La persona humana

1- El Estatuto personal.

Este es un tema que involucra a varias instituciones, las que varían mucho según la legislación que
consideremos. Hay legislaciones que sólo consideran el estado y la capacidad como parte de este estatuto
personal mientras que otras incorporan temas sucesorios, temas de derecho de familia.

Lo que analizamos en esta unidad son figuras que quedan dentro del concepto estatuto personal, que no
es lo mismo que la ley personal del sujeto, que es precisamente la ley que regula ese estatuto.

Capacidad

La primera de las figuras que analizamos es el de la capacidad y más concretamente la posibilidad de

actuación de la persona en otro ordenamiento jurídico, es decir la actuación internacional de la persona.

En el código de Vélez, el tema estaba planteado en tres artículos. Eran el 6 y el 7 los que se referían a la
capacidad

El artículo 6 establecía el primero de ellos, que la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en
el territorio de la República (sean nacionales o extranjeros) será juzgada por las leyes de este código aún
cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.

El artículo 7 por su parte disponía “la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del
territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aún cuando se trate de
actos ejecutados o de bienes existentes en la república.

Por su parte, el artículo 948 referido a los actos jurídicos, ratificaba que “la validez o nulidad de los actos
jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, será juzgada por las leyes de su respectivo
domicilio (arts. 6 y 7)

Como vemos Vélez establecía un sistema conflictual (conformado por tres artículos) que manda a aplicar la
ley del domicilio de la persona. El problema que presentaba este sistema era el artículo 949 ya que
disponía que “la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código”.

Por un lado encontramos una norma de conflicto que dice que la capacidad se rige por el domicilio y a
renglón seguido, una norma de policía que dice que la capacidad de derecho se rige por la ley argentina.

Esto hacía parecer que el sistema estaba dividido y que la capacidad de hecho quedaba regulada por un
derecho (el del domicilio) y la de derecho por otro (siempre el argentino).

Si bien esto era lo que surgía del texto de la norma, a nadie se le podía ocurrir que esto podría
implementarse de esa manera. Imaginemos que el derecho argentino se aplicara a todos los casos en que
se discutiera la capacidad de derecho de una persona. Sería aplicable a todos los casos porque siempre
entra en juego la capacidad de derecho.

Al tratarse de una norma de policía, la doctrina investigó sobre cuál sería la forma correcta de aplicarlo
para que no se generara el inconveniente que surgía a primera vista.
Boggiano sostuvo que el artículo 949 no se refería en realidad a incapacidad de derecho sino que hacía
referencia a ciertas prohibiciones que estaban diseminadas en varios títulos del primer libro del código de
Vélez. Por ejemplo: el escribano que no puede ser beneficiario del acto que certifica, los cónyuges que no
podían contratar entre sí, el confesor de última voluntad que no podía recibir la herencia de la persona a
punto de fallecer, etc.

Todas estas personas son, por regla, capaces pero en determinada situación específica eran alcanzados por
una prohibición legal. La nota al artículo 949 decía que el mismo se refería “a aquellas personas que están
declaradas incapaces para ejercer ciertos actos jurídicos, las cuales se hallan designadas en varios títulos
del primer libro”.

Vemos entonces que el sistema de capacidad del código de Vélez quedaba estructurado de la siguiente
manera: por un lado, y en virtud de la norma de conflicto, la capacidad de hecho y de derecho regulado
por el derecho domiciliario y por el otro, la norma de policía aplicable a los supuestos de prohibiciones
especiales.

El sistema del nuevo código tuvo en cuenta esta problemática y estableció una fórmula mucho más simple.
El artículo 2616 que dispone: “la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio”.

Con respecto a la norma de policía que el código de Vélez incluía en el 949, el código actual no dice nada,
por lo que se da su derogación. No existe más.

Las prohibiciones sin embargo subsisten aunque no funcionen de la misma manera ya que no lo hacen
como norma de policía sino que funcionan como principio de orden público o cláusula de reserva.

Si la norma domiciliaria (extranjera) permite una violación a esas prohibiciones, obviamente que esa
norma domiciliaria extranjera no se aplicará pero no en virtud de la norma de policía sino como cláusula de
reserva.

La segunda parte del 2616 dice que “el cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad
una vez que ha sido adquirida”.

Aquí se ven los efectos de la reforma ya que el código de Vélez establecía otra norma en dos artículos: En
el artículo 138 disponía que si una persona proveniente de un país extranjero se mudase al nuestro y según
las leyes argentinas fuese mayor o emancipado, será considerado como tal aún cuando según las leyes de
su país de origen, aún no lo sea.

Por el contrario, en el artículo 139 establecía que si quien se mudara a nuestro país, según las leyes
argentinas aún no fuera mayor de edad, se considerará como mayor o menor emancipado si según las
leyes de su país sí lo fuera.

Es decir que en el primer caso si el extranjero mudado a nuestro país no es mayor de edad o menor
emancipado según las leyes de su Estado pero sí según nuestras, se considerará mayor o menor
emancipado. Ahora bien, si según las normas de su país de origen sí fuera mayor de edad o menor
emancipado y según las leyes argentinas no, prevalecerán las leyes de su país de origen.

Con respecto a la norma del código de Vélez, se estableció una discusión doctrinaria respecto de su
naturaleza jurídica, ya que se trataba de un híbrido entre una norma material y una norma de conflicto.
Dice Berraz que se denominan normas materialmente orientadas. No participaba del carácter de neutral
de la norma de conflicto.

Esta norma lo que pretendía era favorecer la mayoría de edad de la persona ya que en ambos supuestos, la
solución era en ese sentido y jurisprudencialmente se consideraba que era bilateral, es decir para los casos
en que llegaba un extranjero como para aquellos en que era un argentino que se muda al exterior.

Como mencionamos, esta norma no existe más en el nuevo código y fue reemplazada por la contenida en
la segunda parte del 2616: el cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad una vez
que ha sido adquirida.

Con la nueva normativa, no existen antecedentes jurisprudenciales en ese sentido aunque Berraz entiende
que debería ser así.

Fuente convencional

Entre las fuentes convencionales el tratado de derecho civil de Montevideo de 1889 que establece en su
artículo 1 que “la capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio” y en su artículo 2 dispone
que “el cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación
judicial”. Es decir que va en la misma dirección que lo regulado por Vélez.

Por su parte el tratado de 1940 dispone que “la existencia, estado y capacidad de las personas físicas, se
rigen por la ley de su domicilio” y el artículo 2 establece que “el cambio de domicilio no restringe la
capacidad adquirida”

Nota: la norma del artículo 2616 que dispone que la capacidad de las personas se rige por el derecho de su domicilio, presenta el
denominado conflicto móvil ya que habla de domicilio pero no hace referencia a cuál es el momento temporal en que debe
considerarse ese punto de conexión. El actual? El primero? El último? Recordemos que la solución al conflicto móvil se halla en el
momento en se produce el hecho jurídico que produce el nacimiento, modificación o extinción de un derecho. Por ejemplo, si se
trata de un contrato, el hecho generador del nacimiento, modificación o extinción, es el momento de la celebración del contrato.
Es decir que será el domicilio que tenga al momento de celebrar dicho contrato el que se considerará para determinar el derecho
aplicable.

Personas incapaces

El artículo 2617 habla del supuesto de personas incapaces y reza: “la parte de un acto jurídico que sea
incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el
derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido
conocer esta incapacidad”.

Supongamos que una persona que está domiciliada en nuestro país celebra un acto jurídico en el exterior.
Esta persona según nuestras leyes no tendría la capacidad para realizarlo, pero según las leyes del país
donde se celebró el acto, sí. En ese supuesto, esta persona no podrá invocar su incapacidad para liberarse
de los efectos jurídicos de dicho acto.

La única excepción que prevé el código civil y comercial es que “la otra parte haya conocido o debido
conocer esta incapacidad”.

Termina el artículo señalando que “esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de
familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios”.
Vemos cómo es una excepción a la norma de conflicto general porque aquí no aplicamos el derecho del
domicilio, ya que ésta lo declararía incapaz y el artículo dice que no puede invocar esa condición cuando
según las leyes del país donde celebró el acto jurídico lo consideren capaz.

De todas formas, esta excepción es puntual para el acto jurídico que realiza. Lo que intenta el legislador es
evitar que se utilice el escudo de la incapacidad para cometer fraudes. Es decir, realizar actos válidos en el
exterior y luego ampararse en la incapacidad para no responder por dicho acto.

Existe un antecedente de un ciudadano mexicano que adquirió joyas en París y luego pretendía escudarse
en su condición de incapaz para las leyes de su país. Lo que trata la ley es aplicar el criterio más favorable a
la validez del acto jurídico.

Todos aquellos supuestos en los que no se aplica esta norma, se rigen por la ley del domicilio y por
supuesto juegan los principios de orden público.

Domicilio

El artículo 2613 califica (define) qué se debe entender por domicilio. “A los fines del Derecho Internacional
Privado la persona humana tiene:
a) Su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él.

Aquí debemos destacar dos elementos: uno fáctico (Estado en que reside) y uno intencional (intención de
establecerse en él). Estar en un Estado con intenciones de quedarse.

El código civil y comercial se aparta del criterio de Vélez que establecía el domicilio como el asiento
principal de los negocios y también se aparta de la calificación de los dos tratados de Montevideo.

El de 1889 (artículo 5) dice que “la ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio”. Como vemos, realiza una calificación indirecta ya
que no dice qué es domicilio sino que remite a un derecho (el de residencia) para la definición de domicilio.

El tratado de 1940 es totalmente diferente, tiene una calificación directa y cuatro subsidiarias. Señala
(también en su artículo 5) que “En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el
presente Tratado, el domicilio que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su
orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge,
la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia”.

b) Su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado.
Tanto respecto del domicilio como en el caso de su residencia habitual, se presenta el hecho fáctico de una
presencia física en el lugar, la diferencia la podemos encontrar en el aspecto intencional, en la intención de
establecerse que está presente en el primer caso y no en el segundo.

Para determinar cuándo nos encontramos frente a un caso o el otro, podemos tomar el siguiente ejemplo:
una persona aplica para una beca y se va un año a vivir en Brasil. Allí estaremos ante una residencia
habitual pues la persona no tiene intenciones de establecerse en ese país, sino durante la duración de la
beca. Sería domicilio si en ese marco, la persona transmite todos sus bienes y se va con intenciones de
afincarse allí definitivamente o, comenzando como una residencia habitual, podría transformarse en su
domicilio si sobreviene la intención de establecerse.

Como vemos, en el domicilio y en la residencia habitual se presenta el elemento fáctico de la presencia

física. La diferencia está dada por la intención de establecerse en el lugar o no.

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o, en su defecto, su simple
residencia”.

En caso de que no se conozca su domicilio ni residencia habitual, será su simple residencia, es decir el lugar
en el que se encuentre.

Domicilio de los menores de edad

Dice el artículo 2614 que “el domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del
domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental. Si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian
en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia
habitual.

Sin perjuicio de los dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos,
fuesen trasladados o retenidos ilícitamente”.

Nota: El artículo 2615 refiere al domicilio de “otras personas incapaces”, de lo que se desprendería que los menores serían
incapaces, algo que contradice el nuevo paradigma del código civil y comercial.

El artículo 2615 establece que el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente
de protección, es el lugar de su residencia habitual.

Ausencia y presunción de fallecimiento

Antes de la reforma, la cuestión de la ausencia quedaba sometida a la ley domiciliaria con la norma general
de Vélez contenida en los artículos 6,7 y 948. La jurisdicción argentina era exclusiva a favor de los jueces
del último domicilio o residencia del ausente o presunto fallecido.

Además se aplicaba una ley de ausencia ( -N° 14.394) que en su artículo 16, otorgaba jurisdicción
concurrente a los jueces del lugar en que existen bienes del ausente.

El actual artículo 2619 dispone: “para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de

fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su
última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los
bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un
interés legítimo en la República”.

Los jueces que intervienen en la declaración de ausencia, continúan siendo los mismos que se preveían
antes de la reforma, pero la modificación más importante está en que al eliminar el artículo 113, la norma
establece un sistema de jurisdicción concurrente. Se elimina la jurisdicción argentina exclusiva si el último
domicilio conocido del ausente estuviera en el país. Son concurrentes el del último domicilio, el de la
residencia habitual, el del lugar donde se encuentran los bienes y, en última instancia, cuando exista un
interés legítimo en la Argentina que justifique la intervención del juez argentino.

Esta norma del artículo 2619 está relacionada con otra norma del mismo código, contenida en el artículo
81, que habla de competencia en materia de ausencia. Dicho artículo señala que “es competente el juez del
domicilio del ausente. Si este no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar donde
existan bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en distintas jurisdicciones, el que haya
prevenido”.

Este último artículo se refiere sólo a ausencia, mientras que el artículo 2619 se refiere a ausencia y
presunción de fallecimiento. Debería entenderse que son competentes los jueces del artículo 81 y los
jueces del 2619.

Derecho aplicable

En el código de Vélez existía un vacío respecto al derecho aplicable y se subsanaba mediante la aplicación
subsidiaria de los tratados de Montevideo. Ahora existe un artículo, que es el 2620, que dice: “la
declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio
conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las
demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables
del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes”.

Un ejemplo: se discuten los efectos de la ausencia en materia societaria. Será la ley de sociedades la que
aporte la solución a esa situación.

Fuente convencional

El tratado de Montevideo de 1940, en su artículo 12, establece que los efectos reales se rigen por la lex
situs y los efectos personales por la ley que rige la relación jurídica en la que la ausencia se pretende hacer
valer.

Nombre

En el código de Vélez no estaba regulado el derecho aplicable en torno al nombre pero la corriente
mayoritaria consideraba que la misma ley que regía las otras cuestiones vinculadas al estatuto personal se
aplicaban también al nombre. Esto implicaba que quedaba comprendido dentro de la ley domiciliaria.
Hoy tenemos un artículo, que es el 2618 que establece: “el derecho aplicable al nombre es el del domicilio
de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio
de la persona al momento de requerirlo”.

Vemos cómo esta norma tiene una determinación temporal.

Ahora bien, el código no tiene norma de jurisdicción y sólo se prevé el derecho aplicable. Serán los jueces
correspondientes al domicilio de la persona y adquieren jurisdicción mediante el denominado fórum
causeae. Esto es, del derecho aplicable se deriva la jurisdicción de los jueces.

Siempre que se carece de norma de jurisdicción, la solución es derivarla del derecho aplicable y determinar
de esa manera el juez competente. Ahora bien, ese juez competente nunca va a ser exclusivo porque la
jurisdicción que se extrae del fórum causae tiene fundamento sustancial, se basa en el derecho de fondo y
siempre puede haber un juez que tenga una razón procedimental para atribuirse competencia. Entonces la
jurisdicción proveniente del fórum causae es siempre concurrente y el juez competente es el juez del
domicilio del demandado.