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1. EDtCtóN
FERNANDO E. SHINA

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editorial hammurabi s.r.l.
Talcahuano48l -4"piso
C 1 01 3AAl - Buenos Aires - Argentina
Los contratos
Tel.: (54-1 1) 4382-3586 rotativas-

de adhesión
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CONFLICTOS DERIVADOS DEt coNTRATo rtNo LEíDOD
Producción integral

LA FRAGMENTACIÓN DEL CONTRATO CLASICO

€
EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. LAS CUESTIONES MAS IMPORIANTES
conc@p[ dosign
de rgRrunnoo LUcAs DEpALMA DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. EL CONTRATO DE SEGUROS
Tel. : 4382-2080 (lfne¿s rotativas) COMO EMBLEMA DEL CONTRATO DE ADHESIÓN ABUSIVO.
Esta edición se terminó de imprimir JURISPRUDENCIA SELECCIONADA
en el mes de abril de 20 1 9
en <La lmprenta Ya S.R.L.r
A. Hipólito Bouchard 4381, Buenos Aircs - Argcntina EN ANEXO

Hecho el depósito de ley 1 1.723 MODELOS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS MÁS FRECUENTES

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial

lmpreso en Argentina / Printed in Argentina

l5BN: 978-950-741 -983-6

I-LRNANDO E.5HINA
DERECHOS
tOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
DEL CONSUMIDOR
1á edición, Buer¡os Aires, tlan¡lnurabi. 201 9
184n¡,2'lx16rm
ISBN: 978-950-74 1 -983-6
l. Derecho civil. 2. Contratos. l. lltulo
1
h
cDD 346.02
Fecha de catalog ación 81412019
FERNANDO E. SHINA
olRe ccróru
hammurab¡
JOSE LUIS DEPALMA.EDITOR
 CAPÍTULO II

tAs cuEsnoNEs n¡As ltvrpoRTANTEs

DE tos coNTRATos DE non¡sIóu

S 5. UNA MIRADA DISTINTA DE tOS CONTRATOS

og toxeslótv

cuando se analizan los contratos de adhesión lo más probable es que se

comien-
ce por el tratamiento de sus dos elementos rnás superficiales:
a) la ialta de nego_
ciaciónparitaria; b)laposible(segura)existenciadeestipulacionesabusivasquñi-
cian a este tipo de contratos.
AsL cada vez que se ree un "contrato de adhesión,, se piensa
en un formato de
estipulaciones predispuestasque, además, son viciosas oabusivas.
sin embargo, ese
acercamientoalcontrato deadhesión es insuficienteporquese limita a analizarsus
posibles efectos y no sus causas.
Ese modo de encarar ef estudio de los contratos
de adhesión impide preguntar-
se por qué se han convertido en la herramienta
de tráfico más importunt. d" l. .._
tualidad. son pocos losautores nacionalesqueformulan dilemas profundos
más que
permitan entender un poco mejor el fenómeno de Ia
contratación predispuesta.
¿Qué factor determinante actuó para que los contratos de adhesión hayan pre-
valecido en forma tan abrumadora en la técnica contractual moderna?
De poco sir_
vesaberquenoson acuerdos negociadosyquesuelen estar infestadosdecláusulas
injustas porque casitodo el mundo conoce esa situación. pensamos que
es más im-
portante analizar los motivos que permitieron su desarrollo y-sobie
todo_ qué
sectorde la economía realse beneficia con ellos.
Entre nuestros doctrinarios, Alterini parece haber tocarlo la tecla justa
cuando
años atrás (mucho antes de la entrada en vigencia del código
civily ctmercial) se-
ñaló la vinculación entre eltráfico masivo de riqueza y la .ontr.tu.ión predispues_
ta: "Loscontratospredispuestosson'instrumentosadecuadosparalaetonomíade
masas'(Vallespinos), pues mediante ellos se producen signifiiativos
ahorros pro-
pios de la economfa de escala: un ahorro de tiempo,
alser evitada la discusión indi-
vidualdelascláusulas; unahorroderivadodequela uniformidad
de la contratación
 54 FERNANDO E. SHINA
facilita la homogeneidad de gestión empresarial; un ahorrode litigiosidad, en ra-
la
zón de que los contratos prevén de antemano soluciones puntuales para las distin-
tas alternativas posibles en eldesarrollo de la relación entre partes (Amaral)" 1.
La oportuna cita de Alterini nos sirve para meternos de lleno en eltema sin dis-
tracciones innecesarias, partiendo de una afirmación relativamente dogmática: la
contratación por adhesión es un fenómeno de la economía antes que una variante
de la teoría general del contrato. El núcleo de este tipo de negocios jurídicos es de
caráctereconómicoyello determina que sea más importante examinarcómo estos
negocios se entrelazan con el consumo masivo de bienes yservicios.
S 6. tOS CONTRATOS DE ADHESIÓN EN TA DOCTRINA NORIEAMERICANA
Friedrich Kessler(1901-J 998) nació, estudioyseformó en Alemania hasta que co-
mo tantos otros pensadores de su generación tuvo que huir de la persecución nazi.
Tras radicarse en los Estados Unidos de América , fue un destacado profesor en uni-
versidades de gran prestigio comoYale LawSchool, Universityof Chicago LawScho-
ol y Berkeley School of Law.
Uno desus ensayos más famososes un formidableestudiode los contratos dead-
hesión que tras ser publicado en 1943 recorrió todas las universidades del mundo.
En la Argentina casi no se conoce la obra de Kessler.
Kessler reconoce que la comercialización masiva de bienesy servicios hizo inevi-
table la aparición de una herramienta contractual que permitió estandarizar un
modelo contractual para ser repetido tantas veces como sea necesario, evitando
que cada contrato sea negociado individualmente entre el proveedory el usuario,
El mérito de Kessler consiste en haber advertido, hace casi un siglo, que en la ra-
íz del contrato de adhesión está involucrada la masividad del consumo de bienes y
servicios y la despersonalizacíón del mercado donde circulan2.
Empero, no es menos importante destacar que el pensador alemán también ad-
virtió que esta despersonalización del mercado llegó a convertir al contrato en una
herramienta de la economía mediante la cual las grandes corporaciones (sobre to-
do los bancos y las compañías de seguros) se quitan de encima los riesgos del nego-
cio y la responsabilidad para afrontar eventuales indemnizaciones.
1 Alterini, EasesparaarmarIateoría generaldel contratoene! derechomoderno,2009;LL,
Ur Iire, AIVIJUU 1 1 4 ¿51 2U01.
'2 "El dcsarrof lo de grandes empresas dedicadas a la producción y distribución masiva, hizo
inevitable la aparición de los contratos estandarizados. Una vez que la empresa elabora el contra-
to, ese acuerdo se utiliza con todos los negocios. De esta manera, la típica individualidad que tení-
an los viejos contratos ha desaparecido. Los contratos predispuestos que se utilizan hoy en día re-
flejan la despersonalización del mercado" (Kessler; Contracts of Adhesion-Sorne Thoughts About
Freedom of Contract,1943; httplldigitalcommons.law.yale.edulfsspapersl2T3l ,captura:.2219116).
tOS CONTRATOS DE ADHESIÓN 55
Pues bien; básicamente un contrato de adhesión es eso: un negocio predispues-
to por corporaciones que lideran el mercado y cuya finalidad es transferir la mayor
cantidad de riesgos posibles alsectordelconsumoy disminuir almáxímo la respon-
sabilidad que asumen.
Kessler nos muestra un contrato que se presenta como una atractiva solución pa-
ra facilitar el acceso al consumo masivo pero que esconde la finalidad de aumentar
la renta empresaria imponiendo condiciones contractuales que rechazan los ries-
gos de un negocio ydisminuyen la responsabílidad del proponente delcontrato de
adhesión3.
En el contrato de adhesión conviven circunstancias que acentúan su condición
bipolar. Veamos esta cuestión. Por un lado, es una herrar¡ienta comercial indispen-
sable para la circulación masiva de bienesyserviciosy, en simultáneo, también es un
peligroso mecanismo jurídico que suele ocasionar múltiples abusos.
Mucho tiempo después de estas elucubraciones de Kessler, Lorenzetti ofrecía
unadefinicióntansimpleyclara como insuficiente deloscontratosde adhesión:"El
contrato se celebra por adhesión cuando la redacción de sus cláusulas corresponde
a una sola de las partes, mientras que la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas, sin
poder modificarlas ..." 4.
Como puede apreciarse, en la definición de Lorenzetti el aspecto esencial del
contrato es su unilateralidad y su falta de negociación. No estamos en desacuerdo
con esas premisas básicas. Sin embargo, pensamosque presentar el contrato de ad-
hesión a partirde la carencia negocialnos aleja tanto de la verdadera utilidad de es-
ta técnica contractualcomo de los peligros reales que anida. En nuestra opinión, la
falta de negociación es un dato emergente pero no sustancial de los contratos de
adhesión.
El hecho de noseracuerdos negociadoses una cuestión menorporqueen los he-
chos el adherente jamástendría posibilidades reales de obtener beneficios en una
negociación paritaria con un banco o con una compañía de seguros. Esas hipotéti-
castratativas serían, en el mejorde los casos, intrascendentes. No debe perderse de
vista que se trata de negocios casi o cuasi monopólicos en los cuales todos sus pro-
3 " Los contratos de adhesión se han mostrado exitosos en diferentes negociosjurídicos. Una
vcz quc ru utilidad quedó demostrada para los seguros y los negocios bancarios, su uso se propagú
hacia cl rcsto dc los negociosjuríd¡cos, tanto nacionalescomo interriacionales. incluyendoa loscon-
tratos de trabajo. Debe tenerse muy en cuenta que los contratos de adhesión a cláusulas predis-
puestar lel pertniten a las empresos calcular más cx¡ct¡mcnte cl riesgo del negocio para luego po-
der excluirlo, 5e pueden prever y resolver contractualmcntc las consccucncias de c¡crtos acontec¡-
nrierrtos perjudiciales para el rregocio corrro por ejemplo las huelgas, los incendlos, o los accldentes
en el transporte del producto" (Kessler, Contracts otAdhesion-Some Thoughts About Freedom of
Contract,1943; httplldigitalcommons.law.yale.edulfss4apersl273l , captura 2219116, p.631).
4 Lorenzetti, Co nsumidores,2009, p.277 .
 FERNANDO E. SHINA
56
veedores lanzan al mercado, al mismotiempo, ofertascomercialessimilares o idén-
ticas.
Lascondiciones monopólicasyla cartelización de lasofertascomercialesson cuei-
tionesdesuma importancia que,sin embargo, no hansidotratadas profundamente
por la doctrina nacional. Por algún motivo desconocido nos empecinamos en buscar
def iniciones y diferenciasy matices entre las estipulaciones abusivas sin prof undizar
en otras cuestionestanto más importantes. algún sentido, el derecho nacional es-
En
tá estancado en la intrascendencia, como si su f inalidad f uera no resolver los proble-
mas reales que la economía le plantea alderecho, Un ejemplo de esta frivolidad es la
abundancia deensayos quetratan sobre lascláusulas abusivasen loscontratosdead-
hesión y la escasez de artículosque analizan la raíz económica de los negocios jurídi-
cos instrumentados en esos acuerdos.
Lascláusulasabusivas no presentan ninguna dificultad académica ysu tratamien-
to no supera la descripción de obviedades. En cambio, explicar que ellas tienen rela-
ción directa con la rentabilidad dealgunos negocioses unatarea másardua que, ade-
más, puede incomodar a grupos realmente poderosos de la economía.
otros países ese análisis profundo de los negocios jurídicos lo realizan los jue-
En
ces. Porese motivo Kesslerdecía quegran partede los contratos de segurostiene por
finalidad evitar que los reclamos lleguen a los tribunales y que los contratos predis-
puestos por las compañías sean examinados por los jueces. El riesgo judicial, vale la
pena aclararlo, no radica en que una sentencia advierta la abusividad de una cláusu-
la sino en que descubra la matriz abusiva de todo el negocio y decida enmendarlo
mediante su integración.
Para Kessler los contratos de adhesión son sorprendentes eiemplos de cómo el
sector empresario selecciona y controla los riesgos que va a asumir en cada negocio
jurídico. Portodos los medios posibles, las compañías tratan de evitar que los recla-
mos lleguen atribunalesyquealgún magistradosedeje influenciarporfactoresirra-
cionalesquedesbaraten lara cionalidaddelnegocio. Elnegocio "solamente"serára-
cional(yrentable)sielestipulante logra descargar los riesgossobreeladherentey li-
mitar su propia responsabilidad 5.
Para entender los contratos de adhesión es necesario realizar un profundo estu-
dio de su raíz económica. Es hora de enseñar en nuestras facultades a pensar los ne-
gocios jurídicos en términos económicos dejando de ponertanto énfasis en las de-
s " Las clá usulas de un contrato de sequros representan el eiemplo más cabal de cómo la pa r-
te estipulante del acuerdo puede seleccionary controlar los ricsg05 quc asumc cn cl ncgocio. En cl
caro dc lor scguros, tamhiÉn prrndRn arrogrrrR el crárlito de hrber re¡ultado r[c(livor para ¡ttevet
el llamado 'riesgo judicial', entendido como la posibilidad de que un jurado, guiado por criterios
irracionales, decida en contra de las poderosas corporaciones. Hay cláusulas especiales que prevén
ese tipo de riesgo" (Kessler, Contracts of Adhesíon-Some Thoughts About Freedom of Contrad,
1943; httplldigitalcommons.law.yale.edulfsspapersl2T3l, caplura:2219116, p.631).
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
57
finiciones ingeniosas que además de no servir para mucho distraen la atención de
los dilemas más complejos.
El problema de los contratos de adhesión
es su matriz abusiva antes que la falta
de negociación6. Y son losjueces quíenes deben desentrañar esa abusividad basal.
La no intervención judiciales lo que permite la expansión de loscontratos injustos. El
juezdelsigloXXltienequeabandonarla pasividad disimulada de un liberalismo ran-
cioyanacrónico. PensamosqueelmagistradodebeinterveniIcon la debida pruden-
cia, la contratación privada evitando los abusos inherentes a los negocios predis-
puestos. A esa intervención judicial se referían los autores como George priest o F.
Kessler cuando señalaban que los jueces deben tener una actitud más intervencio-
nista en la contratación privada, convirtiéndose en una suertede arquitectos de una
conciencia socía17.
En ese orden de ideas, Priest (universidad de yale)8 escribe un breve ensayo, rhe
Modern Transformation of civil Law (2006), donde explica la mayor participación
de la judicatura en los contratos privados de nuestros díase.
6
"La parte débil del contrato, que a menudo necesita de los bienes y servicios, pocas veces
puede estar buscando las mejores condic¡ones contractuales, ya sea porque la corporación, ade-
más, tiene cierto control monopólico o porque sus competidores utilizan condiciones contractua-
les idénticas. 5uintención de contratar y su libertad contractual quedan, en mayor o menor medi-
da, sometidasa la voluntad de la parte másfuerte. En muchoscasosse consienten cláusulas que ape-
nas se entienden" (Kessler, contracts of Adheslon-some Thoughts About Freedom of contract,
1943; httptldigitalcommons.law.yale.edulfss4apersl2Tjt , captura:22t9t16, p.632).
7
"Ha cambiado la forma en la que se enseñan los contratos en las universidades. En la ac-
tualidad los contratos son clasesen las que se estudian los acuerdostransaccionales entre privados,
y cómo losjueces, actuando como ingenieros del bienestarsocial, determinan la distribución
de los
riesgosentre las partesylascargas de informaral contratante" (Priest, ContracfsThen and Now: An
Appreciation of Friedrich Kessler,1995, http:lldigitalcommons.!aw.yale.edulfss4apersl62T, cap-
tur a: 27 I 121 6, p. 21 45).
1
I"George L. Priest es el profesor de derecho y economía Edward J. Phelps en la Facultad de
Derecho de Yale. Un experto reconocido internacionalmente, el profesor Priest ha centrado su in-
vestigación durante las últimas dos décadas en la defensa de la competencia, elfuncionam¡ento de
losseguros públicos y privados y el papeldelsistema legalen la promoción delcrecimiento econó-
mico", Para más informació n véase: hlfps:lltranslate.google.comltrans!ate?hl=es-4l9&j=en&u=
https:l I Iaw,yale.rdt.tlgcorgc I pricst&prcv-scarch, captura: 6/1/1 g.
e "Nuestras clases de contrato son diferentes a las que daba el profesor Kessler porque, fi-
nalmente, sus ideas prevalecieron. Asf el principio de'libertad contractual' entendido como una
regla sustantiva y determinante del debido procesujudicial ha pasado a mejor vlda. Los trlbunales
han tom¡do cr:ncioncia do la real dífercncio dc podcr qua existe entre los prút&gc,rrigtug tlul ¡rrurru.
do, de las ventajas de conocimiento e información que existen entre los contratantes, y de la capa-
cidad de transferir los riesgos de un negocio. 5on esas circunstancias del contrato moderno las que
deben ser interpretadas" (Priest, Contracts Then and Now: An Appreciatíon of Friedrich Kessler,
1995, httptldigitalcommons.law.yale.edulfsspapers/627, captura:27112116, p.2151).
 FERNANDO E. SHINA
58
Lo notable del artículo no está en la forma en que describe la mayor injerencia
oficiall0, sino en manifestar que elverdadero cambio en la teoría general de la res-
ponsabilidad ocurrió cuando los jueces entendieron y asumieron que debían ser
ellos los encargados de regular los daños que debían soportar lasvíctimas y los que
debían ser indemnizados por los agentes dañadores1l.
Dichoen otras palabras,yya liberandoalautoramericanode nuestro pensamien-
toautónomo, sostenemosque losmagistradosdeben interpretarmás rigurosamen-
te los nuevos textos legales del Código Civily Comercial (en especial los arts. 1733 y
1757) porque esos textos legales establecen una nueva vuelta de tuerca en materia
objetiva.
de responsabi lidad
Nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la vigencia de la |ey26.994, ha incor-
porado la responsabilidad ultraobjetiva para regularla reparaciónde losdaños. Ese
es, a nuestro modo de ver, el verdadero cambio en la teoría general de la responsa-
bilidad propuesto en el Código unificadol2.
Los contratos de adhesión no escapan a esta realidad. En esos acuerdos, los pro-
veedores seguirán estableciendo las pautas contractuales e imponiendo cláusulas
abusivas; y seguramente continuarán transfiriendo sus riesgos a los usuarios y tra-
tando por todos los medios posibles de disminuir sus responsabilidades, pero los
jueces deberán abortar estas tretas contractuales.
10 "Este ensayo examina la evolución del derecho privado de los Estados Unidos, particular-
mente desde mediados de la década del '60. Esa transformación muestra cómo un sistema, que so-
lamente intervenia en los asuntos privados en casos de seria afectación a la moral o el orden públi-
co, se ha convertido, a partir de entonces, en una poderosa maquinaria que promueve constantes
regulaciones. En el pasado, la injerencia estatal sobre el derecho privado era muy modesta. La ma-
yor atención estaba puesta en el derecho de propiedad, asegurando el cumplimiento de la palabra
empeñada en loscontratosyfavoreciendo la renuncia al derechode ejerceracciones legales porsu-
puestos ¡ncumplimientos contractuales. Las indemnizaciones por incumplimiento solo tenían lu-
garante la comprobación de una conducta muy reprochable por partedel agentedañador. Las nor-
mas contractualestenían másvalor que las normas sociales a la hora de imponer conductas obliga-
torias" (Priest, The Modern Transformation of Civil 1aw,2006, httpll digitalcommons.law.yale.
edul fss4a percl 642, captura: 25/9/1 6, p. 957).
1 I "A partir de los a ños 1960, el derecho privado tuvo una muy nota ble evolución. La ley con-
tractuol, cl dcrccho dc propicdod y cl dcrccho dc dañol ¡c armoni¡oron. Lo cvo[lción quc cc dcr
cribc no sc dcbió o un cambio doctrinario o o bruscos lcgislativos. Por cl contrario, la transforma
ción se debló a quelueron prevaleclendo nuevas ldeas. Se comlenza a entenderyaceptar que laJu-
risprudencia podía actuar qarno un efectivo:irtenra para regular los dairos que la publaqiún debía
soportar" (Priest, Ihe Moderñ Transformation of Civíl \aw,2006, httplldigitalcommons.law.ya-
Ic.ed ulfss pape rsl 642, captura'. 25191 1 6, p. 958).
l2 El lector interesado puede acceder a otro artícu lo nuestro donde ana liza mos la cuestión de
fa responsabilidad absoluta: Shi na, Desarrollo tecnológico y responsabilidad. Los nuevos desafíos
del derecho, SAl¿ DACF 1 80093.
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
59
No setrata de intervenirsobre la libertad contractualde los contratantes porque
hacedécadasquesesabequeesa libertad essoloformale insubstancial. La cuestión
consiste en ajustarmás la interpretación de los factores de responsabilidad aumen-
tando el universo de sujetos responsables lo cual requiere que puedan oponerse
menos eximentes de responsabilidad. Ese nivel de intervenc¡ón es compatible y ar-
mónico con la sistemática propuesta por el código civil y comercial que ha incor-
poradotextoslegalescomolosarts.g8g,ll'l2,1733y1757yotrosquevanenesadi-
rección.
Ahora solo resta lo más difícil: lograr que los jueces asuman la responsabilidad
queellegisladorreformista lesasignó. como biendice Kemelmajerdecarlucci: "To-
da la normativademuestraque, pesea la grancrisisdelpoderJudicial, elcódigocree
en los jueces que deben aplicarlo, pues-como dice Carlos Cossio-,quien cree que
notiene jueces notíene porquédepositarsu feen las normas ...'. La misión de la ley
consiste en fijar a grandes rasgos las máximas generales del derecho; establecer los
principiosfecundos en consecuencia, y no descenderal detalle de las cuestiones que
puedan surgiren cada materia. Aljuez, aljurisconsulto, penetrados delespíritu ge-
neral de las leyes es a quienes toca su aplicación" 13.
s 7. LOS CONTRATOS DE ADHESTóN EN Er CóD|GO CIV|L y COMERCIAT
En primer lugar, nos parece justo señalar que a pesar de las críticas que frecuen-
temente le hacemos al código civily comercial, la inclusión de los contratos de ad-
hesión nos parece positiva.
Como hemos visto supra, el contrato de adhesión es la herramienta jurídica fa-
vorita de las corporaciones para controlar los riesgos de su negocio y acotar su res-
ponsabilidad. Como bien señalaba Kessler, los contratos de adhesión tienen porfi-
nalidad incluir los riesgos "racionales" que elsector proveedorestá díspuesto a so-
portar y excluir aquellos riesgos "irracionales" que de soportarlos perjudicarían la
ecuación económica de rentabilidad. En pocas palabras: los contratos de adhesión
son formatos jurídicos, típicamente empresarios, diseñados para determinar qué
dañosvan a serabsorbidos por elsectorde la producción de bienesyservíciosycuá-
les serán soportados por las propias víctimas 1a.
1J Zannoni - Marianide Vidal- Zunino - Shina - Ramos, Códrgo Cl vily Comercial. Concordado
ron el régimen derogado y refercnriado ron legislación vigente,2(11 5, p, 1 I .
14 " Una vez q ue su util idad práctica resultó probada, fueron utilizados en otros negocios. Es
altamente probable que eldeseo empresario de evitar los riesgos judiciales haya sido el motivo por
el cual, en los productos elaborados, se incluyan cláusulas expresas de garantía de calidad. Estas
cláusulas tienden a limitar y prohibir que los usuarios hagan reclamos judiciales invocando la ga-
rantía de calidad implícita del producto. Esta clase de estipulaciones limitan lo que los empresarios
 FERNANDO E. SHINA LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
60 61

La racionalidad o irraclonalidad del riesgo "asegurable o indemnizable" es ta- a) La definición del Código Civil y Comercial
sada por el sector empresario en base a ponderaciones económicas. En la medida El art. 984 define al contrato de adhesión como: ,,... mediante
el cual uno de los
que los contratos de adhesión no tengan regulación legal apropiada ese cálculo se contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por
la
hará por el empresario y sin injerencia del Estado, En una palabra: se permite al em- otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción,'.
presario que, utilizando reglas perimidas como la libertad contractualy la autono- En la definición está presente lo que nuestra doctrina y nuestro legislador
en-
mía de la voluntad, elija qué daños está dispuesto a pagar y cuáles rechazar. tienden que es la nota típica delcontrato de adhesión:su falta de negoiiación
bili-
No hay en el derecho reglas que le hayan sido más perjudiciales para los sujetos teral. En la Exposicíón de Motivos, la Comisión Redactora consolida esie criterio: ,,El
vulnerables (trabajadores, consumidores, etcétera) que aquellas que postulan la contratosecelebra poradhesión cuando las partes no negocian suscláusulas, ya que
autonomía de la voluntad y la libertad contractual absolutas. Para colmo de males, una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido
estas reglas queotros países solo mantienen en forma residual en el nuestro son de- 16.
Y la otra adhiere"
fendidas por un ejército de doctrinarios militantes del anacronismo. Para stigl¡tz: "El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones
La denominación que el Código Civil y Comercial utiliza para este t¡po contrac- generalesesaquelenque la configuración interna delmismo(reglasdeautonomía)
tual es la de "contratos celebrados poradhesión a cláusulas predispuestas" ysu ubi- es dispuesta anticípadamentesolo por una de las partes (predisponente, profesio_
cación sistemática en elCódigo unificado es en el LibroTercero, Título ll, Capltulo 3, nal, proveedo4 empresario, etcétera), de modo que si la otra decide contratal de-
Sección 2", arts. 984 a 989. be hacerlosobre la base de aquelcontenido. Lo expuesto constituye una restricción
La Comisión Legislativa explica su inclusión dentro de los contratos paritarios y
al principio de libertad de contratación, en perjuicio dc quien contrata con una em-
en elcapítulosobre "formación delconsentimiento". El legisladorasumió que esta presa creadora del texto contractual,, 17.
figura no es un tipo contractual autónomo sino una modalidad especialde prestar No hay mucho más para agregar a esta definición básica. La doctrina y el texto le-
elconsentimiento. Nuevamenteseaborda alcontrato deadhesión a partirde lafal- gal coinciden; se trata de acuerdos en los cuales una de las partes propone
el conte-
ta de una negociación sustantiva entre las partesls. nido del negocio jurídico y la otra lo acepta sin que exista una negociación previa.
Másallá de lasconsideracionesformuladas porla Comisión redactora, pensamos Desde luego, quien predispone elcontenido ro hace en funcíón de su mayorcapaci-
que los acuerdos formados por adhesión a las cláusulas predispuestas símarcan un
punto de ruptura con el contrato clásico. La circunstancia de ser contratos que no
dad para imponer condicíones. t
como bien señala stiglitz, esa mayor fórtaleza de
una de las partes debilita la autonomía de la voluntad deladherente al acuerdo.
están regidos por la regla de la autonomía de la voluntad y por la negociación pari-
En conclusión:los contratos de adhesión se desarrollan porafuera de la regla
de
taria es determinante para que pueda afirmarse que son tipos contractuales inde- la autonomía delavoluntad quetradicionalmenteconocemos; esa circunstancia
pendientes y, en muchos casos, antagónicos del contrato clásico. los
convierte en tipos contractuales divergentes y antagónicos del contrato clásico.
En los párrafos que siguen vamos a analizar los textos legales que regulan a los
El art. 985 se refiere a los requisitos que deben alcanzar las cláusulas contractua-
contratos de adhesión.
les para que no sean declaras nulas 18.
El contrato de adhesión es un documento completo, terminado y autónomo
en
elcualeladherente nopuede negociarodiscutirninguna condicíón esencialdelne-
llaman el riesgo de posibles interpretacionesjudiciales irracionales" (Kessler, ContracB of Adhe-
sion-\ome Thoughts About Freedom of Contract, 1943; httplldigitalcommons.law.yale.edulfss_
papersl2T 3 1, captur a: 22191 1 6, p. 631). 16 Zannoni - Mariani de Vidal - Zunino - Shina - Ram os, Código Civit y Comercial. Concordado
con el régimen derogadoy referencíado ron legistación vigente,Z0l p.l9l.
1 5 "Es necesario establecer lgunas precisiones acerca del fenómeno que se regula. El supues-
5,
a
17 Süglitz, El cotltt'atopor adhesión a condicionesgeneralespredispuestasenel proyectode
to qrre se regrrla no Fs l.rn tipo general del rontrato, sino rrna modalidad del conspntimiento. Fn es-
1 998, M icrojuris, MJD- l 1 06.
te caso hay rrna gradación menorde la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de
fijación del contenido en atención a fa desigualdad de quien no tiene otra posibilidad de adherir a 18 Art'985,CCCN: "Lascláusulasgeneralespredispr.resfasdcbcnsercomprensiblesyautosu-
condiciones generales. 5e diferencia de la regla general, pero no se trata de contratos de const¡mo. ticientes.
El campo de aplicación, además de la contratación de consumo, es aquel que presenta situaciones La redacción debe ser cla ra, completa y fáci I mente tegi bte,
de adhesión, como ocurre entre las pequeñas y medianas empresas y los grandes operadores del Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que
no
mercado" (Zannoni - Mariani de Vidal - Zunino - Shina - Ramos, Código Civily Comercial. Concor- se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión
del con-
dado con el régimen derogadoy referenciado con legislaciónvigente.20l 5, p.291 ). trato..-'.
 FERNANDO E. SHINA
62
gocio. Por ese motivo es indispensable que el contenido del contrato esté redacta-
do en cláusulas que sean comprensibles y que no remitan a otro documento.
La norma también dispone que la redacción debe serdefácil entendimiento pa-
ra eladherente,5in embargo, cualquiera que haya leído un contratodeseguroo un
préstamo bancariosabe que elart,985 del CCCNes una humorada legislativa.
Los contratos no se entienden y están redactados en forma tal que su interpre-
tación resulta imposiblepara una persona deconocimientosmedios.Yestonoesun
chiste, sino que es una parte esencial de los contratos de adhesión. La otra parte del
problema, que porcierto no es meno[ esque loscontratos directamente nose leen'
Para que se entienda bien el problema y aun asumiendo el riesgo de incurrir en
alguna exageración, loscontratos de adhesión no se leen. Nunca. Es decir: nunca na-
die lee nada de ningún contrato de adhesión. Ello nos permite realizar una prime-
ra conclusión tan provisoria como contundente y pesimista:firmar un contrato sin
haberlo leído o firmar un contrato después de haberlo leído sin entender nada de
él es exactamente lo mismo.
Para Stiglitz, "El objeto de la referida obligación tiene por contenido redactar
cláusulas claras, serias e inequ ívocas, idóneas para ser entendidas de porsí por el ad-
herente. Y llena este requisito el texto redactado con palabras cuyo sentido objeti-
vo puede ser establecido sin lugar a dudas según el uso idiomático común o del co-
mercio" 19.
Los contratos de adhesión tienen dos problemas. Uno es que sus contenidos no
se entienden. El segundo esque aun logrando que esos contenidosfueran máscom-
prensibles, los contratos no se leen, Loscontratos de adhesión se firman sin leer una
letra de lo que dicen; a veces ni siquiera se firman y otras solo se firma el ejemplar
que conserva el proveedor. Esa es la realidad contractual de nuestros días.
b) Las cláusulas particulares y negociadas
dentro de un contrato de adhesión
Los contratos de adhesión no dejan de serlo por el hecho detener algunas cláu-
sulas particulares que sean negociadas por el adherenteycuya característica es que
limitan, amplían, suprimen o interpretan a una cláusula general.
Eltextodelart.986dispone: "Lascláusulasparticularessonaquellasque,ne-
gociadas individualmente, amplían, limitan, supr¡men o interpretan una cláusula
general, Fn caso de incompatibílidad entre cláusulas generales y particulares, pre-
valecen estas últimas".
La existencia de cláusulas particulares demuestra que lo esencial de estos acuer-
dos no se relaciona con la falta de negociación sino con la capacidad que una de las
1s Stiglitz, E/contrato por adhesión en elProyecto de Código CívilyComercial, en "Revista de
Derecho Privado", año 2, no 4.
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
63
partestiene de imponercondiciones que disminuyan el riesgo delnegocio
y/o limi_
ten la responsabilidad empresaria frente a eventuales reclamos porpárte
de losad_
herentes.
Las cláusulas particulares, como ro señala el art. 9g6 del ccc/v,
son negociadas
partícularmenteypueden implicar una ampliación o una limitación,
una supresión
o una interpretación de una cláusula general.
veamos un ejemplotomado de un juicio realquetuvo lugaren España.
En elca-
so estaba implicada (¡como siempre!) una compañía de seguros y
una estipulación
contractual dudosa. El texto de la cláusula contenía la siguiente exclusión
de co_
bertura: "Las pérdidas o daños que sufra la maquinaria atribuible a las partes
de-
fectuosas o mal conservadas y anomalías eléctricas o mecánicas. No obsta
nte, se ga-
rantizan los daños habidos con ocasión de un accidente producido por las causas
an-
teriormente citadas, quedando en todo caso excluidos los costos de reparación
de
dichas causas originarias de tal accidente,,.
De la lectura de la cláusula surge que si la falla de la máquina se debía
a la falta
de mantenimiento a cargo del usuario, la cobertura caía y el seguro no respondía.
Ahora bien; ¿cuáles son las tareas de mantenimiento que pruá"n atribuirse con-
tractualmentea un usuario de una maquinaria decierta complejidad?
¿Todas?¿Las
básicas? Pero en este
último caso, ¿qué debe entendersu por taruu, báiicas o indis-
pensables de mantenimiento?
En principio esta cláusula debería ser negociada particularmenteen lostérminos
del art. 986 del cccN para que esas respuestas no quedén en suspenso. En el
con-
trato de adhesión se debe estipularclara y detalladamente quétareas de manteni-
miento deben ser asumidas por el usuario y cuáles exceden ese deber.
5e presenta entonces un nuevo probrema. La cráusula particular en algunos
ca-
sos puede agravar la condición de los usuarios aún más que la estipulación genéri-
porque la norma que examinamos establece que las cláusulas particula-
ca. Ello así
resprevalecensobre las generales. pensamos que estecriterio de prelacíón
es equi-
vocadoyque sedebió disponerque en caso de duda o colisión prevalezca la cláusu-
la másfavorable al usuario.
La laguna normativa que presentamos puede dar lugar a que una compañía
de
seguros inescrupulosa imponga una condición general y luego f uerce una negocia-
ción particularque la agrave en perjuiciodelusuario.Anuestro modo devel la nor-
ma dehía cerrarelcírculo favoreciendo aladherentc dcl contrato de adhesión.
c) La interpretación <rcontra praferentemy
Eltexto legal que vamos a comentar cont¡ene el principio conocido como lnter-
pretación contra proferentem o contra st¡pulatorem. Esta regla actúa cuando una
cláusula está redactada en una forma ambigua que pernlite una interpretación du-
dosa, En tal caso, la clá usula se interpreta en el sentido menos favorable a q uien pre-
dispuso la cláusula.
64 FERNANDO E. SHINA
El Código unificado incorpora la regla confra proferentem en el art.987 que es-
tablece: "lnterpretación.Lascláusulasambíguaspredispuestasporunadelaspar-
fes se inferpre tan en sentído contrario a la parte predisponente" .
Elprincipio general es bastante claro pero los problemas se suscitan en la sinto-
nía fina de la interpretación judicial. ¿Qué debe entenderse porestipulación ambi-
gua? ¿Cuándo una cláusula puedeser considerada confusa o dudosa o incierta yser
interpretada bajo la regla contra proferentem?
Volvamosa verla cláusula contractualque usamos de ejemplo alexaminarelart.
g86delCCCN: "Laspérdidasodañosquesufralamaquinariaatribuiblealaspartes
defectuosas o mal conservadas y anomalías eléctricas o mecánicas, No obstante, se
garantizan los daños habidos con ocasión de un accidente producido por las causas
anteriormente citadas, quedando en todo caso excluidos los costos de reparación
de dichas causas originarias de tal accidente".
Esta estipulación puede admitir dos miradas jurídicas y dos interpretaciones ju-
diciales opuestas. Veamos las distintas hipótesis:
1. Lacláusula puede interpretarse en el sentido de que el asegurado se debe
hacer cargo de mantener la máquina en buen estado de conservación y ex-
cluir la cobertura si alguna de las piezas no estuviera bien conservada. En es-
te caso se optaría por una interpretación rigurosa y desfavorable al usuario.
2. La misma estipulación puede ser interpretada como una cláusula ambigua
en la que no se expresan detalladamente cuáles son las tareas de manteni-
miento que obligan alaseguradoyexcluyen la cobertura delasegurador. En
este caso j u ga ría a favor del aseg u rad o la reg a co ntra p rof e rentern restri n-
I riesgos de una defectuosa declaración. para alcanzar esta conclusión, debemos se-
giendo la posibilidad de excluir la cobertura.
Recordamos al lector qLre esta clá usula f ue discutida en un juicio real quetuvo lu-
garen España ante la Sala CivildelTribunalsupremodelaño200920.Veamos lqque
dijeron los magistrados españoles.
En primer lugar, elfallo hace una correcta descripción del problema que debía
resolver. Eltribunal explica en forma clara que elcontrato de seguro tiene porfina-
lidad cubrir las contingencias derivadas de un daño y que las exclusiones siempre
perjudican al asegurado Por ese motivo, las exclusiones deben ser tratadas con ca-
rácter restrictivo.
El fallo pondera esta situación que a pesar de su obviedad nuostros tribunales
lnuch¿s veces pasarr por alttr: "Corno dicen las sentencias de 8 de julio de 2002 y 20
de noviembre de 2003, ha de partirse de que la exclusión del riesgo es efectiva cláu-
20 TSE, Sala Civil,2/4/09, ST5 1851/2009, Rec. 1410/2004, Res.248/2009, Procedimiento: Casa-
ción, Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz.
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
65
sula limitativa, al repercutir negativamente en los derechos de los asegurados (sS
de 28 de febrero de 1 990, 1 4 de jun io de 1994y 24 detebrero de 1 997), pues quedan
privados de obtener el resarcimiento económico correspondiente de
ocurrir el si-
niestro cubierto por la póliza, es decir que la cobertura se hace ineficaz y ninguna
utilidad ha produ6ide" 21.
Luego de advertir la excepcionalidad de ras exclusiones y que ellas siempre per-
judican al asegurado. elfallo señala cómo deben ser redactadas
las estipulaciones
que limitan responsabilidad: "Esta cuestión lleva a la interpretación y
apticación del
art.3ode la Leyde8 deoctubre de t 980, que resulta imperativoque las condiciones
Generales se redactarán de forma clara y precisa y han de destacar de modo espe-
cial las cláusulas limítativas de los derechos delasegurado, que las ha de aceptar por
escrito, sin dejarde ladoque las mismas, en cuantoaminoren la indemnización pac-
tada, son decididasyaportadas impresas al contrato por las asegurado ras ...,,22.
Elfallo determina con claridad los fundamentos de la regl acontra stipulatorem:
a)se trata de cláusulas que limitan la responsabilidad del aseguradory, por tanto,
acortalosderechosdelasegurado. b)soncláusulasredactadasporelpredisponen-
te que se beneficia con ellas. c) son cláusulas que no fueron negociadas con el ad-
herente.
Estas razones justifican la obligación de redactar cláusulas que sean claras, fáci-
les de entendei precisas y que eviten las generalidades. En caso de no alcanzar esa
exigencia la estipulación ambigua debe ser interpretada en sentido contrario a los
intereses del predisponente.
En sentido similar, stiglitz señala: "Es el predisponente quien debe asumir los
ñalarquesu fundamento está dado en que esélquien díspone de los medios a su al-
cance para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad. Esta no se re-
fieresoloafacilitarla legibilidad de la lectura, sino, además, a la claridad sustancial,
la referid,a a la signif icación relevante, desde los aspectqsfácticos, económicosy ju-
rídicos" 23.
compartimoscon stiglitzque noessuficienteque la cláusula sea de lectura com-
prensible, sino quesu contenidotambién debeserlo. De nada sirvequeseentienda
la letra de una cláusula sifinalmente no se comprende el significado sustancial del
negocio jurídico contenido en elcontrato. La cláusula que pusimos como ejemplo
adolecía, precisamentc, dc csc dcfccto: ora comprensible su lectura, pcro anrbiguu
su contenido.
21 fdem nota anterior.
22 fdem nota .l8.
23 Stiglitz, El contrato poradhesióna condicionesgeneralespredispuestasen el proyectode
1 998, M icrojuris, MJD-1 1 06.
 FERNANDO E. SHINA
66
definitiva, la regla contra proferentem determina que toda ambigüedad de-
En
perjudicaralestipulanteyeso mismo resolvióeltribunalespañol: "... esdoctri-
be
na reiterada de esta Sala (...)que las dudas interpretativas sobre los contratos de se-
guro habrán de resolverse en favor del asegurado dada la naturaleza del contrato
de adhesión que los mismos ostentan que hace que lascláusulasoscurasdelcontra-
to hayan de recaersobre quien las redactó (...)la interpretación jurisprudencíalque
deriva del art. 3o de la Ley de Contrato de Seguro; (...) establece la reg la contra pro-
ferentem,según la cual la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias
de un contrato no debe favorecer a la parte que lo ha redactado originando tal os-
24'
curidad; a la inversa, sífavorecerá a la parte que no lo ha redactado ... "
lodo en la maquinaria no fue casualsuficiente para excluir la co-
La existencia de
bertura porque la def iciencia del mantenimiento no era una causal específ ica de ex-
clusión de cobertura, salvo que se hubiera logrado acreditar el dolo del asegurado.
El asegurado tiene obligación de atenuar las consecuencias del siniestro pero no a
prevenireldaño.Ambasobligacionesson distintas. Perofrentea esta ambigüedad,
el seguro no puede invocar la exclusión de cobertura porque toda incertidumbre
contractual se debe resolver en favor del asegurado.
En sentido coincidente, Stiglitz señala que: "Las declaraciones deben ser com-
prendidas y llenan este requisito las expresadas con palabras cuyo sentido objetivo
puede ser establecido, sin lugar a dudas, según el uso idiomático común o delco-
mercio, Todo ello justifica trasladaral predisponente lasconsecuencias que derivan
de la imprecisión ovaguedad en la redacción de lascláusulas. Y las consecuencias no
son otras que la eliminación de la cláusula dudosa u oscura o-lo que es lo mismo-
su interpretación contraria a los intereses del predisponente"
25.
La ambigüedad de un contrato no pasa únicamente por la claridad de su redac-
ción. La vaguedad de un contrato de adhesión generalmente no se presenta en la
letra delcontrato sino en la disociación entre las expectativas (demasiado opt¡mis-
tas) de los adherentes y las prestaciones (limitadas) del producto.
usuariostienden a creer, en forma optimísta, queel productoqueadquieren
Los
tiene más calidades que lasque en realidad tiene. Un contrato para no serambiguo
debeestablecerclaramentecuálesson las limitacionesdelproducto para evitarque
las expectativas del cliente excedan las prestaciones reales del producto.
Esto nos obliga a investigar si el Estado debe controlar la redaición de los con-
tratos o si dcbc csforzarse en lograr que no haya una brccha demasiado ancho cn
las expectativas deladherente y las limitaciones del producto. Paraello, es pfe-
tre
24
Véasesupra nota 18.
2s Stiglitz, El contrato por adhesión a condiciones generales predispuestas en el proyecto de
1 998, Mícrojuris, MJD-1 1 06.
LOs CONTRATOS DE ADHESIóN 67
ciso analizarcuáles son las expectativas de los usuarios. No se trata de satisfaceresas
expectativas, sino ajustarlas a la realidad del producto.
siun lego lee lostextos legales de nuestro código se puede llevar la errónea im-
presíón de que sise lograra mejorar la redacción de los contratos se solucionaría el
problema de las relacionesde consumo. Sin embargo, sabemosque esto esfalso. La
falla, como ya dijimos, no está solamente en la redacción de los contratos sino en la
compleja relación dialéctica que los sujetos mantienen entre sus anchas expectati-
vas y las estrechas prestaciones del producto.
Pensamos que el Estado debe poner el esfuerzo en analizar en forma objetiva
(estadística) cuálesson lasexpectativas más optimistasde los consumidoresy luego
hacer que los contratos se refieran a ellas en términos reales.
Losfabricantes de productos, sobre todo los líderes del mercado, manejan todo
tipo de encuestas y estadísticas que informan con gran detalle y precisión los perfi-
lesde preferenciasde losconsumidoresy lasdebilidadesdecada producto. Hay mu-
cha información desparramada que el Estado puede colectar para luego analizarla
con técnicos idóneos. Eso mejoraría las relaciones de consumo mucho más que es-
tar a la caza furtiva de cláusulas abusivas aisladas, mutantes e inagotables.
Nosetrata, comoya hemos dicho, de aclararla redacción de los contratossino de
precisar cuáles son las expectativas del adherente y luego confrontarlas con las li-
mitaciones del producto o del servicio gue se le ofrece en el acuerdo.
Un contrato muy bien escrito puede seguirsiendo ambiguo en la medida que no
aclare que las expectativas que los clientes tíenen no podrán ser alcanzadas. Por el
contrario, un contrato muymalredactado pero que en su portada contenga un pros-
pectocon un puñadodeadvertenciasclarasynotablesseguramenteserá más útilpa-
ra los usuarios.
Veamos un ejemplotomadoal azar. 5i compramos un reloj decierta tecnología se-
guramente no vamos a leer el contrato, pero es muy posible que nos detengamos a
leer algunas advertencias si ellas aparecen ni bien se abre la caja que contiene el pro-
ducto. Estas advertencias, para ser notorias, deberán estafescritascon letra grande e
incluircolores que llamen la atención delcliente. Estas notas destacadas deberían in-
cluir por lo menos los siguientes avisos: f ) La batería de este reloj dura aproximada-
mente un año, de acuerdo a su uso. No se han registrado casos de duración quesupe-
ren los dos años. 2) Elsistema de GPS de este relojsolo funciona mientras está conec-
tadoalaredlnternet.Nofuncionaalnoestarconectadoalnternet,3)Fsterelojno
essumergible. Puedesoportarlevesmojaduras provocadas, porejemplo, poruna llu-
via. Luego de serexpuesto al agua el reloj debe sersecadocuidadosamente para evi-
tarinconvenientesensusistema. Elrelojno puedesersumergido niutilizadopara na-
dar. 4) La malla de este relojes de caucho, material que usualmente es resistente al
uso normal. Sin embargo, los reportes estadísticos indican que muchos usuarios de-
ben cambiarla en los primeros dos años de uso. Este dato puede variar en cada caso y
deacuerdoalusoyelcuidadoquecadausuarioledé.5)Paramejorarsudurabilidad
 FERNANDO E. SHINA
68
se recomiendan los siguientes cuídados mínimos: cada producto podría tener, de
acuerdo a su complejidad, una breve lista con las cuestiones dudosas más frecuentes.
Al resolverlas en un prospecto breve y de contundente claridad, las expectativas más
optimistas de los usuarios podrían ser ajustadas a la realidad. Ese listado defrustra-
ciones de expectativas demasiado optimistas, tendría un efecto informativo mucho
más efectivo que el propio contrato que, por mejor escrito que esté, nadie lee.
La información, para ser eficiente, debe recaer sobre las cuestiones que los con-
sum idores no solamente ignoran, sino q ue se resisten a conocer. El objetivo de la in-
formación debe consistiren balanceareloptimismo del usuario con las limitaciones
reales del producto. Para que ello suceda es necesario que el adherente del contra-
to sea prácticamente obligado a leer lo que no quiere conocer.
Un muy buen ejemplo de la situación que estamos describiendo surge de la ley
26.687 que regula las publicidades sobre tabaco26. El art. 7o de la citada ley es un
ejemplo de lo que debe hacerse si realmente se quieren modificar las expectativas
distorsionadas por el optimismo irracional. Prestemos atención a las cosas que dice
estetextolegal: "Entodosloscasoslapublicidadopromocióndeberáincluirunode
cuyo texto esta rá i m p reso, escri to e n f o rm a I eg i -
/os srguien fes m e nsaj es sa n ita ri os,
ble, prominente y proporcional dentro de un rectángulo de fando blanco con letras
negras, que deberá ocupar el 20% de la superficie total del material objeto de pu-
blicidad o promoción: a) Fumar causa cáncer; b) Fumar causa enfisema pulmonar;
c) Fumar causa adiccíón; d) Fumar causa impotencia sexual; e) Fumar causa enfer-
medades cardíacas y respiratorias; f) El humo de tabaco es causa de enfermedad y
muerte; g)Lamujerembarazadaquefumacausadañosirreparablesasuhijo; h)Fu-
mar causa muerte por asfixia; i) Fumar quita años de vida; j) Fumar puede causar
amputacíón de piernas.
En todos /os casos se íncluirá un pictograma de advertencia sobre el daño que
produce el hábito de fumaf el que será establecido para cada mensaje por la auto-
ridad de aplicación de esta ley".
La sola lectura de la norma es suficiente para entender que ella se concentra en
advertir solamente sobre las condiciones que todo fumador se resiste a admitir. En
eso consiste informar: advertirsobre aquello que nos resistimos a saber.
Algo parecido a lo que hace la ley 26.687 con el consumo de tabaco podría apli-
carse al resto de las relaciones de consumo. Veamos algunos resultados estadísticos
tomadosluegodelasancióndelaleyantitabaco; "Enelaño2012,e122,30/odelapo-
blación refirió consumirtabaco, en una proporción mayor en varones que en muje-
res(29,6% vs. 15,770). Asimismo, entre los tumadores de cigarrillos, se evidenció que
la mayoría lo hacía de manera diaria (17,1%)y el promedio de edad en la que se co-
26 Ley 26.687, Regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elabora-
dos con tabaco, sa nci onada: 1/6/1 1, prom u lg ada:1316/1 1 .
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
69
menzó a fumardiariamentefuede 16,2 años. Elpromediodecigarrillosfumados por
día fue de'12,2, siendo mayoren varones (13,'l)que en mujeres (.l0,9), en elgrupo de
50 a 64 años (17,7),y, en general, en los
fumadores diarios. Estos datos sugieren un
descenso en la prevalencia de tabaquismo a lo largo de los años (Gráfico 1), compa_
rando porejemplo con la segunda Encuesta Nacionalde Factoresde Riesgo 2009, en
la que se registró una prevalencia del 27,10/0. Esto evidencia una reducción de
700.000 fumadores desde el año2009" 27
.
Lamuestra indica la estrecha relación que existe entre la ley y las campañas anti-
tabaco oficiales llevadas adelante desde su sanción y la disminución del número de
fumadores: "Luego de analizar los resultados de la primera imprementación de la
Encuesta Mundial deTabaquismo en Argentina 201 2, evidenciamos un descenso en
la prevalencia detabaquismo a nivel nacional. Este descenso está muy relacionado
con la Ley Nacional de control de Tabaco sancionada en 201 1 y la gran cantidad de
iniciativas provinciales y municipales que no solo antecedieron temporalmente a la
ley nacional sino que además fueron pioneras en el cambio de conductas y de nor-
malización deltabaquismo en Argentina. sin embargo, aún son muchos los desafí-
os pendientes ya que 6, 1 millones de adultos continúan f umando y más de la mitad
de la población está expuesta al humo de tabaco ajens" za.
No hay ning una duda de q ue la información ef iciente tiene directa relacíón con
ajustarel relato deloptimismo irracionalcon la realidad. Si los productosyservicios
contuvieran leyendas queadvirtieran sobresus limitaciones realesyen contra de los
optimismos irracionales, las relaciones de consumo mejorarían tanto como empe-
oraría la renta de las corporaciones más grandes. Esa es, finalmente, la puja quesub-
yace en el fondo.
Para Ayres elcontrato debe informar principalmente dos cosas. En primer luga4
aquello que que los consumidores ignoran o tienen dificultad o aversión a
se sabe
conocer; y, en segundo lugar, las limitaciones del producto. En general ambas cosas
coinciden porque los usuarios no quieren conocer las limitaciones de los productos
que pueden adquirir2e.
27 Encuesta Mundial deTabaquismo en Adultos, 2012, ArgenTina,vvww.msa!.gob.arlentlima
geslstorieslvigilancial pdfl201 3-09-encuesta-tabaquismo-adultos-25-junio.pdf, ca ptura: 20/6/t 8.
28 Encuc¡to MundioldeTabaquirmo en Adultos, 2012, ArgcnLiri;, w ww.r tual.gub.ar letttliuu
gcslstoricslvígilancialpdfl20l j-09-encuesta-tabaquisnto-adultos-25-junio.pdf, captu r a: 20/6/1 8.
29 " Las m uestras estadÍsticas indican q ue los usuarios está n advertidos acerca de algunas cues-
tiones del contrato, pero no de otras. Por ejemplo, los adquirentes de vehÍculos nuevos saben que
la garantía no es eterna, sino que está sujeta a ulr tér'nrino; sa[:en, por ejernplo, que no deben com-
prar un auto nuevo cuyo sistema de audio esté descompuesto; ytambién saben que deben reafizar
las tareas demantenimiento del vehículo en los talleres autorizados por el proveedor. 5in embar-
go, es menos proba ble que los usua rios sepa n q ue sus contratos h ipotecarios incluya n pena I idades
por pagos fuera de término, o que contengan estipulaciones que los obligan a hacer los reclamos
70 FERNANDO E. SHINA tOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
71

d) Las cláusulas abusívas en Ia estructura porcionada para el proponente y, como contracara, una desventaja ostensible pa-
del contrato de adhesión ra el adherente.
En materia de estipulaciones abusivas nuestro código, con buen criterio, dispone
EICódigo unificadotrata las cláusulas abusivas en elart.988. No es mucho lo que
reglas generales que luego deben ser integradas al interpretarcada contrato en parti-
estetexto legal leagrega a loya establecido en elart.37 de la ley24.240. Sin embar-
cular. Así, por ejemplo, el primer inciso del art. 988 establece que son abusivas aquellas
go, el legislador decidió incluir a los contratos de adhesión en el Código Civil y Co-
cláusulas contractuales que desnaturalicen lasobligaciones delpredisponenfe. Esta
mercial y esa decisión hizo forzoso regular sobre las cláusulas abusivas.
regla general procura proteger la equidad y el equilibrío razonable que debe existír
La relación entre ellasy loscontratos de adhesión estan estrecha que muchasve-
entre los derechos y las obligaciones que cada contratante asume, stiglitz, al referir-
ces se cree, erróneamente, que la finalidad de los contratos de adhesión es incluir-
se a este grupo de estipulaciones abusivas, señala que: "su contenido halla funda-
las en sus contenidos cuando en realidad las estipulaciones abusivas responden a
mento en la preservación de la equidad y en el principio de buena fe, en el equilibrio
una realidad económica quetrasciende la teoría generaldelcontrato.
del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan elderecho dispositivo, en la in-
Elart.gS8delCCCNestablece: "Cláusulasabusivas.Enloscontratosprevristosen
tangibilidad delos derechos de los consumidores en tanto débiles jurídicos, yen la fi-
esta sección, se deben tene r por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las
nalidad misma delcontratotalcomo las partes lo hantenidoenvista alconcluirlo" 32.
obligacionesdelpredisponente; b)lasqueimportanrenunciaorestricciónalosde-
b)delart.988del cccNprevé un segundo grupo decláusulas abusivas. En
El inc.
rechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de nor-
esecaso, lareglageneralserefierealascláusulasabusivasqueímpliquen renuncia
mas supletorias; c) las que, por su contenído, redacción o presentación, no son ra-
o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente
zo n a bl e m e nte p revisi b I es" .
que resulten de normassupletonas. En este caso, la intervención del contrato de ad-
Chamatropulos, sin dar una definición, se refiere a los aspectos relevantesde las
hesión se realiza para evitar que, so pretexto de ejercer la libertad contractual, una
cláusulasabusivasseñalandoque: "Seobservaquelanotaprincipalestádadaen-
de las partes renuncie forzadamente a derechos o exima, también a la fuerza, al es-
tonces por un desequilibrio sin causa legal que lo justifique entre losderechosyobli-
tipulante de cumplir obligaciones que naturalmente debe asumir.
gaciones puestos en cabeza de cada una de las partes de un contrato de consumo.
No es abundante recordar que la autonomía de la voluntad ha sido siempre uti-
Además de ello, el desequilibrio siempre debe perjudicar al consumidor y no favo-
3o. lizada para repartir en voz alta derechos cuya abdicación luego se exigía en silen-
recerlo"
ciosos contratos de paródica paridad,
Enotrotrabajonosreferíamosaestascfáusulasdiciendoque: "Deallísurgeque
Elsegundo supuesto contemplado en elart.988 del cccA/, que es muysimilar al
una cláusula abusiva es aquella que establece ventajas desmedidas para una de las
inc. b) del art. 37 de la LDC, interviene directamente sobre el principío de la auto-
partes de un contrato en perjuicio de la otra, En pocas palabras, setrata de estipu-
nomía de la voluntad. La disposición quiereevitarque esa regla seapliqueen forma
laciones que establecen inusuales prívilegios para una de las partes al tiempo que
invertida ytermine perjudicando al adherente.
perjudican ostensiblemente a la otra. Lo característico de estas cláusulas es que sin
Eltercer inciso deltexto legalse refiere a prevenir elfenómeno de las cláusulas
que exista una razón que los justifique alteran de manera manifiesta el equilibrio
sorpresivas; es deciraquellasque, porsucontenido, redaccióno prestación, nofue-
contractual que debe primarentre las partes de un negocio jurídico" 31.
se n razo na b Ie m e nte p revisi bl es.
La definíción incluye lascaracterísticas quetienen lasestipulacionesabusivas: a)
Rezzónico fue uno de los primeros juristas nacionales en ocuparse de las cláusu-
provocan un desequilibrio injustif icado entre los derechos y las obligaciones asu-
las sorpresivas, diciendo que: "Es sorpresiva una cláusula (...) cuando ros efectos
midasporcadacontratante; b)esedesequilibriodebeimplicarunaventajadespro-
que de ella se siguen resultarían, además de muy desfavorables, notoriamente ínes-
perados para ¡ln cliente común .., " 33.
legales en lugares distanciados de su domicilio. Esto determina que la información que los provee- La dcfinición incluye los elementos necesarios para que una estipulaciónsea con-
dores están obligados a suministrar debe seguir dos direcciones: debe estar dirigida hacia aquellas siderada sorpresiva: debe ser inesperada pero tamb¡én desfavorable para eladhe-
cosas que los consumidores habitualmente ignoran y que, además, implican condiciones desven-
tajosas para ellos" (Ayres, The na-reading problem ín consumer contract law, Paper 4872,2014,
http I I di g ita I co m mons. Iaw.yal e. ed ul fss_ papersl 487 2, captur a: 281 121 17, p. 551).
32 StigliLz, Elusntrato poradhesión en elProyecto de Código CivilyComercral en "Revista de
30 Chamatropulos , Estatuto del consumidor comentado,20l6,t.ll, p.4. Derecho Privado", año2,no 4.
31 5hina, Slste ma legal para la defensa del consumidor,2016, p. 157 . 33 Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuesta¡ 1 987, p. 481.
 FERNANDO E. SHINA
72
rente. Ello implica que la nulidad de la cláusula sorpresiva está subordinada a su con-
dición abusiva o injusta antes que a su sorpresa, Como bien señala Rezzónico: "Los
efectos son desfavorables para el adherente; es, dicho de otra manera, una cláusula
injusta, ya que si en definitiva no constituyera un perjuicio para el cliente, se le qui-
34,
taría un elemento imprescindible:el daño que autoriza su control" Estamosfren-
te a un caso de abuso que se concreta mediante una estipulación cuya característica
gran número de los potenciales adherentes. " Es
es su capacidad de sorprender a un
podría
decir que la generalidad de su formulación implica, también, lo sorpresivo:
afirmarsequetodos losadherenteso la mayor partede ellos pueden quedarentram-
3s.
Pados"
Stiglitz quizás sea más preciso que Rezzónico a la hora de identif icar las caracte-
rísticas que deben tener estas estipulaciones: "La cláusula se habrá de calificar de
sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratarsobre la base de cláusulas pre-
dispuestas. En ese caso, novincula al adherente, por no integrar el contenido usual
o previsible delcontrato. Setrata decláusulastan insólitas que eladherente no ima-
ginaba que integrarían el contenido del contrato" 36.
El citado doctrinario describe acertadamente que eltérmino "sorpresiva " alude
a una estipulación poco habitual pero luego indica que debe tratarse de cláusulas
tan insólitasque resultan inimaginables para el adherente. No coincidimos con es-
ta calificación que es similar a la ofrecida por Rezzónico quien también afirmaba
que las cláusulas sorpresivas "... además de ser muy desfavorables, notoriamente
inesperadas para un cliente común ... " 37.
Nos preguntamos porqué motivo Stiglitzy Rezzónico ponen tan alta la vara pa-
ra admitir que una estipulación sea sorpresiva. ¿Hace falta que una cláusula sea fan
insólita para sersorpresiva y abusiva?
Stiglitz, al explica r las estipulaciones que desnaturalizan las obligaciones del pre-
disponente, señala que: "Ydetodo ello, resulte un desequilibriosignificativo de los
derechos y las obligaciones recíprocas de tal entidad (manifiesto) que quede com-
prometido el principio de la máxima reciprocidad de intereses, al afectarse la rela-
ción de equivalencia" 3s. No alcanza, según el autor, con un desequilibrio simple y
comprobado; para quehaya abusoeldesajustedebesersignificativoy, en sentidosi-
milar, la cláusula para sersorpresiva debeser insólita e inimaginable.
34 Rezzónico, Coll ratos rcn cláusulaspredispuestas, 1987, p. 481.
35 Rezzónico, Contra tos con cláusulas predispuestas, l 987, p. 48 1 .
36Stiglitz., Flcantrato poradhesión en elProyecto de CódigoCivílyComercial, en "Revista de
Derecho Privado" , año2,no 4.
37 Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas, 1 987, p. 481.
38Stiglitz, E/ contra to por adhesíón en el Proyecto de Código Civily Comerclal, en " Revista de
Derecho Privado", año2,no 4.
tOS CONTRATOS DE ADHESIÓN 73
Estos requisitos postulados por stiglitz no están previstos en la ley. Elart. ggg del
CCCIVse refiere simplementea lascláusulas que desnaturalicen las obligaciones del
predisponente (art.988, ap. a)ya lasque nofuesen razonablemente previsibles(art.
988, ap. c). La norma no subordina la definición a la existencia de un desequilibrio
significativo o a que la estipulación sea insólita.
Es indudable que elcitadojur¡sta apunta a que los magistradosutilicen criterios res-
trictivos para determinar cuándo una estipulación es abusiva o sorpresiva. sin embar-
go, ese criterio es un apunte doctrinariosubjetivo e interesado que no coincide con la
letra de la ley. Por el contrario, en distintos artículos se dispone el principio opuesto
(véanse arts. 3o, LDC,y 1094, 1095 yconcs., CCCA/) ysiempre que haya duda o incerti-
dumbre se aplica el criterio más benéfico para el usuario. Esto implica que las estipula-
cionescontractualesquesin llegaraser "insólitas" son inhabitualeso dudosasen cuan-
to a su f inalidad deben ser interpretadas en el sentido más favorable al adherente.
Acierta chamatropulos cuando, aún antesque nosotros, formula su crítica alpen-
samientodeStiglitz: "Porotraparte,precisarqueeldesequilibriodebeser,signifi-
cativo'puede generar en la práctica algunos resultados disvaliosos, pues quedaría
permitido que el proveedor desequilibre de una manera'no significativa' un gran
número de contratos de consumo que celebre, lo que produciría, en última instan-
cia, una mejora general de su situación en desmedro de los consumidores" 39.
En efecto, subordinar la abusividad de una estipulación contractual a que el de-
sequilibrioque provoquesea significativo,yla condición desorpresiva a que la cláu-
sula sea insólita solo puede tener un resultado: disminuir los derechos de los adhe-
rentes y aumentar los del estipulante.
Los contratos de adhesión reciben una marcada intervención legal. Esa injeren-
cia marcha en varias direcciones. Primero, se dispone que todas las ambigüedades
del contrato perjudiquen al adherente. Segundo, se establece la nulidad de ague-
lla estipulación quefuerce a los adherentes a renunciarderechos o que permita in-
crementar los derechos del estipulante o que resulten negativamente sorpresivas
para los adherentes.
Todas las normas que regulan los contratos de adhesión deben interpretarse en
sentido amplio y favorable al adherente. No hay ninguna razón que avale el trata-
miento restrictivo que propone Stiglitz.
c) La intcgración judicíol como limitación de Ia libertad contrdctutl
1 * Pl¿nl.eu de la cuesLiúrr
El art. 989 del CCCA/ regula dos cuestiones que, a nuestro modo de vel resultan
trascendentes para evitarque los contratos de adhesión seau un campo ntinado por
estipulaciones abusivas.
3s Chamatropulos , Estatuto del consumidor comentado, 201 6, t. ll, p. 5.
:

74 FERNANDO E. SHINA LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

75

En primer lugaq este artículo legal establece que los jueces que descubran una
cláusula abusiva puedan declarar su nulidad y, en simultáneo, integrar el contrato
con otra que sea equitativa. En segundo lugar, la norma permite el control judicial
de aquellos contratos que previamente hayan sido aprobados por alguna autori-
dad oficial.
2 integración
- La
Elart.989 del CCCIVincorpora una regla específica en los contratos de adhesión
y los de consumo que consideramos trascendente: la facultad de intervenir el con-
trato que contenga estipulaciones injustas. Veamos eltexto legal: "Controljudi-
mentamos porqueella procura que la operación jurídica seconcreteen mejorestér-
minos. No debe olvidarse que la mayoría de las veces la nulidad total del
contrato
termina siendo un premio para quien eraboró un negocio cuya única finalidad
era
lucrar con el abuso.
El proveedor que propone un contrato abusivo no tiene como opción hacerlo
más justo. 5i el abuso no prospera la mejor opción empresaria
es retirarse del nego-
cioy no hacerlo más equitativo. Los negocios abusivos se organizan sabiendo
de an-
temano quesolo serán rentablessise impide que los jueces los modifiquen o los in-
tegren con estipulaciones más equitativas.
La intervención judicial es un riesgo enorme para los empresarios inescrupulo-

cíal de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas gene- sos. Nuevamente acierta el profesor Kessler cuando, tantos años atrás, señalaba
ralesnoobsta asu controljudicial.Cuando eljuezdeclarala nulidad parcialdelcon- que loscontratosdesegurosson realmente íngeniososalmomento de
diseñarcláu-
trato, simultáneamente lo debe integrar, sí no puede subsistir sin comprometer su sulas cuya única finalidad es evitar la intervención jurisdiccional. Las grandes
cor-
finalidad" ao. poraciones que siempre lideran el mercado saben que el mayor riesgo que
corren
La intervención noselimita adeclararnuloalcontrato. La norma lepermitealma- sus negocios es caer en manos dejueces dispuestos a hacerjusticia. Las condenas
en
gistrado que evalúe la posibilidad de integrar elcontrato quitando la cláusula injus- los países desarrollados suelen ser contundentes y ejemplif icadoras.
ta y poniendo en su lugar otra que no lo sea. Setrata de una modificación legislativa Un abismo cultural nossepara de esas realídadesa3.
de gran importancia porque le adjudica a la buena fe contractual un carácter exor-
bitante. Como bien apunta Alterini: " En todo caso, la regla de buena fe determina 3
que losjueces resuelvan las cuestiones de nulidad total o parcial del contrato, o desu
- El control de legalidad

Finalmente, como dato alentado; el art, 989 trae otra novedad que si bien era
modificación, procurando asumir qué actitud habría adoptado un contratante de
más o menos aceptada por la jurisprudencia, ahora es incluida en la ley. Nos referi-
buena fe, en la etapa previa a la formación del contrato o en su celebración, según
mos a la facultad quetienen los jueces deexaminar la legalidad de los acuerdos que
sea el caso. Ello, aunque en la situación particular el contratante haya obrado de ma-
41.
previamente han sido visados por la respectíva autoridad de aplicación.
la fe"
De todas estas cuestiones se ocupa el art. 9g9 del ccc/V. Es, pensamos, una nor-
Ensimilarsentido, Boggianosostíeneque: "El jueztambién puedecumpliruna
ma trascendental que tendrá fuerte impacto en el ordenamiento legal, siempre y
tarea recreadora o integradora. Sideclara la nulidad parcial delcontrato, debe juz-
cuando los magistrados asuman la responsabilídad de usar lasfacultades que el le-
gar sobre su posible subsistencia para el cumplimiento de su fin. Si lo juzga insub-
gislador puso a su disposición.
sistente, juicio que puede requerir mucha prudencia, debe integrarlo creando las
cláusulas justas para la consecución delfin def contrato. He aquí una difícil función
judicial" az'
s 8. tos CoNTRATOS NO LEIDOS y t_A RESPONSABTLTDAD
Es realmente ejemplificadory justo obligar a la parte que ideó un negocio abu-
sivo a concretarlo mediante un contrato equitativo. El remedio de la integración a) Los problemas juridicos derivados de la no lectura
contractuales, además, la solución más adecuada para los usuarios que quieren cul- de los contratos
minarla relación dccon¡umo. Estc c¡ otroaspcctofundomcntaldc lo normo qucco Err lu lercera y últlma pafte de este trabajo vamos a cpmpartir algunas reflexio-
nes propias y otras tomadas del derecho norteamericano relacionadas con los con-
tratos de adhesión4.
40 Stigl¡tz, F/contra to por adhesión en el Proyecto deCódígo Civily Comerclal, en "Revista de
Derecho Privado", año2,n" 4.
41 Alterini. Easespara armarlateoría generaldelcontrato en e! derechomoderno,200g; LL, 43 Véasesupra nota 5.
On ¿¡ne, AFYDO Cl 11 42512001. M VéaseAyres, rhe no-reading problem in consumercontractlaw,paper 4872,2014, httpild¡
42 Bog gia no, Co ntratos po r a d hesí ón a con d i cio nes g e ne ra l es, Lt. ejemplar d el glSl lT . gita I co m mo ns. I aw.ya I e. ed ul fssga persl 4872, captur a: 2gl 121 17 .
76 FERNANDO E. SHINA LOS CONTRATOS DE ADHESTóN 77

Hay un hecho que todos conocemos o al menos intuimos sin animarnos a decir- de cada mil personas lee los contratos. Esto
signifíca que de esos cincuenta mirusua_
lo:existe la certeza de que los contratos de adhesión no se leen. Esto significa que a rios menos de cien habían leído las condiciones
contractuales del producto que ad_
lo largode nuestrasvidasvamosa firmarcientosdecontratosdeadhesión siendo lo quiría. El dato estadístico es aún más dramático porque
no hay ninguna certeza de
más probable que pasemos la vida entera sin que leamos ninguno' que las dos personas que acceden al contrato
apietando ra tecia ,,eñter,, de su com_
En los párrafos que siguen vamos a tratar de analizar este problema y proponer putador o lean.
f

soluciones para atenuar elconflicto entre elcontrato predispuesto incomprensible Para que se
entienda bien:queda registrado ra vrsita a ra página que
contiene er
y el contrato de adhesión que no es leído por más que sea comprensible. contrato, pero ello no acredita su lectura. Lo más probabre qr. ui., personas se
llegar a"rleerro
Como hemosvisto, elart.985 delCCCNdispone que lascláusulas predispuestas en hayan limitado a revisar rápidamente el acuerdo sin
de,n.nur. ,ur-
los contratos de adhesión deban estar claramente redactadas además de ser com- tantivaas.
prensibles, completasy de fácil lectura. El legisladol con buen criterio, supone que Esta cruda realidad duprica er probrema que anarizamos
porque siempre pensa_
para un usuario medio debe ser muy difícil entender las complejidades de un con- mos, y lo seguimos haciendo, que los contratos predispuestos
son intencionalmen_
tratode seguro o un mutuo bancario plagado defórmulasfinancieras. Luego, tam- te mal redactados para evitar su comprensión. sin embargo,
nunca nos pusimos a
bién con buen criterio, asume que los contratos más comprensibles facilitan el en- pensar que por mejor redactados que tuvieran
si no se leen el resultado es exacta_
tendimiento de qu ien debe leerlos. Estas dossuposiciones son irrebatibles; perotam- mente el mismo: la desinformación del usuario.
bién son insuficientes para solucionar los verdaderos problemas que plantean los una vez planteado er probrema en términos de una díaléctica que
invorucra a
contratos de adhesión. empresarios que hacen contratos confusos y usuarios que
se n iegan a leerlos surgen
una serie de preguntas ¡ncómodas y de difícil respuesta:
a) ¿se le puede exigir a los
Veamos, primero, algunosenunciadosque no dan lugara dudas para luegoana- usuarios que lean los contratos? ó) En caso afirmativo,
lizar las cuestiones más inciertas y dilemáticas: ¿tu prla" responsabili_ t,
zardelosriesgosasociadosnoleerloscontratosquefirmanl
cjsinoseotligaalos
a) Los contratos de adhesión en general describen operatorias técnicas muy usuarios a leer los contratos y no se los responsabiliza por
la omisión de su lectura,
complejas para los usuarios. ¿qué sentido tiene oblig_ar a los proveedores a que redacten contratos comprensi-
b) La mayoría de las veces los contratos de adhesión están redactados de tal for- blesydefácillectura? d)¿Essuficienteconpostllarlavutnerabil¡OaJáeiseaoroe
ma que incrementan las dificultades para entenderlos. los usuarios y consumidores para liberarlos de toda responsabilidad
en las relacio-
nes de consumo?
d Loscontratos másclarosy mejor redactadosfacilitan su lecturaycomprensión.
Para estos interrogantes apenastenemos algunas
respuestas vacilantes. No obs-
tante, nos parece que vare ra pena pensar soruciones para estos
Todas estas formulaciones son ciertas, pero solo se refieren a una parte del pro- diremas porque ros
contratos de adhesión no van a retroceder y ros usuarios no
blema. En efecto, ellas aluden a las exigencias que deben cumplir los empresarios van a reerros.
Este primerdiagnóstico pesimista nos permiteanticiparuna
con relación a la forma en que deben redactar los contratos. 5in embargo, el hecho conclusión proviso-
ria. No se puede tolerar que los contratos sean deliberadamente
de redactar un contrato en forma clara y comprensible no garantiza que sea leído incomprensibles,
perotampocoque losadherentesasuman obligacionescomosielacuerdo
por los eventuales adherentes. Por el contrario, la data disponible informa que por no lastu-
viera o ellas no fueran exigibles. Es importante no perderdevista que
más claro que sean los contratos no los lee nadie. los contratos,
incluso los de consumo, son obligatorios y exigibres por
Los contratos de adhesión, entonces, presentan dos problemas serios por más más que los proveedores
asuman una responsabilidad mayor.
que siempre se acentúe uno y se disimule el otro. Primero: su redacción es incom-
presible. Segurtdo: nádle los lee. Esto slgnlflca que estamos frente a una situaciÚn
compleja que involucra a los estiptrlantes del negocio ytamhién a stls adherentes.

45
b) ¿Los contratos que no se leen, .. ,olnonestudytrackingthe!nternetbrowsing
line software
betnviorof 45,091 hauseholdsonsixty-sixon-
sites, Yannis Bakos, Florencia
Marottá-wurgter; and David Trossinliitn'd that,only
no son obligatorios? oneortwa autofeverythousand retail softuvareshopperíchooses to
accessthe-lkeÁirigruu^"r¿
and thosefewthatdo spend too titttet¡me, on average,
Según una muestra analizada por Ayres que íncluyó a cincuenta mil personas to have read morethan a smallportion of
thel¡censetext>(Ayres,The no-reading probrem inroÁrrrurrontrrctraw,paper4g72,2014,
que realizaron compras on /lne en setenta sitios de lnternet distintos solo una o dos http:rt
d i g ita I com mons. lawya I e. e d ul fss_pa persl4|T 2, captura: 28/ 2t
1 17, p. 547).
78 FERNANDO E. SHINA LOS CONTRATOS DE ADHESTóN 79

c) <La obligación de informart vs' <La omisíón de informarsen nizarlastensiones entre los proveedoresque hacen contratosdeliberadamentecon_
fusos y los adherentes demasiado apáticos frente
El título anuncia una aporía difícil de vencer porque formula la imposibilidad a ras obrigacion.,lr"
u n poco antes dijimos que se podÍa imponera ros conrur]dor.r,
rrrr.n.
(aparente)dehacercompatible eldeberde informardelestipulante decontratocon .
rigurosa o más protectoria con relación a las obligaciones que
na posición más
la negativa a informarse deladherente. En principio, ambastendenciasse repelen y urrr.n.rsuscribir
un contrato de adhesión. Veamos algunas variantes.
no pueden subsistir simultáneamente.
Esta incompatibilidad entre dos enunciados que son ciertos hace necesario que
1 posiciones
se asuma una posición más flexible o más rigida en favor o en contra de quien in- -
forma y/o de quien debe informarse. Dicho de otro modo; para romper la paradoja I posiciónclásica
-
hay dos alternativas: o se responsabiliza al predisponente por la no lectura de los En primer luga4 puedealentarse ra tesis quesostiene que
estos contratos no de_
contratos, o se obliga a los adherentes a que asuman los riesgos de no leerlos. jan de seracuerdos libremente aceptados poreladher.ni.
pleno ejercicio de su
Sin embargo, somos conscientes de que la elección de una u otra opción deja una discernimiento, su intención ysu compreta ríbertad (art.260,"n
cccff).
laguna de injusticias demasiado grande. Es necesario encontrar fórmulas que ha- El resultado de esta posición imprica que ros contratos
gan compatible la información que deben contener los contratos con la tendencia .
demuestre el engaño deríberado o ra coacción extrema
de adhesión, sarvo que se
de parte der proveedor, se
tan firmea no leerlos. ¿Es posibleencontrar un puntodeequilibrio razonable entre presumen leídos, entendidos y aceptados por
el adherente. esta solución, en prin_
ambas posturas? cipio, pareceserla que adopta buena parte de ra doctrina y jurisprudencia
Creemos que sí. Por más difícil que parezca, las dos posiciones pueden convivir
ra norte-
americana46.
sin mayores dificultades obligando a los estipulantes a mejorar la técnica contrac- punto más débilde esta posición es que al parecer
El
no comprende, o directa-
tual y a los usuarios que realicen consumos responsables. Esto implica que los con- mente rechaza, la ídea de que no es condición necesaria, para
eldebilitamíento de
tratos de adhesión deben ser más comprensibles y que los usuarios asumen el ries- lavoluntad indívidual, la existencia de "engañodeliberado,,
o de una,,coacción ex_
go de adherirse a un contrato que no leen. Pero, claro, eso no implica que las estipu- trema". Losfactores que determinan el pensamientoyel obrar humanoson mucho
laciones abusivas sean exigibles porque ellas son nulas por más que el contrato sea más sofisticados que lo que pretende esta posición.
claro y que no haya sido leído. Dicho de otra manera: ni la redacción clara ni la falta Elprofesory Premio Nobelde Economía KahnemanaT, a quien
citaremos másde
de lectura subsana el vicio de una cláusu la abusiva. En sumario, el adherente asume una vez a lo largo de este trabajo, enseña que el pensamiento
humano depende,
los riesgos de contratar un servicio o adquirir un producto sin leer sus limitaciones,
pero no carga con la obligación de aceptar condiciones abusivas.

46 El Restatement (Second) of Contracts, Section 2 t l,

d) La buena fe y el abuso de derecho en los contratos de adhesión I 9g1, admite esta solución cuando, a I
regularsobrecontratospredispuestosdice: "cuandoeladherenteauncontratopredispuestofir-
Entendemos que es posible lograr que los contratos de adhesión sean más com- mó o de cualquier modo prestó consent¡m¡ento ar acuerdo,
entiende, de buena f., qra .r. aontru-
prensibles y que los adherentes estén mejor informados. Sin embargo, para lograr toessimilar a otros ya utilizados de manera frecuente y regulai. por
Es ello que el aot erente queoa
sujeto a todos los términos incluso queda obligado al cumplimiento
ese objetivo debe ponerse mayor atención en las expectativas razonables que un de aqLellas cláusulas que no
leyó, no comprendió al prestar su consentimiento, aqueilos puntos
producto genera en las personas que lo van a adquirir. que nó hubiur. tuJoo o no t,r-
biera comprendido cabalmente ras estipuraciones predispuestas
por el estipulante ...,,---(... stan-
El debate de los contratos de adhesión, en def initiva, debe girar en torno a las ex- dardized Agreements: (1) Exceptas stated in subsection'(3), where
a partyto a,niqiieement s¡qns
pectativas razonables de los adherentes, la buena fe de amboscontratantesyel abu- u ullrcrwlse manifesls ¿ssentto a wrtttng and has reasonto believethat tke writinl,gsare
regularly
so de derecho. Aún antes de adquirir un producto normalmente se tiene una idea usedto enbodytermsofaqreemenfsofthesame typp, headaptsthewr¡t¡ng
dsan iitigrated agre-
más o menos aproximada y más o menos distorsionada de lo que van a adquirir. Es ement with respect fo the teffns included inthe wrítíng. (2)
such a writingís íntcrprcied wherever
reasonable as treating alike all those similarly situated, without
fundamental investigar qué idea tienen los usuarios de un determinado producto regard ío their inoilrdgu o, un-
dentandlng af lha standard terms of thc writing. (3) where lhe t¡itrcr party
antes de adquirirlo. De hecho, todas las grandes empresas saben muy bien qué bus- has reason to believe
that.tlrc partymanlfestittgsuchassentwould noidosoif he knewthatthewr¡t¡ng
clientela. contained a par-
ca su t¡cular term, theterm ¡s not parl<t{ the agreementr_.
En los contratos de adhesión, cuyo protagonismo en la actualidad es casi exclu- 47 Daniel Kahneman (TelAviv lsrael, 5 de marzo
de 1934) es un psicólogo de nacionalidades
yente, la buena fe y el abuso de derecho van a ser piezas indispensables para armo- estadounidense e israelí. En 2002, juntamente con Vernon Smith,
fue laureado con el premio del
 FERNANDO E. SHINA
BO
pordecirlodealguna manera que resultesencilla, dedossistemasen elque unoapa-
i....oto más intuitivo y automático y el otro más racionaly reflexivo. Así, Kahne-
por
man señala que: "Durante décadas, los psicólogos han mostrado gran interés
y automática, con poco o nin-
dos modos (...) El sistema 1 opera de manera rápida
gún esfuerzo y sin sensación de control voluntario. El Sistema 2 centra la atención
én lasactividadesmentalesesforzadasquelo demandan, incluidos loscálculoscom-
plejos. Lasoperaciones delsistema 2 están a menudo asociadas a la experiencia sub-
jetiva de actuar, elegir y concentrarse" 48.
Va de suyo que el discernimiento, la intención y la libertad a que refiere la nor-
ma de nuestro CCCNque define alactovoluntario está necesariamente asociada al
Sistema 2 de la teoría de Kahneman porque comprender un dif ícil contrato reple-
to de estipulaciones predispuestas no es una tarea que pueda llevar adelante efi-
cazmente el Sistema 1 basado en intuiciones automáticas e irreflexivas' "En el ca-
so improbable de que se hiciera una película sobre este libro, el Sistema 2 sería un
personaje secundario que se cree protagonista, El rasgo que define al Sistema 2 en
esta historia es que sus operaciones requieren esfuerzo, y unas de sus característi-
cas principales es la pereza, una renuencia a invertir más esfuerzo del estrictamen-
te necesario. En consecuencia, los pensamientosy las acciones que el Sistema 2 cree
que ha elegido son a menudo guiados por la figura centralde la historia, que es el
Sistema 1" 49.
pensamiento de Kahneman sugiere que la gran mayoría de las ac-
En síntesis, el
ciones que realizamos durante el día se fundan en decisiones apresuradas
(auto-
máticas) que emite el denominado Sistema 1'
En ese orden de ideas, nos permitimos pensar que el acto de consumir un deter-
minado bien o servicio depende mucho más de nuestra percepción intuitiva (Siste-
ma 1) que de la información estadística (Sistema 2) que sobre ese producto posee-
mos. No hacefalte decir que la mayoría de lasveces compramos cosassin tener más
información que la que recibimos en publicidades.
No pretendemos, por supuesto, hacer una descripción del funcionamiento psi-
cológico del pensamiento humano, sinotan solo advertirsobre una conclusión ine-
vitable: los proveedores profesionales de bienes y servicios, que generalmente son
grandes empresas transnacionales, planif ican sus estrategias comerciales utilizan-
Banco de 5uecia en Ciencias Económicas en memoria de Al[red Nobel por haber integrado aspec'
tos de la investigación psicológica en la ciencia económica, especialmente en lo que respecta aljui-
cio humano y la toma de decisiones bajo incertidumbre. Es llamativo que Kahneman ganara este
premio siendo psicólogo de profesión, por lo que erróneamente en algunasfucntcsse le cita como
economista (iue nIe: https:lles.wikipedia.orglwíkilDaniel-Kahneman, captura: 23l9/18).
48 Kahneman, Pen sar rápído, pensar despaclo, 20 1 8. p. 35.
4e Kahneman. Pen sar rápido, pensar despacio,2018, p.48'
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
81
dotodosu conocimientoaplicado (sistema 2),sabiendoquesus productosserán
ad-
quiridos porsujetos dominados por las intuiciones, más o menos acertadas, que
brinda el Sistema 1 del pensamiento.
les
Lasventajas dequien opera la realidad con conocimientodecausa frentea quien
lo hace movido por intuiciones automáticas no requiere mayores explicaciones.
He
ahíelorigen de lasasimetríascognitivas queseparan proveedores deconsumido-
a
res. También sirve para mostrar la insuficiencia de la teoría de los actos voluntarios
para explicar las nuevasformasde contratación quevinieron de la mano
delconsu-
mo masivo de bienes y servicios. Dicho de otro modo: vivimos, distraídamente,
ha-
ciendo negocios jurídicos con proveedores que aprovechan cada una de nuestras
distracciones. Ellos lucran con elcálculo racionaly nosotros tributamos a esa renta
con los errores de nuestra intuicións0.
ll
- Posicióntutelar
una segunda posición, más moderada ytu¡tiva que la anteriol; sostieneque para
ser exigíbles los contratos de adhesión deben ser claros, comprensibles y de fácil lec-
tura. Esta solucíón es la que parece seguir nuestro código civily comercial en el art.
985 cuando establece que: "Las cláusulas generales predispuestas deben ser com-
p rensi bl es y a utosuf i ci e ntes.
redacción debe ser clara, completa yfácilmente legible ...',.
La
En la primera versión se presume la comprensión general del acuerdo suscripto
o consentido poreladherente. En ese asentimiento de buena fe reposa la exigibili-
dad delcontrato. En la segunda concepción, la mirada está puesta en la obligáción
delestipulante de hacer un contrato comprensible: la exigibilidad del acuerdo está
subordinada al cumplimiento de esa obligación.
Como puede advertirse, en ambos casos el contrato solo será exigible sifue cele-
brado de buena fe y no contiene estipulaciones abusivas. Las dos posturas conclu-
yen en un mismo punto: la buena fe de los contratantes y el abuso de derecho. sín
embargo, ese punto de encuentro no alcanza para esclarecer las dos cuestiones más
importantes; a saber: a) cuándo un contrato será lo suficientemente claro para ser
exigible; b) cómo hacer que sea comprensible un conüato que no se lee.
Es que, tanto la presunción de que el contrato predispuesto por el estipulante
es
comprensible como aquella quesupone que es entendido poreladherente implican
50 " como el sistema 1 opera a utomáticamente, y no puede ser desconectado a voluntad,
los
errores del pensamiento intuitivo sotr tnuchas veccs dif fciles de prevenir (...) Cuando existen incli-
cios de errores probables, estos solo pueden prevenirse con un control reforzado y una actividad
más intensa del Sistema 2. 5in embargo, adoptar como norma de vida la vigilancia continua no es
necesariamente bueno, y además es impracticable" (Kahneman , pensar rápido, pensar despacio,
2018, ps.44y 45).
 FERNANDO E. SHINA LOS CONTRATOS DE ADHESIóN
82 B3

dero- da virtud, el exceso la priva de sus beneficios y la transforma en su opuesto;

otra presunción adicionalsin la cualellas mismas quedarían irrevocablemente así, es
efectivamente le- frecuente que un exceso de optimismo nos vuelva ingenuos. En muchos sentidos,
gadas;setrata de la presunción de que elcontrato de adhesión es el
comprensi- consumidor de bienes y servicios de nuestros días es un sujeto crédulo a merced
áo por los adherentes. Después detodo, se exige que los contratossean de
presunción de lec- quien explota esa confianza.
bles para que puedan ser leídosy comprendidos. sin embargo, la
rigor comomuyacertadamenteseñala Kahneman: "cuando losfactores emociona-
tura no estal, sino que más bien setrata de una ficción porquetodossaben, con
leen. Nadie los lee' Y por más presunciones lega- les, cognitivosysocialesqueapoyan eloptimismo exageradoconstituyen juntos un
estadístico, que los contratos no se
contrato que no se lee. Dicho de otro brebaje embriagador, en ocasiones inducen a los individuos a asumir riesgos que
les que existan, es imposible comprender un
evitarían si conociesen las probabilidades', 51.
modo: la presunción de lectura es peligrosamente falsa'
los riesgos como bien señala Ayres, se debe ponerel mayor esfuerzo en que los usuarios se-
No participamos de la visión que pone en cabeza del adherente todos
justificar que nunca nadie pan que sus expectativas frente al producto son exageradamente optimistas52.
de no leer los contratos. No obstante, tampoco se puede El
equilibrio contractualde nuestros días consiste en disminuir la brecha que separa
lea ningún contrato.
lasexpectativasoptimistasde las limitaciones realesque los adherentestienen fren-
Elpunto de encuentro noes la utópica lectura de un contrato interminable sino
la

del producto. Y quizás en este punto nos acerque- te a fos productos que adquieren.
comprensión de las limitaciones
que el adherente Estudios muy avanzados y profundos que provienen del campo de la filosofía y
mos un poco más a la primera concepción. Veamos. En la medida
al producto (o servicio) que adquiere el con- la psicología le asignan al optimismo un rol central en el desarrollo del capitalismo
tenga un nivel de expectativas acordes
posición más débildeladherente' ytambién en la capacidad para que los indíviduos sean más felices en sus vidas53.
trató puedeexigirse sin lastimar la buenafe o la
un programa de con- Desde luego, compartimos la ídeacomúndequeeloptimismo esun don yuna vir-
Es necesario volver a pensaralcontratoyexaminarlo como
un tud que mejora la vida de las personas; ello, siempre y cuando esa confianza que ge-
ductas futuras en el cual una parte promete dar o hacer algo a cambio de recibir
nera la aptitud optimista no termine convirtiéndose en una oscura cortina o un ele-
precio u otra prestación a cambio. Ese pacto de intercambios siempre implica una
vado muro que nos impida ver la realidadsa. No debemos pasar por alto que gran
proyección hacia elfuturo en tanto alguien asume una obligación, pero gana el de-
parte del éxito de la comercialización de nuestros días depende de la mayor habili-
iecho de exigiI en elfuturo, elcumplimientovoluntario oforzado de la contrapres-
dad que losproveedorestienen de explotarnuestrooptimismo hasta elpuntode ha-
tación pactada.
porvenir y cargar con sus cernos perderla noción de lo real. Eloptimismo juega un rolcentralpara la construc-
El acto de contratar lleva implícita la idea de asumir el
posterioridad es una llanura pobla- ción de felicidad, pero su exceso nos vuelve ingenuos y, portanto, vulnerables.
riesgos porque en elfuturo no hay certezas. La
da por expectativaS que son esperanzadoraS, tristes, alegres, reconfOrtantes, deso-

ladbraso exultantes. Elfuturose nos presenta como una simultaneidad deemocio-

nes contrapuestas porque en materia de expectativas hay
para todos los gustos' No s1 Ka hneman , Pensar rápído, pensar despacio, 201 g, p. 345.
obstante, para no alejarnos demasiado del tema adelantamos una conclusión aun
il
:i 52 " Hemos encontrado estas características en la frase 'términos optim istas', q ue
sabiendo que no solamente es prematura sino insuf iciente: la clave de los contratos
se da cua n-
do los consumidores tienen expectativas de que el producto sea de una me¡or caiidad que la que
y
son las expectativas de los contratantes, las incertidumbres de las promesas los realmente tiene" (Ayres, The no-reading problem in consumer contract law, paper 4g72,2014,
riesgos de que ellas no se cumplan o, peor; que al cumplirse causen decepción. httpild¡g¡talcommons.law.yale.edulfssgapersl4gT2, captura:28/12/17, p.551).
s3 " Los optimistas son normalmente a legres y fel ices y, por ende, populares; se recu peran de
los fracasos y las penurias, las posibilidades de que caigan en una
2 ¿Cómo equilibrar las obligaciones del estipulante depresión son reducidas, su siste-
- m¡ innrulLit¿tiu us rttús fuet [e, culdan más de su sálud, se sienten rnás sanos que otros, y de hecho la
con los deberes del adherente?
longevidad es nlás probable en ellos. Un estudio sobre personas que exageraban con los años que
t EI optimismo es un arma de doble filo esperaban vivir hasta más allá de los cálculos actuariales, demostró quetrabajaban más horas, eran
- más opt¡mistas respecto a sus f uturos ingresos. y que era más probable que volvieran a casarse
des-
5in mayores reparos podríamosaf irmarque eloptimismo es unatendencia indi- pués de un divorcio (el clásico triunfo cle la esperanza sobre la experienria)" (Kahneman, pcnrarri.
vidual, que cada sujeto desarrolla en distinta intensidad, a ver los aspectos rrtás po- pido, pe nsa r d espacio, 20 I 8, p. 334).
sitivos y convenientes de las cosas y de los acontecimientos que se nos presentan' s4 " Por supuesto, el don del optimismo solo se ofrece a individuos levemente predispuestos y
Tampoio escontrovertidosostenerqueel optimismoes una condiciÓn quedebeser capacesdeacentuar lo positivosin perderelsentido de la realidad" (Kahneman, pe nsarrápido, pen-
incluida entre los aspectos más positivos de la personalidad. Sin embargo, como to- sar despacio, 201 8, p. 335).
 FERNANDO E. SHINA
84
El pensador y psicólogo Daniel Kahneman, antes citado, desarrolló estas ideas
en forma muy completa y sistemática. Explica cómo el optimismo nos puede hacer
perder sentido de lo real hasta el punto de arruinar la posibilidad de que elabore-
mos decisiones corectas: "En Estados Unidos, las posibilidades de que un peque-
ño negocio sobreviva a los cinco años son de un 35 por ciento. Pero los individuos
que montan tales negocios no creen que las estadísticas se puedan aplicar a ellos'
Un estudio concluyó que los empresarios estadounidenses tienden a creer que la
marcha de su negocio es prometedora (...) Por lo menos el 81 por ciento de los em-
presarios estimaban que sus probabilidadesdeéxitoen 7 de 10 o incluso más, yel33
ss.
por ciento de ellos sostenían que la probabilidad de fracasarera cero"
Veamos un ejemplo de cómo esta actitud, excesivamente optimista, actúa en el
mismosentido en casos concretos e individuales. Eloptimismo desmedido es una de
las claves de la contratación abusiva en el ámbito específico del derecho delconsu-
midor. Para quien compra un reloj no es tan importante leer un interminable con-
trato como sí lo es saber y entender que la leyenda "resistente al agua" no significa
queelrelojseaaptopara bucearyespiar-aescondidas-a la magnífica ballenaAus-
tral en aguas de Puerto Madryn, sino que debe conformarse con pasar airoso un
aguacero del ínsoportable verano de Buenos Aires.
Sin embargo, los estudios específ ¡cos sobre este tema revelan que esa sensación
de confianza, que a menudo resulta excesiva y perjudicial, es estructural en la per-
sonalidad humana. Unavezqueese indefiniblesentimientodeconfianza sehacon-
solidado en las estructuras conscientes e inconscientes del sujeto es prácticamente
imposiblede modificar. Es decir:la confianza elaborada porelsujeto no puede mo-
dif icarseporelsimplehechodellenarlocon másinformación quecontradiga lostér-
minos de su confianza.
Kahneman explica este punto con bastante precisiÓn: "El principalobstáculo es
que la confianza subjetiva viene determinada por la coherencia de la historia que
uno ha construido, no por la calidad y la cantidad de la información en que se sus-
tenta" 56,
tl Lastrampas de Ia información que no informa nada
- imprecisión desus juicios (...) elexcesode confianza fue mitigado (pero no eliminado) animando a
En estepunto, y a modo de conclusión preliminar (nada optimista) podríamos
aseverar que la mayor información sobre un producto determinado no altera, en
prlnclpio, la confianza (nlucllas veces ir rgetrua) que los consumidores depositan en
la raliclad (supr¡esta)de los productos que las grandes marcas lesvenden.
Nospermitimos una segunda conclusión todavía menos optimista que la ante-
rior: pormásque los proveedoresseesfuercen ysimulen darmucha información, en
ss Kahneman, Pen sar rápido, pensar despaclo, 20 1 8, p. 336.
s6 Kahneman, Pen sar rápido, pensar despacío,2018, p. 346.
I-OS CONTRATOS DE ADHESIÓN
85
el fondosaben que una vez que han logradocrear "confianza" yexpectat¡vas en sus
productos casi ninguna información racional podrá revertirlasT.
Es preciso, entonces, que los hombres de derecho comencemos a pensar
en un
deberde información quesea sustancialmente distinto alque conocemos y que ha
dado tan magros resultados. La informacíón debe consístir en la obligación de cre-
arydesarrollaren losusuariosexpectativasacordescon la realidad del producto. De
nada sirve informar que un reloj es apenas resistente al agua, si previamente dif un-
dimos la imagen de un joven atlético buceando las profundas transparencias del
mar delCaribe. lnformar no es divulgardatos sino crear expectativas razonables sin
abusar nimanipularla confianza. Esdecir, más que hacer hincapié en el deberde in-
formación hay que poner el acento en exigirles buena fe a las partes que integran
el binomio contractual de proveedores y usuariosss.
Esto nos lleva a pensarque la información, como obligación primaria de los pro-
veedores, debe consistir no solamente en poner a disposición los datos estadísticos
y esenciales de un producto, sino que debe incluir la obligación de crear expectati-
vasyconfianza acorde con la realidad de los bienesyservicios que se ofrecen.
De nada sirve informar las limitaciones de un producto si previamente permiti-
mos manipular la confianza quesetieneen ese bien. La información correcta se con-
vierte entonces, en una trampa que nos puede hacer pensar que los proveedores
cumplen con su obligación altiempo que síguen desarrollando una manipulación
silenciosa y legalmente consentida.
Ill La buena fe en los tiempos de la revolución informática
-
Las tensiones señaladas en el apartado que antecede solo podrán aliviarse reva-
lorizando a losviejos principios generales delderecho porque no hay revolución, ni
57 "¿Puede el optimismo que resulta del exceso de conf ianza ser superado mediante ejerci-
cios? En esto no soy opt¡mista. Ha habido numerosos intentos de enseña r a suspender la confianza
en intervalos en los que, con solo unos pocos informes de fuentes modestas, quedase reflejada la
quienes juzgaban sobre algo a considerar hipótesis alternatlvas. Sin embargo, el exceso de con-
fianza es una consecuencia directa de aspectos del Sistema 1, el cual puede ser domado, pero no de-
rrotado" (Kahnettlan, Penia/rap do, pensar despaclo. 20,l8, p. 345).
58 " La cantidad de evidenciacualidad no sirycn clc nrucho, purstu que cur r ur ru evidel rcia
y su
pobrc sc pucde constr(Jir t¡nA buena
historia. Para algrrnas de nr teslras (reenr:ias rrrás irnportantcl
no tenemos la menor evidencia fuera de que las personas a las que queremos y en las que confía-
mos mantengan esas creencias. Si tenemos en cuenta lo poco que sabemos, la confianza que tene-
mos en nuestras creencias resulta absurda, y csto cs lo cscncial" (Kahneman, pensa r rápido, pensar
despacio,2018,p.274). Llevada esta reflexión al campo del derecho del consumidori esfácil obser-
var que la confianza que tenemos en la veracidad de las publicidades con las que se promocionan
los productos es absurda y, sin embargo, es casi imposible de atenuar.
 FERNANDO E. SHINA LOS CONTRATOS DE ADHESIóN
B6 87

sangrienta nitecnológica, que haya podido relegara los principios esencialescomo amplias que el deber de consejo que es mucho más individuarizado,
para er consu-
lo son la eguida d,la buena fe y elabuso de/ derecho. A ellos debemos recurrir nue-
midoren especial(...)en erdeberde consejo setiene que hacer
un anilisis más par-
vamente para evitar que se disimule, con información que hasta puede sercíerta, la ticularizado para el consumidor puntuar y concreto, respecto
si dicho producto o
manipulación de la confianza. Es posible, en simultáneo, informarcorrectamentey servicio va a servir para cumplir con las expectativas razonables
objetivás que pue-
manipular la conf ianza de toda una sociedad de consumo. La buena fe exigible de- de derivarse de dicha relación de consumo,,60.

berá tener en cuenta no solamente la información proporcionada, sino que la cre- No sería dificultoso obligar a los proveedores a que comuniquen
aquellos cono_
ación de expectativas no sea excesiva y, finalmente, perjudicial para los consumi- cimientos que, aun siendo informales, empíricos o estadísticos.
adviertan sobre si_
dores. tuacíones que puedan afectar el uso y/o goce del producto y/o
el servicio. La infor-
La buena fe, como categoría jurídica y como principio general del derecho, no mación debería asumir, comosugieresobrino, elpapeldelcónsejofrancoqueelex-
requiere que los adherentes lean contratos que difícilmente puedan entender ni perto ledebe ofreceralprofano para evitarqueestetropiece
con los obstáculos que
que los proveedores se esfuercen en hacer fácil lo que es difícil con el riesgo de caer elprimero conoce de antemano.
en insuf iciencias técnicas. Pero esa misma buena fe exige quetanto los estipulantes deber de informar no se satisface juntando toneladas de palabras
El
en un con-
como losadherentesde loscontratosdeadhesión asuman obligacionesyquese ha- trato;la información útilseasemeja alconsejo que elsujeto que
mássabe está obli_
gan cargo de su incumplimiento. La buena fe del estipulante se debe manifestar gado a compartir con quien lo necesita; y esta obligación
d" consejo lo hace res-
principalmente en la etapa previa a la concreción delcontrato;almomento de reci- ponsable de su ocultamiento,
birel asentimientodel adherente el proveedordebeofrecer(siendo esta una desus Muchas veces los contratos incluyen cuestiones que dificultan
su redacción clara
obligaciones principales) la información necesaria y eficiente para prevenir situa- ysu lectura fluída; sin embargo, ello no debería ser un obstáculo para
que los usua-
ciones lesivas. La información debe cumplir elobjetivofinalde prevenir daños. Co- rios sepan cuáles son las limitaciones reales que el producto
tiene con relac¡ón a sus
mo dice De Lorenzo: " En materia de manifestación de la voluntad o acto jurídiccl, el expectativas más optimistas. La dificultad técnica no impide que los
contratos sean
nuevo Cód¡go mira a prevenir las causas que conducen alvicio del consentimiento. claros a la hora de advertir las limitaciones del producto. Todos
los proveedores sa-
Por eso regula el error reconocible, la transparencia, las cargas de información, pu- ben cuáles son los puntos dudosos de un producto y cómo actúan
ias expectativas
blicidad, cargas de comunicación y, por ejemplo, en el contrato de f ranchising (art. optimistas en la conciencia desus clientes. sin embargo, ló cierto., qu.
tr.rpru-
1514)se encarga de aconsejar a la parte débilsobre las bondades económicas y fi- sarios especulan con ese optimismo irracional y lejos de intentar
ailacarlo lo ali-
¡l
nancieras del contrato" 59. mentan con publicidades tan inverosÍm íles como atractivas.
El ejemplo del contrato de franchising señalado por De Lorenzo es de notable Para combatir este problema la doctrina anglosajona ha desarrollado
una teo-
utilidad para elpunto quetratamos. En efecto, elart.l5l4delCCCNestableceen su ría queestablece un juego de presunciones para equilibrar
lasobligacionesdelpro-
inc.b)queunasdelasobligacionesprincipalesdelfranquicianteconsisteen:"... Co- veedor(redactarcontratos comprensibles) con losdeberes de loscónsumidores (le-
municar alfranquiciado el coniunto de conocim¡entostécnicos, aun cuando no es- er loscontratoso asumirlos riesgosde no leerlos).AsL lostribunales
de Estados Uni-
tén patentados, derivados de la experiencia delfranquiciante y comprobados por dos de América, desdefinales delsigroXlX, sostienen la doctrina
del
,,deber
de lec-
este como aptos para producír los efectos del sistema franquiciado". Esta situación tura de los contratos" (The dutyto read,)según la cual los proveedores tíenen
el de-
que la ley contempla para regular las relaciones contractuales entre franquiciante ber de redactar contratos claros y los usuarios la obligación de leerlos
o asumir los
y franquiciado perfectamente puede ser aplicada a los contratos de adhesión. riesgos de su omísión.
Porsu parteyen la misma dirección;Sobrino nos regala una sutileza propia desu
Algunos fallos explican esta dinámica en forma tajante:
pensamiento lúrcido alhacer Lln distingoentre las norinnes de informaryaconsejar.
Así, elimparjurista de 5an lsidrosostiene que la obligación de informar es genérica En "Lewis v. Grcat western Railway" ('1960)6r, el nlaqistrado que
intervino dijo
mientras que el deber de aconsejar es puntual y focalizado sobre cuestiones con- que era absurdo sostener que un contrato, que es un documento
solemne y libre-
cretas: "Yahemosanalizadoqueel deberdeinformacióntienecaracterísticasmás

60 Sobrino, Seguro sy et Código Civil y Comercial,201 B. t. 1, p. 51 3

59
De Lorenzo, EIcódigo de la prevención,ll, ejemplar del 816116; LL, On Line, APlDOCl3B6l "Lewisv.Greatw.Ry.",(1860)157Eng.Rep. 1427(L.R.Exch.)1430(Bramwelr,B.);5H.&N
201 6
-_-tl
867,874.
 FERNANDO E. SHINA LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
88 89

mente firmado no genere ninguna obligación para una de las partes. Quien suscri- finalmente, eldilema quesubyace:¿cómo equilibrar la seguridad jurídi-
Eseste,

be un contrato asume obligaciones; el asentimiento del contrato implica la subor- equidad en las relaciones contractuales? La dificultad consiste en no arrui-
ca con la

dinación del contratante a los términos del contrato, no siendo admisible que un nar la seguridad jurídica, permitiendo que la no lectura de loscontratos los prive
de
contratante alegue no estarobligado porque no lo leyÓ elcontrato62. su obligatoriedad, y en no burlar la equidad, haciendo que sean exigibles
aquellos
Probablemente, en losdíasde "Lewisv. GreatWestern Railway" loscontratosfue- contratos tan incomprensibles como injustos.
ran menos complejos o los principios contractuales más rígidos o las relaciones de Pormás que la jurisprudencia norteamericana haya evolucionadoyse hayan ate-
consumo menos importarltes, o que los pasajeros de tranvías fueran mejores lecto- nuado algunos criterios, la doctrina del "deberde lectura" no puede superar las du-
res o las compañías ferroviarias más impunes. Lo más probable es que sucediera un das que genera. En particular, no puede dar por cierto que quien compra
poco de todas estas cosas. Sin embargo, por el motivo que fuera, este criter¡o se fue ejemplo- un teléfono celular en una tienda pueda realmente leer ese contrato en -por
atenuando con el correr dél siglo XX. los pocos minutos que pasa en la tienda antes de pagarlo. Lo cierto es que los con-
En "McKenna v. Metropolitan Life lnsurance" (2005)63,|a doctrina del "deberde tratos nose leen nisiquiera cuandosetiene la oportunidad realde leerlosy, portan-
lectura" encuentra un equilibro más equitativo. En este asunto se establece que los to, menosse leerán cuandoesa oportunidad está disminuida porcircunstanciascon-
contratos escritos son obligatorios y exigibles siempre y cuando el usuario haya te- cretas.
nido oportunidad real de leerlo antes de su firma. De esta forma, la doctrina en-
cuentra un nuevo piso:se obliga al adherente solamente situvo oportunidad real 3
- Los diagnósticos correctosylas posiblessoluciones
de leer el contrato antes de perfeccionarlo.
El problema derivado de la no lectura de los contratos sigue vigente. sin embar-
En verdad, se trata de presumir legalmente que aquel que efectivamente pudo
go, ya hemosasumido una parteimportantedelproblema yello quizás nosacerque
leer el contrato antes de firmarlo lo ha entendido cabalmente y, por tanto, queda un poco más a una solución equilibrada.
obligado a sustérminos. La presunción legal, desde luego, admite la demostración
del fraude o engaño del predisponente. Para entender el universo en el que se desarrollan los contratos de adhesión se
Según Ayres, seconstituye un nuevo punto departida para lograrequilibriosque debe partir de las siguientes premisas fácticas:
mantengan la seguridad jUrídica deltráficode riqueza sin lastimar la equidad en las
relaciones jurídicas, sobre todo las de consumo64.
1. Los contratos no se leen.

2. Los contratos son obligatorios y no pueden perder esa condición por el he-
cho de que los adherentes no los lean.
62 "Sería absurdo decir que un contrato, que en parte está manuscrito y que está firmado por 3. No se pueden permitir las cláusulas abusivas, pero tampoco se puede deso-
el contratante, no es obligatorio para é1. Quien firma esta clase de documentos sabe que la suscrip- bligar completamente a los adherentes de sus deberes básicos.
ción tiene consecuencias y que debe cumplir las condiciones allí pactadas. Esto no quiere decir que
no haya casos en los cuales, aún luego de haberse firmado el contrato, la parte no pueda decir que 4. Los adherentes tienen expectativas optimistasfrente a los productos que
no ha comprendidosustérminoso que este carecía de importante información. Empero, en la me- adquieren en el mercado.
dida que el contratante no acredite que ha sido engañado no puede alegar que no comprendió el
contrato" (Ayres,The no-reading problem inconsumercontractlaw,Paper 4872,2014,httptldigi- 5. Las expectativas optimistas, aunque sean falsas, aumentan la demanda del
talcommons.law.ya I e.e d ulfsspapersl 487 2, captur a: 281 121 17, p. 549). producto y tienden a conservar el precio alto o lncluso aumentarlo. El sec-
63 "McKenna v. Metropolitan Life lnsura nce Co. ", 126 F. App'x 571 , 574 (3d Cir. 2005). torde la producción de bienesyserviciosse beneficía con la percepción op-
64 timista quc sus productos logran.
"La ley soluciona el problema de la no-lectura de los contratos aplicando la doctrina de la
presunción de lectura de los r:onfratos. Segrin esfa dnctrina las partes están obligadas al cumpli- 6' Por cl contrario, las expectativas pesinristas aclral.¿rr la denlanda del pro-
miento de las estipulacionescontractuales qr¡etuvieron oportunidad de leerantes defirmarel con-
ductoy hacen caersu precio.
trato. Esta regla legal crea una presunción legal, que puede ser desvirtuada si se acredita la exis-
tencia de un fraude, de que el adherente entendió y consintió los términos del contrato. Esta pre- 7 . El optimismo de los adherentes estimula la redacción de contratos oscuros
sunción legal siempre ha sido Justificada alegándose que ella es necesaria para que los contratos que esconden las limitacioncs dcl producto. El contrato, entonces, no es
funcionen en forma eficiente y equitativa" (Ayres,The no-reading problem in consumer contract
abusivo por la inclusién de una cláusula sino porque incrementa ras expec-
law, Paper 4872,2014, http:lldigitalcommons.law.yale.edulfss¡apersl4872, captura:28112117, p.
tatívas irracionales del adherente.
s48).
 FERNANDO E. SHINA
90
optimismo aumenta la demanda del productoyel pesimismo la deprime.
El
Y eso alcanza para explicar que el empresario desarrolla una naturalten-
dencia a estimular las expectativasya evitar las informaciones realistasque
las desalienten6s.
Entre nosotros, Lorenzettiya había advertido el problema deloptimismo
que aumenta las ventas y el pesimismo que frena el impulso consumidor:
"Es costumbre que el empresario oculte información al consumidor, por-
66.
que si la revelara podría no celebrarse el contrato"
8. Para conocer las expectativas de los usuarios es preciso obligar a los empre-
sarios a que realicen encuestas periódicas que informen sobre esas expec-
tativas. De hecho, los empresarios que lideran el mercado conocen al deta-
lle las expectativas optimistas que su clientela tienecon relación a la marca'
La mala fe consiste en mantener o aumentar esas expectativastan optimis-
tas como irreales.
9. Las limitaciones de los productos que contraríen las expectativas conocidas
de los clientes deben ser resaltadas con letras y colores notables y expues-
tos en la caja de los productos y/o en prospectos separados del contrato de
adhesión.
10. Las estipulaciones contractuales que limiten, condicionen o restrinjan las
expectativas razonables de los adherentes solo serán exigibles si son re-
marcadas como se indicó en el antecedente. Por el contrario, si la cláusula
contractual coincide o supera las expectativas de los adherentes no debe-
rán ser remarcadas6T.
6s Ensentidocoincidente, lanAyressostieneque: "LaPartell presentaunmodeloenelcual
el usuario contrata en base a sus propias expectativas, pero sin leer las condiciones informadas en
el contrato.Allíexaminamos cómo los proveedores, amparados en la doctrina de la presunción de
lectura de los contratos, presentan menos información acerca de lostérminos del contrato. Hemos
podidoobservarque losconsumidoresno informados, perocon expectat¡vas pes¡mistas, suelen re-
chazar los términos del contrato mientras que aquellas personas con expectativas optimistas los
aceptan másfácilmente. Estodetermina que las empresasataquen lasexpectativaspesimistasdesus
clientesy no se ocupen detomar medidas pará las expectativas optimistas desüs adherentes porque
ellasexpanden la demanda delproclucto" (Ayres. Ih eno-readingprobleminconsumercontractlaw,
Paper4872,2014,httpttdig¡talcommons.law.yale.edulfss papersl4ST2,captura:28/1217,p.554).
65 Lorenzetti, Consumidores,2009, p.207.
67 En líneas generales ese es el pensamlento del autor lan Ayres que ltentos seguido en este
trabajo: "Envezdealentarmodeloslegalesquereposensobrelaideaqurjotescadequelosadhe-
rentes van a leer los contratos, este ensayo sostiene que la ley debería ocuparse de las llamadas'ex-
pectat¡vas optimistas'de los usuarios; ellas determinan que los consumidores les asignen a los pro-
ductos una calidad superior a la que realmente estos tienen. Es necesario obligar a que los provee-
dores organicen capacitaciones efectivas para que los vendedores se aseguren de que los consumi-
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
91
4
- ¿Qué saben y qué no saben los consumidores que consienten
. uncontratodeadhesión?
Es muy probable que quien se dispone a comprar un bíen o suscribir un servicio
sepa bastantes cosas del producto que desea. Ayres sugiere que en la actualidad los
usuarios conocen de los productos que consumen más cosas de lo que normalmen-
tesesupone. Estefenómeno puede explicarsefácilmente porque lasfuentes de in-
formación se han multiplicado desde la aparición de lnternet. No puede soslayarse
quevivimos una época donde la información está tan cerca de la mano derecha co-
mo la tecla "enter" de una computadora o de un smartphone's. Es más frecuente
de lo que se supone que una persona, antes de realizar una compra, rearice una in-
vestigación sobre el producto ysobre la experiencia que otros usuarios tuvieron.
En ese orden de ideas, los informes que anualmente realiza la cámara Argenti-
nadecomercio Electrónicoavalan queelconsumidoractualestá más informadode
lo que se píensa. Veamos6e:
1. Un70o/o de los compradores on /lne se describen a símismos como ,,curiosos,,
que antes de comprar hacen profundas investigaciones acerca de la opera-
ción que quieren realizar. Estos compradores curiosos antes de realizar su
compra consultan la experiencia de otros usuarios predecesores.
2. Un 650/o de los consum idores on /lne antes de efectuar una compra compara
las distintas marcas que se ofrecen en el mercado. La comparación y con-
fronte de marcas es otra condición muy importante para mejorar los consu-
mos.
3, Sibien es cierto que el90% de loscompradores on /rne busca los mejores pre-
cios, el 54% orienta su búsqueda según las características del producto. Es-
tos dos datos combinados indican que los usuarios buscan precios compati-
bles con la calidad de los productos que desean. Esto significa que el consu-
midorde nuestros díasvincula elvalorde la oferta con la calidad que preten-
de del producto; esto pone de relieve la existencia de un sujeto de consumo
más maduro yequilibrado de lo que suponíamos,
dores tienen, frente al producto que adquieren, las expectativas adecuadas" (Ayres, rhe no-rea-
ding probleminct)ttsut'tct Luttttacf /aw, Paper 4872,2014,httpildlgltalcommons.!aw.yate.edutfss_
papersl4872, captur a: 281 12117, p. 545).
68 " Muesfras recientes prueban esta hipótesis. Los consumidores también conocen acerca de
los productos quc adquicrcn visita ndo las firmas, discutiendo con sus am igos, interca m biando opl-
nior¡esron otros consumidoresy leyendo reportes especializados" (Ayres, The no-reading problem
in consumercontractlaw,Paper 4872,2014, httplldigitalcommons.law.yale.edulfss4apersl4|T2,
captur ai 281 21 17. p. 550).
1
69 Los datos estadísticos q ue se ofrecen fueron tom adosde vwvw.cace.org.arl.
 FERNANDO E. SHINA tOS CONTRATOS DE ADHESIÓN 93
92

no desean conocerlasT2. Pensamos que es necesario lograr un encuentro dialéctico

Sibien es cierto que el consumidor está más informado sobre algunos aspectos
por completo. Por lo entre proveedores que esconden las limitaciones de un producto y consumidores
de los productos que adquiere, hay vastas zonas que ignora
que ignora que las niegan irracionalmente. El objetivo debe consistir en lograr que las expec-
tanto, ia tarea informativa debe concentrarse en advertirlo acerca de lo
tativas delconsumidorsean compatibles con las prestaciones del producto.
sin abrumarlo con datos secundarios que probablemente conozca'
Nada irrita más a un usuarioque un prospecto repletode información innecesa-
5 fe
ria y en elcual resulta imposible encontrar el dato quese busca' Las estadísticas
a las
pro-
- Conclusión provisoria sobre la buena

qué antes aludíamos pueden determinar qué cosas espera.un consumidor del Esfundamental interpretar la buena de los contratantes. En principio, el análisis
ducto que adquiere. debe caersobre la buena fe de los estipulantes a la hora de informar las limitaciones
No sería difícil lograr que un prospecto breve y bien resaltado informe las cues- delproducto; perotambién esmuynecesarioconsiderarysometera examen la bue-
tionesque másdudaseinterésgeneran en elpúblico' Lasolución no consisteen obli- na fe de los adherentes para informarse adecuadamente y s¡n caer en optimismos
garaluiUario a leerelcontrato nicaeren la peligrosa presunción legalde que lo le- injustificados
preciso lograr que la infor-
ió porque todos saben que los contratos no se leen. Es 5i el contrato es cf aro y rico en información sustantiva que fácilmente pone al al-
mación seconcentreen advertirlas limitacionesdelproducto oservicio quesean ig- cance de los adherentes, estos deben correr con los riesgos de no informarse.
noradas poreladherente. Como lo sugieren nuestros mejores doctrinarios, espre- En eso consiste, a nuestro ver; la buena fe que cabe exigirle a cada parte de este
ciso vincular la noción sustantiva de informar, con la de prevenir los daños.
AsL So- acuerdo tan atípico que solo aceptamos llamar contrafo para no generar más di-
brino reflexiona: "La importancia de la información vinculada con la prevención
sensos con la doctrina.
en favorde losconsumidores, fueclaramenteseñalada porel profundo doctrinario
(...) que enseña-
Alejandro Chamatropulos, quien parafraseando a la autora belga e) El consentimiento del contrato
baiuelainformación alconsumidortiene(...)un efecto preventivo: permitealcon- y lasexpectativas
70' En coinci-
sumidor renunciar a un contrato que no responda a sus expectativas"
Para Lorenzetti, eltema de las expectativas gue los productos o servicios gene-
dencia con este pensamiento, antes decíamos que informar correctamente consis-
poner en ran en los consumidores está relacionado con diversas cuestiones. En primer lugar,
te en achatar las expectativas optimistas de los consumidores al punto de
disimula única in- la expectativa reposa en la confianza que el usuario le otorga al proveedor; esta si-
peligro la concreción del contrato. Por eso no se informa o se la
tuación seacentúacuandoelproveedorejerce unclaro liderazgoen elmercado. En
iormación relevante: porque la información sustantiva deprime lasventas.
este caso, la confianza ocupa el lugar delconocimiento realque es muycomplejoy
En resumen, si la ley y el Estado en general pudieran asegurar que los contratos
está lejos del alcance del usuario promedio.
contengan la información de las cosas que normalmente los usuarios ignoran, bue-
El citado autor explica bien la relación que existe entre la apariencia de calidad
na partádelproblema estaríasolucionado. Como diceAyres,loscontratossolamen-
de un producto y la confianza que se tiene en el productor. La expectativa es un in-
te áeberían describir con claridad las cosas que usualmente los usuarios ignOranTl.
tangible que requiere, al menos, dos sujetos. Uno que prometa y garantice la cali-
A veces pensamos que los acuerd.os de adhesión son acuerdos exóticos que vin-
que dad de un producto o servicío y otro que confíe en la verosimilitud de esas prome-
culan a empresarios que disimulan las adversidades del producto con usuarios
sas: "Por esa razón sostenemos que en el pf ano conceptual es necesario utilizar la
noción de apariencia jurídica para sostener que hay oferta contractual de bienes o
servicios, y la conf ianza para juzgar la aceptación. Estos instrumentostienen impor-

to Sobrino, Seguros y el Código Civrl y Lomercial, 20'l 8. t, l, p. 509.

71 ,,Lus
nroclclos legales quc sc basan en le lecturo dc todo¡ los términos del contrato son
po-
por el otro. gran objetivo que debe perseguir la ley es 72 Ayres describe etta característ¡ca como el optimismo que hace se le asigne a una cosa cali-
co átractivos por un lado e inalcanzables El
dades que en realidad no tiene: "Hemoi encontrado estas característícas en la frase 'términos op-
que el conscntimiento que pre5tan los consumidores sea real. Este nhjetivo solamente será alcan-
timistas', quese da cuando los consumidorestienen expectativasde que elproductosea de una me-
zado cuando se obligue a los proveedores a dar información sustantiva acerca de aquellas cuestio-
jor calidad que la que realmente tiene, Asl un usüario es optimista si esperaha que el seguro de su
nessobre lascualcs losconsumidorestienen expectativas más optimistas que las que realmente co-
presunción de lec- domicilio lo protegiera frente a una inundacióh cuando en realidad su póliza excluía la cobertura
rresponde tener. Este esquema legal es superador de aquel que reposa sobre la
de ese siniestro" (Ayres, The no-reading problem in consumer contract law,paper 4872,2014,
turaycomprensión de loscontrale5" (tryres. Ihe no-reading probleminconsumercontractlaw,Pa'
p", nlz,iou, nttpttdigitatcommons.!aw.yale.edulfss-papersl 4872, captura:28112117, p.552). httpild¡g¡talcommons.law.yale.edulfss_papersl4872, captural.28112t17, p.551).
 FERNANDO E. SHINA
94
tancia decisiva a la hora de la formación del consentimiento contractual, en mate-
ria de responsabilidad pordañosy en el plano de la jurisdicción aplicable"
73.
Más allá de no compartir gran parte desus ideas, que luego se reformularon co-
mo sentenciasde la Corte Suprema deJusticia, debemosadmitirque Lorenzettifue
uno de los primeros autores en postularque la responsabilidad delproveedor nace
por generar las expectativas que el usuario tiene en el producto. Recordemos que
tiempo atrás este autordecía: "Elproblema es regular la oferta,la publicidad y la in-
formación antes que la negociación (...) Un ejemplo de ello esque la regla de que la
publicidad integra la oferta (...) sise considera que la publicidad integra la oferta,
la mera aceptación por parte del consumidor perfecciona el contrato y estamos an-
te una acción de cumplimlento contractual" T4.
Efectivamente, el problema de las expectativas es a nterior a la redacción del con-
trato y a su eventual adhesión por parte del adherente; ello implica que la solución
consiste en atacar la generación publicitaria de expectativas irracionales. En otro
trabajo nos ocupamos de estas cuestiones y sostuvimos que: "Las grandes marcas
se fortalecen con multimillonarias campañas publicitarias; las corporacíones com-
piten no por la calidad del producto sino por la manera de instalarlo en el mercado
de consumo. Por eso, identífican los perfiles de los consumidores según sean sus
edades, sus pertenencias culturales, sociales y económicas. Lo cierto es que ningún
producto podría circular en el mercado si no fuera sostenido por una eficiente cam-
paña publicitaria"75.
I - La necesidad de reformular la labor
jurisdiccional
Eldeberde informarde los proveedoresyque luego deviene en la obligación de
informarse que deben asumir los usuarios no debe consistir en abrumar al consu-
midorcon datos complejos que no entiende, ni distraerlo con informes que conoce
de sobra. La información sustancial-como antesvimos-es la que deroga las ex-
pectativas elaboradas en base a un optimismo que desborda la realidad. Pero, de-
be asumirse que ese realismo deprime la demanda y los precios del producto. En
otro trabajo nos referíamos a estas cuestiones señalando que: "Uno de los princi-
pales problemas que enf rentamos como consumidores es que la publicidad ocupa
el lugarde la información ytermina anulando elderecho a ser informados (...) Por-
que trnalrdad delfabrrcánte esvenderelproducto, y no ínfontlara losclientesque
la
producto que vende tiene ciertas limitaciones. En cierta medida, la información
el
73 Lorenzetti, Consumídorcs, 2009, p.7 1.
74 Lorenzetti. Consumídores,2009, p. 157.
75 Shina, Tutela judicial del consumidor,2017 , p.19
TOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
95
limita lasventas;sobretodode los productos innecesariosyque prometen cosasfal-
sas ... " 76,
Es precisoentenderque protegeralconsumidor no es recitar principios progresis-
tas vacíos de contenido, ni aferrarse a leyes procesales anquilosadas que prometen
una igualdad procesal insostenible, ni escribir artículos de ocasión; es necesario arbi-
trar en una puja donde eltráfico de riqueza y la rentabilidad empresaria mandan. De
la misma manera que ya no se discute la necesidad de que el Estado intervenga en el
mercadocomo reguladordela economía, nosotrossostenemosquetambién debe in-
tervenir en el ámbito de la contratación privada. En definitiva, pensamos que la for-
maylosmodosenquese realiza eltráficocontractualde riqueza esdeterminantepa-
ra mejorarelfuncionamientoyel bienestaren lassociedades deconsumo modernas.
Afortunadamente, el código Civily comercial, más allá de las críticas puntuales
que nos merece y que nunca escatimamos, marcha en esa dirección sanamente in-
tervencionista (de raíz constitucional)ycontienedirectrices que estimulan a los jue-
ces a que asuman una posición más activa frente al abuso contractual y frente a la
responsabilidadTT. Sobre este punto, De Lorenzo, a quien antes citamos, reflexiona
que: "EnloquetienequeverconelCódigoCivilyComercial,sialguienmepregun-
ta cuál es el paradigma imperante del Código, yo diría que no es solo uno, sino que
son muchos (...), pero desde mipunto devista este eselCódigo de la prevención. ya
en el art. 10 sobre abuso del derecho, siguiendo la trayectoria de los proyectos de
reforma, se establece que eljuez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos
del ejercício abusivo o de la situación jurídica abusiva" 78.
Para De los Santos, en criterio que compartimos de punta a punta señala: "De
este modo, también varía elroldeljuez en este nuevo esquema (...) Esta nueva ma-
nera de concebirel derecho genera una relación ineludible de la norma codificada
con la Constitución y los tratados internacionales (...) de modo que quien aplica la
ley debe interpretar elconjunto normativo y explicarfundadamente cómo llega a
la solución delcaso en análisis. Tambíén en cuanto al rol deljuez, se deja definitíva-
76 5hina, Slstema /e gal para la defensa del consumídor,2016, p.36.
77 " La Const¡tución Nacíonal ha sido una fuente normativa muy poco utilizada por el derecho
privado, durante un largo período histórico. Los autores civilistas y, especialmente en el ámbito de
la r uspur rraLrilitJ¿d tivil nu sen Lfarr la rrecesldad de fundar las lnsrltuclónes en lá Coníhuclón,ya qué
les bastaba cort elCúdigo Civil. Esta tendencia solo cambló cuando ya estaba muy avanzado elsiglo
)fi,en las últimas dos décad¿s, erI que se comenzó a tratar de vlncular las reglas del derecho priva-
do con la Constitución Nacional. Esta costumbre no ha sido generalizada, ya que en el sistema an-
glosajón, los autores y los jueces invocaron reglas constitucionaL.t par"r dcriclir cucstioncs dc r c¡.
ponsabilidad civil con nluclia ftecuer rcia" (Lorerr ¿eLLi, Fundamento constltuclonal de la repáración
de los daños, LL, On Llne, AR/DOC/9055/2001).
78 De Lorenzo, El código de ta prevención, tt, ejemplar del 816t16; LL, On Line, AP/DOC/386/
2016.
 FERNANDO E. SHINA
96
mente de lado el modelo de juez árbitro, propio del sistema adversarial, y se lo sus-
tituye por el denominado lactivismo judicial"'
7e.
Cabe aclaral para aventar posibles confusiones bien y mal intencionadas que la
noción deactivismo judiciala la queadherímos noes ideológica, sinoqueseñala una
mayor injerencia del magistrado en las cuestiones que debe resolver; activismo ju-
dicial implica mayor actividad jurisdiccional y menos rigorismo formal.
A nuestro modo devel los jueces deben resignificarsu roly prestar mayoraten-
ción a los principios sustantivos del derecho evitando la tendencia que tienen a ca-
eren los rigorismoS que, en muchos casos, son verdaderOs anacronismos prOceSaleS.
El nuevo magistrado debe entender que el Código Civily Comercial es una fuente
normativa procesal de la mayortrascendencia. Como bien señala la citada autora:
"En efecto, los tres primeros artículos del título preliminar del Código Civil y Co-
mercialsientan las bases de la incidencia del nuevo Código en materia procesal. El
art. 1o consagra el sistema de fuentes y establece pautas de interpretación norma-
tiva (...)Elart.2" aludetambién a la necesaria coherencia detodo elordenamiento,
adoptando una visión sistémica del serecho y el art. 3o pone la mira en el deber del
juez de resolver (...) mediante una decisión razonablemente fundada (..') no con-
tradictoria y constringente en el análisis de las soluciones posibles dentro del orde-
namiento jurídico" 80.
El marco de estetrabajo excede las "chances" de abarcarcon la profundidad que
requiere estostemasque involucran latarea jurisdiccional; sin embargo, esa limita-
ción noimpidedecirque la contratación concretada poradhesión requiere,además
de las buenasleyes que ya tenemos, de una actividad judicial de jerarquía que por
el momento no aparece.
2 Lasexpectativasde los usuarios
- y las publicidades
No es posible profundizar el tema de las expectativas sin analizar el fenómeno
de las publicidades, Las expectativas se construyen media nte mensajes publicitarios
implícitos asociados a imágenesqueseducen al individuo. Acierta Lorenzetticuan-
do señala que: "Es sabido que la publicidad tiene una incidencia en el comporta-
miento económico y negocial de los consumidores en el mercado y en el tráf ico ju-
rídico, y en un mercado de libre competencia la publicidad incita al consumidor y
promueve la contratación de bienes y servicios" Bl.
7s De los Santos, Razones de /a in clusión de normas procesalesen elCódiqo Civily Comercial,
lL. ojomplar dol 15111117 ,
80 De los Santos, Ra zonesde la inclusión de normas procesales en el Código Civily Comercial,
l[, ejemplar del 15111117 . 83
81 Lorenzetti, Consumrdores,2009, p, 180.
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
97
Heymann se ocupó de analizar el fenómeno publicitario y sus efectos en la so-
ciedaddeconsumo. con un ejemplo contundente nos hace reflexíonarsobre lasex-
pectativas que genera elconsumo de alcoholentre los más jóvenes. No existe nin-
guna publicidad que muestre los deprimentes efectos de una borrachera. Lo anun-
ciosde bebidasalcohólicas muestran elegantesfiestasdonde se elogian los excesos
sin decir que ellos son siempre insuficíentes para alcanzar la dicha que prometen.
Por másquese ponga una leyenda que indique que elconsumo de alcohores perju-
dicial para la salud la imagen glamorosa de una modelo ysu galán, o de un montón
de jóvenes gozando en una velada que parece no tener f in es mucho más efectista
que la información que se proporciona en una etiqueta. Nuevamente la informa-
ción de lo real pierde frente a las esperanzas cuidadosamente construidas median-
te costosas campañas publicita rias82.
Alterinicomplementamejorestaideacuandosostieneque: "La,vinculacióndi-
recta' del oferente con el consumidor se realiza 'mediante la propaganda' (Santos
Briz)y (...) En los hechos. 'la publicidad es el producto', porque la gente lo adquiere
'talcomo lo percibe mediante la publicidad'; un producto'es antetodo su imagen,,
vale decir,'lo que millones de consumidorescreen que es, o lo que asocian con ella,,
a lo cual se agrega que muchas veces'los productos se revísten de una diferencia
aparente', que solo proviene de que hay una'propiedad de la marca', que ,no resi-
de en lo que elproducto es, síno en lo que haceysugiere la publicidad ..., " 83.
Las expectativas nacen en una propaganda y se consolidan en un contrato que
nuncaserá leído. Las publicidadescomunican un relatodeéxitosque la información
cierta pero tardía pretende derogar con enunciados contrafácticos que advierten:
esta publicidad esfalsa: el tabaco produce cáncer y el alcohol todo tipo de enfer-
medadessaciales. Porsupuesto, no sorprende que la imagen de felicídad aparente
sea más eficiente que la información contrafáctica yverdadera.
El relato publicitario prevalece sobre el enunciado de lo real. La ficción intoxica
la realidad y la información es insuficiente para revertir la borrachera de aparien-
82 " Difícilmente una publicidad sobre bebidas alcohólicas nos muestre a su protagonista des-
mayado en un sofá o cayéndose de la silla en la barra del bar. Poi el contrario, los relatos publicita-
rios son bien distintos y sug¡eren que al tomar esa bebida uno será más atract¡vo y tendrá una feli-
cidad sin límites, El anunciante desea que estos relatos lleven a los consumidores a elegir sus pro-
rlucttls. El verdadero protagonlsra de las putrlicldacles no es el sujeto que torna, srno la marca de la
bebida que ing¡ere. Los estudiosos de marketing analizan las publicidades en calve literaria, asu-
miendo que los consumidores las ¡nterpretan en esos mismos términos. Pero no se pone el mismo
énfasis a la hora de afertar a los consumidorcs accrcü dc los cfcctos nocivos de ese relato" (Hey-
mann, Aeading fh eProduct:Warnittgs, Distlainters, ancJ LiteraryTheoryten "Yale Journalof Law &
the Humanities",vol.22: lss.2, Article 7, 2010, disponible en httpild¡gitalcommons.law.yale.edul
yjlhlvol22liss2lT, captura: 5/1/1 7, p. 394).
Alterini, E/consu midor en la sociedad posmoderna, LL, 1196-E-818; RCyS,2017-X-283, cita
on /lne: Afil/DO(71 0407 12001.
 FERNANDO E. SHINA
98
cias; vivimos dentro de una ficción que, sin embargo, se rige rigurosamente por las
reglas de lo real. El alcohol emborracha, el tabaco trae cáncer; la velocidad mágica
del auto deportivo es la misma que nos mata cuando nos incrustamoscontra un ár-
bol a 150 km por hora. La ficción muta en tragedia cuando lo real llega demasiado
tarde. En eso consiste una buena parte del misterio de las sociedades de consumo:
se muestran historias falsas que seducen y luego se informan sus calamitosos efec-
tos en prospectos que nadie lee. La ingesta de promesas burbujeantes nos hace cho-
carcontra el irreductible muro de las limitaciones.
Esa incidencia definitiva que la publicidad provoca en los consumidores justifica
que elart.8o de la IDCdisponga que las publicidadesformen parte de los contratos
y que obliguen al estipulante8a.
3 consumo de ofertas que nadie demanda
- El
Estrechamente asociado al problema de la creación de expectativas mediante
publicidadesaparece otra cuestión complementaria:la sociedad noconsume lo que
sus miembros necesitan o desean sino lo que las corporaciones les ofrecen. En efec-
to, la sociedad de consumo actual se organiza en forma invertida a lo que indica el
sentido común. No se procura satisfacer las necesidades de los usuarios mediante la
producción de los bienes y servicios sino que el consumo es inducido y estimulado
para optimizar la renta de las empresas. Se consume por la oferta de bienes yservi-
cios y no por su demanda real. 5e consume, en definitiva, la confianza en una mar-
ca antes que la necesidad de un producto, Por eso, en otra obra decíamos: "La cre-
dibilidad que resulta de ese juego de apariencias y confianzas es eltesoro más pre-
ciado que tienen las grandes marcas porque, gracias a ella, se beneficían con dos
efectos inmediatos. En primer lugal se logra fidelizar al cliente. La segunda conse-
cuencia es que el proveedor puede cobrar un precio mucho mayor que sus compe-
tidores por un producto de idénticas prestaciones" ss.
Alterini,hacecasidosdécadas,advertíaestasituación: "Porotraparte,yensen-
tido contrario a lo que ha sido propio del mercado clásico, en la actualidad la pro-
ducción no es una consecuencia necesaria de la demanda. Tradicionalmente, la de-
84 Art. 8", ¿DC "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en
anuncios, p,oipecfot circulares u otros nledios de difusión rc ticnen po r incluidas cn c/ contrato
con el consumidor yobligan al oferente.
En /os casos en q ue las ofertas de bienesy serviciosse realicen mediante el sistema de compras
telelániras, por catálagosn por rorreos, pr thlirartos por nnlqttier medio de comttniración, deherá
figurar el nombrc, domicilioy númcro dc CUlT del ofercnte".
Encongruenciaconestanorrnadelaleyespecial,elart. ll03del CCCNr.lisporre: "Electosdela
publicidad. Lasprecrsíones fornluladasen la publicidad oenanuncios, prospectos,circularesuotros
mediosdedífusiónsetienen por incluidasen el contrato conel consumidoryobliganal oferente".
8s Shina. Slsfema /e galpara Ia defensa del consumidor,2016, p.49.
I.OS CONTRATOS DE ADHESIÓN
99
manda de cierto producto o servicio antecedía a la oferta, y esta atendÍa las necesi-
dades insatisfechas. Ahora, en cambio, el productor procura crear las necesidades
en el público, orientándolo para que compre productos que, unilateralmente, ha
decidido poner en el mercado" 86.
Para Lorenzetti elfenómeno del consumo no se concreta por el equilibrio entre
la oferta y la demanda, sino por el desequilibrio entre lo que ofrecen los proveedo-
resyloqueaceptanlosconsumidores: "Lademandaescreadaporlapublicidad,el
marketing,los atractivos como el sorteo, la conexión entre bienes de distinta natu-
raleza, la creación desituaciones jurídicas de cautividad. Elconsumidoq en muchos
casos, no compra porque necesita ni es la necesidad la que crea la oferta; es a la in-
versa, la oferta crea la necesidad" 87.
El consumo por oferta de bienes que no son demandados ni son necesarios es el
peor escenario que puede presentar una sociedad de consumo.
4
- La responsabilidad en lostiemposde loscontratos
que no se leen
En elderecho norteamericano subsisten las mismas dudas que acá acerca de la
responsabilidad derivada de los contratos de adhesión. Todos saben que esos ne-
gocios jurídicos no surgen de un acuerdo paritario. La dif icultad radica en encontrar
un criterio razonablementejustoque permita repartirresponsabilidades entre una
parte que impone las condiciones contractuales (que pueden ser o no ser abusivas)
yotra que no las lee porque prefiere consumiren base a un optimismo exagerado y
artificial.
una parte de la doctrina de los Estados unidos de Améríca directamente postu-
la que en los
contratos de adhesión no hay un consentimiento realdel adherente,
sinoquedirectamentesefirma un documento legalen blancoque, sin embargo, so-
lamente podrá serexigido en aquellas cláusulas que no sean irrazonables (abusivas,
sorpresivas).
El control de razonabilidad según esta teoría que sostiene, entre otros, el profe-
sor Karl Llewellynss, lo hacen los jueces al evaluar el caso concreto que llega a tribu-
nales. Esta solución escompatible con nuestro art.988 délccc/vque dispone guese
debentenerpornoescritasaquellas estipulaciones quedesnaturalicen las obligacio-
nes del estipulante, restrinjan los derechos del adherente, o que no sean previsibles
y cuyo ap.3" ('c), drce."'... lasque porsu contenido, redaccióno presentación, noson
raza na bl e me nte p revisi b I es".
86 Alterini, f/ cons umidor en la sociedad posmodema, lt, I
.l96-E-818;
RCyS,20 j 7-X-283, cita
on line: ltNDOCll 0407/200 t .
87 Lorenzetti, Consumidores,2009, p, 155.
88 Karl Llewellyn, 1893-1962, Yale Law School, Columbia Law School, Chicago Law School.
 FERNANDO E. SHINA
100
La complicación está en determinar cuándo una estipulación debe ser conside-
rada sorpresiva o irrazonable.
Para el derecho norteamericano una estipulación reúne condiciones cuan-
esas
do elestipulantesabía o debía saber que ella podía resultarsorpresiva para los usua-
rios89. Peroestoabre nuevos problemasacerca decómoencontrarun procedimien-
to confiable para evaluar las expectativas razonables de un consumidor que, a su
vez, debe serdefinido como razonable'
El profesor Douglas Kysar (Yale Law School)e0 señala dos obstáculos realmente
difíciles de superar cuando se habla de expectativas razonables. Lo interesante es
que las aporías que presenta el autorvan en direcciones opuestas. Una de las obje-
ciones sugiere que la atribución de responsabilidad pordefraudación de las expec-
tativas razonables resulta ínviable en un sistema deeconomía capitalista' La segun-
da objeción indica queesesistema de responsabilidad sería más perjudicialpara los
usuarios y consumidores adherentes a los contratos de adhesión. Veamos este pun-
to más detenidamente.
primer enunciado de responsabilidad podría ser formulado así: los productos
El
que se ofrecen en el mercado, usados en condiciones normales, no deben provocar
daños. En caso de verificarse daños derivado.s de su uso razonable, tales daños de-
berán ser reparados por el proveedor.
Esta postulación supone un sistema de reaseguramiento del daño compatible
con la responsabilidad absoluta que, en principio, no es aceptado ni en los Estados
UnidosdeAmérica nien laArgentina. Ello, a pesardelasínteresantesproyecciones
que pueden hacerse en nuestro ordenamiento a partir de la incorporación de los
arts.1733y lT5TdelCCCNque parecen admitir una forma de responsabilidad ultra-
89 "La sentencia debe rechazar la ejecución de la cláusula en cuestión si el proveedorsabía o
debía saberqueera contraria a las razonablesexpectativasdel consumidor" (Ayret Theno-reading
problemín consumer contractlaw,Paper 4872,2014, httplldigitalcommons.law'yale. edulfss4a'
pe rsl 487 2, captur a: 281 12117, p. 556).
eo El profesor Douglas Kysar es vicedecano y profesor de derecho Joseph M. Field '55 en la Fa-
cultad de Derecho deYale. Sus áreas de enseñanza e investigación incluyen daños, derecho animal,
derecho ambiental, cambio climático, responsabilidad por productos y regulación de riesgos. Reci-
bió su BAsumma cum laude delalJniversidad de lndiana en 1995 ysu)D magna cum /aude de la Fa-
cultad de Derecho de Harvard en 1998. Ha publicado artículos sobre una amplia gama de temas de
derecho ambiental y derecho dc daños, y cl coautorde doE lihroc dc racoc dRrtaca do¡:TheTartPro'
cess (9aed..20171 y Responsabltidad porproductos: problemasyproceso (8"ed,,2016). Además de
sus numerosos artículos y capítulos. la monograf ia de Kysar. fieg ulating from Nowhere: Environ-
mental Law y the Search for Ofuectivity (Yalc University Press, 2010), busca revltallzar la protec-
ción animal y ambiental yofrece nuevas perspectivasteóricassohre la posición y la inclusión, el cos-
to del beneficio, el principio de precaución y el desarrollo sostenible-; para más infor-
-análisis
mación consult at: htfps:lltranslate.google'comltranslate?hl=es-419&sl=en&u=https:llsom'yale'
ed u lf a cu ltyl d ou g-kysa r &p rev=sea rch, captur a 61 1 I 19.
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
101
objetiva o absoluta. En otrotrabajo hemosanalizadoestosaspectos de la responsa-
bilidadel.
una segunda formulación de la responsabilidad basada en expectativas remar-
ca eldilema opuesto al advertir que podría llegar a ser un sistema más desventajo-
so para el usuario. En general, los consumidorestienen, frente a un producto deter-
minado, las mismas expectativas a lo largo del tiempo. No llegan a percibir que de-
bido a los avancestecnológicos los productos nuevos mejoran sus prestaciones. Las
expectativas razonables del consumidor suelen correr detrás de las innovaciones
del producto. Por lo tanto, limitar la responsabilidad del proveedor a las expectati-
vas desactualizadas del consumidor sería contrario a sus intereses.
5
-<TheEl derecho norteamericano.
Restatements of Law>
En el derecho estadounidense existen tratados o, mejor dicho, compilados que
básicamentecontienen losantecedentes jurisprudencialessobre determinada ma-
teria (derecho laboral, derecho comercial, contratos, etcétera). Los Restaternents
noson leyesformales niestablecen criteriosvinculantes para elmagistrado. Sin em-
bargo, actúan como principios generales que influyen porque contienen reglas de
la jurisprudencia consolidada.
En materia decontratos rigeelResfafe ment(Second) of Contractsdelaño 198,l.
La sección 21 1 de este repertorio enuncia las reglas jurisprudenciales de los contra-
tos de adhesióne2.
5e postulan los siguientes principios:
a) Cuando el adherente suscribe el contrato presta consentimiento a todo el
documento. El adherente de un contrato de adhesión supone, razonable-
e1 " Esta es la convergencia que nos interesa resa lta r: ya no es discutible que el sistema de cu l-
pa subjetiva ha sido desplazado por un sistema de responsabilidad que se basa en factores objeti-
vosde atribución yen eximentes de responsabilidad cada vez más acotadas. Es evidente, pensamos.
que nos estamos acercando a un s¡stema quetiende a lograr la reparación de todos los daños injus-
tamente padecidos" (5hina, Desa rrollo tecnológico y responsabilidad. Los nuevos desafíos del de-
recho, SAIJ, DACF I 80093).
ez 65 ?1 1 , Stdnddrdiacd Agrccmcnts: (1 ) Exccpt ds statcd in Subsection (3), whcrc a party to
an agreement signs or othewisc manifcsts ¡ssc nt to a wr¡t¡nq and has reason to believe that like
writings are regularlyusedtoembodytermsof agreementsof the sametype, he adoptsthewriting
as an ¡ntegr,rted agrccmcnt with respect to the te rms included in the writing. (Z) Such a writing is
interpreted wherever reasonable as treating alike all those similarly situated, without regard to
theirknowledge or understanding of the standardtermsof thewr¡ting. (3)Wherethe other party
hasreasonto believethatthe partymanif esting such assentwould notdoso if he knewthatthewri-
ting contained a particular term, the term ¡s not pa rt of the agreemenb).
 FERNANDO E. SHINA LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN 103
102

resultados en los contratos de adhesión que propongan los proveedores dependien-

mente, que dicho contrato contiene las mismas estipulaciones que se usan
tes de esas agencias. Eso permitiría
contarcon datos estadísticos confiables acerca de
para llevar adelante otros acuerdos similares'
lastendenciasdeconsumoya partirde ellassería másfácildeterminarcon mayor pre-
b) Eladherenteprestaconsentimientointegraldelcontrato,incluyendoaque- cisión los derechos y las obligaciones de las partes de un contrato predispuesto.
llas estipulaciones que de hecho no ha leído o no ha entendido cabalmente'
Es necesario mejorar la contratación sujeta a cláusulas predispuesta asumiendo,

c) 5in perjuicio de lo dicho, si el estipulante tuviera razones para suponer que en primer lugar, que los contratos de adhesión tienen un protagonismo casiexclu-
el adherente no hubiera prestado su consentimiento de haber conocido la sivo y casi excluyente en las relaciones de consumo.
existencia de una cláusula determinada, dicha cláusula será nula y se tendrá
por no escrita. Para lograr algunas mejoras proponemos que se sigan las siguientes pautas:

'l a) Determinar un criterio estad ístico q ue def ina cuáles son las expectativas que
En crítica al sistema propuesto por la Sección 2'l del Restafemenf Contracts, el los usuariostienen frente a determinados prod uctos de consu mo masivo. por
profesor Erick Zaks (Wayne State University Law Schoole3) se queja porque el fest
ejemplo, la telefonía móvil, la prestación delservicio deinternet, etcétera.
allíexigido aparece claramente perjudicial para el consumidor. El contrato de ad-
hesión se presume aceptado poreladherente, incluso en aquellas cláusulas que no
b) Los contratos de adhesión deben seguir esos criterios evitando el dictado de
cláusulas que contravengan las expectativas que surgen de las estadísticas.
ha leído o que presumiblemente no haya entendido.
La única forma de lograr la nulidad de una cláusula señalada como abusiva esde- c) Cualquierapartamientode lasexpectativas estadísticasdebeserdebidamen-
mostrarque sieladherente hubiera conocido elsentido real de esa estipulación no te informado dentro del contrato y resaltado en un prospecto separado del
hubiera adherido al contrato. Se trata, sin dudas, de una condición muy exigente contrato o en la caja que contiene el producto.
para los adherentes y, ciertamente, muy conveniente para el estipulante que goza-
d) Todaestipulaciónqueseacontrariaalasexpectativasdelosconsumidoresde-
ra de una suerte de presunción legal'
beser; además, razonable. Unicamente serán válidas las cláusu las que se apar-
En este caso, pensamos que el sistema legal propuesto en los arts. 984 a 989 de
ten de las tendencias estadísticas por motivos razonables.
nuestro CCC,V es mejor por ser más protectorio de los derechos del adherente.
e) La información debeestarfocalizada en advertirsobre la existencia de las li-
mitaciones que contiene el producto o el servicio. La información debe tener
6 Posiblessoluciones para el derecho argentino
- por objetivo atenuar las expectativas optimistas irracionales que los consu-
Si bien no es posible encontrar una fórmula exacta para calcular las "expectati- midores tienden a desarrol lar.
vas razonables" de un consumidor, pensamos que síes posible que el Estado realice
encuestas representativas que indiquen qué expectativa tienen, por ejemplo, los fl Cada autoridad de aplicación debería repetir anualmente estos estudios es-
tadísticos. En nuestra opinión esta actividad del Estado resulta compatible
usuarios detelefonía móvilo de otros servicios de consumo masivo.
con elart.38 de la LDCy una futura reforma legislativa debería incluir la obli-
No sería difícil instrumentar que las autoridades de aplicación de cada área (5u-
gación de realizar encuestas sobres expectativasea.
perintendencia Nacional de Seguros, Superintendencia de Servicios de 5alud, Ente
Nacional de Comunicaciones. etcétera) realicen esas encuestas y luegovuelquen sus

e4 Art.3Sdela¿DC'Contratodeadhesión.Contratosenformularios.Laautoridaddeapli-
e3 " Eric Zacks es profesor asociado de derecho en la Facultad de Derecho de la U niversidad
Es- cación vigílará que loscontratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en

tatal deWayne. Su beca se centra en las prácticas modernas de contratación de consumidoresy la re- elartículo anterior. atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales
La misma

lcv¿¡rcia de las ciencias cognitivas y de comportomicnto pora lo conrtrucción legal y social de la for- a estandprizadas de loscontratos hechos enformularios, reproducidosen seriey en general, cuan-
mación de contratos, incumplitniento y cumplimiento. 5u trabajo ha sido publicado en muchas re- do dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio,
vistas jurídicas y revistas, entre ellas la Revista de Derecho Comercial de la Universidad de Pensilva- sln que la contraparte tuv¡ere posibilidades de discutir su contenid0.

nia, la Revista de Derecho de la Universidad Estatal de l-lorida, la Revista de Dereclto Corporativo, la Todas las personasflsicasoturldlcas, de naturaleza públlca y privada, que prestert servicios o co-

Revista de Derecho de la Universidad de Cincinnati, la Revista de Derecho Marquette, la Revisión Ju- mercialicen bienes a consumídores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión,
rídica del Estado de Penn yWilliam Mary Business Law Review". Para más información véase https.'// deben publicar en su sítioweb un ejemplar delmodelo de contratoasuscribir.
translate.google.comltranslate?ht=es-419&sl=en&u=https:lllaw.wayne.edulprof ilelen7490& Asimismo deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales comercia-
prev=search, captura 6/1/1 9. les, un ejemplar del modelo del contrato a suscribir a todo consumidor o usuario que así lo solicite.
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104

5 9. EPILOGO
8. El art. 987 del cccAi establece la regla contra proferentem o contra stipula-
torem. Cuando una cláusula resulta ambigua debe ser interpretada en el
extensión deltrabajo hace necesario que agrupemos en este
sumariofinal las sentido menos favorable al estipulante.
La
ideas centrales que contiene'
9. Los contratos de adhesión están sujetos a diversas intervenciones legales.
def iniciones
1 . Los contratos de adhesión deben ser analizados más allá de las Primero, se dispone que todas las ambigüedades del contrato perjudiquen
economía de mercado trasciende
doctrinarias. su importancia dentro de la alestipulante. Segundo, seestablece la nulidad de lasestipulaciones que im-
jurídicas:la contratación predispuesta es unfe-
lasdiscusiones conceptuales pliquen renuncias del adherente, o que incrementen los derechos delesti-
nómenodelaeconomíaantesqueunaderivacióndelateoríageneraldel pulante, o que resulten (negativamente) sorpresivas para los adherentes.
contrato' Tercero, losjueces pueden integrar los contratos de adhesión sustituyendo
jurídico mediante elcual el estipu- sus cláusulas abusivas por otras que no lo sean.
2. Un contrato de adhesión es un negocio
lante procura transferir al adherente la mayor cantidad de riesgosy
dismi- .l0. Existe la certeza de que los contratos de ad hesión no se leen. Esto signif ica,
nuir al máximo su responsabilidad' sin eufemismos, que nadieen ningún lugardelmundo los lee. Según mues-
presenta ni interés ni dificultad trasconfiables solo una o dos de cada milpersonas lee los contratos.
3. Las cláusulas abusivas, cuya definición no
del negocio con-
académica, tienen una relación directa con la rentabilidad 1 1. Es imposible lograr que los adherentes lean los contratos porque, sencilla-
creto. El problema de loscontratosdeadhesión no está en lasestipulaciones
mente, eso no va a ocurrir. El objetivo de la información se debe concentrar
jurídico.
abusivas que contienesino en la matriz abusiva del negocio en que los usuarios conozcan las limitaciones del producto. No se trata de
jurídico' Los leercontratos largos incomprensibles, sino de tonocer las limitaciones de
4. Los jueces deben ventilar la abusividad estructural del negocio e
pasiva frente a los negocios ju- los productos y servicios que se adquieren.
maiistrados deben tener una ac.titud menos
actitud jurisdiccionalmás
rídicos. Losarts.989y'1122 delcccA/permiten una 12. En la medida que eladherentetenga expectativascongruentescon las pres-
activa para enfrentar los negocios jurídicos abusivos' taciones reales delproducto es razonable queelcontrato sea exigiblesin te-
mor a que sus estipulaciones sean declaradas abusivas.
5. Los acuerdos de adhesión marcan un punto de ruptura con el contrato clá-
de la voluntad,la
sico. La circunstancia de no estar regidos por la autonomía 13. Para conocer lastendencias de consumo y de los consumidores es preciso re-
y la no intervención judicial
libertad contractual, la negociación paritaria alizar encuestas periódicas que informen cuáles son las expectativas razo-
determina que sean tipos contractuales autónomos' nables que los adherentes tienen frente a un determinado producto o ser-
no vicio.
6. Los contratos de adhesión tienen, al menos, dos problemas ostensibles'
U

esquesuscontenidosnoseentiendenyelotroesquenoseleen'Elloper- 14. Los empresarios, sobretodos los q ue ejercen liderazgo en el mercado, saben
mite una conclusión: es imposible quesea comprensible un contrato que no que las marcas de moda generan expectativas exageradas entre su cliente-
se lee. la. La mala fe consiste en estimular esas expectativas tan optimistas como
irreales.
7. Nosepuededesobligarcompletamentealadherentedesusdeberes; labue-
lo ábliga a informarse de lascuestiones esenciales del
pro-
na fe contractual 15. Las expectativas de los usuarios y consumidores están estrechamente rela-
dutl'Uqueddquicrc.5inembargo,clcstipulantedebeponerasualcancein- clonadascon lascamparias publicitarías. Lloptimismo irracionalse constru-
formación eficienteque exponoa, sin r.lisimulos,las limitacionesdclproduc- ye ron mensajes e ímágenes que seducen al individuo.
to o servicio de que se trate.
16. Las expectativas exageradas nacen en una propaganda engañosa o direc-
tamentefalsa, yse consolidan mediante un contrato que nunca será leído.

17. La ficción publicitaria intoxica la realidad y la i¡formación veraz es insufi-

leyenda: 'se encuentra a su
En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visíble con la siguiente ciente para modificar esa fantasía. El alcohol emborracha, el tabaco trae
contrato que propone la empresa a suscribiral momentode
disposíción un ejemplarde!modelode cáncery la velocidad excesiva del auto es mortalcuando se estrella contra el
la contratación' ".
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muro de realidad. La ficción muta en tragedia cuando lo real llega demasia-

dotarde.
18. Las insuficiencias de los productos que contraríen las expectativas razona-
bles de los clientes deben ser resaltadas con letras y colores notables y ex-
puestos en la caja de los productos y/o en prospectos separados del contra-
to de adhesión.
1 9. La buena fe contractual y el abuso de derecho resultan indispensables para
regular una relación jurídica en la que los estipulantes hacen contratos de-
liberadamente confusos y los adherentes actúan con exagerada indiferen-
cia frente a las obligaciones que asumen.

20. El luminoso optir¡ismo de los adherentes estimula la redacción de contra-

tos oscuros que esconden las carencias del producto.

21. El optimismo aumenta la demandayel precio del producto en tanto una ac-
titud más realista deprime ambasvariables. Elabuso consiste, entonces, en
estimular las expéctativas de los sujetos y esconder las limitaciones de los
productos.

22. La sociedad de consumo se organiza en forma invertida a lo que indica el

sentido común: se consume por la oferta de bienes y servicios y no por la de-
manda real de los consumidores,
22. La contratación predispuesta requiere, además de las buenas leyes que ya
tenemos, de una actividad judicialque por el momento brilla porsu ausen-
cia.