Unidad 5

Personas humanas

Capacidad de las personas físicas.

Fuente interna. ART. 2616. “La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de
domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida”. (favorece la capacidad)
Fuente convencional. TMDCI 1940 Art. 1. “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por
la ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza,
nacionalidad u opinión”. (protege a los incapaces de derecho).

Somete la capacidad jurídica y la capacidad de obrar a la ley domiciliaria. Regula la capacidad unificada: de hecho y
derecho.
La capacidad de derecho hace a la esencia de la persona humana, al reconocimiento de ser sujeto de derecho. La
incapacidad de derecho no puede ser absoluta porque implicaría la negación misma de la personalidad.
La capacidad de hecho refiere a las posibilidades de ejercer, por sí misma, los derechos que la ley le reconoce a una
persona. La incapacidad de hecho puede ser total o parcial.
Coincide el derecho de fuente interna con el de fuente convencional.
El art. 2616 culmina con el tratamiento del conflicto móvil, disponiendo que el cambio de domicilio no altera la
capacidad adquirida, resuelve el conflicto móvil: determinar temporalmente y espacialmente el punto de conexión.
Se omite, en cambio, la solución del art. 138 del CC.

En el CC estaba regulado en el art. 138 y 139.

La norma material del art. 138, se refiere al cambio de domicilio, de un país extranjero a la República, de un menor o
no emancipado según el derecho de su domicilio anterior, que será considerado mayor o menor emancipado si lo
fuese según la ley argentina.
La norma material del art. 139 enfoca la situación del mayor o menor emancipado según su ley domiciliaria
extranjera, capacidad adquirida que se mantiene aunque no sea conforme a la ley local.
Los arts. 138 y 139 pueden ser aplicados analógicamente con un alcance multilateral.

Berman estaba en Israel, era argentina, se va a Israel con 18 años. Decide casarse, pero su familia se oponía. Decide
viajar a la Argentina para tramitar el juicio de disenso.
El Consulado Argentino en Tel Aviv se negó a darle el pasaporte necesario para viajar a Buenos Aires para tramitar el
juicio de disenso y solicitar la venia judicial.
Berman hace un pedido al juez argentino para que le ordene a la autoridad argentina en Israel que le devuelva el
pasaporte para poder viajar a Buenos Aires y tramitar el juicio de disenso.
Se considero que no tenía sentido el pedido de Berman, porque tenía 18 años y estaba domiciliada en Israel y allí la
mayoría de edad se adquiere a los 18.
Entonces la Cámara dijo que siendo mayor de edad según la ley de su domicilio actual, no solo podía viajar sin
autorización de sus padres, sino que además no necesitaba autorización para casarse.
El tribunal considero que como había cambiado su domicilio al extranjero y había alcanzado la edad suficiente para
ser considerada mayor en su nuevo domicilio, estaba habilitada para realizar cualquier acto como mayor de edad.
(si la persona cambia su domicilio y cambia su situación de menor o mayor o viceversa, no se aplica la ley del
domicilio sino la ley más favorable a su mayoría de edad)

Supuestos de personas incapaces.

ART. 2617. “La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta
incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado (REGLA), a menos que la
otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad (EXCEPCIÓN).
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos
reales inmobiliarios”. (porque hay un alto contenido de orden público) ¿A qué parte se aplica esto, a la regla o a la
excepción? Si se aplica a la regla, el acto es inválido. Si se aplica a la excepción, el acto es válido. Reyna entiende que
sólo se aplica a la primera parte de la norma, es decir, sólo a la regla.

Caso “Lizardi”: mexicano menor de edad conforme a su ley nacional, compro joyas en París y opuso, frente a la
pretensión de cobro, su incapacidad. La Corte no hizo lugar a la postulación del demandado en protección de sus
nacionales franceses.

La norma no distingue sobre el carácter de la incapacidad (de derecho o de hecho). Tampoco distingue las causales
de la incapacidad en los incapaces de hecho. La extensión del art. es tan amplia, que abarca tanto a los incapaces de
derecho como a los incapaces de hecho (niños, insanos, personas bajo algún instituto de protección).
La finalidad de la norma es prohibir la invocación de la propia incapacidad para obtener la ineficacia de un acto
jurídico. Y la excepción, permite que la incapacidad sea invocada por el incapaz cuando la otra parte haya conocido o
debió conocer la incapacidad. (hecho notorio)
Fundamento: la seguridad del negocio jurídico y la protección al contratante de buena fe.
Es una norma material, que limita los alcances de la norma indirecta contenida en el art. 2616. No es una norma de
excepción a la incapacidad domiciliaria sino una aplicación del principio a favor negotti.

Nombre. Derecho personalísimo.

ART. 2618. “El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su
imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo”.

No había en el CC regulación sobre el nombre en casos iusprivatistas internacionales.

La norma resuelve el conflicto móvil mediante la precisión del momento crítico en el supuesto de imposición y de
cambio del nombre.
Se abstiene de legislar en materia de jurisdicción. Resulta apropiado el criterio del forum causae que otorga
jurisdicción al juez cuyo derecho es aplicable; en el caso del nombre, será el juez del domicilio con la precisión
temporal establecida por la norma.

Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción.

ART. 2619. “Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez
del último domicilio conocido del ausente (1), o en su defecto, el de su última residencia habitual (2). Si éstos se
desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente (3) con relación a éstos; el
juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República (4)”. (desplaza a los
anteriores)

(3): se consagra el foro del patrimonio como criterio atributivo de jurisdicción.

El CC no contenía una regulación integral de la ausencia y presunción de fallecimiento en el DIP. La ley 14.394 sólo
contempla la jurisdicción y atribuye competencia en su art. 16 a los tribunales nacionales para declarar la ausencia
con presunción de fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido el último domicilio o la última residencia en
el país.
El art. 2619 es una norma de jurisdicción en cascada, exige el fracaso de la primera jurisdicción para posibilitar el
ejercicio de la segunda, y así sucesivamente.
Los jueces argentinos pueden arrogarse competencia en caso de existir un interés legítimo en la República (el interés
legitimo de la República desplaza a los tres supuestos anteriores). Se consagra una jurisdicción abierta a favor de
nuestros jueces, que da cabida al foro de necesidad a fin de brindar protección y evitar una denegación internacional
de justicia. El sistema adoptado favorece el control de la jurisdicción indirecta en materia de reconocimiento de una
sentencia extranjera.
Ausencia. Jurisdicción.
ART. 81. “Es competente el juez del domicilio del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es
competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en distintas
jurisdicciones, el que haya prevenido”.

La expresión “si éste no lo tuvo en el país” contempla un caso iusprivatista internacional y la torna norma de
jurisdicción internacional.
¿Que art. aplico, el 2619 o el 81? El que más le convenga al juez argentino para justificar su jurisdicción.

Ausencia y presunción de fallecimiento. Derecho aplicable.

Fuente interna. ART. 2620. “La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del
último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia
habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
(protege la seguridad jurídica)
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del
ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes”.
La fuente de este art. es el TMDCI 1940, art. 12. ¿Cuál es la crítica que se le hace al art. 12? Que sólo dice bienes, no
aclara; nosotros tomamos esa crítica y aclaramos.

Las elecciones rígidas del derecho aplicable brindan certeza y pueden flexibilizarse mediante el recurso a la cláusula
de excepción contenida en el art. 2597.
ART. 2597. Cláusula de excepción. “Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser
aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación
tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro
Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso”.

Fuente convencional. TMDCI 1940. Art. 57 Jurisdicción. “La declaración de ausencia debe solicitarse ante el juez del
último domicilio del presunto ausente”.
TMDCI 1940. Art. 12 Efectos. “Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente,
se determinan por la ley y del lugar en donde esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del
ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía”. (Similar, pero no dice el derecho aplicable a
la declaración)

Domicilio. Calificación autónoma.

Fuente interna. ART. 2613. “A los fines del DIP la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; (La norma integra el elemento
objetivo y subjetivo. El corpus es el Estado en que reside la persona; y el animus es la intención de
establecimiento).
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se
considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia”. (Critica: no da
concepto de simple residencia, es el lugar donde la persona se encuentra sin intención de establecimiento. Solo el
corpus, sin durabilidad).
La residencia habitual y la simple residencia funcionan como conexiones subsidiarias en ausencia de domicilio
conocido.
El domicilio presenta las siguientes notas características: Legal, al ser impuesto por la ley tomando en cuenta el
elemento material (corpus), y el intencional (animus). Necesario, una persona no puede carecer de domicilio. Único,
no se puede tener más de un domicilio.
La importancia del domicilio en nuestro DIP radica en 2 circunstancias: la atribución de jurisdicción internacional a
los jueces argentinos y la determinación del derecho aplicable a las materias del estatuto personal.
Naturaleza jurídica. El domicilio es un punto de conexión, el instrumento técnico que nos permite localizar
definitivamente la situación jurídica o un aspecto de la misma que recibe elementos extranjeros. La norma
constituye calificaciones autárquicas de domicilio, el principal punto de conexión en materia de estatuto personal.

Fuente convencional. TMDCI 1889. Art. 5. “La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio”. Calificación Indirecta, la calificación del domicilio se
desprende del lugar donde reside la persona.

Fuente convencional. TMDCI 1940. Art. 5. “En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el
presente Tratado, el domicilio que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden,
por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los
hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores
o incapaces con quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia”.
Calificación en cascada, subsidiaria.
Art. 6. “Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez”. Este art. ratifica el
carácter único y necesario del domicilio.

Domicilio de las personas menores de edad.

ART. 2614. “El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la
responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas
menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente”.

La norma mantiene la solución del CC, calificando como domicilio de las personas menores de edad aquel de quienes
ejercer la responsabilidad parental o la tutela. Sin embargo, no califica a los menores como incapaces.
Si el ejercicio de la responsabilidad parental es plural y los titulares se encuentran domiciliados en Estados distintos,
la residencia habitual del menor desplaza a la conexión domiciliaria. La norma prioriza la circunstancia vital o centro
de vida del menor de edad, en una derivación inequívoca de que será este último domicilio aquel que tiene mayor
proximidad con el interés superior del niño. Favorece la situación real del menor.
Una disposición material priva de efectos a la constitución de domicilio derivada del traslado o retención ilícitos: los
niños y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde
permanezcan sustraídos. Rubaja afirma que “se trata de combatir la posibilidad de que los individuos puedan
cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los favorezca”. No ampara una situación
ilegal.
Naturaleza jurídica. La norma constituye una calificación autárquica del domicilio de los menores de edad, sometidos
a responsabilidad parental, que carecen de la posibilidad de constituir por sí mismos su propio domicilio.
Jurisprudencia. La expresión “residencia habitual” se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y
permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor.
Domicilio de otras personas incapaces.
ART. 2615. “El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su
residencia habitual”.

El CC y los TMDCI 1889 y 1940 establecieron el domicilio de los menores e incapaces en el domicilio de quienes
ejercían la patria potestad, tutela o curatela. El centro de gravedad de la protección del incapaz se localiza en el
domicilio de su representante. El incapaz menor de edad y demente residente en el extranjero cuyo padre se
domiciliaba en nuestro país, mantenía el domicilio argentino de su padre aun después de la muerte de su padre y
aun cuando hubiera cesado la insania mientras siguiera siendo menor de edad.
La norma cambia el asiento o sede del problema, ubicándolo en la situación real, fáctica y próxima del sujeto
necesitado de protección al calificar como su domicilio al lugar donde existe su residencia habitual.

La norma refiere al domicilio de otras personas incapaces. Al referir a otras está excluyendo a aquel domicilio que ya
ha sido calificado autárquicamente, esto es, el de las personas menores de edad. Sin embargo, los menores de edad
no son definidos como incapaces en el art. 2614, aunque si son referidos como tales, en forma implícita, en el art.
2640.
Fundamento. La protección de las personas es una cuestión de hecho; cada sistema jurídico evaluará cual es el grado
de aptitud de un ser humano para desenvolverse por sí mismo y otorgar, en mayor o menor medida, mecanismos de
cuidado. La residencia habitual del incapaz otorgar una proximidad de la que carece el domicilio del representante,
cuando ambos (incapaz y protector) no se domicilian en el mismo Estado. La norma se inclina por privilegiar la
circunstancia real en la que se encuentra el incapaz calificando su domicilio como el lugar de su residencia habitual.
Y se respeta la autonomía de las personas incapaces.
Personas jurídicas.

ART. 146. Son personas jurídicas públicas:

A. el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades
autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el OJ atribuya ese carácter;
B. los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el DI público reconozca personalidad jurídica y toda otra
persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;
C. la Iglesia Católica.
ART. 147. Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad,
funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución.
ART. 148. Son personas jurídicas privadas:
1. las sociedades;
2. las asociaciones civiles;
3. las simples asociaciones;
4. las fundaciones;
5. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
6. las mutuales;
7. las cooperativas;
8. el consorcio de propiedad horizontal;
9. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o
resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
ART. 150. Leyes aplicables. “Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen:
a. por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código;
b. por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras
en caso de divergencia;
c. por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de
sociedades”. ¿Qué pasa si son asociaciones, fundaciones?

Aplicación de la LSC.
Art. 118 1° parte. “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del
lugar de constitución…”.
Art. 124. “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté
destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
Es una norma de policía, de aplicación restrictiva, no se permite su aplicación extensiva.

Primero ante todo voy a los tratados; si no hay tratados, voy a la fuente interna, art. 150, hay una laguna en nuestro
sistema de DIP de fuente interna respecto a la elección del derecho aplicable a la existencia y capacidad de las
personas jurídicas privadas que no son sociedades. Recurro a la analogía con los tratados, hacemos analogía con
fuente convencional. Dos teorías: teoría de la incorporación, teoría domiciliaria.

Fuente convencional. TMDCI 1889. Art. 4. “La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se
rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales”. Teoría de la incorporación: lugar de
constitución de la sociedad.

Fuente convencional. TMDCI 1940. Art. 4. “La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado,
se rigen por las leyes del país de su domicilio”. Teoría domiciliaria.
Art. 10. “Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de sus
negocios”.        B. donde se dirige la persona jurídica.

Fuente convencional. La ley personal rige:

• Existencia y capacidad de las personas jurídicas.
• Funcionamiento: en particular, las relaciones entre la persona jurídica y sus miembros y las cuestiones de
disciplina interna. 
• Extinción de la persona jurídica está regida por su ley personal, incluso las consecuencias patrimoniales de su
extinción. 

Regulación convencional. Montevideo 1940.

Ejercicio habitual de los actos comprendidos dentro del objeto especial de la institución.
Art. 4 in fine “…Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución se
sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.
La misma regla se aplicará a las sociedades civiles”.
Ejercicio habitual es diferente a asiento principal de los negocios.
Art. 10 in fine. “Los establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona jurídica con
domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí
se practiquen”. DOMICILIOS ESPECIALES.

ART. 1. Fuentes y aplicación. “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la CN y los tratados de DH en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados
se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
ART. 2. Interpretación. “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre DH, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”.

ART. 2594. Normas aplicables. “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios OJ nacionales se
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de
normas de fuente internacional, se aplican las normas del DIP argentino de fuente interna”.

ART. 188. Ley aplicable. Reenvío. “Las simples asociaciones se rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno,
administración, socios, órgano de fiscalización y funcionamiento por lo dispuesto para las asociaciones civiles y las
disposiciones especiales de este Capítulo”.