Editorial Universidad Bs. As. Pág. 14.
20 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. Tomo VII Pág. 371.

12
 Respecto del término condena referido a este tipo de actos procesales,
Chiovenda 21 señala que “la condena no es verdaderamente, respecto a la parte
derrotada, un acto autónomo de voluntad del juez, no es un mandato del juez;
es la formulación de un mandato contenido en la ley, y es un acto de voluntad
del juez sólo en ese sentido, que el juez quiere formular el mandato de la ley.
Por lo tanto, cuando se ve en la parte dispositiva de la sentencia un acto de
voluntad, un mandato, se da a entender que el mandato de la ley adquiere en
la sentencia un nuevo vigor de hecho, una mayor fuerza obligatoria, y que la
sentencia como acto de autoridad, tiene virtud de mandato paralelamente a la
ley.” Esta tipología surge de la propia norma pues es la consecuencia natural
de la aplicación de la misma por parte del Juez al expedir la resolución que
pone fin a la instancia.

Según Juan Monroy Palacios22 la sentencia de condena “Esta ligada

estrechamente a procesos que tienen como contenido una prestación de dar,
hacer o no hacer) Su imagen de acción cruza los elementos más importantes
del derecho civil patrimonial (desde los derechos de propiedad, hasta los
derechos de crédito e incluso una gran franja de los casos que implican
responsabilidad civil”.

Devis Echandia 23, “Toda sentencia de condena sirve de título ejecutivo,

pues no se concibe una que imponga la prestación de sanción sin que pueda
hacerse cumplir. La ejecución es resultado necesario del incumplimiento de la
prestación impuesta en la condena.”. No basta la existencia de una resolución
judicial que ordena o impone una obligación al demandado, sino que esta deba
materializarse, concretarse, efectivizarse

Respecto de este tipo de sentencias Chiovenda 24 señala que supone

dos situaciones, en primer lugar la existencia de una voluntad de la ley que
garantice un bien a alguien, imponiendo al demandado la obligación de una
prestación y en segundo lugar, la convicción del magistrado de que con arreglo
a la sentencia, se puede de manera inmediata o luego de determinado tiempo
ejecutar la misma.

De Santo señala que “Este tipo de sentencia más frecuente y la integran

aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no
hacer).
Las sentencias de condena además de declarar la existencia del
derecho a una prestación y el cumplimiento de ésta por parte del obligado,
aplican la sanción que la ley imputa a ese cumplimiento, y crean, por ello, a
favor del titular del derecho, la acción tendiente a obtener su ejecución
coactiva.
Las leyes procesales modernas admiten la posibilidad de que se dicten
sentencias de condena sin que medie la lesión actual de un derecho, con la

21 CHIOVENDA, Giuseppe (1954): Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado.

Madrid. Vol. I. Pág. 215-216.

22MONROY PALACIOS Juan José. “Panorama actual de la Justicia civil. Una mirada desde el proceso.” En: Revista

Peruana de Derecho Procesal N° VI. 2003. Pág. 303.

23 DEVIS ECHANDIA, HERNANDO. Teoría General del proceso. Bs. As. Universidad. 1984. Pág. 164.
24 CHIOVENDA, Giuseppe (1954): Ob Cit. Pág. 215.

13
finalidad de asegura al actor el goce de un beneficio en una época determinada
o de prevenir la eventual insolvencia del demandado.”

En tal sentido, a través de este tipo de sentencias lo que se busca es

que se le imponga una situación jurídica al demandado, es decir, se le imponga
a éste una obligación. El demandante persigue una sentencia que condene al
demandado a una determinada prestación (dar, hacer o no hacer). Debemos
tener en cuenta que, toda sentencia, aún la condenatoria es declarativa, más la
de condena requiere un hecho contrario al derecho, y por eso este tipo de
sentencias tiene una doble función ya que no solamente declara el derecho,
sino que además prepara la vía para obtener, aún contra la voluntad del
obligado, el cumplimiento de una prestación.

Por el contrario la sentencia meramente declarativa, como hemos visto,

no requiere un estado de hecho contrario a derecho, sino que basta un estado
de incertidumbre sobre el derecho, y por eso no obliga a nada, sino que se
limita a declarar o negar la existencia de una situación jurídica, es decir que no
es susceptible de ejecución porque la declaración judicial basta para satisfacer
el interés del pretensor.

OTRAS CLASIFICACIONES

Entre otras clasificaciones existentes en la doctrina con relación a las

sentencias encontramos:

Sentencia Citra Petita.

La omisión de pronunciamiento se le conoce con el nombre de
“citra petita”, es decir que “el fallo no contenga menos de lo pedido por las
partes (ne eat iudex citra petita partium25), pues si así lo hiciera, incurriría en
incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre
alguna de las pretensiones procesales...”26

El fallo judicial incompleto por olvidar o eludir el caso principal debatido o

por omitir pronunciamiento alguno sobre los puntos propuestos y ventilados
debidamente por las partes. Llamada también incongruencia negativa, cuando
el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del
problema judicial; también es importante destacar lo que en doctrina se llama
incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se
produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron
planteados en el proceso (ne eat iudex extra petita partium).

En el caso que se omite total pronunciamiento sobre las pretensiones

(postulatorias o impugnatorias) formuladas.

Sentencia extra petita.

25 Que
el fallo no contenga más de lo pedido por las partes. (Traducción libre)
26
GUASP Jaime (1961): Derecho Procesal Civil. Tomo 1, Instituto de estudios Políticos. Madrid Pág. 483.

14
 La resolución judicial que falla sobre una cuestión no planteada. La
inadvertencia o la mala fe del juzgador puede tener sus consecuencias para las
partes que acepten ese fallo; pues se convierte en título jurídico y se ejecuta lo
pertinente, de quedar firme.

En este tipo de sentencias da algo distinto a lo pedido. Cuando el Juez

se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados.

Sentencia Ultra Petita.

Es un expresión latina, que significa "más allá de lo pedido", que se
utiliza en el derecho para señalar la situación en la que una resolución judicial
concede más de lo pedido por una de las partes.

El Fallo judicial que se concede a una de las partes más de lo por ella
pedido en la demanda o en la reconvención, (…). En lo civil, el conceder más
de lo pedido implica incongruencia, con derecho a apelar de la sentencia e
imponer, en su caso el recurso de casación por infracción de la ley.

La incongruencia positiva o ultra petita, cuando el juez extiende su

decisión mas allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su
consideración; en este caso la sentencia incurre en incongruencia ulta petita
por dar mas de lo pedido. Se resuelve más allá de lo pedido o los hechos.

Sentencia Infra Petita.

Significa “por debajo de lo pedido”. Por debajo de lo demandado. Dar
menos de lo solicitado. Cuando el juzgador no se pronuncia sobre todos los
petitorios o todos los hechos relevantes del litigio.

No se debe confundir con la minima petita al fallo infra petita que es

aquel que resuelve una pretensión de donde el actor alega un derecho de
extensión mucho mayor que el que realmente resulto probado y en donde el
Juez lo concede en éste y lo niega en lo demás, de lo cual este él ultimo.

15
Requisitos de la Sentencia

a) Formales
Como toda resolución las sentencias deben contener:
1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;
2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del
cuaderno en que se expiden;
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las
consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho
que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma
o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos
los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún
requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en
forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;
5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso;
6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración
de su pago; y
7. La suscripción del Juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo.

La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes

expositiva, considerativa y resolutiva.

En primera y segunda instancias así como en la Corte Suprema, los

autos llevan media firma y las sentencias firma completa del Juez o Jueces, si
es órgano colegiado.

b) Requisitos materiales.

Entre los requisitos de carácter material o sustancial doctrinariamente

se señala como tales: 1) congruencia, 2) motivación y 3) exhaustividad:

b.1) Congruencia,
Para Cabanellas 27, se entiende por sentencia congruente “…la acorde y
conforme con las cuestiones planteadas por las partes, ya las admita o
rechace, condenando o absolviendo. La exigencia de este requisito se declara
en la ley…”

Como es conocido toda sentencia debe cumplir con determinados

requisitos, entre los cuales encontramos al principio de congruencia antes
señalado, el cual tiene dos facetas una interna y otra externa, el principio de la
congruencia externa la cual señala que toda sentencia debe ser coherente con
la pretensión planteada, las pruebas aportadas y las manifestaciones
expresadas por las partes durante todo el proceso, es decir que la decisión final
del Juez debe guardar concordancia con dichos aspectos y procurar la armonía
de los mismos. Y por otra parte, la congruencia interna de una sentencia ha de
cumplirse siempre que ésta no tenga manifestaciones contradictorias entre si.

27 CABANELLAS, Guillermo (2003): Ob. Cit. Tomo VII. Pág.371.

16
 La doctrina define la congruencia, “...como la conformidad que debe
existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el
objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este
objeto. Es, pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la
sentencia misma, y, más concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el
objeto procesal en sentido riguroso; no, por lo tanto, la demanda, ni las
cuestiones, ni el debate, ni las alegaciones y las pruebas, sino la pretensión
procesal y la oposición a la misma en cuenta delimita o acota, teniendo en
cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en
él figuran, la materia sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila.
La congruencia supone, por lo tanto:
Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: “ne eat iudex ultra
petita partium”, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que
existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o
rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama.
(...)
Que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes: “ne eat iudex citra
petita partium”, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia negativa, la que
se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones
procesales.
(...)
Que el fallo no contenga algo distinto de lo pedido por las partes: “ne eat iudex
petita partium”, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia mixta,
combinación de la positiva y la negativa, lo que sucede cuando las sentencias
fallan sobre objeto diferente al pretendido...” 28

La congruencia viene a constituir la conformidad entre la sentencia y las

pretensiones planteadas por las partes en los actos postulatorios. En ese
sentido, las resoluciones que ponen fin al proceso, deben ser acordes con las
pretensiones propuestas ante el órgano jurisdiccional al demandar, contestar y
en su caso al reconvenir, sin que existan circunstancias posteriores que
modifiquen los términos que dio origen al conflicto de intereses. En el caso que
sea notoria la discrepancia entre la sentencia y las pretensiones que se
manifiestan en la fijación de puntos controvertidos, las partes se encuentran en
la posibilidad de plantear los medios impugnatorios que le franquea la norma
procesal con la finalidad de buscar su revocación o anulación. Así, también se
transgrede el principio de congruencia procesal cuando, la decisión del juez no
solo omite pronunciarse sobre los hechos alegados por en la demanda y
contestación, sino también en el caso que se pronuncie sobre hechos no
alegados por los justiciables, lo que se encuentra regulado en el artículo VII del
Titulo Preliminar del Código Civil el cual establece que: “El Juez (…) no puede
ir mas allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos a los alegados
por las partes.”

28 GUASP Jaime (1961): Ob. Cit. 533, 534

17
 En tal sentido podemos señalar que la congruencia es el resultado de la
comparación entre las pretensiones concretadas por las partes y la sentencia,
es decir, debe existir similitud entre lo pedido por las partes y lo decidido por el
Juez en la sentencia; en el supuesto que haya exceso, generaría una alteración
a la relación procesal.

La resolución final no debe transgredir la congruencia externa de la

sentencia, entendida como la exigencia de que no exista discordancia entre el
fallo judicial y el debatido en el proceso, caso contrario se estaría incurriendo
en causal de nulidad.

b.2) Motivación
La motivación comporta la justificación lógica, razonada y conforme a las
normas constitucionales y legales, debiendo asimismo encontrarse con arreglo
a los hechos y al petitorio formulado por las partes en los actos postulatorios;
por tanto una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la motivación
de hecho o in factum (en el que se establecen los hechos probados y los no
probados mediante la valorización conjunta y razonada de las pruebas
incorporadas al proceso), y la motivación de derecho o in jure ( en el que se
selecciona la norma jurídica correspondiente o pertinente) y se efectúa una
adecuada interpretación de la misma.

Para Bailon “El deber de motivar la sentencia consiste en la exigencia,

para el juzgador, con base a las pruebas practicadas en el proceso. La
motivación requiere que el juzgador analice y valore cada uno de los medios de
prueba practicados en el proceso y que, basándose en tal análisis y valoración,
determine los hechos en los que fundara su resolución.” 29 Agrega además
que: “En general, la motivación y la fundamentación exigen al juzgador el
análisis y valoración de todos los medios de prueba practicados, para que
precise los hechos sobre los que base su resolución, además de la indicación
de los preceptos jurídicos en los cuales la funde, exponiendo las razones por
las que consideró aplicables tales preceptos del Derecho. Las exigencias de
motivación y fundamentación tiene por objeto no solo que el juzgador exprese
las razones de hecho y sus argumentaciones jurídicas, sino, sobre todo, que
tales razones y argumentaciones puedan ser revisadas por el tribunal, que, en
su caso, conozca de la impugnación contra la sentencia.”

La motivación de las resoluciones judiciales constituyen un elemento del

debido proceso y, además se ha considerado como principio y derecho de la
función jurisdiccional consagrado en el inciso quinto del artículo 139º de la
Constitución Política, la misma que ha sido recogida en el artículo 12º del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inciso sexto del
artículo 50º e incisos 3 y 4 del artículo 122° del Código Procesal Civil, y cuya
contravención origina nulidad de la resolución conforme a las dos ultimas
normas procesales antes mencionadas.

Constituye uno de los deberes primordiales que tienen los Jueces para
con las partes y para con la correcta administración de justicia, puesto que a

29BAILON Valdvinos, Rosalío (2004): Teoría general del proceso y derecho Procesal Civil. Editorial Limusa. 2da
edición. México. Pág. 216.

18
través de ella se comprueba el método de valoración de las pruebas evitando
de esta manera la existencia de arbitarierades y afectación al debido proceso.

La exigencia de la motivación constituye un valor jurídico que rebasa el

interés de los justiciables por cuanto se fundamenta en principios de orden
jurídico, pues la declaración de derecho en un caso concreto, es una facultad
del juzgador pro imperio de la norma constitucional impone una exigencia de la
comunidad.

b.3) Exhaustividad.

Por el principio de exhaustividad de la sentencia, se le impone al

magistrado el deber de pronunciarse sobre todas las pretensiones de las
partes, sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles o
improcedentes. Del mismo modo se puede vulnerar este principio si hay
omisión de pronunciamiento cuando la sentencia prescinde totalmente de
otorgar o negar la tutela jurídica solicitada sobre alguna de las pretensiones de
las partes, salvo que por alguna causa legal el magistrado se encuentre
eximido de ese deber. La omisión o falta de pronunciamiento, así entendida, se
produce cuando el Juez silencia totalmente una pretensión fundamentada, pues
su falta de consideración es un vicio que afecta el fallo

El Juez como consecuencia de un profundo análisis del caso propuesto

debe expedir su resolución final la cual versará sobre todas y cada una las
pretensiones propuestas por las partes en los actos postulatorios del proceso,
caso contrario conlleva, a que la sentencia no cumpla con los requisitos de
autonomía y suficiencia, que le son indispensables a los fines de que ella
satisfaga una de sus formalidades intrínsecas, cual es la exhaustividad, de la
sentencia que impone a los jueces a pronunciarse sobre todo lo alegado en el
proceso.

En tal sentido, el principio de exhaustividad de la sentencia impone a los

jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las pretensiones
alegadas por las partes y que se encuentran precisadas en la fijación de puntos
controvertidos los cuales constituyen el problema judicial debatido entre las
partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.

Finalmente, se debe precisar que la falta de exhaustividad de la

sentencia constituye una modalidad o una clase de la incongruencia, hasta el
punto de que existen opiniones doctrinales que denominan a la falta de
exhaustividad como incongruencia omisiva o incongruencia por omisión de
pronunciamiento.

PARTES DE LA SENTENCIA.

Para GOZAINI las partes integrantes de la sentencia “… se integra con

estas tres parcelas: Los resultandos, resumen la exposición de los hechos en
conflicto y los sujetos de cada pretensión y resistencia. Aquí, debe quedar bien
delineado el contorno del objeto y causa, así como el tipo y alcance de la
posición deducida. Los considerandos, son la esencia misma de este acto, la

19
motivación debe trasuntar una valuación objetiva de los hechos, y una correcta
aplicación del derecho. En este quehacer basta que medie un análisis integral
de las alegaciones y pruebas conducentes, sin que sea necesario referirse en
detalle, a cada uno de los elementos evaluados, sino que simplemente se
impone la selección de aquellos que pueden ser más eficaces para formar la
convicción judicial.
El sometimiento del fallo a los puntos propuestos por las partes, no limita la
calificación jurídica en virtud del principio iura novit curia, ni cancela la
posibilidad de establecer deducciones propias basadas en presunciones o en la
misma conducta de las partes en el proceso.”30

Se constituye así un acto jurídico procesal del cual debe cumplirse

determinadas formalidades, el Código Procesal Civil en su artículo 122 inciso 7
señala: “(…) La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes
expositiva, considerativa y resolutiva….”

a) Parte expositiva

En primer lugar tenemos la parte expositiva que tiene por finalidad la

individualización de los sujetos del proceso, las pretensiones y el objeto sobre
el cual debe recaer el pronunciamiento

Constituye el preámbulo de la misma, contiene el resumen de las

pretensiones del demandante y del demandado así como las principales
incidencias del proceso, como el saneamiento, el acto de la conciliación la
fijación de puntos controvertidos, la realización del saneamiento probatorio y la
audiencia de pruebas en un breve resumen si ella se hubiere llevado a cabo.
Ello implica que solamente encontremos los principales actos procesales
realizados durante el desarrollo el proceso, más no actos meramente
incidentales que no influyen o tienen importancia en el mismo, así como
ejemplo no encontraremos el escrito de una de las partes solicitando variación
de domicilio procesal o cambio de abogado u una nulidad o rectificación de
resolución.

De Santo 31 señala que: “Los resultandos constituyen una exposición

referente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión, las cuestiones
planteadas por éstos, cumpliendo la función, por consiguiente, de determinar el
ámbito subjetivo y objetivo dentro del cual debe emitirse la decisión.”

Cabe aquí traer textualmente lo señalado por la Secretaria Ejecutiva del

Poder Judicial en su Guía de Pautas Metodólogicas para la Elaboración de
Sentencias del año dos mil:
“Dentro de la estructura de la sentencia, la parte expositiva es aquella en la
cual el Magistrado narra de manera sucinta, secuencial y cronológica,
excluyendo criterios valorativos, los principales actos procesales que acontecen
desde la interposición de la demanda hasta el momento previo a la expedición
de la sentencia.
La finalidad de esta parte de la sentencia es la siguiente:

30 GOZAINI, OSVALDO A (1996): Teoría General del Derecho Procesal. EDIAR. Bs. As. Pág. 253.
31 DE SANTO, Víctor (1988): El proceso Civil. Tomo VII. Editorial Universidad Bs. As. Pág. 17.

20
Realizar una narración objetiva de los principales actos procesales en forma tal
que permita interiorizar la problemática central del proceso que va a se análisis
y posterior resolución.

CONTENIDO.
Antes de proceder a desarrollar el esquema sugerido en cuanto al contenido de
la parte expositiva consideramos necesario precisar que, para dicho fin,
partimos de la premisa que estamos frente a una causa que se encuentra no
sólo formal, sino realmente expedita para ser sentenciada, lo que debe ser
verificado mediante un análisis preliminar del proceso.
(…)
En tal sentido, consideramos que la parte expositiva de la sentencia, debe
contener la narración y/o descripción clara y concreta de la información
substancial relativa a los siguientes actos procesales:

DEMANDA
a) Identificación de la parte demandante.
b) Identificación de la parte demandada.
La identificación de las partes obedece al hecho que como norma
general, las sentencias solo pueden surtir efectos respecto de los intervinientes
en el proceso.
En el supuesto que haya producido y admitido la intervención de un
litisconsorte o de un tercero en el proceso, se deberá cumplir con el requisito
de identificación de los mismos en la etapa procesa en que se hayan
apersonado, aplicándose analógicamente lo previsto para la demanda y su
contestación, en lo que corresponda.

c) Identificación del petitorio 32.

Esto nos permitirá, posteriormente, cumplir debidamente con el Principio de
Congruencia Procesal, a través del cual el fallo a expedir deberá ser Estricta
Petita, evitando así incurrir en fallos Citra Petita, Plus Petita y Extra Petita.
Para tal fin, consideramos aconsejable proceder a la transcripción del petitorio,
salvo que por tipo de redacción y /o extensión, resulte posible, necesario y
razonable, resumirlo conservando su esencia.

d) Descripción de los principales fundamentos de hecho.

Esto resulta necesario, por cuanto de esta forma delimitaremos el marco fáctico
que nos permitirá el debido ejercicio del Principio de Dirección del Proceso, así
como nuestra posterior labor de análisis a desarrollar en la parte considerativa.
Para ello, deberá procederse a la descripción resumida de los principales
acontecimientos fácticos que sustentan la pretensión

e) Descripción de la fundamentación jurídica.

Estos nos permitirá una aproximación preliminar al marco legal cuyo análisis
será necesario efectuar para resolver la controversia.
En consecuencia, deberá procederse a la descripción resumida de los
principales fundamentos jurídicos (norma, doctrina u otros) expuestos en la
demanda.

32
El petitorio sintetiza la cosa demandada o pretendida

21
f) Sumilla de la resolución de admisión a trámite.
Nos permitirá establecer cuál o cuáles de las pretensiones será materia de
pronunciamiento, lo que también coadyuvará a la preservación del Principio de
Congruencia anteriormente mencionado.
En tal sentido, procederemos a la descripción resumida de la resolución que
admitió a trámite la demanda, indicando, de ser el caso, si alguna de las
pretensiones fue desestimada liminarmente.

CONTESTACION
Para este caso, resultan de aplicación los criterios generales anteriormente
expuestos relativos a la demanda, por lo que, también, se compondrá de la
siguiente información:
a) identificación del petitorio. 33
b) descripción de los principales fundamentos de hecho.
c) Descripción de la fundamentación jurídica.
d) Sumilla de la resolución de admisión a trámite.

RECONVENCION
En el caso de haberse interpuesto válidamente reconvención, deberá seguirse
el mismo procedimiento anteriormente descrito relativo a la demanda y su
contestación.

SANEAMIENTO PROCESAL.
De esta forma podremos internalizar el proceso de determinación y/o
ratificación de la existencia de una relación jurídica procesal válida, así como
de la posibilidad de expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo del
asunto.
Para tales efectos, se procederá a la narración de la forma en la cual el juzgado
ha resuelto, de ser el caso, las principales incidencias relativas a la
configuración de los presupuestos procesales y condiciones de la acción,
mediante la descripción resumida de las conclusiones del auto de saneamiento
procesal.

CONCILIACION
La inclusión de la información relativa a dicho acto procesal, nos permitirá
verificar y exponer el debido cumplimiento de normas imperativas a dicho acto.

Para tal fin, dado que estamos frente a un supuesto en el que evidentemente
no se produjo conciliación alguna procederemos a la descripción del hecho de
que ésta no se produjo entre las partes por causas que se precisarán en cada
caso concreto. 34

FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS.

Constituye un aspecto medular que implica la descripción precisa de los
principales aspectos fácticos y/o jurídicos que imprescindiblemente deberán ser

33
Con la contestación se establece lo que es el objeto litigioso dentro del proceso; de tal manera que por medio de
este acto juridico procesal expresa o tácita se otorga el contenido definitivo del objeto litigioso.
34 Como consecuencia de la modificación de la norma procesal Decreto Legislativo 1070, este acto procesal ya no

será consignada en la sentencia.

22
materia de análisis en la parte considerativa para la eficiente resolución de la
controversia.
Sobre dichos hechos centrales deberán haber versado la admisión y actuación
de los medios probatorios.
En efectos, los puntos controvertidos constituyen los aspectos centrales
respecto de los cuales versará nuestro posterior análisis a efectuar en la parte
considerativa para determinar si las pretensiones expuestas por las partes
ameritan o no el amparo del órgano jurisdiccional.
En tal sentido, procederemos a la trascripción de los puntos controvertidos,
fijados en la audiencia correspondiente.

SANEAMIENTO PROBATORIO.
Con ello se podrá verificar los medios probatorios que serán materia de análisis
en la parte considerativa de la sentencia.
Así, procederemos a describir las principales incidencias relativas al acto
procesal de admisión de pruebas.

ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

Esto nos permitirá visualizar y/o comprobar que todos los medios probatorios
admitidos a trámite, han sido debidamente actuados, evitando así incurrir en
una eventual afectación del debido proceso.
Con tal finalidad, procederemos a listar objetivamente, es decir, sin incorporar
juicios de valor alguno (lo que será propio de la parte considerativa), los medios
probatorios admitidos y actuados.(…)” 35

b) Parte considerativa.
En segundo término tenemos la parte considerativa, en la que se
encuentra la motivación que esta constituida por la invocación de los
fundamentos de hecho y derecho así como la evaluación de la prueba actuada
en el proceso. “Los fundamentos de la resolución judicial -escribió Hans
Reichel- tienen por objeto, no solo convencer a las partes, sino más bien
fiscalizar al Juez con respecto a su fidelidad legal, impidiendo sentencias
inspiradas en una vaga equidad o en el capricho.” 36

Para De Santo 37 “En los considerandos el juez debe consignar los

motivos o fundamentos que lo llevan a aplicar una u otra solución con
respecto a las cuestiones planteadas pos las partes. (…)
En este aspecto del pronunciamiento el sentenciante debe remitirse a los
hechos invocados por las partes, confrontarlos con la prueba que se haya
practicado, merituar el valor de ella y aplicar, por último, las normas jurídicas
mediante las cuales estima que debe resolverse la causa.”

En esta parte encontramos los fundamentos o motivaciones que el Juez

adopta y que constituyen el sustento de su decisión. Así evaluará los hechos
alegados y probados por el demandante y el demandado, analizando aquellos
que son relevantes en el proceso, por ello no encontramos decisión

35 Secretaria Ejecutiva del Poder Judicial (2000): Guía de Pautas Metodólogicas para la Elaboración de Sentencias.
Lima. Pág. 43-49.
36 BAILON Valdvinos, (2004): Ob. Cit.. Pág. 217.
37 DE SANTO, Víctor (1988): El proceso Civil. Tomo VII. Editorial Universidad Bs. As. Pág. 18

23
jurisdiccional alguna en la que el juez detalle cada uno de los medios
probatorios admitidos y los analice independientemente sino que realice una
evaluación conjunta.

El juez mencionará las normas y/o artículos de esta que sean

pertinentes para resolver las pretensiones propuestas, basándose en algunos
casos en la argumentación jurídica adecuada que hayan presentado estas y
que le permiten utilizarlo como elemento de si decisión.

Al respecto se ha precisado la inexigibilidad de fundamentar la decisión

en normas sustantivas y adjetivas en cada uno de los considerándos que
integran la sentencia.

En algunas circunstancias encontraremos además la posición doctrinaria

de algunos autores respecto al tema materia de decisión, ello constituye el
aporte doctrinario traído a colación en el acto de la sentencia y que permite
sustentar su posición jurídica en base a los estudiosos del tema.

Finalmente, no escapa la jurisprudencia, por lo que en algunas

circunstancias podrá también señalar lo que el Tribunal Superior ha
manifestado, respecto de la materia a resolver, incluso si el caso lo amerita las
decisiones del Tribunal Constitucional, cuando constituye precedente
vinculante, ello nos permite advertir el grado de conocimiento del Juez respecto
de las decisiones del Superior Jerárquico y que permiten apreciar que respeta
la línea jurisprudencial existente o en caso de apartarse de ella las razones por
las cuales lo hace.

Nuevamente se hace necesario poner a consideración lo señalado en la

Guía de Pautas Metodólogicas para la Elaboración de Sentencias elaborado
por la Secretaria Ejecutiva del Poder Judicial:

“CONCEPTO Y FINALIDAD.
Dentro de la estructura de la sentencia la parte considerativa es aquella en la
cual el Magistrado plasma el razonamiento lógico-fáctico y/o lógico-juridico que
ha efectuado para resolver la controversia.
Evidentemente, su importancia resulta notoria al constituir la parte medular de
la sentencia, con cuya adecuada elaboración y/o diseño, debe lograrse cumplir,
entre otras, las siguientes finalidades:
Permitir a los justiciables conocer las razones por las cuales su pretensión ha
sido amparada o rechazada, en forma tal, que en ese último caso, puedan
ejercer debidamente su derecho impugnatorio y acceder, a su vez, al derecho
constitucional de la instancia plural, lo que constituye una garantía fundamental
del debido proceso.

ADECUADA FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS.

(Premisa para el debido desarrollo de la Parte Considerativa de la Sentencia)
Antes de proceder a detallar el contenido central de la parte considerativa de la
sentencia, resulta imprescindible haber realizado, en la etapa procesal
correspondiente, una debida fijación de puntos controvertidos, al extremo
que en caso de no haberse cumplido dicho requisito a cabalidad, el trabajo

24
intelectual a desplegar para la resolución de la controversia, podría devenir en
absolutamente asistemático, propiciando al posibilidad de incurrir en errores
perfectamente evitables.
En tal sentido, para continuar con el punto a ser tratado posteriormente,
consideramos pertinente asumir como hipótesis preliminar que en la etapa
procesal correspondiente, se ha producido una adecuada fijación de los puntos
controvertidos respecto de cada una de las pretensiones que deberán ser
materia de resolución.
A su vez, consideramos indispensable destacar que una adecuada fijación de
los puntos controvertidos los mismos que se encuentran íntimamente
interrelacionados entre si, supone la proposición de los mismos, mediante la
estructuración de un orden lógico de prelación, de tal manera que la conclusión
a la que se arribe, luego del análisis de cada punto controvertido, determinará
con el análisis del siguiente punto controvertido, y, así, sucesivamente.
En efecto, si estructuramos los puntos controvertidos en forma tal que cada uno
guarde íntima relación con el subsiguiente, esto nos facilitará su evaluación
ordenada, de manera que las conclusiones a las que arribemos, nos
conducirán a una eficiente resolución de la controversia.
Esta forma de estructurar la fijación de puntos controvertidos, permite, además,
agilizar en muchos casos, el proceso de resolución de una controversia; pues,
puede darse el caso que dicho proceso resolutivo se agote con el sólo análisis
y conclusión a la que se arribe al evaluar o analizar tan sólo uno de los puntos
controvertidos, el que bien podría ser el primero, deviniendo en innecesaria y/o
inoficiosa la evaluación de los puntos controvertidos restantes.
Por tanto, si bien es cierto que pueden existir otras modalidades de fijación de
puntos controvertidos, consideramos que el sugerido, facilita, ordena y
simplifica substancialmente el trabajo intelectual a desarrollar.

CONTENIDO
Una vez esbozados los puntos precedentes, nos encontramos en aptitud de
sugerir el esquema o estructura substancial de la parte considerativa de una
sentencia civil, en la cual, como ya hemos señalado anteriormente, se plasma
el razonamiento lógico-fáctico y/o lógico jurídico, efectuado por el magistrado
para resolver la controversia.

En tal sentido, estimamos que la parte considerativa de una sentencia civil,

debe estructurarse mediante el desarrollo de cuatro fases secuénciales e
interdependientes entre si, que pasamos a detallar:

LISTADO DE LAS SITUACIONES DE HECHO QUE GUARDAN RELACION

SUSTANCIAL CON CADA UNO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
FIJADOS.
Esto resulta necesario en la medida que para la debida evaluación de un punto
controvertido, requerimos analizar una o más situaciones de hecho, de cuya
probanza o improbanza dependerá sobremanera la conclusión preliminar que
obtengamos respecto del punto controvertido que analizamos.
Para dicho fin, consideramos importante efectuar dicho listado de situaciones
de hecho que guarda relación sustancial con el punto controvertido, a fin de
evitar que podamos obviar el posterior análisis probatorio de alguno de ellos, lo

25
que podría distorsionar el sentido de la conclusión a la que arribemos
posteriormente respecto del punto controvertido analizado.

SELECCIÓN Y ANALISIS VALORATIVO DE LOS ELEMENTOS

PROBATORIOS Y/O NECESARIOS PARA CREARLAS RESPECTIVA
CONVICCIÓN SOBRE CADA UNA DE DICHAS SITUACIONES DE HECHO.
El proceso de selección y análisis valorativo de los elementos probatorios
relativos a cada una de las situaciones de hecho, permitiría crearnos
convicción y sustentar la misma respecto a si se encuentran o no acreditadas
y/o probadas. (…)
En tal sentido, consideramos necesario, realizar el respectivo ejercicio lógico-
racional que nos permita seleccionar los medios probatorios idóneos para crear
convicción respecto de las antedichas situaciones de hecho.
Para tales efectos, debemos aplicar todas las herramientas necesarias para
cumplir dicho objetivo, las que no son provistas por la ley y la doctrina,
concernientes a la “valorización de elementos probatorios”.
Debemos destacar que podría darse el caso que una situación de hecho no
haya sido necesariamente objeto y/o materia de probanza, sino, de
asentimiento expreso o tácito por las partes del proceso, en cuyo caso, ello
podría eventualmente bastar para crearnos convicción, sin necesidad de
recurrir a la selección y valorización de un medios probatorio especifico; pues,
dicho asentimiento podría ocasionar una presunción relativa de verdad, por lo
que sólo para estos casos específicos podríamos prescindir de las precisiones
efectuadas (…)
Evidentemente, el supuesto especifico antes anotado sólo procederá en caso
de resultar aplicable dicha posibilidad por no versar la respectiva cuestión de
hecho a ser analizada o merituada de esta forma, sobre derechos
indisponibles u otras situaciones o casos similares o análogos en los que no
pueda recurrirse válidamente a dicha presunción relativa de verdad.

ANALISIS DEL MARCO JURIDICO AL PUNTO CONTROVERTIDO

EVALUADO Y EMISIÓN DE UNA CONCLUSIÓN.
En efecto, una vez que ya tenemos una convicción formada sobre cada una de
las respectivas situaciones de hecho, nos encontramos en aptitud de emitir una
conclusión final respecto del punto controvertido materia de análisis, previa
aplicación del marco legal pertinente, de lo que dependerá, como ya hemos
analizado anteriormente que podamos o no continuar con la evaluación de los
subsiguientes puntos controvertidos o procedamos a la inmediata expedición
del fallo (…)

CONSIDERANDO FINAL QUE PERMITA A LOS JUSTICIABLES ANTICIPAR

EL SENTIDO DEL FALLO DEFINITIVO.

Similar procedimiento al descrito (…), se seguirá para el análisis de cada uno

de los subsiguientes puntos controvertidos, con cuyas conclusiones
preliminares se redactará un considerando final que permita a los justiciables
anticipar el sentido del fallo definitivo. (…)

Obtenidas las conclusiones preliminares respecto de cada uno de los puntos

controvertidos analizados, y dada la interdependencia entre los mismos, ya nos

26
encontramos en aptitud de llegar a una conclusión final respecto de cada uno
de las pretensiones cuya resolución es objeto del proceso, lo que constituirá el
sentido del fallo correspondiente, que será materia de análisis posterior. (….)” 38

La sentencia como aquellas resoluciones de trascendencia en el

proceso, pero esta con mayor razón, requieren de motivación es decir que
sean fundadas y constituyen una derivación razonada del derecho vigente y los
hechos expuestos por las partes.

Es necesario que se refleje en la resolución final el desarrollo mental

realizado por el magistrado lo que permite a las partes puedan conocer las
razones por las que se admite o rechaza sus pretensiones dando la posibilidad
de cuestionarla.

La ausencia de esta motivación resulta descalificada mediante la figura

de la nulidad, del mismo modo se da en el caso de sentencia con fundamento
insuficiente o errados o cuando se sustenta el sustento de carácter dogmático
que no tiene en cuenta los fundamentos fácticos acreditados en autos.

c) Parte resolutiva

Finalmente el fallo, que viene a ser el convencimiento al que el Juez ha

arribado luego del análisis de lo actuado en el proceso que se expresa en la
decisión en la que se declara el derecho alegado por las partes, precisando en
su caso el plazo en el cual deben cumplir con el mandato salvo sea impugnada
la misma, por lo que los efectos de esta se suspenden.

Accesoriamente encontramos otras decisiones que puede tomar en Juez

en la sentencia como lo es el pronunciamiento respecto de las costas y costos
a la parte vencida. Asimismo, el pago de multas y de los intereses legales que
pudiera general en su caso algunas materias. Finalmente, el complemento de
la decisión o el que permite su ejecución como lo es disponer oficiar a alguna
dependencia para que ejecute su fallo.

De Santo 39 señala que: “La sentencia concluye con la denominada parte

dispositiva o fallo propiamente dicho, en el cual se sintetizan las conclusiones
establecidas en los considerandos y se resuelve actuar o denegar la actuación
de la pretensión procesal.”

El ultimo elemento y más importante de los tres esta en la decisión

adoptada por el Juez luego de señalar lo acontecido en el proceso y el sustento
argumentativo declarando así el derecho que corresponda a las partes,
teniendo en cuenta los puntos controvertidos señalados en su oportunidad.
Incluso podrá declarar la insubsistencia de lo actuado si advierte la existencia
de vicios insubsanables, del mismo modo podrá referirse sobre la valide de la
relación jurídico procesal.

38 Secretaria Ejecutiva del Poder Judicial (2000): Guía de Pautas Metodólogicas para la Elaboración de Sentencias.
Lima. Pág. 51-57.
39 DE SANTO, (1988) Ob. Cit. Pág. 21

27
 En ella se establecerá de manera clara, precisa y concreta las resultas
del proceso, ello a fin de que pueda exigirse el cumplimiento de la misma en su
oportunidad.

Finalmente se hace necesario poner a consideración lo señalado respeto

al tema en comento en la Guía de Pautas Metodólogicas para la Elaboración
de Sentencias elaborado por la Secretaria Ejecutiva del Poder Judicial:

“CONCEPTO Y FINALIDAD.
Dentro de la estructura de la sentencia, la parte resolutiva es aquella en la cual
el magistrado expone su decisión final respecto de las pretensiones de las
partes que fueron admitidas a trámite, constituyendo el pronunciamiento en el
cual se pone fin a la instancia.

Dicho pronunciamiento deberá guardar estricta concordancia y/o congruencia

con las conclusiones preliminares vertidas, respecto de cada uno de los puntos
controvertidos.
En tal sentido, el fallo deberá de resultar una consecuencia lógica de las
conclusiones preliminares, en forma similar a la conclusión de un silogismo que
debe ser perfectamente coherente con las premisas que le anteceden.
La principal finalidad de la parte resolutiva de la sentencia es la siguiente:
Cumplir con el mandato legal del tercer párrafo del artículo 122 del Código
Procesal Civil. 40
Lograr que los justiciables conozcan el sentido del fallo definitivo,
permitiéndoles ejercer debidamente su derecho impugnatorio y subsecuente
derecho constitucional a la instancia plural, de ser el caso.

CONTENIDO.
La parte resolutiva se compone de la emisión de una conclusión final respecto
de cada una de las pretensiones cuya resolución fue admitida a trámite.
En dicho pronunciamiento, deberemos dejar claramente establecido si cada
una de las pretensiones han sido amparadas o desestimadas, en forma total o
parcial, debiendo existir siempre, en cualesquiera de estos casos, estricta
concordancia entre las pretensiones y el fallo expedido (fallo Estricta Petita).
Del mismo modo, ciando sea el caso, debe contener:
a) El mandato respectivo destinado a que la parte vencida desarrolle una
determinada prestación que satisfaga la pretensión de la contraparte y/o
declarar el derecho correspondiente.
b) la respectiva definición y/o determinación del momento a partir del cual
surtirá efectos el fallo.
c) Pronunciamiento sobre las costas y costos, sea que su pago proceda o
no.” 41

Término para sentenciar

40 En cuanto señala que las resoluciones judiciales deben contener los fundamentos de hecho que sustentan la
decisión, y los respectivos de derecho, según el mérito de lo actuado a fin de evitar alguna nulidad.
41 Secretaria Ejecutiva del Poder Judicial (2000): Guía de Pautas Metodólogicas para la Elaboración de Sentencias.

Lima. Pág. 59-60.

28
 La finalidad de la nulidad procesal no es el culto a la forma, al contrario
el objeto de este instituto está vinculado con la protección a las formas
esenciales de un acto procesal, verbigracia, la observancia de los requisitos
para la constitución de una relación procesal válida y el debido proceso entre
cuyos contenidos están el derecho de defensa, el derecho a la prueba, etc. Por
ello, no todo vicio conduce necesariamente a la declaración de nulidad de un
acto procesal, sino solo de aquellos que violen garantías del proceso causando
perjuicio a las partes. Jurisprudencialmente existen pronunciamientos en tal
sentido, así por ejemplo en la Casación N° 216-96 Huaura, publicada en el
Diario Oficial el Peruano el dos de mayo de mil novecientos noventa y ocho,
Pág. 842 se ha señalado que “…la nulidad procesal o cuando se vulnere uno
de los principios del debido proceso”. En la Casación N° 738-97 Lima,
publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 03 de enero de 1999 Pág. 2342
se ha dicho que: “La aplicación automática de la sanción de nulidad por el solo
hecho de su constatación, obligaría a declarar la nulidad por causas
secundaria, aun cuando el proceso se encuentra sentenciado y precluido sus
etapas proporcionando con ello un arma al litigante de mala fe, que le permitiría
demorar injustificadamente el proceso.”

29
 La cosa juzgada:
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

el fin de un mito

@ Jordi Nieva Fenoll*

Sumario:
I. Introducción. II. Revisión acerca del origen y objetivo de la cosa juzgada.
III. Revisión de la doctrina sobre la cosa juzgada del siglo XIX. IV. La revisión
de las teorías sobre el objeto del litigio. V. Redefinición del concepto de «fron-
teras de la cosa juzgada». La necesidad de estabilidad de la sentencia. 5.1.
Resoluciones judiciales que precisan estabilidad. 5.2. Partes de la resolución
judicial que precisan estabilidad. 5.3. ¿Cosa juzgada solamente interpartes?
5.4. ¿Cosa juzgada entre órdenes jurisdiccionales? 5.5. Los auténticos límites
temporales de la cosa juzgada. VI. Contradictoriedad de resoluciones firmes.
VII. Reflexión final.

Resumen:
Con este trabajo no se pretende sino intentar deshacer algunos de los nudos
que atenazan actualmente a la cosa juzgada, y que en buena medida son fruto  113
de disquisiciones doctrinales que, sin tener en cuenta lo que sucede realmente
en la realidad judicial, acaban afectándola, a veces negativamente. Ello nos
lleva, no obstante, a la conclusión de que la cosa juzgada es algo mucho más
tangible que un concepto dogmático, que es en lo que en buena medida se
había transformado, convirtiéndose en un mito insuperable para abogados,
jueces, fiscales y, por qué no, para estudiantes de Derecho, que sienten lógico
terror cuando oyen la pregunta «la cosa juzgada» en un examen. Ojalá que las
anteriores reflexiones puedan servir de algo en la conjuración de ese terror y,
en definitiva, en la desaparición del mito.

Palabras clave:
Cosa juzgada, jueces, resoluciones judiciales.

Abstract:
With all of this I have tried to undo some of the knots that currently grip
the res judicata, which to a large extent are the result of doctrinal disquisi-
tions that, without taking into account what actually happens in the judicial
reality, end up affecting her, sometimes negatively. This leads, however, to
the conclusion that the res judicata is something much more tangible than a
dogmatic concept, which is in what it had transformed, becoming an insur-
mountable myth for lawyers, judges, prosecutors and, why not, for students
of law, who feel logical terror when they hear the question res judicata in an

* Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad de Barcelona, España.

 Jordi Nieva Fenoll

examination. I hope that this reflections can serve for something in the con-
juration of that terror and, ultimately, in the disappearance of the myth.

Keywords:
Res judicata, judges, judicial decisions.

I. Introducción

T
oda ciencia tiene sus mitos. La Física intenta encontrar el origen del
universo, cuando algunos ya afirman que esa búsqueda es imposi-
ble, habida cuenta de que las nociones «principio» y «fin» tienen
solamente sentido en nuestra dimensión, y por ello nos hallamos condicio-
nados y errados en nuestra observación, como los presos de la caverna de
Platón; otro mito, por cierto, aquel de la caverna. La Medicina busca, en
el fondo, la inmortalidad, haciendo que el ser humano, al ritmo en que se
realizan nuevos descubrimientos en esta materia, asuma cada vez peor algo
elemental: que tiene que morir. En su día la alquimia, rudimento de la actual
química, buscaba la piedra filosofal y, por supuesto, no dio con ella. Y el De-
 114 recho trata de buscar la paz social a través de la seguridad jurídica desde hace
milenios. Y aunque no me atrevo a afirmar que eso sea también un mito,
albergo mis dudas.

El Derecho Procesal, o la Ciencia Jurisdiccional, llámesele como se

quiera, también ha contribuido a la creación de algún mito, derivado justa-
mente de esa obsesión de toda rama del Derecho por obtener la necesaria
seguridad jurídica que trajera paz social. En nuestro caso, esa búsqueda se ha
situado con enorme frecuencia en el concepto de «cosa juzgada»1, concepto
que ha sido estudiado, dogmatizado hasta límites insospechados, usado de
forma utilitarista, y a veces hasta dejado de lado cuando, por la razón que
fuera, no convenía tenerlo en cuenta.

En el presente estudio voy a pasar revista a algunas de esas ideas

preconcebidas que han existido desde hace décadas o siglos sobre la cosa

1
Wurzer, Die Rechtskraft, cit., p. 4. Najarian, Krikor, L’autorité de la chose jugée au crimi-
nel sur le criminel, Paris 1973, p. 2. Vellani, Appunti, cit. p. 132. Allorio, Naturaleza, cit., p.
156. De la Oliva Santos, Sobre la cosa juzgada, cit., p. 23. De Padura Ballesteros, Mª Teresa,
Fundamentación de la sentencia, preclusión y cosa juzgada, Valencia 2002, p. 24. Dölle, Hans, Die
sachliche Rechtskraft der Gestaltungsurteil, ZZP 62 (1941), p. 285.
La cosa juzgada: el fin de un mito

juzgada, y que en realidad nunca debieron haber existido, comenzando por

el propio origen de la cosa juzgada, siguiendo por el propio concepto de cosa juz-
gada, y acabando por las fronteras del propio concepto. Quizás con ello puedan
simplificarse en el futuro algunos de los muchos enredos existentes en la ju-
risprudencia cada vez que la cuestión de la cosa juzgada plantea algún problema.

II. Revisión acerca del origen y objetivo de la cosa juzgada

Comencemos la revisión investigando el olvidado origen de la cosa

juzgada, que curiosamente esclarece a la perfección el objetivo de su existen-
cia. Obsérvese detenidamente la extraordinaria sencillez de la primera norma
que el mundo conocido creó sobre cosa juzgada. La misma se halla en el
precepto el VI, § 5 de las leyes de Hammurabi2:

«Si un juez ha juzgado una causa, pronunciado sentencia (y) depositado el

documento sellado, si, a continuación, cambia su decisión, se le probará que
el juez cambió la sentencia que había dictado y pagará hasta doce veces la
cuantía de lo que motivó la causa. Además, públicamente, se le hará levantar
de su asiento de justicia (y) no volverá más. Nunca más podrá sentarse con
 115
los jueces en un proceso».

Hammurabi, o sus legistas, acababan de poner por escrito el rudi-

mento de un concepto que obsesionó especialmente a los juristas romanos,
que lo recogieron en el Digesto, con la denominación de res iudicata. Y fue-
ron tan fieles a lo dicho en época de Hammurabi que prácticamente parece
que, de algún modo, tuvieron que tener presente ese texto al redactar las
siguientes frases del libro XLII, tít. I del Digesto:

-«El juez, una vez que pronunció la sentencia, deja de ser juez después; y
observamos este derecho, que el juez que una vez condenó en más o en menos,
no puede ya corregir su sentencia; porque ya una vez desempeñó bien ó mal
su oficio».3.

2
Cabe hallarlo en Lara Peinado, Código, cit., p. 7, o en Finet, André, Le code de Ham-
murapi, Paris 1973.
3
L. XLII, tít. I, 55, Ulpiano: «Iudex, posteaquam semel sententiam dixit, postea iudex esse
desinit; et hoc iure utimur, ut iudex, qui semel vel pluris, vel minoris condemnavit, amplius
corrigere sententiam suam non possit; semel enim male seu bene officio functus est». Trad. de
García del Corral, op. cit., p. 371.
 Jordi Nieva Fenoll

- «Preguntándose si el juez, que hubiese juzgado malamente, podría juzgar

otra vez en el mismo día, respondió que no podía»4.
-«No está prohibido enmendar las palabras de las actuaciones, subsistiendo
el tenor de la sentencia»5.
-«Después de juzgada una cosa, ó de decidida con juramento, ó de hecha en
derecho confesión, no se cuestiona nada más después de la Oración del Divi-
no Marco, porque los que confesaron en derecho son tenidos como juzgados»6.

Y tal ha sido el éxito de estas disposiciones que impiden al juez volver

sobre lo que ya ha juzgado, que se reproducen en las leyes modernas, por
ejemplo, en la actual Ley española de Enjuiciamiento Civil de 2000, con una
fidelidad al texto de Hammurabi que, por descontado, no demuestra que el
legislador español se inspirara en ese Código, sino que la idea es tan suma-
mente original que ha sobrevivido, en parte gracias a los juristas romanos,
durante al menos 3.700 años.

Art. 207.3 L.E.C.: «Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juz-
gada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso
 116
a lo dispuesto en ellas».

Si nos fijamos en lo que tienen en común todas esas normas, halla-

mos que el elemento que las une es que todas implican una prohibición de
reiteración de juicios7. Y justamente, una vez hallado ese mínimo común de-
nominador, nos encontramos a las puertas de una completa desmitificación
de lo que ha sido la cosa juzgada y todas las categorías en las que la ciencia ha
dividido su estudio, ya que todas consisten en lo mismo, en esa prohibición
de reiteración de juicios.

4
L. XLII, tít. I, 62: «Quum quaerebatur, iudex, si perperam iudicasset, an posset eodem
die iterum iudicare, respondit, non posse». Trad. de García del Corral, op. cit., p. 372.
5
L. XLII, tít. I, 46: «Actorum verba emendare tenore sententiae perseverante, non est
prohibitum». Trad. de García del Corral, op. cit., p. 370.
6
L. XLII, tít. I, 56: «Post rem iudicatam, vel iureiurando decisam, vel confessionem in iure
factam nihil quaeritur post Orationem Divi Marci, quia in iure confessi pro iudicatis haben-
tur». Trad. de García del Corral, op. cit., p. 371.
7
Así lo concluyo en Nieva Fenoll, La cosa juzgada, Barcelona, 2006, p. 119.
La cosa juzgada: el fin de un mito

III. Revisión de la doctrina sobre la cosa juzgada del siglo XIX

El trabajo de Savigny sobre la cosa juzgada8 es de esencial lectura para

entender qué es lo que ha ocurrido con la institución de la cosa juzgada en los
últimos 150 años. Savigny tuvo el gran mérito de superar en buena medida
la compleja dogmatización de glosadores y comentaristas sobre el concepto,
que poco interesa ya en la actualidad ante la nula relevancia de buena parte
de las discusiones en las que entraron. La doctrina posterior a Savigny, proba-
blemente debido a la admiración por las ideas del Maestro, trató el contenido
del estudio de forma excesivamente teórica, cuando resulta obvio leyendo
al Maestro que él no tuvo nunca intención alguna de dogmatizar, sino de
ayudar a entender el concepto a los juristas de su época, para que pudieran
trabajar con él.

Sólo desde esa perspectiva puede entenderse la conocidísima expre-

sión Fiktion der Wahrheit o ficción de la verdad9, que en absoluto significaba
que la realidad se mutara por el juicio de un juez, sino que el juez posterior
tenía que tener el juicio del juez anterior como cierto, debido a que la cosa juzga-
da le impedía repetir su juicio. Es decir, debía tener obligatoriamente en su mente  117
una especie de «realidad virtual» que debía respetar, que es la realidad virtual
que el anterior juicio presentó como realidad auténtica10. Esa es la naturaleza
de la vinculación, destacada por la teoría procesal de la cosa juzgada11, pero
que la teoría material se encargó de explicar en su esencia12. Y es que esas dos
teorías13 no eran contradictorias. Surgían de lecturas incompletas de Savigny
debido a que, por descontado, cualquier lector tiene su propia observación
de aquello que lee. Y eso no es negativo, porque es lo que nos permite, a
posteriori, contrastar todas las ideas que se van diciendo y, finalmente, de-
terminar con precisión cuál fue la voluntad real del autor de las ideas leídas.

8
Von Savigny, Friedrich Karl, System des heutigen römischen Rechts, vol. 6, reimpresión
de la ed. de Berlin 1847. Darmstadt, 1974, p. 257 y ss.
9
Von Savigny, System, cit., p. 261: «...die Fiction der Wahrheit, wodurch das rechtskräftige
Urteil gegen jeden künftigen Versuch der Anfechtung oder Entkräftung gesichert wird».
10
No debe confundirse esta expresión con la distinción entre objeto actual y objeto virtual
del proceso, realizada por De la Oliva Santos, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso
civil, Cizur Menor 2005, p. 76 y ss.
11
Stein, Friedrich, Grundriß des Zivilprozeßrechts und des Konkursrechts, Tübingen
1928, p. 278.
12
Kohler, Josef, Das materielle Recht im Urteil, Festschrift für Klein, 1914, p. 1 y ss.
13
Vid. una acertada y breve exposición de ambas en Blomeyer, Arwed, Rechtskrafterstrec-
kung infolge zivilrechtlicher Abhängigkeit, ZZP 75 (1962), p. 3.
 Jordi Nieva Fenoll

Sea como fuere, de la teoría procesal y de la teoría material surgieron,

quizás inadvertidamente, las nociones de cosa juzgada formal y cosa juzga-
da material respectivamente, conceptos que son perfectamente compatibles
con el contenido de cada una de las dos teorías si se acude directamente
a las fuentes iniciales que las expusieron14. La teoría material concibió la
función de la cosa juzgada como la creación o eliminación de una acción y,
sin embargo, según la teoría procesal, la cosa juzgada sólo implica el vínculo
del segundo juez a la primera sentencia, siendo por tanto la cosa juzgada un
fenómeno exclusivamente de Derecho procesal. De un modo similar, la cosa
juzgada material protege el contenido de la sentencia. Dicho de otro modo,
la integridad del objeto litigioso15, es decir, esa realidad material y jurídica
declarada por el juez, antiguamente conceptuada como «acción». Sin embar-
go, la cosa juzgada formal simplemente significaría la irrevocabilidad de la
sentencia en el mismo proceso, lo que obviamente es una cuestión de carác-
ter netamente procesal o formal. La prueba definitiva del inadvertido origen
de estas dos categorías en las teorías material y procesal, y su compatibilidad
se demuestra cuando la doctrina actual16 unánimente expresa que la cosa
juzgada formal es presupuesto de la material.
 118
Y la noción de cosa juzgada material encerró dentro de sí dos catego-
rías que venían aún de algunos decenios más atrás, que son el efecto positivo
y el efecto negativo de la cosa juzgada. Por si fuera poco, la doctrina fue
acumulando los conceptos de firmeza, irrevocabilidad, invariabilidad, inmu-
tabilidad, etc, creando una serie de categorías sobreabundantes que lo único
que han hecho es oscurecer la noción inicial, que me disculpo por repetir una
vez más: que la cosa juzgada no es más que una prohibición de reiteración
de juicios.

Si se tiene en cuenta lo anterior, se percibirá con facilidad que ese

postulado se repite en todas y cada una de las categorías antes mencionadas.

14
Hierzu Krückmann, Die materielle Urteilswirkung, ZZP, 46 (1917), S. 371, ZZP 47
(1918), S. 1. S. auch Goldschmidt, James, Der Prozeß als Rechtslage. Eine Kritik des proz-
essualen Denkens, Berlin 1925, S. 185. Kohler, Josef, Das materielle Recht im Urteil, Fest-
schrift für Klein, 1914, S. 1. Neuner, Robert, Die dogmatische Bedeutung der materiellre-
chtichen und der prozessualen Rechtskrafttheorie, ZZP 54 (1929), S. 217. Stein, Friedrich,
Grundriß des Zivilprozeßrechts und des Konkursrechts, Tübingen 1928, S. 278.
15
Jauernig, Othmar / Hess, Burkhard, Zivilprozessrecht, München 2011, S. 245.
16
Ibid., S. 244.
La cosa juzgada: el fin de un mito

La cosa juzgada formal no es más que la prohibición de repetición del juicio

por el mismo juez que creó ese juicio. Lo mismo que la invariabilidad. La
irrevocabilidad impide que esa repetición del juicio pueda ser acometida por
el juez ad quem, el que podría haber conocido de un supuesto recurso. Y la
cosa juzgada material no es sino la prohibición de que jueces posteriores des-
virtúen en procesos diferentes aquello que dijo un juez anterior, incurriendo
de nuevo en una violación de la prohibición de reiteración de juicios. Y
puede ser que esa reiteración se intentare de forma parcial, como ocurre con
el efecto positivo, o bien de forma total, que es lo que acaece con el efecto
negativo.

E incluso, si bien se mira, hasta carece de sentido distinguir entre

el efecto positivo y el negativo, porque la esencia de lo que se prohíbe es la
misma, la reiteración –total o parcial– de un juicio. Se puede llegar a man-
tener incluso que esta nomenclatura positivo-negativo creada por KELLER
en 182717 es confusa, porque no tiene mucho que ver a primera vista la de-
nominación «positivo» o «negativo» con lo que se intenta expresar, salvo que
se acuda directamente a la obra de Keller, donde se halla la explicación. Pero
al margen de ello, se puede decir que con el efecto positivo el juez debe tener  119
en cuenta el juicio de un juez anterior, y con el negativo se ve impedido de
juzgar. Pero la imagen que se deduce de lo anterior es falaz, si se percibe que
en ambos casos existe una y la misma prohibición de juzgar. En el primer
caso con respecto a una parte del objeto del juicio posterior, y en el segundo
con respecto a todo él. Pero esa distinción, si lo que trata de expresar es eso
solamente, es obvio que no tiene la suficiente trascendencia como para justi-
ficar la existencia de las dos categorías dogmáticas comentadas.

Si se está de acuerdo con lo anterior, el concepto de cosa juzgada que-

da libre de estructuras teorizantes, y se nos presenta ante nosotros como algo
que tiene muy poco de mítico. Cuando un juez ha fallado sobre un asunto
concreto, nadie más debe fallar después, ni siquiera él mismo, en ninguna
circunstancia, salvo que se produzcan las gravísimas circunstancias que las
legislaciones suelen recoger como motivos de revisión de una sentencia, o de

17
Keller, Friedrich Ludwig, Über Litis Contestation und Urtheil nach classischem Recht,
Zürich 1827, p. 222: «Diese erscheint uns also hier in einer neuen, zweyten Funktion, nähm-
lich als Rechtsmittel zur geltendmachung des positiven Resultates eines frühern Rechtsstreites;
während wir sie bisher bloß als Organ der rein negativen, zerstörenden Wirkung des durch-
eführten Processes, d. h. der Consumption der Actio kennen lernten».
 Jordi Nieva Fenoll

oposición de tercero. Esa es la única realidad que deberían de recoger las leyes
como punto básico de partida.

IV. La revisión de las teorías sobre el objeto del litigio

Dicho lo anterior, el problema de la cosa juzgada se reduce sustancial-

mente y se limita a las fronteras que señalaron los juristas romanos18. Porque
a partir de ahí, lo único que realmente nos interesa es describir la res que ha
sido iudicata, y en qué circunstancias debemos respetar ese iudicatum. Es
decir, debemos estudiar el objeto del juicio19, y las tradicionalmente llamadas
fronteras de la cosa juzgada.

Pues bien, con respecto al primer punto también se produjo una im-
portante dogmatización, debido nuevamente a Savigny, aunque en este caso
el comentario no puede ser tan elogioso como el realizado anteriormente. El
Maestro nos rescató del pasado el concepto de actio20, identificando lo que se
iba a juzgar con ese concepto, cuando quizás la única relevancia del mismo
en época romana había sido obtener el pase a la fase apud iudicem del proceso
 120 formulario21, papel que quedó desvirtuado con el proceso de la cognitio extra
ordinem, el más parecido al nuestro en la actualidad. Al mismo tiempo nos
describió la acción como el derecho a la protección judicial que surgía de la
violación de un derecho.

Como no podía ser de otro modo, la doctrina se fijó en ese concepto.

Windscheid, al margen de su archiconocida y a veces agria polémica con
Muther22, nos separa el concepto de acción del de «pretensión», creando de
ese modo la noción que en Alemania dará pie al inicio de las doctrinas del
llamado Streitgegestand –u objeto del proceso como lo hemos solido designar

18
Dig. L. XLII, tít. I.
19
En acertada expresión de Ramos Méndez, Francisco, Enjuiciamiento civil, t. I, Barce-
lona 1997, p. 227.
20
Von Savigny, System, cit., p. 3.
21
Instituciones, Lib. IV, tít. VI: «Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio
quod sibi debetur».
22
Windscheid, Bernhard, Die Actio des römischen zivilrechts vom Standpunkte des
heutigen Rechts, Düsseldorf, 1856, Muther, Theodor, Zur Lehre von der römischen Actio,
dem heutigen Klagerecht, der Litiskontestation und der Singularsukzession in obligationen. Eine
Kritik des windscheidschen Buchs «die Actio des römischen Zivilrechts», Erlangen 1857, WIND-
SCHEID, Bernhard, Die Actio. Abwehr gegen Theodor Muther, Düsseldorf 1857. Las tres
obras están recopiladas en un único facsímil por Scientia Verlag Aalen, 2ª ed. Darmstadt 1984.
La cosa juzgada: el fin de un mito

en español–, y que al propio tiempo iniciará la discusión sobre las conocidas

y en buena medida infructuosas doctrinas de la acción.

Pues bien, los procesalistas hemos analizado esos conceptos y esas

teorías, en busca de soluciones para los problemas más conflictivos de nues-
tra disciplina, entre ellos el de la cosa juzgada. Y nos hemos quedado desco-
razonados. Con las manos vacías. Porque aunque hayamos sido capaces de
entender esas teorías, las de la acción y las del objeto del proceso, e incluso
existan quienes han logrado meritoriamente concebir algunas nuevas, lo cier-
to es que no nos han ayudado en absoluto a resolver el problema de la cosa
juzgada. Incidiendo en la teoría bimembre23, que es la que más se ha difun-
dido en el ámbito hispanoparlante, no nos ha servido de nada clasificar el
objeto entre petitum y causa petendi, sencillamente porque nos hallamos con
la insuperable dificultad de saber qué sea realmente la causa petendi, por más
que se haya intentado definirla. Aunque, sobre todo, porque resulta comple-
jísimo distinguirla realmente del petitum.

En fin, en esta materia hemos llegado a un resultado muy realista:

que para conocer cuál es el objeto del juicio, debemos fijarnos en el objeto de  121
cada juicio24. Y ello obliga a abandonar cualquier teorización, no quedando
otro remedio que hacer un recuento de todo aquello que ha sido juzgado. De
ese modo sabemos precisamente cuál es el objeto de cada juicio, y con ello
resolvemos la polémica teórica, pero no la práctica. ¿En qué medida ha juz-
gado el Juez? ¿Cuál es el alcance de ese juicio? Como antes decía, el problema
son las fronteras de la cosa juzgada.

V. Redefinición del concepto de «fronteras de la cosa juzgada». La nece-

sidad de estabilidad de la sentencia

En ese menester de averiguar qué es lo que ha sido juzgado, puede

ser útil analizar, no exactamente lo que ha sido juzgado, puesto que eso nos
lo dice –con mayor o menor acierto– la sentencia, sino aquello que va a ser
necesario respetar para que no pierda vigencia aquello que ha sido juzgado.

23
Rosenberg, Leo, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, Berlin 1929, p. 249 y ss.
24
Ramos Méndez, Enjuiciamiento, cit., p. 233, Berzosa Francos, Victoria, Demanda,
«causa petendi» y objeto del proceso, Córdoba 1981, p. 43, Fernández López, Miguel Ángel
(con De la Oliva Santos), Derecho Procesal Civil, T. II, Madrid 1991, p. 38. Fazzalari, Elio,
Istituzioni di diritto processuale, Padova 1992, p. 350.
 Jordi Nieva Fenoll

Es decir, debe averiguarse qué puntos le dan estabilidad a la sentencia. En

otras palabras, debe determinarse qué enjuiciamientos requieren estabilidad
a fin de que no se desvirtúe el juicio ya realizado.

Y esa labor no es tan compleja como puede parecer a priori, si se

contrasta el juicio ya firme con el posible objeto del juicio de la sentencia que
vaya a dictarse. Ese segundo juicio tendrá que respetar los enjuiciamientos
que requieran esa estabilidad del juicio a la que antes me he referido25. A partir
de esa afirmación, puede establecerse una pequeña guía de casos concretos en
los que una resolución judicial tendrá efectos de cosa juzgada. Y de hecho esa
pequeña guía es la que explica todos los inconvenientes con los que hasta
ahora se ha topado la doctrina, lo que puede servir para darles una solución.

5.1. Resoluciones judiciales que precisan estabilidad

En primer lugar, yendo de menos a más, se pueden ir revisando todas

las posibles resoluciones judiciales que pueden dictarse. Y se comprobará que
todas ellas poseen efectos de cosa juzgada en la medida que la precise lo estabili-
 122 dad de aquello que disponen. Ocupándome únicamente de las resoluciones más
conflictivas, puede comprobarse cómo las resoluciones de contenido procesal,
aquellas que inadmiten una demanda, por ejemplo, porque existía un defecto
procesal, poseen efectos de cosa juzgada en un futuro juicio si el defecto pro-
cesal persiste26, ya que no tiene sentido que el demandante eluda el juicio le-
gítimo de un juez con el facilísimo expediente de acudir inmediatamente
a otro a probar suerte. Resulta antieconómico y, por supuesto, contrario
a la prohibición de reiteración de juicios propia de la cosa juzgada.

25
Nieva Fenoll, La cosa juzgada, cit., p. 176.
26
Mayer, Karl, Anspruch und Rechtskraft nach deutschem Zivilprozeßrecht, Freiburg i.
B. 1896, pp. 52-53. Henckel, Wolfram, Prozeßrecht und materielles Recht, Göttingen 1970, p.
227 y ss. Pugliese, Giovanni, Giudicato civile, en: «Enciclopedia di diritto», XVIII, Milano 1969,
p. 845. Ferri, Corrado, Sentenze a contenuto processuale e cosa giudicata, Riv. Dir. Proc. Civ., 1966,
pp. 434. Montero Aroca, Juan, La cosa juzgada: conceptos generales, «Efectos jurídicos del
proceso», Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1995, p. 92. Lourido Rico, Ana
Mª, La cosa juzgada y su tratamiento procesal en la Ley de Enjuiciamiento Civil, A Coruña 2001,
p. 141. de Padura Ballesteros, Mª Teresa, Cosa juzgada formal y cosa juzgada material de
las resoluciones sobre cuestiones procesales, TJ 1999 (1), pp. 65-66.
La cosa juzgada: el fin de un mito

Lo mismo sucede con las resoluciones de medidas cautelares27. Tie-

nen efectos de cosa juzgada, y esos efectos tienen importancia mientras no
se modifique la realidad que disciplinan, y vincularán a futuros jueces que
intentaren modificar ese juicio a través de la indebida adopción de medidas
cautelares que fueran contradictorias con las primeras. Exactamente igual
que cualquier otra sentencia judicial, que deja de tener vigencia cuando res-
ponde a una realidad que ya no existe. No es que la sentencia deje de tener
efectos de cosa juzgada, sino simplemente que ya no sirve para nada. Pero si
esa realidad aún existe, lógicamente no puede ser desvirtuado el juicio previo
a través de otra sentencia posterior.

También tienen efectos de cosa juzgada las resoluciones que recono-

cen allanamientos, o transacciones28, pero únicamente en cuanto a la licitud
del allanamiento y la transacción, y con respecto al hecho de que se realizó
ese allanamiento o transacción. Si bien se mira, esos puntos son los únicos
que ha enjuiciado el juez, y por ello son los únicos que son aptos para tener
eficacia de cosa juzgada. Aunque la transacción incluya un reconocimiento
de hechos de las partes, dicho reconocimiento no tiene otra eficacia que la de
una declaración realizada ante un fedatario público, a la que habrá que atri-  123
buirle el valor probatorio que corresponda en cada ordenamiento jurídico.
Pero en absoluto tendrá eficacia de cosa juzgada esa declaración de hechos29,
puesto que el juez no habrá practicado actividad probatoria, y por tanto en-
juiciadora, sobre la misma.

Otras resoluciones discutidas son las sentencias de fondo penales, de

las que se ha solido afirmar que poseían solamente el «efecto negativo de la
cosa juzgada material», mas no el efecto positivo. Esa afirmación, tradicional

27
Serra Domínguez, Manuel (con Ramos Méndez), Las medidas cautelares en el proceso
civil, Barcelona 1974, p. 33.
28
Sobre esta cuestión, vid. Peláez Sanz, Francisco, La transacción. Su eficacia procesal,
Barcelona 1987, p. 169 y Serra Domínguez, Comentario al art. 1252 del Código Civil, en:
«Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales», Madrid 1981, p. 656. Entre la ma-
nualística, Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Civil, Madrid 1979, p. 410, Albaladejo Gar-
cía, Manuel, Derecho civil, t. II, vol. II, p. 443, Barona Vilar, Silvia (con Montero Aroca e.a.),
Derecho Jurisdiccional, Valencia 2003, p. 377, Cortés Domínguez, Valentín (con Moreno
Catena), Derecho Procesal Civil, Valencia 2004, p. 351).
29
A pesar de lo que digan algunos ordenamientos, inspirados erroneamente en el Codex
de Justiniano, Ley 20, título IV, de transactionibus, Libro II, cuando se dice: «Non minorem
autoritatem transactionum quam rerum iudicatorum esse».
 Jordi Nieva Fenoll

en la Doctrina30, podría rebatirse fácilmente a través de la negación de una au-

téntica distinción entre el efecto positivo y el efecto negativo de la cosa juzgada
en el sentido que antes comenté. Pero no es correcto ampararse en la propia
teoría para rebatir una conclusión tan asentada en la Doctrina. Sin poder,
por razones obvias, profundizar en este momento en el tema31, existen al-
gunos puntos que podrían cuestionar seriamente la conclusión tradicional.

Debe decirse, de entrada, que ese pensamiento antiguo puede prove-

nir, fácilmente, del hecho de que en el Digesto apenas se hablara de la cosa
juzgada penal. En segundo lugar, debe ponerse claramente encima de la mesa
que ese pensamiento tradicional tuvo una de sus primeras contestaciones en
Binding32, ya a principios del siglo XX, y una de las más recientes en Gruns-
ky33. En definitiva, cuando uno trata de saber por qué las sentencias penales
debieran carecer de efectos completos de cosa juzgada, realmente se queda
con el único argumento de que no es conveniente condicionar la juris-
dicción del segundo juez o menoscabar la defensa de un acusado en un
ulterior proceso. Pero ese argumento lleva a la comprometida conclusión
de que las sentencias penales serían firmes, según y cómo, lo que podría
 124 conducir, llevado el argumento hasta el extremo, a poner en cuestión incluso
la inocencia declarada de una persona en un ulterior proceso, con el consi-
guiente e injusto descrédito de la persona absuelta, poniéndose en tela de juicio
la regularidad entera de la actuación judicial. Todos ellos son inconvenientes
que no puedo más que apuntar en este momento, pero que creo que debieran
suscitar un auténtico replanteamiento de toda esta materia.

Por último, una de las resoluciones cuyo efecto de cosa juzgada ha

sido más debatido34, es la que culmina los procedimiento sumarios. El ar-

30
Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal, Barcelona 1943, pp. 206-207. BRUNS, Hans-
Jürgen, Erlaubt die Rechtskraft des Strafbefehls die zusätzliche Verfolgung nachträglich eingetre-
tener strafschärfender Tatfolgen?, JZ 1960, p. 619. De Luca, Giuseppe, Appunti sugli effetti della
cosa giudicata penale rispetto ai terzi, Riv. It. di Dir. e Proc. Pen., 1960, p. 316 y De la Oliva
Santos, Sobre la cosa juzgada, cit., p. 171. Cortés Domínguez, Valentín, La cosa juzgada Penal,
Bolonia, 1976, pp. 116 y 142-154. Peters, Strafprozeß, Heidelberg, 1985, p. 505
31
Vid. Nieva Fenoll, La cosa juzgada, cit., p. 144 y ss.
32
Binding, Karl, Das rechtskräftige Strafurteil in seinen strafprozessualen, strafrechtlichen
und staatsrechtlichen Wirkungen, en: «Strafrechtliche und Strafprozessuale Abhandlungen,
tomo II, München y Leipzig 1915, p. 310 y ss.
33
Grunsky, Wolfgang, Zur Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft im Strafprozess,
en: «Festschrift für E. Kern» 1968, pp. 223 y ss, p. 225.
34
A favor: Montero Aroca, La cosa juzgada, cit., p. 94. De la Oliva Santos (con
La cosa juzgada: el fin de un mito

gumento básico consiste en que, si se diera fuerza de cosa juzgada a estos

pronunciamientos, que provienen de juicios que se han celebrado de manera
rápida, correríamos el riesgo de darle firmeza de manera precipitada a una
resolución judicial, con el peligro que ello podría conllevar.

Sin embargo, debe decirse que el pensamiento anterior parte de una

noción muy estricta de la sumariedad, que no acaba de compaginarse con la
realidad de la práctica judicial de estos procesos en muchos Estados, entre
ellos España. Cuando un proceso sumario, una de aquellas antiguas «cau-
sae summariae», era un proceso en el que se fallaba simpliciter et de plano,
sin estrépito ni figura de juicio, como decía la Decretal de Clemente V de
1306 –la conocida Saepe contingit–35, y como dijeron después de ella muchas
leyes, podía ser lógico pensar que la resolución de estos procesos, más que
provisional, fuera una resolución que cupiera discutir en un proceso con
todas las garantías, es decir, con «figura iudicii». Desde luego, un proceso en
el que se falla de plano para salir del paso, no es un proceso celebrado con las
garantías precisas como para que se pueda subrayar el carácter definitivo de
sus pronunciamientos.
 125
Sin embargo, en la actualidad los procesos sumarios, al menos en
España, ya no son así. Actualmente se trata de procesos más breves, cierta-
mente, porque se celebran a través de un procedimiento más conciso de lo
que podría ser normal. Pero en los mismos suele existir una amplia posibili-
dad de defensa, habiendo tiempo de observar las actuaciones, contratar a un

Díez-Picazo), Derecho Procesal Civil, Madrid, 2000, p. 494-496. En el mismo manual, Díez-Pi-
cazo Giménez, op. cit., p. 606. Gutiérrez Berlinches, Álvaro, Algunas reflexiones sobre el
concepto de sumariedad, RDProc, 2003, n. 1-3, p. 320. Parcialmente en contra: Prieto-Cast-
ro Ferrándiz, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, I, Pamplona, 1982, pp. 37-38.
Serra Domínguez, Manuel, Comentario al art. 1252 del Código Civil, en: «Comentarios al
Código Civil y compilaciones forales» (dirigidos por Albaladejo), Madrid, 1981, tomo XVI,
vol. 2, p. 722. Ramos Méndez, Enjuiciamiento civil, cit., p. 805. Gimeno Sendra, Vicente,
(con Moreno y Cortés), Derecho Procesal Civil. Parte especial, Madrid 2003, p. 25. Lourido
Rico, Ana Mª, La cosa juzgada y su tratamiento procesal en la Ley de Enjuiciamiento Civil, A
Coruña 2001, p. 150. Grande Seara, Pablo, Notas sobre la regulación de la cosa juzgada en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Rev. Vasca DPA, 2000, 13 (2), p. 293. Garnica Martín,
Juan Francisco, Comentario al art. 222, en: «Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil». Tomo I, Barcelona, 2000, p. 869. Vallines García, Enrique, La preclusión en el proceso
civil, Madrid 2004, pp. 287. De Padura Ballesteros, Mª Teresa, Fundamentación de la sen-
tencia, preclusión y cosa juzgada, Valencia, 2002, pp. 180-182.
35
Vid. Gutiérrez Berlinches, Álvaro, Algunas reflexiones sobre el concepto de sumariedad,
RDProc, 2003, n. 1-3, pp. 296 y ss, que reproduce y traduce por completo esa Decretal.
 Jordi Nieva Fenoll

abogado, preparar debidamente la prueba y, finalmente, ejercer una defensa

absolutamente aceptable. Como dato diré simplemente que existen actual-
mente vistas de procesos sumarios que duran más de tres horas…

Si el proceso fuera como el «juicio de despojo» del antiguo dere-

cho castellano (1476)36, en el que se fallaba prácticamente de plano sobre
la posesión, es lógico que a posteriori se permitiera discutir, aunque muy
restrictivamente, sobre la regularidad de la desposesión. Pero ello ya no es así.
Demandante y demandado se suelen defender con todos los argumentos de
que disponen en un proceso sumario, y sin que además existan muchas veces
en las leyes restricciones acerca de los argumentos defensivos que pudieran
utilizar. Y cuando se les permite celebrar un proceso posterior, lo que ocurre
simplemente es que el proceso muchas veces se repite, a veces incluso a tra-
vés del mismo trámite que se celebró el primero, lo cual resulta obviamente
contrario a la seguridad jurídica, y por supuesto a la prohibición de reitera-
ción de juicios que conlleva la cosa juzgada, y que, entre otras cosas, trata de
garantizar que una y la misma cuestión no sea puesta en tela de juicio una y
otra vez por diferentes jueces, haciendo que los procesos no acaben nunca.
 126
Por ello, las resoluciones finales de los actuales procesos sumarios
–siempre que no sean fallados de plano– deben tener efectos de cosa juzgada
en la medida en que se haya realizado el enjuiciamiento o, dicho de otro
modo, en la medida en que lo precise la estabilidad del enjuiciamiento rea-
lizado en la sentencia dictada, siempre y cuando, insisto en este punto, haya
existido la debida posibilidad de defensa en el proceso, ya que de lo contrario
existirían puntos fallados, ciertamente, de plano, de los que sería injusto pre-
dicar la cosa juzgada.

5.2. Partes de la resolución judicial que precisan estabilidad

Determinado, pues, que cualquier resolución judicial puede alcanzar

efectos de cosa juzgada, otro de los puntos que han provocado controversia
ha sido el de qué partes de la resolución alcanza efectos de cosa juzgada.
Vanamente trató la Doctrina de limitar la eficacia de cosa juzgada al fallo de
la sentencia. Buena parte de la responsabilidad de que ello haya sido así hay

36
Nov. Recop. Libro XI, tít. III Ley VIII.
La cosa juzgada: el fin de un mito

que atribuírsela a Chiovenda37, que insistió razonadamente en ese punto.

Pero sin embargo, es obvio que el pensamiento sólo responde, en realidad,
a la voluntad de algunos prácticos del derecho de evitar complejidades. Si
la cosa juzgada se restringe al fallo de la sentencia, hay mucho menos que
interpretar, ciertamente. Pero si nos damos cuenta de que ese fallo solamente
puede interpretarse si se acude a los fundamentos de la sentencia, ciertamen-
te la conclusión tradicional debe ser puesta en cuestión. Si además pensamos
que el criterio que sigue un Juez para determinar lo que escribe en su fallo es
sumamente variable, incluso aleatorio38, y que además existe la costumbre en
diversos Estados de realizar fallos extraordinariamente extensos y razonados,
nos damos perfecta cuenta de lo profundamente cuestionable que resulta
restringir los efectos de cosa juzgada al fallo de la sentencia.

De nuevo, la determinación de aquellos enjuiciamientos que requie-

ran estabilidad para no desvirtuar la sentencia, será lo que nos dé la clave
para determinar qué partes de la sentencia alcanzan efectos de cosa juzgada.
Y simplemente se tratará de todas aquellas partes que precisen mantener su
estabilidad para que la sentencia no quede carente de fundamento39. De ese
modo, una cita de jurisprudencia realizada a mayor abundamiento puede  127
considerarse perfectamente prescindible. Pero sin embargo, la fijación de un
hecho probado o la declaración de propiedad sobre un bien, por ejemplo,
forman parte del conjunto inescindible de hecho y derecho que constituirá
la base y sustento de una sentencia, por descontado, y por tanto debe acrecer
la materia que deberá tener efectos de cosa juzgada.

Sin embargo, también ha preocupado a la doctrina aquello que el

Juez no dice en la sentencia, pero que sin embargo sustenta dicha sentencia,
es decir, los pronunciamientos implícitos40. Sobre los mismos no hay más
que declarar su absoluta necesidad en cualquier pronunciamiento judicial,
puesto que ningún juez puede ser tan exhaustivo como para reflejar por escri-
to todos los posibles puntos que vayan a sustentar su sentencia. Hay aspectos,
por tanto, que habrá que dar por supuestos.

37
Vid. Chiovenda, Giuseppe, Sulla cosa giudicata, en «Saggi di diritto processuale civile».
Reimpresión de la ed. de Roma 1931, vol. II, Milano, 1993, pp. 401-402.
38
Vid. De la Oliva Santos, Sobre la cosa juzgada, cit., p. 74.
39
Nieva Fenoll, La cosa juzgada, cit., p. 176 y ss.
40
Vid. acerca de estos pronunciamientos, Serra Domínguez, Comentario al art. 1252,
cit., p. 729 y ss.
 Jordi Nieva Fenoll

Pues bien, en la medida en que esos aspectos omitidos sea necesario

afirmarlos para mantener la estabilidad de la sentencia, será preciso tenerlos
también por juzgados, pese a los riesgos que pueden intuirse de que ello sea
así, y que ahora no puedo desarrollar41.

El hecho de que exista o no cosa juzgada en un determinado proceso,

pese a ser una incógnita que resolvemos los procesalistas, no puede confun-
dirse con una cuestión de mero procedimiento, sino que se trata de un tema
que afecta intrínsecamente al enjuiciamiento y, por tanto, versa sobre un
tema de fondo. Lo que a veces puede ocurrir, ciertamente, es que el deman-
dante no pretenda discutir esos pronunciamientos implícitos en un nuevo
proceso, sino que intente debatir exactamente lo mismo que discutió en el
anterior. En ese caso, la existencia de cosa juzgada puede ser determinada
prematuramente, en las fases iniciales del proceso.

Pero de lo contrario –y suele ocurrir lo contrario– el tema revestirá

una complejidad tal que será necesario determinar esa cuestión en la sen-
tencia. Por ello, resulta muy peligroso impedirle al demandante que ni tan
 128 siquiera pueda formular alegaciones sobre puntos que pudieron ser resueltos
implícitamente en un proceso anterior, debido a que interpretada extensiva-
mente esa prohibición –que es lo que suele ser común entre algunos jueces–,
de pretender ser una garantía de la cosa juzgada –y que ésta no requiere en
absoluto–, se torna en una disposición que vulnera la tutela judicial efectiva,
lo cual es justamente lo contrario del efecto que, con la mejor de las inten-
ciones, pretendía conseguirse.

5.3. ¿Cosa juzgada solamente inter partes?

Determinado todo lo anterior, no queda sino exponer algunas situa-

ciones en las que pueda descubrirse fácilmente la existencia de cosa juzgada.
En este punto ha jugado un papel preponderante la vieja teoría –no formu-
lada en estos términos en el Digesto, por cierto42– de las tres identidades

41
Vid. Nieva Fenoll, La cosa juzgada, cit., p. 195 y ss.
42
«Inter easdem personas eadem quaestio». Libro 44, Tít. II, 7, § 4. «Idem corpus» (Libro 44,
Tít. II, 12). Que conserve su utilidad a pesar de los deterioros o modificaciones sufridas (Libro
44, Tít. II, 14). Que verse sobre la sobre la misma cantidad y el mismo derecho («Quantitas eadem,
idem ius». Libro 44, Tít. II, 13.), y por último, misma causa de pedir y misma condición de las
personas («et an eadem causa petendi, et eadem conditio personarum». Libro 44, Tít. II, 14).
La cosa juzgada: el fin de un mito

necesarias para que pudiera tener operatividad la cosa juzgada, proveniente

de la Doctrina, y posteriormente del Derecho francés, y que en tantísimas
legislaciones y jurisprudencias ha influido.

Esa teoría no es más que otro de aquellos mitos dogmáticos que persi-
guen a la cosa juzgada, y creo que ha quedado suficientemente matizada con
todo cuanto llevo expuesto. En ese feliz –aunque muy infrecuente– caso en
que dos juicios sean exactamente iguales, no es ya que debamos proclamar
la existencia de la cosa juzgada, sino que, además, hasta podemos declararla
anticipadamente en el proceso. Sin embargo, lo habitual es que dos juicios
únicamente se parezcan entre sí, y por ello no quede otro remedio que reali-
zar una delicada búsqueda de qué aspectos de los dos juicios coinciden y que,
por tanto, no pueden ser repetidos.

Pues bien, de esa teoría se deriva el principio de que la cosa juzga-

da solamente tiene efectos inter partes. Ese principio debe ser, no descarta-
do, por supuesto, sino simplemente matizado. Por descontado que existe
cosa juzgada cuando aparecen las tres identidades. Y especialmente el caso
se hace mucho más evidente cuando coinciden las partes en su persona y  129
calidad, como dice el art. 1351 del Código Civil francés43. Sin embargo,
como se encargaron de recordar especialmente Allorio44 y Schwab45, o el
propio Ihering46 anteriormente, entre algunos otros, la cosa juzgada también
tiene operatividad cuando las partes de los distintos procesos son distintas.
En este sentido, puede argumentarse, como ha solido hacer la Doctrina, que
no puede imponerse la cosa juzgada de un proceso a terceros que no fueron
parte en ese proceso y que, por tanto, no pudieron defenderse, precisamente
por esa carencia de defensa.

Pero sin embargo, entiendo que hay que determinar muy cuidado-
samente si no pudieron defenderse en realidad. Si tenían interés directo, o

43
«L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il
faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que
la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité».
44
Allorio, Enrico, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano, 1935, p. 65
45
Schwab, Karl Heinz, Rechtskrafterstreckung auf Dritte und Drittwirkung der Rechts-
kraft, ZZP 77 (1964), p. 124 y ss.
46
Von Ihering, Rudolf, Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Tatsachen
auf dritte Personen, en: «Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heu-
tigen römischen und deutschen Privatrechts», reed. de 1981 de la ed. de Jena 1882, p. 80.
 Jordi Nieva Fenoll

simplemente colateral, y su ordenamiento jurídico les daba ocasión de inter-

venir en el proceso y, además, lo más importante, tuvieron conocimiento del
proceso, su falta de presencia en el mismo sólo a ellos es imputable, y por ello
no pueden confiar en que sólo les afecten los efectos favorables de lo que se
actúe, como ha dicho la doctrina desde antaño. Es muy cómodo ser deudor
solidario y esperar insolidariamente a que el demandante se dirija contra el
otro deudor en reclamación de su crédito. Pero lo que no puede aceptarse es
que si el Derecho Civil le da en este caso una ventaja al acreedor –¡y no al
deudor!– para que cobre con más facilidad, esa ventaja se torne un gravamen
cuando tenga que dirigirse contra todos y cada uno de los deudores, pudiendo
poner en tela de juicio su deuda a través de exactamente los mismos argu-
mentos, existiendo el riesgo cierto de sentencias contradictorias. Ello es con-
trario a la prohibición de reiteración de juicios, produce inseguridad jurídica,
y es de todo punto absurdo porque se desvirtúa la ventaja que el Derecho
civil concede al acreedor. Por ello, un deudor solidario deberá estar vigilante
si se demanda a otro de los deudores. No participará en el proceso si no quiere,
por descontado, pero deberá atenerse a los efectos de la sentencia que se dicte si
conoció de la existencia del proceso y, voluntariamente, decidió no participar.
 130
Diferente es el caso de que el tercero no conociera de la existencia
del proceso, que es el supuesto más frecuente en la práctica. Y no porque no
lo conociera realmente, sino porque suele resultar imposible demostrar que
estaba enterado. En esos casos, en los que además el proceso puede haberse
celebrado con la voluntad de perjudicarle, debe recurrirse, en los ordena-
mientos en los que exista, a la oposición de tercero a la sentencia firme47,
como único camino para demostrar su desconocimiento y, por tanto, la legi-
timidad de la defensa que intentará ejercer.

Por último, el postulado de que la cosa juzgada tenga solamente efec-

tos inter partes acaba por cuestionarse por completo si se tiene en cuenta la
situación de aquellos ciudadanos a los que les es indiferente la sentencia48.
Reconozcamos con claridad que esos ciudadanos son la inmensa mayoría en

47
Sobre la misma, vid. Prieto-Castro Ferrándiz, Tratado, cit., t. II, p. 596 y ss. En la
Doctrina española, monográficamente, sólo cabe hallar la obra de Font Serra, Eduardo, La
oposición de terceros a la cosa juzgada, RJCat. 1980, p. 687 y ss.
48
Sobre la identificación de estos terceros, vid. Betti, Emilio, Tratatto dei limiti soggettivi
della cosa giudicata in Diritto romano, Macerata, 1922, p. 150 y ss, y Luiso, Francesco Paolo, Prin-
cipio del contraddittorio ed efficacia della sentenza verso terzi, Milano, 1981, p. 32 y ss.
La cosa juzgada: el fin de un mito

cualquier proceso. Pues bien, si aplicaramos el principio inter partes resultaría

que todos estos ciudadanos –que se cuentan por millones– podrían discutir
el contenido de la sentencia a posteriori si les interesare, lo que creo que hasta
el momento no ha sido defendido por nadie. Una nueva prueba de que la
cosa juzgada también se impone a aquellos que no fueron parte en el proceso,
simplemente porque lo requiere la estabilidad de las resoluciones judiciales.

5.4. ¿Cosa juzgada entre órdenes jurisdiccionales?

Otro de los puntos discutidos en materia de cosa juzgada ha sido el

de si las resoluciones de un orden jurisdiccional afectan a las de otro orden
jurisdiccional49. En este punto, que no puedo desarrollar en este momento,
se observa algo bien curioso: la incomunicación casi total entre órdenes ju-
risdiccionales. Resulta que, según suelen disponer las leyes, los tribunales de
diferentes órdenes jurisdiccionales pueden decidir, directa o tangencialmen-
te, sobre una y la misma cosa. Habida cuenta de que ni las ramas del orde-
namiento jurídico ni los órdenes jurisdiccionales pueden tener contornos
precisos, habiendo materias de difícil o discutida ubicación, que ello suceda
 131
es factible. Y en este sentido, el ordenamiento suele permitir que cada orden
resuelva materias del vecino cuando su análisis sea necesario aunque tangen-
cial, con una única excepción: las materias de naturaleza jurídico-penal.

Ello puede resultar sorprendente, si se observa que la división del

Poder jurisdiccional en órdenes jurisdiccionales no es más que convencional,
y responde solamente a un criterio de especialización enfocado a una mejor
prestación de la función jurisdiccional. Pero no puede llevarse tan lejos como
para predicar la existencia de autónomas jurisdicciones ordinarias –pervirtiendo
la noción de independencia judicial–, y negar la vigencia misma de uno de los
fundamentos más antiguos e imprescindibles de la jurisdicción: la cosa juzgada.

Por ello, si bien es necesario que ningún juez que no pertenezca al

orden penal se pronuncie sobre materias penales, precisamente porque lo

49
Sobre esta materia, Pérez Gordo, Alfonso, Prejudicialidad penal y constitucional en el
proceso civil, Barcelona, 1982. Senés Motilla, Carmen, Las cuestiones prejudiciales en el siste-
ma procesal español, Madrid 1996. González Sánchez, Juan José, Las cuestiones prejudiciales
penales en el proceso civil, Madrid 2002. Valbuena González, Félix, Las cuestiones prejudiciales
en el proceso penal, Valladolid 2004. Reynal Querol, Núria, La prejudicialidad en el proceso
civil, Barcelona, 2006.
 Jordi Nieva Fenoll

requiere la estabilidad de los pronunciamientos penales, no es de recibo que

un juez del orden laboral, por ejemplo, ponga en cuestión un punto ya fijado
por un juez del orden civil. Desde luego que si se trata de un tema pura-
mente secundario, podrá hacerlo sin problemas, careciendo su decisión de
eficacia en otros órdenes jurisdiccionales. Pero si se trata de un punto princi-
pal, entiendo que debería suspender el proceso y plantear la correspondien-
te cuestión prejudicial, como única manera de obtener el cumplimiento de
la prohibición de reiteración de juicios hasta las últimas consecuencias. Sin
embargo, los legisladores, en general, han solido dar mayor preponderancia
a la celeridad de los juicios que a su compatibilidad en este caso, y por ello
pocos ordenamientos se decantan por esta solución. Sin embargo, creo que
se trata de un tema que, con los antecedentes indicados, debiera ser sometido
a profunda revisión.

5.5. Los auténticos límites temporales de la cosa juzgada

Cambiando de tema, casi nadie se ha planteado la cuestión de si la

cosa juzgada debe tener una vigencia temporal50. Todo lo contrario, se afirma
 132
en general una eficacia eterna de las sentencias y, además, cuando se trata la
cuestión de los límites temporales, resulta que se confunden en general con
los objetivos, y se acaba recordando algo obvio: que una sentencia mantiene
su vigencia mientras exista todavía la realidad que regula.

Desde luego, es un tema que creo que debiera ser objeto de detenido
estudio, puesto que no creo que debamos considerar normal que alguien,
como en ocasiones ha sucedido, reivindique propiedades u otros derechos re-
montándose a sentencias de cuatrocientos años atrás, pronunciadas en unas
circunstancias por completo distintas de las actuales.

De todos modos, provisionalmente estimo que la fijación de esos lí-

mites temporales en una ley puede hallarse con la dificultad de determinar
cuál es el plazo razonable de vigencia de una sentencia, pudiendo resultar que
se acabe determinando un plazo demasiado corto, o demasiado largo. Por

50
Vid. Manresa Navarro, José María, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo
II, Madrid 1883, p. 113. Vid. por ejemplo MONTERO AROCA, e.a., Derecho Jurisdiccional,
cit., p. 483. Carnelutti, Francesco, Lezioni di Diritto Processuale Civile, vol. II, Reed. de la ed.
de Padova 1926. Padova 1986, p. 443. De la Oliva Santos, Sobre la cosa juzgada, cit., p. 82.
La cosa juzgada: el fin de un mito

ello, sin la debida y completa reflexión sobre este complejo punto no creo
que sea la ocasión de proponer la fijación legal de esos límites temporales, por
lo que me limito a exponer la problemática.

VI. Contradictoriedad de resoluciones firmes

Finalmente tampoco se ha afrontado debidamente la cuestión de la

contradictoriedad de los juicios firmes. La misma ha sido abordada desde
antiguo51, incluso por glosadores y comentaristas, entrando en una bizan-
tina discusión sobre si debía comandar el primer juicio o el segundo juicio
emitido, cuando lo que impondría la prohibición de reiteración de juicios,
desde un punto de vista lógico, es que hubiera de regir en todo caso el primer
pronunciamiento.

Sin embargo, no es esta materia en la que deban realizarse conjeturas

exclusivamente dogmáticas, sino que es preciso, como siempre, descender
a la práctica y observar que cuando se produce este caso, en ocasiones ni
tan siquiera ha existido mala fe por parte de nadie. Por ello, parece que lo
más acertado en principio es celebrar un ulterior proceso declarativo para  133
deshacer la contradicción, pronunciando la sentencia que parezca más justa
considerando los materiales fáctico-jurídicos presentes en ambos procesos.
Puede suponer un retraso esta solución, ciertamente, y puede reprocharse
que es contraria a la prohibición de reiteración de juicios. Y desde luego,
así es, pero en un caso en el que, de lo contrario, estaría en juego el valor
que tratan de asegurar tanto la cosa juzgada como todas las instituciones del
proceso: la justicia.

VII. Reflexión final

Con todo ello no he pretendido sino intentar deshacer algunos de los

nudos que atenazan actualmente a la cosa juzgada, y que en buena medida
son fruto de disquisiciones doctrinales que, sin tener en cuenta lo que sucede
realmente en la realidad judicial, acaban afectándola, a veces negativamente.
Ello nos lleva, no obstante, a la conclusión de que la cosa juzgada es algo
mucho más tangible que un concepto dogmático, que es en lo que, en bue-

51
Vid. Nieva Fenoll, La cosa juzgada, p. 269 y ss.
 Jordi Nieva Fenoll

na medida se había transformado, convirtiéndose en un mito insuperable

para abogados, jueces, fiscales y, por qué no, para estudiantes de Derecho,
que sienten lógico terror cuando oyen la pregunta «la cosa juzgada» en un
examen. Ojalá que las anteriores reflexiones puedan servir de algo en la con-
juración de ese terror y, en definitiva, en la desaparición del mito.

 134
Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta
l. CONTEXTO Y ASPECTOS GENERALES.
El tema materia de análisis, nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, es más opinable de lo que normal-
mente suele ser todo en Derecho. Esto se debe a una
antigua discusión, ahora ya superada, entre el manteni-
miento a ultranza de los valores certeza y seguridad
jurídica, derivados de las sentencias firmes que adqui-
rieron la autoridad de cosa juzgada por un lado, y el
valor justicia, cuando existen situaciones que revelan
un abuso del derecho a la jurisdicción y desvían la
voluntad declarada de la ley, por otra.
A través de la evolución de este instituto proce-
sal se han presentado dos posiciones extremas. La
primera sostiene la inmutabilidad de la cosa juzgada,
más allá de los agravios que ésta pueda producir al
valor justicia, al Derecho, e incluso hasta al sentido
común. Recordemos ahora la frase según la cual «la
cosa juzgada hace de lo blanco, negro y de lo redondo,
cuadrado>>.
La segunda posición extrema se presentó -por
ejemplo- en la Alemania nazi de 1941. En esa época, el
(1) PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio. El proceso atípico. Segunda Parte. Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 36.
(2) VÉSCOVI, Enrique. Fraude procesal: Sus características, configuración legal y represión.
IUS ETVERITAS No. 13
Ana María Arrarte Arisnabarreta.
Abogado. Profesora de Derecho Procesal Ovil en la
Universidad de Lima.
«No digo, corno lo he oído decir muchas veces, que
sea nociva al juez la mucha inteligencia; digo que es
juez óptimo aquel en quien prevalece, sobre las dotes
de inteligencia, la rápida intuición humana. El sen-
tido de la justicia, mediante el cual se aprecian los
hechos y se siente rápidamente de qué parte está la
razón, es una virtud innata, que no tiene nada que ver
con la técnica del Derecho; ocurre corno en la música,
respecto de la cual, la más alta inteligencia no sirve
para suplir la falta de oído».
Piero Calarnandrei (Elogio de los jueces escrito por
un abogado, pág. 181).
fiscal del Tercer Reich podía solicitar la reapertura de
una causa fenecida con sólo sostener que «existían
motivos racionales contra la justicia de la sentencia, por
razón de los hechos o el derecho, o si estimaba que el
nuevo juicio y resolución estaban exigidos por la impor-
tancia que el fallo tenía para la comunidad popular>>0 >.
En esa lucha de valores, entre ambas tenden-
cias, primó una tercera posición, aquella que busca el
justo medio, es decir, la que admite la necesidad de
certeza y seguridad; pero advierte que ésta no puede
prevalecer ante la presencia de situaciones fraudulen-
tas, que al fin y al cabo constituyen el mayor agravio a
la cosa juzgada.
En estricto, como señala el profesor Enrique
Véscovi, estamos dentro de una corriente que lo que
busca es la humanización del proceso, intentando
moralizarlo. En efecto, siendo el proceso un medio y no
un fin en sí mismo, debe cumplir con su principal
objetivo que es servir como elemento para mejorar y
pacificar la convivencia entre los hombres(2). No aceptar
la posibilidad de cuestionar la cosa juzgada para casos
específicos implicaría que el medio prima sobre el fin, y
173
que la forma es más trascendente que la justicia.
Aparentemente este tema también fue materia
de inquietud para los romanos, quienes instituyeron
figuras procesales como la exceptio doli o replicatio doli
(aun cuando su contenido no era netamente procesal)<3>,
y la restitutio in integrum, que sí implicaba la posibilidad
de discutir una decisión judicial a través de un nuevo
proceso, pero en casos excepcionales, como aquellos en
los que se probaba la existencia de dolo o violencia, y
buscaba volver las cosas al estado anterior a la produc-
ción del vicio<4XS>.
Igual ocurrió en el Derecho español, la Partida
III (Título XXVI, Ley 11), estableció el plazo de veinte
años para cuestionar una sentencia judicial, en lo que
denominó «vía de acción)), el cual posteriormente en la
Novísima Recopilación (1805) fue reducido a sesenta
días< 6>.
Ahora bien, como nos enseña el profesor Jorge
Peyrano<n, hoy la opción está tomada, ya no se discute
si se puede o no cuestionar una decisión definitiva,
sino ¿cuál es la vía procedimental más adecuada para
esto? Por ello, entremos a cosas más concretas.
Por lo pronto ya sabemos que el tema es com-
plicado, pero lo fue así desde siempre, con lo cual
advertimos que no vamos a estudiar ninguna novedad,
por lo que nos limitamos a intentar dar algunas pautas
sobre la naturaleza y esencia del instituto y a proponer
algunas opciones sobre su regulación, a fin de deter-
minar -ya en sede nacional- si lo que tenemos regulado
en nuestro Código Procesal Civil es lo adecuado.
2. TEMAS PASIBLES DE GENERAR LA REVI-
SIÓN DE UNA SENTENCIA FIRME, CON AU-
TORIDAD DE COSA JUZGADA.
La pregunta es: ¿en qué casos se puede admitir
una nueva revisión de una sentencia judicial definí ti va?
Ya hemos indicado que con la finalidad de proteger el
(3) Ibídem.
(4) MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 229.
(5) VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en lberoamérica. DePalma, Buenos Aires, 1988, pág. 331.
(6) ALSINA, Hugo. Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo l. Ejea, Buenos Aires. pág. 668.
(7) PEYRANO, Jorge y Cl IIAPPlNI, Julio. Op.cit., pág. 34.
(8) GELSI BIDART, Adolfo. «Noción de fraude procesal>>. En: Libro de Ponencias del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado
en Santa Fe, Argentina, 1995, pág. 265.
(9) PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio. Op.cit., pág. 40.
174
principio de seguridad jurídica, base de todo nuestro
ordenamiento legal, las causales deben obedecer a si-
tuaciones extraordinarias, por lo que su interpretación
y aplicación deben ser restringidas.
Es posición pacífica en la doctrina que el sus-
tento de una nueva revisión de una sentencia firme, que
ha pasado a tener la autoridad de la cosa juzgada, es el
fraude procesal, pero veamos qué es lo que se entiende
por este concepto.
Más allá de las innumerables definiciones so-
bre el fraude procesal, intentemos esbozar una en base
a los rasgos más característicos. Así, podemos indicar
que se trata de una conducta procesal dolosa destinada
a obtener una decisión jurisdiccional en apariencia
legal pero que en realidad encierra un provecho ilícito.
Ahora, el fraude adquiere particular gravedad cuando
se esconde bajo la sombra de una sentencia con autori-
dad de cosa juzgada, pues la dota de una apariencia de
legalidad oponible a terceros, situación que no se pre-
senta fuera del proceso<8>. Así, el fraude procesal puede
adoptar distintas modalidades, como la colusión entre
las partes o una de ellas y el juez, el cohecho, el falso
testimonio de un testigo, etc.
Por otro lado, existe una corriente doctrinaria
-encabezada por el profesor Jorge Peyrano-, según la
cual el tema central no es que se haya presentado un
supuesto de fraude sino que exista lo que él denomina
«entuerto)), esto es: «... cualquier circunstancia (objeti-
va, subjetiva, voluntaria o fortuita) que redunde en que
la sentencia final no refleje fielmente la verdadera vo-
luntad del ordenamiento para el caso concreto>><9>.
Comosepuedeaprcciar,dentrodeestacorriente
se acepta como causal de revisión no sólo el fraude
procesal, sino también las situaciones de caso fortuito y
fuerza mayor. Así por ejemplo, puede haber ocurrido
que la ausencia de un medio probatorio no obedezca a
la injerencia maléfica de nadie; sin embargo, traiciona la
voluntad del ordenamiento jurídico, tanto como la de-
cisión pronunciada en función al dolo procesal de una
de las partes.
En nuestra opinión, es pertinente indicar que
las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor, en
estricto, pueden ser corregidas a través de los medios
impugnatorios ordinarios previstos en los ordena-
mientos procesales, por lo que no deberían ser consi-
deradas como causales pasibles de originar el
cuestionamiento de una decisión que adquirió la auto-
ridad de cosa juzgada. Adicionalmente, si admitiése-
mos la posibilidad de impugnación de decisiones firmes
por cualquier situación, incluso ajena al fraude proce-
sal, se crearía inevitablemente inseguridad, peligrando
la estabilidad y el respeto a nuestro ordenamiento
jurídico, lo que nos conduciría al caos. · En efecto, el derecho al debido proceso ha sido
Sobre el tema, nuestro Código Procesal Civil en
el artículo 178 ha señalado como causales, las siguien-
tes: dolo, fraude, colusión o afectación al derecho a un
debido proceso<10>.
Particularmente consideramos que nuestro
Código Procesal Civil debió limit~use a indicar como
causal para solicitar la revisión de una sentencia defini-
tiva exclusivamente el fraude procesal, pues el dolo -es
decir, la intención de dañar- se encuentra implícito en
el fraude, y por otro lado, la colusión no es sino una
modalidad que puede adoptar el fraude, por lo que
resultaba innecesaria su inclusión.
En lo que respecta a la causal de afectación a un
debido proceso, estimamos que en lugar de señalarse
como un motivo más para cuestionar la cosa juzgada,
debió considerarse como consecuencia del fraude, por
lo que en lugar de una «O» debió colocarse una«,>>, de
este modo la redacción del artículo debió -en nuestra
opinión- haber sido << ... puede demandarse( ... ) la nu-
lidad de una sentencia (. .. ) alegando que el proceso en
que se origina se ha seguido con fraude procesal,
afectando el derecho a un debido proceso ... ».
En consecuencia, tenemos dos opciones, o la
manera como está regulado es un error gramatical, o
por el contrario, no es un error sino que exprofesamente
se optó por considerar que era conveniente alinearse
dentro de la corriente que consagra como causal de
afectación de la cosa juzgada cualquier supuesto, entre
ellos el caso fortuito y la fuerza mayor, que pueda
generar agravio al derecho a un debido proceso. De ser
ésta la hipótesis, creemos que la elección no fue la
adecuada, pues desconoce que para esos temas existen
mecanismos procesales específicos distintos al proceso
de nulidad de cosa juzgada. Nos referimos concreta-
mente al proceso de amparo.
consagrado como un derecho constitucional (artículo
139 inciso 3)<11), en tal virtud, la propia Constitución
Política del Estado ha previsto una garantía específica y
también de carácter residual para asegurar su vigencia.
Así, el artículo 200 señala que la -mal llamada- <<acción>>
de amparo procede contra cualquier hecho u omisión
que vulnera o amenaza los derechos reconocidos en
dicha norma fundamental, haciendo la salvedad que no
procede contra resoluciones que emanen de un proceso
regular. Es pertinente indicar que la sentencia obtenida
afectando el derecho a un debido proceso, proviene de
un procedimiento que no puede ser <<regular>> por lo que
no estaría inmersa en la limitación establecida en dicha
norma legal(12>.
3. ACTOS PASIBLES DE SER AFECTADOS POR
EL FRAUDE.
Compartimos la opinión de Pablo Federico
Padula, cuando señala que la posibilidad de comisión
de fraude procesal presenta ciertas dificultades si tene-

(10) «Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.- Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada si no fuere ejecutable, puede demandarse, a través de proceso de conocimiento, la nulidad de una sentencia o del acuerdo de las
partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso en que se origina ha sido seguido con dolo, fraude, colusión
o afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez, o por éste y aquéllas».

(11) «Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por
la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación».

(12) <<Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

( ... )
2. La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular».

IUS ETVEH.ITAS No. 13 175

mos en cuenta el rol protagónico de un ente fiscalizador,
el juez, que hace que las partes no actúen con absoluta
impunidad. Sin embargo, una vez perpetrado el fraude
en un proceso, éste adquiere particular gravedad, si
consideramos que goza de la apariencia de veracidad
e inmutabilidad que le ha sido proporcionada por la
autoridad de cosa juzgada03>.
Ahora bien, el fraude procesal se puede presen-
tar bajo dos modalidades:
3.1. Fraude en el proceso.
Se presenta en el trámite del proceso. En estric-
to,estamos hablando de la existenciadeactos procesales
concretos en los que se ha actuado con el ánimo de
engañar y perjudicar a alguna de las partes o a un
tercero.
Así por ejemplo, estaremos ante un acto frau-
dulento en el supuesto regulado por el artículo 441 del
Código Procesal Civil 04>, que estipula la sanción por
juramento falso. Se trataría de una persona que jura
desconocer el domicilio del demandado y por eso pide
lo notifiquen a través del diario oficial. No obstante,
(13) PADULA, Pablo Federico. Fraude procesal. El ejercicio abusivo del proceso. El proceso «!rucho>>. En: Libro de Ponencias del XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, pág. 86.
(14) «Artículo 441.- Sanción por juramento falso.- Si se acredita que el demandante o su apoderado o ambos, faltaron a la verdad respecto de la
dirección domiciliaria del demandado, se remitirá copia de lo actuado al Ministerio Público para la investigación del delito y al Colegio de
Abogados respectivo para la investigación por falta contra la ética profesional, si uno de los dos fuese abogado ... >>.
176
posteriormente se demuestra que sí conocía el domici-
lio y que tal actitud fue premeditada con el propósito de
perjudicar a la otra parte, obteniendo con ello una
ventaja evidentemente ilícita.
Si el fraude se detecta en el transcurso del
proceso, será de aplicación el artículo citado, lo que
implica, además de la imposición de la sanción estable-
cida, la declaración de nulidad de todos los actos pro-
cesales realizados a «espaldas>> de la otra parte. El
problema se presenta cuando se demuestra que no
hubo conocimiento efectivo del proceso mientras éste
duró, pues ello recién ocurrió con posterioridad a que la
sentencia haya pasado a adquirir la autoridad de cosa
juzgada. En nuestra opinión, en este caso, la opción
sería iniciar un proceso de nulidad por fraude procesal.
Igual ocurriría en el supuesto de un testimonio
falso, o la presentación de un instrumento adulterado,
estas conductas podrán originar un proceso de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta en la medida que se de-
muestre que el acto viciado ha sido determinante para
la expedición de la sentencia, y que además no hubo
oportunidad de cuestionarlo por los mecanismos inter-
nos ordinarios del proceso.
3.2. Fraude por el proceso.
Estaríamos ante un caso en el que el proceso es
usado como instrumento para conseguir un objetivo
ilícito, en clara afectación de un tercero, es decir, se
pretende -en muchos casos- delinquir con una apariencia
de legalidad y transparencia.
Bien podría afirmarse que estamos ante un
proceso simulado, falso en esencia y en propósito, aun
cuando formalmente válido.
En estos casos, la obtención de una sentencia
que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, no es más
que el sello de legalidad para legitimar una conducta
dolosa. En este supuesto, la nulidad de la sentencia
definitiva, implicará necesariamente afectar la validez
y eficacia de todo el proceso.
Éste sería el caso típico de los procesos ficticios
de pago de sumas de dinero iniciados con el propósito
deliberado de perjudicar a un acreedor real.
4. MODALIDADES PARA CONSEGUIR UNA
NUEVA REVISIÓN DE LA SENTENCIA FRAU-
DULENTA.
En doctrina existen distintos mecanismos para
conseguir la revisión de una decisión fraudulenta.
El incidente de nulidad. Implicaría necesa-
riamente la existencia de un proceso abierto, pues si ya
se dictó sentencia definitiva, no podría iniciarse un
incidente alegando la existencia de fraudeosxt 6>.
El recurso extraordinario de revisión. Ha sido
tornado por la mayoría de códigos latinoamericanos;
sin embargo, no es el caso peruano. Ahora bien, el
recurso de revisión en teoría opera dentro del proceso
y constituye una nueva instancia en la que se procederá
al nuevo análisis de la sentencia0 7l.
Éste es el caso, entre otros del Código de Proce-
dimiento Civil colornbiano08>y del Código General del
Proceso Uruguayo09>. Ahora bien, el recurso de revi-
sión de acuerdo a corno está regulado en estos países no
se circunscribe al supuesto de fraude sino que contem-
pla además otros supuestos como es la presencia de una
nueva prueba, o un documento falso, así corno al caso
fortuito y fuerza rnayor20>.
El inconveniente de regular la revisión del fallo
es que el tratamiento del terna en vía recursiva, quita la
posibilidad de una doble instancia, y por lo general, no
habilita su interposición por terceros afectados.
Adicionalmente presenta inconvenientes corno la de-
terminación del plazo para interponerlos así corno la
duración del proceso.
El proceso de nulidad de cosa juzgada. Es con-
siderado corno el mecanismo más adecuado para cuestio-
nar una sentencia definitiva. Así ha sido admitido en el
XIII Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en
Santa Fe, Argentina. Esta vía consiste en el inicio de un
proceso autónomo, es decir, uno distinto al que dio lugar
a la sentencia que se cuestiona, cuyo propósito es, en
principio, solicitar la revisión de la decisión final que
adquirió la autoridad de cosa juzgada y del proceso en que
se emitió por presentarse un supuesto de fraude.
En doctrina, a este proceso se le ha denominado
de distintas maneras, tales corno «acción autónoma de
nulidad», según la posición de Roberto Berizonce(21>,

(15) PADULA, Pablo Federico. Op.cit., pág. 88.

(16) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 193.

(17) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo 11. Universidad, Buenos Aires, 1985, pág. 646.

(18) «Artículo 380 .-Causales.- Son causales de revisión:

1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el
recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida.
3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas.
4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha
prueba.
S. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida.
6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto
de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente.
7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo
152, siempre que no haya saneado la nulidad ... >>.

(19) «Artículo 281.- Procedencia.- El recurso de revisión procede contra las sentencias definitivas o interlocutorias firmes que ponen fin al proceso,
dictadas por cualquier tribunal, salvo excepciones que determine la ley».
<<Artículo 283.- Causales.-
1. Cuando la resolución se hubiere producido por efecto de la violencia, intimidación o el dolo.
2. Cuando alguna de las pruebas que constituyeren fundamento decisivo de la resolución impugnada, hubiere sido declarada falsa por
sentencia firme dictada con posterioridad o bien que la parte vencida ignorase que había sido declarada tal con anterioridad.
3. Cuando después de la resolución se recobraren documentos decisivos que no hubieren podido aportar al proceso por causa de fuerza
mayor o por maniobra fraudulenta de la parte contraria.
( ... )
6. Cuando existiere colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes, siempre que hubiere causado perjuicios al recurrente ... ».

(20) VÉSCOVI, Enrique. Op.cit., pág. 359.

(21) BERIZONCE, Roberto. La nulidad en el proceso. Platense, La Plata, 1967, pág. 127.

IUS Ef VE RITAS No. 13 177

«accwn revocatoria autónoma», según Eduardo
Coutunf22 >, o «pretensión nulificante de sentencia fir-
me» o «subsanadora de desviaciones procesales», como
la define Jorge Peyrano<23>.
Ésta es la opción que ha recogido nuestro Códi-
go Procesal Civil, siendo de los pocos, junto con el
Código General del Proceso Uruguayo<24>, y para algu-
nos también el Código de la Provincia de Jujuy<25>que ha
regulado el tema.
5. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL PRO-
CESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA.
Podemos señalar como características princi-
pales de este proceso las siguientes:
5.1. Se trata de un remedio excepcional.
Es decir, sólo procede su utilización frente a
causales específicas tipificadas por el ordenamiento
jurídico, las cuales, en ningún caso podrán interpretarse
extensivamente o ser integradas analógicamente (por
ejemplo: la negligencia grave no equivale al dolo para
este proceso).
5.2. Residual.
Implica que no puede ser usado si existen
mecanismos internos y ordinarios que puedan subsa-
nar el vicio incurrido a propósito de la comisión del
fraude procesal. Entre otros aspectos, para la proceden-
cia de esta demanda será imprescindible haber agotado
previamente todos los mecanismos de impugnación
previstos dentro de un proceso, o en su defecto, demos-
trar no haber estado en aptitud de usarlos.
5.3. Extraordinario.
Teniendo en cuenta que la finalidad de este
proceso es cuestionar la autoridad de la cosa juzgada
recaída sobre una sentencia judicial, es decir, de alguna
manera afectar la estabilidad del ordenamiento jurídi-
co, sólo podrá intentarse cuando la decisión judicial
haya sido obtenida en base a un engaño o una simula-
ción que agravie a tal punto el espíritu de justicia, que
mantener la cosa juzgada sería una aberración.
Por lo indicado, es posición unánime en la
doctrina que cuando exista duda en torno a la presencia
o no de fraude que afecte una decisión judicial definiti-
va, el juzgador deberá pronunciarse en sentido contra-
rio a la pretensión de anulación, lo que obedece además
a la aplicación del principio in favor procesum.
5.4. De extensión limitada.
Declarada fundada la demanda de nulidad de
cosa juzgada, ésta sólo debe alcanzar a los actos vicia-
dos de fraude, manteniéndose la validez de los demás.
Lo indicado no es exclusivo de este proceso excepcio-
nal, sino que es coherente con los principios que regu-
lan la teoría de la nulidad procesal. En nuestro Código
Procesal Civil, por ejemplo, este tema está regulado en
el artículo 173<26>.
6. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.
Veamos ahora lo referido al trámite mismo del

(22) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edición. De Palma, Buenos Aires, 1993, pág. 386.

(23) PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio. Op. cit., págs. 42 y 219.

(24) «Artículo 114.- Anulación de actos procesales fraudulentos.- Podrá pedirse, aún después de terminado el proceso, la anulación de los actos
realizados mediante dolo, fraude o colusión.
Esta anulación podrá pedirse sólo por aquellos a quienes el dolo, fraude o colusión han causado perjuicio, y de acuerdo con los principios
mencionado en los artículos anteriores. Los terceros pueden también solicitar esta anulación. Si los actos fueren anulados, se repondrán las
cosas en el estado anterior a los mismos».

(25) «Artículo 183.- Podrá pedirse aun después de la terminación del proceso la anulación de los actos realizados mediante fraude, dolo o
colusión. Esta anulación que se hará valer conforme a los principios enunciados en los artículos anteriores, sólo podrá ser deducida por la
parte que hubiese estado imposibilitada, sin culpa suya, de ejercitar los respectivos remedios legales. Cuando se trata de anular una sentencia
ejecutiva, la demanda se admitirá únicamente en el caso de que se funde en un instrumento público o uno privado otorgado por el
adversario».

(26) «Artículo 173.- Extensión de la nulidad.- La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que
sean independientes de aquél.
La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella ni impide la producción de efectos
para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario».

178
proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, para
ello tengamos en consideración cuáles son los requisi-
tos especiales de procedencia de este remedio excepcio-
nal.
Al respecto, es indispensable tener en cuenta
que las exigencias para su interposición deben ser
rigurosas, pues lo que se pretende es conciliar la justicia
con la seguridad jurídica, es decir, no quitar la posibi-
lidad de su interposición, pero tampoco facilitarla al
extremo que se admita el cuestionamiento por el mero
antojo o por la sola afirmación o insinuación de la
presencia de fraude procesal.
Estos requisitos son :
6.1. Que la sentencia sea definitiva, haya adquiri-
do la calidad de cosa juzgada, por ser una decisión
ejecutoriada, no consentida. Es decir, que el deman-
dante demuestre haber agotado todos los medios
impugnatorios previstos al interior del proceso. Salvo
que el demandante demuestre que el fraude y la afecta-
ción a su derecho a un debido proceso consistió preci-
samente en no permitirle impugnar.
Es importante señalar que este requisito es
exigido indirectamente por nuestro Código Procesal, al
señalar que el plazo para interponer la demanda se
computa desde que la decisión es «ejecutada o adquiri-
do la calidad de cosa juzgada si fuera ejecutable». Sin
embargo, la misma norma parecería dejar abierta la
posibilidad de cuestionar una sentencia supuestamen-
te fraudulenta que quedó consentida por las partes,
supuesto que desnaturalizaría la institución.
En efecto, si el perjudicado con la decisión
fraudulenta no la cuestiona dentro del plazo, sino que
por el contrario, consiente en ella, quiere decir que ha
renunciado a su cuestionamiento y está dispuesto a
tolerar sus efectos, lo cual sería contradictorio con
permitir posteriormente la posibilidad de iniciar un
proceso de nulidad de cosa juzgada.
6.2. Que el fallo sea producto de la conducta frau-
dulenta. Lo indicado implica que la decisión adoptada
por el órgano jurisdiccional fue resultado del fraude,
así por ejemplo, que se resolvió sobre la base de la
declaración de testigos que cometieron perjurio, o so-
bre documentos adulterados. Es decir, la idea es que si
no se hubiera producido el fraude la decisión hubiera
sido distinta.
El Código Procesal Civil peruano no ha señala-
(27) «Artículo 174.- Interés para pedir la nulidad.- Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y,
en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés
propio y específico con relación a su pedido>>.
IUS ETVERITAS No. 13
do expresamente este requisito, pero es intrínseco a la
esencia de este proceso.
6.3. Que la sentencia haya ocasionado un perjui-
cio efectivo. Recordemos que en el tema de la nulidad
procesal, existen principios rectores como el de trascen-
dencia, lo que implica en síntesis que: «no hay nulidad
sin agravio cierto que requiera ser reparado>><27l.
~~ ..
. la sentencia deberá ordenar
que el proceso anulado se tramite
nuevamente por el juez que lo conoció
y de acuerdo a los trámites de su
procedimiento) pues lo contrarío
podría afectarprincipios
básicos de competencia,,
6.4. Que quien demanda sea la persona perjudica-
da, y que además no haya propiciado o consentido el
acto o proceso fraudulento. Nuevamente nos enfren-
tamos a un principio de la teoría de la nulidad, el de
protección. Este tema, unido a lo que se conoce como
doctrina de los actos propios, determina que «nadie
puede beneficiarse con su propia torpeza>>, es decir, no
puede obtenerse ventaja de un vicio que se ha tolerado
o propiciado.
Estos dos últimos requisitos no han sido consa-
grados expresamente en nuestro Código Procesal al
tratar el tema de la «nulidad de cosa juzgada fraudulen-
ta>>, pero como éste se encuentra dentro del título de
«nulidad de actos procesales>>, es congruo que los prin-
cipios consagrados en éste son perfectamente aplica-
bles a aquél.
6.5. Que la demanda sea interpuesta dentro del
plazo de prescripción previsto por la norma legal. La
doctrina es uniforme en considerar que éste debe ser
corto, pues lo contrario motivaría mantener una situa-
179
ción de incertidumbre que sería sumamente perjudicial
para la estabilidad del sistema jurídico<28>.
En nuestro caso, el Código exige que se inter-
ponga «hasta dentro de seis meses de ejecutada la
resolución o de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada si no fuera ejecutable».
Particularmente no consideramos que la op-
ción adoptada sea la mejor, pues una vez ejecutada una
resolución originada en una conducta fraudulenta, y
como tal prácticamente delictual, resulta en muchos
casos sumamente difícil revertir las cosas al estado
anterior, o siendo posible, implica todo un proceso
tanto o más complicado que el anterior. Así, imagine-
mos un «acreedor» que remata fraudulentamente bie-
nes de un deudor que al final no era tal, los que fueron
adjudicados a un tercero de buena fe.
Por ello, estimo que el plazo debe computarse
desde el momento que se conoce el fraude y no desde su
ejecución; pues pueden perfectamente presentarse ca-
sos de sentencias definitivas que adquirieron la autori-
dad de cosa juzgada e incluso fueron ejecutadas sin que
el demandado se enterara, pues, por ejemplo nunca fue
válidamente emplazado; sin embargo, es cierto tam-
bién que esta alternativa podría colocar la situación en
el límite de lo impreciso, fomentando inseguridad, por
lo que sería necesario regularlo adecuadamente, así por
ejemplo, sería pertinente que el demandante acredite la
falta de conocimiento como requisito de procedencia de
la demanda.
6.6. Una posición de la doctrina, exige el depósito
previo de una determinada suma como caución para
poder iniciar este proceso, la que quedará en calidad de
multa en caso que el demandante pierda el proceso<29l.
Este tema no ha sido regulado por el Código, y
consideramos que el legislador hizo bien al descartarlo,
pues no puede gravarse el ejercicio del derecho de
acción, pues ello afectaría el principio de gratuidad
del acceso a la justicia, reconocido constitucional-
mente<30>.
Adicionalmente, podría considerarse excesivo
que se castigue a quien se siente con derecho a acudir al
(28) «Artículo 175.- Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad.- El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente,
según corresponda, cuando:
1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio».
(29) PADULA, Pablo Federico. Op.cit., pág. 93.
(30) «Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(. .. )
16. El principio de gratuidad de la administración de justicia para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley
señale».
180
órgano jurisdiccional, más allá de la imposición de los
costos y costas y otras sanciones por inconducta procesal.
7. LEGITIMIDAD ACTIVA.
Es decir, ahora el tema es quién puede deman-
dar. La respuesta la podemos sintetizar así: puede
demandar «todo aquel que se sienta agraviado con la
decisión fraudulenta», ello implica, las partes, los terce-
ros legitimados, los terceros con interés directo en el
proceso pero que no participaron, e incluso el Ministe-
rio Público cuando actúa en calidad de parte.
El Código señala que «puede demandar la
nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
considere directamente agraviado».
Si recurrimos a una interpretación literal, los
terceros legitimados, es decir, aquellos a quienes sí se
admitió su participación (que en estricto no son parte ni
terceros ajenos al proceso) no podrían intervenir. Uste-
des pueden decir, pero es obvio que sí porque ése es el
espíritu de la norma, y sin duda estarían en lo correcto,
pero no olvidemos que estamos frente a una disposición
que no se puede interpretar de manera extensiva, por lo
que sería recomendable hacer la precisión del caso.
8. LEGITIMIDAD PASIVA.
Es decir, el temaesquiénpuedeserdemandado.
Para ello debemos tener en cuenta que si lo que se
pretende es anular una sentencia porque ha sido
obtenida en base a una conductafraudulenta,lológico
es que se demande a quien generó el fraude.
El Código no se pronuncia expresamente sobre
este tema, limitándose a señalar que el fraude procesal,
sustento de la demanda de nulidad de cosa juzgada,
puede haber sido cometido «por una, o por ambas
partes, o por el juez, o por éste y aquéllas».
Aparentemente, estaría prescribiendo que se
puede demandar a las partes o al juez, o a ambos. Sin
embargo, los supuestos de fraude trascienden a estos
personajes protagónicos, pues puede ocurrir que el
fraude lo cometan los terceros, o las partes en colusión
no con el juez sino con los auxiliares jurisdiccionales, es
decir, con los secretarios, relatores, etc., o por los órga-
nos de auxilio judicial, los peritos, por ejemplo. En este
caso, estas personas también deberían ser demanda-
das, aun cuando la norma no lo diga.
Es más, exigiéndose que la sentencia sea
ejecutoriada, por lo general estaremos ante un caso de
acumulación subjetiva, entre los partícipes de los actos
que configuraron el fraude procesal, pudiendo incluso
tener calidad de demandados los jueces de las diversas
instancias que conocieron del proceso en el que se
emitió la sentencia que adquirió la autoridad de cosa
juzgada, si fueron partícipes activos del fraude.
9. PRETENSIONES.
La pretensión principal en el proceso será la
anulación de la sentencia y eventualmente del proceso
o de parte de él, por haberse demostrado la existencia
de fraude.
Sin embargo, cabe preguntarse: ¿será posible la
acumulación de pretensiones?, es decir ¿cabe que pre-
tensiones conexas accesorias o no, puedan ser resueltas
en este proceso? Particularmente consideramos que sí,
en efecto, si de lo que se trata es de conseguir la
anulación de una sentencia lo lógico es que las cosas
vuelvan al estado anterior al que se produjo el fraude,
lo que implicará la restitución de las prestaciones
ejecutadas coercitivamente, es decir, la devolución de
lo indebidamente pagado, la reivindicación de deter-
minado bien, etc.
Pero ¿puede darse el caso de pretensiones au-
tónomas, como es la indemnización por el perjuicio
eventualmente ocasionado?, en nuestra opinión sí, es
más, el Código no ha establecido nada en contrario por
lo que podemos entender su procedencia.
10. COMPETENCIA.
Analizado el tema de quién, a quién y qué se
demanda, veamos ahora ante quién se debe demandar.
Nuestro Código Procesal Civil no se pronuncia
al respecto, por lo quedebemosentenderquese trata de
una pretensión que debe ser intentada ante un Juzgado
especializado en lo civil, en síntesis debemos aplicar las
(31) «Artículo 511.- Competencia del grado.- Cuando la responsabilidad se atribuya a un Juez Civil, Juez de Paz Letrado o Juez de Paz, es
competente la Sala Civil de turno del Distrito Judicial correspondiente.
La Sala Civil de la Corte Suprema es competente respecto de la responsabilidad atribuida a los Vocales de la propia Corte Suprema y de las
Cortes Superiores>>.
IUS ET VERITAS No. 13
reglas comunes de competencia, lo que implicará que
será competente el juez de turno, o en su defecto, el que
señale la mesa de partes única.
Sin embargo, son pertinentes algunas reflexio-
nes al respecto. Hemos dicho que entre las modalidades
de fraude tenemos aquellas realizadas entre las partes o
entre alguna de éstas y un tercero, y las que se realizan
con la participación del juez.
En el primer supuesto, la doctrina es mayorita-
ria en considerar que en los casos en que el juez no es
demandado -por razones vinculadas básicamente a la
inmediatez y a la celeridad procesal-, quien debe cono-
cer del proceso nulificante es el mismo juez del proceso
en el que supuestamente se cometió el fraude. Ésta, en
mi opinión, sería una buena opción, porque nadie mejor
que el juez que conoció del proceso y que fue engañado
para saber cómo y en qué circunstancias se produjo la
irregularidad.
El tema controvertido es, ¿y cuando se alega
colusión con el juez, quién es competente?, surge la
pregunta de Juvenal ¿quién juzga al juzgador? No
resultaría acorde con nuestro ordenamiento jurídico
que un juez juzgue la conducta funcional de otro de
igual jerarquía, peor aún ¿qué ocurre cuando el supues-
to fraude ha sido cometido en instancias superiores?
conociendo nuestra realidad, ¿estaría un juez especiali-
zado o de primera instancia en libertad de juzgar? o
¿contaría con la imparcialidad necesaria para resolver
la comisión de fraude de su superior jerárquico? Care-
ciendo de una respuesta categórica, estimamos que
podría considerarse una alternativa que quien conozca
de estos procesos, en los casos en los que el fraude
procesal se sustente en la intervención de un juez, sea el
jerárquico superior, y en los casos en que sean deman-
dados los miembros de una Sala Suprema, la competen-
cia sería asumida por otra Sala.
Lo indicado anteriormente es coherente con lo
dispuesto por el mismo Código para los procesos de
responsabilidad civil de los jueces<31l.
11. VÍA PROCEDIMENTAL.
La doctrina es uniforme en considerar que la
vía procedimental debe ser aquella que cuente con
mayor capacidad probatoria y en la que exista mayor
181
oportunidad de apreciar la veracidad o no de los hechos
que sustentan la pretensión nulificante'32>. En nuestro
caso sería el proceso de conocimiento.
12. EFECTOS DEL INICIO DEL PROCESO
NULIFICANTE.
En principio, el inicio del proceso nulificante
no debe implicar la suspensión del proceso en el que se
dictó la sentencia que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada bajo un supuesto fraude. Sin embargo, sería
pertinente evaluar la posibilidad de que se suspenda la
ejecución de la sentencia en casos excepcionales, como
aquellos en los que la apariencia del fraude sea intensa
y en la medida que se ofrezca una garantía que a criterio
del juez cubra los eventuales daños que la suspensión
pudiera originar.
En estricto se estaría ante una medida cautelar
innovativa, la que puede ser concedida en caso se de-
muestre,ademásdelosrequisitosdeaparienciadederecho
y peligro en la demora, que existe peligro irreparable,
proporcionándose la contracautela suficiente.
Esta opción se encuentra vedada en nuestro
país básicamente por lo siguiente :
a. Nuestro Código exige que sólo se pueda de-
mandar la nulidad de la cosa juzgada, una vez ejecutada
la sentencia, con lo que se descarta que el proceso
nulificante suspenda la ejecución. Esta alternativa ex-
cepcional, sí podría darse si variásemos el criterio del
inicio del conteo del plazo de prescripción de la ejecu-
ción de la sentencia al de conocimiento del fraude.
b. El Código limita la posibilidad de solicitar
medidas cautelares a las inscribibles<33>.
El propósito de tal restricción ha sido velar por
la seguridad jurídica, no permitiendo que el inicio mali-
cioso de un proceso amparándose en esta institución,
permita que fácilmente se burle la ejecución de las deci-
siones judiciales. Aparentemente, se consideró que de
todas las medidas cautelares, las que menos afectan el
estado de cosas existente son las registrables. Sin embar-
go, sabemos que no por ello son las menos perjudiciales.
(32) BERIZONCE, Roberto Ornar. Op. cit., Platense, La Plata, 1967, pág. 127.
(33) «Artículo 178.- (. .. )En este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles ... ».
(34) MAURINO, Alberto Luis. Op. cit., Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 245.
(35) «Artículo 178.- (... )si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo, la nulidad no afecta a los
terceros de buena fe y a título oneroso ... ».
182
13. EFECTOS DE LA SENTENCIA NULIFICANTE.
La sentencia que declara fundada una deman-
da en este proceso, levanta la autoridad de cosa juzgada
de la decisión definitiva, creando las condiciones para
una nueva revisión. Ahora bien, si la sentencia anulada
se dictó como producto de la influencia de otros actos
viciados, lo que corresponde es retrotraer las cosas al
estado anterior al que se produjo el fraude procesal,
procediéndose a anular todos los actos afectados por tal
inconducta.
Tengamos presente que la nulidad procesal es
de carácter excepcional y su extensión debe ser res-
tringida, es decir, se debe tratar de afectar el menor
número de actos posibles.
Ahora bien, doctrinariamente existe polémica
respecto a si la sentencia emitida en este proceso debe
además de pronunciarse sobre la nulidad de los actos
viciados con fraude, emitir una decisión sobre el fondo,
es decir, sobre las pretensiones que se ventilaron en el
proceso inicial, en los casos que se haya amparado la
demanda<34>.
Los autores que sostienen una posición en favor
al pronunciamiento sobre el fondo parten del supuesto
quequienconociódel procesonulificanteeselmismojuez
que tramitó el proceso cuya decisión final se cuestiona por
haber mediado fraude procesal, por lo que el pronuncia-
miento sobre las pretensiones que allí se ventilaron resulta
ser sólo una consecuencia de la subsanación de los actos
procesales viciados de fraude. No siendo éste el supuesto
contemplado en nuestro ordenamiento legal, soy de la
opinión que la sentencia deberá ordenar que el proceso
anulado se tramite nuevamente por el juez que lo conoció
y de acuerdo a los trámites de su procedimiento, pues lo
contrario podría afectar principios básicos de competen-
cia. Nótese que esta hipótesis descarta el hecho que el juez
sea el sujeto pasivo del proceso nulificante, pues en tal
caso no es el juez del proceso.
Por otro lado, la decisión final en un proceso
nulificante no afecta a los terceros que adquirieron de
buena fe y a título oneroso<35>. De presentarse este su-
puesto, el proceso de nulidad de cosa juzgada constitui-
rá un presupuesto necesario para pretender el pago de
una indemnización, de lo contrario, sólo implicaría una
declaración lírica de la confirmación del engaño come-
tido.
".. .la sola consagración normativa de un
tema tan trascendente como la nulidad
de cosa juzgada fraudulenta, revela
que hemos optado por el camino correcto,
es decir, que estamos en la ruta
asumiendo el reto de la bumanización
del proceso y del abandono de las
formas como rituales que trascienden
más allá del contenido "
14. EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DESESTI-
MA LA PRETENSIÓN DE NULIDAD.
El efecto inmediato es el pago de las costas y
costos además de la posibilidad de ser sancionados con
una multa a los participantes del fraude procesal por
inconducta procesal.
En este extremo es importante precisar que
cuando se promulgó el Decreto Legislativo No. 768
(Código Procesal Civil), el artículo 178 incluía el si-
guiente párrafo:
«Si la demanda no fuera amparada, el deman-
dante pagará las costas y costos doblados y una multa
no menor de treinta ni mayor de cien Unidades de
Referencia Procesal».
No obstante, posteriormente el Decreto Ley No.
25490 publicado elll de diciembre de 1992 -es decir, antes
queentraraen vigencia el Código Procesal Civil-incorporó
una serie de modificaciones, entre ellas, se suprimió el
párrafo antes citado, aparentemente con la intención de
«flexibilizar>> el uso de la institución.
(36) <<QUINTA.- Como excepción a lo dispuesto en la Segunda Disposición Final, los procesos iniciados antes de la vigencia de este Código,
continuarán su trámite según las normas procesales con las cuales se iniciaron.
Los procesos que se inicien a partir de la vigencia de este Código, se tramitan conforme a sus disposiciones>>.
rus ET VERITAS No. 13
15. ÁMBITODEAPLICACIÓNDELARTICUL0178
DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.
Para terminar, resulta pertinente pronunciar-
nos en torno a si el proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta puede intentarse contra una sentencia re-
caída en un proceso tramitado bajo las normas del
Código de Procedimientos Civiles.
Hasta el momento existen decisiones judiciales
en todos los sentidos, algunas se pronuncian por la
procedencia y otras por lo contrario, lo que revela que
finalmente estamos dentro del margen de lo opinable.
Particularmente, comparto la posición que se pronun-
cia por la no aplicación; no obstante expondré los fun-
damentos de ambas tesis, para que cada quien decida.
15.1. A favor de la aplicación.
El proceso en el que se discutiría la comisión de
fraude, es uno nuevo, al que se le debe aplicar las
normas del nuevo Código.
No existe una norma prohibitiva expresa, en
este sentido «lo que no está prohibido, está permitido>>.
Atendiendo a un criterio de justicia, que es
finalmente lo que se pretende alcanzar con el proceso,
es pertinente su procedencia, pues el fraude y el engaño
no son temas que aparecen con el antiguo o con el nuevo
Código, de hecho es una situación que existe casi como
parte de la naturaleza humana.
Con el Código de Procedimientos Civiles, se esta-
blecía la posibilidad del proceso contradictorio, el mismo que
ya no puede aplicarse por haber sido derogado.
15.2. En contra de la aplicación.
La aplicación del artículo 178 del Código Proce-
sal Civil, implicaría un ejercicio retroactivo de la norma,
pues se pretendería regular con ella situaciones que
ocurrieron con anterioridad a su vigencia.
Si bien el proceso nulificante, es uno nuevo, ello
no obsta a que sea un remedio extraordinario inexistente
cuando se inició el proceso anterior.
Si aceptáramos esta opción, terminaríamos
concluyendo que a un proceso del antiguo Código se le
aplicaría una institución del nuevo, lo cual no está
permitido a tenor de la Quinta Disposición Transitoria
del Código Procesal Civil(36l.
183
 Por otro lado, constituiría un imposible jurídi-
co, si se obtiene una sentencia favorable, ¿qué vía
procedimental se debe usar para iniciar el nuevo proce-
so del Código derogado o del vigente? Nos explicamos,
como indicamos anteriormente, en nuestra opinión
uno de los efectos de la sentencia es retrotraer el estado
del proceso hasta el momento en que se produjo el
fraude. Ahora bien, luego de ello, ¿con qué normas
seguiremos?, ¿con las del antiguo Código o con las del
nuevo? Con las del antiguo no puede ser porque están
derogadas, con las del nuevo tampoco, porque no se
pueden aplicar al proceso anterior. En síntesis, estaría-
mos ante una decisión inejecutable.
Finalmente, no existe indefensión si los proce-
sos del antiguo Código antes tenían contradictorio y
ahora no tienen dicho proceso, ni tampoco el de nulidad
de cosa juzgada. En efecto, el contradictorio tenía una
finalidad distinta a uno de nulidad de cosa juzgada,
porque su propósito era seguir un proceso con mayor
capacidad probatoria en el que se revise nuevamente el
fondo del asunto, y no anular actos procesales por
haber mediado fraude procesal. En consecuencia, los
procesos del antiguo Código no tienen ahora el proceso
nulificante, pero no se les ha quitado nada porque
nunca lo tuvieron.
Se trata de normas de aplicación e interpreta-
ción restringida, por lo que sus alcances no deben
extenderse a supuestos no regulados expresamente.
Ahora bien, ante la diversidad de criterios, y lo
que es peor, de decisiones judiciales contradictorias,
urge la necesidad de uniformizar criterios jurispru-
denciales, que es precisamente el tema central del re-
curso de casación, por lo que este asunto debe ser
orientado con prioridad por la Sala Plena de la Corte
Suprema.
16. A MANERA DE CONCLUSIÓN: PROPUESTA
LEGISLATIVA.
Artículo 1.- Nulidad de cosa juzgada fraudu-
lenta.- Puede demandarse, en vía de proceso de conoci-
miento, la nulidad de una sentencia o auto que ponga
fin al proceso con autoridad de cosa juzgada, alegando
que ésta se ha obtenido mediando fraude procesal.
Artículo 2.- Legitimidad para obrar.- Puede
demandar la nulidad de una sentencia con autoridad de
cosa juzgada quien ha sido perjudicado directamente
con el fraude cometido, siempre que haya agotado los
medios impugnatorios previstos para el proceso res-
pectivo.
184
Son demandadas las personas a quienes se les
impute participación en el fraude procesal.
Artículo 3.- Competencias.- Cuando la respon-
sabilidad se atribuya a un juez especializado, de paz
letrado o de paz, es competente la Sala Civil de turno del
Distrito Judicial correspondiente.
La Sala Civil de la Corte Suprema es competen-
te respecto de la responsabilidad atribuida a los jueces
de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores.
Cuando entre las personas responsables del
fraude procesal no estuviese involucrado el órgano
jurisdiccional será competente el juez que conoció del
caso en primera instancia.
Artículo 4.- Plazo para interponer la deman-
da.- El plazo para demandar la nulidad de la sentencia
con autoridad de cosa juzgada es de seis meses compu-
tablesdesde que la decisión adquirió tal calidad, o en su
defecto, desde que el demandante estaba en aptitud de
conocer del fraude procesal, en este caso la prueba del
desconocimiento corresponde al demandante.
Artículo 5.- Medidas cautelares.- Sólo excep-
cionalmente y en tanto se acredite el fraude procesal
con medios probatorios que proporcionen al juzgador
una intensa apariencia del derecho invocado, además
de ofrecimiento de contracautela real, el juez podrá
conceder medidas cautelares destinadas a la suspen-
sión de la ejecución de la sentencia que adquirió la
autoridad de cosa juzgada.
Artículo 6.- Efectos de la sentencia en el proce-
so nulificante.- La sentencia que declara fundada la
demanda retrotrae los actos procesales al estado ante-
rior a la producción del fraude procesal, ordenando
además la restitución de las prestaciones ejecutadas
como consecuencia de la decisión anulada. Sin embar-
go, la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a
título oneroso.
Si la demanda fuera declarada infundada, el
demandante pagará las costas y costos doblados y una
multa no menor de treinta ni mayor de cien Unidades
de Referencia Procesal.
Finalmente, no obstante las discrepancias téc-
nicas anotadas, la sola consagración normativa de un
tema tan trascendente como la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, revela que hemos optado por el camino
correcto, es decir, que estamos en la ruta asumiendo el
reto de la humanización del proceso y del abandono de
las formas como rituales que trascienden más allá del
contenido. Estamos comprometidos en un proceso que
sea el instrumento para una justicia real, firme y efecti-
va.dlií