Tema 4: la ilustración jurídica

I. Preliminares

I.I Definición y ubicación

Kant (en su ensayo de 1784 Was ist Aufjlärung) concibió la ilustración como la generalización
de una forma de pensamiento critico y autónomo, carente de las tutelas tradicionales del
gobernante, el pastor religioso o el padre de familia. << Lema de la ilustración>> → ¡Ten valor
de servirte de tu propio entendimiento!.

El siglo XVIII no era todavía una época de ilustración, sino un tiempo caracterizado por la
preparación del ideal ilustrado a través del ejercicio público del pensamiento crítico. Para que
la ilustración fuese factible, solo se necesitaba que la menos perjudicial de entre todas las
libertades estuviera bien garantizada: y esa libertad era la de hacer siempre y en todo lugar
uso publico de la propia razón.

Aportaciones de John Locke, Montesquieu, Rousseau, Diderot, Voltaire, David Hume o David
Smith. Una forma de pensamiento basada en el método científico y experimental, es decir, el
empirismo y la crítica.

Su afán de modifica los métodos de conocimiento de la verdad no los convierte en un grupo o

movimiento homogéneo. Los llamados ilustrados protagonizaron vivas polémicas sobre
cuestiones como el valor de la religión o los findes del poder. Como indica Portillo, este
movimiento intelectual fue minoritario, pero llego a trascender más allá del territorio europeo.

La ilustración desbordo el espacio europeo, como demuestra su expansión por América. Como
indica Portillo, en tanto que movimiento intelectual de matriz europea, la ilustración también
se convirtió en un modelo de civilización cultural que contribuyó notablemente a establecer
una línea divisoria entre civilizados e incivilizados con repercusiones nada despreciables en el
derecho de gentes, pues justificaba la ocupación y el colonialismo.

I.2 Razón científica, progreso técnico, crítica política y revolución

Francisco Tomás y Valiente, la ilustración implicó una revolución porque concibió el

entendimiento como experiencia sensible. Empezó a superarse la idea del conocimiento como
un saber infuso en el alma humana para dar paso al método experimental y empírico.

Desde la aportación de Isaac Newton, el conocimiento cierto del mundo se vinculó a la

experimentación y a la comprobación empírica. El hombre descubrió un tipo de pensamiento
more mathematico o more geométrico, que servía para elaborar disciplinas como el álgebra, la
geometría o el cálculo infinitesimal.

Tomando como base la nueva física newtoniana y sus leyes se pudo pasar pronto a realizar
nuevas aplicaciones y descubrimientos de carácter tecnológico, de manera que el hombre no
sabía más al ejercitar métodos racionales de conocimiento, sino que también podía más.

La ilustración tuvo entonces su origen primero en una transformación radical de la razón

científica. El método con el que obtener conocimiento considerado verdadero cambió. En este
giro destacó fundamentalmente la aportación de Isaac Newton, un nuevo método de
conocimiento fundamentado en la inefabilidad del experimento y no en el conocimiento
presuntivo.
También en este caso podían deducirse las leyes naturales que caracterizan al hombre y a las
colectividades. La ilustración de la critica del conocimiento llegó a la critica de las sociedades y
de los ordenamientos políticos que habían conformado Europa desde la Edad Media,
contribuyendo con ello primero a su reforma, y después, por último, y probablemente en
contra del sentir de muchos ilustrados, a su supresión mediante una censura revolucionaria.

II. Doctrinas políticas y jurídicas

II.1 Teoría contractualistas

<< Propio del momento ilustrado fue la toma en consideración de un problema político crucial:
el del origen, titularidad, legitimidad y límites de la potestad política, desplazando esta
problemática más allá del marco conceptual propio del pensamiento teocéntrico de raíz
medieval>>. (Wiacker)

El pensamiento político ilustrado se sirvió habitualmente de una construcción argumentativa

muy concreta, la del contrato social, fabula didáctica con la que los autores iusnaturalistas
intentaban describir el nacimiento del Estado y del derecho positivo a través de un pacto. Una
teoría general de la soberanía, es decir, un modo de legitimar la autoridad común y la
obligatoriedad de sus disposiciones legales.

Relato:

<<Situaban el origen de la sociedad política en la familia. Primero estuvieron Adán y Eva,

después su progenie. Las familias crecieron y formaron en un principio clanes, al unirse,
empezaron a forjar villas y ciudades, con el paso de los siglos, formaron unidades políticas
mayores, siendo la más perfecta de ellas la monarquía. El origen de la autoridad también se
localizaba en la familia. Por su propia naturaleza, el padre, tenía la misión de gobernar y
proteger su casa.

Desde la propia sociedad familiar se hizo presente que cualquier unión de sujetos debía contar
con una autoridad reconocida por los demás que dictase las reglas e hiciese justicia. Por eso los
poderes del rey se derivaban de los poderes del padre. La legitimidad del poder también era
divina>>.

A este relato se oponía frontalmente el contractualismo, que prefería buscar el origen de la

sociedad y la legitimidad del poder en una causa inmanente a al propia sociedad, no
trascendente ni divina, esta es: la voluntad de los individuos que la conforman.

Una peculiaridad destacable de todas las corrientes contractualistas es que partían del
individuo, y no de las corporaciones. La idea del pacto entre los diferentes cuerpos de la
sociedad con el fin de asociarse no era desconocida para el pensamiento escolástico medieval.
Teorías de carácter individualista. La distinción entre esa situación originaria, el llamado estado
de naturaleza, y la sociedad política o estado civil, al cual daba lugar justamente el contrato
social.

El estado de naturaleza era descrito como una situación donde no existía autoridad común y
donde los hombres eran plenamente libres e iguales entre sí. Que cambian en función del
autor, dicho estado de naturaleza era insostenible, obligaba a los hombres a llegar a un
acuerdo para organizarse en sociedad política. Podía ser una situación de guerra de todos
contra todos donde no podía gozarse de la propiedad, la libertad o la seguridad por falta de un
poder soberano común (Hobbes), porque el único modo de defender los derechos de
propiedad, libertad, vida y seguridad era a través de la venganza privada (Locke). El estado de
naturaleza debía superarse para fundar la sociedad política y garantizar mejor los derechos y la
estabilidad. Y para pasar del estado de naturaleza al estado civil los miembros de la sociedad
sellaban el contrato social.

El llamado contrato o pacto social, suponía la cesión, parcial o total, de las libertades que los
hombres tenían en el estado de naturaleza, una asociación natural de individuos aislados se
transformase en una comunidad , pueblo o cuerpo político, regido por una autoridad común y
ordenado según las leyes también comunes. Instituir ese cuerpo político y la autoridad común
que en él habría de gobernar era el objeto fundamental del contrato social.

- La cesión total de los derechos y libertades al soberano su poder era prácticamente

ilimitado (Hobbes y Rousseau)

- Si la autoridad se había fundado con una cesión solo parcial y condicionada de los
derechos y libertades naturales, estrictamente limitada (Locke), para quien el gobierno
civil tenia ante todo como misión preservar y proteger la propiedad, entendida en un
sentido amplio.

El contractualismo trataba de hallar una formula que posibilitase el disfrute de las

libertades naturales de los hombres. Puede afirmarse que el contractualismo fue una
teoría preocupada por conciliar la libertad. Una corriente doctrinal concentrada en
identificar los motivos que legitiman la autoridad, pero también en trazar los limites que
esta no puede traspasar si pretende ser obedecida.

II.2 Utilitarismo, economía política y constitución

Las teorías ilustradas hubo otra forma de explicar el origen de la sociedad política, la
fuente de legitimidad del poder y los limites de la autoridad sin recurrir a categorías
teológicas ni tampoco a categorías contractualistas. Nos referimos a la filosofía moral del
utilitarismo y a las doctrinas que forjaron la economía política moderna, David Hume o
Adam Smith, inspiradores del liberalismo económico.

Pierre Rosanvallon, el surgimiento del liberalismo primero debe ser entendido como una
respuesta a los problemas no resueltos por los teóricos políticos del contrato social. La
afirmación del liberalismo económico traduce más profundamente que el contractualismo
la aspiración por una sociedad civil autorregulada. La política ya no es más la encargada de
gobernar la sociedad, sino el mercado.

Bernard de Mandeville: la idea de que el fundamento de la sociabilidad humana no había

que buscarlo en mensajes evangélicos como el amor al prójimo ni en mandatos divinos,
sino en el egoísmo. Donde se conformaba la comercial society, Londres, Mandeville ofrecía
una moral muy adaptada a ese tipo de sociedad pues interpretaba el lujo y la búsqueda de
promoción personal como un bien social.

Portillo, a este planteamiento subyacía la convicción de que en un sistema de sociedades

comerciales abiertas en las que habitaran individuos propietarios debía ofrecerse
seguridad de que su propiedad constituía un derecho sobre el que el gobierno no podía
disponer arbitrariamente. La modernidad comercial añadía a ello además una
manifestación de propiedad, el capital. Este proceso de asimilación del capital a la
propiedad tuvo una notable relevancia pues implico también que el pensamiento ilustrado
buscara formas de organización política que pudieran protegerlo de actuaciones
 arbitrarias de gobiernos monárquicos ávidos de recursos fáciles para sus propias empresas
dinásticas.

La filosofía utilitarista, y sus exigencias institucionales deben conectarse con la fisonomía y

las necesidades presentadas por un sector muy concreto de la sociedad, el conformado
por mercaderes, comerciantes, banqueros, manufactureros y grandes propietarios, en
continuo ascenso social durante el siglo XVIII, y al que la sociedad estamental, con sus
privilegios, y las monarquías tradicionales, con sus potestades absoluta y doméstica,
ofrecían pocas garantías.

Según Manuel Atienza:

- Una noción empirista de la psicología humana, guiada por el principio del placer. La
observación experimental de la conducta de los hombres arrojaba una constante,
entendida como ley natural: el hombre perseguía con sus decisiones obtener placer y
huir del dolor, conseguir la felicidad, para lo cual tendía a servirse de las cosas que le
eran útiles a tal fin.

- Esa ley natural en un canon de moralidad con el que distinguir entre el bien y el mal.
Ese canon serviría para juzgar las acciones de los hombres, pero también las decisiones
de los gobiernos, determinando su grado de bondad y justicia. Tales decisiones serian
buenas, y por tanto justas, cuando proporcionasen la mayor cantidad de felicidad al
mayor numero de personas posible, según el principio ético-práctico fijado por el
utilitarista Jeremy Bentham.

Desde el punto de vista político, eran llamados fisiócratas, inspiraron reformas institucionales.
Su representación de la sociedad no rompía con las concepciones escolásticas tradicionales. La
novedad residía en la caracterización de esas leyes naturales. La autoconservación como
principio rector de la conducta humana. Concibiendo al hombre como sujeto de necesidades
satisfechas a través de la producción y distribución de bienes de consumo.

Italo Birocchi, François Quesnay se preguntaba si no era absolutamente evidente que el

hombre, para vivir, necesita bienes de consumo, promoviese y garantizase las instituciones
sociales y jurídicas correspondientes a la necesidad de cultivar la tierra del modo más
beneficioso posible. Imponer a los gobiernos la protección de determinados derechos, la
garantía de la seguridad jurídica y la necesidad de recabar el consentimiento de los sectores
económicos más influyentes.

Los utilitaristas y fisiócratas exigían constituciones escritas en las que se recogiesen los
derechos de los súbditos que no podían ser vulnerados por la autoridad. No pensaban que
esos derechos fuesen inherentes a la naturaleza humana, los consideraban más bien como
resultado del proceso de socialización y como frutos del grado de evolución alcanzado por una
sociedad. Los derechos típicos del liberalismo no derivaban de la naturaleza, sino del grado de
complejidad alcanzado por las sociedades más desarrolladas, el comercio un papel
fundamental.

También pedían constituciones en las que se estableciesen mecanismos de representación

social cuya intervención y consentimiento fuesen imprescindibles para crear tributos o aprobar
presupuestos.
II.3 Gobierno mixto e imperio de la ley

Desde el punto de vista de la política práctica→ un tipo de gobierno llamado mixto o

moderado, caracterizado por contar con el consentimiento de los súbditos como fuente
principal de su legitimidad.

Antes: despotismo, gobiernos absolutos e incluso tiranía. La inclinación del rey a disponer de
sus súbditos y sus bienes sin atender ni respetar las garantías tradicionales de respeto a los
fueros y privilegios. Exterior: dinasticismo.

La conexión entre algunas teorías contractualistas y esta idea del gobierno mixto es evidente.
Si la fuente que legitima la autoridad pública es la voluntad de los individuos que deciden
fundarla, resulta coherente que exista un vínculo permanente de conexión entre la voluntad
de los súbditos y el ejercicio rutinario de la autoridad. La voz Autoridad política de la
Encyclopédie, redactada por Denis Diderot, la única autoridad natural era la autoridad paterna;
la autoridad del soberano, sin embargo, al no ser natural, debía reposar, para ser legitima,
sobre el consenso de los ciudadanos.

Locke: la idea de un gobierno que contase con la opinión y el consentimiento de los diferentes
sectores que conformaban la sociedad, sectores que debían estar representados en el
parlamento. El poder legitimo era por esencia un poder limitado y la obediencia al mismo
había de ser una obediencia voluntaria.

Otros autores que defendieron y teorizaron explícitamente ese modelo del gobierno mixto.
Uno de ellos fue Montesquieu, para quien la verdadera respuesta al despotismo se encontraba
en los llamados gobiernos moderados.

Según Montesquieu, para asegurar la justicia de las leyes los cuerpos intermedios debían co-
lesgislar con el príncipe. El único modo para evitar las derivas despóticas y los abusos del poder
era logrando que el poder se controlase a través del propio poder. Construir un sistema
político constitucional en el cual el poder frente al poder, logrando con ello preservar la
libertad política.

Portillo, Montesquieu, Jean Louis de Lolme, identificaron el termino constitución de Inglaterra

para significar, no un texto en concreto, sino una práctica política capaz de contener el
despotismo monárquico. Del sistema de gobierno ingles le atraía el modo en que combinaba
los distintos poderes (puissances) impidiendo que ninguno de ellos obstaculizara el poder.

Un rasgo político habitual del pensamiento ilustrado fue la defensa de una cultura de la
legalidad, frente al pluralismo jurídico y el arbitrio de los magistrados. La idea del estado social
o civil era así inseparable de la existencia de leyes comunes, que vinculaban a todos por igual.

Rousseau: la ley común, general y abstracta llegaba a convertirse en el único medio de

expresión normativa legitima del cuerpo político soberano, es decir, el pueblo. Para los
utilitaristas era esencial la idea de las leyes unitarias y comunes para garantizar la seguridad
jurídica de los intercambios y para limitar el poder instituido. La reivindicación del principio de
legalidad estaba igualmente conectada con la defensa de los gobiernos moderados como
mecanismos de prevención del despotismo y de preservación de la libertad política.

Las leyes se entendían como normas elaboradas y promulgadas de común acuerdo por el
monarca y los diferentes sectores que componían el pueblo representados en una asamblea.
Las leyes se concebían principalmente como prohibiciones, como limites establecidos a la
acción de los súbditos con el fin de que la autonomía y la libertad de cada cual fuese siempre
respetada. Lo que no estuviese expresamente prohibido por la ley habría de entenderse como
permitido. De ahí que esta necesidad de una ley común se hallase ligada a un concepto de
libertad asociado al de seguridad.

El gobierno legítimo había de consistir entonces en el imperio de las leyes, no en el de las

personas. Se activaba así un proceso de despersonalización del poder: los hombres no debían
obedecer ya a otros hombres, sino a leyes abstractas.

Se producía también una reformulación del concepto de la justicia y su administración.

Administrar rectamente justicia ya no era restaurar el orden natural querido por Dios
estableciendo la equidad. Administrar justicia de modo riguroso debía consistir ya en aplicar la
ley común a cada caso concreto. Los magistrados encargados de administrar justicia debían ser
de igual condición que los procesados.

Conviene apuntar que estas ideas tuvieron notable fortuna en el campo del derecho penal. Se
tradujeron en el llamado principio de legalidad: no podía existir crimen si previamente no
había sido tipificado por una ley escrita públicamente conocida, y no podía imponerse un
castigo que no estuviese previamente contemplado en dicha ley. Estas cuestiones son tratadas
en el famoso Tratado sobre los delitos y las penas de Cesare de Beccaria.

El gobierno moderado y limitado y el valor supremo de las leyes comunes, se encontraban

íntimamente conectados. Para garantizar la libertad política frente al despotismo, el poder
debía limitarse, y dicha limitación procedía precisamente de las leyes. Las asambleas
representativas del país eran las encargadas de aprobarlas y consentirlas. Vinculaban la
primacía de las leyes y la necesidad de representación de los cuerpos sociales al principio de la
soberanía de la nación, debía expresarse a través de la representación parlamentaria y cuya
concreción normativa se contenía en la legislación.

II.4 Iusracionalismo

Anteriormente hemos estudiado otras corrientes de pensamiento político ilustrado como el

contractualismo, liberalismo utilitarista, etc. Estas corrientes se basaban en la observación
empírica de la realidad en busca de leyes naturales. Por ese motivo, se relaciona el
pensamiento político ilustrado con el iusnaturalismo, distinguiéndose así 2 tipos de
iusnaturalismos:
- Iusnaturalismo tradicional: cuyo derecho natural viene prefijado por Dios.
- Iusnaturalismo moderno: el cual se basa en el racionalismo y el derecho natural basado en la
razón.
Vamos a estudiar el segundo tipo, acuñado Iusracionalismo. Podemos identificar en esta
corriente varios autores: Grocio, Pufendorf, Thomasius y Wolf. Todos estos compartían su
intención de elaborar una ciencia sistemática de derecho natural, algo muy diferente a la
doctrina jurídica del Ius Commune.
En contraste con éste, podemos decir que el discurso de los Iusracionalistas se caracterizaba
por: no establecer un saber casuístico, sino sistemático; no se basaba en la autoridad de los
textos romanos, sino en la observación empírica de las leyes naturales; su propósito no era
pragmático, sino teórico; y no se constituía a través de la tópica, sino mediante razonamientos
lógico-deductivos.
De esta forma de operar se deducen algunas consecuencias:
a) Se trataba de un derecho natural fundado en la razón, lo que supuso una cierta
secularización
del pensamiento jurídico. Por un lado prescindía de la omnipotencia de la voluntad de Dios, y
por otro, extraía la ordenación inmanente del mundo de regularidades puramente temporales
y observables mediante la actividad racional.

b) La consecuencia de la secularización fue que en la obra se empezaran a diferenciar esferas

normativas que hasta entonces habían estado solapadas y ahora serán independientes, esferas
como por ejemplo, la religión, la moral y el derecho.

c) En el Iusnaturalismo los métodos de ciencias naturales y físicas se extendieron al terreno de

la ética social, donde los criterios de cientificidad y patrones para distinguir lo verdadero y lo
falso que ya funcionaban en el ámbito de la física o matemática, se transferirán al campo de la
reflexión jurídica, aplicándose estos métodos para la elaboración de la ciencia del derecho.

d) Como afirma Giovani Tarello la obra de los iusracionalistas no constituía una ‘teoría’ más
sobre el derecho en general, sino una exposición teórica de un determinado derecho, de todo
un sistema jurídico con voluntad de que el mismo se impusiera frente al ius commune,
considerado un derecho irracional y discriminatorio, justo esas restricciones eran las que los
iusracionalistas querían abolir con su construcción de una sistemática basada en categorías
uniformes,
resultando de todo ello un orden civilmente igualitario.
Esa concepción no estuvo exenta de críticas pues al basarse en concepciones iusnaturalistas y
defender derechos innatos para el hombre y concebir a los hombres iguales por naturaleza
chocaban con la sociedad jerárquica y desigual de los siglos XVII y XVIII. Por eso inspiró
numerosas reformas.
e) El iusracionalismo contó con una vertiente práctica, pues numerosos juristas, en países
protestantes se instruyeron en sus postulados, desenvolviéndolos después en su trabajo al
servicio de las coronas. Wiacker expone que los primeros fundadores quedaron aislados, pero
en la época de Thomasius tuvieron acceso a las cortes y gobernantes.

II.5 Ecos ilustrados en España

En este epígrafe veremos hasta qué punto penetraron las ideas iusracionalistas en los sectores
de la cultura española del siglo XVIII.

a)El vuelco filosófico provocado por el newtonianismo y la nueva ciencia llegaron a ser
conocidos gracias a los llamados “novatores”, principalmente desde Valencia, que propusieron
en academias y salones privados asimilar e introducir el nuevo método en el pensamiento
español. La obra de Feijoo “El teatro crítico universal, publicado entre los años 20 y 30 del siglo
XVIII, recogió en su afán por combatir el fanatismo algunas propuestas del empirismo y del
racionalismo. Sin embargo, el problema de fondo era la incompatibilidad de principio entre la
cultura política ilustrada y el núcleo duro de la cultura católica oficial, protegida por las
instituciones monárquicas y eclesiásticas.
Dicho núcleo hacía residir el origen de las sociedades en la voluntad libre de los hombres y la
legitimidad de la autoridad publica en el consentimiento prestado sin coacción. Este
razonamiento ilustrado tuvo problemas en su desenvolvimiento en el espacio católico. El
problema principal que se planteaba era tanto de orden filosófico moral como de sus
consecuencias jurídicas: si se aceptaba la artificialidad de las sociedades humanas y la relación
entre el hecho social y el interés individual, entonces debía también aceptarse que el orden
jurídico-político habría de ser artificial y creado por los mecanismos de pacto y contrato.
Los moralistas españoles más tradicionales rechazaron ambas conclusiones. Sin embargo,
algunos trataron de extraer consecuencias de línea ilustrada de las fuentes bíblicas, para ello
procedieron a una lectura evangélica bastante distinta a la habitual, cuyos resultados se
pueden ver en obras de por ejemplo Pablo de Olavide. Él y otros autores entendieron que el
evangelio, lejos de legitimar el ejercicio de la soberanía en exclusiva por el príncipe, habilitaba
al pueblo para intervenir en sus asuntos políticos.
Por otro lado, el conde Campomanes, fue un impulsor de las Sociedades Económicas y de
Amigos del País, con los que buscaba establecer un contacto entre gobierno y sociedad para
que sirva para estimular el compromiso de los súbditos con sus espacios económicos locales y
provinciales. En esta sociedad intervinieron también miembros del pensamiento ilustrado
como Miguel de Aguirre y Jovellanos. En esta y academias de derecho, se produjeron,
mediante traducciones, lecturas y debates, los más serios intentos de conectar con los
postulados que hemos ido viendo desarrollándose en el pensamiento ilustrado europeo.

b) El iusracionalismo tampoco tuvo entre nosotros gran y decisiva penetración. En principio, se

enseñaban dichas doctrinas en las cátedras de derecho natural y de gentes, pese a que tales
obras fueron abordadas con una actitud crítica.
Las diferentes corrientes de doctrina jurídica que se desenvolvieron en España entre 1780 y
1808 han sido examinadas por Bartolomé Clavero. Pueden resumirse en 3:
- Una literatura más apegada a las exigencias metodológicas, formales y racionales del nuevo
derecho natural racionalista. Otra literatura tradicional y escolástica, mayoritaria y todavía fiel
a los viejos métodos del derecho común. Y una literatura intermedia, atenida al derecho
vigente denominada literatura institucionalista.
Esa ultima, es la que puede considerarse la respuesta más singular al desafío iusracionalista
entre nosotros. Entre sus obras, cabe destacar Instituciones del Derecho Civil de Castilla de
Asso y De Manuel.
Sin embargo, Jovellanos critica esta obra pues señala que no está escrita de modo racionalista
ni establecidos los principios generales. Además, no responde a los imperativos de un método
renovador que prefiere la razón sobre la autoridad de los textos romanos. Por eso, este género
es tachado de fraude, por ocultar la contradicción entre el método que decía adoptar y su
aportación material.
En definitiva, esta literatura aportó al iusracionalismo europeo una aceptación puramente
externa del método iusracionalista, combinada con una negación de sus consecuencias
materiales directas.

III.1 Derecho común y Derecho patrio

La crisis que sufrió el Derecho común no se debió solamente a la penetración del

Iusracionalismo, también debido a la importancia creciente de los Derechos Patrios, es decir, el
derecho propio y general de un país. En el caso de España, el derecho de la Monarquía Católica
española, el cual, desde la Guerra de Sucesión y los Decretos de Nueva planta, comenzaron a
identificarse como Derechos reales.
La importancia del Derecho Patrio comenzó en la alta edad moderna, en países como
Inglaterra o Francia. En el caso de la monarquía española, debido al peso del catolicismo, la
vigencia y prestigio del derecho romano en la enseñanza jurídica fue mayor que en otros
países, debido a 3 razones:
1. La necesidad de Cataluña por integrar su fosilizado derecho privado hizo que tuviera que
usar el derecho romano como complementario subsidiario.
2. No eran pocos los juristas que consideraban al derecho común como la encarnación del
derecho natural.
3. El derecho romano junto al canónico, eran los únicos que se enseñaban en las universidades
españolas.

No obstante, esta tradición romanista no estuvo exenta de críticas, algunas subrayaban la falta
de innovación del Ius Commune y otras fueron plasmadas directamente en obras, donde
apenas se veía la vinculación con la tradición romanista. A la decadencia romanista, también
contribuyo igualmente el racionalismo crítico de la ilustración difundido entre nosotros, que
contagiaron la aversión a unas leyes que comenzaron a ser calificadas como bárbaras e
irracionales.

Un proceso simultaneo fue la implantación de la enseñanza del derecho real en las

universidades. En un auto recogido en 1741, el consejo en nombre de Felipe V, ordenaba la
introducción de la enseñanza de los derechos reales pero sin intentar sustituir el derecho
romano, pero tan arraigado estaba la doctrina romanista que este auto tuvo un acogimiento
muy frío en las cátedras de las universidades.

A estas reformas las sucedieron las impulsadas por Carlos III, dirigidad a la centralización y
uniformidad en la estructura de las universidades, a la reforma radical de los colegios mayores
y a la introducción denuevos planes en las facultades de leyes. Entre estos planes, dados en
1771, se establecían cátedras para la enseñanza del derecho real, pero esta vez sin necesidad
de ser comentado en función del derecho romano, sino explicado por el catedrático utilizando
como base las rúbricas de los nueve libros y títulos de la Nueva Recopilación. Como
suplemento a esta enseñaza, en el mismo año se publicó la primera edición de las citadas
Instituciones del Derecho Civil de Castilla de Asso y De Manuel.

Tras los Decretos de Nueva Planta, la Monarquía española se convirtió en un espacio más o
menos unitario de integración jurídica, a cuya cabeza se encontraba un rey que se
autoproclamaba soberano.
Los propios derechos particulares que continuaron vigentes, fundaban ahora su validez y
legitimidad en la voluntad regia.
Ahora bien, cuando los juristas de la época comenzaban a determinar de qué estaba
compuesto el derecho patrio se encontraban con dos evidencias:

1. Procedían de las múltiples comunidades particulares que habían conformado el reino, ya sea
de costumbres, de su jurisprudencia o de sus cartas.
2. Buena parte de las máximas y disposiciones recogidas eran disposiciones históricas de
vigencia circunscrita a un territorio particular, y no a la monarquía en su conjunto, por lo que
llamarlo derecho nacional era un poco “ficticio”.

IV.1 La codificación ilustrada

Como consecuencia del pensamiento ilustrado, se pusieron en marcha empresas

codificadoras, surgiendo así los primeros códigos europeos en sentido moderno.

a) Código y codificación son vocablos que han sufrido una especialización a lo largo del siglo
XVIII, donde el termino código ha pasado por 3 fases:
- En primer lugar, se denominaba código a cualquier libro que contenía materiales constituidos
por expresiones dotadas de autoridad jurídica.
- En segundo lugar se llamó código al contenido de dichos libros.
- Por último, se denominó código a un libro de reglas jurídicas organizadas, según un sistema,
caracterizada por una materia, vigente para todo un territorio, dirigido a todos los súbditos y
publicado por esta autoridad.
La especialización jurídica del vocablo código corresponde al surgimiento de una novedad en
las organizaciones jurídicas a finales de siglo XVIII y principios del XIX. Se dieron códigos de
contenido civil, penal, comercial y de procedimiento. El término código se especializó para
designar estructuras organizativas jurídicas concretas.

A pesar de las circunstancias que rodearon su aparición, los primeros códigos presentaban un
parecido perfil teorico. Wiacker decía que su presupuesto interno más general estaba
constituido por la convicción de que la actuación racional de los gobernantes crearía por sí sola
una sociedad mejor.
Los códigos iusnaturalistas fueron así propios de un Despotismo Ilustrado, fruto de una
estrecha colaboración entre los juristas mas iusracionalistas y los monarcas más reformistas,
por eso mismo, contaban con la oposición de quienes aún usaban el derecho tradicional.
Por otro lado, los códigos fueron instrumentos de nacionalización del derecho.
Por ultimo, los códigos partieron de un nuevo concepto de sujeto de derecho: el individuo,
aunque en los primeros códigos no llegó a produjese este concepto, debido al fuerte peso que
aún tenían las concepciones tradicionales. Los primeros códigos fueron los de Prusia y Austria.

b) Prusia, 1794. En los territorios de Brandenburgo de inicios de siglo XVIII estaban vigentes
multiples derechos, debido a la multitud de territorios. El afán de Federico Guillermo I fue la
unificación de estos territorios y el deseo de una legislación del derecho privado también
unitaria. Con ello se evidencia el impulso nacionalizador.
Las primeras líneas de fuerza de este proyecto se ven en el edicto de 1713, donde ya se hacía
alusión al derecho natural ilustrado. La dirección de trabajo fue encomendada a Thomasius,
pero no pudo culminar la labor codificadora debido a una serie de dificultades.

La segunda fase se llevó a cabo por Federico El Grande, en 1746, donde fue transmitida la
exigencia al canciller de una racionalización y clarificación de la ley y su fundamento en la
razón y en la constitución de los territorios, sin embargo, aún no había llegado el momento del
código. El proyecto del Corpus iuris Fridericiani, basado en la razón y en las constituciones del
país, era simplemente derecho común expuesto según el orden de las instituciones.

Posteriormente se retomaron los tarbajos de codificación, a mano de juristas como Svarez y

Klein. Fueron los que trazaron el transito desde el corpus iuris citado a un orden jurídico
sistematico y natural. Fueron compilados los derechos provinciales y la jurisprudencia, y sobre
esa base, se elaboró el anteproyecto que fue expuesto en 1786. En 1787 se hizo accesible para
la opinión pública, generando así abundante material que Svarez utilizó para la última
reelaboración del proyecto. Estuvo en vigor desde 1794 hasta 1900, fecha en la que entró en
vigor el código civil alemán.
Wiacker lo considera un típico ejemplo de código de compromisos, al mismo tiempo
progresista y conservador, garantizaba los privilegios y las prerrogativas de la nobleza, pero
prometía también a los campesinos una emancipación personal. Reconocía los derechos
innatos de todos los hombres, pero todavía regulaba detalladamente los estatus y la
servidumbre de los campesinos y del resto de los estados.

Según él, el código prusiano no pretendió realizar una unificación territorial del derecho, ni
abolir los derechos locales, le bastaba con ser un derecho subsidiario, aunque a largo plazo se
impuso y devino la fuente jurídica primaria del estado prusiano. Para Pío Caroni, la estructura
feudal del código prusiano implicaba la imposibilidad de articular un mensaje socialmente
unificador.
Pese a esta carencia, al menos se destaca un ultimo aspecto de la estrategia codificadora,
aquel que se refiere a la plenitud material y que garantiza de esta manera la uniformidad a
nivel técnico-sistemático, por lo que es un fidelísimo reflejo del iusracionalismo.
Por ultimo destacar que en la base de estas reivindicaciones estaba el firme deseo de acabar
con toda una serie de situaciones problemáticas que habían sido provocadas por la
romanística tradicional, considerada caótica e irracional.

c) Austria, 1811. El proceso fue parecido, pues la iniciativa también procedió de los soberanos
(María Teresa y José II) y en su ultima fase Zeiller, discípulo de Kant, que dio espacio a algunas
ideas del pensamiento kantiano, como la separación del derecho y la moral.

En el código, influyó la idea de una unión arbitraria entre territorios y pueblos. Siguió el
sistema iusnaturalista y únicamente se centró en el derecho privado. El código es más corto
que el prusiano, debido que este pudo hacer una redacción más clara al basarse en el Code
Napoleón (1804).
Este código, tiene un aspecto burgués y unitario, que se limita a regular aquellas instituciones
jurídicas accesibles para la generalidad.
La regulación codificada no podía en ese momento adecuarse a la realidad social, algo que
supuso recortes y sacrificios, e incluso, algunas prácticas importantes del código se tuvieron
que posponer ya que no tenían base social. En definitiva, el código, indicaba el camino a seguir,
eran preceptos jurídicamente inaplicados, pero políticamente operativos.
Un ultimo aspecto a destacar fue su manera de afrontar y resolver el problema de la plenitud.

En principio, aspiraba a alcanzar una plenitud con una teoría de fuentes que excluía a la
doctrina, sin embargo, reconocía sus limitaciones, pero no se aferró a ello y afrontó el
problema y enumerar las fuentes subsidiarias a las que debían de recurrir para rellenar
aquellas lagunas: analogía, la costumbre y los principios del derecho natural.

d) España,siglo XVIII. Nos basamos en las transcripciones del manual de Tomás y Valiente.
En la segunda mitad de este siglo son muy frecuentes las críticas de autores prestigiosos contra
el derecho recopilado. Criticaban la vigencia del derecho romano y defendían la validez del
derecho real, pero no el recopilado, sino de otro más racional que habría que hacer de nuevo.
En la España de la segunda mitad de siglo, no estaban muy convencidos de que la alternativa a
la vieja técnica recopiladora fuese la de hacer códigos al uso ilustrado, pero hubo algo en el
ámbito de la política legislativa:

En 1752, Don Zenón de Somodevilla, ministro de Fernando VI, propuso al rey la conveniencia
de realizar un “Código Fernandino”. Este nombre da a entender que seguiría las líneas de una
codificación ilustrada, pero la idea era otra, la idea era la realización por medio de una Junta
de Recopilacion de una Nueva Recopilación, en la que se redujeran a un tomo las leyes
vigentes, ya que hay muchas revocadas, otras que no están en uso y otras dudosas que es
necesario aclarar. Ensenada propuso que se llamase “Recopilación Fernandina”.

Algo más se avanzó en la idea de elaborar un código criminal. Algunos autores opinaban que
nuestras leyes penales eran las menos crueles de Europa. A pesar de todo, desde 1770 circuló
por la corte la idea de elaborar un código penal, que trataba de una recopilación actualizada
de las leyes vigentes.
En definitiva, la influencia del pensamiento jurídico ilustrado no condujo a la promulgación de
códigos.