Universidad Diego Portales

Facultad de Derecho
Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal

EXAMEN DE GRADO ALUMNOS MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y

PROCESAL PENAL, 22.01.2014

CASO DERECHO PENAL SUSTANTIVO

Pauta de corrección

1. Osvaldo comete el delito de abusos sexuales calificados del Nº 1 (0,5) del art. 365
bis CP (0,75), porque el hecho de encontrarse la víctima privada de sentido es una
de las circunstancias del art. 361 CP, de modo que no incurre en el Nº 3. No incurre
tampoco en el Nº 2, (pero éste es el contenido de la respuesta esperada para la
pregunta Nº 3). Sobre todo, no incurre en el art. 372 bis CP (0,75), porque el art.
365 bis no es una hipótesis de violación (por sistemática: no está situado en el § 5
del Título VII del Libro Segundo; porque se refiere a una acción sexual no
constitutiva de acceso carnal), como exige el tenor del art. 372 bis (este puntaje de
0,75 también se puede obtener descartando de forma expresa, simplemente, la
realización de la violación o de la violación impropia, por falta de acceso carnal, lo
que implícitamente supone también descartar el Art. 372 bis)

2. Osvaldo comete un delito de hurto (0,5). Si bien se podría pensar en un robo con
violencia o aun con un robo calificado del art. 433 Nº 1 CP, concretamente un robo
con homicidio, la violencia posterior no guarda ninguna relación funcional, y ni
siquiera contextual con la apropiación del reloj, sino sólo con el abuso sexual, de
modo que debe descartarse (0,5). (Y no puede ser robo con violación, simplemente
porque no hubo violación).

3. Osvaldo no puede ser responsabilizado por el delito de abuso sexual calificado del
Nº 2 del art. 365 bis CP, porque si bien es lo que realiza objetivamente, ignora que
Elvira es menor de 14 años (error de tipo, por ausencia de dolo típico) (1,5).

4. Danilo es responsable como encubridor (0,5) del delito de homicidio o cuasidelito

de homicidio (0,25), en los términos del Nº 3 del art. 17 CP (0,5), pues lo ha
ocultado, entendiendo que la ley no se refiere sólo a un ocultamiento físico, sino a
cualquier medio a través del cual se impida el descubrimiento del autor; en todo
caso se puede sostener que le ha proporcionado la fuga. No es encubridor de ningún
otro delito cometido por Osvaldo (el hurto o los abusos sexuales calificados) porque
no tuvo conocimiento de ellos (0,25).
 5. En principio se está en presencia de un concurso real o material entre un hurto, unos
abusos sexuales calificados y un homicidio simple, a resolver de acuerdo con el art.
74 CP (1). No hay forma de plantear un concurso medial porque ninguno es medio
necesario para cometer el otro (0,25). Tampoco parece que se den las condiciones
para afirmar un concurso ideal entre el abuso sexual calificado y el homicidio
(0,75), si bien con una interpretación de los hechos que permita apreciar
simultaneidad entre alguna acción ejecutiva de ambos delitos podría aceptarse esa
solución, que cabe resolver conforme al art. 75 CP, resultado al cual habría que
agregarle la pena del hurto de acuerdo con el art. 74 CP, lo que en principio (aunque
no necesariamente en este caso concreto) es más beneficioso para el condenado,
pues la pena máxima antes de agregar la pena del hurto sería de 15 años (límite
superior de presidio mayor en su grado medio) y no de 30 años, que es la suma de
dos penas que podrían llegar cada una a 15 años (esta variante respecto del
problema del concurso ideal también permite obtener 0,75).

CASO PROCESO PENAL Y DETERMINACIÓN DE PENAS

Pauta de corrección preguntas 5 y 6

5. Es argumentable, aunque discutible, sobre todo, la concurrencia de las atenuantes de:

- irreprochable conducta anterior, pues hay jurisprudencia para la cual no basta
con la ausencia de condenas anteriores, siendo necesario una vida pasada exenta
de reproches, como el que podría dirigirse a quien ha enfrentado en dos
ocasiones a imputaciones relacionadas con la violencia de género; sin embargo,
también hay doctrina y jurisprudencia (mayoritaria) a la que, para conceder la
atenuante, le basta con la ausencia de condenas anteriores (ambas opiniones, en
Mera, Código Penal Comentado)
- arrebato u obcecación, pues se ha discutido si debe descartarse, en su calidad de
estímulos “ilícitos”, los que llevan a matar por celos a la pareja, existiendo sin
embargo una opinión dominante en la doctrina a favor de considerarlos (ambas
opiniones, en Mera, Código Penal Comentado)
También es discutible, por otro lado, la concurrencia de la agravante de “ensañamiento”,
dado que, como lo señala la doctrina, la mera circunstancia de que el autor haya apuñalado
doce veces a la víctima no da cuenta de que las puñaladas “en exceso” eran constitutivas de
un mal innecesario (Novoa), pues bien es posible que cada una de las puñaladas haya sido
propinada como un medio singularmente necesario (en ese instante) para matar, pero que
sólo la última o últimas lograron su propósito, o, en fin, también es posible que el aumento
del mal no haya sido deliberado por parte del autor, sino simplemente el fruto de una acción
descontrolada, siempre dirigida a matar (y no, de forma paralela, a hacer sufrir
innecesariamente) (Etcheberry); aun así, dicha agravante es argumentable por la acusación,
por ejemplo alegando que en este caso concreto justamente de la reiteración innecesaria de
múltiples estocadas, y del odio reflejado por las expresiones atribuidas por un testigo al
autor, se desprende que en su despecho quiso hacer sufrir especialmente a la víctima.
Con argumentación plausible, podría ser argumentable la concurrencia de la atenuante de
colaboración sustancial con la investigación, por haberse sometido voluntariamente al
examen de ADN, pero advirtiendo que de todos modos que el estándar para considerar
sustancial a la colaboración es muy discutible que se dé en este caso, en que el acusado
negó en lo fundamental su participación en los hechos (incluso dando un significado
distinto al hecho de que la víctima lo había arañado).

0,5 punto por cada circunstancia bien escogida y fundada

6.- a) Para la doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritaria, la rebaja de pena del

Art. 68, inc. 3°, es facultativa, de modo que la única restricción con que se encuentra el
tribunal es la que impide aplicar el grado máximo de penalidad cuando concurre una
atenuante, de modo que la pena máxima que se puede imponer es presidio perpetuo simple.
Si se sigue la doctrina y jurisprudencia minoritaria –con conocimiento de causa, es decir,
advirtiendo el examinado que ello es contra la opinión ampliamente dominante-, y se
considera obligatoria la rebaja de a lo menos un grado, la pena máxima legalmente
aplicable son 15 años de presidio mayor en su grado medio.
b) No obstante se dan los requisitos particulares de procedencia de la libertad
vigilada intensiva (el tribunal puede aplicar la pena de tres años y un día de presidio menor
en su grado máximo, y Pacheco no tiene condenas anteriores), el Art. 1° de la Ley 18.216
expresamente excluye la aplicación de penas sustitutivas al delito de femicidio, cuando –
como en este caso- al condenado no le beneficia la atenuante de eximente incompleta (Art.
11, circ. 1ª del CP).

0,5 punto por cada parte –a) y b)- de la pregunta

Rúbrica Preguntas 1 a 4

Nivel de desempeño
Pregunta Insatisfactorio Básico Intermedio Competente

Pregunta nº 1 El alumno no El alumno El alumno El alumno

(1,5 puntos) argumenta o le identifica identifica identifica
falta argumento correctamente correctamente correctamente
en una de las las tres las tres las tres
tres exigencias exigencias exigencias exigencias
establecidas establecidas en establecidas en establecidas en
por el art. 140 el CPP y el CPP y el CPP .
del CPP presenta presenta Presenta
(supuesto argumentos argumentos argumentos
material: 140 a) para configurar para configurar para cada uno
delito y 140 cada uno de cada uno de de ellas en
b)participación) ellas, pero no ellas. Distingue forma
o necesidad de distingue con con claridad independiente
 cautela (140 c) claridad los los elementos invocando en
elementos que que acreditan forma
(0 punto) acreditan 140 140 a) del 140 completa los
a) del 140 b) b) del CPP y antecedentes
del CPP o escoge una específicos y
tratándose de necesidad de concretos del
la necesidad de cautela precisa, caso. Respecto
cautela peligro pero no hace a la necesidad
para la una de cautela,
seguridad de la identificación elige al menos
sociedad no completa de una de las
identifica con los alternativas
claridad su antecedentes señaladas en el
alcance disponibles en CPP y ella
(peligro de el caso para cuenta con
fuga, justificar cada base fáctica
reiteración o uno de ellas sólida en el
alarma pública) caso y el
(1,0 – 1,3 argumento
(0,8 -0,9 puntos) desarrollado es
puntos) completo desde
el punto de
vista jurídico.
Si se trata de la
causal de
peligro para la
seguridad de la
sociedad ello
incluye la
identificación
de su alcance
concreto en el
caso (peligro
de fuga,
reiteración o
alarma pública)

(1,4-1,5 punto)

Pregunta nº 2 El alumno no El alumno El alumno

(1,0 punto) identifica identifica identifica
causales de causales de causales de
exclusión para exclusión para exclusión para
la prueba o no las pruebas, la prueba y
identifica la(s) pero no presenta un
normas que justifica argumento en
hacen ilegal la adecuadamente el que justifica
 obtención de los alcances de de manera
prueba. la ilicitud de la completa los
prueba. alcances de la
(0 punto) exclusión.
(0,5-0,7 punto)
- El alumno
identifica la(s)
normas que
justifican la
obtención
ilícita de la
prueba y
presenta un
argumento en
el que justifica
de manera
completa sus
alcances.

(0,8 – 1,0
puntos)
Pregunta nº 3 El alumno no El alumno El alumno El alumno
(1,0 punto) identifica los identifica identifica identifica
principios o principios y principios y principios y
normas que normas para normas para la normas para la
impiden hacer justificar la improcedencia improcedencia
la línea de improcedencia de la línea de de la línea de
preguntas al de la línea de preguntas, preguntas y:
testigo. preguntas, pero pero: - presenta un
no justifica - No presenta argumento en
(0 punto) adecuadamente un argumento el que justifica
los alcances de en el que de manera
la justifica de completa los
improcedencia. manera alcances de la
completa los improcedencia.
(0,3-0,5 punto) alcances de la - Señala cuál
improcedencia. debiera ser la
- No señala consecuencia
cuál debiera de dicha
ser la infracción.
consecuencia
de dicha (0,8 – 1,0
infracción. puntos)

(0,6-0,7
puntos)
Pregunta nº 4 El alumno El alumno se El alumno se El alumno se
(1,5 punto) responde sin hace cargo en hace cargo de hace cargo en
hacerse cargo forma los pasos y forma clara y
de las incompleta* de exigencias completa de las
exigencias o los pasos y argumentativas exigencias
pasos exigencias necesarias para argumentativas
requeridos para argumentativas sustentar la sustentar la
fundamentar un necesarias para causal del art. causal del art.
recurso de sustentar la 373 a) ya 373 a) ya
nulidad por el causal del art. señaladas: señaladas:
art. 373 a) del 373 a): - identificación - identificación
CPP - identificación de la garantía de la garantía
de la garantía específica, su específica, su
(0 puntos) específica, su reconocimiento reconocimiento
reconocimiento normativo normativo
normativo específico; específico;
específico; - la - la
- la identificación identificación
identificación hechos hechos
hechos concretos del concretos del
concretos del caso que caso que
caso que generaron la generaron la
generaron la vulneración de vulneración de
vulneración de la garantía y, la garantía y,
la garantía y, - explicación - explicación
- explicación de la de la
de la sustancialidad/ sustancialidad/
sustancialidad/ perjuicio de la perjuicio de la
perjuicio de la vulneración. vulneración.
vulneración. pero en su
desarrollo (1,3 – 1,5
* incompleta = no se hace puntos)
no identifica cargo en forma
alguna clara de una o
exigencia dos de ellas.
argumentativa
o (0,9 – 1,2
identificándola puntos)
no la explica
adecuadamente

(0,8 puntos)

Pauta preguntas 1 a 4
1. El supuesto material contiene dos requisitos, contenidos en las letras a) (antecedentes que
justifican la existencia del delito) y la letra b) (presunciones fundadas de participación) del
artículo 140 del CPP. El alumno debe ser capaz de distinguir ambos como requisitos
diferentes.

También el alumno debe ser capaz de mostrar cómo existen antecedentes que permitan
acreditar cada uno de esos supuestos en el caso.

Tratándose de la letra a) debe señalar que los antecedentes disponibles acreditan el delito de
femicidio, para lo se podrían invocar los siguientes antecedentes, entre ellos puede
mencionarse como los principales:
- La autopsia de la víctima que no solo señala que está muerta, sino que lo fue
producto de doce puñaladas.
- La declaración de la persona que encontró el cuerpo.
- La sangre y piel encontradas bajo las uñas de la víctima indicativas de actos
defensivos frente a una agresión.

Tratándose de la letra b) debe acreditarse que el imputado ha tenido participación como

autor del delito, para lo cual se podrían invocar los siguientes antecedentes:
- El informe de ADN que concluye que la sangre y piel encontrados bajo las uñas de
la víctima pertenecen al imputado.
- El informe físico que concluye que el imputado tiene lesiones que son unos
rasguños en el cuello.
- La declaración del imputado entregando una coartada poco precisa y verosímil.
- Antecedentes previos de violencia intrafamiliar.

Junto con lo anterior, el alumno debe identificar de manera específica SOLO UNA
necesidad de cautela y luego argumentar su existencia a la luz de los hechos del caso. De
acuerdo a estos aparece con claridad una necesidad posible:

- Peligro de Fuga: el cual se podría argumentar considerando que:

o Arriesga una pena especialmente alta que aumenta la probabilidad de
cumplimiento efectivo de la pena.
o Tiene bajo arraigo familiar ya que ahora no tiene conviviente.
o Demuestra una conducta poco respetuosa de las reglas por las denuncias
previas.
A la luz de los hechos del caso no se ven antecedentes para sostener que exista un peligro
de obstaculización de la investigación (cuyo argumento tendería más bien ser abstracto), ni
tampoco riesgos para las víctimas. Por otra parte, tampoco hay antecedentes que justifiquen
una situación de alarma social (peligro para la seguridad de la sociedad) a menos que esto
se sostenga en términos abstractos lo que debilitaría el argumento.

2. El alumno debe identificar una causal de exclusión y construir los argumentos para
justificarla. En el caso de la declaración de los policías, el alumno debe identificar que la
prueba que se intenta incorporar a través de ellos es en realidad la declaración del
imputado. Por lo mismo, se debe analizar si esa declaración puede ser excluida.
Pareciera que lo más plausible de argumentar sería la causal de obtención de prueba
vulnerando garantías fundamentales toda vez que la declaración de Pacheco fue obtenida
cuando Pacheco era ya imputado de acuerdo al CPP y por lo mismo tenía derecho a guardar
silencio. Ninguno de estos derechos fue ejercido por Carmona, pero no se trató de su
renuncia a ellos, sino que de no haber sido informado de tenerlos. La policía no le dio
lectura de sus derechos antes de prestar esta declaración. Su declaración fue, por tanto,
involuntaria y obtenida en vulneración de su derecho a guardar silencio.

3. La declaración de Orrego en el juicio oral excedió con creces lo que se suponía debía
declarar en el juicio de acuerdo al anuncio hecho en la acusación. A su vez, la información
extra entregada era de gran valor probatorio. Lo anterior atenta contra varios de los
principios del juicio oral, particularmente contra el derecho a contradecir la prueba de
cargo, ya que no fue posible para la defensa prepararse para contraexaminar a este testigo
sobre estos hechos, y contra el fin de tener la información de mejor calidad posible para que
el tribunal pueda tomar una decisión correcta, por la misma falta de contradicción respecto
de ella.
Es por esto que las reglas de la prueba exigen el descubrimiento previo de la prueba y su
anuncio en la acusación. Se trata de evitar las sorpresas que afecten los principios
expuestos. Por eso el art. 336 prohíbe el uso de medios de prueba no anunciados
oportunamente. En este caso, no se trataría del medio de prueba mismo, sino que de la
información que éste contiene. Se trataría entonces de un equivalente funcional: la parte de
la declaración del médico que no fue anunciada sería prueba nueva. Si no se cumplen los
estándares exigidos por la norma para excepcionarla de la regla, entonces no puede ser
admitida. En este caso, el fiscal debiera argumentar que se trata de prueba nueva, lo que
difícilmente podría ocurrir tratándose de un medio de prueba que tuvo a su disposición
durante toda la etapa de investigación y al que pudo preguntarle todos los hechos que
quisiera pues además de entregar su informe, declaró ante el fiscal.

4. El alumno debe reconducir los argumentos anteriores hacia los requisitos argumentativos
del recurso de nulidad. Debe identificar entonces:
a) La garantía específica que fue vulnerada: derecho a la defensa en su manifestación
de derecho a confrontar de manera efectiva la prueba de cargo.
b) Los hechos específicos del caso que afectaron es garantía: el médico declaró sobre
hechos que no estaban en su informe ni declaración previa ante el fiscal, hechos que
además eran centrales para la acusación, por lo que la defensa no pudo preparar la
contradicción al respecto y se vio sorprendida en el juicio.
c) La vulneración fue sustancial: tanto porque a través de esa prueba se dieron
acreditados hechos centrales para la condena, como porque el derecho a confrontar
se vio fuertemente afectado al enterarse la defensa en el mismo juicio sobre la
información incriminatoria relevante que tenía el medio de prueba.