Clase del 4-04-2023

Debate Constitucional – Derechos Sociales

Lecturas Complementarias:
- Naturaleza y Estructura de los Derechos Sociales
Juan Ignacio Martínez
- Fundamentos y Naturaleza de los Derechos Sociales
JF. García y Gastón Gómez
- Artículos sobre los Derechos Sociales
Rodolfo Figueroa

A. Estado Social (ES) y su origen Histórico:

El concepto de ES data de Alemania del Siglo XIX Bismark, como una respuesta
histórica a las influencias de los partidos marxistas por parte de la Social Democracia
alemana, entregando a los trabajadores derechos y protecciones, como medio para
evitar la “captura” de esos conceptos por parte de los partidos más radicales,
mediante la creación de leyes que permitan proteger esos derechos, denominándolos
Derechos Sociales.

Social Estad = Estado proveniente o WELLFRED STATE // ESTADO DE BIENESTAR

Estado de bienestar, Estado benefactor, Estado providencial o sociedad del

bienestar es un concepto de la ciencia política y económica con el que se designa a
una propuesta política o modelo general del Estado y de la organización social, según
la cual el Estado provee servicios en cumplimiento de los derechos sociales a la
totalidad de los habitantes de un país. El estado de bienestar financia a las
instituciones gubernamentales para el cuidado de la salud y la educación junto con
beneficios directos otorgados a ciudadanos individuales.

Las primeras características del estado de bienestar, como las pensiones públicas y el
seguro social, se desarrollaron a partir de la década de 1880 en la industrialización de
los países occidentales. El estado de bienestar moderno surgió como una manera de
superar la Gran Depresión de la década de 1930 bajo una forma de intervencionismo
estatal para abordar el desempleo, la pérdida de producción y el colapso del sistema
financiero. A fines de la década de 1970, el estado de bienestar capitalista
contemporáneo comenzó a declinar, en parte debido a la crisis económica del
capitalismo y el keynesianismo de la Segunda Guerra Mundial, y en parte debido a la
falta de una base ideológica bien articulada para el estado de bienestar. 4

B. Es una discusión Novedosa esta de los Derechos Sociales:

¿Esta discusión de Estado Social es novedosa o moderna?;No dice el profesor Zapata,

ya Alemania lo reconocen hace tiempo y si viene reconociendo desde más de 100
años, quizás hoy se utiliza con más preponderancia y con el nombre de Estado Social
de Derechos.

¿Que caracteriza a este ES?. El profesor Zapata señala que el Estado Liberal de Look
buscaba asegurar que el Estado no le va a afectar ciertos derechos a las personas
protegerlos de esa opción, en cambio el ES busca reconocer y proteger en forma
activa un conjunto de garantías a determinadas personas que en circunstancias
especiales pueden ser afectadas por grupos de influencia declarando especialmente
que sus derechos van a serles reconocidos y protegidos.

“El ES asume la responsabilidad sobre un estado de cosas facticos y que respecto de

ellos se otorgará protección a cierto grupo de personas”.

La clave de los ES es ocuparse de remover los obstáculos fácticos que impiden el

ejercicio de un derecho o lo limitan.

¿Podemos imaginar entonces una Constitución que se declare un Estado Social de

Derechos, sin que exista un reconocimiento de esos mismos derechos en la
constitución en forma expresa, es necesario ello?. En principio la respuesta en NO.

Uno de los problemas de nuestra formación legal como abogados es la unidad de

evaluación o el encasillamiento de colocar este tipo de derechos en base a los
derechos subjetivos, son más allá que solo derechos, son “expectativas”. La
trasversalidad de estas ideas se ha plasmado más allá que los tradicionales ambientes
socialistas o a ideas más progresistas, siendo hoy reconocidas también en ambientes
Conservadores, en base al común entendimiento de su natural incorporación al
“Patrimonio Individual”, y reconociendo la opción de protegerles al individuo del
estado mismo, en ocasiones.

Clásicos ejemplos de Derechos Sociales es el derecho a la Educación, pero como un

derecho de todos, no solo de algunos.

Sobre este punto, también se ha discutido mucho si estos derechos pueden ser
categorizados como parte de los Derechos Superiores o como son derechos propios o
Personales.

¿Podemos agrupar todos los derechos sociales cómo iguales?. No, muchos de los DS
son transaccionales, otros suelen ser superiores, pero no todos los derechos
transaccionales son derechos sociales ejemplo Derecho a Huelga.

Si tratamos de definir de alguna manera estos derechos, los Derechos Sociales son los
Derechos que han sido conquistados por un grupo para que el estado los considere.
La mayoría de los estados se niegan a considerarlos expresamente por buenas
razones, especialmente en muchos casos, por la incapacidad de poder otorgarlos o
garantizarlos, podríamos decir que es más bien por decisiones políticas, más que por
razones jurídicas. Un ejemplo de esto es el derecho a la Vivienda o a una Pensión

El reconocimiento de los Derechos Sociales expresamente no es la única manera del

reconocimiento de ese conjunto de derechos a los cuales se les ha elevado la
categoría. Ahora si de alguna manera no están reconocidos los derechos, eso no
significa que no exista otra forma de satisfacerlos, por ejemplo la existencia de un
derechos Social al Hogar o la Salud, el estado los protege y reconoce, muchas veces
por la imposición de cargas tributarias, impuestos generales, y la entrega de un
sistema de protección básica, como el caso de Fonasa o sistemas de Subsidios a la
vivienda. Eso no significa que sea perfecto o universal, pero es una manera de
reconocerlo.

Así las cosas, los países recurren al instrumento de la creación y/o inclusión de
Derechos sociales como medio de protección, como ya se ha dicho, lo hacen ante una
ausencia de condiciones para proteger a determinados grupos, utilizando el criterio
del “colador social”.

Un ejemplo histórico de estos derechos sociales, fueron los que se incluyeron en la

Constitución de Filadelfia, las cuales facilitaron el desarrollo y protección de sistema
del capitalismo profundo en EEUU, el propender al fortalecimiento a las libertades
económicas y proteger la propiedad privada.

La existencia o reconocimiento de estos derechos sociales va mutando con el tiempo,

donde se van tornando relevantes cosas en una etapa, y luego va reduciendo su
importancia en otra. Por ejemplo, en la época del presidente Franklin Roosevelt,
existió una dificultad en reconocer que habían ciertos derechos que podían ser
catalogados como derechos sociales, pues la inexistencia de una educación básica
común, creaba o era determinante a la existencia de ciertas clases privilegiadas,
intentando buscar la declaración del derecho de la educación como un derecho social.
Lamentablemente ese concepto no alcanzo el pacto social suficiente para el
reconocimiento de ese derecho como un derecho social, generando que una
educación desigual, era un factor coadyuvante a un desarrollo desigual.

Mismo hecho ocurrió con la incapacidad, a principios de los años 1900, en estados
unidos, para incluir el derecho de las mujeres como un derecho de igualdad, y paso
mucho tiempo antes que eso fuera reconocido como = Equal Rights*

Equal Rights*= En los primeros tiempos de la Enmienda de Igualdad de Derechos, las

mujeres de la clase media apoyaban en gran medida, mientras que las que hablaban
en nombre de la clase trabajadora a menudo se oponían, señalando que las mujeres
empleadas necesitaban protecciones especiales en cuanto a las condiciones de
trabajo y las horas de empleo. Con el auge del movimiento femenino en los Estados
Unidos durante la década de 1960, la ERA obtuvo un apoyo cada vez mayor y, tras ser
 reintroducida por la representante Martha Griffiths en 1971, fue aprobada por la
Cámara de Representantes de los Estados Unidos el 12 de octubre de 1971 y por el
Senado de los Estados Unidos el 22 de marzo de 1972, sometiendo así la ERA a las
legislaturas de los estados para su ratificación, según lo dispuesto en el artículo V de
la Constitución de los Estados Unidos.

En Clase se explicitó el proceso de aprobación de esta enmienda y su largo y extenso

reconocimiento en USA.

Otro ejemplo del reconocimiento indirecto de los Derechos Sociales, lo podemos

encontrar en el Principio de la Subsidiariedad, donde indirectamente vemos un
mandato al estado de involucrase en materias donde los privados no han sido
eficientes o no tengan interés de participar, un estado mas presidente, el efecto
práctico es que tenemos un estado que ha delegado en terceros el hacerse cargo de
ciertos temas, pero ha tomado sobre si otros, ejemplo Isapres y Fonasa; El problema
no ha estado en el diseño, sino en la ejecución. El profesor Zapata señala que no es
incompatible un Estado Social con un reconocimiento del Principio de Subsidiariedad,
pero dándole al mismos un sentido diferente al que le hemos dado hasta ahora, no
como un deber de abstención, como lo hemos interpretado hoy, sino al hecho que el
estado debe apoyar a los grupos desvalidos entregándoles apoyos directos es ellos, y
no como una opción de limitación, sino como una acción focalizada en base a un
derecho de acción.

C. Mutación de los Derechos Sociales

El profesor también da cuenta de la mutación, esto es como estos derechos van

cambiando en el tiempo. Un ejemplo de esto lo podemos encontrar en el derecho al
aborto en USA, y la cómo ha ido cambiando en el tiempo. En 1973, La Corte Suprema
de EEUU por medio de la sentencia del caso Roe contra Wade  prohibió a los
distintos estados  de USA de efectuar cualquier limitación del aborto temprano,
durante el primer trimestre de gestación, durante ese plazo no podían imponerse
restricciones o prohibiciones al ejercicio de este derecho. La sentencia Planned
Parenthood v. Casey (1992) prohibió a los estados de imponer una "carga indebida"
(undue burden) antes momento de viabilidad, y después de ese momento los estados
tienen el poder para restringir abortos, siempre que la ley contenga excepciones para
los embarazos que hacen peligrar la vida o la salud de la mujer u otras cosas.
En 2022, la Corte Suprema, cambiando sus criterios previos, dictaminó que el aborto
no es un derecho establecido en la Constitución, y como consecuencia, se permitió a
los estados individuales regular cualquier aspecto del aborto que no esté prevenido
por ley federal, a partir de esto, algunos estados ya están a favor de prohibir el
aborto.

Como es posible ver en este caso de USA, no se asentó la obligación/necesidad de

considerar el derecho al aborto como parte del pacto social, sino la libertad como
principio, y esa libertad, primero de la madre al aborto, hoy se dar un vuelvo y es la
libertad de los estados de poder decidir en aplicar sus políticas y reglas en cada caso.

En el caso de Alemania, en la Constitución no se hablan de derechos sociales, pero si

en las constituciones federales. Por ejemplo por muchos años no existió la necesidad
de regular la existencia de un salario mínimo, porque los Alemanes confiaban en la
capacidad de los sindicatos en las negociaciones Colectivas de hacerse cargo de esa
situación, delegando en esos grupo la solución de los problemas mediante el auto
control. Sin embargo, con el paso del tiempo y específicamente desde el año 2005 en
adelante, se empieza a discutir la necesidad de incluir ese concepto, por la evidente
disminución del peso relativos de los sindicatos y de la negociación colectiva como
medio de interacción entre trabajadores y empleadores. Así fue como el Bundestag
en saca una ley sobre el salario mínimo.

Un grupo de parlamentarios recurren al tribunal Constitucional señalando que ese

salario afectaba el Derecho Social. El TC resolvió que no puede determinarse si el
valor que se ha expuesto en la ley es correcto o no, para saber si esa ley apoya o
protege ese derecho social, sin embargo, si puede observar que se debe seguir un
procedimiento para asegurarse que se hayan tomados en cuenta multifactores o
criterios para determinar que se han considerado todos los elementos.

Esta debe ser la fórmala más útil de aproximarse a la solución y no hacer

intervenciones tácticas judiciales caso a caso, pues eso queda en una casuística que
puede transformarse en vacía.

Otro ejemplo a considerar en la forma en como la Constitución de Sudáfrica de 1995,

respecto al derecho a la Vivienda, o caso Groot Boom**

Profesor cierre la clase recomendando lea lectura del caso de Sudáfrica y el

reconocimiento del derecho a la Vivienda versus la ley de asentamientos informales.

Caso Groot Boom** Esta ley fue una ley muy controvertida, apoyada por el gobierno
provincial de KwaZulu-Natal como respuesta a condiciones precarias de vivienda. Su
propósito declarado “era eliminar las condiciones de precariedad en asentamientos
informales” al otorgar a la autoridad provincial del Ministerios E.C. de
Vivienda de Sudáfrica que prescribiera un tiempo en el cual sería obligatorio que los
municipios desalojen a los ocupantes informales de cuando los propietarios no lo
hicieron. También obligó a los propietarios privados a desalojar a los habitantes de los
asentamientos informales precarios. Estaba destinado a ser replicado en todas las
demás provincias sudafricanas. 

La Ley fue ampliamente criticada por organizaciones de la sociedad civil y académicos

que dijeron que estaba en conflicto con la Constitución de Sudáfrica y la Ley PIE y que
consideraron que era una legislación represiva y desigualitaria.
El movimiento de los okupas llevó al gobierno a los tribunales a declarar la Ley
inconstitucional. Perdió en el Tribunal Superior de la Provincia de KwaZulu-
Natal, Durban, pero luego apeló directamente ante el Tribunal Constitucional de
Sudáfrica.8

Abahlali baseMjondolo (AbM) argumentó que la provincia tenía el mandato de

ocuparse de la vivienda en lugar de tenencia de la tierra y que el acto de
los desalojos y la erradicación de los asentamientos informales en lugar de la
provisión de viviendas. También argumentaron que el acto fue vago y le dio
demasiado poder al gobierno provincial que estaba en conflicto con la sección 26 de
la constitución que se ocupa de los derechos de vivienda y desalojo.

El 14 de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica determinó que la ley

estaba en conflicto con la Constitución y se revocó. Según la sentencia, la legislación
habría permitido la posibilidad de desalojos masivos sin la posibilidad de un
alojamiento alternativo adecuado y, por lo tanto, habría violado la Ley de Prevención
de Desalojos Ilegales (Ley PIE) y la Constitución de Sudáfrica.131112