Derecho Comercial I

Prof. Ignacio Araya Paredes (ignacio.araya.p@usach.cl)

Primer semestre 2023
 CAPÍTULO 04
Determinación del ámbito de la mercantilidad
en Chile. Entre lo objetivo y lo subjetivo
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Distinción histórica (no vigente): Derecho concursal

• C. de Comercio (1865): Reservaba la “quiebra” sólo a los comerciantes

• Ley N° 4558 de 1929: Quiebra se hace aplicable a todo tipo de deudor, aunque se reserva
un tratamiento más severo a los comerciantes
• Ley N° 18.175 de 1982: Se amplía el tratamiento más severo a todos quienes “ejerzan”
actividades comerciales, agrícolas, mineras e industriales
• Ley N° 20.720 de 2014 elimina distinción. Ahora se habla de “Empresas Deudoras” y de
“Personas Deudoras”
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Legislación de fondo aplicable

• ¿Contratos civiles y comerciales?

• Hay contratos civiles regulados sólo en el C. de Comercio (ej. contrato de transporte)
• Existen contratos que pueden tener carácter comercial, pero que sólo están regulados
en el C. Civil (ej. contrato de arrendamiento)
• Diversos contratos están regulados en ambos Códigos (con aplicación supletoria del C.
Civil, en todo lo no regulado por el C. de Comercio)
• En contratos con doble regulación, hay algunas distinciones relevantes. Ejemplos:
• Arras (cfr. arts. 1803-1805 C. Civil vs arts. 107-108 C. de Comercio), pago antes del
vencimiento (cfr. art. 117 C. de Comercio), rescisión por lesión enorme (cfr. art. 126 C.
de Comercio)
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Normas sobre capacidad

• Arts. 10 y 11 C. de Comercio son similares a las normas del C. Civil sobre menores adultos y
situación de mujer casada en sociedad conyugal.
• Sin embargo, hay algunas diferencias, p. ej. las establecidas en los arts. 14, 16, 18 y 19 del
C. de Comercio
• Además, para la constitución de la sociedad colectiva comercial existe una regla especial:
Art. 349 C. de Comercio. Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para
obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización
especial para celebrar una sociedad colectiva.
La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.

• Se discute el alcance del art. 349 C. de Comercio, especialmente en lo referido a la mujer

casada en sociedad conyugal, desde que la ley le dio plena capacidad (Ley N° 18.802 de
1989). Lo analizaremos en su oportunidad
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Calificación de comerciante

Art. 7° C. de Comercio. Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesión habitual.

• Comerciante es quien realiza de forma habitual y profesional actos de comercio (tesis

objetiva) o actividades comerciales (tesis subjetiva) descritas en la ley
• El comerciante tiene una serie de obligaciones especiales en el C. de Comercio: Libro I,
Título II, “De las obligaciones de los comerciantes” (arts. 21 a 47)
• Analizaremos el Estatuto del Comerciante más adelante
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Prueba de las obligaciones (1). Prueba de testigos y escrituras privadas

Art. 1703 C. Civil. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de
alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.

Art. 1708 C. Civil. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito.

Art. 1709 C. Civil. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato,
ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

Obligaciones civiles
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Prueba de las obligaciones (1). Prueba de testigos y escrituras privadas

Art. 127 C. de Comercio. Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su
fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.

Art. 128 C. de Comercio. La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que
importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.

Art. 129 C. de Comercio. Los juzgados de comercio [hoy jueces civiles] podrán, atendidas las circunstancias de la causa,
admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas.

Obligaciones comerciales
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción
Prueba de las obligaciones (2). Valor de la costumbre
Art. 2º C. Civil. La costumbre no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella.
Obligaciones civiles
Art. 4° C. de Comercio. Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que
se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio.
Art. 5° C. de Comercio. No constando a los juzgados de
comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá
ser probada por alguno de estos medios:
1°. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella;
2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos
que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
Obligaciones
comerciales
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Prueba de las obligaciones (3). Comerciantes y obligación de llevar contabilidad

(art. 7° en relación a arts. 25ss C. de Comercio)

Art. 1704 C. Civil. Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente
hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que
aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos
no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.
Art. 35 C. de Comercio. Los libros de comercio llevados
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe
en las causas mercantiles que los comerciantes agiten
entre sí.

Art. 346 C. Procedimiento Civil. Los instrumentos privados se tendrán por

reconocidos:
1°. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre
Art. 36 C. de Comercio. Si los libros de ambas partes
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer; estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán las
2°. Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en cuestiones que ocurran según el mérito que suministren
otro juicio diverso;
3°. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su
las demás pruebas que se hayan rendido.
falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su
presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte
con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho Art. 38 C. de Comercio. Los libros hacen fe contra el
plazo; y
4°. Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que
judicial.. tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.

Obligaciones
Obligaciones civiles
comerciales
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Plazo de prescripción
• Arts. 2514 y 2515 C. Civil

Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente
otros dos.

• Art. 822 C. de Comercio

Art. 822. Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro [Libro II del C. de
Comercio] y que no tengan señalado un plazo especial de prescripción, durarán cuatro años.
Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda clase de personas.
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Sociedades civiles y sociedades mercantiles

• En Chile, la mercantilidad de una sociedad se determina por el objeto social:

Art. 2059 C. Civil. La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras
son sociedades civiles.

• Pero también se consagra la mercantilidad formal (aunque hay discusión sobre sus
alcances). Ejemplo:

Art. 1° Ley 18.046. La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Ámbito de aplicación de la Ley N° 19.496 (Protección al Consumidor)

Artículo 2º. Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:

a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras

disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor;
b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;
c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un
inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean
amoblados y para fines de descanso o turismo;
d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo respecto
del Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la
facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que
esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren.
No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educación o
por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o
programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las
obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de
educación;

(…)
 ¿Civil o comercial?
Importancia de la distinción

Ámbito de aplicación de la Ley N° 19.496 (Protección al Consumidor)

Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:

• s
(…)

e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de
Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472, y
f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con
exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través
de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados,
individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes
especiales.
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Antecedentes relevantes del C. de Comercio:
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Antecedentes relevantes del C. de Comercio:
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Antecedentes relevantes del C. de Comercio:
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Antecedentes relevantes del C. de Comercio:

• No contiene disposiciones como los artículos

631, 632 y 633 del C. de Comercio francés

• Mensaje: “Por cuanto hallándose reducida la

Jurisprudencia mercantil de esta Monarquía a
las ordenanzas particulares otorgadas a los
Consulados para su organización y régimen
interior, se carecía de leyes generales que
determinasen las obligaciones y derechos que
proceden de los actos de comercio, de lo cual
resultaban grande confusión e incertidumbre,
tanto para los mismos comerciantes y
traficantes, como para los Tribunales y Jueces
que habían de dirimir sus diferencias (…)”.

• Arts. 20, 116, 387 N° 2 y 1199 hablan de “actos

de comercio”
 La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
¿Qué sabemos de la elección del legislador nacional?
Mensaje del C. de Comercio:

“Entre las disposiciones generales se encuentra también la que trata de los actos de comercio que,
a más de constituir la materia especial del Código, ofrecen la base más amplia y segura de la
jurisdicción mercantil; y mediante la colocación que se les ha dado, se ha evitado la justa crítica
dirigida a los códigos que se han reservado la importante noción de estos actos para la ley que
reglamenta la competencia de los juzgados de comercio. El Proyecto ha huido del peligro de las
definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito
prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad.”

Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de

uno de ellos:
 La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Primer correctivo subjetivo: Teoría de lo Accesorio

“La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una
profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan,
contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan”.

(Ricardo Sandoval)

SÍNTESIS DE ESTA TEORÍA

• Función. Ampliar o reducir el ámbito de aplicación del Derecho Comercial, a partir del sujeto que
realiza el acto

• Se aplica en ambos sentidos:

• Accesoriedad de actos no comerciales del comerciante
• Accesoriedad de actos comerciales del no-comerciante
• ¿Tiene algún límite? Excepciones:
• Actos sobre inmuebles
• Actos formales de comercio
 La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Primer correctivo subjetivo: Teoría de lo Accesorio

¿Fundamento legal?

• No está reconocida expresamente de forma general en el C. de Comercio. Norma que la

contemplaba fue removida por Comisión Revisora

• Art. 3° N° 1, inc. 2° C. de Comercio: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o

permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de
una industria no comercial.”
• Art. 1° C. de Comercio: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar
el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.”

• ¿Y las exclusiones a su aplicación?

• Actos sobre inmuebles. Art. 3° N° 1, inc. 1°: “La compra y permuta de cosas muebles…”
• Actos formales de comercio. Art. 3° N° 10: “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y
cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ella intervengan”.
 La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Segundo correctivo subjetivo: Teoría de los actos mixtos o de doble carácter

SÍNTESIS DE ESTA TEORÍA

• Concepto. “Actos mixtos son aquellos que la ley considera civiles para una de las partes y
mercantiles para la otra, dependiendo de la posición jurídica que presente cada parte de la
relación negocial” (Eduardo Jequier)
• ¿Para qué sirve esto?
• Legislación de fondo aplicable. Según esta doctrina, se aplica “ley del obligado”
• Prueba de la obligación. Según esta doctrina, debe acreditarse que obligación es mercantil
¿Fundamento legal?

• Art. 3° inc. 1° C. de Comercio: ““Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya

de parte de uno de ellos: (…)”.

• Ejemplo más reciente. Art. 2° Ley 19.496, sobre protección al consumidor. “Quedan sujetos a
las disposiciones de esta ley: a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el
Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor; (…)”.
 La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
¿Cómo interpretamos el art. 1° bajo esta tesis?

Art. 1° C. de Comercio: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.”

Obligaciones de los Obligaciones que contraigan no

comerciantes (definidos por el
art. 7°) que se refieran a
operaciones mercantiles (art. 3°)
Obligaciones que resulten de
comerciantes para asegurar
contratos exclusivamente
cumplimiento de obligaciones
mercantiles
comerciales

• Hay contratos mercantiles

Art. 8°. No es comerciante el que
ejecuta accidentalmente un acto de
comercio; pero queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los
efectos del acto.
• Se refiere a obligaciones
accesorias (ej. fianza) regulados en el C. Civil (ej.
arrendamiento) y otros civiles
• Esto sería una manifestación del
regulados en el C. de Comercio (ej.
principio de accesoriedad contrato de transporte)
• Interpretado literalmente dejaría
• ¿También opera a la inversa?
fuera los actos mixtos
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Análisis crítico de la teoría objetiva

• Parte de la premisa de que el ámbito del Derecho Comercial está dado por
aquellos “actos” señalados en la ley, independiente de la persona que los realiza
• Art. 3° C. de Comercio no sólo regula “actos”
• También hay “actos” que no están no regulados en el art. 3° (ejemplos: contrato
de seguro, contrato de sociedad comercial)
• Teoría de lo accesorio amplía / contrae el ámbito de la mercantilidad utilizando
criterios subjetivos
• Teoría de los actos mixtos o de doble carácter obliga a distinguir según las
partes que participan de la operación
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Análisis crítico de la teoría objetiva

• Ciertos “actos” que sólo son comerciales si son realizados por “empresas”. Ejemplos:
• N° 5. Empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos
semejantes.

• N° 6. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

• N° 7. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.

• 8°. Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la
autoridad administrativa.

• 9°. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por
canales o ríos.

• Hay “actos” que siempre serán mercantiles, no importando quién los realice (actos
formales)
• Respecto de ellas no se aplica la teoría de lo accesorio ni la teoría de los actos mixtos
o de doble carácter
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Análisis crítico de la teoría objetiva

• La ley no partió de cero creando “actos de comercio”, sino que reconoció las
actividades ya desarrolladas por los comerciantes (y agregó nuevas)
• Además, el C. de Comercio no abandona la regulación del sujeto: Luego de
consagrar los “actos de comercio”, se regula al comerciante y sus obligaciones
(Libro I)
• Las teorías de lo accesorio y de los actos mixtos “subjetivizan” el ámbito de
aplicación del Derecho Comercial
• Mini-actividad (1). ¿La compra de botellas de vino por un productor vitivinícola
es civil o comercial?
• Mini-actividad (2). Comerciante adquiere bienes muebles para su activo fijo
(computadores para usar en sus tiendas). ¿Actividad civil o comercial?
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Análisis crítico de la teoría objetiva

• ¿Cuál sería el alcance de la teoría de los actos mixtos o de doble carácter?

• Jurisprudencia ha reconocido el principio de la “ley del obligado”
• Art. 8° C. de Comercio: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un
acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los
efectos del acto.”
• Mini-actividad. ¿Cómo podemos interpretar el art. 3° inc. 1° a la luz del art. 8°?
• Los actos sobre inmuebles no son mercantiles
• Esta es una gran excepción a la teoría de lo accesorio. ¿Se justifica hoy?
• Excepción limitada. Art. 3° N° 20 C. de Comercio (añadido en 1977): “20. Las
empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros
similares de la misma naturaleza.”
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Análisis crítico de la teoría objetiva

• La jurisprudencia ha negado que se “presuma” que todos los actos realizados por
un comerciante tengan la calidad de comerciales

Corte Suprema (Civil), Rol 19525-2015, 27.04.2016. “Que la teoría de lo accesorio constituye un
principio fundamental que informa al derecho comercial, el que sirve para extender o limitar la noción
de acto de comercio.
Al respecto el profesor Ricardo Sandoval López señala que ‘la accesoriedad consiste en presumir
mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de
carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo
garantizan’ (Ricardo Sandoval López, Derecho Comercial, Tomo I, Volumen 1, página 51, Editorial
Jurídica de Chile, Séptima Edición).
En otras palabras, constituye un elemento para determinar la mercantilidad, que ha sido desarrollado
por la doctrina a falta de norma expresa sobre el tema. En efecto, un acto que aisladamente es civil
puede calificarse como mercantil en aquellos casos en que es accesorio a una actividad o industria
principal comercial. Así, conforme a esta teoría, el contrato de mutuo, de naturaleza civil, será mercantil
para el mutuario si éste facilita, contribuye o garantiza una actividad comercial, lo que debe ser
probado por quien lo alega.”
La (aparente) objetivación del Derecho
Comercial
Análisis crítico de la teoría objetiva

• Caso de las “operaciones bancarias” (art. 3° N° 11 C. de Comercio)

Corte Suprema (Civil), Rol 7118-2008, 01.06.2010. “SÉPTIMO: Que las operaciones bancarias son
actividades mercantiles en sí mismas y todos los actos y contratos que el banco celebre para el
desarrollo de ellas constituyen actos de comercio "artículo 3 N° 11 del Código de Comercio-, en el
sentido de actividad mercantil, toda vez que la ley ha considerado las operaciones de banco, miradas
en conjunto, unas con otras, en relación con la función que desempeña económicamente una empresa
bancaria y, es así como para las empresas bancarias todas sus operaciones serán siempre y
necesariamente mercantiles.
(…)
OCTAVO: Que el mismo autor últimamente citado [Sandoval] expresa en la obra aludida, que si bien
para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, respecto de la persona que contrata
con él debe determinarse el carácter civil o comercial de ella, recurriendo al principio de lo accesorio.”
Intento de reconstrucción subjetiva del
Derecho Comercial
Juan Esteban Puga (2005): El acto de comercio. Crítica a la teoría tradicional

• ¿Cómo determinamos que una actividad es mercantil según esta tesis?

1. “Actividad” descrita en la ley como comercial (ej. art. 3° C. de Comercio)
• Según Puga, el art. 3° no regula “actos”, sino que “actividades” realizadas
por los comerciantes
• Si la actividad no es definida en la ley como tal, no se aplica la ley comercial
(taxatividad legal). Esta “arbitrariedad” nos anunciaría “el fin del derecho
comercial como rama positiva del derecho”
• Excepciones: (i) Art. 3° N° 10 (actos formales de comercio) y (ii) casos de
mercantilidad en razón de la forma (ej. art. 1° Ley de Sociedades Anónimas)
Intento de reconstrucción subjetiva del
Derecho Comercial
Juan Esteban Puga (2005): El acto de comercio. Crítica a la teoría tradicional

• ¿Cómo determinamos que una actividad es mercantil según esta tesis?

2. Realizada por un comerciante (según art. 7° C. de Comercio)
• Art. 7° C. de Comercio. “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesión habitual.”
• Requiere de profesionalidad y habitualidad, no basta sólo “realizar un acto”

3. En ciertos casos, cuando la ley así lo exija, que exista una organización
empresarial
Intento de reconstrucción subjetiva del
Derecho Comercial
Juan Esteban Puga (2005): El acto de comercio. Crítica a la teoría tradicional

• Relectura de la accesoriedad
• No es una teoría jurídica, sino que, de hecho: “todos los actos y contratos
que accedan a esa actividad (comercial) fáctica son comerciales, pero son
sustantivamente comerciales y no por accesión”.
• Mini-actividad. ¿Qué pasa con la agroindustria para esta tesis?
• Relectura de la teoría de los actos mixtos o de doble carácter
• ¿Función de esta teoría? El no comerciante no tiene las obligaciones
especiales que el C. de Comercio establece para estos sujetos
• Además, a partir del art. 8° C. de Comercio, concluye que no se aplica la “ley
del obligado”, sino que el no-comerciante queda sujeto a la legislación
comercial
 Intento de reconstrucción subjetiva del
Derecho Comercial
¿Cómo interpretamos el art. 1° bajo esta tesis?

Antecedente. Artículo 8° del Proyecto Definitivo de Ocampo: “…son así mismo actos de comercio
las obligaciones de los comerciantes, no comprendidas en el artículo precedente que se refieran a
operaciones mercantiles y las contraídas por personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones mercantiles.”

Actos de comercio serían Operaciones mercantiles serían

¿Qué son los “contratos
sinónimos de “obligaciones de “toda actividad jurídica asociada
exclusivamente mercantiles”?
los comerciantes” al ejercicio del comercio”

• Esta expresión no viene de

Reinterpretación del alcance del art. 1°: Ocampo
• Contratos exclusivamente mercantiles (regulados en el C. de Comercio) • Puga señala que serían los
• Obligaciones que nacen de operaciones mercantiles (obs. que asumen contratos regulados expresamente
comerciantes en el ejercicio de actividades del art. 3° del C. de Comercio) en el C. de Comercio
• Obligaciones que terceros contraen para asegurar el cumplimiento de
obligaciones mercantiles (ej. fianza, prenda, hipotecas constituidas por
terceros para garantizar obligaciones mercantiles de los comerciantes)
Intento de reconstrucción subjetiva del
Derecho Comercial
Análisis crítico de la tesis subjetiva de Puga

• Reconocimiento legislativo de prácticas existentes no significa mantener el statu

quo
• Ocampo tuvo acceso a los códigos francés y español y a la doctrina relevante.
Entre ella, a los autores que desarrollaron la “teoría del acto de comercio”
• En el proceso iniciado durante la Edad Moderna, se observa que el Estado quiso
traer para sí la actividad comercial, fijando su ámbito de aplicación de manera
clara y objetiva
• Un carácter eminentemente subjetivo pone en riesgo la seguridad jurídica
• Art. 3° no exige expresamente que el acto sea realizado por un comerciante
• El C. de Comercio distingue entre “actos de comercio” (art. 3°) y el “estatuto del
Comerciante” (arts. 7°ss)
Intento de reconstrucción subjetiva del
Derecho Comercial
Análisis crítico de la tesis subjetiva de Puga

• Se fuerza el argumento para considerar que en gran parte de los casos la ley
estaría regulando la actividad de un comerciante
• Caso: Art. 3° N° 4 se refiere a “la comisión o mandato mercantil”
• Puga interpreta esta norma comparándola con el art. 632 del Código de
Comercio francés de 1807 (“tout entreprise de commission”) y con el Código de
Comercio español de 1829 (que en sus arts. 116ss regula a los “comisionistas”)
• Sin embargo, nuestro C. de Comercio se separa de ellos y habla simplemente de
“la comisión o mandato mercantil”
• Puga no explica el por qué de la diferencia en la redacción
 ¿Cuál es la relevancia actual de esta
discusión?
Estado de la cuestión. ¿Es posible sistematizar los criterios de determinación de
la mercantilidad en nuestro C. de Comercio?

• Relevancia de la intencionalidad

• ¿Es la intermediación el elemento unificador del artículo 3°?

• ¿Es el riesgo el elemento determinante de la actividad sujeta al Derecho

Comercial?

• ¿Qué podemos decir de la accesoriedad?

• ¿Qué podemos decir de la teoría de los actos mixtos o de doble carácter?

• Rol de la empresa en el C. de Comercio y en la actualidad

 ¿Cuál es la relevancia actual de esta
discusión?
Noticia del derecho comparado

• Francia. C. de Comercio de 1807 sigue vigente, pero la Ley de 1° de agosto de 1893

estableció que todas las sociedades por acciones, sin importar su giro, serían
comerciales. Son las “sociétés commerciales à raison de leur forme” (actualmente en
el art. L-210-1 del Code)
• España. C. de Comercio de 1885 sigue un criterio predominantemente objetivo (art.
2°, que admite la analogía), pero no define ni da un criterio uniforme de actos de
comercio. Además, se establecía que todas las sociedades mercantiles o industriales
constituidas con arreglo a dicho Código eran “comerciantes” (criterio alterado por el
C. Civil de 1889). Durante el siglo XX se introdujeron criterios subjetivos relevantes:
(i) Ley de Sociedades Anónimas de 1951 consagró la mercantilidad formal de estas
entidades
(ii) Ley 19/1989 amplió obligaciones de contabilidad a todos los “empresarios”
 ¿Cuál es la relevancia actual de esta
discusión?
Noticia del derecho comparado

• Alemania. Código de Comercio alemán de 1897, de tendencia subjetiva, fue

reformado el año 1998, para incluir dentro del concepto de “comerciante” a todas
las actividades empresariales, salvo a la agricultura y a los pequeños negocios (que
pueden inscribirse voluntariamente
• Italia. El Código Civil de 1942 unificó el Derecho Civil y Comercial. Su Libro V, Título
II, regula “El trabajo en la empresa”
• Art. 2082. “E' imprenditore chi esercita professionalmente una attivita' economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”
• Capítulo 3°: “Delle imprese commerciali e delle altre imprese soggette a
registrazione”
• ¿Empresarios sujetos a inscripción en el Registro de la Empresa? Art. 2195
• Obligación de llevar contabilidad: Art. 2214
Criterios relevantes para la determinación
de la mercantilidad

A. La intencionalidad
B. La teoría de lo accesorio y sus alcances
C. Los actos mixtos o de doble carácter
D. El elemento empresarial
E. ¿La intermediación como factor de delimitación de la mercantilidad?
F. ¿El mar mercantiliza los actos?
G. ¿Los actos sobre inmuebles nunca son comerciales?
¿En qué casos reconoces una actividad
comercial?
¿En qué casos reconoces una actividad
comercial?
¿En qué casos reconoces una actividad
comercial?
 A. La intencionalidad

Artículo 3°.- Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.

Comprar con ánimo de vender / permutar / arrendar (compra mercantil)

VS
Comprar sin dicho ánimo (compra civil)
 B. La teoría de lo accesorio y sus
alcances

“La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con
una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo
facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan”
(Ricardo Sandoval)

• ¿Está realmente consagrada con alcance general en el Código de Comercio?

• ¿Cómo opera esta accesoriedad procesalmente? (posición de la Corte Suprema vista
antes)
• ¿Hay que distinguir según si seguimos la teoría tradicional o la postura subjetiva?
• ¿Dónde está el límite de la aplicación de esta teoría? (doctrina tradicional: actos sobre
inmuebles y actos formales de comercio)
• El problema de la mercantilidad en razón de la forma (lo veremos más adelante)
 C. Los actos mixtos o de doble carácter

Artículo 3° Código de Comercio. Son actos de comercio, ya que parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos: (…)

Artículo 2° Ley 19.496 (LPC). Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:

a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras

disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el
consumidor; (...).

• Es también un correctivo subjetivo de la teoría objetiva del acto de comercio

• Un acto puede ser comercial para una parte, pero no para la otra (¿Existe actos
ontológicamente comerciales?)
• Protección al Consumidor: Parece que la base es el “acto mixto” (¿Lo es así en la
práctica?)
 C. Los actos mixtos o de doble carácter
¿Cuál es la solución? → Una opción es la ley del obligado

La doctrina tradicional y la jurisprudencia están de acuerdo con aplicar la ley del obligado. Esto
consiste en que, ante la necesidad de resolver una pretensión jurídica en un juicio, se aplicará
la ley de aquella parte que resulte obligada.

Analicemos un caso práctico: La compra de una camisa en una tienda de retail.

❖ Obligación de dar (entregar) la camisa: Sujeto obligado es el comerciante, se aplicaría la

ley mercantil.
❖ Obligación de pagar el precio: Sujeto obligado es el consumidor y se le aplicaría la ley
civil.

EJERCICIO PRÁCTICO → ¿Qué pasa entonces con la prescripción y prueba de estas

obligaciones?
 D. El elemento empresarial
Ciertos “actos” sólo son comerciales si son realizados por “empresas”. Ejemplos:

5°. Empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos
semejantes.

6°. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

7°. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los
martillos.

8°. Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la
autoridad administrativa.

9°. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas
por canales o ríos.

20°. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes,
canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
 D. El elemento empresarial

La ascensión de la empresa en el Derecho comercial chileno

• C. de Comercio reconoce el concepto de “empresa” y lo exige para ciertas

actividades declaras mercantiles en el art. 3°
• Sin embargo, no define este concepto ni sus elementos
• Tampoco consagra un “Estatuto del Empresario” (definiciones, obligaciones,
etc.)
• Además, sólo sabemos que ciertas empresas son comerciales, en tanto que las
demás serán civiles
 D. El elemento empresarial

La ascensión de la empresa en el Derecho comercial chileno

El concepto de empresa presente en los códigos decimonónicos refleja un estado de la

economía en el cual no era la industria sino el comercio el propulsor del desarrollo económico.
La empresa manufacturera era regulada junto a aquella de comisión y de transporte, porque en
todas estas figuras el empresario trabajaba en virtud de una orden o encargo. El concepto de
empresa reflejaba una concepción mercantil que comprendía la actividad industrial. Era una
categoría jurídica de intercambio, la cual indicaba una actividad de intermediación o de
especulación relativa al trabajo, en cuanto el empresario desarrollaba su actividad
interponiéndose entre quien solicita determinados servicios y la fuerza de trabajo necesaria
para producirlos. El empresario ganaba la diferencia entre ambos.

Lorena Carvajal, 2015

 D. El elemento empresarial

La ascensión de la empresa en el Derecho comercial chileno

• C. de Comercio no reconoce la evolución de la actividad empresarial ni el auge de

la industria
• Ej. Actividad forestal no es comercial (Corte de Concepción, Rol 9-2011, de
22.09.2011)
• Este cambio sí se ha reconocido en el ámbito comparado, p. ej. el Código Civil
italiano de 1942 (art. 2195)
• En Chile, concepto y evolución de la empresa sí se reconocen en la legislación
sectorial (ej. Código del Trabajo)
• Jurisprudencia también ha reconocido la nueva realidad de la empresa
 E. ¿La intermediación como factor de
delimitación de la mercantilidad?

Artículo 3°.- Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.

• Históricamente, el elemento clave de la actividad comercial es la intermediación entre

productores y compradores, así como la transformación de bienes (muebles).
• La compra y venta mercantiles son un ejemplo de actividad de intermediación. Compro una
cosa mueble, con el ánimo de venderla / revenderla
• ¿Todas las actividades de intermediación deberían ser comerciales, aunque no estén
expresamente en el art. 3°? (discusón)
 E. ¿La intermediación como factor de
delimitación de la mercantilidad?

Artículo 3°.- Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos: (…)
5°. Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.

Ejemplos de actividades empresariales de intermediación y transformación:

- Empresas de fábricas y manufacturas. Se caracterizan por la transformación de materias
primas (en sentido amplio). Se excluye la actividad extractiva o primaria (p. ej. agricultura,
pesca).
- Almacenes, tiendas, bazares. Empresas cuya actividad es la intermediación de bienes
muebles.
- Fondas y cafés. Se dedican a la intermediación de bienes muebles, con el propósito de
satisfacer necesidades de recreación, alimentación o albergue de sus clientes.
 F. ¿El mar mercantiliza los actos?

• Aproximación histórica del Comercio

Marítimo.
• La marina mercante y las rutas
comerciales.
• Ciudades portuarias: Bolsa de Comercio de
Valparaíso.
• ¿Cuáles son los límites del mar como
criterio de mercantilidad?
• ¿Qué pasa con las aguas dulces? ¿Por qué?
 G. ¿Los actos sobre inmuebles nunca
son comerciales?
• Históricamente, el comercio se encuentra ligado al tráfico de bienes muebles, entre otras
razones, debido a que se contrasta la solemnidad de los actos sobre los inmuebles y la
necesidad de rapidez en el intercambio.

• ¿Qué actividades sobre inmuebles existen?

• La agricultura
• La minería
• La compraventa de inmuebles
• Industria forestal
• Otras

• ¿Hasta qué punto son actividades civiles?

 G. ¿Los actos sobre inmuebles nunca
son comerciales?

¿Por qué esto puede ser un problema?

 G. ¿Los actos sobre inmuebles nunca
son comerciales?

PROBLEMATIZACIÓN → ¿Por qué se incluye este criterio dentro del

listado del artículo 3?

- Actividades de explotación de la tierra como parte de una actividad

comercial. ¿Aplicación de la Teoría de lo Accesorio?
- Masividad de las operaciones sobre inmuebles
- Organización empresarial de actividades económicas ligadas a los
inmuebles
- ¿Mercantilidad en razón de la forma?
EJERCICIO: La actividad forestal
 EJERCICIO: Comentario de Jurisprudencia

Sentencia del 22 de septiembre de 2011, Rol de Ingreso N°9-2011, Corte de Apelaciones de

Concepción

HECHOS: 2) Que el recurrente expresó que el agravio se produce porque la sentencia ha

rechazado la excepción de prescripción opuesta respecto del cobro de las facturas 47, 48, 49,
50, 52, 53 y 55, por estimar que los servicios prestados por el demandante no están definidos
como actos de comercio en el artículo 3 del Código de Comercio, por lo que no le es aplicable
el artículo 822 de este cuerpo legal, sino la regla general del artículo 2515 del Código Civil, lo
que a su juicio constituye un error de derecho, puesto que el actor es comerciante y presta
servicios forestales, como se indica en el contrato suscrito con Volterra S.A. Aun suponiendo,
agregó, que los actos son mercantiles para su representada, igualmente sus obligaciones se
extinguen por la prescripción del Código de Comercio de cuatro años.
 EJERCICIO: Comentario de Jurisprudencia

Sentencia del 22 de septiembre de 2011, Rol de Ingreso N°9-2011, Corte de Apelaciones de

Concepción

(...) 6) Desde luego puede afirmarse que los servicios de explotación forestal contratados no se
encuentran definidos como actos de comercio en la enumeración del artículo 3° del Código de
Comercio; tampoco tienen ese carácter respecto del demandante, pues la actividad que
realiza no es una actividad de intermediación de bienes y servicios, que es lo que define y
caracteriza al acto de comercio, y como ha dicho un autor “La industria forestal no es
mercantil. Históricamente el derecho comercial no explotó industrias extraurbanas. Pero,
además, ninguno de los actos de comercio del artículo 3° del Código de Comercio podría
asimilarse a la industria forestal. Otra cosa distinta es el negocio de la madera, que sí es
mercantil, salvo que sea el dueño de los propios bosques quien comercialice la madera y sus
productos…” (Juan Esteban Puga Vial “El Acto de Comercio”, pág.204).
 EJERCICIO: Comentario de Jurisprudencia

Sentencia del 22 de septiembre de 2011, Rol de Ingreso N°9-2011, Corte de Apelaciones de

Concepción

Por otra parte, aún cuando la sociedad anónima es siempre mercantil, no obstante que se
forme para la realización de negocios de carácter civil, según lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 1° de la Ley 18.046, habrá que atender para calificar si el acto que realice es civil o
comercial a la naturaleza de éste, de si importa o no una actividad que va precedida de una
compra, puesto que si no existe esa intermediación no podrá calificarse como acto de
comercio. Desde luego la explotación de bosques propios, sea por sí o por intermedio de un
contratista, como ha ocurrido en este caso con el demandante, no es constitutiva de una
actividad mercantil, primero porque la actividad forestal no tiene ese carácter, como antes se
dijo, y, segundo, porque se trata por parte de la demandada de un elaborador de sus propios
productos, y, por tanto, no concurre el elemento de intermediación en la distribución de
bienes y servicios. (...)
EJERCICIO: Comentario de Jurisprudencia

Actividad ¿Tiene carácter

mercantil?

Explotación de un bosque (a secas)

Venta de madera

Explotación de un bosque para la

producción y venta de madera

Compraventa de maderas para su

intermediación

Me dedico a procesar la madera, para

fabricar y vender muebles