REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CÓRDOBA

Año 2021 / Nº 5
JULIO-AGOSTO
abogado.org.ar

CONSTITUCIONALIDAD
O INCONSTITUCIONALIDAD
DEL PERSONAL
CONTRATADO EN
LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA

Alexis M. Castañeda Ferreyra

LA RETROACTIVIDAD
DE LAS OBLIGACIONES
ALIMENTARIAS DERIVADAS
DE LA RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Julio César San Martín


MESA DIRECTIVA
Secretario General:
Germán Antonio CONTRERAS
Prosecretario General:
Myriam Beatriz LONDERO
Secretario Institucional:
Alejandro José MANZANARES
Prosecretario Institucional:
María de los Ángeles GARCÍA
CAMPOS
Secretario Gremial:
Nicolás Eduardo QUINTANA
Secretario Académico:
Santiago MORRA
Prosecretario Académico:
María Noel TAPIA VARELA
Sec. de Estrategia y Coord. Legislativa:
Alejandra FERRERO
Prosec. de Estrategia y Coord.
Legislativa:
Mariano Armando ANDRUET
Tesorero:
Fernando Daniel LUQUE MARIÑO
Protesorero N° 1:
Pamela Marisa GILETA
Protesorero N° 2:
Juan Sebastian MIRANDA
AUTORIDADES
COLEGIO ABOGADOS DE CÓRDOBA
Presidente Vicepresidente N° 3:
Ignacio Lucas SEGURA Verónica Lucia BRUERA
Vicepresidente N° 1: Vicepresidente N° 4:
María Eugenia ASIS Ernesto Alfredo GAVIER
VOCALES TITULARES COMISIÓN FISC. DE CUENTAS
1° Cesar Alejandro SCIVETTI TITULARES:
2° Dulce María JUAREZ ARIAS 1° Guillermo Eduardo DÍAZ CORNEJO
3° María Sol GUZMAN MANZOTTI 2° Edelvira Rosa OLMEDO
4° Juan Cruz Nicolás HERRADOR 3° Javier Alejandro CANAVOSIO
5°Florencia CARBALLO
6° Guillermo Germán LUCERO SUPLENTES:
7° Candela Alejandra SUSA 1° Giovanni Orlando SEBORGA
GUARDIA
8° Cristian OLIVA
2° Eugenia Cecilia LAZARTE
9° Jimena BARROSO
3° Jorge Federido CORRADINI
10° José Ignacio VIALE
11° Corina Yael FASSINA
DELEGACIONES
Villa Carlos Paz
VOCALES SUPLENTES
Pte. María Fernanda PUJOL
1° Juan Alberto DÍAZ
Río Segundo
2° María Gabriela GORINI Pte. María Adela MOUHEDDINE
3° Gonzalo Ariel ALONSO Jesús María
Pte. Daniel Guillermo RIZZI
4° Diana Rita DOMINGUEZ
de DRELLER Alta Gracia
Pte. María Delia DIPP
5° Gonzalo Emanuel RUIZ
6° Silvia Teresa BOTTI
7° Fabián Carlos VIDELA
8° María Carolina ROMERO
9° Martín Emiliano Omar NAVARRO
10° Cecilia Alejandra COCA
11° Rafael TATIAN
12° Estefanía Eva FERRO
2
 editorial
¡SUMANDO
DERECHOS!

D
esde el inicio de nuestra gestión comenzamos a traba-
jar en un Anteproyecto de modificación del art. 46 del
CPCC, haciendo hincapié en la ausencia de regulación
de las situaciones extremas que pueden impedir a abogadas y abogados Ignacio Lucas Segura
que patrocinan una causa judicial, el cumplimiento de etapas o plazos, Presidente
afectando su desempeño.
El/la profesional independiente ha debido sortear avatares y cir-
cunstancias propios de la vida de un ser humano recurriendo siempre
a una sustitución temporal o renunciando a un patrocinio, en razón de
la imposibilidad de suspender plazos o actos judiciales que requieren
indefectiblemente de su presencia.
Abogados y abogadas como cualquier otro ciudadano, llevamos
adelante una tarea, un trabajo, el cual implica una gran responsabilidad
y ante un grave problema de salud, la muerte de un ser querido, la ne-
cesidad de cuidar a quién está a nuestro cargo o frente al nacimiento de
un hijo, es imprescindible que una normativa específica proteja nuestra
labor profesional, sin afectar al justiciable.
En Argentina sólo el 51% de las trabajadoras y el 47% de los tra-
bajadores formales reciben o gozan del derecho a la licencia por mater-
nidad y paternidad. En el caso de abogados y abogadas ello otorgaría la
posibilidad de interrumpir el plazo, equiparando derechos, que hoy por
hoy les son vedados.
La dignidad humana, la protección psíquica y física son contem-
pladas en todos los ámbitos laborales por las leyes y la Constitución,
consecuentemente y de igual manera, debe considerarse en el caso de
los profesionales que cumplen una tarea tan trascendente, como es la
defensa de los derechos de un ciudadano, otorgándoles esta protección,
como garantía constitucional, en su carácter de trabajadores indepen-
dientes.
Preservar la salud es un derecho reconocido por nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación a través de sus fallos, la mujer em-
barazada, debe gozar de un plazo razonable que le permita dar a luz y

Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021

3
 resguardar su salud y la de la persona por nacer, como a todo otro ciudadano trabajador.
El objetivo fundamental de este Proyecto es reconocer a la letrada o letrado la posibilidad de que pue-
da eximirse de realizar actos procesales en los cuales su participación sea esencial, otorgándole seguridad y
estabilidad en la continuidad de la defensa, no pudiendo ser reemplazado/a en las causas en las que tenga
participación, por un razonable plazo.
Esta reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, será sin duda alguna,
un reconocimiento al derecho universal de toda persona a asumir tareas de cuidado, garantizando además
el derecho de niños, niñas o adolescentes a cargo de los/las profesionales.
Esperamos ansiosos/as que la Unicameral dé sanción a esta imprescindible modificación.

staff
Revista Virtualidad Jurídica
Año 1 . Nº 5 / Julio-Agosto 2021

“Yo guardaré tus deseos”

Serie: Mujeres de la Docta
Equipo María Castillo. 2021
Revista Virtualidad Jurídica
Directora:
María Cristina Castillo
Coordinador:
Juan Pablo Ríos
Secretario:
Leandro Rizzi
Colaboradores:
Julián Brusasca - Juan José Castellano
Gustavo Mallea - Santiago Morra revistavirtualidadjuridica@gmail.com

Diseño y diagramación: Revista Virtualidad Jurídica es una publicación del Colegio de Aboga-
Carola de la Vega dos de Córdoba. Las ideas u opiniones expresadas en las notas son
caroladelavega.com responsabilidad de sus autores.

4
sumario
pág. pág. pág. pág. pág.

6 12 16 21 26
Las herramientas La retroactividad El plazo de La responsabilidad Constitucionalidad o
pre-concursales de las obligaciones caducidad de la del franquiciante por inconstitucionalidad
frente a la alimentarias compensación el incumplimiento del personal
insolvencia derivadas de la económica de las obligaciones contratado
responsabilidad en las uniones laborales que tiene en la administración
Por Marcos Broglio parental convivenciales el franquiciado pública
Michelli
Por Julio César Por María Pía Por María Por Alexis M.
San Martín Avellaneda Agustina Pendini Castañeda Ferreyra

pág. pág. pág. pág.

32 36 41 44
Escuchar a veces El derecho de “No alegarás a tu El Derecho de Acceso
se olvida retención y sus vías defensa tu propia a la Información
La escucha a niños, de invocación torpeza” Pública:
niñas y adolescentes ¿Es una garantía?”
en situaciones Por Oscar Por Ana Belén
de conflicto P. Caggiano Tamiozzo Por Agustina Ruth
Mansilla Asis
Por Sabrina
A. González Solé
COMENTARIO COMENTARIO
A FALLO A FALLO

Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021

5
 DOCTRINA

Las herramientas pre-concursales

frente a la insolvencia

En una Argentina de crisis recurrentes, los institutos clásicos

concursales (concurso preventivo y quiebra), en muchas oca-
siones, resultan ineficientes a la hora de hacer frente a la situa-
ción de insolvencia empresarial.
Por Marcos Broglio
Michelli

L
Abogado por la a doctrina nacional y el dere- tivo Extrajudicial (APE) regulado en la Ley
Universidad Nacional
de Córdoba (2015).
cho comparado actualmente de Concursos y Quiebras (LCQ).
Magistrando en se inclinan por soluciones de
Derecho Empresario prevención de la insolvencia, la autocom-
por la Universidad
Austral, Buenos posición privada de los intereses entre deu- Aproximaciones al Acuerdo
Aires (2018 - 2019). dor y acreedores, y la extra-judicialización Preventivo Extrajudicial en la LCQ.
Posgrado en Derecho
de los procesos, es decir, mecanismos más
Empresario por la
Universidad Católica oportunos, rápidos y flexibles para la supe- El Acuerdo Preventivo Extrajudi-
de Córdoba (2016). ración de las dificultades económicas y fi- cial (APE) se encuentra regulado 69 a 76
Profesor Adscripto en
Derecho Concursal nancieras del sujeto deudor. de la LCQ.
y Cambiario y en En este sentido, los acuerdos priva- En cuanto a su naturaleza jurídica, la
Derecho Privado
dos de recomposición, entre ellos el APE, doctrina se encuentra dividida entre quie-
IV (Sociedades) –
Universidad Nacional se erigen como la solución más conveniente nes sostienen que se trata de un contrato y
de Córdoba (U.N.C.). para superar la crisis. aquellos que esbozan teorías mixtas, otor-
Diplomado en
Derecho Privado Cabe aclarar al lector, que el título del gándole la calidad de subtipo concursal.
Patrimonial (2020) – presente trabajo, no refiere a herramientas Adherimos a la posición1 que alega
Universidad Austral. pre-concursales como paso previo a la pre- que estamos ante un instituto híbrido, que
Autor de artículos de
Doctrina publicados sentación en concurso preventivo o quie- en sus comienzos tiene naturaleza con-
en revistas jurídicas bra, sino al mecanismo de superación de la tractual, pero una vez presentado para su
especializadas.
insolvencia que puede ser utilizado por los homologación, adquiere características
entes en crisis sin necesariamente llegar a concursales.
un concurso preventivo o a una quiebra de
carácter judicial. a. Legitimación subjetiva.
A continuación, se desarrollarán al- Los deudores legitimados para for-
gunas aproximaciones al Acuerdo Preven- mular un APE y presentarlo a homolo-

6

gación judicial, son los sujetos establecidos en el art. 2
LCQ, incluidas las personas jurídicas en proceso de liqui-
dación, es decir, todos los deudores que pueden presen-
tarse en concurso preventivo2.
Cabe preguntarse si un fideicomiso puede celebrar
un APE. No caben dudas que el fiduciario, en su calidad
de tal, puede formular acuerdos con los acreedores del
fideicomiso sin someterlo a homologación judicial.
A través del fideicomiso, operan verdaderas em-
presas o grupos de empresas, con la posibilidad de ser
empleadoras, con bienes propios, económicamente via-
bles y socialmente útiles3, en el cual el APE, se presenta
como alternativa para emerger de una situación de crisis
financiera o económica.
La postura4 que más convence a los fines de “sa-
tisfacer” el requisito de la “personalidad” (una de las
críticas recibida por los detractores de la legitimación
del fideicomiso para presentar un APE5) radica en que
el fiduciario, presente el acuerdo preventivo extrajudi-
cial con los acreedores del fideicomiso a homologación
judicial, como persona en la parte del patrimonio fidei-
comitido que le corresponda, no estando su patrimonio
personal afectado por el APE6.
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7
Foto: thodonal / stock.adobe.com
Asimismo, no existe impedimento para que un
grupo económico (art. 65 LCQ), o en su caso, los garantes
(art. 69 LCQ) celebren un APE.
En cuanto a las limitaciones, se encuentran exclui-
dos aquellos entes que no pueden presentar un concurso
preventivo7.
b. Presupuesto objetivo.
El art. 69 LCQ menciona “… El deudor que se
encontrare en cesación de pagos o en dificultades
económicas o financieras de carácter general…”; de
manera que es requisito objetivo: (i) la cesación de pa-
gos; o (ii) las dificultades económicas o financieras de
carácter general.
Esta norma, a diferencia del concurso preventivo
o quiebra (arts. 1, 11 inc. 2 y 86 LCQ), no exige la men-
ción y/o explicación de las causas concretas de la situa-
ción patrimonial, menos aún si se encuentra en cesación
de pagos o en dificultades económicas o financieras.
Sin perjuicio de ello, so riesgo que la diferencia-
ción se torne abstracta, creemos que el deudor deberá
explicar la situación patrimonial en que se halle inmerso,
bastando la confesión o reconocimiento judicial.
 Entendemos que la intención del legislador fue la
de otorgar un remedio a los deudores en inminente ce-
sación de pagos, y en ello, ambos presupuestos tratan la
crisis patrimonial.
Algunos autores8 se preocuparon por diferenciar
las dificultades económicas y financieras de la cesación
de pagos; las primeras se refieren a lo patrimonial o a la
rentabilidad, sin tener capacidad de remunerar adecua-
damente los medios financieros invertidos; lo financiero
se refiere a la liquidez, disponibilidades o medios para
cubrir las erogaciones de caja.
Como sostiene Graziabile9 –en opinión que compar-
timos– en nada cambia que el deudor denuncie estar en
estado de cesación de pagos o en graves dificultades eco-
nómicas o financieras, ya que es el único legitimado para
presentar un APE, y que, en su caso, será una cuestión pro-
batoria quien quisiera extender determinados institutos
concursales, si se encontrare en cesación de pagos, en un
eventual concurso preventivo o quiebra posterior.
c. Forma y contenido. Requisitos. Mayorías. Pu-
blicidad. Oposición.
(1) En cuanto al requisito de forma, el art. 70 LCQ,
dispone la instrumentación por escrito y la certificación
de firmas y representaciones invocadas por escribano
público, debiendo, acompañar dichas constancias.
El deudor, cuando es una persona jurídica, deberá
cumplimentar con el art. 6 LCQ, así como los arts. 7 y 8
LCQ, en caso de ser alcanzada por dichos supuestos.
(2) El art. 71 LCQ regula la libertad de contenido,
dando plena autonomía al deudor para negociar con sus
acreedores el acuerdo que estime más conveniente para
sus intereses.
En tal senda, resulta aplicable la enunciación que
a modo ejemplificativo efectúa el art. 43 LCQ.
Sin embargo, un tema que genera discusión en la
doctrina es la observancia del principio de igual de trato
entre los acreedores –pars conditio creditorum–.
Ut infra se adhirió a la postura que predica una
naturaleza jurídica híbrida del APE, un contrato que
presentado a homologación adquiere efectos concursa-
les. En este línea, y siguiendo la naturaleza del instituto,
un APE que se presente a homologación debe necesaria-
mente respetar el principio de igualdad de los acreedores
y no discriminación10, sin perjuicio de una eventual cate-
gorización de los mismos.
(3) Los requisitos que debe cumplimentar el deu-
dor para presentar el acuerdo a homologación se regulan
8
en el art. 72 LCQ. La competencia va a estar dada por las
reglas del art. 3 LCQ.
La ley dispone que el deudor deba acompañar
ciertos documentos al Tribunal al momento de soli-
citar la homologación, junto con el acuerdo suscripto
por los acreedores. Cabe aclarar, que el acuerdo de-
berá cumplir con las mayorías necesarias de acreedo-
res al momento de solicitar la homologación judicial,
siendo posible que se inicie el proceso con la demanda
de homologación y, posteriormente, que se adjunten
los acuerdos suscriptos por los acreedores que repre-
senten las mayorías necesarias.
Dicha documentación –5 incisos del art. 72– de-
berá estar certificada por contador público. Algunos au-
tores como Junyent Bas y Molina Sandoval11 entienden
que la certificación a que refiere el artículo, excede una
mera compulsa, y deberá ser una certificación interpre-
tada, es decir, en cumplimiento de las normas técnicas
contables, el contador debe emitir opinión fundada so-
bre los requisitos exigidos.
Por su parte, Truffat12 entiende que alcanza con
una “certificación”. Sin embargo, el autor manifiesta que
si la certificación del contador fuera sólida y sin fisuras,
no se daría lugar a cuestionamientos.
En ocasión de la oposición, o en su caso, de impug-
nación del acuerdo o nulidad del mismo, será la oportu-
nidad de analizar la veracidad de dicha documentación,
así como la eventual responsabilidad de administradores
y terceros.
En cuanto a los requisitos, la ley dispone que el
deudor debe presentar:
1. un estado del activo y pasivo actualizado a la fecha
en que se celebra el acuerdo con los acreedores;
2. un listado de acreedores con mención de sus domi-
cilios, monto del crédito, causas, vencimiento, co-
deudores, fiadores o terceros obligados y responsa-
bles con la documentación respaldatoria pertinente,
asimismo el contador debe certificar que no existen
otros acreedores registrados;
3. listado de procesos administrados y judiciales en
trámite o con condena, y lugar de radicación;
4. enumeración de libros contables y de otra natura-
leza que lleve el deudor, expresando el último folio
utilizado;
5. por último, monto de capital que representan los
acreedores que han firmado el acuerdo, y el por-
centaje que representan respecto de la totalidad de
acreedores registrados del deudor.
 (4) El art. 73 LCQ se ocupa de las mayorías que
debe reunir el deudor a los fines de solicitar la homolo-
gación del acuerdo.
Se establece un sistema de doble mayorías, similar
al del concurso preventivo, que consiste en la mayoría
absoluta de acreedores quirografarios que representen
las dos terceras partes del pasivo quirografario total. Se
excluyen a los acreedores comprendidos en las previsio-
nes del art. 45 LCQ.
Las mayorías se computan sobre los acreedores
quirografarios denunciados en su presentación (art. 72
incs. 2 y 5 LCQ) por el deudor y por aquellos privilegia-
dos que hayan renunciado a su privilegio13.
En caso en que el deudor opte por categorizar a
los acreedores, la ley no requiere las mayorías dentro de
todas y cada una de las categorías, como sí sucede en el
concurso preventivo –art. 45 LCQ–, siendo suficiente el
cómputo de la totalidad de los acreedores para alcanzar
la doble mayoría y obtener el acuerdo, independiente-
mente de la categorización realizada14.
(5) Una vez cumplimentados los requisitos del
art. 72 LCQ y acompañadas las conformidades de los
acreedores en el expediente, el deudor deberá publicar
edictos de la presentación.
Dicha publicidad debe ser realizada por 5 días en
el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del
Tribunal y un diario de gran circulación del lugar. Si el
deudor tuviere establecimientos en otras jurisdicciones
deberá, asimismo, realizar la publicación en el lugar del
establecimiento.
La ley no establece el plazo en que deben ser rea-
lizadas las publicaciones edictales, sin embargo, el Tri-
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9
bunal debería ordenar el plazo en que se deben acreditar
las mismas15.
(6) Oposición al acuerdo. La ley legitima a aque-
llos acreedores que hayan sido denunciados como tales
por el deudor y a quienes se haya omitido denunciar en
el listado del art. 72 inc. 2.
Asimismo, se entiende que incluso aquellos acree-
dores otorgantes del acuerdo pueden oponerse a la ho-
mologación, al advertir que con posterioridad a la firma
del mismo, estaba viciado en función de la concurrencia
de alguna de las causales de oposición16.
El plazo para presentar las oposiciones es de 10
días hábiles judiciales desde la última publicación de
edictos.
Las causales, de enunciación taxativa, son: la omi-
sión o exageración del activo o pasivo o la inexistencia de
la mayoría exigida por el art. 73 LCQ.
Se dispone un trámite específico para las oposi-
ciones, donde el juez abrirá a prueba la oposición por
el plazo de 10, y deberá resolver dentro de los 10 días
posteriores a la clausura de la etapa de prueba. Si el juez
decide hacer lugar a la oposición deberá rechazar la ho-
mologación.
d. Efectos.
Sin dudas, uno de los aspectos más relevantes
del acuerdo preventivo extrajudicial, son los efectos que
produce durante su tramitación hasta su homologación
o rechazo.
d.I. Suspensión de las acciones de contenido pa-
trimonial.
Foto: Christoph Jirjahlke / stock.adobe.com
 La apertura de concurso preventivo y la declara-
ción en quiebra producen la suspensión de las acciones
de contenido patrimonial contra el deudor, salvo las ex-
cepciones expresamente establecidas en los arts. 21 y 132
LCQ, respectivamente.
En el APE17, la publicación edictal ordenada por el
Tribunal, produce la suspensión de todas las acciones de
contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusio-
nes dispuestas por el art. 21 LCQ.
La norma dispone únicamente la suspensión de
los juicios de contenido patrimonial de aquellos créditos
de causa o título anterior a la presentación, más no la
atracción al juez donde se encuentre tramitando la ho-
mologación del acuerdo.
Los procesos mencionados como excepciones en
el art. 21 LCQ, pueden continuar el trámite en el Tribu-
nal que se encuentren radicados, ya que no resultan al-
canzados por la suspensión. Esto, por cuanto al no exis-
tir trámite verificatorio, se cometería una injusticia con
aquellos acreedores excluidos del acuerdo, en razón del
crédito, tipo de proceso o privilegio que gozan, si se en-
cuentren alcanzados por la suspensión.
d.II. Homologación.
El art. 75 2º párrafo LCQ, dispone que si estuvie-
ran reunidos los requisitos legales y no mediaran opo-
siciones, el juez homologue el acuerdo. Así también, si
rechazara las oposiciones interpuestas, y se encuentran
cumplimentados los requisitos legales, deberá proceder
a la homologación.
Cabe remarcar lo sostenido por Truffat18 en cuan-
to a la aplicabilidad del art. 52 inc. 4 LCQ a la homolo-
gación del APE: “…Sinceramente… tengo la impresión
de que los jueces van a estar más inclinados a ejercer
la potestad del art. 52, inc. 4º, L.C.Q. en el caso del APE
que frente a un concurso preventivo propiamente di-
cho. Y ello no por las muy humanas y previsibles reser-
vas que en el ánimo del juzgador genere este sistema
“simplificado” que ya le vino tan armado, sino porque
la consecuencia del rechazo no será la quiebra…”.
De lo anterior se desprende que si el juez tiene la
potestad de rechazar el APE por considerar que la pro-
puesta es abusiva o en fraude a la ley, con mayor razón
lo hará si la propuesta no cumple con los requisitos de
forma para solicitar la homologación.
El art. 76 LCQ, regula los efectos de la homologa-
ción, produce los previstos en el art. 5619 LCQ, y queda
sometido a las previsiones de las secciones III, IV y V del
10
capítulo V del título II de la ley.
El art. 56 LCQ, regula el alcance universal del con-
curso preventivo con acuerdo homologado, aplicable al
APE, es decir, que una vez homologado, sus efectos se
imponen al resto de los acreedores quirografarios por
causa o título anterior a la presentación20.
En relación a los acreedores privilegiados, el
acuerdo será vinculante, siempre que se les haya formu-
lado la propuesta y estos la hubieran aceptado en los tér-
minos de los arts. 44 y 47 LCQ.
Sin dudas, este “efecto expansivo” constituye una
de las grandes ventajas del APE, pues habilita al deudor
a obtener un acuerdo de manera privada con sus acree-
dores, bajo las condiciones allí establecidas, y someterlo
a homologación con fuerza vinculante.
Conclusión.
En este escenario de pandemia, en el que los Po-
deres Ejecutivo y Legislativo nacionales se muestran in-
diferentes a la crisis de empresas y personas, la ley de
concursos contiene una herramienta útil para superar
las dificultades económicas y financieras y evitar la insol-
vencia en etapas tempranas.
Dentro de las ventajas que presenta el APE frente
al concurso preventivo es posible enumerar las siguientes:
1. El presupuesto objetivo, pareciera ser más laxo en
la letra de la ley, sin perjuicio de la dificultad prác-
tica a la hora de distinguir la cesación de pagos de
las dificultades económicas y financieras de carác-
ter general.
2. Los requisitos formales son menores. Sin embargo,
aclaración mediante, a mayor información propor-
cionada, mayor será la solidez del APE y mayor el
éxito de la homologación. Como sostiene Truffat21,
el APE es un instituto que exige, como pocos, el fair
play.
3. Los costos son menores, en términos económicos,
no interviene un síndico y la tasa de justicia se cal-
cula teniendo como base los créditos quirografarios
que se intentan reestructurar. Los plazos, asimismo,
son menores, atento que el deudor ingresa al ámbito
judicial, una vez obtenido el acuerdo con las mayo-
rías requeridas.
4. Menor desgaste psicológico para el deudor. Muchas
veces atravesar un proceso judicial de reorganiza-
 ción frente a la insolvencia, resulta sumamente tor-
tuoso.
5. El APE ocasiona un menor impacto en la reputación
económica del deudor; ello por cuanto la etapa de
negociación se realiza de manera privada entre las
partes.
6. El deudor conserva la administración y disposición
de sus bienes, lo que otorga mayor libertad a la hora
de negociar.
7. La negociación privada y la conservación de la admi-
nistración y disposición de los bienes que integran
el patrimonio del sujeto que propone el APE, le con-
fiere a este un mejor perfil financiero a la hora de
solicitar fondos para superar la crisis atravesada.
8. Un APE no homologado, mantiene su plena validez
y obligatoriedad entre los otorgantes (arts. 959 y cc.
del CCCN), y que en caso de fracaso del APE por in-
cumplimiento, el deudor conserva la facultad de re-
____________________
1 DASSO, Ariel A., El APE, las señales de alarma y los títulos en serie,
Suplemento especial “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, Ed. La Ley,
2004, pág. 63.
2 Conforme modificación al art. 37 de la ley 20.321, las asociaciones
mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley 24.522.
3 JUNYENT BAS F. – MOLINA SANDOVAL C., Ley de Concursos y
Quiebras Comentada, CABA, Ed. Abeledo Perrot, 2019, Tomo I, pág.
74
4 TON, Walter, “La necesidad de considerar un sujeto concursable
al fiduciario en su patrimonio fideicomitido”, en IX Congreso Ar-
gentino de Derecho Concursal y VII Congreso Iberoamericano de la
Insolvencia, t. II, Advocatus, Córdoba, 2015, pág. 303
5 KIPER Claudio - LISOPRAWSKI Silvio, Tratado de Fideicomiso,
CABA, Ed. Abeledo Perrot, 2017, Tomo I, pág. 445.
6 Entendemos que dicha postura, encuentra asidero jurídico en el art.
1685 CCCN, donde claramente dispone que: “Los bienes fideicomi-
tidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fidu-
ciario…”.
7 Se encuentran excluidas de celebrar un APE: las entidades financie-
ras (ley 21.526), las entidades aseguradoras (ley 20.091), las enti-
dades deportivas (ley 25.284), administradoras de fondos de jubi-
laciones y pensiones (ley 24.241), personas en concurso preventivo
incluso con acuerdo judicial homologado en etapa de cumplimiento,
personas en período de inhibición (art. 59 in fine LCQ), personas
declaradas en quiebra.
8 SEGAL, Rubén, Acuerdo Preventivos Extrajudiciales, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 112.
9 GRAZIABILE, Darío J, Instituciones de Derecho Concursal, Ed. La
Ley, CABA, 2018, tomo III, pág. 528.
10 TRUFFAT, E. Daniel, El Nuevo Acuerdo Preventivo Extrajudicial
Ley 25.589, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, pág. 147.
11 JUNYENT BAS F. – MOLINA SANDOVAL C., Ley de Concursos…,
op. cit., p. 540.
12 TRUFFAT, E. Daniel, El Nuevo Acuerdo Preventivo…, op. cit., p. 139.
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
11
currir al concurso preventivo o quiebra.
Por último, sin perjuicio de las ventajas que
posee el APE, los datos muestran otra realidad: en la
ciudad de Córdoba, que cuenta con Tribunales espe-
cializados en materia concursal, desde el año 2000 a
la fecha, se han presentado únicamente once acuerdos
preventivos a homologación22; lo que, frente al caudal
de concursos y quiebras existentes, da cuenta de su es-
casa implementación.
Los profesionales del derecho debemos trans-
formar nuestra visión respecto de los mecanismos más
idóneos para la superación de las crisis. Un acuerdo en
tiempo oportuno, es un sujeto con mejores posibilidades
de recuperación, máxime si se atiende a la situación ac-
tual en la que muchos prefieren “bajar la persiana” a “se-
guir apostando”, concurso preventivo de por medio.
13 Se excluye la renuncia del acreedor laboral, ya que se prohíbe la re-
nuncia extrajudicial de los mismos, siendo la misma nula de nulidad
absoluta (art. 43 LCQ y su correlato en la Ley de Contrato de Tra-
bajo 20744 – art. 15). Sin perjuicio de lo discutible del tema, podría
pensarse el caso de una renuncia al privilegio laboral frente a la au-
toridad administrativa, con la correspondiente adhesión al acuerdo
preventivo extrajudicial; o la renuncia del privilegio ante el juez de la
homologación.
14 JUNYENT BAS F. – MOLINA SANDOVAL C., Ley de Concursos…,
op. cit., p. 547.
15 JUNYENT BAS F. – MOLINA SANDOVAL C., Ley de Concursos…,
op. cit., p. 550.
16 HEREDIA, Pablo, El acuerdo preventivo extrajudicial, según las
reformas introducidas por ley 25589, Doctrina JA 2002-III-1186
17 ARTÍCULO 72: “…Ordenada la publicación de los edictos del ar-
tículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido pa-
trimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el
artículo 21…”
18 TRUFFAT, E. Daniel, El Nuevo Acuerdo Preventivo …, op. cit., p. 170.
19 ARTICULO 56.- “Aplicación a todos los acreedores. El acuerdo ho-
mologado produce efectos respecto de todos los acreedores quiro-
grafarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la
presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento…”
20 JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL sostienen: “… de este modo,
se extienden a todos los acreedores quirografarios los efectos del
acuerdo homologado y se produce un giro copernicano que vuelve
más interesante este tipo de vía preconcursal para lograr el sanea-
miento empresario…” en JUNYENT BAS F. – MOLINA SANDOVAL
C., Ley de Concursos…, op. cit., p. 558.
21 TRUFFAT, E. Daniel, El Nuevo Acuerdo Preventivo…, op. cit., p.
215.
22 Datos obtenidos de la consulta de juicios iniciados de la página del
Poder Judicial de la Provincia de Córdoba en base al tipo de juicio:
https://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/servicios/
ConsultaJuicios.aspx
 DOCTRINA

La retroactividad de las
obligaciones alimentarias derivadas
de la responsabilidad parental

Por Julio Cesar

San Martín

Abogado. Facultad
de Derecho de
la Universidad
Nacional de Córdoba.
Mail: sanmartín.
juliocesar@gmail.
com

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El presente artículo, tiene como objeto exponer algunos de los criterios y funda-
mentos esgrimidos por los Tribunales de Familia de la Ciudad de Córdoba a la hora
de aplicar el art. 669 1er párr. del CCCN en sus resoluciones, los que podrán ser
de utilidad y consideración para quienes se encuentren inmersos en un reclamo
judicial, a los fines de obtener la fijación o modificación, con efecto retroactivo, de
una obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental.

12
 P
reliminarmente, cabe preguntarse ¿desde
cuándo se deben los alimentos derivados
de la responsabilidad parental? El primer
párrafo del art. 669 del CCCN en concordancia con el
art. 548 de la misma ley, establecen dos pautas o crite-
rios que responden el interrogante. En primer lugar, la
norma señala que los alimentos se deben desde el día
de la demanda judicial. Luego, plantea la posibilidad de
exigir el pago de la obligación desde el día de la interpe-
lación del obligado por medio fehaciente, siempre que
se interponga la demanda dentro de los seis meses de la
interpelación. En este último supuesto, la interpelación
fehaciente es de carácter extrajudicial y comprende,
según doctrina autorizada, “todo medio que, de forma
irrefutable, acredite la toma de conocimiento del mis-
mo por parte del reclamado, incluyendo, por supuesto
la notificación de toda instancia previa, sea prejudicial
o mediación privada, conforme a las diversas regula-
ciones procesales aplicable”1.
Ahora bien, advirtiendo previamente que el pre-
sente artículo no contempla casos con notificaciones
fehacientes extrajudiciales, ¿Cuál es el criterio predomi-
nante a los efectos de retrotraer la fijación de alimentos
en el marco de un juicio con trámite previsto por el art.
89 de la ley provincial 10.305? ¿Se aplica el mismo cri-
terio en los trámites incidentales y en las medidas provi-
sionales personales? El criterio puede variar conforme al
tribunal y el caso concreto.
Criterios de aplicación
Seguidamente se analizan una serie de preceden-
tes jurisprudenciales de los tribunales de familia locales
a los fines de ir delineando la temática bajo estudio.
Un criterio predominante se avizora en el fallo de
la Cámara de Familia de 2ª Nominación de la Ciudad de
Córdoba, en autos: “Cuerpo de incidente de aumento de
cuota alimentaria en autos: C., S. I. C/ F., R. A. - Jui-
cio de alimentos - Contencioso - Expte. nº - Recurso de
apelación”2.
En esta contienda judicial, se impugna una reso-
lución que hace lugar parcialmente a un incidente de
aumento de la cuota alimentaria. La apelante, expone
que le agravia la resolución respecto a la retroactividad
de los alimentos. Entiende que corresponde calcular di-
cha retroactividad al día de la notificación del proveído
que remite la causa a mediación, puesto que allí el ali-
mentante tomó conocimiento del pedido de aumento de
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
13
cuota alimentaria, y no desde la fecha que concluyó la
etapa de mediación. Funda su pretensión en el art. 650
del CPCCN, el cual establece que en el incidente de au-
mento de cuota alimentaria la nueva cantidad fijada rige
desde la notificación del pedido.
La cámara interviniente, admite la queja y expo-
ne que si bien la impugnante fundamenta su crítica en
la previsión contenida en el art. 650 del CPCCN, cuya
aplicación analógica era válidamente admitida confor-
me jurisprudencia imperante ante la ausencia de previ-
sión específica en la normativa adjetiva local, la cues-
tión ahora ha quedado resuelta por lo dispuesto en art.
669 del CCCN, que establece la retroactividad de los
efectos de la sentencia que dispone un aumento de la
cuota alimentaria rige desde la fecha del reclamo judi-
cial, o desde el día de la interpelación del obligado por
medio fehaciente. Considera, que en el caso en cues-
tión, corresponde retrotraer los efectos de la fijación de
alimentos a la fecha en la cual el alimentante ha toma-
do conocimiento fehaciente del reclamo de incremento
de la cuota alimentaria efectuado por la representante
del alimentado, esto es, la fecha de notificación del pro-
veído de remisión de la causa a mediación, por resultar
ésta la oportunidad en que el demandado tomó efectivo
conocimiento de la pretensión de la incidentista. Final-
mente, el tribunal de segunda instancia, entiende que la
retroactividad del aumento de la cuota alimentaria, no
importa un castigo sino sólo una justa recomposición
de lo adeudado y el reconocimiento de un derecho pre-
existente que debió satisfacerse tan pronto se generó a
fin de evitar el enriquecimiento del obligado al pago du-
rante la duración del proceso.
Adviértase entonces, un primer criterio de aplica-
ción del art. 669 del CCCN, los efectos de la fijación de
alimentos se retrotraen a la fecha de la notificación feha-
ciente del reclamo judicial.
Otro criterio predominante, se puede observar en
las siguientes resoluciones judiciales. En un incidente de
aumento de cuota alimentaria - trámite contemplado por
el art. 99 de la ley provincial N° 10.305 - el Juzgado de
Familia de Sexta Nominación de la Ciudad de Córdoba
en autos “M., S. M. y otro s/ Solicita homologación”3,
sostuvo que la nueva cantidad fijada en concepto de cuo-
ta alimentaria rige desde la fecha de la demanda inciden-
tal. Afirma que dicho criterio constituye una pauta de
índole legal, de expresa regulación en la norma citada,
con lo que ha quedado superado el anterior criterio que
establecía que la retroactividad se determinara a la fecha
notificación de la demanda, tomando como base de lege
ferenda lo dispuesto por el art. 650 del CPCCN. En este
fallo, la magistrada interviniente, fundamenta pormeno-
rizamente el criterio de aplicación de la norma citada y
el alcance de su resolución, resalta con claridad el crite-
rio superador de la normativa en relación con el anterior
régimen. Aquí, los efectos de la fijación de la cuota ali-
mentaria, se retrotrae a la fecha de la interposición de la
demanda.
En un caso más reciente, con idéntico objeto y trá-
mite incidental, el Juzgado de Familia de Primera Nomi-
nación de la Ciudad de Córdoba en autos “R., M. y otro s/
Solicita homologación”4, esgrime en su considerando un
importante lineamiento a los efectos de evitar una con-
ducta abusiva de la actora y garantizar el derecho del ali-
mentante. El fallo señala que en base a lo normado por el
art. 548 del CCyC la cuota alimentaria debe establecerse
con efecto retroactivo al momento de interponer la de-
manda, debiendo descontarse lo efectivamente abonado
por el alimentante.
En este caso, también se retrotrae los efectos de
la fijación de la cuota alimentaria a la fecha de la inter-
posición de la demanda pero al encontrarse vigente una
cuota alimentaria durante el transcurso del trámite in-
cidental, el tribunal señala y advierte con prudencia, la
necesidad de descontar lo abonado mensualmente por el
alimentante a la fecha de interposición del referenciado
incidente.
Las posturas expuestas precedentemente, tam-
bién se observan en el trámite previsto por el art. 73 de la
ley provincial N° 10.305.
En el marco de una medida provisional personal,
el Juzgado de Familia de Tercera Nominación de la Ciu-
dad de Córdoba en autos “S.P.A. C/ R.C.F.L. - Medidas
provisionales personales - LEY 10.305”5, resolvió retro-
traer los efectos de la fijación de la cuota alimentaria a
la fecha de notificación de la demanda de medidas pro-
visionales.
Sostiene el tribunal, que razones de equidad y
justicia avalan retrotraer los efectos de la fijación de
alimentos a la fecha de la exteriorización judicial de la
necesidad del reclamante. Seguidamente afirma que su
criterio, se condice con las expresas previsiones conte-
nidas en el art. 650 del CPCCN cuya aplicación analó-
gica es válidamente admitida conforme lo sostenido al
respecto por la jurisprudencia imperante, ante la au-
sencia de previsión específica en la normativa adjetiva
local (art. 887 del CPCC). En este fallo, la magistrada
14
adhiere al criterio establecido por la cámara de familia
de segunda nominación, analizado ut supra.
Continuando con la temática de medidas provi-
sionales personales, un fallo proveniente de la Cámara
de Familia 1ra Nominación de la Ciudad de Córdoba, en
autos “G., M. A. C/ V., M. L. – Régimen de visita/Alimen-
tos - Contencioso– Expte N° – Cuerpo de apelación - Ley
10.305”6, impone un interesante criterio a considerar. En
este caso, la apelante impugna la resolución del tribunal
a quo por establecer que el pago de la cuota alimentaria
provisoria rige a partir de su notificación. Sostiene, que
el tribunal omitió valorar que, durante mucho tiempo,
resultó materialmente imposible notificar el decreto que
fijo alimentos provisorios, por motivos no imputables a
su parte. Ante el agravio expresado, la cámara hizo lugar
a la queja y considero que los alimentos provisorios de-
ben regir desde el día en que se dictó la resolución que
los fijó.
El tribunal afirma que al tratarse de un reclamo
vinculado con prestaciones alimentarias a favor de una
persona menor de edad, se deben buscar soluciones ex-
peditas que eviten que el rigor de las formas pueda con-
ducir a la frustración de derechos que hoy cuentan con
una particular tutela constitucional. En este caso, el per-
juicio se produciría, si el derecho alimentario a favor del
NNA, recién comenzara a regir a partir de la notificación
fehaciente al alimentante.
El fallo resalta la obligación del alimentante a pro-
porcionar alimentos cotidianos a su hijo en el marco de
la responsabilidad parental, que debe ser cumplida es-
pontáneamente sin necesidad de requerimiento previo y
que fue justamente su conducta desaprensiva la que llevó
a la madre, en representación del hijo en común, a la sus-
tanciación de la causa.
Finalmente, señala que la solución a la que se
arriba es ajustada a derecho, dado que la fijación de los
alimentos provisorios, como medida cautelar, autoriza a
que se determinen a partir del momento en que se re-
suelve su otorgamiento, y ello no puede ser condicionado
a circunstancias ajenas y sobrevinientes al momento en
que se establecen. En consecuencia, la cámara intervi-
niente, establece que los alimentos provisorios rigen des-
de su fijación por resolución judicial.
Para finalizar, a fin de exhibir y conceptualizar las
posturas analizadas en el marco de medidas provisiona-
les personales, considero conveniente citar a los doctores
Mariela V. Cano y Rodolfo G. Díaz7, quienes distinguen
dos tendencias predominantes.
 Por un lado, quienes consideran que los alimentos
provisorios rigen desde la notificación de la decisión que
los fija. Esta postura se funda en la naturaleza cautelar
de estos alimentos (responden a la absoluta necesidad)
y, por esta razón, el efecto retroactivo está previsto en el
Código de forma sólo para los alimentos definitivos.
Otra postura, entiende que no cabe distinguir en-
tre alimentos provisorios o definitivos, ambas peticiones
deben tener efectos retroactivos al momento de la pe-
tición pues de otro modo se desprotege al alimentado,
precisamente, en alimentos que resultan de absoluta ne-
cesidad. Lo expuesto no impide que, al momento de la
liquidación por las cuotas devengadas o de la ejecución
de las mismas, se computen los pagos efectuados duran-
te el trámite del proceso, sea en dinero en efectivo o en
especie en aquellos rubros que doctrina y jurisprudencia
admiten como satisfactivos de las necesidades incluidas
como componentes del deber alimentario.
Los referenciados autores entienden que esta úl-
tima postura es la más equilibrada, “por cuanto no hay
razones para distinguir según el carácter de los alimen-
tos, máxime cuando los alimentos provisorios requieren
precisamente la acreditación más importante de su ur-
gencia o necesidad. Consideran que, no hay razón para
no presumir aquí la necesidad desde el momento mismo
de la petición y sí hacerlo cuando se trata de alimentos
definitivos resulta conveniente la extensión de la apli-
cación del efecto retroactivo a las cuotas alimentarias
fijadas en medidas provisionales”8.
Conclusión
En virtud de los fallos analizados, podemos infe-
rir que existen al menos dos criterios jurisprudenciales
predominantes a los fines de retrotraer los efectos de la
fijación de la cuota alimentaria en los términos del art.
669 1er párrafo del CCCN, aplicables a todos los trámites
previstos por la ley 10.305. Una postura establece que
los efectos de la fijación de alimentos provisorios, de-
finitivos o su incremento, se retrotraen a la fecha de la
notificación fehaciente del reclamo judicial. Otra postura
retrotrae los efectos a la fecha de la interposición del re-
clamo judicial, es decir, desde que ingresa la demanda o
incidente al tribunal, descartando el criterio de la noti-
ficación fehaciente del reclamo judicial, que toma como
base lo dispuesto por el art. 650 del CPCCN. Por último
es menester señalar que el reciente fallo de la cámara de
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15
familia de primera nominación de la ciudad de Córdoba,
establece la obligación de pago de la cuota provisoria a
partir de su fijación, descartando la fecha de notificación
de la misma y la fecha de interposición de la demanda,
abriendo un nuevo criterio de aplicación.
Finalmente, considero siempre conveniente plas-
mar en el objeto de nuestro reclamo, la pretensión de
fijación de alimentos con efecto retroactivo a la interpo-
sición de la demanda, sin distinción del trámite impreso,
en consonancia con lo concluido por los Dres. Mariela V.
Cano y Rodolfo G. Díaz.
____________________
1 GONZALEZ de VICEL Mariela, “Comentario al art. 669 de Códi-
go Civil y Comercial de la Nación”, p.518. En: HERRERA Marisa,
CARAMELO Gustavo, PICASSO Sebastián, “CODIGO CIVIL Y CO-
MERCIAL DE LA NACION COMENTADO” Tomo II, Libro Segun-
do, Artículos 401 a 723, Ed. Infojus Sistema de Información Jurídica
Argentina, Buenos Aires, 2015.
2 Cámara de Familia de 2ª Nominación de la Ciudad de Córdoba; “Cuer-
po de incidente de aumento de cuota alimentaria en autos: C., S. I.
c/ F., R. A. Juicio de alimentos – Contencioso - Expte. nº recurso de
apelación” Auto Nº 105; Fecha 20.09.2017; Página del Poder Judicial;
cita online: https://leyesadmin.justiciacordoba.gob.ar/deposito/FA-
LLOS/TSJ%20CIVIL/CUERPO%20DE%20INCIDENTE%20DE%20
AUMENTO%20DE%20CUOTA%20ALIMENTARIA%20EN%20
AUTOS%20C.%2C%20S.%20I.%20c.%20F.%2C%20R.%20A.%20
%20JUICIO%20DE%20ALIMENTOS%20%20CONTENCIOSO%20.
pdf
3 Juzgado de Familia de Sexta Nominación de la Ciudad de Cór-
doba, Autos: “M., S. M. y otro s/ Solicita homologación”; Fecha:
31.08.2015; Cita online: LALEY AR/JUR/29510/2015.
4 Juzgado de Familia de Primera Nominación de la Ciudad de Cór-
doba; “R., M. y otro s/ Solicita homologación”; Resolución Fecha
10.12.2019. Obra en el tribunal.
5 Juzgado de Familia de Tercera Nominación de la Ciudad de Cór-
doba; “S.P.A. C/ R.C.F.L. - Medidas provisionales personales - Ley
10.305” Resolución Fecha 19.05.2021. Obra en el tribunal.
6 Cámara de Familia 1era Nom. de la Ciudad de Córdoba; “G., M. A. C/
V., M. L. – Régimen de Vvsita/Alimentos - Contencioso– Expte. N°
– Cuerpo de apelación - LEY 10.305”; Resolución Fecha: 21.12.2020;
Publicado en Diario Comercio y Justicia; Cita online: https://comer-
cioyjusticia.info/justicia/la-cuota-alimentaria-rige-desde-que-es-fi-
jada-no-desde-que-se-notifica-al-obligado/#:~:text=Justicia-,La%20
cuota%20alimentaria%20rige%20desde%20que%20es%20fija-
da%2C%20no,que%20se%20notifica%20al%20obligado&text=NE-
CESARIO.,ser%20satisfecha%2C%20evaluaron%20los%20jueces.
7 CANO Mariela V.; DIAZ Rodolfo G., “La retroactividad y los inte-
reses en la obligación alimentaria”, RDF 78, 09/03/2017, 149 Cita
Online: AR/DOC/3367/2017.
8 CANO Mariela V.; DIAZ Rodolfo G., “La retroactividad y los inte-
reses en la obligación alimentaria”, RDF 78, 09/03/2017, 149 Cita
Online: AR/DOC/3367/2017.
 DOCTRINA

El plazo de caducidad de la
compensación económica
en las uniones convivenciales
El presente trabajo desarrolla la compensación económica en
las uniones convivenciales y analiza el plazo legal estipula-
do para solicitarla, considerando en especial aquellas uniones
convivenciales cuyo cese se produjo por un hecho de violencia
conferido por uno de los convivientes hacia el otro.
Por María Pía
Avellaneda

Abogada y
Procuradora. Las uniones convivenciales
Especialista en
Derecho de Familia
(UNC). Adscripta Liminarmente, cabe señalar que las
de Derecho Privado uniones convivenciales son organizacio-
VI (Familia y
Sucesiones - Cátedra nes familiares de dos personas de igual o
“B”- de la Facultad diferente sexo que tienen un proyecto de
de Derecho de la
vida en común y conviven en el mismo do-
Universidad Nacional
de Córdoba). micilio por un plazo mínimo de dos años.
mariapavellaneda@ Esta forma familiar recepta el principio de
hotmail.com.
autonomía de la voluntad de aquellos que
eligen no someterse a la institución del
matrimonio.
Se destaca que la Reforma de la
Constitución Nacional1 del año 1994, in-
corporó Tratados Internacionales de De-
rechos Humanos2 al derecho interno con
jerarquía constitucional, conformando un
sistema convencional constitucional que
protege a la persona desde una perspecti-
va de los derechos humanos, en procura de
igualdad y equidad de los sujetos conside-
rados vulnerables de la familia.
Los Tratados Internacionales reco-
nocen el derecho de toda persona a la inti-
midad o privacidad, a la igualdad ante las
leyes y al principio de no discriminación,
a la dignidad de las personas y al libre de-
sarrollo de la personalidad en cuanto fun-
damento de la organización social. Estos
instrumentos internacionales parten de un
concepto de familia amplio que comprende
las uniones convivenciales y otras nuevas
formas que se presentan en la sociedad3.
Dentro de este nuevo sistema con-
vencional - constitucional las personas que
conforman una unión convivencial forman
parte del concepto de “protección integral
de la familia” tutelado por el art. 14 de la CN.
En este contexto, el CCCN regula las
uniones convivenciales de manera diferen-
te al matrimonio, dándoles supremacía a
la autonomía de la voluntad a aquellas fa-
milias que tienen un proyecto de vida en
común pero deciden no contraer matrimo-

16

nio, fundado en el art. 19 CN, de esta forma armoniza el
orden público y la autonomía de la voluntad.
En efecto, el CCCN legisla esta forma de familia
en el Libro Segundo: “Relaciones de Familia”; Título III,
denominado “Uniones Convivenciales”, procurando que
esta nueva denominación no tenga la connotación nega-
tiva que llevaba la noción de concubinato.
El concepto de unión convivencial surge del art.
509 CCCN, de dicha norma se pueden inferir los dos
elementos que la definen: 1) unión de dos personas
que tienen un proyecto de vida en común; 2) la con-
vivencia, que es un elemento fáctico imprescindible,
del cual derivan los otros requisitos exigidos, y que se
diferencia del matrimonio en cuanto a que los cónyu-
ges no tienen la obligación jurídica de habitar en un
mismo domicilio.
Es que, el CCCN no regula ni les otorga efectos ju-
rídicos a las personas que conviven en un mismo domi-
cilio vinculadas por afecto o amistad, pero que no tienen
un proyecto de vida en común4.
Los caracteres de las uniones convivenciales son:
singular, pública, notoria, estable, permanente, de per-
sonas de igual o diferente sexo.
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
17
Foto: krivinis / stock.adobe.com
Por su parte, el art. 510 CCCN, establece los re-
quisitos para reconocer efectos jurídicos a las uniones
convivenciales, los cuales son: a) los dos integrantes
sean mayores de edad, es decir que tengan 18 años o
más; b) no estén unidos por vínculos de parentesco
en línea recta ascendente y descendente en todos los
grados (padre, abuelo, bisabuelo, hijos, nietos, etc.),
ni colateral hasta el segundo grado (hermanos); c) no
estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad
en línea recta (padres afines, abuelos afines, etc.); d)
no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada
otra convivencia de manera simultánea (esta exigen-
cia es aún más amplia que respecto del matrimonio,
por cuanto aquí no solo se refiere a que no exista un
vínculo matrimonial anterior sino también a que no
haya una unión registrada y no cancelada); y, e) man-
tengan la convivencia durante un período no inferior
a dos años.
Respecto a la prueba de las uniones convivencia-
les se adoptó un criterio amplio siendo que pueden ser
acreditadas por cualquier medio probatorio. Pueden las
mismas ser inscriptas en los registros locales, conside-
rando que esa inscripción no es constitutiva sino que le
otorga publicidad frente a terceros conforme lo establece
el art. 511 CCCN.
Además, los convivientes pueden celebrar pactos
convivenciales, en los cuales fijen una compensación
económica a favor de uno de sus integrantes, como me-
canismo de equilibrar los efectos desventajosos que le
produce la ruptura de la unión a una de las partes. Ello
generalmente ocurre porque el proyecto de vida en co-
mún radicó en una distribución de roles al interior de la
familia de corte tradicional y que colocó en una situación
de desigualdad e inferioridad económica a uno de sus in-
tegrantes, la mujer.
La compensación económica
Esta nueva figura legal del código vigente se en-
cuentra regulada en el art. 524 CCCN, norma con pers-
pectiva de “género” que procura solucionar el desequili-
brio o la desigualdad económica entre las partes que se
visibilizan al cesar la unión o al divorcio. Esta solución
no transciende aún lo jurídico debido a que todavía en
la actualidad no se puede erradicar patrones culturales
y distribuciones de roles que generan esta desigualdad y
vulnerabilidad de una de las partes.
La compensación económica en las uniones con-
vivenciales es una novedad jurídica en el mundo, el de-
recho comparado solo la contempla para los casos de las
rupturas matrimoniales, divorcio y solo algunas legis-
laciones la prevén excepcionalmente para este tipo de
unión como el Código de Quebec y en el Código de Cata-
luña, pero por circunstancias de trabajo5.
Desde un sector destacado de la doctrina se sos-
tiene que el objeto de este mecanismo legal es subsanar
los desajustes económicos originados por la ruptura, a
efectos de lograr equilibrar las diferencias o desigualda-
des que surgieron durante la convivencia como conse-
cuencia de la distribución de roles, y de logros laborales
o económicos de uno de sus integrantes; permitiéndole
al conviviente afectado contar con medios para reinser-
tarse social y laboralmente formando un nuevo proyecto
de vida6.
No todas las rupturas o cese de la unión conviven-
cial dan lugar a la compensación económica, solo proce-
de cuando se dan fácticamente dos situaciones: cese de
la unión convivencial y desequilibrio económico de una
de las partes como consecuencia de la ruptura y/o cese
de la unión convivencial. El objetivo es compensar ese
18
desequilibrio económico como consecuencia del cese del
proyecto de vida en común.
La mencionada figura puede ser acordada con-
vencionalmente entre las partes y presentarse el acuer-
do en Tribunales para su homologación; en estos casos
no se requiere que se pruebe que existen las circunstan-
cias fácticas que dan lugar a la misma debido a que las
partes la consensuaron en ejercicio de la autonomía de
la voluntad.
También, se puede peticionar judicialmente, en el
plazo legal de seis meses de la ruptura de la unión con-
vivencial (art 525 CCCN), previo acreditación judicial
de los supuestos fácticos exigidos por la ley. Lo que es
importante destacar que este tipo de compensación no
puede ser fijada de oficio judicialmente.
En los casos que la parte solicite la compensación
judicialmente, debe acreditar mediante prueba fehacien-
te tres cuestiones que paso a detallar:
1) Desequilibrio económico manifiesto: Debe ser cla-
ra la desproporción económica desde dos aspectos,
tanto la situación patrimonial de uno y otro como
las posibilidades de progreso económico o desarro-
llo laboral de la parte vulnerable debido a su falta
de capacitación y/o edad, que al final del unión no
le permita un desarrollo productivo de una entidad
suficiente para su mantención.
2) Empeoramiento de la situación del conviviente que
reclama: Este desequilibrio tiene que tener cierta
entidad que implique un empeoramiento económico
en la situación de la parte reclamante. No tiene que
ser el simplemente empeoramiento que surge como
consecuencia de la ruptura de la unión ya que esta
parte no va a poder gozar el mismo nivel de vida por-
que no es la proveedora de los ingresos del hogar. En
este punto hay que analizar que exista el desequi-
librio y que este implique un empeoramiento de la
situación del otro cónyuge.
3) Causa adecuada a la vida en común o quiebre: Este
desequilibrio tiene que tener su causa efecto en el
proyecto de vida en común y su ruptura, en el cual
la parte que tiene derecho a reclamar dejo de lado su
independencia económica y laboral en pos del de-
sarrollo familiar, la crianza de los niños y la vida en
común.
En los distintos modelos familiares la distribución
de los roles inciden en el desarrollo personal, laboral y
económico de las partes. Si el modelo elegido es el tra-
dicional en el cual la mujer al iniciar la unión tenía una
profesión y/o un trabajo calificado y, luego acuerdan que
ella se dedique al hogar y crianza de los niños, mientras su
conviviente se desarrolla profesionalmente, la mujer se va
a encontrar en una situación de desventaja económica que
recién en la ruptura se tornará evidente, configurándose el
derecho a pedir la compensación económica.
El art. 455 CCCN, debe aplicarse a las uniones
convivenciales conforme remisión del art. 520 CCCN a
dicho artículo. El mismo dispone que ambos cónyuges
están obligados al “deber de contribución”, que com-
prende propio sostenimiento, el del hogar y de los hijos
comunes. Las partes son las que organizan el funciona-
miento familiar, distribución de roles y la modalidad de
cumplimiento de este deber de contribución.
Puede ser que se organicen de manera tal que am-
bos trabajen afuera del hogar, que solo uno lo haga, que
una de las partes trabaje part time, etc. El art. 455 CCCN,
en su última parte, contempla la modalidad de cumpli-
miento de este deber de contribución en las tareas del
hogar y si existe desequilibrio económico el mismo no es
visible hasta que se produce la ruptura de la unión7.
El plazo para solicitar
la compensación económica
El plazo de la caducidad de la compensación eco-
nómica es de seis meses desde que se produjo cualquiera
de las causas que da por finalizada la convivencia confor-
me lo establece en el art. 525 CCCN.
El mencionado plazo es común para el matrimo-
nio y la unión convivencial. Ahora bien, la diferencia ra-
dica en que el plazo del primero es cierto y se computa
desde que se dictó la sentencia de divorcio; en cambio
el plazo en las uniones convivenciales puede ser cierto:
en los casos de muerte, ausencia con presunción de fa-
llecimiento, matrimonio y o voluntad unilateral de cesar
la convivencia notificada fehacientemente y/o incierto y
sujeto a prueba, donde las partes deben acompañar toda
aquella que acredite la fecha del cese.
El legislador cuando regula la compensación eco-
nómica en el art. 524 CCCN, fija el plazo de seis meses
para requerirla en el art. 525 CCCN, pues tuvo en miras
resolver con prontitud todas las consecuencias patrimo-
niales entre las partes y así evitar nuevas crisis luego de
la separación.
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19
Dicho plazo para reclamar compensación econó-
mica en las uniones convivenciales es muy corto o exi-
guo, debido a que caduca a los seis meses desde el hecho
fáctico e inmediato: “cese de la convivencia”, siendo que
en el caso del matrimonio los seis meses comienzan des-
de la fecha de la sentencia de divorcio.
Considero que el legislador de forma errónea
otorgó el mismo plazo para el matrimonio y las uniones
convivenciales, diferenciando el momento que comienza
a computarse. El primero a partir de la sentencia de di-
vorcio, dándole a las partes un largo tiempo: para hacer
el duelo, acomodarse y cuando están preparados psicoló-
gicamente y asesorados jurídicamente inician la deman-
da de divorcio, se dicta sentencia y allí recién comienza
a correr el primer día de los seis meses. En cambio, en
las uniones convivenciales el día uno corre desde la inte-
rrupción de la convivencia siendo este muy exiguo; más
en casos donde la persona se retira del hogar en un esta-
do de vulnerabilidad absoluta por ser víctima de violen-
cia, en donde puede no estar en condiciones de pensar en
su futuro ni en situación patrimonial, menos aún buscar
asesoramiento jurídico.
Como ya se señaló, con la reforma de la CN del
1994, se incorporaron los TDDHH al sistema normativo
dándoles jerarquía Constitucional, conformando un sis-
tema Constitucional Convencional en el cual, las normas
internas deben interpretarse en consonancia y en modo
coherente e integral con los TDDHH ratificados por Ar-
gentina como por ejemplo: CEDAW, la Convención de
Belém Do Pará, Reglas de Brasilia, etc.
Estos cuerpos normativos condenan toda forma
de discriminación y violencia contra la mujer y estable-
cen procedimientos legales de protección para aquellas
que fueron objeto de violencia; comprometiendo a los
Estados partes a asumir políticas públicas que estén en
armonía con los derechos humanos y a dictar normas
con perspectiva de género que aseguren la igualdad entre
el hombre y la mujer.
En este marco, el art. 525 CCCN, es una norma
con perspectiva de género dictada en consonancia con los
TDDHH. No obstante, estimo que dicha norma quedó a
mitad de camino debido a que no distinguió los casos en
que el cese de la convivencia se produce por un hecho de
violencia. De esta forma, se conculca indirectamente el
derecho de la persona vulnerable que dejó su hogar por
un episodio de violencia y luego pide la compensación
económica, pero no puede hacerla efectiva a causa que su
acción caducó por haber vencido el plazo de seis meses.
 Si se realiza un interpretación armónica de los
TDDHH que prohíben toda forma de discriminación y
violencia contra las mujer y el art. 525 CCCN, no se pue-
de aplicar estrictamente el plazo de seis meses para re-
clamar la compensación en los casos en que la conviven-
cia cesó por violencia, debiendo suspenderse el cómputo
a los fines de no afectar doblemente a la parte vulnerable.
El plazo para pedir compensación económica no
debería caducar a los seis meses en los casos donde el
cese se debe a un episodio de violencia, pues dicho plazo
deviene corto y criticable desde una perspectiva de géne-
ro, dado que las mujeres no están al pie de igualdad por
la distribución de roles y por ser víctimas de violencia.
En la actualidad hay una creciente conformación
de familias de igual sexo en donde la condición de suje-
to vulnerable de la relación jurídica no se define por el
género de la persona, sino por el rol que cada uno ocupa
en la familia conforme a su distribución y organización y
ambos/as pueden ser víctimas de violencia.
Por ello los jueces deben procurar en cada caso vi-
sualizar a la persona de la relación jurídica considerada
vulnerable, objeto de trato discriminatorio o víctima de
violencia independientemente del género y procurar dar-
le soluciones ajustadas a derecho, a fin de cumplimentar
el compromiso Internacional de velar por los Derechos
Humanos considerados primarios como por ejemplo: el
derecho a la vida, a la igualdad y no discriminación.
Tratamiento jurisprudencial
Actualmente, las decisiones judiciales comienzan
a cristalizar la transversalidad de estos TDDHH en el
CCCN, dictando sentencias con perspectiva de género a
los efectos de proteger a la parte vulnerable de la relación
y hacer efectivos los derechos humanos reconocidos por
los Tratados Internacionales que forman parte de nues-
tro sistema normativo.
En este punto, cabe mencionar un fallo de la Cá-
mara de Apelación Civil, Sala I de Neuquén8, en donde
el tribunal de Alzada identificó a la parte vulnerable de
la relación que fue víctima de violencia, dictó una sen-
tencia con perspectiva de género e hizo lugar al pedido
de compensación económica, reconociendo los derechos
humanos de la mujer víctima de violencia, evitando de
esta forma que la parte vulnerable sea nuevamente afec-
tada por perder su derecho a reclamar la compensación
económica, por vencimiento del plazo fijado por ley.
20
Por otra parte, cabe destacar un precedente de la
Cámara de Familia de Primera Nominación de Córdoba9,
que falló con perspectiva de género. El tribunal hizo lugar
al recurso de apelación interpuesto contra la resolución
del juez de primera instancia y ordenó que se admita, de
trámite y resuelva el pedido de compensación económica
de la solicitante, víctima de violencia de género que no
agotó la etapa prejurisdicccional en el lapso de seis me-
ses desde el dictado de la sentencia de divorcio.
Una Reflexión Final
La compensación económica es un instituto regu-
lado por los art. 524 y 525 CCCN, normas dictadas con
perspectiva de género, que protegen a la persona que se
dedicó al hogar y crianza de los niños, y que al cese de la
convivencia sufre un desequilibrio económico manifiesto.
Considero que el art. 525 CCCN quedó a mitad de
camino, ello desde que no contempló los casos en donde
el cese se produce por causas de violencia, lo que pue-
de llegar a afectar los derechos humanos de la parte más
vulnerable de la relación. Lo cierto es que, al momento
en que el polo más vulnerable se encuentre en condicio-
nes de solicitar la compensación económica, su derecho
puede encontrarse caduco por el vencimiento del plazo
de seis meses contados a partir del cese de la unión.
____________________
1 En adelante CN.
2 En adelante TDDHH.
3 KEMELMAJER de CARLUCCI Aída; HERRERA Marisa y LLOVE-
RAS Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y
Comercial de 2014, Tomo II, Art. 509 al 593, 1 ed., Rubinzal – Culzo-
ni Editores, Bs. As, pág. 22/23.
4 LLOVERAS, Nora; ORLANDI, Olga y FARAONI, Fabián, Uniones
Convivenciales, 1° ed. revisada, Rubinzal - Culzoni, Bs. As., 2015,
pág. 104.
5 ROLLERI Gabriel, Compensación Económica entre Convivientes,
pag 778. En: “Derecho de las Familias y las Sucesiones”, Thomson
Reuters La Ley, Bs As, 2017.
6 LLOVERAS, Nora; ORLANDI, Olga y FARAONI, Fabián, Uniones
Convivenciales, 1° ed. revisada, Rubinzal - Culzoni, Bs. As., 2015,
pág. 295/296.
7 PELEGRINI, María Victoria, Dos Preguntas Inquietantes sobre la
Compensación Económica, p. 758, En: “Derecho de las Familias y las
Sucesiones”, Thomson Reuters La Ley, Bs As, 2017.
8 Cám. Apel. Civ.- Neuquén, Sala I, 06/07/2018, “M.F. c/ C.J.L. s/
compensación económica”. Cita online IUSJUO297703.
9 Cám de Flia de 1ra Nom., 30/07/2020, “R., G. P. A. c/ M., J. E. –
Compensación Económica – Ley 10.305 – Recurso de Apelación”
disponible online en http://www.actualidadjuridica.com.ar/oleju-
risprudencia_viewview.php?id=2129
 DOCTRINA

La responsabilidad del franquiciante

por el incumplimiento
de las obligaciones laborales
que tiene el franquiciado

Por María
Agustina Pendini

Abogada de la
U.N.C. (2011).
Maestrando en la
Maestría de Derecho
Civil Patrimonial
de la Universidad
Nacional de Córdoba.
Diplomada en
Derecho de Seguros
y Daño y Derecho a
la Salud. Profesora
Auxiliar de Derecho
Privado VII (Daños)
en la Facultad de
Derecho de la U.N.C.
Directora de la Sala
de Daños del Colegio
de Abogados de
Córdoba.

Foto: ipopba / stock.adobe.com

E
l contrato de franquicia tie-
ne su origen a fines del si-
glo XIX en Estados Unidos
como método de distribución y venta de
mercaderías a través de terceros. Esta mo-
dalidad de contratación, hasta su regula-
ción en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, recibía el tratamiento de un

Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021

21
contrato innominado. Lo que traía aparejado la inexis-
tencia de una clara respuesta en nuestro plexo norma-
tivo al interrogante de si el franquiciante era o no soli-
dariamente responsable por las obligaciones laborales
del franquiciado.
Esta laguna en el derecho engendró discusiones
doctrinarias y jurisprudenciales, que persisten hasta el
presente, que se ajustan en determinar si este contrato
encuadra o no en la subcontratación a la que alude el
artículo 30 de la ley de contrato de trabajo (L.C.T.),
que establece el principio de solidaridad frente a las
obligaciones laborales cuando las empresas contratan
o subcontratan trabajos o servicios correspondientes a
su actividad normal y específica.
Y el criterio a favor o en contra de la aplicación
de la solidaridad, péndula en la génesis del origen de la
relación entre el franquiciante y franquiciado como un
vínculo simplemente comercial, de control, de sumi-
sión o asociativo; y de allí que mucho se ha discutido
respecto del concepto de “actividad normal y específi-
ca” en la especie. Sin perjuicio de ello, el criterio domi-
nante en la doctrina y jurisprudencia laboral es a favor
de la aplicación de la solidaridad.
Hasta aquí una disputa, que brota ante la au-
sencia de regulación específica de este contrato, con
base interpretativa en la Ley de Contrato de Trabajo,
el principio protectorio que rige la materia y el orden
público laboral como medio técnico jurídico para su
realización.
22
Ahora bien, frente a este panorama el legislador
pretendió con el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación Argentina echar luz sobre el contrato de fran-
quicia y estableció en el art. 1520 que las partes del
contrato son independientes, que no existe relación
laboral entre ellas y en consecuencia el franquician-
te no responde por las obligaciones del franquiciado,
excepto disposición legal expresa en contrario y no
responde por las obligaciones laborales, sin perjuicio
de la aplicación de las normas sobre fraude laboral.
Mandato del derecho común que claramente persigue
la limitación de la responsabilidad del franquiciante,
en contraposición con lo regulado en el art. 30 de la
ley de contrato de trabajo.1 Ostensible conflicto de de-
recho entre dos normas, prima facie, antagónicas.
El art. 1520 del C.C.YC. afirma que entre las
partes del contrato“ no existe relación laboral”, como
tampoco la hay entre los trabajadores del franquiciado
y el franquiciante, salvo fraude laboral. En oposición
el art. 30 de la L.C.T. establece el principio de solidari-
dad frente a las obligaciones laborales de las empresas
contratadas o subcontratadas correspondientes a su
actividad normal y específica.
Alguno juristas2, entienden que la regulación
del art. 1520 del C.C.Y.C. resuelve adecuadamente la
determinación de la responsabilidad del franquician-
te respecto las obligaciones laborales del franquicia-
do, ya que son varias las razones que avalan que el
contrato de franquicia, en particular lo que refiere a
la responsabilidad del franquiciante, no se encuentra
comprendido en el art. 30 de la L.C.T.
Afirman que el art. 30 de la L.C.T. , no alcanza
al contrato de franquicia, porque en realidad lo que se
transfiere es el know–how del franquiciante y la licen-
cia de uso de la marca, del nombre, de una designación
comercial o de emblema representativo de éste, para
la comercialización de la mercadería, si bien implica
una relación de control técnico y organizacional, no
permite confundir la diversa pluralidad subjetiva en-
tre ambas partes (el franquiciante y el franquiciado).3
El franquiciante no controla la gestión del franquicia-
do, sino que controla el uso de su marca y de su know
how, con el objetivo claro y determinado de que no se
aparte del sistema, que si no es uniforme no le sirve,
porque destruye el concepto de un negocio cuyo for-
mato debe ser reproducido.
Como punta pie resaltan que la nota caracte-
rística del contrato de franquicia es la autonomía de
las partes. Explican que si hay franquicia hay inde-
pendencia, ya que el franquiciado actúa a su propio
nombre y riesgo, consecuentemente asume todos los
riesgos frente a tercero y más aún respecto sus traba-
jadores. Por lo que, para ellos no cabe duda que el art.
30 de la L.C.T. es inaplicable al caso y debe ponderarse
la ausencia de responsabilidad del franquiciante por
las obligaciones laborales del franquiciado, salvo frau-
de laboral, conforme lo estipulado en el art.1520 del
C.C.YC.
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
23
En este sentido, sostienen que en la franquicia
no hay cesión del franquciante al franquiciado del es-
tablecimiento habilitado a su nombre, ni subcontra-
tación del franquiciado para hacer tareas del estable-
cimiento (precepto del art. 30 de la L.C.T.), sino que
el objeto del contrato es la duplicación de un método
exitoso –ya probado–, que es lo que se le facilita al
franquiciado, cuya actividad, por otra parte, se centra
en tratar de replicar ese método o sistema probado.Es
decir, para esta doctrina no existe igualdad en cuan-
to a la actividad normal y específica de las partes, por
cuanto que si bien el franquiciante tiene como objeto
social la venta del producto, su actividad es la comer-
cialización de la marca; mientras que la actividad del
franquiciado es la producción, comercialización y dis-
tribución del producto. Para ello lo que sucede es que
se confunde el objeto social con actividad principal.
En definitiva, esta posición doctrinaria entiende
que el legislador mediante el art. 1520 del Código ha
tomado partido por el sostenimiento de la actividad
comercial de franquicia, excluyendo cualquier posi-
bilidad de vínculo laborativo entre los contratantes y
entre el franquiciante con los trabajadores del fran-
quiciado, salvo en caso de fraude laboral, e inclinado
claramente por evitar la posible aplicación de la soli-
daridad del art.30 de la LCT.
Ahora bien, siguiendo a Pablo Alberto Lorenzo4,
digo que cualquiera sea el acto que le dé origen, tra-
bajos o servicios correspondientes a la actividad nor-
Foto: stock.adobe.com
mal y específica propia del establecimiento, dentro o
fuera de su ámbito respecto a las relaciones laborales
incluyendo su extinción y obligaciones de la seguridad
social (art. 30 L.C.T.), ya que en el ámbito del derecho
del trabajo, no se requiere comprobar la existencia de
relación laboral entre los dependientes del franquicia-
do y el franquiciante, pues puede haber cesión parcial
del establecimiento o explotación (art. 30, párr. 1o,
primera parte, LCT), contratación o subcontratación
de trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y específica propia del establecimiento den-
tro o fuera de su ámbito –lo que comprende no sólo
la actividad principal sino también las secundarias de
aquélla y con las cuales se persigue el logro de los fines
empresariales– (art. 30, párr. 1o, segunda parte, LCT).
Es decir, la relación laboral es una situación de
hecho que, de comprobarse la confluencia de sus ele-
mentos característicos, será considerada como tal sin
importar el ropaje en el cual se encuadre.
Además, una característica esencial a tener en
cuenta en este tipo de contrato es la organización pi-
ramidal basada en una relación contractual, la que
engloba la transmisión de un know–how, licencia y
uso de una marca, asistencia técnica y contable bajo
control del otorgante y de conformidad con un mé-
todo preestablecido por él, en contraprestación de
la cual el franchisee (franquiciado) paga un canon
y otras prestaciones adicionales. Denotando la inje-
rencia y fuerte control que ejerce el franquiciante so-
bre el franquiciado, quien en definitiva encuentra en
mejores condiciones de controlar y vigilar porque es
quien conoce mejor las posibilidades de daños y sus
costos, además es quien puede asegurarse a un menor
costo, por lo pronto, en consideración a los trabaja-
dores. Podría decirse que la imputación de responsa-
bilidad solidaria al principal encuentra buen sustento
en la elección de un buen dispersor (reducción de los
costos secundarios).
Si bien el art. 1520 del C.C.YC. establece la ex-
cepción del principio de no solidaridad en caso de
fraude laboral, no puedo dejar de advertir que el art.
30 de la L.C.T. no exige fraude laboral para hacer res-
ponsable al principal por los incumplimientos a las
normas laborales del contratante o subcontratante,
basta con que el franquiciante no haya ejercido el con-
trol sobre su cumplimiento respecto de cada uno de los
trabajadores que presten servicios al franquiciado, con
o sin intenciones.
24
Aparte de que el concepto de fraude laboral, en el
derecho laboral, tienen un amplio abanico de formas.
No sólo abarca aquellas en que se utiliza una figura
contractual para eludir la aplicación de la normativa
laboral, sino que también en doctrina y jurisprudencia
se alude al concepto de fraude para abarcar las rela-
ciones laborales no registradas. Por lo que si se apli-
ca el art. 1520 del C.C.YC. , el franquiciante no sería
responsable solidariamente frente trabajadores regis-
trados, pero si respecto a aquellos no registrados. En
este sentido Oscar Fleites5 se pregunta ¿qué sentido
tendría liberar de responsabilidad al franquiciante por
las obligaciones del personal registrado y responsabi-
lizarlo por las del personal no registrado? Al contrario,
tendría mayor fundamento que aquel responda por las
obligaciones del registrado (con costos de control no
solo más eficientes, sino susceptibles de ser aprecia-
dos e incluso asegurados) y no por las del no registra-
do (costos de control ineficientes, estímulo a fallas de
información, imposibilidad de aseguramiento).
A su vez, algo llamativo es que frente a los con-
sumidores, en razón del art. 40 de la ley de defensa del
consumidor y el inc a del art. 1520 del C.C.YC., el fran-
quiciante es responsable solidariamente con el fran-
quiciado, por la venta de productos en mal estado, en
razón de que el franquiciante puso su marca en la cosa
o servicio, ostentando la calidad de proveedor al crear
una situación de apariencia jurídica o de identidad co-
mún junto con el tomador de la franquicia dentro de
la red franquicante. Sin embargo, frente al trabajador
no es responsable.
No encuentro razón para justificar la limitación
de la responsabilidad frente a los trabajadores que el
propio franquiciante controla, capacita, y sobre todo si
tenemos en cuenta que en los Manuales de Operaciones
los franquiciantes se reservan la decisión final sobre los
trabajadores que pueden ingresar a la franquicia.
Podría pensarse que el trabajador conoce quien
es su empleador a diferencia del consumidor, pero si
advertimos que el C.C.YC. en el art. 1520 le exige al
franquiciado indicar claramente su calidad de perso-
na independiente en sus facturas, contratos y demás
documentos comerciales, me pregunto por qué se le
hace extensible la responsabilidad al consumidor y
no al trabajador, si ambos son la parte débil y ambos
conocen la identidad del franquiciante– repito– por
surgir de la facturas, contratos y demás documentos
comerciales.
 Y justamente se lo responsabiliza frente a terce-
ros, ya sea consumidores o trabajadores, porque ambas
partes del contrato de franquicia, más allá de ser “su-
jetos independientes”, son parte de un mismo negocio,
despliegan la misma actividad normal y específica, se
orientan a un mismo fin que es la venta del producto o
del servicio. Pensar distinto llevaría a fraccionar artifi-
cialmente una cadena de comercialización.
Finalmente, para contextualizar este problema
debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamien-
to jurídico existen leyes que pueden ser modificadas
o dejadas sin efecto por las partes –llamadas supleto-
rias, interpretativas o permisivas– y las que no –lla-
madas imperativas– a las que se denominan “de orden
público”. A su vez siguiendo la teoría general del dere-
cho la norma general posterior no deroga la especial
anterior. Y finalmente como es sabido las normas del
derecho civil operan en el campo del derecho del tra-
bajo como derecho común supletorio, siempre que no
exista incompatibilidad con los principios generales
especiales del derecho del trabajo.
De allí que la regulación del contrato de fran-
quicia en el C.C.YC. en modo alguno obsta a la apli-
cación de las normas del derecho del trabajo, en
particular el art. 30, respecto la responsabilidad del
franquiciante por las deudas laborales del franquicia-
____________________
1 Art. 30 L.C.T.: “Quienes cedan total o parcialmente a otros el esta-
blecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o sub-
contraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica propia del esta-
blecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus con-
tratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas
relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. Los ceden-
tes, contratistas o subcontratistas deberán exigir ademas a sus cesio-
narios o subcontratistas el número del Código Unico de Identifica-
ción Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios
y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los
comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social,
una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura
por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer
el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los
cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajado-
res que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser
exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del
trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de
alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al princi-
pal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontra-
tistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
25
do, que son normas “especiales” y de orden público.
Amén que en materia laboral rige el principio de irre-
nunciabilidad, el principio de progresividad (el art.
1520 C.C.YC. implica una regresión hacia el hiposu-
ficiente trabajador) y esencialmente el principio de
protección del trabajador.
En definitiva, siendo el art. 1520 del C.C.YC.
de carácter supletorio (lo que resulta innegable por
cuanto las partes pueden pactar libremente en sen-
tido contrario a sus disposiciones y en razón del art.
1 L.C.T.), y que el art. 30 de la L.C.T – resulta impe-
rativo e indisponible–, nunca la norma civil referida
podría prevalecer sobre la norma imperativa laboral,
que además convoca a la aplicación del orden público
en pos del resguardo del trabajador, que es la parte
más débil.
Concluyentemente, y ante los interrogantes
¿bajo la luz de que normativa se determina la respon-
sabilidad del franquiciante respecto las obligaciones
laborales del franquiciado? ¿Qué norma prevalece: el
art. 1520 del C.CY.C. o el art. 30 de la ley de contrato
de trabajo?, me atrevo a decir que no me cabe duda
que la responsabilidad del franquiciante por las obli-
gaciones laborales del franquiciado debe ser analizada
bajo la luz del art. 30 de la L.C.T.
trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral
incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social”.
2 Francisco JUNYET BAS, Julio Cesar RIVERA, Graciela MEDINA,
Ricardo Luis LORENZETTI, Jorge RODRIGUEZ MANCINI, Osval-
do MADDALONI, Francisco SANCHEZ PAGANO, Pablo D. HERE-
DIA, Osvaldo MARZORATI, Carlos MOLINA ZANDOVAL, Cecilia
RODRIGUEZ LEGUIZAMON, Leandro RECALDE, Hector RECAL-
DE, Gustavo A. CIAMPA
3 JUNYET BAS Francisco y RODRIGUEZ LEGUIZAMON Cecilia
(2015), “Franquicia”. RIVERA Julio Cesar. “Código Civil y Comer-
cial de la Nación Comentado”. Buenos Aires, Ed. Thomson Reuter La
Ley. Tomo IV, Pág. 622.
4 LORENZO Pablo Alberto, “El contrato de franquicia en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación. ¿Conflicto de derecho con la
ley de contrato de trabajo?, www.pensamientocivil.com.ar/system/
files/2015/09/Doctrina1941.pdf, 10/11/16.
5 FLEITAS Oscar S, “La solidaridad laboral en el contrato de franqui-
cia conforme el nuevo Código Civil y Comercial”, www2.jus.men-
doza.gov.ar/biblioteca/interno/boletines2/doctrina.php?id=4828,
10/11/16. 9/10/16.
 DOCTRINA
Constitucionalidad o inconstitucionalidad
del personal contratado
en la administración pública
L
a Oficina Nacional de Em-
pleo Público (ONEP), en su
informe del primer semes-
tre del año 2014 denominado “Sistema de
información para el control del registro y
Por Alexis M.
actualización de los cargos y contratos des-
Castañeda Ferreyra
empeñados por Personas con Certificado
Abogado UNC. Único de Discapacidad”, señala que de las
Especialista en
Abogacía del Estado.
personas que mantienen una relación de
Diplomado en empleo con la Administración, un 70,2%
Derecho Procesal y está bajo el respectivo régimen de estabi-
Defensa del Estado.
Diplomado en lidad, un 19,2% como contratado con rela-
Aspectos Jurídicos ción de dependencia laboral a término fijo
y Financieros.
y otro 7,8% están designadas en cargos de
Diplomado en
Derecho Laboral. Planta No Permanente1.
Posgrado en De acuerdo con el plexo normativo
Fideicomisos. Socio
de la Asociación de la ley 25.164, la administración públi-
Argentina de Derecho ca nacional se relaciona con su personal a
del Trabajo y la
través de diferentes modalidades de con-
Seguridad Social-
Córdoba. tratación: régimen de estabilidad; régimen
de contrataciones por tiempo determina-
do; régimen para el personal de gabinete y
para el personal ad honorem.
El régimen del personal contrata-
do por tiempo determinado tiene como
finalidad cubrir necesidades especiales y
temporales de la administración mediante
la incorporación de agentes para la presta-
ción de servicios de carácter transitorios o
estacionales, no incluidos en las funciones
propias del personal permanente y que no
pueden ser cubiertos por estos últimos.
26
La administración utiliza, discrecio-
nalmente, el contrato de personal para que
cumpla tareas no extras o transitorias, sino
de similares características a las que reali-
zan los empleados de planta estable.
La estadística mencionada en el pri-
mer párrafo pone de relieve que los siste-
mas de contrataciones son una herramien-
ta de gran uso por el Estado.
Posible colisión entre la legislación
administrativa y principios de dere-
cho laboral:
Los principios, dice el Doctor Tose-
lli, son las ideas fundamentales e informa-
doras de la organización jurídica laboral,
que extienden su eficacia no sólo al mo-
mento de formación del régimen regulador
de las relaciones laborales, sino también en
la etapa de exigibilidad de los derechos2.
En relación a los principios laborales
Cremonte Matías ha recopilado diversas
opiniones de autores reconocidos: “Afir-
maba en este sentido García Martínez, hace
ya veinticinco años que en primer lugar,
el empleo público debe ser interpretado a
través de los principios generales del dere-
cho del trabajo, y subsidiariamente por los
principios del derecho administrativo”3.
La Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos expresó que en el marco
de una relación laboral en la cual el Es-

tado se constituye en empleador, éste evidentemen-
te debe garantizar y respetar los derechos humanos
laborales en todos sus funcionarios públicos, sean
éstos nacionales o migrantes, documentados o indo-
cumentados, ya que la inobservancia de este deber
genera la responsabilidad estatal interna e interna-
cionalmente” 4.
La Corte señala que los derechos laborales son
los que el sistema jurídico, nacional e internacional,
reconoce a los trabajadores. Es decir, que los Estados
de empleo deben garantizar y respetar a todo trabaja-
dor sus derechos consagrados a nivel nacional en las
constituciones políticas; en la legislación laboral; en
los convenios colectivos; en los convenios-ley; en los
decretos o incluso en las prácticas locales y específi-
cas; o a nivel internacional, en cualquier tratado inter-
nacional del que sea parte5.
Por último la Corte estableció que el Estado tiene
la obligación de respetar y garantizar los derechos hu-
manos laborales de todos los trabajadores, independien-
temente de su condición de nacionales o extranjeros, y
no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
27
Foto: leonidkos / stock.adobe.com
éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre
particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe
permitir que los empleadores privados violen los dere-
chos de los trabajadores, ni que la relación contractual
vulnere los estándares mínimos internacionales6.
Por lo que no existen motivos razonables para dis-
criminar a un sector de la clase trabajadora, negándosele
su derecho a gozar de las garantías que esta disciplina di-
seño, reconociendo justamente la desigualdad intrínseca
en las relaciones de empleo7.
Abal y Sotura, en esta línea argumental, sostie-
nen que: “Los principios fundamentales emergentes del
derecho del trabajo y que resultan aplicables al empleo
público son:
a) el principio protectorio del trabajo en sus diversas
formas (arts. 7, 8,9, 44 y conc. LCT)
b) el principio de primacía de la realidad (arts. 13,14,
37/44 y conc. LCT).
c) el principio in dubio pro operario (art. 9 LCT).
d) el principio de continuidad de la relación laboral
(arts. 10, 90 y conc. LCT).
e) el principio de irrenunciabilidad de derechos (art. 12
y conc. LCT).
La aplicación de tales principios permite sostener
que en el caso de los contratados ha habido por parte del
Estado Nacional la intención de ocultar el verdadero vín-
culo existente con los trabajadores, siendo ello fraudu-
lento, ya que a través de sucesivas supuestas locaciones
de servicios se intentó simular relaciones que en la reali-
dad eran estables dado su reiteración y duración durante
años, con el propósito de que la relación habido no estu-
viera encuadrada en régimen jurídico alguno, y en con-
secuencia se privara al reclamante de la garantía cons-
titucional de protección contra el despido arbitrario”8.
Cuando la Administración echa mano a los contratos y
no respeta los requisitos legales, nace una categoría de
trabajador del estado que se encuentra totalmente mar-
ginado de las protecciones mínimas legales.
Ahora cuando se da este contexto fáctico se visua-
liza una “tensión” entre la facultad de “rescisión” que
posee la administración (normativa administrativa) y el
principio laboral de “primacía de la realidad”, que como
expusimos anteriormente tiende a evitar el fraude.
28
Contrataciones de personal
en la Administración Pública
Fallo Ramos
José Luis Ramos demandó al Estado Nacional
con el objeto de obtener una indemnización por la rup-
tura del vínculo de empleo que lo unía con la Armada
Argentina.
El agente fue contratado en el marco del régimen
autorizado por el artículo 17 del decreto 4381/73 que
permite el ingreso mediante un contrato de locación de
servicios, por una duración máxima de cinco años. El
Estado renovó el contrato del actor en sucesivas opor-
tunidades durante veintiún años hasta que mediante
disposición DIAP 71/98 del Director del Armamento del
Personal Naval se decidió resolver el vínculo con el fun-
damento en las restricciones presupuestarias estableci-
das por la ley 24.938.
Ese es el contexto fáctico que se le planteó a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación para resolver.
La Corte Suprema podría haber optado por los si-
guientes argumentos si su propósito era rechazar la pre-
tensión del actor:
• El ingreso mediante contrato de locación de servicio
no le confiere estabilidad en el empleo.
Foto: Rawpixel / stock.adobe.com
• El hecho de que las contrataciones hubieran excedi-
do el límite de cinco años no tenía como consecuen-
cia el nacimiento de un derecho a favor del actor
para ser indemnizado.
• El mero transcurso del tiempo no podría trastocar
la situación de revista de quien había ingresado
como personal no permanente, en un régimen de
inestabilidad.
• El voluntario sometimiento a un régimen, sin re-
servas expresas, comporta un inequívoco acata-
miento que determina la improcedencia de su im-
pugnación ulterior.
Pero la Corte dejó de lado estos argumentos y se
“puso los pantalones largos” al considerar que el actor
tenía derecho a la reparación de los perjuicios derivados
del obrar ilícito de la demandada (Estado Nacional). En
el considerando n° 6 deja en claro el pilar sobre el cual
sostiene esta decisión: “…el comportamiento del Estado
Nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legí-
tima expectativa de permanencia laboral que merece la
protección que el artículo 14 bis de la C.N otorga al tra-
bajador contra el despido arbitrario.9”
Al momento de fijar el importe de la reparación
estableció que cabe tener en cuenta que, por el modo en
el que se desenvolvió la relación a lo largo de los años,
el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras
contractuales utilizadas, las partes no tuvieron la inten-
ción de someter el vínculo a un régimen de derecho pri-
vado. Por ello, y considerando que se trata de la repara-
ción por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la
solución debe buscarse en el ámbito del derecho público
y administrativo.
Ahora bien, a fin de establecer el importe, y a fal-
ta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a
una solución que, por analogía, repare debidamente los
perjuicios sufridos por el actor en este caso. De ahí que se
considera que la aplicación de la indemnización prevista
por el artículo 11 de la Ley Marco de Regulación de Em-
pleo Público Nacional (ley 25.164), resulta una medida
equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el
actor en este caso.
En mi opinión el fallo da un avance importante
en lo que respecta a la protección de esta nueva catego-
ría de trabajadores que se encuentran fuera del régimen
de estabilidad. Pero al momento de calcular el importe
de las indemnización considero que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación se ha quedado “corto” y el pa-
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
29
rámetro utilizado por analogía (art. 11 de la ley 25.164)
no llega a reparar el perjuicio ocasionado ni tampoco va
a disuadir al empleador de seguir realizando los discre-
cionales y arbitrarios despidos de personal bajo dicha
modalidad.
Aplicación de los principios
constitucionales laborales:
No cabe duda de que a partir del fallo “Ramos” el
Derecho Administrativo no solo debe convivir con los
principios humanos laborales sino que los va a tener que
“soportar”.
En el caso mencionado la CSJN vino a convalidar
el principio protectorio que había aplicado en “Mado-
rrán”10.
No obstante ello, considero que si debemos buscar
una “cruz del norte” que nos guía a buen puerto, debe
buscarse en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
En este trabajo se remarcó la importancia que te-
nía la Opinión consultiva OC – 18/03, 17/09/2003 en
donde advirtió la responsabilidad internacional que le
puede generar a un Estado la falta de respeto o cumpli-
miento de derechos y/o principios humanos laborales.
En mi opinión además del “principio protectorio”
se debe aplicar el “principio de la primacía de la reali-
dad”, ya que es éste el que tiene como fin evitar el fraude
laboral que se esté desarrollando.
Incompatibilidad de la conducta
con la Constitución:
A esta altura de la investigación debemos pregun-
tarnos sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad
del personal contratado por la administración pública.
La conducta o el comportamiento que resulta re-
prochable a la Administración Pública tiene que ver con
los propios requisitos que ya fija la ley 25.164. Más es-
pecíficamente con las contrataciones bajo el formato de
“locaciones de servicio u obra” que son renovadas su-
cesivamente durante años. Esto sumado a que el traba-
jador realiza tareas similares o iguales a las propias de
un agente permanente, cumple los mismos horarios que
ellos, recibe órdenes de sus superiores quienes a su vez
los reconocen como integrantes del respectivo organis-

mo, cumple las directivas que le son impartidas y final-
mente recibe por su actividad un “honorario” que debe
ser tomado como una “remuneración”.
Esta situación crea una categoría de trabajadores
que se encontrarían librados a la suerte de las disposicio-
nes del Código Civil, las cuales disponen la carencia del
derecho a la estabilidad.
Este comportamiento resulta a todas luces incom-
patibles con los artículos 14 y 14 bis de la C.N. que con-
sagran para todos los habitantes de la Nación Argentina,
la protección contra el despido arbitrario y la estabilidad
del empleado público.
La protección contra el despido arbitrario ha sido
reconocida en los Convenios Internacionales ratificados
por nuestro país, y los que luego de la reforma constitu-
cional de 1994 tienen jerarquía supra-legal (art. 75 inc.
22 de la C.N.), tales como:
• Art. 14 de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre.
• Art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos.
• Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales.
• Art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
• Art. 45 de la Carta de la O.E.A.
• Convenio OIT 158, en su artículo 2.
• Convenio OIT 81, en su artículo 6.
Más allá de los convenios internacionales citados,
y de los cuales, algunos forman parte del bloque de cons-
30
Foto: smolaw11 / stock.adobe.com
titucionalidad de nuestro país, es importante destacar
que la conducta reprochada también es puesta en jaque
por los “principios laborales humanos” que se despren-
den de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos citada en este trabajo.
Cambios en la legislación
Dictado de nuevas normas:
Como vengo estableciendo a la largo de esta publi-
cación, el propósito de la misma no se agota con decir o
señalar la inconstitucionalidad de las contrataciones del
personal de la Administración Pública, sino que va más
allá y se encamina a buscar soluciones que mitiguen la
conducta del empleador.
Entonces debemos preguntarnos: ¿Qué hacer
para que la conducta del empleador (Estado Nacional)
disminuya la conducta inconstitucional?
Como una primera opción uno se inclinaría por
elegir la reincorporación de los agentes contratados
de esa manera ilegal, pero esto no sería viable, ya que
chocaría de lleno con un principio constitucional que
está contemplado en el artículo 16 de la C.N.11. La orga-
nización administrativa para llevar a cabo su cometido
(bienestar general) debe contar con un grupo humano
que sepa ejecutar y dirigir las tareas que le son encomen-
dadas. Esa “capacidad” para desarrollarse dentro de la
administración se llama “idoneidad” y es la piedra prin-
cipal que sostiene la estructura. Es por ese motivo que
un agente que no ha ganado un proceso de selección, no
puede ser reincorporado.
 En el caso que se reincorporara un agente contra-
tado, se estaría “legitimando” la introducción de perso-
nas a la administración pública que no tengan cumplida
o probada la “idoneidad”.
En el fallo Ramos José Luis c. Estado Nacional
se establece en su considerando n° 8 que: “En particu-
lar, no puede sostenerse que el actor tenga derecho a
la reincorporación en el cargo. Esa conclusión vulnera-
ría el régimen legal de la función pública, y el principio
constitucional que prevé que corresponde al Congreso
autorizar anualmente el presupuesto general de gastos
de la Administración Nacional, y que toda erogación
que se aparte de estos límites resulta ilegítima (artícu-
los 75, inciso 8° de nuestra Carta Magna y 29 de la ley
24.156). Al respecto, cabe recordar que la Ley Marco de
Regulación de Empleo Público Nacional 25.164 estable-
ce un régimen diferenciado para empleados que ingre-
sen como planta permanente y para aquellas personas
contratadas o designadas como transitorias. En lo que
aquí interesa, el artículo 8° sólo reconoce estabilidad a
quienes ingresen a cargos pertenecientes al régimen de
carrera, y cuya financiación esté prevista en la Ley de
Presupuesto. En tales condiciones, si se atribuyera es-
tabilidad a quien no ha sido incorporado con los requi-
sitos y medios de selección previstos para el ingreso a la
carrera administrativa, no sólo se estaría trastocando el
régimen previsto por la ley 25.164; sino que también se
estaría alterando el monto autorizado por el legislador,
en forma diferenciada, para financiar gastos correspon-
dientes a personal contratado y personal permanente”.
Coincido en esta parte con la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (denegar el derecho de reincorpo-
rar a la persona) atento que lo fundamenta con argumen-
tos sólidos.
Ahora cuando al Corte Suprema sostiene que
tampoco puede aplicarse un régimen laboral específico
para el cálculo de la indemnización que le corresponde
al actor, no da luego argumentos que sostengan dicha
afirmación.
Además considero que la consecuencia de la falta
de normativa que brinde una solución a la búsqueda del
importe de la indemnización, debe buscarse una que
sea integral y equitativa. Solo de ese modo el trabajador
va a ser compensado por el daño sufrido y el empleador
no va a cometer de nuevo dicha conducta.
Creo que la solución que debe brindarse a esta
nueva categoría de trabajadores del Estado, debe estar
dada por las siguientes pautas:
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
31
• El quantum de la indemnización debe fijarse en un
mes de sueldo por cada año de servicio que hubiese
desempeñado el trabajador en el caso a resolver.
• Amén de ello, se le debe adicionar dos meses de
sueldo, por incumplimiento del preaviso. Como sa-
bemos esta figura tiene como finalidad que el traba-
jador tenga un tiempo prudencial para buscar otro
empleo en donde desempeñarse.
• Por último se debe abonar una indemnización espe-
cial agravada. Si buscamos dentro de la Ley de Con-
trato de Trabajo, encontramos al artículo art. 182
que consigna: “En caso de incumplimiento de esta
prohibición, el empleador abonará una indemniza-
ción equivalente a un año de remuneraciones, que se
acumulará a la establecida en el art. artículo 245”.
• Como dentro del ordenamiento positivo no encon-
tramos una indemnización especial para sancionar
el despido arbitrario de los contratados, se puede
reclamar esta multa por analogía, que equivale a la
suma de 13 salarios.
____________________
1 http://www.sgp.gov.ar
2 TOSELLI, Carlos Alberto, Derecho del trabajo y de la seguridad so-
cial, 2° Ed., Córdoba, 2005, Alveroni Ediciones, P. 50
3 CREMONTE, Matías, Aplicación del derecho privado a las relaciones
de empleo público, publicado en LALEY 2012-A, 326.
4 Opinión consultiva OC – 18/03, 17/09/2003, Serie A N° 18, párrafo
139.
5 Opinión consultiva OC – 18/03, 17/09/2003, Serie A N° 18, párrafo
155.
6 Opinión consultiva OC – 18/03, 17/09/2003, Serie A N° 18, párrafo
148.
7 CREMONTE, Matías, Aplicación del derecho privado a las relaciones
de empleo público, publicado en LALEY 2012-A, 326.
8 ABAL, Marcelo y SOTURA, Ricardo, Agentes contratados por la ad-
ministración pública nacional. Derecho a la estabilidad. Publicado
en La Ley 2009-C, 1134.
9 Ramos, José Luis c. Estado Nacional, 06/04/2010, Corte Suprema
de Justicia de la Nación, 333:311.
10 Madorrán, Marta Cristina c Administración Nacional de Aduanas s/
reincorporación, 03/05/2007, Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, 330:1989
11 Art. 16 de la C.N.: La Nación Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos
de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la
base del impuesto y de las cargas públicas.
 OPINIÓN

Escuchar a veces se olvida

La escucha a niños, niñas

y adolescentes en situaciones
de conflicto
En múltiples situaciones conflictivas quienes acuden a la
búsqueda de una posible solución no resultan ser las únicas
personas involucradas.
En las siguientes líneas la invitación es a profundizar y
reflexionar en la necesidad, importancia y el deber de incluir
Por Sabrina A.
González Solé a Niños, Niñas y Adolescentes en la gestión de conflictos,
analizando la oportunidad, pertinencia y modalidad de ser
Abogada, Mediadora.
Especialista en convocados al espacio de la mediación garantizando su
Med. Escolar, Med.
Familiar, Med.
derecho a ser escuchados.
Penal y Prácticas
Restaurativas.
Co-Fundadora de
Diálogos - Mediación El derecho a ser escuchados/as derechos de niños, niñas y adolescentes
y Derechos.
en mediación (Arts. 3 y 12), Constitución Nacional, Códi-
go Civil y Comercial de la Nación (Arts. 26,
El punto de partida es claro: Garan- 706 y 707), Ley 26.061: ley de protección
tizar desde un enfoque de derechos hu- integral de los derechos de las niñas, niños
manos a que Niños, Niñas y Adolescentes y adolescentes (Derecho a la libertad, a opi-
puedan expresar su opinión libremente en nar y ser oídos en los ámbitos de su vida
todos los asuntos y procedimientos que los cotidiana. Arts. 2, 19, 24 y 27), Ley 9944
involucran y afectan. Promoción y protección integral de los de-
Por lo tanto, el llamado a brindar un rechos de las niñas, niños y adolescentes en
espacio de escucha se convierte en una ne- la provincia de Córdoba (Art. 27) y Ley nº
cesidad, a la vez que integra un imperativo 10.636 (Córdoba – modificatoria ley 9944:
al cual no podemos ignorar. Abogado de niñas, niños y adolescentes).
Nos enmarcamos en cuerpos nor- Para nuestro análisis tomaremos en-
mativos tales como: Convención sobre los tonces el artículo 12 de la Convención don-

32

de consagra el derecho que nos convoca, de la mano de
la Observación general Nº 12 (2009) del Comité de
los Derechos del Niño, que nos brinda su aporte a una
adecuada interpretación y aplicación de los derechos allí
proclamados.
Debemos partir de la noción de NNA como
sujetos de derechos y del supuesto que tienen
capacidad para formar sus propias opiniones
y su derecho derecho a expresarlas.
La citada observación alienta a los Estados a intro-
ducir medidas legislativas que exijan a quienes son res-
ponsables de adoptar decisiones en los procedimientos
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
33
Foto: stock.adobe.com
judiciales o administrativos que expliquen en qué me-
dida se han tomado en consideración las opiniones de
NNA. Funcionando como garantía de que no haya sido
realizado como mera formalidad.
Dicho imperativo es aplicable a todos los procedi-
mientos judiciales y administrativos que afecten a NNA,
y el Comité establece obligaciones concretas para algu-
nas cuestiones tales como separación de progenitores,
cuidado y adopción.
Por su parte, como ejemplos de procedimientos
administrativos que atañen a la niñez, pueden mencio-
narse mecanismos para abordar cuestiones de disciplina
en las escuelas (tales como suspensiones y expulsiones),
las negativas a entregar certificados escolares y las cues-
tiones relativas al rendimiento, medidas disciplinarias y
las negativas a otorgar privilegios en los centros de de-
tención, entre otros. En general alude a decisiones sobre
la educación, la salud, el entorno, las condiciones de vida
o la protección de la niñez.
En ambos procedimientos (judiciales y adminis-
trativos) pueden incluirse otros métodos de resolución
de conflictos. En esta oportunidad, convocamos a nues-
tro análisis a la mediación y la forma de garantizar el de-
recho a la escucha partiendo de preguntarnos: ¿Cómo?
¿Cuándo? ¿Dónde? ¿Para qué?
Siendo la mediación un método autocompositivo
de resolución de conflictos, fundado justamente en la au-
tonomía de la voluntad de las personas que participan en
ella, resulta una de las vías apropiadas para trabajar ti-
pos de conflictos tales como familiares o escolares donde
generalmente se involucran a NNA.
Quienes median, intervienen para facilitar la
comunicación entre protagonistas de la situación. Son
personas intermediarias, no deciden, ni aconsejan o
patrocinan, ni analizan de manera terapéutica. Su fun-
ción es acercar las partes utilizando habilidades y he-
rramientas arrojadas por el método y sus principios.
La idea que subyace, se basa en la aceptación de que
los seres humanos son entidades racionales y capaces
de resolver sus diferencias. Si se ejerce coerción para
que lleguen a un acuerdo, se interfiere con el derecho
de cada persona a su autodeterminación y autonomía,
como libertad para elegir, posibilidad de elección in-
formada y razonada, y oportunidad de elección basada
en el reconocimiento del valor moral de la persona con
dignidad propia.1
¿Cómo escuchamos a niños, niñas
y adolescentes en mediación?
La observación nº 12 plantea la necesidad de brin-
dar capacitaciones a todas las personas que intervengan
en situaciones que involucran a NNA, y remarca la im-
portancia de la preparación del espacio de escucha.
NNA deben disponer de la información acerca de
su derecho, efectos y sobre la posibilidad de ejercerlo por
medio de alguien que ejerza la representación o bien to-
mar la opción de no hacerlo. Quien sea responsable del
espacio debe preparar debidamente a NNA antes del es-
pacio de escucha, explicándole cómo, cuándo y dónde se
hará y quiénes serán las personas que participen, debien-
do tenerse en cuenta las opiniones de NNA al respecto.
34
Por lo tanto, la realización del derecho a expresar
sus opiniones exige que las personas responsables de
escuchar y sus progenitores o tutores informen a NNA
de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que
pueden adoptarse y sus consecuencias.
En cuanto al contexto, tiene que ser propicio e ins-
pirar confianza, de modo que pueda tener seguridad de
que la persona adulta que va a escuchar, está dispuesta
a hacerlo y a tomar en consideración seriamente lo que
haya decidido comunicar.
No se puede escuchar eficazmente cuando el en-
torno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado
para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesi-
bles y apropiados para la niñez.
Siguiendo la observación, debe prestarse especial
atención al suministro y la transmisión de información
adaptada a la niñez, la prestación de apoyo adecuado
para la defensa de los intereses propios, la debida capa-
citación del personal, así como también, el diseño de las
salas, la vestimenta de las personas y la disponibilidad de
pantallas de protección visual y salas de espera.
La plena aplicación del artículo 12 exige el recono-
cimiento y respeto de las formas no verbales de comuni-
cación, como el juego, la expresión corporal y facial y el
dibujo y la pintura, mediante las cuales quienes son más
pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir
y tener preferencias.
Para que la participación sea efectiva y genuina
–formula la Observación– es necesario que se entienda
al espacio de escucha como un proceso, y no como un
acontecimiento singular y aislado. Asimismo, establece
condiciones básicas para una aplicación efectiva, ética y
significativa de estos procesos tales como: Transparen-
tes e informativos, Voluntarios, Respetuosos, Pertinen-
tes, Adaptados, Incluyentes, Apoyados en la formación,
Seguros (atentos a situaciones donde la expresión de
opiniones puede implicar riesgos) y Responsables (in-
formando a NNA acerca de la forma en que se han in-
terpretado y utilizado sus opiniones y, en caso necesario,
darles la oportunidad de rechazar el análisis de las con-
clusiones).
Los principios del método y la invitación
a niños, niñas y adolescentes a mediación
La participación en mediación puede darse porque
NNA es quien ha solicitado el espacio o bien, ha recibido
la invitación por encontrarse afectado por el acuerdo al
que pudieran arribar otras personas, como por ejemplo
sus progenitores. Para evitar correr riesgos que puedan
afectar a NNA, será necesario un previo acuerdo con sus
padres y madres para planificar la modalidad y los obje-
tivos de la intervención. Donde se recuerde que el eje de
la decisión no es desplazado y que no se puede obligar a
NNA a tomar decisiones.2
Uno de los principios en los que se funda el mé-
todo es la voluntariedad, considerada esencia de la me-
diación, donde radica la eficacia del método. La libertad
y autodeterminación de las personas son derechos y ga-
rantías consagrados por el ordenamiento jurídico, por lo
que no podemos obligar a alguien a permanecer en una
mesa de mediación, por ende tampoco a NNA. Asimismo
esa voluntariedad estará presente durante todo el mo-
mento del encuentro, lo que significa que si no se desea
continuar, puede pedir que se suspenda la reunión en
cualquier instante o que se postergue para otro día.
Otro de sus principios es el consentimiento infor-
mado, que implica el compromiso de comunicar para qué
es la convocatoria, en qué consistirá la reunión, quiénes
estarán presentes, cuánto durará, los temas que se abor-
darán, los objetivos, cómo será tomado en cuenta lo con-
versado, etc. Nos dice Elena García Cima3: “En la etapa
del discurso inicial, el mediador deberá explicar y ga-
rantizar que las personas comprendan cuestiones sobre:
tipo de proceso y su implicancia, alcances de la potestad
del mediador y su relación con las partes, posibilidad de
acuerdos previos de las partes, deber de confidencialidad
de los participantes –puede o no ser por escrito–, modos
de llevar adelante el procedimiento y toda otra circuns-
tancia que competa al ámbito de la mediación”.
Destacamos también el principio de la confiden-
cialidad. Garantizarse en espacios donde participan
NNA se convierte en esencial por cuanto hace a la con-
fianza de las personas para poder exponer toda su situa-
ción conflictiva y poder trabajar colaborativamente para
su gestión. Incluso rige también la confidencialidad para
aquello que se requiera y sólo compartir con sus progeni-
tores lo que sea autorizado.
Asimismo, si bien el método de la mediación es re-
glado en algunos aspectos, se caracteriza por cierta infor-
malidad, resultando ser un espacio flexible. A diferencia
del procedimiento judicial, compuesto por una serie de
etapas consecutivas donde el avance a la siguiente eta-
pa implica la clausura de la anterior, la mediación es un
procedimiento donde el avance y la estructura depende-
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
35
rá de lo que las personas vayan trabajando con la ayuda
del mediador/a respecto al conflicto que los vincula4, por
lo que sí resulta necesario y pertinente, puede llamarse
en cualquier momento a NNA para que ejerzan su dere-
cho y sean escuchados.
Marines Suares5 –reconocida psicóloga, mediado-
ra y formadora– afirma que la presencia de hijos e hijas
en la mesa de mediación es imprescindible. Generar un
espacio confiable, para que niños, niñas y adolescentes
puedan expresar sus confusiones, sus angustias, sus te-
mores, que aumentan significativamente cuando la fami-
lia está atravesando una crisis que los involucra, es alta-
mente positivo, ya que los progenitores pueden hacer las
aclaraciones que aquellos necesitan para disipar las con-
fusiones, mitigar angustias y temores, y también tomar
mejores decisiones para los niños, niñas y adolescentes.
La autora además destaca que esta convocatoria no debe
ser utilizada para acusar a los progenitores, ni para servir
de testigos. Y concluye, que la involucración de los niños,
niñas y adolescentes en el espacio de mediación resul-
ta en muchas casos de gran utilidad porque genera un
espacio de confianza para que los niños y niñas puedan
hablar y ser escuchados, y los adultos conozcan lo que
piensan y sienten y puedan tomar sus decisiones tenien-
do en cuenta y actuando en consonancia.
A modo de conclusión, estimo que se encuentra
justificado ampliamente el deber de brindar el espacio
de escucha a NNA en búsqueda de un entendimiento que
permita fortalecer la expresión de sus intereses en pos
de potenciar su voluntariedad. Asimismo, es importante
tener en cuenta que al hablar de escucha, implica una es-
cucha completa, atenta, paciente y amorosa, sin juzgar,
valorar ni interpretar, por lo que es evidente también, la
necesidad de capacitación por nuestra parte en cada uno
de estos aspectos.
____________________
1 cfr. ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y el acceso a justicia. Ru-
binzal Culzoni Editores, 2003. Cap. 6. Mediación como negociación
facilitada.
2 cfr. FELIBERT, María Paola. “Los niños en la mediación; ¿Tienen la
palabra?. El Derecho. Diario de doctrina y jurisprudencia. Buenos
Aires, miércoles 24 de agosto de 2016. ISSN 1666-8987. N° 14.024.
Año LIV. Ed. 269.
3 GARCIA CIMA DE ESTEVE, Elena. Familias y Derecho. Un enfoque
de principios. Principios que informan los procesos familiares de re-
solución de conflictos. Articulaciones. Lerner, Córdoba, 2016
4 cfr. Idem cita anterior.
5 cfr. SUARES, Marinés. “Mediando en sistemas familiares”. Editorial
Paidós. Argentina. 2003.
 DOCTRINA
El derecho de retención
y sus vías de invocación
D
esde los tiempos de entra-
da en vigencia del Código
de Vélez Sarsfield y hasta
ahora, existieron muy disímiles posturas
en orden a la naturaleza y conceptuación
Por Oscar P.
del derecho de retención y, parejamente,
Caggiano
con relación a sus modos o vías de invoca-
Abogado de la ción. Así, nos proponemos en el presente
matrícula de la
Provincia de Córdoba
focalizar el análisis en las posibles vías de
y adscripto a Derecho invocación no sin antes sistematizar, en
Privado V (Reales) primer lugar, aquellas variantes posturales
de la Facultad de
Derecho (UNC). en orden a su noción, pues necesariamente
debemos fijar unas pautas generales y sus-
tanciales que nos sirvan de base o sustento
teórico que permita avanzar en esos otros
aspectos, si se quiere, más de tinte formal
o adjetivo, todas cuestiones que se encuen-
tran inevitablemente vinculadas.
El fin o justificación de esta iniciati-
va estriba en nuestra intención de colabo-
rar en una respuesta (o acercarnos a ella)
a la no poco común duda práctica que se
presenta en el ejercicio de la profesión de
cuándo y cómo corresponde invocar el de-
recho de retención. En las próximas líneas
haremos el esfuerzo.
I. Noción del derecho de retención
En aras de simplificar la tarea, en
virtud del objeto de estudio prefijado y los
36
acotados límites del presente entorno vir-
tual, expondremos hacia el final de esta
sección –luego de un somero repaso de las
principales posiciones– una “noción” del
derecho de retención que abarque o con-
gregue en su letra su concepto, naturaleza
jurídica y requisitos; dicho de otra manera,
fundir o aglutinar en una proposición rela-
tivamente corta y simple los elementos ca-
racterizantes de la retención, por supuesto
que dejando de lado y para otras instancias
u oportunidades mayores desarrollos.
En este tren, a la luz del ordena-
miento velezano las posiciones que se pre-
sentaron en torno a la naturaleza jurídica
fueron las siguientes1:
1) Aquellos que entendieron que era un
derecho real (Segovia, Salvat, Spota y
Molinario).
2) La mayoritaria, que se trataba de un
derecho personal que participa de la
misma naturaleza del derecho que pre-
tende asegurar (Bibiloni, De Gásperi,
Morello, Lafaille, etc.).
3) Moisset de Espanés, quien dijo que no
se trataba ni de uno ni de otro, y que
solamente consistía en una de las atri-
buciones o facultades que emergían del
derecho de crédito.
4) Otros afirmaron que era una excepción
procesal equivalente a una excepción

dilatoria, por la cual el acreedor se resistía a ser des-
apoderado hasta ser desinteresado (Cazeaux-Trigo
Represas, LLambías y Vásquez).
5) Mosset Iturraspe, quien entendió que se trataba de
una excepción de derecho sustancial o de fondo, de
carácter dilatorio, pues tiende a diferir y no a negar
la entrega de la cosa debida.
6) Otros sostuvieron que tenía una naturaleza sui gene-
ris (Machado y Acuña Anzorena).
7) Finalmente, Leiva Fernández que se trataba de una
situación fáctica, dentro de la categoría de los sim-
ples hechos jurídicos, humanos, voluntarios y lícitos.
Lo cierto es que, actualmente, con el CCyC en vi-
gor a partir del 1 de agosto del 2015 (Ley 26.994), en-
tiende Santarelli que el derecho de retención es una ma-
nifestación de un derecho personal, constituyendo un
efecto propio del crédito que le confiere al acreedor la
posibilidad de hecho de estar en tenencia de la cosa de su
deudor, retenerla hasta ser cobrado2, es decir, la acción
que el retenedor ejerce es la propia de su crédito.3 Jorge e
Ignacio Alterini suman como argumento de esta posición
que, ante la naturaleza que le asigna el art. 2573 a los
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37
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privilegios, parece razonable expandir igual calificación
para el derecho de retención.4
Desde nuestro costado coincidimos con la po-
sición anteriormente vertida, la que implica una cris-
talización de las planteadas supra a los puntos 2 y 3.
Inmediatamente, cuadra aclarar que entre aquellas
–ambas por el sendero común de la naturaleza perso-
nal del derecho de retención– no existieron diferen-
cias sustanciales más que el matiz diferencial que talla
en calificar o no como “derecho personal” al derecho
de retención ejercido en protección del crédito prin-
cipal; es decir, la posición de Moisset de Espanés, va
más allá y distingue o diferencia, ya dentro del derecho
de crédito, al derecho de retención como una facultad,
cualidad o herramienta de aquél que lo incluye como
un elemento natural fundado en la armonía e igualdad
de las relaciones humanas5, de manera que la preten-
sa diferencia de posturas no es más que una cuestión
terminológica, y poco importa si llamamos al derecho
de retención como “derecho personal” o si lo distingui-
mos como una facultad que anida dentro del mismo
que lo justifica, pues siempre nacerá en ese entorno y,
por lo tanto, asumirá tal naturaleza.
 Los requisitos o condiciones de procedencia son
tres, a saber: a) La posesión o la tenencia de la cosa ajena
por el retenedor; b) La existencia de un crédito a favor
del retenedor y en contra de quien reclama la restitución;
y c) La relación de conexidad entre el crédito y la cosa
retenida. Sobre estos puntos, unas pocas palabras: con
relación al primer requisito, el 2° párrafo del art. 2587
CCyC refiere que tiene esa facultad (retención) “…solo
quien obtiene la detentación de la cosa por medios que
no sean ilícitos”, y que “carece de ella quien la recibe en
virtud de una relación contractual a título gratuito, ex-
cepto que sea en el interés del otro contratante”. Por una
parte, la utilización del término “detentación” resulta
algo inexacto, pues en nuestra tradición jurídica –en ge-
neral– fue empleado para referir al supuesto de cuando
una persona llega a ejercer un poder de hecho sobre una
cosa por un medio, casualmente, antijurídico6; no obs-
tante, se opina que la referencia empleada de “posesión
o tenencia” en el art. 2590 inc. “a” de nuestra ley fondal
resuelven la duda, ya que entender “detentación” en el
sentido tradicional sería un contrasentido al no admitir
la retención.7
Por la otra, esa adquisición de la posesión o tenen-
cia (detentación) de la cosa ajena (en sentido técnico,
conf. arts. 16 y 1888 -CCyC-) deberá ser, además de por
medios lícitos, por un contrato –por regla– oneroso de
causa fuente, admitiendo la gratuidad sólo cuando sea en
interés del contratante que realiza la tradición.8
Con respecto al segundo y tercer requisito, el
crédito deberá ser cierto y exigible en el sentido de que
no debe ser eventual y sí reclamable compulsivamente,
incluso podrá ser ilíquido9, y además deberá tener un
vinculum o conexidad con la cosa, es decir, haber naci-
do en razón, con motivo o en ocasión de la relación de
poder con ella.10
En conclusión, cumpliendo con lo prometido en
los inicios de este apartado, entendemos que el derecho
de retención es la facultad accesoria que se le reconoce a
todo acreedor de una obligación principal cierta y exigi-
ble de conservar en su poder la totalidad de la cosa ajena
que debe restituir al deudor, hasta tanto éste le pague lo
adeudado en ocasión o en razón de la cosa.11
II. El derecho de retención y su invocación
Presuponiendo que están presentes los elementos
sumariamente revisados en las líneas anteriores, la invo-
38
cación del derecho de retención admite dos grandes vías
o posibilidades, la extrajudicial o privada y la judicial.
II. a. Extrajudicial o privada
El art. 2589 del Código vigente refiere que el ejer-
cicio de la retención no requiere autorización judicial
ni manifestación previa del retenedor12, es decir que le
permite a éste –sin necesidad de judicializar el conflic-
to– hacer uso de esta facultad de función compulsiva y
cautelar pues, por un lado, implica una garantía auto-
constituida, en donde privará de la cosa al acreedor de la
restitución y, por el otro, una garantía que no es autoli-
quidable para el retenedor, quien podrá incoar la acción
judicial pertinente.13
Ciertamente, podría establecerse la analogía de
este ejercicio privado con las figuras del derecho que ad-
miten, también privadamente, determinadas acciones o
conductas con el fin de repeler o evitar actos que per-
judiquen o violenten algún derecho, por ejemplo, la de-
fensa extrajudicial de la posesión (art. 2240, CCyC), o la
legítima defensa como causa de justificación que enerva
la antijuricidad en tanto presupuesto de la responsabili-
dad civil (art. 1716, inc. “b”) o como requisito o elemento
del delito (art. 34 incs. “6” y “7”, Cód. Pen.). Vale decir
que sin dudas la figura que analizamos encuentra una
correlación con las ejemplificadas en muchos elemen-
tos, principalmente en la idea de la proporcionalidad y
razonabilidad en el ejercicio, pero que se diferencia en
una cuestión de grados; es que la defensa posesoria o la
legítima defensa consiguen “hacer justicia” en el sentido
de que logran repeler un ataque posesorio o un daño in-
justo, respetivamente, mientras que la retención es sólo
un mecanismo o instrumento de entre tantos otros que
coadyuva a lo que en definitiva interesa, que es el cobro
del crédito.
No obstante lo dicho, siempre el ejercicio de los
derechos será susceptible de control jurisdiccional, tanto
que, sobre los temas que venimos hablando, podría pre-
sentarse –en el marco de la indivisibilidad de la reten-
ción (art. 2592, inc. “a”)– la cuestión de que la evidente
diferencia entre el valor relativo del crédito (menor) y de
la cosa retenida (mucho mayor) podrá justificar o sus-
tentar el pedido de sustitución por una garantía suficien-
te (art. 2589 -in fine-); es decir, por un lado, la garantía
ofrecida deberá ser “suficiente” y, por el otro, la reten-
ción ejercida en este marco fáctico resultará abusiva o
antifuncional (doctr. art. 10), lo que abonará aún más la
petición. Incluso esto último puede ocasionar algo más
gravoso para el retentor que es la recta extinción del de-
recho de retención (art. 2593 inc. “f”), sin que siquiera
exista la mentada sustitución.
III. b. Judicial
El planteo jurisdiccional de la retención puede
producirse, a su vez, por dos caminos, o por la vía de la
acción o por la vía de la excepción o defensa. Hemos di-
cho que el derecho del que goza el retenedor no consti-
tuye una garantía autoliquidable, puesto que no admite
el contenido del mismo la realización de la cosa reteni-
da sino por medio de la impetración de una acción de
cobro del crédito principal14; así, o la retención se viene
ejerciendo extrajudicialmente y nada se dice de él en el
escrito de demanda, o se lo plantea como “reserva” ante
el posible pedido del demandado de la restitución.
Por otra parte, se podrá oponer como defensa o
excepción ante la demanda de restitución del deudor,
que podrá consistir –según corresponda– en un juicio
de desalojo u otros (v.gr.: reivindicatorio, posesorio, de
nulidad, etc.), o ante la subasta del bien perseguida por
una acción de terceros.
Si la demanda de restitución consiste en un
desalojo, expresamente nuestro Código ritual (Ley N°
8.465) establece en su art. 762 que el demandado podrá
invocar el derecho de retención en la contestación de la
demanda, y que a ello se le dará el trámite del art. 510
del mismo plexo, es decir, no otro que el de una recon-
vención en el juicio abreviado, excepción que si tiene
cabida detendrá el desahucio hasta que se desinterese
al retentor mediante garantía suficiente o pago.15
Y si se trata de otro tipo de juicios declarativos, or-
dinarios (acción petitoria, de cumplimiento/resolución
de contrato, de nulidad, etc.) o abreviados (posesorio,
etc.), creemos que la regla sentada para el desalojo re-
sulta aplicable a estos ámbitos procesales; en efecto, se
deberá plantear como defensa o excepción la retención al
contestar la demanda (arts. 192, 493 y 508, CPCCCba)16,
invocación a la que se le dará trámite de reconvención
(arts. 496 y 510, del mismo cuerpo local).
Asimismo, no debe soslayarse la opinión de que
la retención debe invocarse en la forma dispuesta en
los códigos de forma para la oposición de las excep-
ciones dilatorias, al momento de la traba de la litis17,
posición que sólo modificaría la situación para el caso
de los procesos ordinarios, pues sólo en ellos las ex-
cepciones dilatorias se arguyen en forma de artículo
previo (art. 183, CPCCCba). Empero, consideramos
Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021
39
tal postura desacertada o inconveniente, por dos ar-
gumentos: uno, que tiene que ver con ejercer los de-
rechos funcionalmente, lo que conlleva a que llegado
el caso de interponer –ante una demanda de restitu-
ción– la retención, ello sea hecho oportunamente y
con un grado de completitud tal que implique no sólo
el mantenimiento de la situación de hecho (tenencia
de la cosa ajena), sino también la persecución del co-
bro del crédito que lo cobija; y dos, en la idea de que
las únicas excepciones dilatorias son las taxativamente
previstas en el art. 184 del CPCCCba, por lo que queda
descartada de plano la facultad bajo estudio por estar
excluida de esa nómina.18
Finalmente, ante el supuesto de una subasta
perseguida por un tercero acreedor del titular de la
cosa, quien es –al mismo tiempo– deudor del crédito
que justifica la retención, pero acreedor de la restitu-
ción, la interposición de la excepción deberá hacer-
se, inmediatamente de conocida la instancia judicial.
Ahora bien, como este derecho se ejerce de facto, pue-
de darse el caso en que el retentor no conozca ni el
proceso en marcha ni la cautelar anotada sobre el bien
y sólo tome conocimiento de la ejecución al tiempo de
las tareas que se lleven a cabo en torno a darle publi-
cidad a la subasta (edictos) o a acreditar el estado de
ocupación del bien a subastar (arts. 566, 573 y sgtes.
-CPCCN-, y 569, 570, 574, y sgtes. -CPCCCba-), oca-
sión en que deberá impetrar la retención.
Así, tal invocación no suspenderá el proceso (in-
cluso podría él mismo perseguir su realización por otro)
y le permitirá trasladar su derecho al precio obtenido en
la subasta, con el privilegio correspondiente (arts. 2582
inc. “d”, 2583, 2586 inc. “b” y 2593 inc. “d”)19, quedando
sujeta la situación –en caso de concurso o quiebra del
acreedor de la restitución– a la Ley N° 24.522 (por remi-
sión, art. 2592 inc. “f”).
Como conclusión general aplicable a todos los
casos puede decirse que deberá el derecho de reten-
ción invocarse siempre de manera oportuna y com-
pleta; esto significa inmediatamente después de que
tome conocimiento el retentor de la existencia de al-
gún juicio con relación a la cosa, pues no bastará la
mera invocación en una instancia avanzada cuando
quien lo incoa conoció con anterioridad la existencia
de la contienda y, además, deberá hacerlo especifican-
do (y luego probando) el crédito que ampara su excep-
ción, cuestiones cuyo incumplimiento derivarán en su
rechazo por abusividad.20
____________________
1 Cfr. DE LÁZZARI, E. A., “Medidas cautelares”, LEP, La Plata, 1988, 13 LEIVA FERNANDEZ, L. F. P., “Notas sobre el derecho de retención”,
t. 2, p. 169; Mosset Iturraspe, J. “Medios Compulsivos en Derecho RDPyC, 2011-2-253 (cita realizada por SANTARELLI, F. G., en AL-
Privado”, Ediar, Bs. As., 1978, ps. 185/6; Santarelli, F. G, en Alterini, TERINI, J. H. -Dir.- y ALTERINI, I. E. -Coord.-, “Código Civil…”, ob.
J. H. (Dir.) y Alterini, I. E. (Coord.), “Código Civil y Comercial co- cit., t. XI, p. 1011)
mentado- Tratado exegético”, 3ra. ed., La Ley, CABA, 2019, t. XI, ps.
14 En tal temperamento: SC Mza., en autos: “BOROCCI, Juan C. c/ Qui-
1011/2.
roga, Victor Hugo”, Sent. del 03/04/2008.
2 Federico OSSOLA califica tal circunstancia como instrumental (en
15 La CCC, Trab., Fam. y CA. Villa Dolores, Cba., sostuvo que la reten-
Rivera y Medina -Dirs.-, “Obligaciones”, Abeledo-Perrot, Bs.As.,
ción como excepción del desalojo es un acto procesal de la instancia
2016, p. 831). Creemos que tal “instrumentalidad” no es otra cosa
principal, no susceptible de ser impuesta aislada o separadamente
que la accesoriedad de la retención con relación a la principalidad
de la decisión que resuelva el fondo del asunto (en la causa rotulada:
del crédito al que, sirviéndole de medium o instrumento para su co-
“CASTEX, Marta Beatriz c/ ZÁRATE, Daniel Eduardo-Desalojo-Re-
bro, apoya o refuerza (arts. 2592 inc. “b” y 2593 inc. “a”, CCyC).
curso directo”, 19/09/2011).
3 SANTARELLI, F. G., en Alterini, J. H. (Dir.) y Alterini, I. E. (Coord.),
16 En este sentido, nuestro Cimero Tribunal de Provincia tiene dicho
“Código Civil…”, ob. cit., t. XI, p. 1012.
que: “…mediando un reclamo judicial, su introducción en el proce-
4 Ibídem, p. 1013. so debe ajustarse a las disposiciones que ordenan el rito, es decir
que si se opone como defensa para mantenerse en la cosa, tiene que
5 Mismo fundamento encuentra la exceptio non adimpleti contrac-
hacerse valer como excepción dilatoria en la contestación de deman-
tus (art. 1031, CCyC), aunque sean diferentes instituciones (véanse:
da… (…) …debe articularse denunciando con precisión el crédito que
SANTARELLI, F. G., en ALTERINI, J. H. -Dir.- y ALTERINI, I. E.
pretende compelerse a cumplir por el derecho de retención” (en TSJ
-Coord.-, “Código Civil…”, ob. cit., t. XI, p 1013; y MOSSET ITU-
Cba., Sala Civ. y Com., in re: “CÉLIZ, Osvaldo c Vaky SA-PVE”, A. N°
RRASPE, J. “Medios…”, ob. cit., ps. 186/7). Sobre este carril nos
440 del 1/12/1998).
preguntamos si, al ser la retención un elemento natural y no revestir
la calidad de normas de orden público (art. 12), podría renunciarse 17 En esta línea: MOSSET ITURRASPE, J. “Medios…”, ob. cit., p. 186; y
anticipadamente su ejercicio; va de suyo que, de responderse afir- el TSJ Cba., en fallo citado en la nota inmediata anterior.
mativamente la interrogante, será el Juez quien evaluará si, en la
18 DIAZ VILLASUSO, M. A., “Código Procesal Civil y Comercial de la
relación contractual existente entre las partes, ello no implica una
Provincia de Córdoba- Comentado y concordado”, 1ra. ed., Cba.,
cláusula abusiva que redunde en su ineficacia (doctr. arts. 988, 989,
2013, t. 1, p. 629.
1117, 1118 y sgtes. y cctes del CCyC, y 37 de la Ley N° 24.240).
19 Esta solución hoy consagrada en la letra positiva ya era propuesta
6 Véase: MOSSET ITURRASPE, J. “Medios…”, ob. cit., nota al pie n° 4,
en la jurisprudencia durante la vigencia del ordenamiento anterior
ps. 177/8.
(véase: MOSSET ITURRASPE, J. “Medios…”, ob. cit., notas al pie n°
7 Así opinan Jorge e Ignacio ALTERINI en “Código Civil…”, ob. cit., t. 44 y 45, ps. 194/5).
XI, p 1016/7.
20 Sobre el tópico, dos fallos de la Cám. Apel. CyC 5° Nom. Cba: 1)
8 Cabe realizar, sobre la relación de poder del retentor y la cosa, el En autos: “PEREYRA, Oscar c/ PEREYRA, Carlos Damián-Desalo-
siguiente distingo: antes del comienzo del ejercicio de esta facultad jo-Comodato-Tenencia precaria”, 30/04/10, por un ejercicio abusi-
compulsiva, puede tratarse tanto de una posesión cuanto de una vo de la retención por inoportuno al plantearse en la etapa de ejecu-
tenencia; sin embargo, luego del comienzo del ejercicio, se tratará, ción de sentencia, rechaza la impetración; 2) En la causa: “VEIGA,
necesariamente, de una tenencia, pues nunca podrá ser poseedor el Alberto y otro c/ TOURIÑO, César s/ acciones posesorias/reales-rei-
sujeto sobre quien recaiga la obligación de restitución (requisito de vindicación”, contrariamente, sí admite la valoración de la retención
procedencia del mecanismo, arts. 2587 y 2588 -CCyC-), debiendo por mejoras en la etapa de ejecución por haber sido invocada al con-
entregar la cosa a quien le reconoce un señorío jurídico superior (art. testar la demanda y acreditada probatoriamente (cita online: AR/
1910 del mismo plexo) o, al menos, un derecho a la cosa. Clarificado- JUR/29261/2015).
ra era la nota al art. 1547 del CCiv., en donde Vélez explicaba que el
derecho de retención es el derecho de rehusar la entrega de una cosa
que “poseemos por otro, …”.
9 CALVO COSTA, C., “Derecho de las Obligaciones”, Bs. As., 2009, t.
I, p. 221. Sumamos que no admitirán esta soluti retentio los deberes
morales o de conciencia (art. 728, CCyC), lo que otrora fueran las
obligaciones naturales (art. 515, CCiv.), pues no son ejecutables más
allá de su irrepetibilidad.
10 Consideramos que, en general, los créditos que habilitarán el ejerci-
cio del derecho sub examine serán por mejoras (arts. 751, 752, 753,
1934 y 1938, CCyC). Por otra parte, advertimos como una variante
interesante para resolver los conflictos la figura de, a nuestro cargo
el nomen iuris, la retención “anticrética” (arts. 2590 inc. “c” y 2591
inc. “a”).
11 No podemos dejar de exponer, por su carácter de clásica, que ACU-
ÑA ANZORENA definió al derecho de retención como la facultad re-
conocida al poseedor o al tenedor de una cosa perteneciente a otro o
con derecho a ella, para conservar la posesión o la tenencia, hasta el
íntegro pago de lo que se le adeuda civilmente en razón de esa cosa,
por aquél a quien la misma pertenece o le es debida (en “El derecho
de retención en el Código Civil argentino”, Buenos Aires, 1929, pág.
17, n° 4).
12 La norma es confirmatoria de la hermenéutica de la doctrina mayo-
ritaria respecto del Código derogado (cfr. DE LÁZZARI, E. A., “Me-
didas…”, ob. cit., t. 2, ps. 179 y 180).

40
 COMENTARIO
A FALLO

“No alegarás a tu defensa

tu propia torpeza”
Expediente: “Nuñez, José Roberto vs. Santander, Diego Ma-
nuel s. Daños y perjuicios”- CCCFM, Viedma, Río Negro;
11/12/2020; Rubinzal Online; RC J 898/21.

Por Ana Belén

Tamiozzo

Abogada recibida
de la Facultad
de Derecho de la
Universidad Nacional
de Córdoba.

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Breve Racconto la póliza asegurativa no se encontraba vigente al tiempo

En la ciudad de Viedma, a los 11 días del mes de
diciembre del año 2020 se discute la procedencia de los
recursos de apelación planteados por las partes (actor y
demandado), donde actor –Núñez– pretende que el de-
mandado –Santander– cubra los daños ocasionados por
un siniestro citando en garantía a la compañía Antártida
Compañía Argentina de Seguros S.A, y, en contraposi-
ción, el demandado manifiesta no tener responsabilidad
en la mecánica del accidente de tránsito en cuestión.
Asimismo, la citada en garantía interpone una ex-
cepción de falta de legitimación pasiva, esgrimiendo que
del siniestro por falta de pago.
En primera instancia, el actor resulta parcialmen-
te perdidoso, siendo condenado a afrontar las costas del
proceso, con fundamento legal en el Art. 68 del C.P.C y
C de Río Negro, el cual establece la obligación del venci-
do de soportar las costas y, por el otro, un criterio juris-
prudencial que sostiene que quien inicia un litigio deben
asumir las responsabilidades que el proceso conlleva,
entre ellas, el costo económico.
Y, por su parte, el demandado queda obligado a re-
sarcir al actor por la privación del uso de su vehículo, que-
dando la citada al margen de la condena, por considerar el

Revista Virtualidad Jurídica • Julio-Agosto 2021

41
juzgador su falta de legitimación pasiva y haciendo lugar,
en consecuencia, a la excepción por ésta planteada.
Ambas partes deciden apelar y en segunda instan-
cia, la alzada resuelve que la decisión del juez aquo ha
sido acertada.
A partir de aquí vamos a continuar nuestro reco-
rrido analizando la fundamentación del ad hoc para re-
chazar el recurso de apelación incoado por el actor.
En el texto de la resolución se dice expresamen-
te: “En lo que hace a la apelación del actor, debo decir
que la imposición de costas a su parte –ante la recepción
de la excepción de falta de legitimación pasiva incoada
por “Atlántida”–, corresponde no sólo por aplicación
del principio general del art. 68 CPCC por el cual quien
resulta vencido (en este caso, en lo que respecta a esta
incidentalidad) debe afrontar las mismas, sino también
por el hecho de que –aunque a primera vista pueda apa-
recer cierta inequidad en la decisión– quienes optan por
afrontar un litigio judicial deben asumir las cargas que
ello conlleva. En este proceso, el accionante debió extre-
mar sus diligencias para averiguar el estado de la póliza
de su contraparte (trámite que considero no acarrea de-
masiado esfuerzo) antes de traerla a juicio como even-
tual co-vencida. Vale decir, no nos encontramos ante
un caso “dudoso”, en el cual era necesaria una profunda
interpretación del contrato de seguro, sino simplemente
ante un supuesto de “no seguro” por vencimiento de la
póliza, que bien pudo el peticionante haber corrobora-
do extrajudicialmente, simplemente con una misiva a la
compañía en cuestión”.
De esta lectura podemos interpretar que el magis-
trado tiene presente en su fundamento, aún sin manifes-
tarlo expresamente, el principio jurídico “nemo auditur
propriam turpitudinem allegans”, que traducido signi-
fica, “nadie puede alegar a su defensa su propia torpeza
o culpa”.
Principio éste que ha sido abrazado por la juris-
prudencia en numerosas oportunidades, consolidándose
con fuertes cimientos, no sólo en el derecho privado, sino
también haciéndose extensivo al derecho público1.
Jurisprudencia
Podemos abordar, entonces, algunos ejemplos en
los cuales, los jueces han aplicado este criterio para fun-
damentar sus resoluciones:
a) Dice Carlos A. Schiavo en su artículo “Contrato de se-
42
guro. Acerca de la prorrata, la buena fe creencia y los
consumidores”:
“Siguiendo el principio jurídico según el cual
nemo auditur propriam turpitudinem allegans, el PAS
en cuestión, que estaba encargado profesionalmente y
retribuido por y para asesorar e informar, no se puede
presentar inocentemente declarando con total ligere-
za haber estado incapacitado, no ilustrado y carente de
conocimientos suficientes para desempeñar sus obliga-
ciones profesionales. Su obligación profesional no es es-
perar que la aseguradora lo convoque para capacitarlo,
él estaba obligado a ser actor y gestor proactivo y per-
manente de su propia capacitación, la que además está
impuesta legalmente”.
b) En idéntico sentido se refiere el Dr. Sebastián J. Can-
cio, quien en su artículo “Comercio electrónico: la
posición neutral de la plataforma y la negligencia del
consumidor como eximentes de responsabilidad”,
cita:
“En el caso concreto, el actor desoyó los numero-
sos consejos que ML ofrece a los usuarios, entre otras
cosas, recomendando no hacer varias de las cosas que el
comprador hizo: transferir dinero a cuentas en el extran-
jero a nombre de terceros, no tomar contacto directo con
el automotor previo a la aceptación de la oferta, etcétera.
A las claras, el accionante fue víctima de su
propia torpeza, y sabido es que nadie puede
alegarla en su beneficio.
Este elemento no debe ser tomado a la ligera a la
hora de analizar la exención de responsabilidad de las
plataformas de venta online. Ello, por cuanto supone una
neutralización directa, tajante y definitiva de la respon-
sabilidad tanto o más relevante que el propio rol activo o
neutro del prestador”2.
c) Por su parte, las Dras. Lopes, Cecilia y Sánchez Uthu-
rriague, María Eugenia en su artículo “Filiaciones,
derecho y realidades” refieren a la Teoría de los Actos
propios en los siguientes términos:
“En torno a la posibilidad de impugnar la filia-
ción por el propio reconociente, si bien excede el obje-
to del trabajo, es dable mencionar que antes y después
del nuevo Código pueden encontrarse dos posturas: la
primera afirma que quien realiza un reconocimiento no
puede luego solicitar la impugnación debido al carácter
irrevocable que obtiene tal manifestación cuando esta es
válida, también por la teoría de los actos propios nadie
puede alegar su propia torpeza, razones que implican
la negativa a reconocerle legitimación, sin perjuicio de
poder solicitar su nulidad como cualquier otro acto ju-
rídico; la segunda tesis defiende su legitimación debido
a que debe primar, por sobre la normativa de forma, el
derecho a la verdad biológica y la tutela judicial efectiva
como garantía constitucional”3.
“Teoría de los Actos Propios”
En este último fallo citado se menciona expresa-
mente la “Teoría de los Actos Propios”, la cual es con-
ceptualizada por el Dr. Marcelo López Mesa4 como “una
respuesta jurisprudencial creada solvitur ambulando
(solucionando sobre la marcha), y constituye una deri-
vación inmediata y directa del principio de la buena fe.
Lo concreto es que la buena fe no consiente el cambio
de actitud en perjuicio de terceros, cuando la conducta
anterior ha generado en ellos expectativas de comporta-
miento futuro”
Lo cierto es que esta herramienta jurídica comen-
zó a tomar vigor en el derecho argentino a partir del año
1983, en el cual se realizaron las IX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil en la ciudad de Mar del Plata, donde la
comisión octava trató esa temática, dándola a conocer y
obteniendo así, gran reconocimiento entre el público.
Es necesario tener presente que este principio
no ha sido acogido solamente por nuestra legislación,
sino que podemos verlo plasmado, también, en senten-
cias de otras legislaciones, caso concreto es uno de los
fallos del Tribunal Superior de Justicia de España –Sala
1ra - donde los magistrados señalaron:
“La regla general según la cual no puede venirse
contra los propios actos, negando efecto jurídico a la
conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de
otra manera, en la protección a la confianza que el acto
o conducta suscita objetivamente en otra o en otras. El
centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad
de su autor, sino en la confianza generada en terceros,
ni se trata de ver una manifestación del valor de una de-
claración de voluntad negocial manifestada por hechos
o actos concluyentes. No es la regla una derivación de la
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43
doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustan-
tividad propia, asentada en el principio de buena fe5”
Retomando el caso primero que nos convoca
–“Núñez, José Roberto c/ Santander, Diego Ma-
nuel”–, es clara y sólida la aplicación de esta regla jurí-
dica, aún en forma tácita, donde el magistrado sostiene
que el actor debió agotar sus recursos para consolidar el
conocimiento de las circunstancias que hacían –o no– a
su derecho y, en consecuencia, llevar adelante y de ma-
nera adecuada, su estrategia defensiva.
Se señala que el actor podría haber confirmado
con una simple misiva a la Compañía de Seguros, en
estos autos, Antártida Compañía Argentina de Seguros
S.A., para confirmar si el demandado se encontraba ase-
gurado por tal compañía, y en el mismo sentido, si ese
seguro se encontraba vigente al tiempo de los hechos.
Considero menester citar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación viene manteniendo una interpreta-
ción restrictiva en cuanto a la posibilidad de que las ase-
guradoras afronten el pago de indemnizaciones por daños
y perjuicios, acogiendo dicha tesitura y fallando en conse-
cuencia, los Tribunales de diversas provincias, entre ellas,
la Provincia de Río Negro, cuna del presente fallo.
Finalmente, y a los fines de aprender sobre la
práctica jurídica, dejo aquí instalada la necesidad de ve-
rificar las condiciones de seguro y su vigencia previo a
realizar una Citación en Garantía a la hora de interponer
una demanda.
____________________
1 http://www.saij.gob.ar/ptn-hidro-rep-sociedad-responsabilidad-li-
mitada-0-n0...
2 CANCIO, Sebastián J. “Comercio electrónico: la posición neutral de
la plataforma y la negligencia del consumidor como eximentes de
responsabilidad” Publicado en: RCyS 2020-I , 42- Cita Online: AR/
DOC/3872/2019. https://www.pensamientocivil.com.ar/system/
files/2018/12/Legislacion3953.pdf
3 LOPES, Cecilia y SÁNCHEZ Uthurriague, “Filiaciones, derecho
y realidades” Publicado en: RDF 2019-II , 70. Cita Online: AR/
DOC/1121/2019. http://www.juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.
aspx?idFallo=23896
4 LÓPEZ MESA, Marcelo J. “La doctrina de los actos propios: esencia
y requisitos de aplicación”-Vniversitas, núm. 119, julio-diciembre,
2009, pp. 189-222. Pontificia Universidad Javeriana.Bogotá, Colom-
bia
5 Trib. Sup. Just. España, Sala 1ª., 22 de mayo de 2003, ponente:
Ilmo. Sr. Auger Liñán [en línea], disponible en: http://www.asocia-
cionabogadosrcs.org/jurisprudencia/revista6/N6-TS-VIIhtml [con-
sultado: 22 de mayo de 2003
 COMENTARIO
A FALLO
El Derecho de Acceso
a la Información Pública:
¿Es una garantía?”
El objetivo de esta nota es introducir a los lectores al conoci-
miento de un derecho fundamental en un sistema republicano
de gobierno.
A
Por Agustina Ruth
Mansilla Asis lo largo de los años hemos
Abogada egresada visto cómo la información
de la Universidad juega un rol sumamente
Empresarial Siglo
importante en la sociedad. Antes, en las
21 – Participante
del Equipo de sociedades antiguas, por ejemplo, la in-
Investigación de formación que existía solo era aprovecha-
dicha Casa de
Estudios. da por “unos pocos”, es decir: no llegaba a
la población en su conjunto, sino sólo a la
cúspide de la sociedad.
Hoy en día, en la sociedad en la que
vivimos y en el marco de un sistema repu-
blicano de gobierno, podemos decir que
como ciudadanos somos parte de la gran
mayoría de las decisiones que se toman,
tenemos un rol activo en la sociedad y por
ello es que durante muchos años reclama-
mos tener garantizado un derecho tan im-
portante como lo es el Derecho de Acceso a
la Información Pública.
Finalmente, y luego de tantas lu-
chas, en el año 2016 se aprueba en nuestro
país la Ley de Acceso a la Información Pú-
44
blica N° 27.275, que abre un nuevo camino
en materia institucional: la posibilidad de
implementar la participación ciudadana en
el proceso de toma de decisiones por par-
te del Estado, reafirmando el compromiso
con la verdad y la transparencia hacia no-
sotros, los ciudadanos.
A nivel provincial, nuestra ley de Ac-
ceso a la Información Pública N° 8803 fue
sancionada en el año 1999 teniendo la dicha
de poder gozar de este derecho mucho antes
que, a nivel nacional, pero vemos que hoy
en día y con el avance de la tecnología y la
información, ha quedado desactualizada.
Analizar este fallo contribuye a la ne-
cesidad del Estado provincial de actualizar
la ley de Acceso a la Información Pública N°
8803 en pos de cumplir con las exigencias
necesarias (conseguidas jurisprudencial-
mente) que aseguren que el ciudadano logre
el pleno ejercicio de este derecho, sin impe-
dimentos ni restricciones arbitrarias, encon-

Foto: pressfoto / www.freepik.es
trando solución a todas las hipótesis fácticas que puedan
presentarse y logrando una armonización legislativa en la
temática con respecto al orden nacional e internacional.
Asimismo, deja en claro la existencia de un pro-
blema axiológico dado que el juzgador le otorga mayor
entidad a la confidencialidad de la información estatal
prevista normativamente, por sobre el derecho de pe-
ticionar y obtener información pública que pesa sobre
cualquier ciudadano por su condición de tal, advirtién-
dose una postura restringida sobre los alcances y conte-
nido de la ley provincial N° 8803 respecto de la hipótesis
fáctica y dejándola excluida de dicha normativa.
1. Cuestiones procesales
En los autos caratulados “Valles, Darío Sergio c/
Provincia de Córdoba - Amparo por mora - Ley Nº 8803”
(Expte. N° 2388578)”, el actor Darío Sergio Valles, en su
condición de ex Policía de la Provincia de Córdoba y ciu-
dadano, interpone un amparo por mora en contra de la
Provincia de Córdoba solicitando que se le brinde acceso
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a información pública que él había requerido anterior-
mente. Ante la negativa de la Provincia, y por haberse
vencido los plazos que tenía para expedirse, es que acu-
de a la acción de amparo para obtener una respuesta. La
demandada comparece y rechaza dicha acción argumen-
tando que es improcedente por no darse los extremos
procesales pertinentes, a saber: a) legitimación activa
por parte del actor, por haber tenido relación de depen-
dencia con la repartición pública a la que solicita la infor-
mación, b) porque se trata de una dependencia pública
que se rige por reglamentos y leyes administrativas, las
que deberían brindarle los datos requeridos y c) porque
no cumple con el objetivo legal de la acción que intenta
interponer, dado que la información solicitada no es base
de un acto administrativo y se encuentra protegida con-
fidencialmente.
Previo a interponer amparo por mora, el actor Da-
río Sergio Valles solicita a través de una presentación ad-
ministrativa a la Provincia, información detallada, veraz
y fehaciente sobre una jornada laboral en la cual él se
desempeñaba –vinculada a la defensa de otro derecho–.
Al no expedirse la Administración para resolver dicha
petición, es que entabla la demanda de amparo por mora
en la Cámara Contencioso Administrativa de Primera
Nominación de la ciudad de Córdoba. En estos autos se
resuelve rechazar la demanda de amparo por mora pro-
movida por el actor.
1.1. Razones de la sentencia (ratio decidendi):
La Cámara Contencioso Administrativa de Prime-
ra Nominación vota en disidencia parcial, argumentando
la mayoría que el motivo del rechazo de la demanda es
la inaplicabilidad de la ley N° 8803 en el caso concreto.
Fundamentan, respecto de los requisitos de procedencia
del amparo por mora, que el actor no tiene legitimación
procesal activa, ya que lo que pide no está vinculado al
funcionamiento de la Administración, sino específica-
mente a su relación laboral y consideran que el accio-
nante tiene mecanismos regulados administrativamente
para procurar la información que solicita, como lo es la
Ley N° 9728 del Personal Policial.
Por otro lado, el voto en disidencia plantea dos
argumentos: primero, que el actor posee legitimación
activa en un doble carácter (ex agente de la Policía y ciu-
dadano) de lo que deriva el interés concreto acerca de la
información solicitada; y segundo, que las prohibiciones
de la Administración de brindar la información reque-
rida por ser considerada confidencial, provienen de re-
glamentos que no han sido publicados para su entrada
en vigencia, por lo que carecen de eficacia y no le son
oponibles al actor.
2. Análisis conceptual:
2.1. Concepto de Derecho de Acceso a la
Información Pública elementos y delimitaciones.
El Derecho de Acceso a la Información Pública es
el derecho que goza toda persona de recibir información
completa, veraz, adecuada y oportuna por parte del Es-
tado, en cualquiera de sus órbitas. Es un derecho nove-
doso, que todavía sigue en desarrollo por parte nuestra
doctrina.
Siguiendo los conceptos de grandes juristas, de-
cimos que se trata de “un derecho subjetivo; esto es,
una facultad de las personas que pueden hacer valer
jurídicamente frente a terceros”1. Se debe abordar el
estudio de este derecho como un derecho-deber, que
deriva de la libertad de expresión; es decir, que “el de-
recho a la información aparece como una precondición,
para el ejercicio en plenitud del derecho a la libertad
expresiva”2. Es una facultad de la que gozan los ciuda-
danos, inherente a ellos, por lo que “no es necesario po-
seer ninguna otra condición para poder exigir este dere-
cho”3, más que el de ser persona y querer conocer dicha
información. Entonces, el ciudadano como titular de
este derecho, está facultado por nuestro ordenamiento
jurídico para hacerlo exigible y obtener la información
que solicita, y en caso de denegarse el acceso a este de-
recho fundamental, está legitimado para solicitarlo a
los jueces, quienes evaluaran la situación en cada caso
concreto.
Tomando los conceptos de la ley de Acceso al Co-
nocimiento de los Actos del Estado N° 8803 de la Provin-
cia de Córdoba, y en consonancia con la ley Nacional de
Acceso a la Información Pública N° 27275, el objeto de
este derecho es cualquier tipo de documentación que sir-
va de base a un acto administrativo, en cualquier tipo de
soporte (Art. 2 – ley N° 8803), lo cual brinda un amplio
espectro de posibilidades al ciudadano para requerir in-
formación, sea cual sea el soporte en el que esté la misma.
En cuanto al sujeto pasivo, no sólo consideraremos al Es-
tado sino también “a cualquier órgano perteneciente a la
administración pública provincial, municipal y comunal,
46
centralizada y descentralizada, de entes autárquicos…”
(Art. 1 – ley N° 8803). Según Bazán, este derecho tiene
una doble dimensión: individual, es decir, como derecho
de cada persona…; y social, esto es, un derecho colecti-
vo a recibir cualquier información… ambas dimensiones
poseen importancia equivalente y deben ser garantiza-
das plenamente de manera simultánea para dar efectivi-
dad total al derecho a la libertad de expresión…”4.
2.2. El acceso a la Información pública
como pilar del sistema republicano:
Nuestra Nación adopta en el art. 1 de la Constitu-
ción Nacional el sistema republicano de gobierno y como
consecuencia del mismo, se deben dar a publicidad los
actos de gobierno y de todas las actuaciones que lleven a
cabo. En este sentido, podemos afirmar que la publicidad
de las decisiones que toma el Estado es una forma de con-
trol que tenemos los ciudadanos, ya que no sólo nos co-
rresponde participar en la elección de los titulares del po-
der político, sino también conocer, en concordancia con el
principio de máxima divulgación, todas las decisiones que
los mismos lleven a cabo, “esto representa ni más ni me-
nos la posibilidad de que el pueblo sepa de qué se trata”5.
El derecho de acceso a la información pública es
un elemento sumamente esencial en nuestro sistema de
gobierno, pero no tenemos que identificarlo con el mis-
mo. Siguiendo las palabras de Cafferata Díaz, podemos
tener acceso a información pública sin la necesidad de
vivir en un país que adopta el sistema republicano de go-
bierno, como es el caso de Inglaterra, por ejemplo, “pero
no un sistema republicano de gobierno sin derecho de
acceso a la información pública”6.
2.3. La información como bien jurídico valioso:
En la actualidad, podemos afirmar con certeza que
la información es un bien jurídico valioso, ya que “quien
posea más y mejor información tendrá más poder”7. En
este caso, la información resulta valiosa para el ciudada-
no ya que le permite participar activamente en el buen
manejo de “la cosa pública” y controlar a sus represen-
tantes. La información en si misma tiene una caracteris-
tica fundamental en esta temática: “su carácter de medio
o instruento para el ejercicio de otros derechos”8.
El derecho de acceso a la información pública se
vincula también con el derecho a la libertad de informa-
ción consagrado en la Convención Americana de Dere-
chos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en el
art. 13 de dicho instrumento, cuando hace referencia que
las personas tienen derecho a buscar, recibir y difundir
información de toda índole, y que el mismo no puede es-
tar sujeto a ninguna censura ni limitación. Por este moti-
vo, y siguiendo la normativa internacional, el acceso a la
información se relaciona estrechamente con la libertad
de expresión, porque “cumple la función de maximizar el
campo de la autonomía personal, posibilitando el ejerci-
cio de la libertad de expresión”9.
Con el mismo criterio de la Convención America-
na de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso “Claude Reyes y otros vs.
Chile” confirmó la protección de un concepto amplio de
libertad de expresión, sosteniendo que “el derecho de ac-
ceso a la información pública es un derecho humano fun-
damental, protegido por tratados de derechos humanos
que obligan a los países a respetarlo”10.
3. Opinión:
Respecto a la sentencia N° 65, no comparto los fun-
damentos de la resolución dictada y es por ello que en-
cuentro un problema axiológico en el mismo. Considero
que hay puntos controversiales que deben ser tratados, los
cuales desarrollaré seguidamente. Asimismo, adhiero al
voto en minoría del fallo, dado que refuta los argumentos
con los cuales se le deniega la petición al actor.
3.1. ¿Información “pública” de carácter reservado?
El derecho de acceso a la información no es abso-
luto y debe someterse a reglamentación para evitar el mal
uso de la misma, pero no podemos hacer lugar al funda-
mento que otorga el carácter de reservado a la informa-
ción que solicita el actor, ya que “reservado no significa en
modo alguno secreto”11. Además, si la información que el
actor solicita tiene carácter de “reservada” según el Regla-
mento de Correspondencia Policial, tal como lo alega la
demandada, dicho argumento queda sin sustento cuando
la información que el actor solicita no se encuentra como
excepción en dicho reglamento, por lo que se trata de in-
formación que es absolutamente pública.
En relación a la información secreta, es necesario
hacer mención a las citas del caso Ganora relativas al de-
bate constituyente de 1994: “…cuanto más amplia es la
zona del secreto, tanto más reducida es la zona de trans-
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47
parencia ligada a la construcción de la democracia en la
sociedad”12. Dicho voto es significativo en esta materia,
y sobre todo en este caso, dado que ayuda a que puedan
tomarse en cuenta ciertas hipótesis sin respuesta. Las le-
yes que regulan el secreto deberían definir, y especificar
claramente, qué criterios utilizarán para definir qué in-
formación tiene el carácter de secreto y cual no, “a fin de
prevenir que se abuse de la clasificación “secreta” para
evitar la divulgación que es de interés público”13.
3.2. Legitimación del Actor:
Respecto a este punto, la demandada alega que el
actor no tiene legitimación activa para solicitar la infor-
mación por su relación laboral con la misma por ser un
ex agente policial, quitandole el derecho de acceder a in-
formación pública de su interés.
En base a esto, podemos aplicar por analogía los
criterios utilizados en los fallos “FONSECA, Ricardo Os-
car c/ Córdoba Bursatil S.A. – Amparo por Mora – Ley
N° 8803” (Sentencia N° 154/14) y “FONSECA, Ricardo
Oscar c/ Provincia de Córdoba – Amparo por Mora – Ley
N° 8803” (sentencia N° 209/14), donde se ha analizado
si corresponde el acceso a la información o no en el caso
concreto. En dichos fallos, se reconce la legitimación
activa del actor en un doble carácter: cómo Legislador
Provincial y como ciudadano. Respecto del primer carác-
ter, no hay legitimación activa ya que dicha requisitoria
se inclinaba más para ser resuelta entre poderes, y no
solicitando judicialmente información. Pero, el hecho de
tener investidura (en este caso política) no le quita el de-
recho de acceder a información como ciudadano.
Este mismo criterio podemos aplicar en el caso de
Valles, ya que el hecho de ser ex agente policial, no le quita
la prerrogativa de ciudadano, y si la ley N° 8803 le otorga
legitimación a cualquier ciudadano, sin necesidad de os-
tentar un interés específico, “es lógico sostener que, con
más razón, se ampare a quien manifiesta y acredita tener
un interés concreto y personal en el acceso a tal informa-
ción”14. Al tratarse de un derecho constitucional, que está
inspirado y que es pilar del sistema republicano, y siendo
un derecho que es necesario para la consecución de otros
derechos, “la legitimación, sin duda debe ser amplisi-
ma”15. Por “amplisima”, debe entenderse como cualquier
persona, por el solo hecho de ser persona y ciudadano de
una comunidad, lo cual “es determinante para ejercer el
control sobre el gobierno de turno y dotar al sistema del
mayor grado de transparencia que sea posible”16.
3.3. Postura de la Cámara Contencioso Adminis-
trativa de Primera Nominación:
Respecto a este punto, disiento totalmente con la
postura mayoritaria de los vocales de dicha Cámara en
jurisprudencia precedente, por considerarla totalmente
restringida y sólo aplicable a la literalidad de la norma.
Consideran que la acción de amparo por mora referida
a la ley N° 8803 es un instrumento que se utiliza cuan-
do la Administración está, exclusivamente, en ejercicio
de la función administrativa, y por ello se torna inapli-
cable este mecanismo para el caso concreto de Valles.
Esgrimen que no se está ante un ciudadano común in-
teresado en “la cosa pública”, sino ante un ex agente de
Policía, quien debería haberse canalizado por la vía in-
terna para lograr su cometido.
Considero que no sólo le restringen el derecho a
un ciudadano común de acceder a información pública,
ostentando imposibilidad en la relación laboral que él
tenía con la Administración, sino también que se atie-
nen a una literalidad absurda de la norma, ya que “in-
formación pública”, no es sólo aquella que sirve de base
a un acto administrativo, sino la que el Estado tiene en
su poder, y los ciudadanos tenemos el derecho de cono-
cer. “El ciudadano tiene un innegable derecho de acce-
der a toda la información que almacena el Estado, salvo
unas pocas excepciones destinadas a salvaguardar otros
derechos”17 (Scheibler, 2011).
3.4. Necesidad de reforma de la Ley Provincial
N° 8803:
Es necesario tener en cuenta que nuestra ley N°
8803 (del año 1999) está desactualizada por varios
motivos, ya que el paso del tiempo ha creado nue-
vas hipótesis fácticas que se deben estudiar con de-
tenimiento; también porque define limitadamente el
concepto de “información pública”; además debería
contemplar los principios que ya rigen en esta ma-
teria en la ley Nacional N° 27275 como por ejemplo
el de máxima divulgación, transparencia, informalis-
mo, máxima apertura, entre otros; ampliar el espec-
tro de sujetos obligados a brindar información, como
también facilitar que el sujeto activo que procure la
misma pueda acceder sin dilaciones ni trabas en el
proceso, y lograr que se establezca una cultura que
procure la transparencia de la información estatal y
la participación ciudadana.
48
Conclusión:
Considerar una reforma de nuestra ley provincial
de acceso a la información pública, contemplando los más
altos estándares en la materia y garantizando mecanismos
de control eficientes, es la clave para lograr el verdadero y
correcto ejercicio del derecho de acceso a la información
pública en nuestra provincia. Además, el hecho de reafir-
mar nuestro rol activo como ciudadanos ayuda a construir
una sociedad más justa y democrática.
____________________
1 (MARTÍNEZ PAZ F. , 2006) Introducción al derecho. Buenos Aires:
Lexis Nexis.
2 (BASTERRA, 2010) El Derecho de Acceso a la Información Pública:
Análisis del Proyecto de Ley Federal. Disertación pública del Insti-
tuto de Política Constitucional, (pág. 3). Buenos Aires.
3 (CAFFERATA DIAZ, 2009) El derecho de acceso a la informa-
ción pública. Situación actual y propuestas para una Ley. Revista
de la Fac. de Derecho de la U.B.A N° 86, 155. Cita Online: SAIJ
DACF110106.
4 BAZÁN, V. (2011). Breves reflexiones sobre la libertad de expresión y
el derecho de acceso a la información pública. La Ley, 1. Cita Online:
AR/DOC/3628/2011.
5 BASTONS, J. (2014). La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos y su tratamiento del derecho de acceso a la información pública.
La Ley, 1. Cita Online: AR/DOC/3694/2014.
6 CAFFERATA DIAZ, S. (2009). El derecho actual de acceso a la infor-
mación pública. Situación actual y propuestas para una Ley. Revista
de la Fac. de Derecho de la U.B.A. N° 86, 152. Cita Online: SAIJ
DACF110106.
7 Idem anterior.
8 ABRAMOVICH, V., & Courtis, C. (2000). El Acceso a la Información
como Derecho. Anuario de Derecho a la Comunicación: Año 1, Vol
1, 1.
9 Idem anterior.
10 C.I.D.H. (27 de Marzo de 2015). Organización de los Estados Ame-
ricanos. (Recuperado el día 1/06/2020.
11 “VALLES, Darío Sergio C/ Provincia de Córdoba - Amparo por Mora
- Ley Nº 8803”, Expte N° 2388578 (Cámara Contencioso Adminis-
trativa de Primera Nominación 2 de Mayo de 2016).
12 ÁLVAREZ UGARTE, R. (2011). Inteligencia, democracia y acceso a
la información. La Ley, 1. Cita Online: AR/DOC/2727/2011.
13 ONU, OEA, & OSCE. (2004). Declaración Conjunta 2004 de los rela-
tores para la libertad de expresión de la ONU, OEA, y OSCE.
14 “VALLES, Darío Sergio C/ Provincia de Córdoba - Amparo por Mora
- Ley Nº 8803”, Expte N° 2388578 (Cámara Contencioso Adminis-
trativa de Primera Nominación 2 de Mayo de 2016).
15 BASTERRA, M. (2007). Alcance de la legitimación -pasiva y activa-
en un caso de acceso a la información pública en el ámbito munici-
pal. La Ley, 3. Cita Online: AR/DOC/3904/2006
16 Idem anterior.
17 SCHEIBLER, G. (2011). Un concepto amplio de información pública.
La Ley, 1. Cita Online: AR/DOC/1850/2011.
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“Yo guardaré tus deseos”

Serie: Mujeres de la Docta
María Castillo. 2021