UNIDAD 4.

OMISIÓN, RESULTADO MATERIAL Y MODALIDADES: TIPICIDAD Y

ATIPICIDAD.

Se reconoce en la acción y en la omisión dos realidades diferentes, por cuya causa se

acepta la necesidad de reconocer delitos "comisivos" por una parte y, por otra, delitos
"omisivos" y, dentro de ellos, delitos dolosos y culposos.

A los fines de la distinción entre acción y omisión, Bacigalupo pone el acento en el

aspecto práctico mediante tres comprobaciones diferentes:

•En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal
que llevó al resultado.

•En segundo lugar habrá que verificar si ese impulso es típico, antijurídico y
culpable.

•Por último, siempre y cuando no se trate de un hecho activo típico, antijurídico y

culpable, cabe preguntarse si haciendo lo que era posible el autor hubiera evitado
el resultado.

Con estos elementos, para el autor hay delito de omisión cuando se requiere para su
tipicidad sólo la omisión de una acción (omisión propia), mientras que en otros la tipicidad
requiere que se haya omitido evitar el resultado (delitos impropios de omisión).

Estos últimos son la contrapartida de los delitos de comisión de resultado de lesión: su

problemática consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible.

CLASES DE OMISIÓN: En consecuencia, (según Zaffaroni), se tienen en cuenta dos

tipos de omisiones:

Omisiones propias: son aquellas donde el autor puede ser cualquier que se encuentre
en situación típica. Ejemplo, el artículo 108° del Código Penal.

Omisiones impropias: son aquellas donde el autor sólo puede ser quien se encuentra
dentro de un limitado círculo que hace que la situación típica de la omisión, equivalga a un
tipo activo. La posición en que debe hallarse el autor se denomina "posición de garante".

Tipos de omisión

PROPIA

Autor puede ser cualquiera (delicta comuni)

No tiene un tipo activo como equivalente (son excepcionales en el Código Penal).

IMPROPIA

Autor sólo puede ser el que se encuentra en posición de garante (delicta propia)

Tiene un tipo activo como equivalente.

Ampliando estos conceptos, Fontán Balestra indica que el delito es esencialmente

acción, aunque obviamente también antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad.
La acción o el acto constituye el aspecto tangible y sustancial del delito, es un sustantivo
(tiene existencia real) al que se añaden las restantes características como calificativos o
atributos.

En ese marco, para la doctrina naturalista o causal, la acción es una manifestación de la

voluntad, aunque Radbruch la consideró inapropiada y propuso reemplazar el concepto
de acción por el de la concreción del tipo.

Por otra parte la teoría finalista iniciada por Welzel sostiene que el hombre actúa
proponiéndose un fin, por lo que la acción humana es finalista, donde la finalidad es un
actuar dirigido conscientemente desde el objetivo.

Gráficamente hablando, "la causalidad es ciega y la finalidad es vidente".

En consecuencia, la acción es el elemento que sustenta al delito y que fundamenta las

distintas concepciones, pudiendo definirse como un movimiento corporal regido por la
voluntad hacia un determinado fin previamente anticipado.

Por ejemplo, Pedro desea matar a Juan y se decide a hacerlo. El fin que rige su conducta
es la muerte del segundo. Sabe que las armas de fuego son aptas para matar. Compra
entonces un revólver y espera a la víctima y cuando ella aparece dispara (pone en
marcha los medios) y así llega al resultado muerte de Juan (fin que había anticipado y que
guió su actuación que, por eso, fue vidente).

En los delitos culposos ese fin también dirige la actividad del sujeto, aunque por un desvío
de la causalidad imputable a la violación de un deber de cuidado, sobreviene un resultado
no querido.

Por ejemplo, El conductor de un automóvil está apurado por llegar y aumenta la velocidad
causando la muerte de un peatón. Había anticipado el fin de llegar pronto y al efecto eligió
el medio de conducir a exceso de velocidad, El resultado a que llegó por un desvío causal
no querido es la muerte del peatón.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN

1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de la acción la actividad corporal humana

manejada por la voluntad del autor, que la guía con sentido.

La voluntad es aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano está
normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior.

2. La acción y el resultado: La acción comprende también el resultado, ya que un

movimiento corporal sin resultado no tiene significación para la ley penal. En esta cuestión
debe considerarse que:

1) Por resultado se entiende: a) toda mutación en el mundo exterior, producida por el

movimiento corporal voluntario; b) la no mutación del mundo exterior por inactividad del
sujeto de quien se espera la realización de un movimiento corporal.

2) Todo delito tiene un resultado.

3) Cuando a una mutación acaecida en el mundo exterior puede considerársela el

resultado de un hacer humano, decimos que entre una y otro hay una relación de
causalidad, es decir, relación de causa a efecto.
DEFINICIÓN DE ACCIÓN: Luego de las consideraciones anteriores y siguiendo a
Baumann, se define a la acción, en sentido jurídico-penal, como la conducta humana
guiada con sentido por la voluntad del autor.

Modalidades de la acción: comisión y omisión

La acción en sí misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión. La naturaleza

de la acción relacionada con la figura legal permite distinguir tres modalidades:

1. Delitos de acción o comisión son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos
positivos del individuo necesarios para violar la prohibición que contiene la norma. Por
ejemplo, frente a la norma que prohibe apoderarse ilegítimamente de los bienes ajenos,
surgen las figuras del hurto, la extorsión, etcétera.

En el finalismo los tipos omisivos constituyen otra forma de descripción típica que
motiva un análisis particular:

a) el primer elemento es la situación típica de la que nace el deber de actuar;

b) la no realización de la acción mandada es el segundo elemento del tipo;

c) algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la existencia de un poder
de hecho para cumplir con la acción impuesta por la norma.

EL TIPO, en los delitos de omisión, está conformado por:

Tipo objetivo: se caracteriza por la descripción de una situación típica y por el

incumplimiento del mandato de acción.

Tipo subjetivo: comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la

voluntad de omitir o no cumplir la acción mandada.

2. La ley contempla los casos de pura omisión también denominada omisión propia. En
tales casos, fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma condena, es decir
que lo típico es el no hacer.

Por ejemplo, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de diez años
perdido o desamparado, surge la descripción del artículo 108° del Código Penal que
castiga al que tal no hiciera.

3. Los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión son en general delitos de
resultado típico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura omisión, lo punible
es la omisión misma, en cambio en los que se analizan la omisión por sí sola no es
punible si no se produce la consecuencia prevista en un delito de resultado típico.

Por ejemplo, la madre que no amamante a su hijo y éste muere por esta causa. El hecho
de no amamantar al niño (omisión) no es punible, pero si esa privación de la obligación de
alimentarlo conduce a la muerte de la criatura (resultado de un delito de acción
indiferente) entonces el delito se confitura.

Para la atribución que decide el carácter de autor en estos delitos impropios de omisión,
se requiere que la persona que causa el resultado esté en una situación que le imponga el
deber de hacer. En el finalismo estos delitos se estructuran, en principio, de la misma
manera que los delitos de omisión propia, con las siguientes modalidades:

Tipo objetivo: Dentro de este tipo se sitúa:

a) una determinada situación de hecho que genera el deber de actuar no necesariamente

contenida en el tipo;

b) incumplimiento del mandato de acción;

c) relación causal entre la no actuación del autor de la omisión y el resultado.

Tipo subjetivo: Dentro de este tipo la comisión por omisión puede ser dolosa o culposa.
En el primer caso (dolosa) el sujeto debe conocer la situación típica y no realiza la acción
mandada para evitar el resultado, o sea, debe conocer la relación causal y conocer el
resultado. En el segundo (culposa) no conoce la situación típica y la no realización de la
acción mandada la concreta sin intención de evitar el resultado.

Objeciones provenientes del principio de legalidad

"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso", es aquello que consagra el principio de legalidad. Al respecto,
Zaffaroni indica que el problema más grave que plantea la omisión impropia es que no
todos los tipos de omisión impropia se hallan escritos. Se argumenta que es imposible la
tipificación legal de todos los supuestos en que un sujeto se halla en posición de garante
que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la causación del resultado
típico.

Es una cuestión seria la que se plantea con esto: por un lado es prácticamente imposible
prever todos los supuestos en que el autor se encuentra en una posición jurídica tal que la
realización de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la realización de una
conducta que causa el resultado típico; pero por otro lado es verdad que la seguridad
jurídica sufre un serio menoscabo con la admisión de los tipos omisivos impropios que no
están escritos.

Zaffaroni indica que "da la impresión que el principio de legalidad sale sufriendo una muy
seria excepción, aunque por otro lado también se tiene la impresión que la admisión de
los tipos omisivos impropios no escritos no hacen más que agotar el contenido prohibitivo
del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la
prohibición".

Equivalencia de las condiciones

La teoría de la equivalencia de las condiciones o de las equivalencias, sostiene que debe

considerarse como causa cualquier condición que, sumada a las existentes, produce un
resultado. Es decir, es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habría
producido.

Esta tesis propone como fórmula práctica para resolver la cuestión, la supresión mental
de la condición que se considera; si con tal supresión el hecho no se hubiere producido,
existe relación de causalidad.

Para los delitos de omisión, se indica que una omisión es causa cuando agregada
mentalmente la acción omitida, se elimina el resultado.
El significado que debe darse a esta doctrina, entendida como fórmula de Spendel, es la
de fijar por exclusión el límite mínimo de la relación de causa a efecto. En otras palabras,
toda acción que no reúna los requisitos exigidos por la teoría de la equivalencia de
condiciones no puede ser considerada causal, pero la premisa no es válida a la inversa,
pues no toda acción que reúne esos requisitos puede, por sólo esa circunstancia, ser
tenida por causa.

Las fuentes del deber de actuar

Admitiendo la existencia de los tipos omisivos no escritos, el único recurso que queda –
según Zaffaroni – para limitar la amplitud que cobra la norma cuando se la enuncia en
forma preceptiva es delimitar el círculo de los posibles autores mediante la limitación de la
prohibición típica a aquellos autores que están especialmente obligados a la
conservación, restauración o reparación del bien jurídico penalmente tutelado.

Por ejemplo, no está en posición de garante el deudor en cuanto a la vida de su acreedor,

que se suicida a causa de la falta de pago de la deuda. ¿Cómo se coloca un sujeto en
posición de garante?, ¿cuáles son las fuentes de las que puede surgir esta posición?

Las fuentes posibles son tres:

2.La ley. Por ejemplo, la de los padres respecto de los hijos.

3.El contrato. Ejemplo, un contrato que crea para una de las partes la obligación de
garantía en forma particular, como es el caso de la enfermera que se obliga a cuidar un
enfermo.

4.La conducta anterior del sujeto. Es la más complicada y a ella se suelen agregar las
llamadas "relaciones de la vida". Es a veces incuestionable como ocurre en el caso de
quien determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada, dándole seguridad
de que habrá de asistirle para que nada le suceda y, en otras ocasiones, no se presenta
con tanta claridad.

Las mencionadas no significan que cualquier deber generado por alguna de estas fuentes
implique que el obligado sea halle en posición de garante, sino que no pasa a ser un
indicador general de las vías por las que puede alcanzarse esa particular posición jurídica.

LA AUSENCIA DE ACCIÓN

No todas las acciones de un individuo son "conductas humanas" a efectos penales, pues
para ello es necesario que sea "final" (en el sentido de estar dirigida por la voluntad del
individuo), además de tener una trascendencia externa. Estos supuestos de ausencia de
acción ha de valorarse con carácter previo al análisis de la tipicidad, pues su concurrencia
en definitiva llevará a negar la propia existencia de una "conducta humana" con relevancia
penal.

Las situaciones en las cuales el movimiento corporal no constituyen acción en el sentido

jurídico penal son:

a) los movimientos producidos por fuerza física irresistible;

b) el estado de hipnotismo o narcosis;

c) los movimientos reflejos;

d) los estados fisiológicos que impiden o anulan la capacidad de movimiento;

e) los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa;

f) el cumplimiento de una orden jerárquica que legalmente le está prohibido al ejecutor

analizar.

Fuerza física irresistible (vis absoluta): Está prevista como causa de exclusión de pena en
el artículo 34, inciso 2, del Código Penal, juntamente con la amenaza de sufrir un mal
grave e inminente (vis compulsiva), excluyente ésta de culpabilidad.

La diferencia es que en la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestación de

voluntad del individuo que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en
cambio en la vis absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la fuerza,
es decir, el sujeto violentado no domina la acción, es utilizado como "cosa".

Por ejemplo, en el delito de omisión al sujeto se lo sujeta por la fuerza para que no realice
la acción.

En el caso de la fuerza irresistible se trata de Supuestos en los que quien actúa lo hace
materialmente violentado por una fuerza a la que le es físicamente imposible resistirse,
porque se ejerce sobre él una vis absoluta (distintos serían los casos de vis compulsiva,
que pueden dar lugar a miedo insuperable y excluir o atenuar la culpabilidad).

Sólo en los supuestos de vis física absoluta se excluye la acción por ausencia de
voluntad. El origen de la fuerza irresistible puede ser natural o humano (en este último
caso podrá haber autoría mediata de quien aplicó la fuerza).

por ejemplo (de fuerza irresistible)

A empuja por detrás a B a una piscina, y B cae sobre un bañista al que lesiona.

Uso de medios hipnóticos o narcóticos: Este queda comprendido en el concepto de

violencia (artículo 78° del Código Penal), por cuya causa los actos realizados en esos
estados se encuentran dentro de las causales de falta de acción indicados en la primera
parte del artículo 34°, inciso 2, del Código Penal. En esos casos, al igual que en la
violencia física, subsiste la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del
narcótico.

Estados de inconsciencia.-

En estos supuestos hay ausencia de dominio voluntario sobre el propio cuerpo, pues el
sujeto se haya inconsciente. Pueden darse los siguientes casos: sueño, narcolepsia,
sonambulismo, desvanecimientos, embriaguez letárgica o narcosis extrema, ataque
epiléctico con pérdida de conciencia, hipnosis (siempre que el hipnotizado esté
completamente bajo el control del hipnotizador, que sería en este caso autor mediato).

Movimientos reflejos: Los mismos no son expresión del psiquismo del sujeto y resultan
en consecuencia una falta de acción. Estos actos pueden ser espontáneos (por ejemplo,
estornudos, movimientos epilépticos) o provocados (cosquillas o golpes de un tercero).
Los movimientos reflejos Tienen lugar sin que la voluntad humana participe de ningún
modo, porque la "orden" de realizar el movimiento muscular se transmite directamente por
la vía subcortical, esto es, sin que intervenga en ningún momento la consciencia y por lo
tanto sin que puedan controlarse por la voluntad.

OTRO Ejemplo de supuesto de movimientos reflejos

Persona que, al quemarse con una plancha, aleja mecánicamente el brazo de la fuente de
calor y a consecuencia de ello le causa una lesión en la cara a otra persona que estaba a
su lado.

Los movimientos reflejos deben diferenciarse de otros supuestos, en los que la voluntad
controla la acción del sujeto, siquiera fugazmente:

Estados fisiológicos: La parálisis, fiebres muy elevadas, catalepsia, sonambulismo y otros

casos de absoluta inconciencia, son estados fisiológicos que impiden o anula la capacidad
de movimiento del individuo que en esas instancias carece de voluntad y serán fuente de
omisiones.

Estos estados de inconciencia absoluta dan lugar a la falta de acción, siendo aquellas
perturbaciones de la conciencia en que la misma es totalmente suprimida o aniquilada
resultando indiferente si la voluntad del agente participó en la génesis de la inconciencia.

Sin embargo, si el estado que priva la voluntad puede ser evitado o si pueden ser evitados
los resultados ocurridos durante el tiempo en que ese estado se mantiene, existirá
responsabilidad.

Procesos de la vida vegetativa: Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso
que rige la vida vegetativa, tales como los movimientos respiratorios o el proceso
digestivo en su totalidad, lo mismo que los movimientos reflejos, no implican ninguna
manifestación de voluntad.

Orden jerárquico: El cumplimiento de una orden jerárquica también está equiparado a los
casos en que el sujeto obra como instrumento de otro, ya que el subordinado está
imposibilitado de analizar la orden o carece de elementos para apreciar la delictuosidad
de la misma. Significa que su obrar está dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia
recae sobre la causación y por lo tanto, falta totalmente el dominio de su acción, que ni
siquiera le es atribuible.

Problemática de los comportamientos automatizados

De acuerdo a Creus, se discute si los estados emocionales que producen un alto grado de
excitación y los comportamientos automatizados (ejemplo, caminar) pueden llegar a
integrar posibles hipótesis de ausencia de acción (por carencia de voluntad). La doctrina
mayoritaria lo rechaza considerando que en ellos, de alguna manera, el autor ha podido
"dirigir su conducta", sin perjuicio de que algunos de esos casos ingresen en la teoría
negativa por otra vía.

Se advierte que, si bien no hay un problema de "voluntariedad" en los autores por

emoción, impulso o en los actos automatizados, pues en ellos no se puede negar la
dirección de la voluntad, lo dudoso es que muchas de estas conductas pueden adquirir
significación social como acción típica dolosa.
Se pone como ejemplo, la excesiva automatización de ciertos actos humanos en fábricas
y aun en el tráfico, en los cuales el modelo de acto presupuesto de una acción concreta
se ha convertido en un inconciente-indominable y, por eso, no puede estimarse que es
querido.

Importancia de la distinción: La importancia de distinguir estos estados de otros que

eximen de pena, particularmente de las causas de inimputabilidad, se pone de manifiesto
al señalar que en los supuestos que estamos considerando la acción no es atribuible y,
por tanto, no habrá responsabilidad civil específica. Es también de importancia para la
participación, ya que el individuo que ha realizado el movimiento corporal sin intervención
de la voluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como partícipe del delito
(artículos 45° y 46° del Código Penal).

Caso fortuito

Constituye un acontecimiento humano dañoso, pero involuntario e imprevisible, o

imposible de evitar.

+ Ejemplo de caso fortuito

Camionero que conduce su vehículo de forma completamente cuidadosa, a la velocidad

permitida y cumpliendo todas las reglas del tráfico, pero no puede prever ni evitar
atropellar a un peatón que de forma sorpresiva e inesperada se le cruza en mitad de la
carretera.

Actos en cortocircuito

Actos en cortocircuito, tales como por ejemplo las maniobras que pueden realizarse en la
conducción en determinadas circunstancias (por ejemplo, un volantazo para impedir una
colisión), ya que dichos actos son controlables por la voluntad.

Reacciones impulsivas o explosivas

Reacciones impulsivas o explosivas, en las que la voluntad participa de la acción, aunque

puede estar mediatizada por un estado de acaloramiento o sobreexcitación o bien por un
impulso pasional. Así pro ejemplo, las reacciones explosivas de cólera, que pueden
deberse a una predisposición individual, o bien a alteraciones psicopatológicas o
neurológicas, y en las que un estímulo mínimo puede provocar una cólera incontenible
con agresiones violentas sin consideración de las consecuencias.

Este efecto se puede producir por acumulación de situaciones estresantes y el estímulo

desencadenante "es la chispa que enciende la pólvora" (Kretschmer), como es el caso de
ciertas situaciones en prisión y algunos crímenes pasionales. En estos supuestos hay
acción, aunque puede resultar aplicable la eximente o atenuante de trastorno mental
transitorio (que afecta a la culpabilidad).

UNIDAD 5. LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURÍDICO: TIPICIDAD Y

ATIPICIDAD.
El delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
El Derecho penal solamente es admisible partiendo de la premisa de que se recurrirá a
sus normas sólo cuando no existan sistemas punitivos menos lesivos, y por tanto debe
ser efectivamente necesario. Esta necesariedad la determina la protección de bienes
jurídico-penales. Debemos por ello tener bien presente y analizar qué bienes jurídicos
merecen la denominación de penales y son consiguientemente susceptibles de amparo
por parte del Derecho penal. Para ello debemos primero detenernos en lo que define el
término de bien-jurídico.

Origen de la Teoría del Bien Jurídico

A lo largo de la evolución de la disciplina se han ido distinguiendo diversos conceptos de

lo que representa el bien-jurídico.

El concepto dogmático de bien jurídico, acuñado por Birnbaum a mediados del S. XIX, se
refiere a los bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho. Esta concepción es
demasiado abstracta y por ello no cumple con la función delimitadora del Ius puniendi que
pretendemos revelar en el presente estudio.

Según Von Liszt, y bajo una concepción material del bien jurídico, su origen reside en el
interés de la vida existente antes del Derecho y surgido de las relaciones sociales. El
interés social no se convierte en bien jurídico hasta que no es protegido por el Derecho.

El concepto político criminal del bien jurídico trata de distinguir el bien jurídico de los
valores morales, o sea trata de plasmar la escisión entre Moral y Derecho, que si bien a
veces pueden coincidir en determinados aspectos, no deben ser confundidas en ningún
caso. Esta concepción del bien jurídico es obviamente fruto de un Estado Social y
Democrático de Derecho, y dada su vertiente social, requiere una ulterior concreción de la
esfera de actuación del Derecho penal a la hora de tutelar interés difuso.

El Derecho Penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que
garantiza la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos en su
calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el
Derecho penal.

Pero como ya hemos mencionado hay bienes jurídicos que no son amparados por el
Derecho penal por ser intereses sólo morales y por ello sabemos que no todos los bienes
jurídicos son bienes jurídico-penales y debemos distinguirlos.

Objeto del Bien Jurídico

Este se deriva de acuerdo al origen que tiene en el interés de la vida, previo al Derecho
que surge de las reacciones sociales, aunque dicho interés vital no se convierte en bien
jurídico hasta tanto no esté protegido por el Derecho, que es quien decide a través de
materia legislativa su naturaleza como bien jurídico.

Principio del Bien Jurídico

"Todo delito supone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, en lo cual radica la
esencia del hecho punible" Equivale al llamado principio de lesividad o de ofensa.

Precisamente el derecho penal está destinado a proteger bienes y valores cuya

protección se considera imprescindible para la existencia de la sociedad, en tal sentido,
este principio señala que para que una conducta determinada se configure como delito,
primero debe de existir un daño a un bien jurídico legalmente protegido, por lo tanto, para
que un interés personal y/o social se pueda considerar como bien jurídico protegido, este
debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar protegido por ésta.

Por otra parte, no se podrá decir que un acto es ilícito si no se encuentra fundamentado
en la lesión de un bien jurídico. Entonces, se entiende por lesión al bien jurídico, a toda
aquella acción que el agente cometa para causar un determinado daño a un bien que está
protegido por el ordenamiento jurídico.

Relación del Bien Jurídico con los Principios del Ius Puniendi

El Principio del bien jurídico se engrosa con el principio de proporcionalidad en el sentido,

que toda lesión causada a un bien jurídico, emplee la medida proporcional para sancionar
el acto efectuado, es decir se aplica la pena o sanción de acuerdo al grado de pena
determinado, para ello se utilizan dos criterios: el primero; determinar el grado de la pena,
y va de acuerdo a la imponencia e importancia del bien jurídico afectado, siendo el delito
contra la vida el que se castigue de forma más severa, así por ejemplo: un ataque doloso
a la vida es mucho más severamente castigado (asesinato) que uno o varios ataques
imprudentes al mismo bien jurídico.

Clases de Bienes Jurídicos

En la disponibilidad del bien material tenemos que existen los bienes materiales e
inmateriales, bien jurídico que pertenece al individuo, que es quien puede disponer de
dicho bien, entre ellos, se desglosa:

•Bienes Individuales: de tipo material como es todo aquello que tiene valor monetario,
como por ejemplo las propiedades o bienes patrimoniales, y de tipo inmaterial, como la
vida, la salud, la libertad, el honor)

•Bienes Colectivos: Son aquellos que corresponden a la familia, la sociedad, a la

comunidad local, nacional, internacional.

Elementos Esenciales del Bien Jurídico

•Preexisten al planteamiento normativo, por no ser creados por el Derecho, sino que estos
los reconoce.

•Son de interés a un determinado grupo social y en un determinado contexto.

•Son reconocidos por el Derecho Constitucional y por el Derecho Internacional

Funciones del Bien Jurídico:

A) SISTEMATICA: Permite agrupar en los códigos penales los tipos de delitos

considerando su naturaleza y previendo al bien jurídico que se desea proteger.

B) INTERPRETATIVA: orienta sobre el sentido y la finalidad proteccionista de acuerdo al

tipo de bien jurídico.

C) MEDIACION O DETERMINACION: clasifica de acuerdo a su naturaleza cuan injusto o

antijurista material es un acto lesionador de bien jurídico previendo la gravedad del
mismo.
En sentido general la función del Bien Jurídico es establecer en el Derecho Penal la
protección de los bienes.

Bien Jurídico Protegido

En su desarrollo individual y colectivo, el hombre necesita entrar en posesión de

diferentes objetos tanto del mundo espiritual como del material. Cuando el ordenamiento
legal reconoce esa necesidad humana como bienes dignos de protección para una
convivencia social pacífica y organizada, dichos bienes se transforman en bienes jurídicos
integradores y rectores, en otras palabras cuando se habla de Bien Jurídico, se hace
referencia a los bienes tanto materiales como inmateriales que son efectivamente
protegidos por el derecho, es decir son valores legalizados como la salud, la vida, etc.

La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del recurso

de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes jurídicamente protegidos y otra
cosa son los bienes jurídico "penalmente" protegidos

Bienes Jurídicos Penalmente Protegidos

Un Estado social y democrático de Derecho debe amparar sólo las condiciones de la vida
social en la medida en que éstas perturben las posibilidades de participación de los
individuos en el sistema social. Por tanto los bienes jurídicos serán jurídico-penales sólo si
revisten una importancia fundamental, o sea cuando las condiciones sociales a proteger
sirvan de base a la posibilidad de participación de los individuos en la sociedad. En un
Estado democrático cabe destacar la importancia de la participación de los individuos de
vivir en sociedad confiando en el respeto de la propia esfera de libertad individual por
parte de los demás.

Bien Jurídico en el Derecho Penal

En el derecho penal la norma se orienta a suprimir cualquier acto contrario a mantener la

protección del bien jurídico, por ejemplo si se comete un homicidio, se sanciona el acto de
haber lesionado ese bien jurídico que es la vida. Y esto constituye la exclusiva
característica proteccionista que brinda la norma a los bienes jurídicos.

Esta protección del bien jurídico se observa con mayor fuerza en el derecho penal pero
igualmente se refleja como norma dentro de las otras ramas del derecho como por
ejemplo el derecho civil. Y este en su esencia no desaparece sino que de acuerdo al
ámbito de protección que lo sujeta sufre cambios.

Los tutelados por el Derecho son: El derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, a
los órganos del cuerpo, etc. Y estos de convierten en criterio central para determinar el
merecimiento de pena, que para salvaguardar, de algún modo el derecho de las distintas
partes en un determinado conflicto penal.

Constitucionalidad del Bien Jurídico

La Constitución promulgada en el Estado social democrático de derecho constituye el

fundamento de todos los fines del aparato estatal, incluyendo, la finalidad de protección
penal de bienes jurídicos. Todo ello parte de una finalidad general, que es la de evitar que
las condiciones necesarias para el mantenimiento de la vida social, derivadas del texto
constitucional, sean puestas en peligro o vulneradas.
El reconocimiento constitucional de un bien no es una condición suficiente para
fundamentar la necesidad de protección penal. En efecto, el hecho de que exista la
Constitución como fundamento del Derecho penal, no significa que del catálogo de
derechos y libertades contenidos en ésta se pueda conformar, de manera exclusiva, la
protección penal de los bienes jurídicos. En este sentido, los objetos que directa o
indirectamente se relacionen con el ser humano y que a su vez sean afectados o
vulnerados por causa del mismo hombre, merecen conformarse como objetos de
protección penal.

• El delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos

• Concepto de delito
• La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro

El control social jurídico-penal se lleva a cabo fundamentalmente a través de la

determinación de que es delito. El control social jurídico-social del Derecho Penal va
destinado a determinados comportamientos intolerables que son los delitos. El delito es
un comportamiento que se desvía de los parámetros o normas de convivencia social. Esto
no significa que cualquier desviación tenga la consideración de delito. El carácter delictivo
es el resultado del proceso de definición de la sociedad que va a solucionar, de entre los
comportamientos desviados, los que deben ser delito o su importancia para imponer una
pena.

El criterio de la dañosidad social. El delito es un hecho dañoso. Es un comportamiento

derivado que hace daño a la sociedad. Los delitos tiene que tener como base el
comportamiento de la persona. Importa aquello que hace. Este es el Derecho Penal del
hecho. El Derecho Penal de autor castiga al autor, es propio de Estados no democráticos.
La dañosidad social se determina con varios criterios:

−El del bien jurídico.

−De la funcionalidad de la conducta.

En la actualidad hay determinación y solución de lo que debe ser delito. Esta problemática
se intenta solucionar:

− Dando una fundamentación externa fuera del Derecho Penal. Busca referentes fuera del
Derecho Penal para decir que es delito y que debe proteger el Derecho Penal. Acude
fundamentalmente a la CE. Se dice que un hecho es dañoso cuando lesione o ponga en
peligro los intereses sociales que afectan a los intereses esenciales para la convivencia y
que constituyan las propuestas indispensables para la convivencia y que constituyan los
presupuestos indispensables para la vida en sociedad. Tiene valor orientativo pero no
absoluto.

− Dando una fundamentación interna apegada a la norma penal. El bien jurídico se busca
dentro del Derecho Penal. Esta idea de bien es algo secundario, porque lo esencial no es
proteger bienes jurídicos, sino proteger las normas penales. Se dice que un hecho es
dañoso cuando resulta difuncional al sistema de relaciones que constituyen la sociedad,
es decir, cuando se defraudan las expectativas establecidas en la norma y que han sido
depositadas en el grupo social respecto del comportamiento de los integrantes de ese
grupo social. Con ello se dificulta el desarrollo normal y conservación de esa sociedad. Se
pretende confirmar la norma y proteger el sistema.

Ninguno de los 2 determina que debe protegerse y en que grado. No dan respuesta sobre
que debe castigar el Derecho Penal, ni dan respuesta al problema de la graduación de
que debe castigar el Derecho Penal.

El Derecho Penal está obligado a proteger a través de tipos de lesión los derechos
fundamentales de la persona y las libertades públicas. Hay que proteger los derechos
fundamentales clásicos como la vida, la libertad... En la sociedad actual, que deriva de la
sociedad del riesgo, no solo se podrá proteger la vida o la libertad, sino que hay otros
intereses igualmente importantes vinculados a la nueva sociedad (medio ambiente,
seguridad en el trabajo, seguridad vial, el consumo...). El Derecho Penal también tiene
que proteger esos intereses. No solo tiene que tener una función protectora de los
derechos clásicos, sino una función promocional de lo moderno. Hay que proteger los
intereses mediante los tipos de peligro. Castiga comportamientos que ponen en peligro
los bienes individuales. Esto no significa que se expanda la intervención del Derecho
Penal, sino que la sociedad actual requiere mayores demandas sociales que hay que
proteger a través del Derecho Penal.

En cuanto a la jerarquización de los bienes, la CE tiene que servir como referencia, pero
sin ser un criterio absoluto. De la CE no podemos sacar un catálogo definitivo de reglas
que nos permita resolver la problemática sobre la jerarquización de los bienes jurídicos
porque se trata de cuestiones muy abiertas (por ejemplo el artículo 15 CE reconoce el
derecho a la vida, ¿incluye al concebido no nacido?). Hay que hacer un proceso negativo
para saber que no debe proteger el Derecho Penal (por ejemplo, no es función del
Derecho Penal proteger los derechos morales. Tampoco puede intervenir ante conductas
que lesionan valores vinculados a conductas sociales).

· El delito no solo significa formalmente una infracción penal, ha de expresar, asimismo, la

vulneración de valores tutelados por el Derecho penal, y es esta básica referencia a los
bienes jurídico-penales la que sirve para seleccionar qué castigar.

· Birnbaum & Von Liszt: “si la teoría del bien jurídico puede llegar a ser un límite a la
intervención punitiva del Estado.

· El debate discurre entre dos concepciones del bien jurídico-penal:

• Por un lado, la ley penal es, en virtud del procedimiento estatal de elaboración de
normas, válida en sí misma (positivismo); autores como Jakobs, Köhler o Amelung,
niegan un concepto previo de bien jurídico y pretenden atribuirle únicamente importancia
sistemática inmanente en la interpretación del Derecho positivo. El delito no se
caracterizará ya por el concepto de daño social sino, básicamente, por el de infidelidad a
las normas jurídicas, y la pena cumplirá la misión de confirmar el mandato jurídico.

• En un sentido opuesto, la necesidad de buscar la legitimación o validez de la ley penal

acudiendo a criterios valorativos externos que trascienden al Derecho positivo: así,
DDHH, DDCC, etc. Dentro de esa segunda corriente destacan las tesis en las que
predomina el paradigma marcado por la Constitución como componente del concepto de
bien jurídico, sustentando que el texto constitucional es la base de la que debe partirse en
la interpretación de los valores a proteger.
- Roxin considera que un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente solo
puede derivar de los cometidos plasmados en la Constitución, basados en la libertad del
individuo.

- Hassemer, pretende fijar el límite impuesto al Derecho penal a partir de un concepto de

bien jurídico restringido a la protección de intereses directos o indirectos de la persona.

- Hirsch utiliza el criterio de la proporcionalidad y, como partes de él, los principios de

subsidiariedad y última ratio.

UNIDAD 6. ANTIJURIDICIDAD.

1.1.- ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL.

Una vez tipificado el caso de la realidad en el supuesto de hecho de una norma penal, es
decir, una vez comprobado que el caso de la realidad es subsumible en el tipo de delito
previsto en la norma penal, el siguiente paso, el orden a la averiguación de si ese caso
puede engendrar responsabilidad penal, es la determinación de la antijuridicidad, es decir,
la constatación de que el hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilícito.

A) ANTIJURICIDAD FORMAL.

Se afirma de un acto que es “formalmente antijurídico”, cuando a su condición de típico

une la de no estar especialmente justificado por la concurrencia de alguna de eximentes
de tal naturaleza (20.4 ; 20.5 y 20.7 (por ejemplo: defensa propia, etc.)

Por lo tanto, la antijuricidad formal no es mas que la oposición entre un hecho y el

ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

B) ANTIJURIDICIDAD MATERIAL.

En sentido material se dice que una acción es antijurídica cuando, habiendo transgredido
una norma positiva (condición que pone el principio de legalidad), lesiona o pone en
peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.

1.2.- EL DESVALOR DE RESULTADO Y EL DESVALOR DE ACCION.

El contenido material de la antijuridicidad no se agota, sin embargo, en la lesión o puesta

en peligro de un bien jurídico. No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
(desvalor de resultado) es antijurídica, sino solo aquella que se deriva de una acción
desaprobada por el OJ (desvalor de acción).

El Derecho penal, por imperativo del principio de intervención mínima, no sanciona toda
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino sólo aquellas que son consecuencia de
acciones especialmente intolerables.

Así, por ejemplo, el Código penal sólo sanciona la ocupación de inmuebles (art. 241, 1),
cuando se realiza con violencia o intimidación; o castiga el apoderamiento de cosa
mueble ajena (art. 234) si se realiza con ánimo de lucro; imputa resultados cuando han
sido producidos dolosa o imprudentemente; castiga más gravemente algunos hechos ya
delictivos cuando se realizan de una forma especialmente intolerable, como el asesinato
(art. 139) o el robo (arts. 237 ss.), etc.
Ambos conceptos, desvalor de acción y desvalor de resultado, son igualmente
importantes en la configuración de la antijuridicidad, ya que están perfectamente
entrelazados y son inimaginables separados.

El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un

resultado.

Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia de la protección a la vida;

la prohibición de robar, una consecuencia de la protección a la propiedad, etc. En ambos
ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado
(destrucción de la vida, lesión de la propiedad). Lógicamente los mandatos «no matar»,
«no robar», etc., sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los
fundamentan: vida, propiedad, etc. Pero igualmente la protección a esos valores, por
medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las
acciones humanas que puedan lesionarlos.

Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el desvalor de la acción y el
desvalor del resultado. No existe una jerarquía lógica o valorativa entre ellos, ya que
ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento.

Lo que sucede es que, por razones político-criminales, el legislador a la hora de configurar

los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer más el acento en uno u otro tipo de
desvalor.

En el Derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsabilidad por el

resultado, se hacía recaer el centro de la gravedad en el desvalor del resultado,
especialmente en la lesión del bien jurídico, castigando más gravemente el delito
consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualificados por el resultado, etc.

En el moderno Derecho penal, del que es un buen ejemplo el Código penal de 1995, se
tiende a dar mayor importancia al desvalor de la acción, haciendo recaer el acento en la
peligrosidad de la acción en sí misma considerada, por el mero hecho de infringir
determinadas normas o reglamentos de carácter extrapenal, sancionando la simple
desobediencia a la norma sin requerir ningún tipo de peligro concreto para el bien jurídico
protegido (de ahí la proliferación de los delitos de peligro abstracto, de los que son un
buen ejemplo los «delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del
patrimonio histórico y el medio ambiente», algunos delitos socioeconómicos, contra la
salud pública, etc.).

Para limitar en la medida de lo posible estos excesos por vía interpretativa debe tenerse
en cuenta siempre las ideas anteriormente expuestas del principio de intervención mínima
(sólo los ataque más graves a los bienes jurídicos más importantes deben ser objeto de
sanción penal) y de la antijuridicidad material (sólo la lesión o la puesta en peligro
concreto de un bien jurídico puede ser sancionada con una pena).

Son causas tasadas de justificación o mejor dicho, que eximen de responsabilidad. ( dice
por el ejercicio de un Derecho, por ejemplo: un médico amputa un brazo, si no fuera por
finalidad curativa sería un delito de lesiones.)