DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Definición y conceptos

Existe una definición diríamos más bien clásica que vincula a esta rama del derecho privado con
los estados pero considerando lo que el derecho civil denomina atributos de la personalidad, pero que el
DIPRI llama factores de conexión, dentro de los cuales incluye a las personas, los bienes, los actos y
ciertamente como elemento aparte a la jurisdicción.

Don Andrés Bello dio una definición muy simple de lo que es el DIPRI, definiéndolo simplemente
como un derecho civil internacional.

En concomitancia con esa definición, lo que se trata de asociar son todas aquellas instituciones que
hemos estudiado en el derecho civil pero con una base o trascendencia internacional *interviniendo dos
variables, la que dice relación con la jurisdicción que va a resolver, es decir, la lex fori (fórum) y por
otra parte aquella que dice relación con la legislación aplicable y que tiene una dualidad:

1. La primera que hace alusión a la competencia normativa bajo la cual se celebró el acto (lex locus
regit actum).
2. Por otra parte la ley donde se va a producir los efectos de ese acto que en ocasiones es diferente
del lugar y legislación donde dicho acto se celebró o constituyó.

Una definición diríamos más contemporánea del Derecho Internacional Privado es la que nos
aporta el profesor Monsalve, para quien esta rama del derecho representa aquel conjunto de normas que
considera a diversos factores de conexión y a la jurisdicción pero con una trascendencia y efectos en las
normas de solución de una clara raigambre o consecuencia internacional. El elemento distintivo de la
definición clásica que nos aporta el profesor Monsalve es que el prácticamente unifica al idea del
derecho sustantivo (norma general) con las del derecho atributivo (derecho procesal), dando paso y una
mayor relevancia a las normas que se describen a través de los factores de conexión o atributos de la
personalidad, agregando que estas se validan o existen en el plano internacional.

Es un derecho que se encargar de resolver la situación y controversias de las personas, según sea el
lugar donde se encuentre o donde habrán de producirse los efectos de los negocios o actos jurídicos que
estos realicen.

Consideramos como cátedra que la definición que nos da el profesor Monsalve cobra importancia
debido al surgimiento de nuevos fenómenos que provocan una reinterpretación en materia de domicilio,
de los actos o contratos, de derecho sucesorio, de la situación de los bienes, la nacionalidad entre otras
razones porque todos estos tópicos han sufrido una reevaluación impulsada por la trashumancia o
política migratoria de estos últimos 30 años, que por cierto ha tenido implicancia en cuanto a nuevas
posturas en normas de solución o del derecho aplicable y ciertamente un impacto en las opciones
políticas, fundamentalmente ligadas a la nacionalidad

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 Factores de conexión

Se les denomina así a aquellas instituciones que el derecho civil reconoce como los atributos de la
personalidad, pero su tratamiento, naturaleza y efectos son tan variados en atención a la legislación que
cada estado trata sobre ellos en relación con la forma en que estos lo definen o al menos lo tratan en sus
cuerpos jurídicos. Ejemplo: Puede suceder en relación a ello que dos o más estados se conecten por una
misma relación jurídica, pero a su vez marcados por atributos o factores de conexión comunes tales
como el patrimonio, pero dependiendo de la legislación que se adjudique la resolución de una
controversia es que ese factor de conexión tendrá un tratamiento distinto, con efectos distintos que en
determinados casos provocarían lo que se conoce como un conflicto de calificación.

En atención a lo anterior debemos dejar establecido que el rol o labor que realiza el Derecho
Internacional Privado en este sentido es precisamente es determinar que legislación es aplicable a una
determinada relación jurídica de trascendencia internacional, en atención a lo anterior diremos que son
factores de conexión son los siguientes:

1. La nacionalidad.
2. El domicilio.
3. La ley de la situación o “Lex Res Sitae o Lex Res Regit Actum”, es decir, el lugar en donde se
encuentran situados o en donde rige una determinada ley según:
a) Se encuentre una persona.
b) Se encuentren los bienes sean estos muebles o inmuebles.
c) Según sea donde se realice un acto.
4. Otro factor de conexión importante es la “autonomía de la voluntad”, que como bien sabemos forma
parte de los actos jurídicos en materia civil y que adquiere un valor determinante según sea la
realización de un contrato independientemente del lugar de su materialización según sea la voluntad
de las partes.

Disposiciones establecidas en el Derecho Civil Chileno aplicables al Derecho Internacional Privado

El código civil menciona diversas disposiciones que fueron incorporadas por Andrés Bello y que
de alguna forma venían a darle un carácter habilitatorio respecto de los efectos de ciertos actos que
celebrados en el extranjero o bien con elementos internacionales iban a producir efectos en Chile.

1) Es el caso del art 15 del CC, el cual señala que a las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero:
 Si analizamos el tenor simple de esta disposición y a lo que ataña a las personas veremos que
si este acto va a cumplir los efectos en nuestro país o el mismo se pretende validar bajo las
leyes chilenas toda vez que el mismo se ha celebrado en el exterior, la celebración de ellos

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 deberá someterse a las normas prohibitivas, impeditivas y facultativas que sobre una
determinada materia existan.
 Igual situación opera respecto de las situaciones de familia que como bien sabemos tienen
efectos para nuestro país sobre todo en los casos de cónyuge y de parientes chilenos.

En definitiva lo que pretendemos demostrar con estas disposiciones es que los chilenos en virtud
de este art 15 CC, habrán de quedar sometidos a las leyes nacionales pero con una clara interpretación
extra-territorialista, ya que acá lo que se mide la nacionalidad de las personas, o sea el estatuto personal
y en ningún caso el lugar de celebración de los actos.

2) Otro caso lo constituye el art 955 CC. Respecto de ello la legislación nacional establece que
acaecido el fallecimiento de una persona la sucesión de los bienes se abrirá al momento de su muerte
en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.

De conformidad con ello nuestra legislación autoriza a un juez a aplicar la ley extranjera en la
medida que este hubiese tenido su ultimo domicilio fuera de Chile, pero ello no es así, por cuanto si
actuáramos conforme a ese criterio se producirían constantes conflictos de jurisdicción puesto que
deberíamos considerar que la ley extranjera también posee estatutos que le son propios respecto de la
situación de las personas en relación con la nacionalidad o el estatuto personal.

Por ejemplo: la justicia francesa consagra una dualidad de funciones jurisdiccionales en que por un
lado reconoce el principio de la extraterritorialidad es decir, que la legislación de ese país persigue a sus
súbditos o connacionales en cualquier parte del mundo donde estos se encontrasen sea como sujetos
activos o como sujetos pasivos sea en materia civil (comercial, tributario, etc.) o en materia penal, por
otro lado asume una posición extremadamente territorialista, es decir, que Francia en atención a su
estatuto personal, es decir, a su nacionalidad se arroga para sí el llamado principio del mejor derecho.

3) Otra disposición relativa a esta materia es la que nos aporta el articulo 14 y que dice relación
respecto de la obligatoriedad de la ley para todos los habitantes de la república pero que también
alcanza a los extranjeros, con lo cual se configura este principio de territorialidad según lo que
expresa o señala la ley nacional en el art mencionado.

4) En relación con lo mismo el art 16 CC inc. 1, establece que los bienes que se encuentran situados en
Chile, se encuentran sometidos y sujetos a la ley chilena aun cuando sus dueños sean extranjeros y
no residiesen en Chile. En esta última disposición estamos frente a la ley de la situación, y que opera
bajo el concepto de la Lex Rei Sitae, es decir, la ley que verifica la situación de los bienes.

5) De igual forma el CC, en su art 17 hace una interpretación en cuanto a los instrumentos públicos
estableciendo que estos se encuentran determinados respecto de su redacción y validez en
consonancia con la ley del país en donde hayan sido otorgados, de manera que cuando estos quieran
validarse a fin de que los mismos cumplan sus efectos en una legislación distinta al de su
otorgamiento ellos deberán atestarse, visarse o legalizarse de conformidad con los procedimientos

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 establecidos en los códigos de enjuiciamiento correspondientes o a lo que establece las leyes
consulares.

6) Respecto de lo mismo el art 113 del Código de Comercio, indica que todos los actos concernientes a
la ejecución, es decir, a los efectos del mismo que hayan sido celebrados en país extranjero y que
hayan de cumplirse en Chile, serán regidos por la ley nacional tal y como lo indica el art 16 del CC.

En definitiva y como una forma de establecer una concepción doctrinaria única podemos señalar
que el derecho internacional privado en el fondo buscara resolver que como rama del derecho
determinara la legislación aplicable a una relación jurídica en la que intervengan particulares pero que
contenga elementos internacionales, considerando para ello los distintos factores de conexión que sobre
este comprendido correspondiera conocer y finalmente resolver sea en base a las personas, los bienes o
los actos.

Fuentes del Derecho Internacional privado (materia de prueba)

I. Leyes positivas:

Que son aquellas normas o disposiciones de la ley nacional de cada estado conjuntamente con su
doctrina encargadas de resolver controversias o situaciones vinculadas a los actos, a las personas o a los
bienes pero con una trascendencia internacional.

Sobre este respecto existen diversas normas que merecen la calificación de disposiciones propias
del derecho internacional privado aun cuando estas se encuentran ubicadas en nuestra propia legislación,
por ejemplo:

 Respecto de la condición jurídica de los extranjeros: tenemos los art 14, y desde el art 19 y 22 de
la CPR, sin olvidar el art 12 de la carta fundamental que nos habla del recurso de reclamación por
pérdida de la nacionalidad adquirida por carta, también leyes de extranjería dependientes del
Ministerio del Interior, tal es así la existencia del DL 194 del año 1975 que sufrió importantes
modificaciones con la reforma constitucional 20.050 del año 2005. También los artículos 97 y 997
del CC y ciertamente el art 468 del Código de Comercio.

 En materia de derecho civil pero internacional el código hace referencia a lo siguiente:

a) Las personas art 14, 15, 120 y 121 CC más las disposiciones referidas a normas impeditivas y
facultativas propias de la ley de matrimonio civil.
b) Los bienes art 16, 135 y 955 CC.
c) Las obligaciones art 16 inc 2 y 3 CC.
d) La forma de los actos art 17, 1027 CC.

 Sucesión por causa de muerte: art 15 995,997, 998 y art 1027 CC; art 148 COT.

 Derecho comercial internacional:

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 a) Contratos mercantiles art 2, art 104, art 113, 114 y art 115 CCOM.
b) Comercio marítimo art 827, 830, 834,844, 848, 975, 1087, 1173, 1942 CCOM.

 Derecho penal internacional:

a) Aquellos que se refieren a la territorialidad de los delitos en materia de jurisdicción.

b) Aquellos referidos a la extraterritorialidad art 6 COT.

 Derecho procesal internacional:

a) La territorialidad de las leyes procesales art 1 COT y art 1 y 3 del Código de Justicia Militar.
b) De las actuaciones judiciales art 76, art 259 y art 260 CPC.
c) Cumplimiento de las sentencias extranjeras 242- 245 CPC. que es distinto a la aplicación dictada
por la jurisdicción internacional (ley extranjera Ej: Ley boliviana distinto a chile) que es distinto
a los fallos de la jurisdicción internacional cuyo cumplimiento se somete al DIP, quedando sujeto
a la honorabilidad de las partes, no existe elemento coercitivo. La que generalmente se
compromete por medio de un tratado.
d) La prueba instrumental señaladas en el art 18 CC, 420 n°5 COT.
e) Conocimiento de la ley extranjera art 911 n° CPC.
f) Extradición signada en materia procesal penal y en los tratados vigentes.

II. Tratados internacionales (recordar materia de Derecho Internacional Público, elementos

de los tratados y la figura de la reserva).

III. La costumbre.

IV. Los principios generales del Derecho Internacional Público reconocidos por las naciones
civilizadas (art 38 letra C del estatuto permanente de la corte internacional de justicia).

Esta fuente es considerada como rectora tanto en derecho internacional público como en derecho
internacional privado, porque en ella apreciamos órganos e instituciones provenientes de legislaciones
de derecho interno que han ido asimilándose a la norma internacional, así como casuística o precedentes
propios del derecho internacional que han ido asimilándose a las normas del derecho interno, tales como
los casos de la continuidad de los estados, la sucesión de los estados, el asilo diplomático, amparo
diplomático.

La gran controversia que ha generado esta fuente la constituye su denominación “reconocida por
las nacionales civilizadas” y ello ha surgido fundamentalmente y hasta hoy por criticas de naciones que
se conocen en la actualidad como del tercer mundo y que en el pasado ideológicamente se les llamaban
como países no alineados; de hecho los antecedentes casuísticos más recientes asimilan que este retraso

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tiene más bien que ver con guerras internas provocadas por problemas tribales y en algunos casos
étnicas es así que tenemos los casos de: conflicto de los Balcanes, también el caso tribal de Ruanda e
históricamente el de sudan.

Otra de las grandes dificultades que esta fuente genera lo constituye el saber determinar si es una
fuente principal o una fuente secundaria para el derecho internacional público o derecho internacional
privado y esta discusión cobra vital importancia luego de que como bien sabemos en atención a la
importancia de la misma es como los tribunales internacionales habrán de resolver o al menos
pronunciar una determinada causa en función de la utilización de estos tipos de fuentes.

Acá el jurista francés Charles Rousseau señala en su obra tratado de derecho internacional público
que esta fuente es una fuente principal porque la jurisdicción internacional o extranjera habrá de recurrir
a ella si es que no existieran o no se encontrasen en el caso en cuestión las fuentes principales que para
el derecho internacional público serían los tratados y la costumbres y para el derecho internacional
privado la ley positiva, los tratados y la costumbre, es decir, que frente a la ausencia de estas fuentes se
aplican los principios generales del derecho internacional (…).

Otra posición no menor de los tratadistas simplemente la consideran como una fuente secundaria
señalando que hasta hoy si bien existen casos que han sido resueltos con elementos que se encuentran
sometidos a ella dichos elementos son comunes a otras fuentes principales y la razón es que surgen de la
contribución permanente que realiza la legislación interna de cada estado al derecho internacional.

Son principios o elementos de esta fuente del derecho internacional las siguientes:

- Principio de buena fe.

- Principio de libre contratación.
- Autonomía de la voluntad.
- Enriquecimiento sin causa.
- Debido proceso.
- Enriquecimiento ilícito
- Apropiación indebida.
- Prescripción.
- Causa licita.
- Objeto licito
- Obligaciones
- El de aquel que indica que no se puede trasmitir más derechos de los que se posee
- Libre circulación de los bienes. Entre otros.

Del derecho internacional público también existen instituciones que le son propias tales como el
amparo diplomático y el asilo diplomático.

Se denomina derecho de asilo a aquella institución consistente en un beneficio, en una protección

o en un reconocimiento que soberanamente realiza un estado respecto de una persona o grupo de

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personas naturales, debiendo para ello concurrir ciertos requisitos señalados en la costumbre
internacional pero sometidos a procedimientos que son comunes en lo que a la práctica diplomática se
refiere.

El asilo diplomático presenta dos variantes: De una parte existe el asilo diplomático propiamente
tal y el asilo territorial siendo el requisito más importante para su concesión:

 Que se trate de una persona natural.

 Que corra peligro evidente su vida.
 Que la motivación o persecución sea exclusivamente política es decir, jamás operara esta causal
frente a requerimientos judiciales dictados por un tribunal conforme a derecho.

Por otro lado el asilo territorial así como el anterior consistirá en el ingreso a un reciento
diplomático sea este una embajada o a la residencia del embajador en este caso consistirá en el ingreso al
territorio de un estado extranjero con o sin su autorización argumentando las mismas cuales ya
expresadas, si es con autorización dicho ingreso habrá de producirse siempre a través de puestos o
establecimientos fronterizos oficiales Ej: terminales de buses, aeropuertos, pasos habilitados

Si es sin autorización este podrá realizarse incluso por pasos no autorizados de manera que al
ingresar el territorio extranjero habrá de presentarse ante las autoridades de esta sean políticas,
administrativas o policiales para informe de su intereses en cuanto a pedir el asilo territorial.

El amparo diplomático en cambio también consiste en un beneficio o protección que conceden

los estados pero no solo respecto de sus personas naturales sino también jurídicas pero con un detalle
que lo hace diferente al asilo y es que este solo incumbe a sus connacionales, luego el asilo se puede
aplicar a cualquier persona natural sin diferencia de nacionalidad y opera en los denominados casos de
denegación de justicia, la obstaculización a un debido proceso, cuando se aplican normas
discriminatorias por causa de su nacionalidad, cuando no se le ha conferido el derecho a la defensa o en
casos más extremos aun cuando una persona natural o jurídica es víctima de actos discriminatorios o
antojadizos tanto por el sistema judicial como por las autoridades políticas del estado en donde se
encuentra. Existen autores que señalan que más que un amparo diplomático deberíamos hablar de un
amparo judicial.

En suma el estado del cual es súbdito un sujeto puede asumir dos posturas:

 Que es directamente entrar al proceso y provocar una novación de personas en el mismo.

 La otra alternativa es que el estado del cual la persona natural o jurídica es víctima asuma un rol
en el que solicita estar presente en el proceso a fin de garantizar que el mismo se cumpla
conforme a las normas procesales vigentes.

Los requisitos que se solicitan entonces son:

1. Que opera respecto de personas naturales y jurídicas.

2. Que opera sobre los casos de denegación de justicia y sus demás expresiones.

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 3. Que el estado al que pertenece el afectado asume un rol principal cuando actúa en el proceso o
bien secundario cuando lo que pretende es garantizar el debido proceso.
4. Que el amparo diplomático no opera para casos político, como si lo es el asilo.

Existe una clausula denominada “clausula Calvo” creada por un jurista argentino y aplicada a
principios del siglo XX, que recomendaba que con el objetivo de promover confianzas entre personas
naturales y jurídicas de un estado extranjero con el estado en donde residiera, estuviera de paso, o fuera
transeúnte, este renunciara a recurrir al estado del cual es súbdito, utilizando los procedimientos
judiciales del estado donde se encontraba y de esta manera evitar que el conflicto derivara a una
internacionalización del mismo, esta cláusula fue muy criticada por algunos sectores argumentando de
que un particular sea este natural o jurídico no puede renunciar a eventuales situaciones a las que se
viera enfrentado por entender que esos son obligaciones del estado al que pertenece cual es el de
salvaguardar a sus connacionales.

Otro de los principios que también responden a esta figura en materia internacional pero hacia el
derecho interno y privado lo constituye el principio de la sucesión de los estados: El mismo establece
que los estados son instituciones de carácter político cuya existencia está determinada por la
concurrencia de ciertos elementos que son descritos precisamente por el derecho político los cuales son:
territorio, poder, grupo humano, fines, soberanía. A ellas se agrega un elemento que aporta el derecho
internacional público y que es un acto jurídico unilateral como es el reconocimiento; con la concurrencia
de estos puede suceder que los estados sufran modificaciones y que por tal motivo estas tengan un efecto
directo en sus obligaciones internacionales o compromiso, lo cual hoy en día se encuentra absolutamente
despejado porque cada vez que los estados se obligan lo hacen en nombre de el y no en nombre de las
autoridades o gobiernos de turno, por ende es más correcto hablar de la sucesión de los gobiernos porque
ellos son los que efectivamente cambian luego los estados como instituciones son estable y permanentes
en el tiempo.

Caso Tinoco:

Este fue un general costarricense que gobernó entre 1906 a 1908 y que llego al poder luego de dar
un golpe de estado, tinoco celebro importantes tratados internacionales con Inglaterra en cuanto a la
extracción de petróleo pero cuando este fue derrocado las nuevas autoridades ticas que no cumplirían su
obligación ya que este había sido realizado por un gobierno distinto al de ellos y por demás de facto;
ambos países resolvieron dejar esto en manos de un árbitro internacional quedando en calidad de arbitro
el presidente de EE.UU Taft quien resolvió a favor de Inglaterra señalando que los gobiernos son
procesos políticos que se van sucediendo en el tiempo, y que las obligaciones que adquieren estos
durante sus periodos no los obligan a ellos sino al Estado como tal.

V. La jurisprudencia o la resolución de los Tribunales de Justicia.

Para esta rama del derecho esto es el DIPRI, la jurisprudencia reviste una gran importancia, sobre
todo en las naciones de inspiración anglosajona en donde se aplica la doctrina o teoría de los precedentes
legales y que materialmente responde a la máxima jurídica del jugde made law, es decir, la posibilidad

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que tienen los jueces en base a fallos anteriores de aplicarlos a un caso concreto. El sistema
norteamericano de justicia al igual que el sistema británico pero en menor medida no reconocen el
principio de la inexcusabilidad en los mismos términos que es identificado por nosotros y la razón es
que en base a esta tesis de los precedentes legales para resolver materias o se toma en consideración la
integridad de un fallo o en su defecto parte de él para luego aplicarlo a un caso concreto o mejor dicho a
un caso posterior que demande el pronunciamiento de un juez; dado que son leyes consuetudinarias o
también denominadas “The civil law cases” y en atención a la forma jurídica de estos mismos estados
que responden al sistema federal es que para solucionar una determinada controversia o al menos al
llegar a una verdad procesal se consideran estos precedentes que luego también pueden ser utilizados
dependiendo de los territorios jurisdiccionales en donde estos se verificaron, es decir, leyes del circuito o
federal, o leyes distritales o estaduales, hablando en términos de precedentes. Sin embargo el sistema de
enjuiciamiento de estas naciones y particularmente la de los EEUU reconoce dentro del sistema
anglosajón la llamada teoría de la proximidad, o también conocida como teoría de la aproximación legal
y que consiste en que si el sistema judicial de los EEUU y en menor medida el británico no tuviera
precedentes que permitieran solucionar una controversia o conflicto legal, autoriza a un juez distrital o
del circuito para recurrir a la jurisprudencia o precedentes legales de otras naciones anglosajonas en la
que si existiesen coincidencias ya fueran de procedimientos, normativas, o de resolución permitan
resolver este tipo de materia, para ello regularmente el sistema norteamericano recurre a las
disposiciones como las de Canadá, Jamaica, Inglaterra, Australia, por nombrar algunos casos.

Este sistema que bien conocemos como el common law que fue el que opero en el sistema
británico de justicia perteneciente a las naciones del Commonwealth sigue vigente hasta hoy en día y a
pesar de su complejidad permite superar rápidamente temáticas vinculadas a conflictos de jurisdicción,
de ley, de ley atributiva y de calificación.

Para el Derecho Internacional Público esta fuente, sin embargo, tiene un valor secundario, de
hecho el Art 38 del Estatuto de la Corte Permanente Internacional de Justicia en su letra d):

“Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio
de lo dispuesto en el Artículo 59”.

Artículo 59:

“La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que
ha sido decidido”.

De la lectura de estas disposiciones, podemos constatar claramente que se trata de una fuente
secundaria, señalando que solo tendrá fuerza legal en la que medida que las fuentes anteriormente
nombradas o no existan o no resuelvan el caso concreto. Sin embargo es válido afirmar que el art 59 de
la convención de Viena de 1969, señala que parece también un contrasentido según se lee considerar a la
jurisprudencia en el DIP como una fuente y la razón es que el fundamento sobre el que se sostiene el
DIP dentro de sus criticas es que estos pierden dinamicidad frente a la ausencia del elemento coercitivo.

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 Volviendo al DIPRI, la legislación chilena considera a la jurisprudencia extranjera es decir a fallo
de otros estados como obligatoria en la medida de que esta pueda ser debidamente probada, ello a pesar
de que en chile solo dos disposiciones del CPC nos hablan al respecto, definidas en el art 411 y 412. Por
lo que según se expresa y también ratifica el art 3 CC, solo le corresponde al legislador aplicar e
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. La sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino en las causas en que actualmente se pronunciaren.

VI. La doctrina.

Para el DIPRI y el DIP ella responde a un mismo significado, en atención que se les ve o se les
valora como opinión, aportaciones, sugerencias, que hacen los autores y los publicistas a través de sus
textos, publicaciones, ensayos o exposiciones en las que les corresponde intervenir, sea esta de forma
directa o indirecta. También para el DIP reviste un valor secundario, puesto que si bien es cierto el art 38
letra e) del estatuto de la corte permanente internacional de justicia le reconoce el grado de fuente,
igualmente le reconoce ese carácter de secundario agregando que si bien muchos de sus contenidos o
expresiones aparecen en escritos en los cuales se fundamenta una resolución internacional o un laudo
arbitral ella no representan el valor que eventualmente tiene la jurisprudencia, puesto que su contenido
tampoco tiene una valoración transversal en atención a que su aplicación varía según sea el caso
concreto.

Para el DIPRI la doctrina adquiere un valor un poco más importante, pero más bien con un
carácter indirecto, sin embargo en materia de solución de controversia esta si adquiere un valor
indispensable y ello adquiere una connotación fundamental, toda vez que al confrontar una legislación
extranjera o al menos distinta a la de los tribunales que habrán de pronunciarse se hace pertinente al
menos conocer cuál es la visualización que tienen los autores o académicos o estudiosos en situaciones a
las que se consulta o pudieren surgir.

Prueba de ello es que el art 60 inc. 2 del Código Civil señala que la constitución y efectos del
domicilio político pertenecen al derecho internacional.

Disposiciones sobre el reglamento de extranjería relativo a la nacionalidad por carta y también en

algunas resoluciones dictadas por la corte suprema, de hecho, este mismo tribunal ha sido claro en
señalar que una vez lograda la emancipación del hijo o la hija ella no necesariamente sigue la
nacionalidad del padre como si lo plantea la legislación europea, pareciera que esto es una obviedad si
consideramos el casi fundamentalista principio de la territorialidad o del ius solis que señala que la
nacionalidad chilena no se somete a los postulados de la nacionalidad de los padres, sino del lugar en
donde este alumbro o nació ¿entonces porque lo aclara la corte? Simplemente por los llamados
conflictos de ley, en donde hijos de súbditos extranjeros alegando el principio del estatuto personal o del
ius sanguinis buscan abstraerse de los efectos de la ley chilena acudiendo a esa normativa, generando un
conflicto entre la ley de sus ascendientes en base a la nacionalidad y del lugar donde estos nacieron,
ejemplo: en la década de los 50 se produjo en nuestro país el llamado caso del matrimonio francés, el
que se produjo a raíz del matrimonio entre un ciudadano francés con una ciudadana chilena (nacida en

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chile) pero hija de franceses, estos por una cuestión de lealtad a dicho país contrajeron nupcias ante el
cónsul general de Francia en Santiago, queriendo luego inscribir el matrimonio ante el registro civil
chileno, el cual rechazo dicho acto, declarando inexistente. El argumento sostenido por estos
contrayentes era que el hombre nativo de Francia y la mujer francesa en virtud del estatuto personal o de
la sanguinidad podían someter la celebración de ese contrato de conformidad a las leyes de Francia,
cuestión que chile no se oponía, el problema es que aquí se verificaba la existencia de un impedimento
dirimente y la razón de tal situación se planteaba porque la LMC chilena indica que el matrimonio desde
el punto de vista de los requisitos formales debe celebrarse de las siguientes formas: ante un oficial
habilitado del registro civil, ante dos testigos hábiles, ante el oficial de registro civil competente
conforme al domicilio de los competentes, teniendo residencia mínima de 2 años, sin embargo, este
matrimonio se había celebrado ante el cónsul de Francia en Santiago quien para el DIP cumple
funciones administrativas o de ministro de fe de acuerdo al reglamento consular que chile no reconoce
en su reglamento que data de 1968, es decir, formulo reserva sobre ello.

VII. La equidad.

Esta fuente en términos expresos forma parte en su esencia del DIP, y responde a aquella máxima
del ex aquo et bono, que significa lo que es justo es bueno. Según el tratadista italiano Anzilotti esta
fuente es una expresión manifiesta del derecho anglosajón, basada precisamente en el judge made law,
es decir, la aplicación de precedentes a casos concretos, pero acá se agrega un elemento adicional y es
que la aplicación cabal del derecho adquiere un rol secundario, dejando en manos de la prudencia y del
derecho como elemento secundario el poder sopesar y valorar aspectos facticos a determinadas
cuestiones de trascendencia jurídica internacional si bien el DIPRI toma alguno de estos elementos, no
los incluye como fuentes de acuerdo a la realidad chilena, lo que no implica que si tenga el carácter de
fuente fundamentalmente en el derecho norteamericano y británico. La razón de esto es que para este
tipo de legislaciones el valor de la palabra empeñada cobra un valor fundamental.

La aplicación de la equidad hoy en día no está exenta de críticas en cuanto a los pronunciamientos
que ha hado dado la corte internacional de justicia de la haya en fallos que hasta el instante han sido
considerados como emblemáticos por la opinión pública internacional, y la razón es que la corte ha
menospreciado el concepto aplicable a los tratados y la costumbre internacional, en el caso de los
tratados porque ella es de la idea de que estos más bien responden a una construcción politología, es
decir, a una descripción social e institucional de un cierto momento o de un cierto instante en el tiempo;
por ello principios como el de la intangibilidad de los tratados, la perpetuidad de los mismos, la
institucionalización internacional de ellos, su inmodificabilidad así como la revisión de los Tratados
internacionales , cada vez cobran menos importancia en el marco de las relaciones exteriores, lo que acá
se busca es establecer un clima de contemporización de argumentos internacionales, salvando de una
parte antecedentes diplomáticos, jurídicos, históricos, geopolíticos e incluso de la ciencia política
internacional sobre todo cuando las fronteras se han modificado por la ocurrencia de conflictos armados,
ocupaciones militares e incluso por el reconocimiento histórico de las partes en controversias; es así que
hoy en día los actos jurídicos unilaterales tales como la protesta, el reconocimiento, la notificación, el
silencio, la renuncia, los derechos expectaticios o pactos en contrahendo ha adquirido ese valor, aun

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cuando en algún instante no se les reconocía el carácter de fuente pues no producían efectos jurídicos
inmediatos, luego estos se iban verificando en procesos distanciados a raíz o en razón más bien de
causas jurídicas , que luego se complejizaban convirtiéndose en efectos jurídicos . Ejemplo claro de ello
lo constituía la paralela marítima que a partir del hito numero 1 divide desde el mar territorial hasta la
alta mar al Perú de chile, que surgió de una causa jurídica provocada por tres hechos: la guerra, la
invasión chilena y la celebración del tratado de Ancón de 1883 y el posterior tratado de Lima de 1929,
este último, pasó a convertirse en un efecto jurídico a raíz del memorándum Bákula de 1986, que
finalmente constituyó el fundamento de la demanda peruana en el año 2007,cuyo fallo modificó la
extensión de la denominada paralela, la Corte aplicó la equidad acogiendo los argumentos chilenos que
daban cuenta del trazado de esa línea artificial, pero también acogió la postura peruana de manera muy
restringida desconociendo sus siete argumentos jurídicos , pero a su vez reduciendo la extensión de la
línea de 200 a 80 millas.

El otro caso más polémico es el famoso fallo de la costa meridional demandado por Vietnam,
Tailandia, Corea del sur, Camboya en contra de china, en la que el gobierno de Pekín a fin de sostener
soberanía sobre esta importante ruta marítima construyo islas y cayos artificiales con presencia militar,
los demandantes por su parte argumentaban que esta acción de los chinos era una clara representación de
una práctica de mala fe internacional, la cual estaba determinada por unas supuestas construcciones que
si bien la Convención del Mar de 1982 no las reconoce a China le eran inoponibles puesto que no ha
reconocido a dicha convención; el conflicto se producía porque a juicio de los demandantes existía una
suerte de ventaja económica que obstruía las pretensiones de estos, y que claramente provocaba una
ventaja en términos económicos en su conexión directa con Europa evitando que estos realizaran tal
operación a través del mar indico y luego hacia el mar atlántico; la corte sin embargo y de manera
inesperada fallo en favor de los demandantes no desconoce la existencia de las islas artificiales, pero si
aplicando la equidad, declaró en su fallo de que sus construcciones habían sido posterior a la convención
del mar de 1982 y a su vez concluía que en virtud de lo anterior que si bien no había ratificado la
convención del mar al menos tenía conocimiento de esa prohibición estableciendo que estas eran un acto
que ameritaba por lo menos una protesta que es reconocido como un acto jurídico unilateral.

El otro caso lo constituye el fallo sobre el litigio entre Nicaragua y Colombia surgido por una disputa
territorial vinculada a una delimitación marítima, en la que Nicaragua demandó a Colombia en cuanto a
que se producía una superposición soberana sobre su Plataforma Continental, la que se encontraría por
debajo de las islas Alburquerque, Bajo nuevo, sureste, Quita sueño, Roncador, Serrana y Serranilla, el
punto estaba en que este archipiélago por un tema de proyección marina se encontraba frente a la costa
nicaragüense, pero más allá de sus 200 millas marinas, pero dado la teoría de la extensión de la
plataforma continental esta supuestamente ocupaba territorio nicaragüense; Colombia hacia valer los
tratados existentes entre ambos estados y la abundante mapografía existente, además de las posturas de
la plataforma continental jurídica que en definitiva validaban mucho más la posición colombiana. La
Corte señaló que las llamadas islas de san Andrés que son las que ya hemos mencionado quedaban
sometidas a una suerte de equidad tomando en consideración 2 elementos, tomaba la demanda
nicaragüense de la extensión de la plataforma continental y a su vez también recogía el argumento

12
colombiano de tipo histórico y jurídico sobre todo el Tratado de 1928, pero la corte aplicando el criterio
de la equidad estableció que Nicaragua tenía derecho a extender la superficie de la plataforma
continental no solo proyectada al suelo y subsuelo marino sino también a las aguas que estaban por
sobre ella; a su vez reconocía la soberanía de las llamadas islas de san Andrés en favor de Colombia
estableciendo un perímetro en torno a ella pero sobre mar nicaragüense, de manera tal que Colombia
cada vez que quisiera navegar entre las islas o entre estas y el continente colombiano habrá que pedir
permiso a Nicaragua.

Escuelas estatutarias del derecho internacional privado (materia prueba)

Estas escuelas surgen precisamente y a raíz del estudio de una de las materias que como cátedra
nos permitimos calificar como la columna vertebral de esta rama del derecho, con ello nos estamos
refiriendo a los conflictos de leyes, materia que tiene su origen o si se quiere su punto de discusión a
partir del hecho de que el crecimiento generado por las comunicaciones fueron dando forma lentamente
a este tipo de lo que se conoce como conflicto y ello debido al traslado de extranjeros a comunidades
distintas a las de su nacimiento y de su domicilio.

Si bien es cierto la condición de extranjeros en culturas como la griega y la romana era

prácticamente inexistente desde el punto de vista jurídico ello traía consigo consecuencias directas en
relación a una suerte de igualdad de derechos por cierto desconocidas cuando estas se querían medir o
comparar con el ejercicio de esos mismos derechos del que gozaban ciudadanos arraigados a estos
territorios, recordaremos de que ya en el mundo romano para poder explicar estos efectos de
trascendencia jurídica se hizo confluir 3 estratos normativos: el de derecho público, derecho privado y el
derecho de gentes. Ello porque bajo esta interpretación el mundo antiguo no reconocía respecto de los
extranjeros derecho alguno cuando estos se encontraban en territorios distintos de los que ellos
provenían, por esta razón esta situación de los conflictos de leyes en la época que estamos señalando no
tenían que ver con la condición jurídica de bienes, de actos, de sus efectos, o del patrimonio; sino que
más bien se ligaban a cuestiones más bien objetivas que era simplemente el reconocer o no su condición
de persona ante legislaciones distintas a las de ellos 2.

La evolución política y la ampliación del concepto de nacionalidad como factor jurídico que
comenzó a adquirir esa trascendencia a contar del siglo II D.C. se fue gestando gracias a las primeras
menciones que nos aportó el derecho romano a propósito del Digesto en donde se estableció sistemas de
solución:

1° En cuanto a reconocer la condición de extranjero.

2° La de admitir la eventual existencia de conflictos de leyes entre extranjeros y los nacionales de
un territorio, es por ello que el derecho germánico y en específico de los reinos germánicos ya durante la
edad media fue el que permitió este reconocimiento a las leyes extranjeras, esa sí que durante la invasión
visigoda fundamentalmente en España hasta ese instante bajo dominación romana observamos la
colisión de 2 disposiciones en pugna:
a. estructurada bajo el concepto de una ley escrita, codificada, y ordenada

13
 b. basada netamente en la costumbre por ende consuetudinaria y caracterizada especialmente sobre
adjetivaciones jurídicas que hoy día calificamos como derecho atributivo pero que nos permite
sostener que era más bien un derecho ritualista y extremadamente solemne.
Como consecuencia de esto es que estamos frente a la colisión de 2 visiones o posturas jurídicas:
1) basada en un derecho territorialista
2) basado en un derecho extraterritorialista.

Por lo cual se configuró la primera base de lo que hasta hoy se conoce como los conflictos de
leyes o legislación entre los Estados, en virtud de lo anterior en que aparecen las escuelas estatutarias
que van dando una visión diferente en cuanto a la norma de solución el que se va manifestando
sucesivamente en el tiempo según las posturas y las influencias nacionalistas y en otros casos
extraterritorialista en el tiempo.

A. Escuela estatutaria italiana.

Esta apareció en el siglo XIII y surge a partir de la excelencia en materia de comercio que
fundamentalmente se apreciaba en el norte italiano, recordemos que la Italia posterior a la caída de
Roma y antes de la llegada de Mussolini en 1924 no respondía las características de una República, era
más bien un conjunto de monarquías que habitaban la península itálica compuesta de una multiplicidad
de reinos entre los que destacaban el reino de Saboya, el reino de Turín, el reino de Génova, el reino de
Torino, de Ancona, los cuales todos tenían normas propias pero cuando se producían intercambios ya
fuesen comerciales o diplomáticos operaba como norma subsidiaria las disposiciones del derecho
romano, en cambio las normas locales se conocían como derecho estatutario.

Todas las operaciones comerciales que se realizaban entre estos distintos reinos estaban
estructuradas por la costumbre mercantil, lo que en determinados casos provocaban conflicto de leyes
porque esta costumbre mercantil en definitiva representaba al derecho estatutario de ahí entonces la
utilización del derecho romano como norma supletoria.

Como señala Henry Batiffol, todas estas civilizaciones sostenían su existencia y perdurabilidad
en el tiempo gracias al desarrollo económico, de manera que era importantísimo el que estos resolvieran
de la manera más rápida posible cualquier tipo de conflicto entre estas. Para ello entonces fue necesario
solucionar estos conflictos creando un estatuto especial cuya autoría la ejerció la escuela estatutaria
italiana, esta pertenecía a una construcción normativa fundamentalmente nutrida de derecho atributivo
tomando como norma de solución o sustantiva al derecho romano, con lo cual lo que se
internacionalizaba era los procedimientos pero de mantenían los derechos locales, si observamos la
escuela estatutaria italiana es sin lugar a dudas la base del actual derecho internacional privado.

Esta escuela lo que buscó fue interpretando y glosando textos romanos establecer puntos
comunes de solución, apoyándose en la llamada escuela de los glosadores, que datan del siglo XIV,
destacará en este sentido la figura de Bartolo de Sassoferrato a quien se le reconoce como el autor de
innumerables conflictos de leyes hasta hoy perdurables sobretodo en cuestiones vinculadas al derecho

14
contractual y al derecho sucesorio, en resumidas cuentas la escuela estatutaria italiana establecía que las
descripciones y las incumbencia normativas respecto de cada caso descansaban en las valoraciones
subjetivas y localistas que el derecho de cada Estado aportaba a través de sus disposiciones sustantivas
provocando en ese sentido las controversias o conflictos de leyes, eso sí estableciendo como norma base
de solución y supletoria al derecho romano. Luego establecía un régimen de carácter atributivo que
frente a casos distintos o a relaciones jurídicas diferentes buscara unificar ya fuera en base a las normas
estatutarias o del derecho romano soluciones según fuese la materia puesta a disposición de un juez.

En razón de lo anterior la escuela italiana nos aporta las siguientes características:

a. Era esencialmente romanista, en el entendido que el derecho romano era el derecho supletorio que
se aplicaba frente a eventuales controversias o conflictos de leyes
b. Representaba un método analítico, lo que llevado al nuestra actualidad nos permite concluir de
que apoyado en conceptos científicos y utilizando estructuras puramente casuísticas buscaba
establecer o a llegar a soluciones aplicables a casos o situaciones concretas
c. Reconoce la extraterritorialidad de los estatutos en el sentido que si bien le da un valor
fundamental al derecho atributivo, igualmente reconoce y valida en todo sentido la viabilidad de
las normas localistas o estatutarias.

B. Escuela estatutaria francesa del Siglo XVI.

Esta operó entre los siglo XII-XVI y aquí aparece una variable importante que se identificó con
el derecho feudal, o mejor dicho las costumbres feudales, las que a la época en análisis se habían
uniformado en cada una de las provincias francesas, ello porque las relaciones entre estas habían logrado
un cierto nivel de estabilidad fundamentalmente por el desarrollo económico.
Fue así que en razón de fortalecer esta relaciones entre las distintas provincias, es que Francia
adopto en una primera instancia los postulados de la escuela estatutaria, a los que al correr de los siglos
le fue imponiendo ciertas modificaciones siendo sus principales cultores: Demoullin, y D'Argentré. Al
primero se le reconoce casi porque mantuvo incólume los postulados de la escuela italiana, esto es, que
permitir que normas atributivas o de resolución fuesen más allá de sus derechos localistas, postura que
debido a la vigencia de la costumbre feudal hacía casi improbable su aplicación, este mismo autor
estableció ciertos marcos de diferencia que provenían de la escuela italiana, fundamentalmente en
aspectos vinculados a los estatutos reales y personales con lo cual se facilitó la aplicación del principio
de la autonomía de la voluntad, es decir, que frente a conflictos de legislaciones diversas las normas de
solución quedaban a disposición de las partes en cuanto a optar por las normas que le fueran más o
mayormente características.

D'Argentré por su lado apostó un derecho más localista, mantenía este principio de la autonomía
de la voluntad pero con una variable y era que la misma debía justificarse en base a las costumbres
locales.

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 En conclusión esta escuela estatutaria señaló una visión más bien localista pero particularmente
dividiendo esas posturas, esto es, que respecto a los casos vinculados a la persona humana es decir, a
aspectos que tuvieran que ver con el derecho de las personas se aplicaba un criterio local basado en esta
tesis de las costumbres locales provenientes del derecho feudal, en cambio respecto de los derechos
reales se aplicaba este criterio que tomaba elementos de la escuela italiana y elementos desarrollados por
los autores citados, es decir, normas de solución o atributivas comunes y normas en materia de derecho
sustantivo típicamente francesas.

C. Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII.

Esta escuela aparece en 1648 cuando Holanda recién venia independizándose de España, al igual
que el caso italiano y francés, Holanda mostraba en esa época un importante desarrollo económico
vinculado al comercio naviero pero también agitado por esta necesidad de libertad que logrará en pleno
siglo XVII respecto de España.

Fue así que en estas condiciones se funda esta escuela, manteniendo como regla 1ra la de
reconocer y a su vez respetar la independencia y autonomía de las leyes locales o estatutarias existente
en cada una de sus ciudades, lo cual se fue acentuando cada vez más pero con una visón nueva, y que
fue la de reorganizar el derecho holandés bajo la idea de una norma común debido a este aumento en sus
relaciones internacionales de tipo económicas, en virtud de lo anterior es que la escuela estatutaria
holandesa mostró las primeras 2 posturas que a juicio de esta cátedra constituyen la base más
identificadora del derecho internacional privado y que se resumen en 2 preguntas:

1. ¿Por qué debe aplicarse una ley extranjera?

2. ¿Cuándo puede limitarse su aplicación?

Autores como Jean Voet intentaron responder a la 1ra interrogante sosteniendo lo que hasta hoy
se conoce como el principio de la cortesía internacional y como vemos es autoría de esta escuela, y
que en el fondo consiste como un forma de fortalecer las relaciones internacionales entre los Estados, de
aceptar o acoger disposiciones provenientes de la legislación internacional o del derecho extranjero de
manera de promover las relaciones entre los Estados y que el elemento de no ser posible dejar en manos
de un juez o árbitro internacional su solución; en el fondo que sea el juez que determine la ley aplicable

Respecto a la 2da pregunta, esto es hacia donde puede limitarse el derecho extranjero, el también
autor holandés Ulrich Huber parte de la idea de que un Estado desde el punto de vista normativo tiene
pleno fuerza en cuanto a la aplicación de sus leyes solo dentro de su territorio nacional de manera de que
cualquiera aplicación de normas distintas de su soberanía solo habrán de aplicarse en virtud de este
principio de la cortesía internacional a fin de fortalecer el comercio o bien, de reconocer la adquisición
de derechos en el extranjero para ser aplicables al interior de otro Estado, siempre y cuando ellas no
atente contra el derecho local.

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 Estas doctrinas de la escuela estatutaria son plenamente aplicables hasta hoy por el derecho
anglosajón y fundamentalmente por la escuela estadounidense, pero sin embargo existe una aplicación
mucho más importante de la escuela holandesa ya que responde a una de las formas o medios de
asimilación de las normas del derecho internacional público, a la legislación interna de los estados,
conocida como la cláusula de la sujeción inmediata.

Cláusula de la sujeción Inmediata:

Esta corresponde a un mecanismo o medio propio del sistema holandés de justicia el cual toma
los elementos de la escuela estatutaria y particularmente las opiniones de Voet en cuanto a la aplicación
del principio de la cortesía internacional. Según la opinión de tratadistas del DIPRI, entre ellos Jellinek,
el derecho holandés es sin duda alguna el más completo en lo que se refiere a la aplicación de normas de
conflicto provenientes ya sea del DIPRI como del derecho extranjero:

Explicación: Un juez holandés en virtud de la lex fori (ley del foro o del tribunal) que se
encuentra sometido al conocimiento de un determinado conflicto jurídico de trascendencia internacional,
no solo considera la norma de conflicto en cuanto a las divergencias jurisdiccionales o a las divergencias
de calificación para resolver una materia, sino que considera también la nacionalidad de las partes sobre
la base del estatuto personal, más la naturaleza de la norma de conflicto del lugar en donde se verificó el
acto o en donde habrá de producirse sus efectos.

En resumidas cuentas, esta cláusula de la sujeción inmediata obliga a un magistrado holandés de

conformidad con esta tesis el tener y el deber de conocer sobre la base de la norma de conflicto de las
partes, la norma de conflicto del lugar que vinculó a esas partes y en su defecto, el de la norma de
conflicto del lugar en donde habrían de producirse los efectos deseados por esas partes, a intervención
de la justicia o del derecho holandés sólo implica que el mecanismo de solución queda sometido a su
derecho atributivo, es decir, a su norma procesal.

D. Escuela Personalista de Mancini.

Esta escuela proviene puramente del derecho italiano, pero luego fue acogida por la escuela
alemana, y en particular bajo las variables de Savigny que consagra como principio fundamental la
teoría del estatuto personal. Como bien sabemos, la jurisdicción en términos procesales tiene una
aplicación muy distinta a la que interpretamos en términos políticos, ya que la primera nos vincula en
atención a los actos y a los efectos de los mismos, ya sea por la nacionalidad de las partes o por el lugar
donde éstos se cometieron. La jurisdicción en términos políticos tiene una cierta similitud pero ella más
bien se vincula con aspectos ligados a la ciudadanía, entendiendo por tal como aquella institución en
virtud de que una persona podrá ejercer derechos políticos que se manifiestan en la capacidad de elegir o
de ser elegido, también en la capacidad habilitante de poder participar o de ser elegible en la designación
de ciertos cargos de exclusiva confianza de un Jefe de Gobierno o de un Jefe de estado, por lo que la
nacionalidad en este aspecto hoy día sigue manteniendo un lugar importante pero no determinante,
decimos esto porque a la década de los 90’ quienes podían ser jefes de gobierno o de estado debían ser

17
nacionales nativos, hoy día sólo se habla de nacionales, sin considerar su vínculo filial, su vínculo
sanguíneo o su vínculo territorial, que así lo define.

A ello se agrega el hecho que en nuestra Constitución Política de la República vigente se incluye
el derecho a votar a los extranjeros, acreditando 5 años de residencia permanente en Chile (radicación
definitiva).

Esta escuela estableció sobre la base de la nacionalidad lo que denominó el principio del estatuto
personal y que tuvo una gran aceptación desde fines del siglo XVIII hasta ahora. Tan así que se
incorporó en el Código Civil italiano hasta ahora, también en la reforma del Código Civil español de
1889 y que incluso fue materia de convenciones internacionales que trataron el tema de la nacionalidad,
en particular en las Convenciones de la Haya de 1896, 1902 y 1905. Esta teoría comenzó a
desacreditarse fundamentalmente ante el derecho latinoamericano producto de las denominada
controversias y conflictos de nacionalidad, porque en el fondo establecía que la nacionalidad de los
progenitores en virtud del principio del ius solis, visto como un principio jurisdiccional absoluto se
transmitía a sus herederos independientemente del lugar de su nacimiento y hasta la sexta generación
inclusive. Es por ello que la controversia se generó con naciones latinoamericanas que no reconocen el
principio de la extraterritorialidad, si no por el contrario consagran sus estatutos jurídicos sean
sustantivos o atributivos sobre la baje del territorialismo absoluto.

Esta escuela, según lo que destaca el autor Antoine Pillet , responde a una extraterritorialidad
pura, produciendo que la norma que describe a esta escuela se funda en la soberanía extranjera dando
con ello nacimiento a dos tipos de leyes: como son las permanentes y las generales.

Las leyes permanentes son simplemente aquellas que persiguen al individuo en cualquier espacio
territorial donde se encuentre, en términos penales ya sea como sujeto activo o pasivo, y en términos
civiles en materia de capacidad y del estado civil. En materia de leyes generales, el objetivo de su
aplicación busca en el fondo asegurar la paz pública, es decir, el derecho público y se aplica
fundamentalmente en materias penales. Esta doctrina como señalábamos en nuestra legislación genera
un rechazo, porque provoca de cierta manera un desconocimiento de la soberanía de los estados que se
ve reflejada en la imposición de disposiciones provenientes de normas jurídicas foráneas que fundan su
existencia y aplicación sólo en la nacionalidad de las partes.

La escuela de Savigny utilizó la misma estructura, de hecho rechazaba las escuelas estatutarias,
pero a diferencia de la Escuela de Mancini, éste señaló que la nacionalidad no podía constituir una
intromisión en las normas del derecho interno de otros estados, puesto que atentaba contra principios
fundamentales del derecho internacional, y en su reemplazo éste exigía la aplicación de una suerte de
universalización de ciertas disposiciones que se aplicaban de manera transversal y que por tal motivo
facilitara la aplicación de leyes supletorias generales, como lo fue alguna vez el derecho romano. El
objetivo fue facilitar la aplicación de normas que se fundan en el principio de la extraterritorialidad
frente a otras que se fundan en el principio de la territorialidad.

Conflictos de leyes

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 Este representa tal vez uno de los puntos más complejos respecto al tratamiento del derecho
internacional privado, ello porque un juez al conocer de una determinada controversia que contiene
elementos internacionales se ve enfrentado a diversos escenarios como conflictos de clasificación ,
conflictos de leyes , los conflictos de leyes atributivas conflictos en el tiempo , aplicación de la ley
extranjera, así como las limitaciones que aparecen descrita en la lex fori o derecho nacional respecto
leyes extranjeras y que pueden afectar orden publico interno o eventualmente o provocar efectos al
fraude a la ley.

A. Conflictos de calificación.

“Calificar” en términos de concepto general consiste en determinar la naturaleza jurídica de una

relación jurídica o bien de alguna institución que forma parte está en un sistema legal determinado y que
podemos observarlo en distintas partes del derecho civil como en familia, contratos, y sucesorio.

Normalmente la calificación podríamos considerarla se produce de manera automática y la razón

de ello porque los vínculos jurídicos sometidos a un juicio van adquirir una significación diferente según
sea la descripción que cada legislación haga de una materia o institución determinada, aun cuando
existen ciertas congruencias que son comunes, en las que puede variar su significación pero que tiene
tratamiento idéntico en atención al efecto que pretende ubicar o describir, como es el caso de la posesión
efectiva, que es un auto más que una resolución, que tiene por objetivo asignar desde un punto de vista
de sucesorio un conjunto de derecho y obligaciones quedados como consecuencia del fallecimiento del
causante, es decir que esta incidencia puede tener tratamiento judicial o administrativo, pero que apunta
a un mismo objetivo y siempre respondiendo a una misma causal el fallecimiento del causante .

En el DIPRI este conflicto adquiere niveles de mayor complejidad cuando frente a determinada
relación jurídica, en atención a la naturaleza de su ordenamiento, observamos tratamiento legal disímil a
partir de 2 legislaciones distintas, que valoran de manera diferente las instituciones con elementos
descriptivos, doctrinarios, atributivos que dependiendo de la legislación que se atribuya la resolución
del mismo, hace que el juez en virtud de su norma de conflicto asuma resoluciones distintas y
obviamente con una raíz de tipo jurídico – sustantiva diferente ( ley general) .

Uno de los ejemplos más significativos y podríamos decir símbolo del derecho internacional
privado caso matrimonio Anglo – Maltes, que se produjo en Argelia en el año 1889, año en el cual la
corte de apelaciones de Argelia emitió una resolución. Un matrimonio anglo maltes se radico en Argelia
en donde el marido antes de fallecer adquirió un bien raíz, la viuda solicito el reconocimiento de la
cuarta del cónyuge pobre sobre el inmueble adquirido por su cónyuge, que es una institución que estaba
reconocida en la legislación anglo – maltesa (sucede que malta es una isla ubicada en el mar
mediterráneo, durante siglos perteneció a Inglaterra y se le denominaba a sus habitantes anglo -malteses
ya que antes tuvo presencia turca e incluso griega), en materia de régimen matrimonial , pero esta era
desconocida por el derecho sucesorio francés, que era norma aplicable en Argelia porque era parte de las
colonias de Francia.

19
 A raíz de ello las reglas del derecho internacional privado e inglés sobre la forma de resolver
eran las mismas, es decir, que respecto de los bienes se recurría a lex situs o derecho de situación,
donde se encontraban situados los bienes y por otro lado el régimen matrimonial se sometía a la ley
domicilio de los contrayentes al instante de casarse, es decir, que la solemnidades para celebración del
matrimonio era conforme donde acreditaban domicilio, sin embargo el conflicto era por un tema propio
del derecho sucesorio según la visión del derecho francés , y de tipo matrimonial según la visión del
derecho anglo maltes . En virtud de lo anterior los conflictos de clasificación someten dos calificaciones
distintas, pero sometidas a un mismo vínculo jurídico, generando como paradoja un problema de fondo
y es que la norma atributiva nos aportara una resolución distinta según sea norma que escoja para
resolver controversia, luego para calificar los elementos forman parte de esta.

En el caso matrimonio anglo – maltes el jurista Bartin, para poder fundar y explicar este caso
señalo que debió ser hecho sobre base de lex fori o ley del tribunal que estaba conociendo de este tema
y la razón es porque frente a la imposibilidad de establecer un conflicto que dejara con plena libertad a
un juez para resolver el caso solo en base a la ley sustantiva, el hecho provocaría resoluciones diferentes
que obviamente afectarían no solo el patrimonio de la viuda sino los derechos adquiridos , por otro lado
la mayoría de los autores incluyendo a Rudolf von Ihering, proponen conflictos de calificación ligados
de forma inseparable a la norma de conflicto y la razón de ello se produce porque si tuviésemos que
aplicar normas puras del derecho internacional privado, de acuerdo al lugar donde están situados los
bienes o del domicilio de las partes, podría producirse una desnaturalización respecto de la descripción
que hace la norma de los bienes, o controversia sobre norma de solución, se recomienda que frente a
ello se aplique calificación previa, es decir, valorar los elementos del caso antes de someterlo a una
calificación del juez .

La calificación entonces, según la opinión de autores de la estatura de Christian Wolff , que

técnicamente se denominan calificaciones de la lex fori, siempre van generar un riesgo y ese riesgo da
lugar a lo que nosotros conocemos como sentencias carentes de lógica y esto es fácil de imaginar, por
ejemplo un juez de un estado conoce un asunto relacionado con un bien según su legislación este es
inmueble , según legislación estado B donde tiene domicilio su dueño es mueble, si la norma de
conflicto del estado A le asigna competencia al estado B, veremos que ese inmueble tendrá un
tratamiento legal que propiamente se le da a bienes muebles.

La ley chilena no se pronuncia, sin embargo es pertinente señalar que en nuestra jurisprudencia
se registran 2 casos de esta naturaleza aplicando la lex fori, hacemos referencia a casos de muerte civil,
que es del 29 septiembre de 1863 y otro caso sobre nacionalización obtenida en país extranjero, del 11
enero 1937.

B. Conflicto de leyes atributivas.

Este tipo de materia está referida al caso en el que dos o más legislaciones entran en un conflicto
ya no por un problema referido a la calificación de una norma o una institución, sino porque en esta
materia se observa la concurrencia de distintos factores de conexión, los cuales interactúan en una

20
misma relación jurídica, pero con la agravante de que dichos factores de conexión están descritos por
legislaciones distintas provocando una controversia de trascendencia internacional.

Frente a esta materia existen 2 tipos de conflictos de leyes atributivas: el positivo y el negativo.

1. Conflicto de leyes Positivo:

Se denomina conflicto de ley positivo, porque a partir de la resolución de una determinada

relación jurídica observamos la concurrencia de varios factores de conexión que involucran a una misma
relación jurídica pero que de acuerdo a la lex fori y a su norma atributiva establecen regímenes de
competencia jurisdiccional que hace que estos se declaren plenamente competentes para resolver, en
términos simples todas las legislaciones en compromiso se consideran jurisdiccionalmente competentes.
Podría suponerse que ello también genere un conflicto en cuanto a que ninguna legislación quisiera dejar
de pronunciarse respecto de esta materia sobre todo si en ella existen tres o más leyes atributivas que
eventualmente pudieran resolver esa materia, pero la practica internacional indica que regularmente este
tipo de casos suele ser resuelto en virtud de la cortesía internacional y en casos muy restringidos por
compromisos expresamente señalados en tratados internacionales, como por ej. la convención de Viena
de 1980 y 1982, sobre todo C/V de mercaderías internacionales y el tratado de Varsovia de 1922 y 1958
que regula la tenencia, utilización y disposición de tickets aéreos relativos al desplazamiento entre
aeropuertos internacionales.

2. Conflicto de leyes Negativo:

También conocido como "el reenvío", este conflicto de ley podemos certeramente señalar que no
solo es propio del derecho internacional privado sino que también es abordado y estudiado por el
derecho internacional público respecto de la materia referida a los modos de asimilación de la norma
internacional o del derecho extranjero al ordenamiento jurídico interno de otro estado. Los conflictos de
leyes atributivas negativas son aquellos que tienen lugar cuando en una misma relación jurídica
interactúan factores de conexión distintos, determinados por fundamentos jurídicos pertenecientes a
distintas legislaciones que a diferencia del punto anterior producen como principal consecuencia que
aquí ninguna legislación quiere atribuirse el conocimiento de la materia.

En virtud de ello la doctrina del derecho internacional privado establece que para dar solución a
esta controversia de ley negativa las legislaciones que se encuentran vinculadas (y no pueden estar en
conflicto) aplican su propia norma de conflicto de manera tal que estas legislaciones reenvían o
transmiten los antecedentes del caso ante la legislación que estos creen es competente.

Cuando hablamos de "creen" es competente, lo establecemos a partir de lo que dice su ley

atributiva es decir, de las normas procesales relativas a estas materias, pero como cátedra debemos dejar
establecido que es la ley sustantiva la que en definitiva determina o no la naturaleza de esta relación
jurídica en materias tan diversas determinadas por los factores de conexión (atributos de la
personalidad).

21
 En virtud de lo anterior estos factores de conexión distintos que hemos considerado van a dar
lugar a estos conflictos de leyes negativas cuya única pretensión en definitiva va a ser el poder
determinar finalmente que ley es competente para conocer en términos jurisdiccionales.

Supongamos visto esto desde el punto de vista del derecho internacional privado que la
legislación del estado A, utiliza como normas de conflicto a la nacionalidad para determinar la
legislación aplicable, es decir, el ppio del estatuto personal; en tanto que el estado B utiliza la ley del
último domicilio, si el sujeto súbdito del estado B falleciera ante el estado A teniendo su ultimo
domicilio en él el estado A se declarará incompetente porque esta legislación atiende a la nacionalidad.

Uno de los casos símbolos y propios del derecho internacional privado sobre esta materia la
constituye el caso Forgo, este era un ciudadano bávaro que fallece en Francia dejando una cuantiosa
fortuna en ese país sin embargo de acuerdo a la norma de conflicto francesa y dado que este bávaro
quien debía resolver la sucesión era dicho país en donde además se encontraban herederos del causante,
sin embargo la justicia babara devolvió o reenvío los antecedentes a Francia porque esta no reconocía
simplemente la calidad de parientes y por ende de herederos a quienes se encontraban en Babaría, ello
porque el sistema alemán que aplica el criterio también de la nacionalidad podía simplemente haberse
declarado competente pero al constatar que esos herederos no tenían la calidad de tales prefirió
devolverla a Francia aplicando el principio del mejor derecho y además para evitar que la herencia
quedara yacente, es decir nadie responde al llamamiento que hace la ley. Por ende fue la justicia
francesa finalmente que se adjudicó la herencia pasando a manos del fisco.

Tipos o clases de Reenvío

El reenvío como hemos señalado constituye un mecanismo o procedimiento en donde como hemos
señalado tiene importancia la ley atributiva pero a juicio de esta cátedra consideramos que quien asume
un rol determinante es el derecho sustantivo, o sea la ley de fondo, y por ende es a través de esta que en
definitiva se va determinar la forma en que habrá de resolverse este conflicto.

1) Reenvío de 1ra clase o categoría:

A B

Esta consiste en que la legislación del Estado A que conoce de una materia al revisar su norma de
conflicto determina que por la existencia de elementos internacionales ajena a su derecho sustantivo y en
atención a la ley de la situación de las partes del tipo de acto o de sus efectos esta reenvía los
antecedentes del caso ante la legislación del Estado B, a quien cree es competente y que en definitiva se
atribuye para sí el conocimiento y resolución del caso.

Sería el caso de un chileno que fallece intestado en Francia teniendo su ultimo domicilio en
Francia con una cónyuge e hijos franceses pero que nunca abrasó la nacionalidad francesa, Francia
aplica dentro de su norma de conflicto el estatuto personal o de la nacionalidad por tanto el juez francés
se declarará incompetente y reenviará los antecedentes a Chile,

22
 2) Reenvío de 2da categoría o clase:

Es aquel en el cual la legislación del estado A de acuerdo a su norma de conflicto se declara

incompetente reenviando o traspasando los antecedentes del caso ante el Estado B, que cree es
competente pero este al estudiar norma de conflicto estima que no lo es y como no existen otros estados
vinculados por los factores de conexión los retorna al estado A.

A B

BA

Ej. un chileno que fallece en Francia teniendo su ultimo domicilio en Francia y con herederos
con domicilio en Francia, dado que la legislación aplica francesa aplica el principio del estatuto personal
es decir, de la nacionalidad, y como el causante es chileno este envía los antecedentes al país de Chile el
que recepcionado los antecedentes y resuelta la calificación si se trata de una sucesión intestada aplica su
norma de conflicto, el juez se declarará incompetente pues acá aplica la ley del último domicilio y que
este ciudadano lo tenía en Francia.

3) Reenvío de 3ra categoría o clase:

A B C

Es aquel que responde a la definición que dábamos del reenvío de segunda categoría pero en el
cual lo que lo hace diferente es que el Estado a quien se cree competente de acuerdo a su norma de
conflicto no lo retorna ante la legislación que la envió sino ante un tercer Estado o legislación, por
existir en ella algún tipo de vínculo o de relación que comprometa a este tercer Estado.

Ej. Podríamos utilizar el mismo de segunda categoría eso sí con la variable de que el juez chileno
al estudiar su propia norma de conflicto descubre la existencia de un inmueble en Arabia saudita y con
un hijo también en ese país. Chileno con residencia en Francia, pero el juez de Chile en vez de
devolverlo a Francia y constata que había un tercer Estado involucrado Arabia Saudita y allí los envía
por haber un bien raíz y un hijo viviendo allí.

4) Reenvío de 4ta categoría o clase o reenvío indefinido:

AB C  D

Es aquel reenvío que responde a la misma directrices que los que estudiamos en los reenvío de
2da y 3ra categoría pero lo que diferencia de los anteriores es que el juez de uno de los estados
vinculados aplicando su propia norma de conflicto o atributiva o simplemente devuelve los antecedentes
desde su estado que es el C, al estado B, o bien constata la existencia de un 4to Estado comprometido al
que denominaremos D y este es el que en definitiva provoca lo que se llama el "reenvío indefinido"
puesto que está autorizado para devolverlo ante el estado a o b, y estos a su vez para devolverlo a
cualquier Estado de las legislaciones que crean competentes y así sucesivamente...

23
 Frente a esta temática de los reenvíos indefinidos la legislación del DIPRI creó la denominada
Teoría del Agotamiento.

La Teoría del Agotamiento

Esta teoría viene a resolver precisamente la situación que estamos tratando relativa a los reenvíos
indefinidos o de cuarta categoría, generados precisamente por lo que el profesor chileno Jaime Navarrete
llama o denomina un circuito interminable de reenvíos, alegando que esta circunstancia se genera
regularmente por la concurrencia de distintos factores de conexión que de cierto modo operan afectando
o si se quiere beneficiando las distintas relaciones jurídicas de trascendencia internacional.

Sin embargo, es pertinente señalar que frente a esta materia existen divergencias o controversias
debido a que algunos sectores le restan validez a la teoría del agotamiento y sobre el particular se han
estructurado dos teorías generales como son la pragmática y la teoría de la coordinación.

Se denomina pragmática a aquella tesis según el autor Rabel que tiene lugar toda vez que surge la
necesidad de adaptarse a lo que dicta la norma extranjera y el caso en particular, provocando en virtud
de ello una suerte de búsqueda necesaria que allegue a una sentencia justa, tomando los distintos
postulados en materia de solución que nos aporte la norma extranjera según sea el caso que se está
discutiendo; la teoría de la coordinación es aquella que defiende Batiffol que en el fondo lo que busca a
través de la teoría del agotamiento es establecer una armonía en las sentencias según sea el
ordenamiento jurídico que se encuentre en controversia con las normas de que se trate.

Como señalamos anteriormente no existe un criterio único o unánime que valore o valide esta
teoría en el ámbito del DIPRI, ya que algunas legislaciones dentro de su norma de conflicto interna de
cierto modo valoran y recogen los diversos postulados respecto de las normas de conflicto entendidas
como necesarias para la solución del caso; en este sentido, la legislaciones que aceptan la teoría del
agotamiento, es decir, que finalmente utilizando su propia norma de conflicto y por una cuestión casi de
tipo humanitario o de cortesía internacional aceptan resolver la materia y evitar precisamente una suerte
de incertidumbre resolutiva, pero a su vez recogiendo una armonía en cuanto al caso y a las
descripciones que cada legislación hace sobre el tema son Alemania, Japón, Turquía, Israel y Polonia,
entre otros. Los que rechazan la teoría del agotamiento por entender que esta constituye una grave
intromisión a la soberanía territorial del estado, y por ende a la soberanía jurisdiccional de los mismos
son Grecia, Italia y Brasil. De hecho, no incluimos al caso holandés simplemente porque a través de la
cláusula de la sujeción inmediata Holanda no se ve expuesta a este tipo de controversia ya que desde un
principio se representa para sí la necesidad de resolver una materia sin que para ello sea necesario si
quiera enfrentar una situación de reenvío.

La legislación chilena al respecto no asume o muestra una posición definida, es decir, que ni acoge
pero tampoco rechaza la teoría del agotamiento, sin embargo, el autor y reconocido profesor de derecho
civil don José Clemente Fabres explica que la teoría del agotamiento puede leerse de cierta forma
implícita en aquel caso de un chileno que teniendo su ultimo domicilio en el extranjero falleciere pero
dejando bienes en chile, como bien sabemos nuestro país acoge el principio del último domicilio y no a

24
la nacionalidad o estatuto personal del difunto, pero puede suceder que la ley del último domicilio
disponga que la apertura y ante la delación de la sucesión pudiera regirse por la nacionalidad del
causante, con lo cual los bienes situados en chile podrían regirse en virtud de esta ley, de manera que a
su vez podría entenderse que la ley de la nacionalidad reemplazaría de algún modo a la ley del último
domicilio. Esto que hemos señalado se aplica considerando una excepción que de manera interpretativa
y se quiere subentendida establece que existe casos de extraterritorialidad que persiguen al chileno en
cualquier parte donde este se encuentre respecto de los efectos que ese acto podría tener en chile, como
por ejemplo en materia matrimonial.

Ello podría aplicar también respecto de temas sucesorios que de cierto modo permitirían utilizar
este mecanismo que hemos señalado en la medida de que ninguna legislación quisiera hacerse cargo de
la solución de dicha materia. El profesor Rubén Celis Rodríguez establece que este reenvío también es
procedente haciendo una lectura reducida del código en aquellos casos que conforme a lo ya explicado
estableciera que en Chile aún existen parientes chilenos vivos al momento del fallecimiento.

C. Los conflictos en el tiempo y el respeto de los derechos adquiridos

Como hemos sostenido hasta acá todo conflicto nace y se produce porque ante una misma relación
jurídica suele suceder que se van generando la a veces no deseada intervención de leyes distintas cuya
aparición va a su vez provocando vínculos jurídicos distintos y que en términos formales dan lugar a los
conflictos en el tiempo. ¿Cuándo procede este escenario? Cuando en el concurren distintas
circunstancias:

1. Porque se produce una modificación de la ley sustantiva interna, por ejemplo se rebaja la
mayoría de edad de los 21 a los 18 años.
2. Porque se modifica una ley atributiva, es decir, se modifica el elemento nacionalidad como
norma de solución o la del domicilio y de esa forma ver la norma aplicable.
3. Se modifica un factor de conexión de manera que un conflicto que originalmente estaba
regulado por una legislación determinada queda sometido a las leyes de otro país, por ejemplo
el caso de un matrimonio que después de contraer nupcias hay sea cambia su nacionalidad o
bien cambia su domicilio político.

En términos generales es pertinente señalar que los efectos de la ley y de las leyes tanto de derecho
interno, como de derecho extranjero, así como las normas del derecho internacional tienen como
principal efecto el del principio de la irretroactividad y tajantemente se suele decir que jamás tendrán un
efecto retroactivo o en términos más simples que operaran hacia el pasado, el problema se produce hasta
qué punto este principio de la irretroactividad merece una aplicación pura y permanente toda vez que
una persona ya sea natural o jurídica ve eventualmente afectado sus intereses por la aplicación de una
nueva ley y que antes si poseía conforme lo que señalaba la ley antigua.

La doctrina que hoy impera y que fue acuñada en el siglo pasado nos dice que tendrá plena
aplicación y podrá recurrirse a ella plenamente cuando lo que se quiere proteger o amparar es el

25
ejercicio de los derechos adquiridos, la razón de esta afirmación es que estos eventualmente podrían
verse embarazados, dañados con la aparición de una ley nueva.

Veamos un ejemplo práctico, puede suceder que un ciudadano bajo el amparo de una ley de
derecho extranjero estaba plenamente capacitado para adquirir derechos y contraer obligaciones
ostentando como mayoría de edad la de 18 años, pero sucede que durante la tramitación del acto,
contrato o negocio que se está celebrando se aumente la mayoría de edad a 21 años. En virtud de ello
¿podríamos entender que este ciudadano es incapaz? ; ¿Podríamos entender que los actos celebrados
hasta ese instante no tienen validez?

Para algunos autores simplemente y aplicando un criterio hermenéutico este simplemente vuelve a
ser incapaz, sin embargo para otros autores que sostienen esta teoría de los conflictos en el tiempo,
parten de la idea de que ellos son derechos intangibles y como tales surgen de un estado personal, por
tanto, lo que acá se protege no es la naturaleza del acto ni menos las condiciones o efectos que surjan de
él, sino simplemente el que le sea reconocido el ejercicio de un derecho adquirido que este poseía
absolutamente hasta antes de la modificación de la ley y que por un acto posterior del cual no tiene
responsabilidad ni tampoco está purgando una sanción este debe ser observado y respetado.

Otro escenario podría ser el de aquellos contrayentes que celebran un matrimonio y que al
momento de celebrarlo dicha ley no admite la institución del divorcio, la pregunta que acá surge es que
¿podrían estos contrayentes defender como derecho adquirido que su matrimonio es indisoluble frente a
un cambio de criterio del legislador?

Acá no existe una defensa puramente vinculada al ejercicio de un derecho adquirido, sino que
también entra a tallar una cuestión incluso de carácter moral y ético ya que la indisolubilidad si bien es
cierto forma parte de una evolución institucional como es el matrimonio pero no constituye un
detrimento desde el punto de vista estrictamente legal, pero si lo miramos con un juicio valórico,
religioso o sacramental la interpretación variara, de manera que este acto posterior no compromete el
ejercicio de un derecho adquirido sino que lo que hace es reinterpretar y ajustar esta institución a las
nuevas necesidades de estas nuevas sociedades.

A contar del año 1861 se indica que la tesis de los derechos adquiridos merecen la permanente
defensa de aquellos que han sido celebrado bajo la vigencia de una norma que eventualmente pudieran
verse afectados por actos posteriores, de manera que es más propio hablar de conflicto en el tiempo de
aquellas leyes que desconocen la naturaleza de una institución cuando la defensa de la misma busca
retrotraerse a la época o tiempo en que esta se celebró, de ahí que jamás podría establecerse un conflicto
en el tiempo sobre actos irretroactivos y más aún sobre actos que probablemente se van a verificar en el
tiempo, de ahí que se señala que las meras expectativas no constituyen derecho.

La norma internacional incluye de dentro de estas circunstancias que hemos mencionados

cambios en los factores de conexión en los estatutos y que pudieran generarse en materia de la ley
sustantiva, nuestro país aplica este concepto en el art 15 Código Civil ; artículos 8 y 16 código de
Bustamante sobre la misma o estas materias.

26
 La aplicación de la ley internacional y de la ley extranjera

Para el DIPRI, existen diversas tesis que permiten establecer cómo el derecho internacional
público va a ser asimilado a las normas de derecho interno de un Estado y a propósito de ello ya hemos
visto dos mecanismos como son la cláusula de sujeción inmediata propia del sistema holandés y el
reenvío que proviene de los conflictos de leyes atributivos negativos y que por su intermedio da lugar a
ciertas variables (cuatro categorías. Ante ello existen otros dos mecanismos o formas de asimilación
como son la vía constitucional y la vía de la transformación, además de un sistema específico propio del
derecho británico aplicable en materia mercantil naviera el "act to excecuting"

A.- La Vía Constitucional

Este sistema lo encontramos en varios tipos de constituciones fundamentalmente surgidas con

posterioridad a la 2da guerra mundial y que según la visión de George Burdeau son una expresión del
neo constitucionalismo destacando entre ellas la constitución del Estado libre de Bonn o constitución
alemana de 1949, también lo encontramos en la constitución francesa de 1948, la constitución italiana de
1947 y además en algunas reformas constitucionales importantes que experimentaron la legislación
española, argentina de 1991, Portugal y a la que luego se agregaron otras realidades constitucionales de
tipo más tradicionalista como la constitución de Luxemburgo, India , Japón y Corea del Sur: este sistema
consiste en que frente a la existencia de tratados o de disposiciones internacionales que se encuentran
vigentes en el concierto internacional la legislación de estos estados según lo ordena este ordenamiento
constitucional pasa a formar parte de inmediato de su normativa interna sin que para ello sea necesaria la
intervención de los mecanismo de aprobación interna que la generalidad de los estados prevé para estos
casos como es la aprobación del poder legislativo, esta vía constitucional en el fondo lo que viene a
solucionar es que frente a una determinada controversia o caso las partes o el juez pueden incluir en su
resolución o en sus argumentos expuestos en la teoría del caso a estas normas internacionales sin que sea
necesario para ello que dicho tratado se encuentre aprobado por el parlamento solo deben probar que el
tratado está vigente y que el mismo no contradice disposición interna alguna de la ley del tribunal que
pretende aplicarlo.

B.- La Vía de la Transformación

Es el que aplica Chile, y gran parte de las naciones latinoamericanas o también aquellas que son
de raíz continental romanista y se caracteriza porque toda norma proveniente del derecho internacional
para que tenga plena aplicación o eficacia en el ordenamiento jurídico chileno recibe el mismo
tratamiento al que de una ley ello en virtud de lo que establece el art 54 de la Constitución política , el
art 93 N° 1 y 2 ; 6 y 7 Constitución , de los establece el artículo 98 Constitución política, el art 32 n° 15
CPR, y ciertamente el art 27-29 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.

De hecho Chile al hacer una interpretación de este tipo de incidentes o tratados suele señalar la
existencia de los llamados tratados simplificados estableciendo los siguientes casos:

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 a. los tratados Marco: que son aquellos que no requieren la intervención del parlamento toda vez
que estos tratados de tipo económico, comercial, de transporte, etc. vienen a complementar a un
tratado vigente anterior
b. las atribuciones que tiene el Presidente de la república para personalmente comprometer la
aprobación de un tratado que según dictámenes de contraloría general de la república señala
que los posee como atribución citando el caso más extremo al de la declaratoria de guerra
c. aquellos tratados que por su naturaleza admiten la firma pura y simple, es decir que por su
estampado pasan a forman parte de inmediato del ordenamiento jurídico interno del estado.

La aplicación de la ley extranjera en el DIRPI

Hasta el día de hoy las corrientes relativas a esta materia han ido sufriendo variaciones en el
tiempo y en este sentido tenemos 2 ejemplos claro de ello, 1) el que nos aportaba la escuela estatutaria
holandesa relativa a la tesis de la cortesía internacional y la otra 2) relativa a la escuela personalista o del
estatuto personal que considera la norma atributiva nacionalidad como factor de conocimiento y de
resolución de las materias.

En virtud de lo anterior es que si bien se ha producido esta evolución, igualmente prevalecen

ciertas controversias respecto de cómo valorar la ley extranjera ante una legislación determinada y
decimos esto porque en visiones más conservadoras o que exaltan el principio de la soberanía territorial
la ley extranjera constituye un hecho del juicio y por ende debe ser probada y alegada por quien la
invoque, la razón es muy simple y es que ella escapa a la manifestación de la voluntad soberana que
expresada normativamente se valora como un derecho ajeno, esta posición es acogida por diversas
legislaciones esto es que consagra o considera al derecho extranjero como un hecho y lo vemos por
ejemplo, en la legislación argentina también en la legislación de México en la de Portugal y en algunos
casos puntuales dadas sus características casuísticas de los precedentes de Inglaterra y de los EEUU,
Francia asume una posición dual ya que va a considerar un hecho al derecho extranjero cuando quienes
presentan una acción ante los tribunales franceses se refiere a súbditos de dicho país pero cuyo vinculo
jurídico manifestado en la controversia se ha generado más allá de sus fronteras ejemplo: en materia
civil el de un contrato cualquiera sea su naturaleza celebrado entre franceses pero en un territorio
extranjero y que por los efectos del mismo hace que la legislación de este estado deba pronunciarse, ya
que es allí donde ellos se producen:

Los que consideran al derecho extranjero como un derecho, lo plantea porque cuando este
pretende ser aplicado en una legislación distinta al de su lugar de nacimiento en términos normativos
pasa a adquirir una doble posición como:

1. Derecho incorporado a un derecho nacional

2. O como un derecho nacionalizado

28
 Como un derecho extranjero incorporado a un derecho nacional, tenemos autores como Anzilotti y
Chiovenda, en tanto los que sostienen la idea de un derecho nacionalizado cuando proviene de una
legislación extranjera tenemos a Wolff.

Como un derecho nacionalizado, sostienen que el ordenamiento jurídico de un país no podrá

reconocer el carácter de lo jurídico a aquello que escape de su contenido, en términos simples para que este
tenga plena validez y aplicación debe ser incorporado a su derecho interno lo que significa que hablar de
un derecho nacionalizado se materializa en que además de ser aplicado este debe ser interpretado.

La doctrina que asume la idea de que la ley extranjera es un derecho extranjero asume esa
posición apoyándose en las siguientes posturas:

1.º Que un juez no podría aplicar e interpretar una ley extranjera simplemente porque esta
proviene de una soberanía distinta de manera que para poder realizarlo es necesario
nacionalizarla.
2.º Tampoco puede considerársele como un hecho porque ella es una norma abstracta de manera
que esto generaría una suerte o especie de conflicto para un juez debido a que los hechos si se
aplicasen en su sentido puro al provenir de una norma extranjera solo podrían aplicarse para
un caso en concreto y no para otros casos similares en los que estuviera implicada esa
legislación.

Es por ello que siguiendo una corriente más actual un juez por más que considere el derecho
extranjero como ajeno a su soberanía debe aplicarlo de oficio aun cuando deba probarlo por una razón
obvia en el sentido de que el juez desconozca su existencia o simplemente si aún está vigente, en suma
lo que nos quiere decir esta disposición es que un juez solo debería considerar como u hecho al derecho
extranjero para acreditar su existencia o su vigencia mas no su aplicación.

En este sentido el art. 411 del Código de Procedimiento Civil podrá dentro de los medios
probatorios el de oír un informe de peritos respecto de ciertos derechos o puntos de derecho relativos a
alguna legislación extranjera.

Ello viene entonces a confirmar que en la actualidad la norma extranjera es un hecho, tendiente a
probar su existencia y vigencia mas no su aplicación y frente a que una de las partes pudiera alegar su
ilegalidad, la parte que lo alega o en su defecto el tribunal establecer que es un derecho probado, es
decir, que limita con esto cualquier posibilidad tendiente a señalar que el mismo no es aplicable.

Por esta situación es que la prueba de la ley extranjera tanto para nuestra legislación como para
otras en la actualidad requiere ser probada pero no para determinar su aplicación en un proceso o juicio
sino simplemente cuando hay desconocimiento de ella.

El Código de Bustamante que es el cuerpo legal conocido como el código de derecho

internacional privado del cual Chile es parte, nos plantea el titulo sobre las reglas especiales sobre la
prueba de la ley extranjera y en el consulta la existencia de ciertos medios tendientes obviamente a

29
probarlo señalando en el art 409 la certificación de dos abogados en ejercicio pertenecientes al país de
cuya legislación se trate, los cuales podrán emitir informes legalizados haciendo presente la existencia
de dichas leyes.

Un segundo caso es aquel documento o instrumento emitido a través de informes oficiales de un

estado extranjero relativo al sentido y obviamente vigencia del derecho extranjero según lo señala el art.
410 del código de Bustamante y en el cual se acredite como prueba la existencia de dicho derecho el
cual también debe ser legalizado, pero como se trata de un documento oficial este debe ser requerido por
el propio juez de la causa.

Antiguamente, se producía una situación que hoy ya no tiene validez, o al menos existencia, y es
que frente a controversias de base constitucional ni las partes ni los jueces podían tomar conocimiento
de una ley extranjera aplicable, cuestión que hoy en día sería prácticamente impensable debido a la
integración económica, migratoria, diplomática que existe.

La doctrina que considera la ley extranjera como un verdadero derecho, plantean la idea de
probar la vigencia simplemente la aplican y así tenemos los siguientes casos:

1.º La teoría de la proximidad: propio de las legislaciones anglosajonas.

2.º La aplicación de la lex fori que en el fondo consiste a aquella situación en que en una controversia
una de las partes alegara la aplicación de la legislación de la cual es súbdito pero se denegara
porque en ese instante exhibe la condición de apátrida, en este caso la legislación que conoce del
caso no va a mirar el status que afecta a la persona en ese instante sino que simplemente aplica la
legislación que por derecho le correspondería pronunciarse.

Con esto entonces esta posición doctrinal facilita mucho más al aplicación de la ley extranjera
aunque algunos sostienen que en su esencia esto es, de ley extranjera podría apreciarse una suerte de
contradicción respecto de ella, desnaturalizándola, lo que significa que al aplicarla de manera automática
pierde esa calidad de ley extranjera porque en términos practico al ser aplicado automáticamente se
supondría que se ve como un derecho nacional.

La Ley extranjera inconstitucional

Este escenario se produce toda vez que se producen pugnas entre normas o preceptos de una
constitución política con disposiciones de normas extranjeras toda vez que ellas se quieran aplicar en el
ordenamiento nacional.

Esto nos lleva entonces a señalar que si la lex fori o ley del tribunal nada dice al respecto
igualmente los tribunales deben abstenerse de aplicar disposiciones de una ley o de un derecho
extranjero si es que estas colisionan con normas constitucionales en el sentido de que estas últimas son
de orden público.

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 Ello es aplicable a lo que nos dice el tribunal constitucional respecto de la inconstitucionalidad
de un precepto legal como así mismo del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad descritas en
el art. 93 n° 6 y 7 CPR al respecto autores chilenos como Federico Dunker y Fernando Albónico señalan
en su teoría que es plenamente aplicable un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto
de todo precepto legal sin que para ello sea necesario distinguir si se trata de una norma nacional o
extranjera en este sentido entonces se ha generado también hasta hoy una discusión cuando se habla de
"ley" o de "precepto legal" por una razón muy simple y es que de conformidad a la definición que nos da
tanto el código civil como la propia constitución política respecto de ley, así como los procesos de
formación , la reforma constitucional e incluso cuando nos habla de leyes interpretativas, debemos
entenderlas todas que forma parte de la definición que nos la legislación civil , diciendo que “es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”. lo cual escapa en términos valórico de lo que es la ley extranjera al definirla, o sea ,
ésta no es consecuencia de una elaboración jurídica nacional por ello la corte suprema si bien no acepta
esta diferencia indica que es más propicio hablar mejor de precepto legal que de una ley extranjera.

En virtud de lo anterior resultaría entonces complejo hablar de contradicciones entre la ley

extranjera y la constitución nacional porque supondríamos que sería técnicamente hablando un choque
entre la ley y una ley fundamental.

El caso de los EEUU a través de fallos de la suprema corte federal es simple y categórico
señalando que toda la ley que es contraria a la constitución simplemente no se aplica, sin embargo
podría suceder que un juez chileno aplicara esa misma ley en nuestra legislación simplemente por
entender que esta no es contraria al orden constitucional nacional, en circunstancias que si lo es para los
estados unidos, es decir válida para el sistema norteamericano pero invalida en ese mismo precepto para
el sistema constitucional chileno.

A.- Las limitaciones a la ley extranjera

El fraude a la ley

Hoy en día pareciera ser que la aplicación a la ley extranjera es prácticamente una excepción y si
se quiere es prácticamente impensado que ello se produzca, eso sí salvando los casos que hemos
señalado, o sea, cuando esa ley es inconstitucional, o bien en un caso más reducido cuando esa ley es
calificada como un hecho y se hace necesaria probar su aplicación y en consecuencia si vigencia. Es por
esta razón que la principal limitante que pareciera aún vigente es cuando ella atente contra el orden
público y sobre todo cuando esa ley incurre en lo que se conoce como un fraude a la ley internacional.

En virtud del nuevo escenario mundial, regional o hemisférico y si se quiere también continental
cualquier persona puede cambiar o hacer variar voluntariamente sus factores de conexión por ejemplo,
su nacionalidad y por ende su factor localizador, es decir, el lugar donde va a habitar, factores de
conexión personales como es el caso de su estado civil, y la ya mencionada nacionalidad, sea por actos
propios o involuntarios.

31
 Así por ejemplo un chileno puede nacionalizarse uruguayo o bien mantenerse siendo chileno
pero modificando su domicilio político o país.

Si este cambio se ha hecho de conformidad a un hecho voluntario y legal diríamos que el único
impedimento que podría tener serían las normas sobre nacionalización por carta que dicte la ley
uruguaya o la del país que sea, pero de lo contrario no habiendo ninguna otra limitación.

Ahora si esos cambios, ya sea de localizador o de nacionalidad tengan por objetivo eludir o birlar
una ley imperativa o prohibitiva existente en Chile, nos encontramos frente a un fraude a la ley , por
ejemplo, antiguamente se producía el cambio de nacionalidad para obtener un divorcio dado que los
países a los que pertenecían estos ciudadanos no lo permitían o bien modificaban su domicilio político
para evadir ciertos regímenes tributarios que le fueran más favorables.

Elementos característicos del fraude a la ley:

1) Cambio efectivo del localizador: ello se hace solo en apariencia o más bien por un acto simulado pero
sin embargo si éste es voluntario no constituye un fraude a la ley.
2) Cuando esos cambios persiguen como objetivo final burlar normas imperativas o prohibitivas
entonces se habla de fraude a la ley.
3) Que el fraude a la ley en su materialización afecte a la lex fori ya que la función de un tribunal es
proteger su ley propia.
4) Que el cambio del localizador determine la aplicación de una ley extranjera.

Respecto de esta materia existen diversos casos como es así que tenemos al más simbólico como es:

1. El del de la señora Bauffremont:

Que el caso de una mujer de ese apellido que se nacionalizó alemana para poder divorciarse y
seguidamente casarse en Berlín con el Señor Mostesco. Acá tanto el divorcio como el nuevo
matrimonio fueron considerados inválidos para la legislación francesa por entender que el
cambio de nacionalidad era un manifiesto caso de fraude a la ley.

2. Caso Nottebohn:
Este caso es también considerado como un símbolo dentro de la fuente de los principios
generales del derecho inter publico reconocidos por las naciones civilizadas, este ciudadano
alemán recibía en Guatemala por ya casi 20 años logrando una importante fortuna eso hasta
1941 cuando Guatemala le declaró la guerra a la Alemania nazi razón por la cual Guatemala
declaró que todos los ciudadanos alemanes serían expulsados de dicho país y sus bienes
rematados, por esta razón este individuo se radicó en Liechtenstein donde se nacionalizó
liechtensteiniano a los 3 meses de residencia, con lo cual demandó a Guatemala alegando que él

32
 no era un ciudadano alemán y por tanto que le fueran restituidos sus bienes, el tribunal declaró
que acá se producía un fraude a la ley relativo al de la nacionalidad expresando que para que este
fuera considerado conforme a derecho debía reunir los requisitos básicos de todo nacionalizado
señalando que la nacionalización debe ser real y efectiva , lo que se traduce según la legislación
comparada en que en la mayoría de los casos ella se verifica recién transcurridos en promedio 5
años de residencia.

3. Caso del estudiante de derecho:

Existía un tratado entre Chile y ciertos países de Latinoamérica (Uruguay, Colombia, Ecuador
y España) que establecía que tanto chilenos como extranjeros que hubieren desarrollado sus
estudios en esos países podían convalidarlos tanto materias como sus títulos para poderlos
ejercer en los países partes de este convenio.
Sin embargo en el caso chileno y en específico para los estudiantes de derecho durante la época
correspondiente a la década de los 70 se establecía que la rendición del examen de grado estaba
condicionada a tres oportunidades para su presentación las que de no ser aprobadas en ninguna
de estas los eliminaba del sistema con lo cual estábamos frente de una norma impeditiva,
condicionada por la reprobación de las 3 oportunidades, sucede que un alumno limitado por esta
norma impeditiva estimo que al cambiar de localizador o de domicilio político dicha norma no
estaba contemplada en ecuador por lo que de aprobar técnicamente hablando este examen de
grado por “cuarta oportunidad” él podía validarlo tanto su título como sus estudios en chile.
La corte suprema en 1979 determinó de oficio que aquí se producía un fraude a la ley manifiesto
y la razón en que se fundaba esta situación era la alteración del factor domicilio político para
burlar el impedimento que le imponía la ley chilena y a su vez lo que le decía los citados tratados
que posteriormente se perfeccionarían con la validación de estudios.
Otro caso similar a éste tuvo lugar en el año 2006, también vinculada con la República del
Ecuador en virtud de estos tratados vigentes, sucede de que alumnos que habían reprobado una o
dos veces su examen de grado o que simplemente no lo habían rendido viajaban, ante ello se
desplazaban al Ecuador y lo rendían allá.
En este caso el pleno de la Corte Suprema también desecho dichos títulos aun cuando es
pertinente señalar que este fraude a la ley opero por más de 50 años, la razón interpretativa que
hizo la Corte es que ambos convenios o tratados dicen claramente “de haber cursado y aprobado
el curso o programa de estudios conducente al título de abogado en estas países parte, pero en
ningún caso se acercaba a una instancia en que les permitiera acceder solamente al examen de
grado, como habilitatorio al título en cuestión. .

La nacionalidad: de las personas naturales y de las personas jurídicas

Se le define como aquel vinculo jurídico que une a una persona con un estado determinado; aun
cuando existen posiciones más liberales que señalan que la nacionalidad también puede ser vinculada a
algunos elementos que componen y definen el concepto de nación en atención a razas comunes como
seria la nación tuareg que conforma parte del sudan, los singaros que forma parte de la nación gitana los

33
bohemios que forma parte de la nación de bohemia y hoy república de Moldavia o los mapuches que
forman parte de la nación mapuche.

El artículo 56 del código civil chileno en atención a calificarlo como un atributo de la

personalidad señala que:

“son chilenos los que la constitución declara como tales. Los demás son extranjeros”.

Para el derecho internacional privado la nacionalidad reviste una importancia fundamental

debido a que de una parte es considerado un factor de conexión y que según la legislación aplicable se
vincula también con la capacidad jurisdiccional que tienen los estados para conocer y resolver ciertas
materias sobre la base del llamado principio del estatuto personal o también conocido como el extra
territorialismo el cual según sea el criterio puede actuar de manera pasiva o activa o bien de manera
absoluta o de manera relativa.

Otro aspecto importante es que la nacionalidad según lo establece el ordenamiento constitucional

de un país tiene diversas raíces u orígenes etimológicos de descripción ya que fundamentalmente puede
responder a la condición del ius solis, es decir, que la nacionalidad se verificara según sea el lugar donde
se nace o bien en virtud del ius sanguinis o también principio de la extraterritorialidad en donde la
nacionalidad estará determinada por la nacionalidad de los progenitores e inclusive extendiéndose más
allá de la de estos según lo vimos en los casos de la ley Mancini y de la ley Savigny.

Lo cierto es que dentro de esta complejidad jurídica que estamos tratando la nacionalidad
también nos expone situaciones un tanto complejas relativas a los denominados conflictos de leyes sobre
la base de este principio de la nacionalidad pero que de manera importante no solo vincula a las personas
naturales sino también a las personas jurídicas.

En razón a lo anterior y como una forma de especificar lo que acá sostenemos el derecho
internacional privado también consulta otros tipos de nacionalidad que tienen si se quiere una
vinculación con la ciencia política que con el derecho privado propiamente tal.

Tal es el caso de la nacionalidad colectiva y el caso también de la llamada nacionalidad no

permanente que doctrinariamente se suele reconocer a aquellos que gozan del principio de la doble
personalidad y que en determinados casos y de forma temporal ejercen este atributo cada vez que
realizan o materializan ciertos actos ejemplo el caso de alemanes, el caso de suizos, el caso de
neozelandeses que independientemente del lugar donde nacieron y del lugar en donde permanentemente
tienen su domicilio político son considerados súbditos de los países mencionados en atención a la
nacionalidad de sus progenitores o de sus ancestros hasta la sexta generación inclusive, teniendo derecho
de manera excepcional o temporal a ejercer todos los derechos de un nacional que ejerce este atributo de
manera real y efectiva en ciertos casos por ejemplo cuando se vota.

La nacionalidad colectiva en cambio responde a una forma de nacionalidad forzada muy en

retirada al día de hoy porque operaba preferentemente en los casos de invasión bélica causado por una

34
anexión territorial surgida como consecuencia de la penetración de fuerzas militares extranjeras dentro o
en la totalidad de un territorio extranjero el que finalmente era asimilado o anexado al territorio del
estado invasor.

En ese caso, no solo se anexaba el territorio extranjero sino también a la población que se
encontraba dentro de él que por regla general no era obligado a permanecer en ese territorio.

Hoy en día esta forma en particular de nacionalidad colectiva no es reconocida en el derecho

internacional público es decir que la occupatio bellus no es un modo de adquirir el dominio de un
territorio extranjero ello porque la guerra en sí misma es considerada una ilegalidad por el derecho
internacional, sin embargo actuaciones como la compraventa de un territorio también da lugar a una
nacionalidad colectiva sin que hasta hoy sea considerado un acto contra el derecho internacional o
también casos de anexión territorial por resoluciones de las jurisdicción internacional o en virtud de un
tratado bilateral o multilateral, etc.

El caso de la cruz negra:

Ello aconteció una vez terminada la guerra del pacifico. El Perú y Chile celebraron el Tratado
de Ancón de 1883 el cual tenía por objetivo primero poner fin a la hostilidades bélicas que se estaban
produciendo en la zona o escenario norte chileno y sur peruano en tanto que el segundo objetivo era
iniciar un proceso de discusión en cuanto a ver la forma en que se restituirían los territorios ocupados en
ese instante por chile que como bien recordaremos la presencia militar chilena efectiva se produjo hasta
el departamento de Trujillo en específico en la zona de Lambayeque a escasos kilómetros de la frontera
de Ecuador.

A través de este acto se estableció que nuestro país comenzaría el proceso de restitución de
territorios al Perú en base a dos situaciones no menores una de tipo económica y otra de tipo militar, esta
última porque la tropa chilena era de conscripción y voluntaria y además porque estos querían
rápidamente volver a su vida laboral (principalmente obrera agricultora y minera) fue así que entre los
gobiernos de los presidentes Errázuriz, Sanfuentes, Alessandri y finalmente Ibáñez del Campo fueron
llevando a cabo los acuerdos que finalmente establecerían la forma en cómo se restituirían los territorios,
comentario aparte merece la participación del presidente Emiliano Figueroa quien primero como
ministro de relaciones exteriores y luego como presidente de la república fue el que impulso el mayor
nivel de avances en esta materia las conversaciones previas a la restitución de la provincia de Tacna que
quedó sellada con el tratado de lima del 3 de junio de 1929 no estuvo exenta de polémica, primero
porque Perú exigía la restitución de todos los territorios, esto es, Tacna, Arica e Iquique cuestión que
chile se oponía por entender que era merecedor a lo menos de un trofeo de guerra que fuera equivalente
a los gastos que le habría ocasionado un conflicto no buscado; un segundo aspecto era que Perú le
solicito a chile el reconocimiento de un área equivalente a unos 600 metros cuadrados de territorio
dentro de la ciudad de Arica en el sector de chinchorro donde se llevaría a cabo un plebiscito y en donde
seria consultada la población de Arica en cuanto a su deseo de volver a ser del Perú o no, cuestión que
tampoco se materializo, otra situación que también dilato las negociaciones era el pago de una

35
indemnización que chile a instancias del pero debía pagar equivalente a 1.000.000 de la época que
tampoco finalmente se materializo.

Lo cierto es que se consideró ahora como tercer aspecto que la necesidad de restituir Tacna solo
pasaba por una acción de buena voluntad y de compromiso que tenía chile en virtud de las
conversaciones que habían sostenido Emiliano Figueroa con el presidente Leguía y que también habían
levantado el presidente Errázuriz Echaurren con el presidente de la época.

Ello hasta que en 1928 el Presidente de la república, General Carlos Ibáñez del Campo
finalmente y de manera inobjetable acordó la restitución de la provincia de Tacna en un acto que se
conoce hasta hoy como la “partija”.

La leyenda de la Cruz negra se produce por un hecho que involucra dos fenómenos tipológicos
en materia de nacionalidad uno precedido por una nacionalidad colectiva y otro que dio lugar a un
apatridismo: sucede que mientras chile tuvo presencia en las provincias mencionadas esto es entre 1880
hasta 1929 se aplicó la ley chilena habían tribunales chilenos, conservador de bienes raíces, registro civil
y se aplicó una institución propia de la nacionalidad colectiva esto es, que los chilenos nacidos en estos
territorios es decir hijos de chilenos se reputaban chilenos igual cosa para los hijos de chilenos con
peruanos y los hijos de peruanos; el problema se produjo cuando a contar de 1929 chile definitivamente
abandono Tacna ya que conjuntamente con ello retiro toda presencia institucional que acreditara
nacimientos, inscripciones, anotaciones títulos profesionales, etc.

En razón de ello estas personas por igual quedaron en una situación de apatridismo ya que chile
en razón de este acto de entrega territorial no los consideraba chilenos a contar de la firma del tratado y
Perú tampoco los podía considerar nacionales puesto que se había producido la perdida de toda
documentación que así lo acreditara, ante este hecho bochornoso existe uno de los actos más
vergonzosos que aplico chile una vez concluida la guerra y es que como estas personas no eran ni
peruanas ni chilenas se les pintaba una cruz negra en sus puertas.

La conferencia de Cambridge celebrada casi al final del siglo XIX (1895) vino a establecer en
definitiva el marco regulatorio aplicable a la nacionalidad sobre la base de cuatro principios
1. Que toda persona debe tener una nacionalidad
2. Que nadie puede ser privado de su nacionalidad
3. Que nadie puede tener más de una nacionalidad
4. Que toda persona puede cambiar de nacionalidad.

Los conflictos de leyes en materia de nacionalidad

Esta temática para el derecho internacional privado resulta de suma complejidad puesto que los
elementos y conceptos rectores que explican a este factor de conexión no solo forman parte del derecho
civil o privado sino que lo encontramos en otras ramas tales como: derecho constitucional, en el derecho

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político, en el derecho internacional público y en otras materias que se vinculan con ella (en el derecho
laboral, derecho comercial, derecho tributario, y en menor medida en el derecho atributivo). Todo lo
cual provoca que la visualización y valoración de la nacionalidad tenga diversos matices según sea el
ordenamiento jurídico o norma que se encarga de su regulación.

Es por ello que el Código de Bustamante de alguna forma vino a suplir esa ausencia creando una
especie de derecho transversal o supletorio luego de que en La Habana se creara este cuerpo jurídico en
1928, con el objetivo de uniformar estas diferencias de criterios que pudieran afectar a atributos de la
personalidad de mayor valor o interés para las personas entre ellos el de la nacionalidad, de allí entonces
que este tratado o código de Bustamante del cual Chile es parte, establece una fórmula más bien objetiva
tendiente a determinar que legislación será aplicable, ello independiente de la forma en que esa norma la
valora o la regula.

En virtud de lo anterior este código establece dos diferencias importantes:

1. La primera es determinar la legislación aplicable a estas eventuales controversias y por ende

responder si el estado que juzga dicha controversia esta o no interesado en resolver la
controversia;
2. Un segundo aspecto ahora tendiente a buscar con que elementos se resolverá acude a diversas
variables:
a.Determinar las normas específicas sobre la nacionalidad de origen.
b. Si existe nacionalidad adquirida.
c.Las causales de perdida y eventual recuperación de la nacionalidad.

Como podemos observar los tópicos a los que hace mención el Código de Bustamante son
perfectamente ubicables en algunas disposiciones de la carta fundamental, en específico los artículos 11
al 14; en general dicha estructura la encontraremos en las distintas cartas fundamentales de otras
naciones, el problema es que la validación de la nacionalidad sea de origen o en su defecto adquirida
tiene distintos grados de valoración.

Por ejemplo en lo que hace referencia a la nacionalidad de origen, gran parte de las legislaciones
privadas como de derecho público, consultan y establece como principio rector al Ius solis o principio de
la territorialidad, es decir, que se es de una determinada nacionalidad en atención al lugar en donde se
nace.

Tal es así que esa calificación tiene incluso variables que operan de pleno derecho y en algunos
casos de valoración jurídica dependiendo del lugar donde se habrían realizado ciertos actos o se
hubieren acometido ciertos hechos.

Es así que para el primer caso, es decir, de pleno derecho consultamos el caso de la nacionalidad
por opción, que es aquella que se produce cuando extranjeros que están de paso y no de manera
definitiva o más bien transeúntes en el territorio nacional, dieran a luz a un hijo/a, y luego estos retornan
a su país de origen a penas producido el alumbramiento o bien en un periodo posterior, bajo ese aspecto

37
deberíamos suponer que el menor o recién nacido seria chileno pero dado que los padres no acreditan
domicilio ni tampoco residencia permanente en nuestro territorio tal situación no se verificaría, pero eso
deja abierta la puerta para que tal menor una vez cumplido los 21 años de edad según la ley sobre
nacionalización en Chile, pueda optar por la nacionalidad chilena, con la ventaja que hoy tiene en virtud
de la ley 20.050 de que no será necesario que abandone o renuncie su nacionalidad de origen, como lo
era hasta el año 2005. Esta nacionalidad por opción concede un privilegio a quien la solicita y es
que jamás podrá ser negada, cuestión que si podría suceder en los trámites administrativos que se
realizan ante la dirección de extranjería del ministerio del interior si se reside en Santiago, o bien ante un
intendente o un gobernador si reside en regiones y está domiciliado en una capital regional o en una
provincia según sea el caso. Por otro lado existe una nacionalidad con claro razonamiento jurídico que
proviene de la celebración de actos o bien de la realización de ciertos hechos, en este caso acá se
produce una suerte de nacionalidad que doctrinariamente la llamaremos “concedida” porque surge de un
reconocimiento, de un premio e incluso de una suerte de valoración hacia aquellos extranjeros que
durante un periodo de tiempo determinado han realizado actos o ciertos gestos a favor de la nación
chilena como por ejemplo Andrés Bello, el arquitecto Di Girolamo, Ignacio Domeyko.

En virtud de lo anterior es que la legislación comparada y por cierto la chilena recurriendo a la

formula que nos aporta el código de Bustamante como norma supletoria, establece una estructura que
con el objetivo de enfrentar estas controversias de legislación o conflictos de ley, divide estos en dos
grupos:

a) El estado que juzga está interesado: Ello esta explicado en el art 9° del Código de
Bustamante, y que en términos claros señala que ante un conflicto de ley en materia de nacionalidad el
Estado que sea parte del tratado o código de Bustamante, podrá aplicar su propia norma o derecho
tendiente a resolver este conflicto y que persigue en el fondo determinar la nacionalidad de origen de
una persona, sea esta natural o jurídica y en casos especiales situaciones referentes a la pérdida y la
recuperación de la nacionalidad siempre y cuando tales controversias no solo se hayan generado en
Chile sino también en el extranjero. Con lo explicado en el art 9° lo que queremos señalar es que el juez
chileno estará obligado a resolver eventuales conflictos de leyes, ello independiente de que si un
ciudadano que comparece sea chileno o argentino, ello en atención a que frente a la cuestión que
estamos tratando no existiera claridad entre ambas legislaciones, una en atención del lugar en donde se
encuentra el sujeto (Chile) o bien en atención a su nacionalidad de origen o donde la adquirió
(Argentina), por esta razón y para evitar una constante de reenvíos de legislación es que el código de
Bustamante aplica esta solución, es decir, se aplica la ley chilena.

El código de comercio de Chile señala que las sociedades colectivas, las sociedades comerciales,
sociedades de responsabilidad limitada, sociedades en comanditas, sociedad o empresas individuales de
responsabilidad limitada (EIRL), tienen plena vigencia en Chile aun cuando hayan sido constituidas,
inscritas y registradas en el exterior debiendo para ello cumplir con los tramites atestado, visación o
legalización de dichos instrumentos los cuales deberán también ser visados en el consulado de Chile
donde estos hayan sido constituidos, como así mismo una vez ubicados en nuestro país deberán
nuevamente cumplir con el proceso de legalización ante el ministerio de relaciones exteriores (oficina de

38
legalizaciones y timbrajes) ante la dirección de asuntos económicos de la cancillería (Direcom)
cumplido ello entonces habrá que redactar un extracto y solo un extracto de los contratos de constitución
de dichas sociedades provenientes del extranjero y posteriormente proceder a la inscripción en el
registro de comercio en el lugar en donde esta establecerá su casa matriz. Esta validación cumple con lo
que señala el art 9° puesto que aplica la ley chilena para eventualmente resolver cualquier controversia
presente o futura que se pudiere generar en atención a la legislación donde fue constituida.

Lo anterior no opera respecto de las sociedades anónimas celebradas en el extranjero, la razón

de ello es que estas son sociedades de capital y por ende tienen presencia bursátil, bancaria ya que
responden a las operaciones conocidas como de mercado perfecto las que en el fondo nos vienen a
significar de que están sometidas a las variables o variaciones del mercado en materia de acciones. Por
ende se encuentran no solo fiscalizadas por aspectos propios del derecho privado, sino también se
someten en virtud de la ley 18.046 al control, regulación y fiscalización de la superintendencia de
bancos e instituciones financieras y a la superintendencia de valores.

¿Esto quiere decir que ninguna sociedad anónima celebrada fuera de Chile tiene reconocimiento
legal en nuestro país? La respuesta es negativa, lo que sucede es que en Chile no se aplican las
disposiciones del art 9° en análisis para este tipo de institución por las razones expresadas, pero ello no
obsta ni impide que estas operen bajo una suerte de visacion legal de la cual solo opera la ley chilena
desde su constitución en adelante, cuestión que se materializa en la creación de holding, los cuales van a
tener distintas especialidades según sea el tipo de sociedades anónimas extranjeras que a su vez se
reúnen bajo la denominación de un holding de determinado, es así que tenemos holdings inmobiliarios,
financieros, bursátiles etc. Para una mejor aclaración entenderemos por holding la creación de una
persona jurídica que en su interior reúne a dos o más sociedades anónimas extranjeras pero que actúan
bajo la figura o naturaleza de una persona jurídica en particular, quedando inmediatamente sometidas al
control y fiscalización de las superintendencias mencionadas y con ello operar financiera y
bursátilmente hablando en el mercado nacional.

c) El estado que juzga no está interesado.

Es aquella circunstancia en la que los estados en atención a lo que describe su norma de conflicto
y en la Lex fori plantea que no puede resolver las controversias que provengan de eventuales
colisiones normativas que tuvieran lugar entre las legislaciones en pugna, para ello recurre a lo
que dispone la norma en esta materia en el Código de Bustamente. Consultando las diversa
variables sobre esta consideración que de aparecen descritas en los postulados doctrinarios dados
por la Conferencia de Cambridge de 1895.

La Condición Jurídica de las personas naturales extranjeras

Hasta acá hemos constatado que los ordenamiento jurídicos tanto generales como
constitucionales, presentan de una parte una mayor flexibilidad respecto de la nacionalidad,

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fundamentalmente por esta situación nueva gatillada por la trashumancia humana, que en términos
simples, lo reconocemos como la migración e inmigración. Es válido hacer presente que en virtud de
estas circunstancia políticas son las legislaciones de cada Estado las que soberanamente determinan las
condiciones si se quiere objetivas que han ido estableciendo los requisitos fundamentales que dan lugar
a este tema de la nacionalidad. No sólo aquella referida a la nacionalidad de origen, sino también a la
adquirida en todas las manifestaciones que hemos estudiado, también pudimos constatar de que en
términos muy generales las legislaciones suelen establecer descripciones objetivas y si se quiere,
descriptivas entre lo que es un nacional y un extranjero, tal y como lo establece el Código Civil chileno
que en su artículo 56.

La postura adquirida por la Conferencia de Cambridge vino a generar una suerte ordenación de la
condición de extranjero frente a la de nacionalidad, pero a través de ella, en específico en el año 1900, se
determinó que cualquier ciudadano o persona natural, aun cuando no sea nacional del Estado en el que
se encuentra, tiene un estatuto que le permite establecer un reconocimiento en igualdad de derechos que
los de un nacional de un Estado, es decir, que la condición de extranjero no vendría a constituir una
limitante que pone a éstos bajo una situación de excepcionalidad respecto de los nacionales de un
Estado.

Sociológicamente hablando, y debido a las manifestaciones de la dinámica política aplicados a

efectos sociales, los extranjeros a veces asociados a corrientes ideológicas, étnico-históricas o
simplemente por su desmedro económico han sido víctimas de teorías que apoyadas en el nacionalismo
que sustentan su existencia en la condición racial o étnica, han visto amenazado sus derechos pero ante
todo su integridad, como fue el caso de la persecución turca contra los kurdos, los armenios, las de
griegos contra turcos a principios. Del siglo XX, la de los italianos contra los Abisinios a finales del
siglo XIX, entre el régimen nacionalsocialista en contra de judíos, eslavos, magiares, bosnianos, gitanos,
e incluso una persecución de tipo política contra comunistas y de intolerancia de género contra
homosexuales.

En virtud de lo anterior, es que si bien hoy día existe una tendencia tendiente a establecer una
horizontalidad respecto a la condición de los extranjeros, también es cierto se mantienen ciertas
restricciones ya sea por efecto de la seguridad política, y particularmente por razones económicas que
según el autor Jean-Paulin Niboye han demorado y paralizado este reconocimiento en términos casi
igualitarios a la condición de los extranjeros.

Recientemente nuestro país enfrentó una disyuntiva en cuanto a la aprobación o no de un Tratado

sobre Migración patrocinado por la Secretaria de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el cual lo
que pretendía generar un marco transversal que generara una especie de coordinación entre las distintas
legislaciones de los estados firmantes de este tratado y de esa manera evitar diferencias objetivas entre
una u otra legislación en lo que a las condiciones de extranjero se refiere. Para ello, se consagraba que la
condición del derecho de migración caía dentro del catálogo de un derecho humano, lo cual no tiene
ningún punto de discusión por cuanto, la norma internacional ya había dado pasos importantes en esta
materia, a juicio de esta cátedra con la conferencia de Cambridge de 1895. El problema era que el

40
tratado incluía también como un derecho humano el de la condición de los migrantes y de la inmigración
como un derecho humano y por tanto fundamental, olvidando que ambos términos son diferentes, ya que
se llama migración a la libertad de locomoción, esto es, el de la capacidad de poder moverse o
movilizarse entre una frontera u otra sin ánimo de permanencia, luego la inmigración responde al mismo
tópico pero con una intención clara de un cambio de localizador definitiva. Para salvar esta diferencia el
Tratado establecía un blindaje del extranjero que se manifestaba en una serie de puntos que a juicio de
los analistas internacionales, prácticamente se amalgamaba con el estatuto jurídico de refugiado, e
incluso de asilado político y territorial; así tenemos, por ejemplo, que se ponía fin a la diferencia entre la
inmigración regular o legal e irregular o ilegal, esto referente a la manera de acceder a otra frontera.
También quedaba absolutamente prohibido, y a su vez como constitutivo de delito, el establecer una
diferencia o discriminación, a lo menos terminológica, entre un extranjero y un nacional, y a su vez
obligaba al Estado como una típica manifestación de los estatus jurídicos de refugiado, el favorecerles
con vivienda, trabajo, pensiones, inserción educativa, de seguridad social, por cuenta del estado.

Derechos privados

Respecto de esta materia el DIPRI en atención a la condición jurídica que tienen los extranjeros,
permiten el reconocimiento de cuatro sistemas o formas a las cuales estos se pueden acoger y que tienen
una base según el lugar donde éste se verifica y fundamentalmente al hecho político en el que algún
instante se manifestó.
En este sentido, tales sistemas que la doctrina del DIPRI entre la década de los 80 y 90, creía
habían terminado, hoy en atención a la acelerada migración , además de la caída de algunas utopías
ideológicas, principalmente las provenientes del bloque soviético habrían impulsado este renacer o
resurgimiento de los mismos. Es así que tenemos:
a. las capitulaciones
b. la reciprocidad
c. las restricciones
d. la asimilación.

A.- Las capitulaciones

Este sistema claramente lo que hace es restringir y ciertamente poner límites a la soberanía
interior de un estado, toda vez que aquí observamos que los extranjeros por regla general quedan
sometidos a la soberanía de un estado tanto en sus derechos como en sus obligaciones, pero en virtud de
este sistema y de manera muy excepcional a estos extranjeros se les permite quedar bajo la soberanía o
el imperio de sus leyes personales o del estatuto personal o de sus normas de conflicto nacionales, de
manera que los efectos como asimismo la Supervigilancia y la jurisdicción de ciertos actos que ellos
realizan quedan sometidos a sus leyes propias y no a la de los Estados en donde se encuentran residiendo
o están de paso.

Este sistema se aplicó preferentemente durante la época llamada del colonialismo,

particularmente en el colonialismo inglés, francés, holandés y el belga, y particularmente en su presencia

41
en oriente, en el medio oriente o medio este, pero preferentemente en África. La razón de su aplicación
se fundaba en que las costumbres o tradiciones de los pueblos conquistados o colonizados diferían
enormemente con las de naciones que actuaban como conquistadoras, ello por cierto también tenía un
aditivo político y claramente arbitrario, porque este se fundaba en el poder militar, fue el caso claro de
las naciones mencionadas y en casos diríamos simbólicos como la presencia británica en Kenia y
Tanganica, también en Rhodesia (Zimbawe), también en la China británica y en la isla de Hong Kong,
también el caso francés particularmente en parte del estado sudafricano, en la república del Chad, pero
de manera más dramática en el marrueco Francés.

¿Qué pasaba con España, su presencia en América (india), su presencia localizada en África
(Guinea Ecuatoriana) y en Filipinas? España aplico un sistema inicialmente basado en las
capitulaciones y que según el historiador Alejandro Mellafe se habría tratado del derecho castellano,
pero una vez instalado en el mundo indiano y según nos da cuenta de ello el también historiador chileno
Antonio Dougnac se habría producido una suerte de naturalización de la costumbre indígena por las
instituciones jurídica provenientes del derecho castellano y que tuvo como elementos rectores a la
costumbre indiana, a actos y ritos indianos y a lo que se llamó la casuística indiana que finalmente van a
dar origen a la recopilación de las leyes de india y posteriormente a las leyes de Alcalá que entre 1680 y
1720 van a permitir la existencia del llamado derecho especial para indias o derecho indiano.

B.- La reciprocidad

Según este sistema los extranjeros tendrían los mismos derechos que los de su estado de origen le
reconoce, pero ante un tercer estado en la medida que ese tercer estado sea beneficiado con ese mismo
reconocimiento de sus derechos en cuanto a sus súbditos de la misma forma en que lo hace el otro, en
términos más simples este sistema lo que hace es aplicar el mismo e idéntico tratamiento a un extranjero
en la medida que dicho tratamiento haya sido cumplido sin excepciones por el otro estado.

Este principio de la reciprocidad aún tiene plena vigencia en temas no solo que implican la
nacionalidad sino no otras instituciones como en la extradición y en otras temáticas que regularmente se
fortalecen y materializan a través de los tratados internacionales respondiendo al nombre de una
reciprocidad diplomática o en casos en que se respeta mutuamente la vigencia y aplicación de las
normas entre estados en diversas áreas como las leyes penales, en materia de leyes de derecho público,
prácticas administrativas, etc., dando con esto cabida a sistemas de reciprocidad legislativa y de hecho.

Este sistema hoy nuevamente ha cobrado vigencia fundamentalmente por la temática de la

inmigración, pero particularmente en cuestiones diplomáticas y de hecho, ya que la critica que se le hace
de manera cotidiana es que este debilita la capacidad soberana de un estado respecto de otro.

Francia es sin duda alguna la legislación que mejor aplica hasta hoy este concepto de la
reciprocidad, pero solo en materias diplomáticas y de hecho y decimos esto porque independientemente
de donde se cometan los delitos por ciudadanos franceses estos aplican el principio del mejor derecho.
Ej.: si un francés cometiere un hecho criminal fuera de sus fronteras sin llegar a ser formalizado o al
menos notificado de una acción penal en su contra y este huyera antes de ello residiendo en Francia, la

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República Francesa negará su extradición exponiendo que como es un subidito francés quien ejercer el
mejor derecho para juzgarle y condenarle son ellos en virtud de un principio de territorialidad absoluta,
pero que el vínculo criminal que le antecede merece una calificación extra territorial por lo que la
fórmula que se aplica es el juzgamiento de un individuo con los antecedentes aportados por la justicia
del lugar donde este se cometió pero aplicando la ley francesa en materia atributiva y sustantiva.

C.- Sistema de restricción

Este sistema previamente lo que hace es aplicar un gran grupo de limitaciones a los extranjero, es
decir, que en el fondo lo que hace es condicionar la situación civil y del ejercicio de derechos
ciudadanos al extranjero, simplemente porque estas legislaciones a través de esta mecánica le muestra de
manera ostensible su calidad de tal. Ej. Japón, Corea del Sur, Myanmar (ex Birmania).

D.- La asimilación

Este sistema establece principios de igualdad tanto entre extranjeros como entre nacionales de un
estado, a pesar de la existencia de algunas limitaciones pero que debemos ser claros en indicar que estas
son prácticamente inexistente. La razón que tienen esta legislaciones de operar bajo este sistema es
mantener un plano permanente y sostenido de hermandad, pero a pesar de ello y por razones a veces
económica pero fundamentalmente de tipo estratégicas, las limitaciones que más se observan guardan
relación con la adquisición de bienes raíces o el ejercicio de ciertas relaciones llamadas liberales;
respecto del último caso los profesionales chilenos no podrán ejercer libremente su profesión con la sola
excepción de Uruguay, Colombia, ecuador y España, en los demás casos se pueden rendir pruebas de
ciencias o validaciones de títulos, respecto de las restricciones en materia inmobiliaria nuestro país
mantiene de manera inalterable el derecho a que los peruanos y bolivianos adquieran bienes raíces en
ciudades fronterizas con estas naciones (Tratado de 1929 y 1904 respectivamente); un caso curioso es el
que nos pasa con la Argentina, ya que no existe tratado que lo indique pero se prohíbe a chilenos
adquirir bienes en ciudades fronterizas de la Argentina, entre ellas Neuquén, Mendoza, San Juan y Salta.

El derecho de las personas y el DIPRI

Al igual que lo trata el derecho civil chileno, la legislación internacional establece que las
personas constituyen uno de los factores más determinantes en el estudio del derecho privado, de allí
que siguiendo los lineamientos, al menos estructurales que consulta nuestra legislación privada, el marco
regulatorio de las personas se contabiliza y regula desde antes de su nacimiento, su nacimiento
propiamente tal, su vida en sociedad y finalmente la extinción de ella es decir la muerte. Frente a esta
situación no existiría al parecer un conflicto o controversia como lo vimos en las otras instituciones
respecto al estado de situación que enfrentan las personas durante todo su periodo o desarrollo en los
estados que recién indicábamos dado que regularmente es la ley del lugar donde se nace o en su defecto
del lugar de la nacionalidad de los progenitores o al menos donde estos tienen su domicilio la que
finalmente resuelve estas controversias, tal como lo señala el art. 14 del CC la que indica que deberá
aplicarse la legislación chilena a toda persona que nazca en el territorio nacional, a lo que agrega el
DIPRI que en el caso de que el nacimiento se produzca fuera del territorio de la república se aplicará

43
supletoriamente el art. 28 del Código de Bustamante, el que básicamente sugiere de manera, reiteramos
supletoria, que para enfrentar ese escenario se aplica su ley personal o estatuto personal a fin de decidir
si el nacimiento se mira como si se hubiese verificado en el territorio del cual son súbditos sus padres o
no e incluso aborda temáticas como las de la viabilidad para los recién nacidos y los efectos de la
prioridad del nacimiento en el caso de los nacimientos múltiples o partos dobles dice la disposición, a
pesar del ello el art. 28 a juicio de gran parte de los autores del DIPRI provocaría un vicio que algunos lo
denominan circulatorio porque atendiendo al concepto del estatuto personal hace prevalecer la
nacionalidad de los padres pero no establece condiciones ni tampoco da razones en cuanto a si estos
están o no situados permanentemente o no o simplemente de paso en el territorio donde se dio a luz al
menor; esta cátedra considera que el grado u ostentación de supletoriedad del código de Bustamante
habría apuntado a promover una suerte de transversalización de las condiciones extraterritoriales de un
nacimiento otorgándole una institucionalidad similar a la que nos aporta la escuela de Mancini y de
Savigny según la doctrina; la razón de esto es que el tratado de habana de 1928 que dio origen al código
de Bustamante se ideo bajo los parámetros de una suerte de solfearais, es decir territorios
independientes, soberanos (autodeterminación) pero bajo una legislación común como la Unión Europea
basado en escuela de Franz von Liszt.

La protección de la vida del que está por nacer

y la extinción de la persona natural: la muerte

Respecto de la protección de la vida del que está por nacer la legislación en materia de DIPRI, es
coincidente o al menos lo era de manera absoluta en cuanto a proteger la vida de no nato o no nacido y
no solo lo planteaba con un afán sucesorio sino que le agregaba incluso un elemento moral incluso hasta
teológico, es importante señalar ello porque gran parte de la reconstrucción del derecho civil en el
mundo tubo como respaldo a la institución del patronato, es decir, un poder político aferrado
fuertemente a los postulados de la iglesia católica de manera que la vida no solo era considerada una
expresión científico biológica a la que si le damos una definición médico legista podemos definirla
como la aparición o surgimiento de los signos positivos de la vida; en este sentido nuestra legislación
asumió un rol casi pionero ya que si bien no reconocía a la institución del aborto en 1926 se planteó en
el Código Sanitario la aplicación de procedimientos que interrumpieran el estado puerperal de una
persona, o sea, su embarazo con el único objeto de salvar la vida de la mujer debido a que no existía
primero una condición objetiva de viabilidad para el feto o bien que existiendo el proceso de gestación
complicaba la vida del claustro materno, a pesar de ello el Código penal chileno en su artículo 342 y
siguientes seguía sancionando, describiendo y tipificando al aborto como un delito, y de una manera
muy curiosa y es que esta conducta ilícita, antijurídica y penada por la ley no se encontraba dentro del
título de los delitos contra las persona o homicidios sino un delito contra el honor ya que se consideraba
que la mujer cada vez que perpetraba este tipo de conductas no solo asesinaba a un no nacido sino
también ponía en riesgo su integridad tanto física como espiritual como una ofensa a dios y por ende
limaba su valoración subjetiva y particular.

44
 En virtud del art. 28 del código de Bustamante y en el sentido de dejar a la ley nacional de cada
estado la sanción y tipificación de estos actos es que este fundamentalismo comenzó a perder cabida
siguiendo los lineamientos que ya había aplicado nuestro país en 1926 con lo cual por lo menos se
permitió el aborto terapéutico, que luego fue adoptado por la legislación de los EE.UU en 1930 para los
casos de aborto moral es decir, por violencia sexual y también el aborto sentimental es decir del amor
engañado(madres solteras).

Hoy en día y en atención a la realidad que circunda las sociedades el aborto es una institución
que ha ganado espacio pero no como una medida que de cierta forma favorece a las madres el disponer
de un nacimiento no querido sino más bien de asegurar su integridad en los términos que fue aprobado
en chile hacen ya 3 años atrás, esto es los abortos terapéuticos, el aborto moral o ético, aborto por
vitalidad. Por tanto en las legislaciones al menos de Latinoamérica y los EE.UU y en casi más de la
mitad de las legislación del orbe no existe un aborto libre hasta hoy, ello a pesar de que existe una
tendencia también a nivel legislativo de establecerla para promover una situación de igualdad entre la
mujer y el hombre.

En termino actuales el régimen de aplicación que tiene todo individuo o persona natural que esta
por nacer habrá de someterse a la legislación en donde se verifique el alumbramiento pero si este es
decir sus progenitores estuvieren de paso o fuese transeúntes en un territorio extranjero quedaran
sometidos a la ley del estado del cual son súbditos una vez que se sitúen en este sin necesidad de
acreditar domicilio ya que el que está por nacer o recién nacido se somete al estatuto personal de sus
progenitores, esto también opera para ejercicio de derechos públicos en materia de nacionalidad y
ciudadanía en lo que dice relación con la nacionalidad por opción.

Extinción de la vida de las personas

Así como regulábamos el tema del nacimiento y de la protección de derechos del que está por
nacer, como tuvimos la oportunidad de estudiar en el reenvío el fallecimiento tiene un papel
determinante en materia sucesoria y también respecto del lugar en donde se procede a la apertura de la
sucesión que como bien vimos, se somete en un caso a la institución de la territorialidad o del último
domicilio del causante o bien al principio de la extraterritorialidad, del estatuto personal o de la
nacionalidad del mismo.

El problema se dificulta cuando el fallecimiento tiene lugar en territorios o espacios geográficos

que no se encuentran sometidos a la jurisdicción de cualquier estado por ej. La alta mar, el espacio
extraterrestre y aquellos territorios que se consideran en precautoria cuando está pendiente un litigio
internacional que busca dilucidar a que estado pertenece ej. el caso de la laguna del desierto (opera
stopel por error) sin embargo la solución que aquí se plantea es la solución del derecho aéreo y marítimo

45
internacional estableciendo que si una persona fallece o en un caso anterior alumbrase en aguas
internacionales o en un espacio aéreo sin jurisdicción se atenderá a la nacionalidad de la aeronaves en
cuanto al lugar donde se encuentran registradas o inscritas ello en el caso de naves o aeronaves civiles o
comerciales en el caso de ser militares se recurre a la tesis del territorio ficto o ficticio (extensión del
propio territorio, nada que ver con embajada que goza de inviolabilidad).

Respecto con lo anterior la ley establece los casos de muerte simultanea que como bien sabemos
caen dentro de una postura más bien de presunción y que de acuerdo a los postulados del art. 79 expresa
los casos de personas estos es dos o más, que hubieren fallecido en un mismo hecho o acontecimiento
tales como un incendio , naufragio, batalla o cualquier otra causal en que no se pudiere determinar el
orden o instante de los fallecimientos, para esto la ley recurre a una ficción jurídica y es que se entenderá
que todas habrían fallecido en el mismo momento.

Esta figura es importante porque precisamente se enmarca en los casos mencionados como
fallecimientos ocurridos en naves o aeronaves incluso en zonas sin jurisdicción entonces para esto el
art.30 del código De Bustamante asume una posición territorialista expresando que debe ser cada estado
donde se produzca el hecho el que estará llamado a resolver la controversia cada vez que se verifique
esta condición, de manera que Chile siguiendo esta posición plantea en virtud del art. 79 una
modificación ahora extraterritorialista, es decir basado en el estatuto personal indicando que si un
chileno falleciera en las condiciones expresadas anteriormente y además fuera del territorio nacional
aplicará las disposiciones del CC siempre y cuando ese país hubiese ratificado la vigencia del código de
Bustamante.

El matrimonio

Esta institución valorada así por el derecho político y el derecho constitucional debido a la visión
aristotélico tomista que tenemos del estado considera el matrimonio, si lo analizamos desde el punto de
vista del derecho político como la expresión más pura y la vez más compleja a la que llegaron las
sociedades primitivas dentro del proceso de convivencia social que entre otras cosas facilito y permitió
la estabilidad del grupo, la continuidad de la especie y ciertamente la creación más básica de lo que
luego llamaremos estado como es la familia, concepción a la que adquirió el derecho constitucional para
quien la familia representa el núcleo fundamental de la sociedad en la cual descansa el concepto de
estado y cuya valoración fue transversal en los procesos históricos de la evolución constitucional chilena
mencionados en las cartas de 1818, 1822, 1823, en menor grado en la de 1828 pero resaltado en las
constituciones de 1833, 1925 y 1980, tal es así que don Andrés Bello junto a Juan Egaña contribuyeron
con sus opiniones al título primero de la Constitución de 1833, expresando que todo acto vinculado a

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esta expresión societaria debía ser defendido y amparado por la Constitución de la Republica; por su
parte la iglesia católica e incluso otros credos, además de considerar al matrimonio como una célula
básica en la que descansa la familia también le concedió el grado de un sacramento que no solo
establece una modificación en el estado civil de las persona, según la iglesia sino también vienen a
sostener uno de los postulados que la propia fe promueve respecto de los individuos cual es la creación
de vida a través del acto de la procreación de ahí que la iglesia bendice toda unión asimilada al
matrimonio bajo las directrices de un sacramento.

Para el derecho civil, el matrimonio reviste las características de un contrato que presenta ciertos
requisitos que aparecen claramente definidos en el mensaje del CC tales como la libre contratación, la
autonomía de la voluntad, el objeto licito y ciertamente el cumplimiento y observaciones de ciertas
solemnidades en atención de donde se debe contraer matrimonio, como debe ser celebrado este y
además establece un régimen o marco jurídico que delimita quienes actúan como partes en esta materia.
Sobre este aspecto final que mencionábamos el matrimonio según la legislación vigente solo puede
ser celebrado o contraído por personas de sexo diferentes, ello a pesar de que en la actualidad existen
iniciativas en el parlamente chileno que apuntarían a terminar con este último requisito y en el fondo
permitir que personas de un mismo sexo o genero puedan contraer nupcias, lo cual no debe ser
confundido con la unión civil en la que si bien no existe limitación respecto de quienes participan de ella
en términos de género los efectos son diferentes porque este último tiene más bien un interés pecuniario
de administración de los bienes de aquellos que se unen civilmente, de la disposición de dichos bienes
una vez acaecido el fallecimiento de uno de estos ya demás porque las solemnidades que dan lugar al
mismo son diferentes y no arrastran la concurrencia de los requisitos impedientes o dirimentes que si
establece la ley de matrimonio civil, por ejemplo, una persona que se une civilmente a otra no
necesariamente debe estar divorciada o ser viuda o soltera, luego el que contrae nupcias si debe tener esa
condición.

Explicado esto desde el punto de vista doctrinario diremos que el DIPRI respeta y asume como
principios rectores a este tipo de contrato entre personas sobre los siguientes parámetros: La ley de la
situación; lex sitae; Principio de la territorialidad, basada en los postulados de la jurisdicción absoluta;
los postulados de las normas atributivas que validan las solemnidades conducentes a la celebración del
acto matrimonial y ciertamente también de las leyes atributivas y sustantivas relativas a las formas,
causales, efectos y posterior disolución del mismo.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia del DIPRI es clara en sostener que el concepto
transversal que regula la celebración del matrimonio descansa sobre la variable del lex locus regit actum.
Sin embargo, existen legislaciones las cuales acogiendo esto que hemos señalado establecen ciertas
formalidades, más que solemnidades que condicionan la existencia y por ende reconocimiento del
matrimonio ante estados o legislaciones distintas de su celebración, como primer escenario o en su
defecto, el que estos hayan sido contraídos en estados distintos al de la nacionalidad del, de la, o de los
contrayentes, pero que habrán de producir efectos ante la legislación de los estados de las cuales son
súbditos; estas solemnidades que adquieren un valor general, pero formalidades que adquieren un valor

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particular, son las que nos muestran el caso de la legislación griega y el caso de la legislación de los
estados islámicos, no necesariamente fundamentalistas sino simplemente de los que conforman la
comunidad de estados islámicos .

En atención a lo que hemos expresado entonces para una mejor ordenación de ideas diremos que
frente al matrimonio nos encontramos ante 2 tipos de escenarios o situación:
1. Los ya mencionados matrimonios cuya validez está condicionado por la celebración de ciertas
ritualidades religiosas, aun cuando los súbditos de estos estados se encuentren situados en el
extranjero.
2. El segundo grupo son los matrimonios que se apegan a las solemnidades que establece la ley
positiva realizada por sus súbditos fuera del territorio de la nación incluidos aquellos que se
celebran ante las respectivas representaciones consulares o diplomáticas.

*Matrimonio (definición, requisitos de existencia, efectos, impedimentos tanto los impedientes como los
dirimentes)

A.- Los matrimonios celebrados en Chile

Según la naturaleza y efectos que esta materia nos aborda ello se encuentra regulado por lo que
nos dice el art 14 CC, y la razón de esta manifestación responde al hecho de que en chile de
conformidad con las solemnidades que demanda la ley de matrimonio, aquí opera en cuanto a la
celebración misma del acto ciertos elementos que son hoy determinantes para su validez,
reconocimiento, legalidad y existencia, uno de estos aspectos es que las partes sean de sexo o géneros
distintos; que conste de capacidad tanto de capacidad suficiente como para manifestar su voluntad de
manera libre y espontánea como asimismo de aquella capacidad objetiva demandada por la ley y por el
derecho comparado (edad).

Otro aspecto es que este sea celebrado ante un funcionario legalmente investido, razón por la
cual no solo observamos una legalidad jurídica y administrativa, sino también una juridicidad
demandada por el estado chileno y que se encuentra reconocida en la figura del oficial del Registro Civil
y ante la ausencia de él ante el funcionario legalmente investido, quedan excluidos como una forma
excepcional el personal diplomático como consular , según lo establece la Convención de Viena de
1961 y de la Convención de Viena de 1963 para celebrar matrimonios respecto de chilenos que se
encuentren situados ya sea de manera permanente o de manera temporal en territorio extranjero y donde
cumplieren misión oficial dichos funcionarios. Respecto de ello, es válido expresar que en los casos de
las legislaciones de EEUU, la totalidad de la legislación europea, con la excepción de Rumania y
Bulgaria; además de la legislaciones de África como de Asia, con la excepción de corea del sur, Japón y
Tailandia; autoriza a que los funcionarios diplomáticos y consulares puedan actuar como ministros de fe
habilitados para la celebración de matrimonios.

El Reglamento Consular de la República de Chile materializado a través de una reserva que le

impetró en 1963 a esta atribución, dispuso que los cónsules o diplomáticos no cuenta con la autorización

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para celebrar matrimonio, en razón de evitar en contradicciones con la Ley de Matrimonio Civil
existente en esa época en Chile y que se mantuvo en su posterior modificación.

Por ende nuestro país si bien reconoce el principio de la autonomía de los Estados, el principio de
la soberanía nacional, como asimismo el de la no intromisión en asuntos internos de otros estados, es
que no reconoce la validez de esos matrimonios en Chile, toda vez que los mismos hayan sido
celebrados en un recinto consular o diplomático situado en nuestro país.

Como bien sabemos Chile adhiere, con las excepciones ya mencionadas, en su totalidad a los
principios, disposiciones y variables descritas tanto en el derecho diplomático como en el derecho
consular, pero también es claro en sostener que los privilegios que nosotros conocemos como la
inmunidad diplomática , y de manera restringida la inmunidad consular, sólo tiene que ver con aquellos
privilegios, fueros y excepciones que benefician a estos personeros en el desempeño de los cometidos
para los que han sido comisionados, de manera que cualquier hecho penal, acto civil, o actos
administrativos a los que hoy se agregan actos en el ámbito laboral y que va a tener repercusiones con el
estado chileno, estos podrán ser oponibles y en su caso modificables de conformidad a la ley nacional.

El caso del matrimonio francés:

La jurisprudencia nacional en base a lo expresado anteriormente, ha dictado innumerables

resoluciones sobre este aspecto, sin embargo consideramos como un ejemplo histórico- doctrinario el
caso denominado del matrimonio francés, el cual viene a demostrar que nuestra legislación no autoriza
aquellos matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos respecto de chilenos que lo celebran en el
extranjero, ni tampoco de agentes diplomático extranjeros que validan la celebración de esos
matrimonios en el territorio de la república. La Corte de Apelaciones de Santiago, declaró nulo un
matrimonio celebrado en la legación (embajada) francesa con asiento en Santiago de Chile, en la que su
jefe de misión celebró su matrimonio y declaró casados en nombre de la ley de los contrayentes el
matrimonio celebrado allí, los que para el caso, los futuros esposos eran súbditos franceses alegaban
la existencia de su estatuto personal pero basado en el principio del Ius Sanguinis , aun cuando éstos
habían nacido en Chile.

La razón que esgrimió la Corte de Apelaciones fue simplemente no dar el tratamiento de un

matrimonio celebrado en territorio extranjero, ni menos el considerar el principio del estatuto personal,
la razón se funda en lo que expresa la Convención de Viena relativa a los recintos diplomáticos o
consulares lo que no son considerados territorio ficto de los estados, solo le reconoce el grado de
inviolable, pero técnicamente siguen siendo parte del territorio de chile; tampoco se consideró la
nacionalidad de los contrayentes, sobre la base del principio de la extraterritorialidad o el estatuto
personal, y la razón de ello no se fundaba en ese punto sino que el agente que los declaro casado no
estaba legalmente investido conforme a la LMC.

B.- Matrimonios celebrados en el extranjero

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 La ley sobre este aspecto es muy precisa, indicando que para que estos tengan validez en nuestro
país deben someterse a lo que específicamente señala la Ley de Matrimonio Civil vigente en Chile, la
cual establecía en el extinto artículo 15, que el matrimonio no solo se debe conceder como un mero
contrato sino como lo que es, una institución que tendrá consecuencias jurídicas no solo en la
modificación de su estado civil, sino también desde el punto de vista patrimonial, además de la situación
relativa a la administración de sus bienes así como la forma de la enajenación de los mismos y
posteriormente en la forma en que habrá de sucederse llegado el fin de sus días. La actual Ley de
Matrimonio Civil en su artículo 80 que vino a reemplazar al mencionado artículo 15, señala que si un
matrimonio es celebrado en territorio nacional, no es condición el de la nacionalidad de las partes o
contrayente, siendo obviamente de interés para Chile, dado que al celebrarlo en el territorio de la
república se verifica como consecuencia el sometimiento absoluto a los requisitos de forma y fondo
establecidos en esta ley; la misma disposición expresa que si este matrimonio es celebrado en territorio
extranjero, los requisitos intrínsecos, es decir, aquellos que son de interés para la legislación del estado
en donde se contraen nupcias, serán las que en definitivas regularán las solemnidades así como las
formalidades y así como la observancia a las normas de fondo que permiten la celebración de este tipo
de actos, luego si los contrayentes fueran chilenos o al menos uno de ellos , estos o éste o ésta habrán de
someterse a la ley chilena en lo que se respecta a los impedimentos dirimentes establecido en los art 5, 6
y 7 de la nueva Ley de Matrimonio Civil así como lo que dispone el inciso 2 del art 80, estableciendo
que en caso contrario ese matrimonio habrá de ser declarado nulo.

En razón de lo anterior, es que de conformidad a lo antes señalado, los chilenos no tienen plena
libertad para contraer matrimonio en el extranjero, ya que no gozan del amplio principio de la lex
celebrationi, ello porque de manera excepcional estos impedimentos que mencionábamos, es decir, los
dirimentes los persiguen a cualquier parte del mundo, en la medida que ese matrimonio pretenda cumplir
efectos en Chile.

Al respecto el Código de Bustamante es el que se apega en estricto rigor a lo que conocemos

como el respeto y observancia del estatuto personal, razón por la cual chile adhiere a esta posición en los
términos que ya indicáramos a propósito del art 80 de la citada ley de matrimonio.

C.- El matrimonio poligámico

Este tipo de matrimonio, existe o se mantiene francamente en un proceso de retirada en distintos

países del mundo, particularmente tiene vinculaciones con cuestiones de tipo ritualista o religiosa, y se
encuentran aún en naciones del Islam , por lo que podemos encontrar este tipo de matrimonio en
naciones como Arabia Saudita, Yemen, Bahréin, Qatar, Siria, y algunos estados que conforman los
Emiratos Árabes Unidos; también en algunas tribus reconocidas como naciones dentro de la Liga

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africana de Naciones, como por ejemplo los casos de Nigeria, Mali, Uganda y Guinea; incluso fue
reconocida en algunos Estados de la Unión (EE.UU) que en sus territorios acogen importantes
comunidades que desde su visión ortodoxa consideran a la poligamia como sería la religión Amish y
algunas congregaciones mormonas en Utah.

En todos los casos que hemos mencionados, el común denominador que válida a esta institución
es que según los postulados básicos de su fe ellos vendrían a cumplir con el más puro de los mandatos
que conforma el matrimonio cual es la procreación, teniendo como fundamento que así lo permite el
poseer los recursos económico que permita tener tanta cónyuges como capacidad económica exista.

El problema que genera este tipo de uniones múltiples se fundamenta en un aspecto no menor y
es como validar ese tipo de matrimonio ante una legislación que simplemente ni siquiera la sanciona
sino que no las consulta. En este sentido fue la justicia de California la que resolvió este tema y que fue
consultada por un caso de sucesión en favor de las viudas, estableciendo que el sistema jurisdiccional
californiano no se involucraría en el tema poligámico, sino que lo que resolvió al respecto fue el
reconocimiento de todos los hijos nacidos con ocasión de estas uniones múltiples y que visto desde el
punto de vista de la unión, se considera como válida a la primera de ellas y a las restante como uniones
civiles o concubinato, no pronunciándose sobre la validez de la poligamia. Lo mismo ya se había
planteado en situaciones similares por la justicia británica en el llamado caso “Schemcharfard con
Schemcharfard”.

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