Ref. Expte. Nº. 140/14: “B., A. D.

, homicidio calificado por el vínculo y por violencia de

género. Perico” (Expte. Nº. P-40.152/13 Fisc. Investigación Nº. 3; Sumario Policial Nº.
10.552-B/13).
En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Dr. Manuel Belgrano, Capital de la
Provincia de Jujuy, República Argentina, a los nueve días del mes de diciembre de dos mil
catorce, siendo horas nueve, se reúnen en el Tribunal en lo Criminal Nº. 2, los señores
Vocales titulares Doctores ANTONIO LLERMANOS y LUIS ERNESTO KAMADA y
Dra. CLAUDIA CECILIA SADIR, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, en
cumplimiento de lo resuelto en el punto III de la parte dispositiva leída en la audiencia de
vista y en concordancia con lo dispuesto por el Art. 433 del C.P.Penal.
El Dr. ANTONIO LLERMANOS, dijo:
El Ministerio Público Fiscal a fs. 453/462, en el requerimiento de citación a juicio acusa a
A. D. B., apodado “A.”, argentino, de 37 años de edad, soltero, profesión pintor, con
instrucción secundario incompleto, hijo de A. R. B. y de E. A. V., nacido el 14 de
Noviembre de 1977 en San Salvador de Jujuy, DNI Nº. ..., domiciliado en ... Barrio Virgen
del Valle de ciudad Perico, y Prio. Pol. Nº. 240.338 S.S.; por la comisión del delito de
homicidio calificado por el vínculo y por violencia de género, en los términos del art. 80
incs. 1º y 11º del Código Penal.
Conforme lo relatado por el Sr. Fiscal de Investigaciones, el hecho habría ocurrido de la
siguiente manera: “Que, el día 05 de Mayo de 2013, siendo horas 18:30 aproximadamente,
en el interior de la vivienda identificada como ... del Barrio Virgen del Valle de ciudad
Perico, por motivos que se tratan de establecer, se habría producido una discusión entre el
imputado A. D. B. y su concubina, quien en vida se llamara S. E. M.; y es en éstas
circunstancias, que el imputado A. D. B., juntamente con el imputado R. G. A., atacan a la
víctima S. E. M. provocándole múltiples heridas de arma blanca en el cuerpo, una de las
cuales le produjo la muerte; existiendo circunstancias previas que, presumiblemente, hacen
presuponer la existencia de un marco de violencia de género”.
En oportunidad de efectuarse los alegatos, el Sr. Fiscal de Sala, mantiene la acusación
efectuada por el Fiscal de Investigación, coincidiendo que los hechos ocurrieron de la
manera relatada por el mismo, indicando se condene al encartado A. D. B. como autor del
delito de homicidio calificado por el vínculo y por violencia de género, conforme art. 80
incs. 1º y 11º del Código Penal, solicitando la pena de prisión perpetua; más accesorias
legales correspondientes.
El Dr. Martín Darío Meriles, defensor del prevenido A. D. B., en oportunidad de los
alegatos, expresó que “el fiscal ha calificado el delito en 80 inc. 1º y 80 inc. 11º, y
comienza su alegato tratando en primer lugar el inciso 11 del Art. 80, solicitando la
inconstitucionalidad de tal inciso, resaltando que todo acto violento en contra de una mujer
merece reproche, no está diciendo este defensor al pedir la inconstitucionalidad que no lo
merezca, pero si está cuestionando la medida en que la reforma de esta ley 26.791 ha
introducido en el Art. 80; no está en contra de que se pene todo acto de violencia en contra
de cualquier mujer, lo que si, considera que ese inciso ha violado el Art. 16 de la
Constitución Nacional, la igualdad ante la Ley; fundamenta lo antedicho, porque la primera
impresión de que el Art. 75 inc. 22 da jerarquía constitucional a la protección de la mujer y
se ha firmado un tratado para respetar tales derechos, que es la Convención sobre la
eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, y ese artículo 75º inc. 22
otorga jerarquía constitucional, la que no es cuestionada por esta defensa, sino que
cuestiona que todo tratado y toda ley que se dicte en consecuencia para ratificar todos y
cada uno de estos tratados deben tener un requisito esencial, que allí quiere poner énfasis,
ya que no se ha cumplido; inmediatamente después de dar jerarquía constitucional a esta
convención, y el dictado de varias leyes para proteger a la mujer, dice enfáticamente, que
no deroga el Art. 1 de la primera parte de esta Constitución, que es la parte dogmática, y
allí está la igualdad ante la ley del Art. 16, por lo que deben preguntarse si esos tratados y
leyes emitidas han violado o no alguna garantía constitucional de la primera parte; los
tratados no deben derogar la igualdad ante la ley; que se ha violado la parte dogmática, el
Art. 16; de buenas a primeras únicamente se ocupa de la mujer, pero debió ocuparse para
ser igualitaria también con el infanticidio, con el geronticidio y también con el machicidio y
esto no ocurrió en este caso y ahí está la discriminación, la falencia, el incumplimiento de
este inc. 11º, por lo que solicita la declaración de inconstitucionalidad; pero no es solo eso,
también afecta la defensa en juicio, a criterio de este defensor, porque el tipo penal, que
dice, “el que matare una mujer y el hecho fuera perpetrado por un hombre y mediare
violencia de género”, qué es esto de violencia de género, es un término impreciso, una frase
abierta y peligrosa, porque no especifica, por lo que un defensor no puede ejercer en
plenitud el derecho de defensa, porque por ejemplo, no dice, cuántos actos de violencia
tiene que haber para que sea violencia, uno, dos, tres, varios impreciso, abierto, porque
cualquier acto mínimo, a lo mejor un empujón que tenga consecuencias fatales, puede
introducirse, por eso dice que es peligroso, porque un tribunal que capte una conducta
mínima con consecuencias fatales puede poner una pena perpetua a lo que antes era un
homicidio simple, esta falencias afectan el derecho de defensa, y pueden dar margen ala
arbitrariedad; un autor dice que a mayor imprecisión, mayor inseguridad jurídica; por otra
parte, la violencia es un trastorno de la conducta de todas las personas, porqué discriminar
únicamente la del hombre, como si fuera la más peligrosa, allí está otra cuestión que avala
lo que está afirmando, este inciso también ha violado el inciso 23 del Art. 75, que dice que
como potestad del Congreso Nacional, legislar y promover medidas positivas que
garanticen igualdad de posibilidades y de trato, en este caso se califica únicamente el trato
del hombre y no de otro, viejo, niño, hombre, entonces también se ha violado esa parte de
la Constitución. Por ello, reitera el pedido de Inconstitucionalidad de ese inciso 11 del Art.
80º, quedando sin el agravante. Ahora se referirá al inciso 1º, el agravante por el vínculo, ya
que la ley antes referida ha incluido conviviente, no conviviente, concubino y habiendo
declarado su defendido, que vio el mensaje en su celular, de una persona que amaba a su
esposa, y que ese ha sido el comienzo de la discusión, y después se empastilló, tomó
alcohol, lo que potenció el efecto del alcohol, sin ser médicos, se conoce la influencia en la
conducta de esta mezcla; el origen de esto fue el mensaje recibido por la víctima, y si bien
es cierto que al Tribunal le pareció que su defendido miente, pero teniendo en cuenta la
cantidad del número de heridas de la víctima, debe creerse que influyó y se potenció con el
alcohol la pastilla que tomó, porque de lo contrario, estarían en camino de la
inimputabilidad, si no se le cree a su defendido; se produjo una causa extraordinaria de
atenuación, si bien es cierto que la reforma dice que no se aplica a quien anteriormente
hubiera realizado actos de violencia contra una mujer víctima, allí también va a solicitar la
inconstitucionalidad, porque excluye de esa posibilidad de una menor pena, al hombre, pero
no a la mujer, y el fundamento es el que dio para la inconstitucionalidad del inciso 11; con
el mismo fundamento, pide la inconstitucionalidad de esa parte del Art. 80 in fine, que
excluye al hombre de esa menor pena, sin motivo alguno, o con un motivo que viola todos
los principios que mencionó al comienzo. Si el tribunal decide que su defendido es el autor
de esta muerte, habiendo solicitado la inconstitucionalidad del inc. 11 y las causas
extraordinarias de atenuación, necesariamente la pena debe ser del homicidio simple. En
subsidio, si el tribunal entendiere que no son inconstitucionales ni el inciso 11 ni la parte
que excluye del 80 in fine, invoca que no se probó la violencia de género, para esta defensa,
no se comprobó, lo suficiente para dar certeza de que ello haya ocurrido; la violencia de
género, referida por el Fiscal, será la física, porque no dijo si era psicológica ni sexual, por
lo que necesariamente debe circunscribirse si hubo violencia de género física, se pregunta
cuántos hechos constituirían violencia de género, la norma no lo dice, por eso la crítica
mencionada al comienzo, para que de un homicidio simple pase a un agravado, debe tener
una exigencia extrema, no debe ser así, tan simple, si de la violencia física se trata, entiende
la defensa, que Fiscalía ha invocado la física solamente, qué sería violencia, un simple
empujón, después disculpas, otro que tenga consecuencias fatales, una denuncia de lesión,
tramitación, sentencia firme, que se exigiría, no se sabe, porque la norma no lo dice, y hay
una generalización que afecta el derecho de defensa, o el inicio de una denuncia de
lesiones, ni hablar de exposiciones, por ser declaraciones unilaterales que pueden no ser
ciertas; se incluye en el término violencia, la violencia en sí o para imponer la voluntad del
hombre a la mujer, qué es lo que se exige, un sometimiento, se probaron golpes; dice la
hermana de la víctima, que por eso habrían ido sus sobrinos bajo la guarda, lo dijo, pero no
se probó; al no estar probado, menciona algo que ella misma dijo, que los dos se drogaban,
si eso es cierto, tal vez ese fue el motivo por el cual los menores fueron en guarda, un Juez
de menores perfectamente puede darle la guarda al existir drogadicción, y no
necesariamente la violencia, que se tiene por segura en fiscalía; se da una situación
contradictoria, por este tema de las lesiones que encarnaría la supuesta violencia, por una
parte se sabe que las lesiones leves necesitan de instancia privada; en este expediente no
hay una mención de que haya habido una denuncia, si el tribunal tiene por cierto de que
hubo violencia, la víctima tenía derecho a no denunciar por lesiones leves, y está ejerciendo
su derecho, pero resulta que por otro lado se quiere imponer ese tema como violencia, en
forma obligatoria, lo que constituye una contradicción; por un lado se permite que todo
permanezca en la intimidad sin denunciar, pero por otro lado la norma dice, hay violencia:
perpetua, vulnerando el derecho de no denunciar. Es por ello que tanto el inciso 1º como el
11º exigen, la violencia, que no se probó, no con la suficiente certeza como para imponer
una pena perpetua como fuera solicitada por fiscalía. Por ello, concluye reiterando a modo
de resumen, que se declare la inconstitucionalidad del inciso 11 del Art. 80 y también la
parte que excluye del Art. 80 in fine, las circunstancias extraordinarias de atenuación, al
hombre, por los fundamentos antes expresados. Para el caso que no se haga lugar a la
inconstitucionalidad solicitada, pide que no se aplique el agravante a su defendido por no
haberse probado en forma clara, precisa y contundente la violencia de género,
correspondiéndole en ambos casos, un homicidio simple y que se el aplique si se tiene por
probado que su defendido es el autor, la menor pena, teniendo en cuenta que nunca fue
condenado”.
En primer lugar y previo a referirme al análisis de la prueba en la presente causa, trataré el
planteo de inconstitucionalidad efectuado por la defensa del encartado.
El peticionante considera al art. 80 inc. 11 y 80 infine del C.P. inconstitucional, al entender
que los mismos ha violado el Art. 16 de la Constitución Nacional, la igualdad ante la Ley,
al dar jerarquía constitucional a la Convención sobre la eliminación de toda forma de
discriminación contra la mujer, y que todo tratado y toda ley que se dicte en consecuencia
para ratificar todos y cada uno de estos tratados deben tener un requisito esencial, que no se
ha cumplido, estar en consonancia con la parte dogmática de la Constitución Nacional y allí
está la igualdad ante la ley del Art. 16; que únicamente se ocupa de la mujer, pero debió
ocuparse para ser igualitaria también con el infanticidio, con el geronticidio y también con
el machicidio y esto no ocurrió en este caso y ahí está la discriminación, la falencia, el
incumplimiento de este inc. 11º. Entiende que también afecta la defensa en juicio, porque el
tipo penal, no describe que se entiende por violencia de género, siendo el mismo un término
impreciso, una frase abierta y peligrosa. Asimismo expresa que el agravante del inc. 1º del
art. 80, ha incluido conviviente, no conviviente, concubino y considerando que su
defendido se encuentra incurso en las circunstancias extraordinarias de atenuación, pero el
art. 80 infine prohíbe su aplicación cuando mediaren actos de violencia contra una mujer
víctima, excluyendo de la posibilidad de una menor pena, al hombre, pero no a la mujer.
Por lo que lo considera inconstitucional, ya que viola los mismos principios preapuntados.
Entiendo que el pedido de inconstitucionalidad no puede prosperar, por los siguientes
fundamentos:
A través de la Ley Nº. 26.791 se introduce una serie de novedosas modificaciones al
artículo 80 del código penal, incorporándose el delito de “femicidio” al digesto punitivo.
El Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el art.52, al que matare:….. 11) A una mujer cuando el hecho sea perpetrado
por un hombre y mediare violencia de género…. Cuando en el caso del inciso 1 de este
artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar
prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la
mujer víctima”.
La Ley Nº. 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia
contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales,
define a la violencia contra las mujeres como “toda conducta, acción u omisión, que de
manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una
relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica,
sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia
indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición,
criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al
varón” (art. 4). En igual sentido la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), establece en el
artículo 1° que se debe entender por violencia contra la mujer “Cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.
De allí que debe entenderse que la violencia de género abarca una serie de atentados cuyo
común denominador no es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino que es objeto
de maltrato por su pertenencia a ese género y cuyo agresor se caracteriza por pertenecer al
género opuesto. Teniendo además de esta caracterización binaria de sus protagonistas
(hombre-mujer), un componente subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del
autor, causar un daño por el hecho de ser mujer. Por lo tanto no cualquier ejercicio de
violencia contra una mujer es violencia de género, sino sólo aquélla que se realiza contra
una persona por el hecho de pertenecer al género femenino. Atendiendo al sujeto activo, se
trata de un delito común, en tanto puede ser cometido por cualquier persona.
Es por eso que se trata de una agravante más, por la condición de la víctima, producto de
una evolución histórica y como consecuencia de una manifestación desigual de las
relaciones de poder entre hombres y mujeres, como una forma de discriminación contra la
mujer.
A criterio del suscripto el mencionado artículo no puede ser tachado de inconstitucional,
pues no vulnera el principio de igualdad plasmado en el art. 16 de la Constitución Nacional,
pudiéndose disponer una figura agravada a partir de la condición de la víctima. Nuestro
ordenamiento de fondo nos muestra diversos ejemplos en los que se agrava la pena cuando
la víctima se trata de personas de algún modo vulnerables o que corren cierto riesgo.
De modo tal que es justamente la aplicación del principio de igualdad el que podría dar
fundamento a la agravante, a su razonabilidad. En este sentido, pues se está protegiendo a la
más vulnerable, en el caso que nos ocupa las matan por el mero hecho de ser mujeres.
En este sentido, enseña Bidart Campos que los hombres participan de una igualdad de
status, igualdad que consiste en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas, y
que importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que depara a los
hombres, debe protegerse a determinadas personas potenciales víctimas de delitos, si
resultan vulnerables. Entonces, las personas vulnerables necesitan mayor protección por el
riesgo al que son sometidos.
Claro que el criterio, para realizar esta distinción como cualquier otra en una ley, debe ser
razonable. Es la razonabilidad, en cuanto fundamento de justicia, el criterio para decidir si
una desigualdad viola o no la Constitución y a mi criterio esta categoría no importa una
discriminación arbitraria hacia otras personas, no es irrazonable, ni es persecutoria, ni
hostil, ni establece un indebido favor o privilegio.
Los fundamentos de su punición permiten apuntar que no existe una desproporcionalidad
en el trato que depara a los hombres, en el criterio utilizado para intentar brindar protección
a determinadas personas en función de la vulnerabilidad en que se encuentran. El trato es
desigual pues la situación de la víctima es desigual.
Por otro lado, la norma cumple con los parámetros de razonabilidad exigidos por el art. 28
de la C N.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el control de
razonabilidad se asienta en la ponderación sobre la cabal vinculación y adecuación entre los
fines perseguidos y los medios utilizados para la consecución de tales objetivos. En torno a
este “control de razonabilidad” se construyeron principios limitativos, que se han reiterado,
entre los que encontramos el que prescribe que el Poder Judicial no puede decidir respecto
a la conveniencia, eficacia o acierto de las normas sujetas a examinar (entre otros, CSJN,
“Cine Callao”, Fallos 247:121. Se sostuvo aquí que “el Tribunal nunca ha entendido que
pueda sustituir el criterio de conveniencia o eficacia económica social al del Congreso de la
Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes”). Asimismo ha dicho
la Corte que el Poder Judicial no puede analizar la razonabilidad de los fines mismos
perseguidos; y que los jueces tampoco pueden considerar la existencia de otros medios
alternativos distintos de los empleados para la consecución de los fines buscados por el
legislador.
En lo atinente a la inaplicabilidad de las circunstancias extraordinarias de atenuación,
cuando el maltratador tuviera antecedentes de violencia de género, a mi entender si bien la
norma no define que se entiende por violencia de género, si lo hace la ley madre en el
ordenamiento interno y la Convención de Belen Do Pará, como lo sostuviera párrafos
anteriores y si se presentaran dudas, las mismas deben ser resueltas e interpretadas de
manera limitativa en lo que al tipo penal se refiere.
Atento lo analizado, debo decir, que el pedido de inconstitucionalidad respecto del art. 80
inc.11º y 80 in fine, solicitado por la defensa, a fin de morigerar la situación procesal de su
asistido, no puede prosperar, y en tal sentido no debe hacerse lugar al planteo deducido.
A los fines de cumplimentar lo prescripto en el art. 431 del nuevo Código Procesal Penal,
corresponde la valoración y fundamentación de los actos del debate, en el orden allí
establecido.
Es así que, de la prueba receptada durante el curso del debate y correlacionada la misma
con la ya producida en autos, se infiere sin lugar a dudas que el hecho investigado existió, y
desde ya, adelantando una opinión, afirmo que el encartado A. D. B. debe responder
penalmente por el delito de homicidio calificado por el vínculo y por violencia de género,
en los términos del art. 80 incs. 1º y 11º del Código Penal.
Los elementos de convicción en apoyo de lo sustentado son altamente contundentes y
significativos.
En audiencia de vista de causa, el encartado A. D. B., declaró, que se encontraba tomando
cervezas desde temprano, leyó un mensaje en el celular de su mujer en el que le decían que
la amaban y la esperaba en un lugar, que había tomado pastillas, no recordando más nada...
Sobre la prueba testimonial rendida, cabe destacar algunos aspectos relevantes de los
dichos esgrimidos por los distintos deponentes durante el debate, como en etapa
investigativa. Así tenemos lo declarado por los testigos, quienes en lo medular manifestaron
lo siguiente.
La testigo R. L. C., dijo que “la víctima S. E. M. era su hermana; el día 6 de mayo le
informaron que su hermana había fallecido, al ir, y lo primero que hicieron fue ver los
chicos, y llevaron el cuerpo a Salta, la velaron y después hizo la denuncia que tenía que
hacer, con ampliación, porque cuando estaban retirándola, se encontraba este tipo con dos
mas afuera del cementerio y se desmayó, no pudieron llamar a la policía, y sintió mucha
burla; cuando le informaron, no le dijeron cómo había muerto, sino que tenía que reconocer
el cuerpo en la morgue de Perico; cuando se presentó en la Brigada, le dijeron que B. había
matado a su hermana y los chicos estaban en el hospital de Perico; actualmente, la jueza dio
en adopción a los tres niños; cree que en la denuncia no puso que había visto a B.; siempre
lloraba por el tema de los chicos, ya que por su situación económica no podía tenerlos, su
madre por la edad; D. dijo que su papá se había llevado el celular; los chicos contaban que
su papá era el que había matado a su mamá, fue delante de ellos; habló con los chicos, iba a
verlos día por medio al hospital; D., de 8 años, contaba con detalle, que su papá le pegó feo
a su mamá y que no sabía si su mamá estaba muerta; después habló con la psicóloga y le
dijo que los niños sabían; sabe que siempre le pegaba a su hermana, ella estaba amenazada,
cuando iba a Salta se quedaba en su casa y tenía miedo de salir, él intentó matar a su
hermano y al esposo de su mamá, aunque no hay denuncia; un mes antes de que matara a su
hermana, fue a la casa de su madre con estos dos tipos de ese día, en un Duna, machados,
drogados, con los chicos; conocía bien a B., cuando D. tenía 4 años, el bebé era chiquito, lo
dejó tirado en un asentamiento con su número de teléfono, la policía la llamó y los recibió,
con la tutela provisoria, los tuvo hasta que B. robó los chicos; B. siempre fue agresivo, le
dijo que si no entregaba a sus hijos que le iba a incendiar la casa y el auto; siempre lo vio
sano; D. dijo que le había pegado desde atrás a su mamá, no sabe si le dijo con un palo o
qué, que le pegó feo, y preguntaba si su mamá estaba viva, el hecho sucedió en la casa de
ellos; cuando llega a Perico, por la noticia telefónica, fue directamente a la Brigada, los
chicos ya estaban en el hospital y su hermana en la morgue, cree que la llevaron ahí ese
mismo día; D. preguntaba eso posteriormente; también contó que salió corriendo a buscar a
una maestra que vivía cerca, porque la veían con mucha sangre, dijeron que se escaparon de
su papá y fueron a pedir ayuda; habló con la chica que llamó a la policía, dijo que los niños
estaban desesperados, que delante de los chicos estuvieron los otros dos muchachos
tomando bebida alcohólica y ninguno hizo nada para defender a su hermana; querían verla
y lloraban, estaban muy mal; los otros chicos no hablaban, siempre eran muy agresivos. Las
veces que habló con la dicente estaba sano B., pero sabe que cuando fue a la casa de su
madre, estaba ebrio;……. le contaron que se drogaba, su hermana también lo hacía”.
Por su parte R. R. A., expresó que “estuvo detenido un año y dos meses imputado en esta
causa, luego sobreseído; ese día trabajaba en el boliche…, siempre iba a descansar ahí,
porque no tenía colectivo para volver a Palpalá, llegó a las 7 AM; trabajaba como seguridad
en Toc-Toc; estaban tomando mate, sanos los dos, D. B. y la mujer, pidió permiso para
descansar hasta el medio día y que lo despierten, así lo hicieron, para que comiera, ya iba a
empezar el partido de River y Boca, vio el partido, tomó un vaso de vino y se fue a su casa;
también se encontraba un señor A. a quien no conoce, estaban sanos, tenían dos cajitas de
vino; después de compartir la comida, regresó a Palpalá; los hijos de su primo estaban en la
casa, en la pieza, tienen un solo ambiente; se fue a las 16:45; mientras estuvo allí en ningún
momento hubo una discusión, se quedaron bien; frecuentaba la casa de su primo, a
descansar porque no tenía colectivo, salía las 4 AM del boliche; B. tenía una buena relación
con la pareja; no presenció discusiones ni nada; no volvió a ver a A., no lo conoce tampoco,
le dijeron su apellido; A. le dio la mano cuando se levantó a comer ese día, no sabe quién
es, ni a qué se dedica, no hablaron; se enteró del hecho cuando lo busca la Brigada, le
preguntaban que sabía, donde estaba su primo; en la Brigada de Jujuy, le dijeron que su
primo había matado a la mujer y que lo andaban buscando”.
La testigo J. DEL V. T., expresó que “conocía a S. E. M. y recuerda el hecho, alquilaban en
el fondo del barrio a cinco cuadras de la casa de la dicente; fue justo cuando jugaba Boca y
River, y la dicente estaba con una amiga y su esposo en la casa, cuando terminó el partido
llegaron los chiquitos; es portera de la escuela donde asisten y la nenita es compañera de
grado de la hija de la dicente, no era una amistad pero con la señora se conocían; como los
niños conocían su casa fueron a pedir ayuda, auxilio, desesperados porque su mamá estaba
muerta, todos hablaban a la vez, dijeron que su papá había matado a su mamá; salieron con
su esposo, no se imaginaba que estaba muerta, pensó que estaban peleando, fueron
corriendo junto a los niños y cuando abrieron la puerta, ella estaba tirada en un charco de
sangre y había un cuchillo cerca del cuerpo; eso fue lo que vio y los chiquitos estaban re-
mal, desesperados, comentaban que habían visto todo; la nena de 9 años hablaba y hablaba
sin parar, decía que estaban discutiendo, que había dos hombres tomando con su papá, que
él los llevó al fondo a ellos tres, los encerró, y desde ahí veían todo; vieron la agresión,
decían a la dicente y a todo el mundo, que vieron que su estaban discutiendo, y los dos
amigos de su papá estaban mirando, que su papá agarró un cuchillo y la cortó por todos
lados; que después se lavó las manos y pensaban que les iba a hacer daño también a ellos;
luego su papá se lavó y salió con los dos hombres, es lo que la nena contaba; ellos querían
saltar la tapia y había chapas, igual saltaron, porque la nena llegó a la casa de la dicente con
el pantalón roto, estaban desesperados; los vecinos estaban afuera pero nadie los ayudó,
nadie los escuchó; el cuerpo se encontraba vestido; la nena y los hermanitos, dijeron que su
mamá estaba tapada con una frazada, que abrieron la puerta de entrada, la destaparon, la
querían despertar, por eso tenían sangre en las manos y los pies”.
Sobre los dichos de V. M., nada nos aporta para el esclarecimiento de los hechos en la
presente causa.
La existencia del hecho queda demostrada no sólo por la denuncia realizada por la hermana
de la víctima, señora R. L. C., sino también por las actas iniciando actuaciones sumarias de
fs. 01/ 03 vta., en donde en cada de ellas se deja constancia por parte del personal policial,
que el 05 de mayo del año 2013 se constata la existencia de un cuerpo sin vida de una
persona de sexo femenino en la vivienda ubicada en la esquina de calles San Antonio de
Padua y Sagrado Corazón de Jesús del Barrio Virgen del Valle de Ciudad Perico,
identificándose el deceso de quien se llamara S. E. M., destacando los detalles para la
investigación del presente hecho, y estableciéndose desde un primer momento, por
comentarios de la hija mayor de la víctima, que el padre de los menores fue quien le hizo
eso a la madre con un cuchillo. Este suceso de sangre también queda demostrado, por el
certificado de defunción obrante a fs. 25; por el acta de autopsia de fs. 14; el informe de
autopsia realizado por el Dr. Guillermo Robles Ávalos – Perito Médico Forense del Poder
Judicial, el que en sus conclusiones refiere: “La causa de muerte de S. E. M., es debida a
herida de arma blanca en pulmón izquierdo y múltiples heridas de arma blanca con shock
hipovolémico posterior, por las hemorragias internas y externas”, graficadas estas heridas
mediante las tomas fotográficas de fs. 53/58 vta.
Con lo relatado hasta el momento, debo decir que efectivamente el delito de homicidio con
arma se produjo, desde que el informe médico al que me referí anteriormente, es tajante al
mencionar que el deceso de la víctima se produjo con dicho elemento.
Con este análisis realizado, debo puntualizar, que efectivamente el hecho de homicidio en
la persona de S. E. M., ocurrió, surgiendo como dije no sólo de las constancias de autos,
sino de los diversos testimonios e informes médicos. Ahora cabe determinar si el inculpado
fue el autor del ilícito perpetrado.
Del cuadro probatorio, debemos destacar como de trascendental importancia, a los fines de
concluir con certeza en orden a la responsabilidad penal del encartado A. D. B. como el
autor del homicidio; las distintas declaraciones del testigos, en primer lugar de la señora J.
del V. T., quien fue la primera en enterarse del suceso, ya que los niños fueron a pedirle
ayuda, quien mencionó que los niños expresaron que su papá los encerró en el fondo y
desde allí vieron la agresión, y mató a su mamá, que la cortó con un cuchillo, se lavó las
manos y se fue, los menores estaban desesperados y le pidieron auxilio, al ingresar vio el
cuerpo tirado en un charco de sangre y había un cuchillo cerca del cuerpo.
Los testimonios de los menores D. B. y R. A. B., en Cámara Gesell a fs. 82/83 y 84/vta.
respectivamente, a las cuales me remito en honor a la brevedad, son contundentes al afirmar
que su padre fue quien quitó la vida a su madre. Los dichos de la hija mayor son
trascendentales, a estos fines, quien mencionó que vio sangre en las manos de su papá y
después se fue a lavar y que con anterioridad escuchó gritos de su madre diciendo “no me
pegues” a su papá. Por su parte el hermano menor, expresó que su padre le cortó un
pedacito (señalando en antebrazo izquierdo), y le tiró un ladrillo. Es necesario hacer
mención que éstos, se encontraban en el domicilio donde ocurrió el hecho, si bien es cierto
en el fondo de la vivienda, pero pudieron observar y escuchar todo lo acontecido.
Con estos elementos de prueba queda demostrado que existió una discusión previa entre la
víctima y el encartado, quien luego le produjo diversas lesiones con arma blanca, y
consecuentemente el deceso de la mujer. Es de destacar, que de las diversas constancias de
autos, se determinó la existencia de un cuchillo con mango negro, el que al ser examinado
por personal de criminalística, se constató la existencia de sangre en el mismo (fs.
338/343), y al comprobar su ADN (fs. 390/394) correspondía a la occisa, por lo que no
cabe más que determinar que éste elemento fue el usado por el agresor para quitarle la vida,
y posteriormente huir de la escena, previo cambiarse de ropa y llevarse consigo una bolsa
de compras con algunos elementos.
Otra prueba de la agresión sufrida por la víctima por B., es la muestra de sustancia orgánica
extraída de sus uñas, las que al ser analizadas por María Cecilia Miozzo y Miguel Ángel
Rubio Más – Peritos Oficiales del Dpto. Médico del Poder Judicial, se determinó la
existencia de ADN del encartado en las mismas (fs. 312/317), lo que no hace más que
corroborar, que hubo una pelea previa al deceso de la mujer, quien alcanzó la humanidad de
su agresor en esos momentos, quedando material orgánico en la zona ya descripta.
Así, queda ampliamente comprobado por las constancias de autos que el encartado A. D.
B., fue quien le asestó diversos cortes en el cuerpo de su concubina S. E. M., lo que
finalmente le quitó la vida por la lesión en el pulmón izquierdo, y esto queda debidamente
acreditado por los dichos de los propios hijos quienes fueron testigos presenciales de todo
lo acontecido y expresan contundentemente, que escucharon y vieron todo, y al ver a la
madre tirada fueron en busca de ayuda.
Ahora bien, queda por determinar la agravante de la figura penal del homicidio, aquí es
necesario remarcar, que si bien es cierto los protagonistas no estaban legalmente casados,
vivían en concubinato, y tenían en común tres hijos menores de edad, como bien surge de
las constancias de autos y residían en la misma vivienda, donde se produjo este suceso de
sangre, por lo que el accionar del encartado queda atrapada en el inciso 1º del art. 80 del
Código Penal. Asimismo, su conducta también comprende las previsiones del inciso 11º del
mismo artículo, desde que, de acuerdo a todo lo analizado, queda por demás demostrado,
que el agresor golpeaba con regularidad a su mujer, en el marco de la violencia de género y
esto es expresado tajantemente por los menores, quienes así lo afirmaron en sus
declaraciones en Cámara Gesell.
La prueba valorada me da la absoluta certeza que A. D. B., cometió el delito de homicidio
calificado por el vínculo y por violencia de género, habida cuenta que todos los elementos
lo sitúan contundentemente en el lugar de los hechos, y demuestran que éste fue quien le
asestó diversos cortes en la humanidad de su concubina, produciendo finalmente su deceso
con la lesión del pulmón izquierdo; todo los extremos son concordantes y coherentes,
llevándonos a señalar a éste como el responsable de la muerte, por lo que lo encuentro
merecedor de reproche penal.
Con este análisis queda por demás demostrado su falta de interés y desprecio por la vida
humana, evidenciando a todas luces el dolo necesario para la ejecución de sus actos,
agrediendo con un arma blanca a su pareja, quitándole la vida, y dejándola tirada al lado del
lecho conyugal, dándose a la fuga, no auxiliándola luego de cometido el hecho.
Sobre la declaración del imputado B. durante el debate, en un intento vano de deslindar
responsabilidad, al decir que se encontraba tomando cervezas desde temprano, leyó un
mensaje en el celular de su mujer en el que le decían que la amaban y la esperaba en un
lugar, que había tomado pastillas, no recordando más nada; debo decir, que analizada toda
la prueba, se da cuenta que efectivamente éste es autor de los delito por el que viene a
juicio. Con su relato, no hacen otra cosa que situarse en el lugar de los hechos, brindando
circunstancias de lugar, tiempo y personas. Asimismo, sobre los dichos de la defensa, en
oportunidad de los alegatos, argumentando estos mismos extremos, al decir que si se lo
encuentra culpable del homicidio, debe tratarse con causa extraordinaria de atenuación, en
virtud del mensaje leído por su asistido, y que por otra parte, no se demostró qué es una
violencia de género, no quedó demostrado este hecho; no encuentra sustento alguno, desde
que toda la prueba en autos, nos lleva a determinar que se trata de un homicidio calificado
por el vínculo y por violencia de género, y consecuentemente la responsabilidad penal de B.
Nada hace pensar razonablemente, que fueran otras personas distintas al encartado, el que
dio por concluida la vida de quien se llamara S. E. M., la prueba producida nos lleva a
determinar con el grado de certeza que requiere la actual etapa del proceso, que el
encartado con su accionar antijurídico y culpable debe responder por el delito de homicidio
calificado por el vínculo y por violencia de género.
Los fundamentos ya analizados nos indican de forma harto suficiente que la conclusión a la
que se arribara se ajusta plenamente a los hechos y al derecho aplicable al caso investigado
en juicio, consecuentemente no cabe posibilidad alguna, que los mismos hayan tenido lugar
de una manera distinta a la precedentemente invocada y probada.
El aserto precedente tiene sustento en una adecuada valoración del normal
desenvolvimiento de los sucesos en el contexto reconstruido con la prueba debatida, la
lógica, la experiencia y el sentido común.
Los elementos probatorios reunidos cumplen acabadamente con la exigencia del principio
de razón suficiente, para llevar a la convicción y certeza acerca de la culpabilidad en cabeza
de A. D. B.
Digo que concurren razones suficientes, pues el valor relativo de las pruebas
incriminatorias supera con creces la trascendencia que pueda atribuírsele a elementos
probatorios dirimentes, que no existen en autos, luego de la reconstrucción postulada por el
Sr. Fiscal cuando produjo sus alegatos.
En conclusión, la prueba reunida construye un panorama uniforme y lógico que me permite
inferir que los hechos acontecieron bajo las circunstancias ya valoradas, y el reproche penal
contra el prevenido se impone inexorablemente.
Por último y a mayor abundamiento debo decir que las expresiones de los testigos, unidas a
los demás elementos indiciarios, hacen a la plenitud probatoria con grado de certeza en esta
etapa del proceso, pues la fundamentación de las conclusiones a las que se arribara en el
fallo debe realizarse conforme al régimen probatorio de la sana crítica racional.
La sana crítica racional se presenta como la apreciación de la eficacia convictiva de la
prueba por medio de las reglas de la lógica basándose en la experiencia y la psicología.
Con este análisis, debo decir que el accionar del encartado integra la objetividad y
subjetividad del suceso delictuoso analizado para éste, y tiene carácter determinante para la
resolución final del mismo.
Queda así confirmada la existencia del hecho y la autoría por parte del encartado A. D. B.,
toda vez que se dan los elementos de convicción necesarios, para concluir que su obrar fue
doloso y que el mismo es merecedor de reproche penal.
Tengo por probado el evento criminoso, que padeciera la persona de S. E. M., a manos del
encartado A. D. B. Atento la prueba producida, y que fuera objeto de valoración
precedentemente, por ello es que debo concluir, con el grado de certeza que requiere la
actual etapa del proceso, en que el prevenido nombrado fue quien dio muerte a la víctima,
de la forma y modo que se ejecutara la acción homicida ya descripta.
Por lo precedentemente expuesto, comparto lo solicitado por el señor Fiscal del Tribunal,
entendiendo que la conducta antijurídica y culpable del prevenido A. D. B. encuadra en el
delito de homicidio calificado por el vínculo y por violencia de género, previsto y penado
por el art. 80 incs. 1º y 11º del Código Penal de la Nación.
En conclusión, y teniendo en cuenta las circunstancias de lugar, tiempo, personas y modo
de comisión del hecho juzgado; a más de ello, las acciones ejecutivas que denotan total
desprecio por la vida humana, y la extensión del daño moral evidenciado. Estimo como
justo y equitativo, se condene al encartado A. D. B., a cumplir la pena de PRISION
PERPETUA, por resultar ser autor material y responsable del delito de homicidio calificado
por el vínculo y por violencia de género, previsto y penado por el art. 80 incs. 1º y 11º del
Código Penal de la Nación; accesorias legales y costas, conforme arts. 12 y 29 inc. 3º del
citado código de fondo. Y no hacer lugar a la inconstitucionalidad solicitada por la defensa,
en relación al art. 80 inc. 11º y 80 último párrafo – última parte, del Código Penal.
Así voto.-
El Dr. LUIS ERNESTO KAMADA, dijo:
Liminarmente, expreso mi plena adhesión a los fundamentos y a la conclusión a la que
arriba el Sr. Presidente de trámite en su pronunciamiento. Sólo me resta efectuar algunas
precisiones en relación a algunos de los puntos expuestos por la defensa del encartado que
estimo de interés para dirimir el asunto sometido a conocimiento y decisión de este órgano
jurisdiccional.
En este sentido, debo destacar que la defensa de A. D. B. ha efectuado dos planteos
singularmente novedosos, al denunciar la inconstitucionalidad del inciso 11 del artículo 80
del Código Penal, así como de la última parte, del último párrafo de la misma norma. La
enjundia de los argumentos empleados obliga al proveyente a examinarlos con
detenimiento en orden a verificar si resultan procedentes o no. Ello así pues la crítica
expresada se vincula a aspectos sustanciales del derecho que titulariza el imputado y que
fueron oportunamente hechos valer al alegar. En consecuencia, y dado que el planteo
articulado por la defensa de B. se vincula inescindiblemente a la inteligencia que merecen
las disposiciones legales controvertidas, a la luz del prisma constitucional, es que
corresponde su pormenorizada auscultación.
1.
El primer reproche de envergadura formalizado por la defensa del acusado en su alegato
estriba en la inconstitucionalidad del inciso 11 del art. 80 del Código Penal.
La motivación nodal para deducir esta crítica consiste en sostener que dicha disposición
viola el principio de igualdad ante la ley, contenido en el art. 16 de la Carta Magna, a la
sazón, no derogado por los mandatos de los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, entre los cuales se cuentan aquéllos que tratan específicamente la
violencia de género y que, por otra parte, fundamentaron el dictado de la norma legal en
crisis. En este orden de ideas, señaló que así como se ha regulado gravosamente este tipo de
delitos, debió haberse hecho lo mismo con otros no menos importantes como el
infanticidio, el gerontocidio y el machicidio.
Asimismo, afirmó la misma parte que el derecho a la defensa en juicio de su asistido se ve
afectado en tanto el concepto “violencia de género” resulta incierto y ambiguo, al no
determinar la cantidad de actos de tal naturaleza que deben producirse para considerar que
existe este tipo de violencia, ni tampoco la entidad que debe asumir cada uno de esos
hechos en orden a concluir que una conducta como la juzgada es merecedora de una pena
privativa de la libertad perpetua.
Tales reparos, opuestos por la defensa en ocasión de alegar, guardan una importante
similitud –tanto en su contenido como en su orden- con los expresados por A. Sánchez
Kalbermatten en un trabajo de su autoría, titulado Reflexiones sobre el femicidio (LL,
2014-B, 528), sin perjuicio de lo cual, resultan pertinentes al caso. Es por ello, entonces,
necesario verificar su eventual procedencia.
1.1.
Muy poco de nuevo se dice cuando se afirma que la declaración de inconstitucionalidad de
una norma legal representa una solución que debe ser la última ratio en la materia de que se
trate. En tal sentido, cabe recalcar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación “según la cual la declaración de inconstitucionalidad al importar el
desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de
jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de
ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley
Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos: 14:425;
147:286)” (CSJN, “Rodríguez Pereyra”, 27/11/2012, LL, 30/11/2012, 5,
AR/JUR/60694/2012).
Siendo ello así, y atento a la perspectiva estricta desde la que corresponde abordar la
cuestión, no cabe sino determinar si en la presente causa se encuentran dadas las
excepcionales razones que justificarían adoptar un remedio tan extremo como lo es la
declaración de inconstitucionalidad del inciso 11 del art. 80 del digesto punitivo.
1.2.
Habida cuenta que, como se ha expresado en el voto del Sr. Presidente de trámite, a cuyos
términos he formulado total adhesión, la cuestión de fondo debe decidirse a favor del
andamiento de la tesis acusatoria esgrimida, la que se enmarca también en los términos de
lo previsto por el art. 80, inciso 1º, del Código Penal.
Digo esto por cuanto ha quedado demostrado, con el grado de certeza requerido para la
presente etapa procesal, que el imputado convivía con la víctima en el domicilio en el que
se produjo el hecho y con quien tenía tres hijos en común, a la sazón, testigos del injusto
ventilado en la causa. Cabe recordar que, como lo señala Eduardo Zannoni (Derecho de
familia, ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, T. 2, p. 257), el concubinato consiste en el
supuesto “en que varón y mujer, sin perfeccionar el emplazamiento en el estado conyugal,
asumen en los hechos una convivencia de cierta estabilidad y permanencia. Se le denomina
convivencia more uxorio que trasciende en un estado matrimonial aparente sin
corresponderse, en plenitud, con el vínculo jurídico emergente de la unión matrimonial
válidamente contraída”. A estos caracteres de estabilidad y permanencia, Zannoni agrega el
de singularidad de la unión, habida cuenta “que la posesión de estado de los concubinos se
traduce en el hecho de la unión estable y permanente monogámica, remedo del matrimonio
mismo” (op. cit., p. 262).
A la luz de estas apreciaciones, deviene evidente que el encartado se encontraba
comprendido, al momento de cometer el delito que se le enrostra, en las previsiones del art.
80, inciso 1º, del Código Penal, en cuyo mérito, la aplicación del inciso 11 de la misma
disposición legal resulta sobreabundante.
En este orden de ideas, conviene recordar que, a pesar de la gravedad institucional que
representa el reproche ensayado, lo que exige que deba ser tenido sólo como última
respuesta para la resolución del conflicto suscitado (CSJN, Fallos: 14:425; 147:286), que el
planteo no puede tener favorable recepción, por inoficioso. Ello así por cuanto tiene
resuelto el Más Alto Tribunal de la Nación que “cuando exista la posibilidad de una
solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la
causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución” (Fallos: 300:1029;
305:1304, precedentes citados en la causa “Rodríguez Pereyra”, CSJN, 27/11/2012,
considerando 14º).
En consecuencia, si la solución aplicable al caso devino como resultado de una norma
distinta a la atacada de inconstitucional, no corresponde apelar a esta solución.
1.3.
Empero, estimo también que la cuestión postulada por la defensa de B. encierra elementos
de fuste como para que el proveyente se limite a desestimarla por razones meramente
formales. Es que, de otro modo, bien podría llegar a interpretarse que el juzgador abdica
conscientemente de su deber de examinar en profundidad el planteo articulado, a pesar de
la naturaleza constitucional de los argumentos puestos en juego, actitud que le está vedada
adoptar.
Por tal razón, considero apropiado adunar a lo ya expresado, un análisis de los aspectos
sustanciales del remedio deducido por la defensa del imputado.
1.3.1.
Ninguna duda cabe que el tipo contenido en el nuevo inciso 11 del art. 80 del Código Penal
consiste en una previsión que obedece a razones de orden eminentemente político criminal
y, en tanto tal, constituye un ámbito de decisión que reposa exclusivamente en manos del
legislador penal. Decía ya Aguirre Obarrio que la “… política criminal es un arte. Es, en
primer término, el arte de legislar. Otros agregan también el arte de evitar que se cometan
delitos, de pesquisar, enjuiciar, castigar, de cómo debe intervenir la policía, y el arte de
designarla, así como el del nombramiento de los jueces y fiscales. Coincide en esta visión
amplia Jorge De La Rúa, cuando afirma que son ‘mayores opciones de política criminal
(qué castigar, por qué castigar, cómo castigar, para qué castigar)...’" (Aguirre Obarrio,
Eduardo, Problemas contemporáneos y política criminal, Comunicación efectuada por el
Académico, en la sesión privada del 28 de junio de 2001, en la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, publicado en LL, Derecho penal y
criminología, Buenos Aires, 2004).
No es desacertada la apreciación que marca que la aparición de figuras como la contenida
en el inciso 11 del art. 80 del Código Penal constituye una muestra ostensible del fenómeno
conocido como de expansionismo punitivo. Tampoco lo es aquélla observación que
advierte acerca de la inidoneidad del derecho penal para responder por sí solo y
eficazmente a los problemas atinentes a la violencia de género, tal como lo señalan Arocena
y Cesano (Arocena, Gustavo y Cesano, José D., El delito de femicidio. Aspectos político-
criminales y análisis dogmático-jurídico, p. 57, ed. B de F, Buenos Aires, 2013).
Menos todavía, sin embargo, es posible soslayar la circunstancia de que la norma puesta en
crisis por la defensa no es el resultado del mero capricho del legislador sino que es la
directa consecuencia de los compromisos internacionales asumidos por la República
Argentina en el marco de los instrumentos internacionales que, en materia de derechos
humanos, ha suscripto nuestro país.
Cuestión distinta será la mayor o menor corrección del texto legal alumbrado, aspecto que
puede ser adecuado por medio de la orientación jurisprudencial que en definitiva se adopte.
Digo esto en virtud de que “existen algunos modelos explicativos que sostienen que el
centro de la racionalidad jurídica de un sistema debe buscarse en la jurisdicción, porque,
entre otras cosas, ésta no está dispuesta a atender las irritaciones del sistema político –que
pueden incidir fuertemente sobre la esfera legislativa- y, además, tiene la obligación de
decidir todo caso que se le plantee jurídicamente, aun cuando la legislación no le dé una
respuesta categórica o explícita” (Arocena, Gustavo y Cesano, José D., op. cit., p. 48). Por
lo demás, “en ocasiones, para llegar a esta solución la doctrina judicial se orienta hacia
principios político-criminales que a veces aparecen como proyección derivada de
instrumentos internacionales, actualizando un texto positivo que, por diversos factores, ha
quedado desajustado a nuevas valoraciones”, en razón de lo cual, “el caso de la violencia de
género es un buen banco de pruebas para mostrar esta afirmación”, toda vez que la
jurisprudencia ha interpretado “instituciones legales desde la óptica de algunos principios
que matizan ciertas inteligencias de la doctrina jurídica clásica e, incluso, de los mismos
precedentes judiciales que analizaron aquellas reglas, aggiornando, así, su contenido a
nuevos estándares” (Arocena y Cesano, op. cit., p. 49).
En suma, y sin dejar de reconocer el carácter político-criminal que encierra la etiología de
la norma impugnada, su análisis verdadero y último en lo que hace a su confrontación
constitucional le corresponde a los jueces, quedando excluida de esta faena la selección de
motivos de oportunidad y conveniencia que haya tenido en vista el legislador para
instituirla.
1.3.2.
Puede llegar a coincidirse con alguna parte de la crítica formulada a la norma en cuestión,
toda vez que se advierte que la disposición de marras tiene, en rigor, notas sobreabundantes
que parecen superponerse con aquéllas que contiene el inciso 1º. En más palabras, deviene
advertible que el inciso 11 contempla rasgos de especialidad que, a su vez, ya están
consignados en el inciso 1º que, a su vez, también ya consagra una especificidad propia de
la agravante del homicidio que regula. Este defecto en la redacción normativa no alcanza,
empero para tacharla de inconstitucional, habida cuenta que lo que tiene de sobreabundante
podrá ser excesivo pero no contraría ninguna manda constitucional.
Cabe destacar que la inconstitucionalidad implica una confrontación directa entre la norma
legal y, por ende, de jerarquía inferior, con una regla constitucional o, en su caso,
convencional, circunstancia que no se produce ante la sola enunciación reiterativa del
mandato legal que se estima contrario a la Constitución, contenido en la norma, en la
medida en que dicho defecto no alcance para poner en crisis la norma superior. Esto es lo
que ocurre en el caso de autos, en el que la deficiente redacción legal no es óbice para su
constitucionalidad.
1.3.3.
Ya se ha expresado que cuando dos derechos de idéntica jerarquía, como lo son en la
especie el que titulariza la víctima, al esclarecimiento del injusto padecido, y el acusado, a
que se resuelva su situación con ajuste a las reglas del debido proceso y en observancia de
su derecho de defensa, no es posible satisfacerlos de idéntica manera y en la misma
proporción pretendida por cada uno de ellos.
Como ya lo tengo dicho al resolver la causa Nº. 136/12, caratulada “Carlos José Gazzul:
abuso sexual simple. Ciudad”, la primera respuesta que asoma frente al interrogante que
plantea el necesario equilibrio de derechos que debe mediar en el caso es la misma que se
acostumbra a proporcionar cuando el mismo conflicto se produce respecto de normas de
orden interno. En efecto, dijo la Corte que "la inconsecuencia o la falta de previsión jamás
se supone en el legislador; por esto se reconoce como principio inconcuso que la
interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en
pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el
que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 312:1614; 319:68; 320:1909 y
1962; 330:3593; entre otros). También ha señalado este Tribunal en otros muchos asuntos
que la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y
los fines que las informan (Fallos: 329: 2876, 2890 y 3546; 330:4454), regla que impone no
sólo armonizar sus preceptos, sino también conectarlos con las demás normas que integran
el orden jurídico, de modo que concuerden con su objetivo y con los principios y garantías
que emanan de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 329:2890; 330:4936, del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte; entre muchos otros). Estos
criterios fueron recientemente mantenidos por el Tribunal Cimero en la causa "Benítez,
Omar D"[CSJN, "Benítez, Omar Danilo c/ Consejo de la Magistratura T.E.", 20/10/2009,
LL, 2010-A, 359] por lo que su actualidad y vigencia persisten.
Con toda claridad dice Nousiainen que “la mayoría de los juristas, hoy en día, coincidirían
en que el derecho moderno es un sistema. La teoría jurídica moderna conceptualiza el
derecho como un sistema. Más aún, el derecho conceptualizado como un sistema y la
ciencia jurídica dependen mutuamente. Ambos son parte de la modernización del derecho”
[Kevät Nousiainen, Las interacciones del derecho, p. 142, publicado en La normatividad
del derecho, AAVV, Aulis Aarnio, Ernesto Garzón Valdés y Jyrki Uusitalo (comp.), ed.
Gedisa, serie CLA-DE-MA Derecho/Filosofía, Barcelona, 1997]. Ello propone valorar a las
normas jurídicas en juego como una integralidad, es decir, como un conjunto.
Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin señalan en una definición ya clásica, que “un
conjunto normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay
enunciados que correlacionan casos con soluciones”, agregando que “todo conjunto
normativo que contiene todas sus consecuencias es, pues, un sistema normativo”
(Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Sistemas normativos, p. 82, ed. Astrea, colección
mayor Filosofía y Derecho, Buenos Aires, segunda edición revisada, 2012). A su vez, ese
sistema debe satisfacer ciertas propiedades formales como lo son la completitud, la
independencia y la coherencia (Alchourrón y Bulygin, op. cit., p. 91).
Ahora bien, “las normas aisladas pierden su carácter jurídico y, con ello, su validez jurídica
cuando son extremadamente injustas”, por lo que “la legalidad conforme al ordenamiento
es, dentro del marco de un sistema jurídico socialmente eficaz, el criterio dominante de la
validez de las normas aisladas, algo que es confirmado cotidianamente por la práctica
jurídica” (Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, p. 94, ed. Gedisa, serie
CLA-DE-MA Filosofía del Derecho, Buenos Aires, 1994). Por lo tanto la
constitucionalidad de la norma en crisis, cuya vigencia haya sido puesta en cuestión, debe
ser ponderada en el contexto del ordenamiento jurídico en su conjunto pues de otro modo
sólo cabe predicar su inaplicabilidad.
A la luz de esta perspectiva, el sistema normativo no puede aparecer, a los fines de su
interpretación y consecuente aplicación, como incompleto o imprevisor, a tenor de lo cual
corresponde buscar una solución que autorice a establecer una regla de determinación que
permita salvar la dificultad. En efecto, conforme lo hube recordado al resolver, en mi
anterior calidad de Juez de Menores, la causa Nº. 211/07, caratulada “ONG JUANITA
MORO INTERPONE HABEAS CORPUS”, en el mes de mayo de 2008, tiene decidido la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que “en materia de interpretación no cabe presumir
la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, razón por la cual las normas deben ser
entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, procurando
adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor” (Fallos: 310:195;
312:1614 y 1849; 313:132 y 1149; 314:458; 315:727; 319:1131; 320:2701; 321:2453 y
324:1481, entre otros; íd., Rodolfo Luis Vigo, Interpretación constitucional, ed. LexisNexis
Abeledo-Perrot, segunda edición, Buenos Aires, 2004, p. 124 y siguientes, con apoyo en
abundante cita jurisprudencial)”.
De su lado, Lorenzetti destaca la importancia de lo que llama "regla de armonización".
Reconoce que "es difícil lograr que todos los derechos, reglas institucionales, principios y
valores se realicen de ese modo, ya que no hay posibilidad de atenderlos a todos en la
máxima cantidad deseable por cada individuo, por el carácter relacional de los derechos.
Cada derecho concedido a una parte es una quita al derecho de otro"[Lorenzetti, Ricardo
Luis, Teoría de la decisión judicial, p. 256, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006].
La respuesta debe estar dada a partir de la admisión de la necesidad de coherencia que
deben tener las directivas internacionales en materia de derechos humanos. Si bien es cierto
que, en general, los derechos compiten entre sí, no todos lo hacen al punto de autorizar la
supresión del otro. O, como lo dice Lorenzetti [Lorenzetti, Ricardo Luis, op. cit., p. 258],
"la competencia entre derechos no lleva al extremo de derogar el contenido mínimo, que
hemos denominado ‘garantías’…". Para resolver el entuerto, propone que, "donde hay
competencia es necesario poner de acuerdo la ponderación, las curvas de optimalidad y el
antiguo juicio prudencial que se ha utilizado en el derecho". Precisa, en orden al
cumplimiento cabal de esta faena, que "ponderar es medir el peso de cada principio, lo cual
implica armonizar, y esto último requiere hacer distinciones, comparaciones tan finas como
sabias, lo cual ha sido la base del saber jurídico desde Roma hasta el presente". Y en este
punto descubrimos que se trata, entonces, de acudir a lo que la prudencia aconseja,
conforme lo sugiere Carlos Ignacio Massini Correas [La prudencia jurídica. Introducción a
la gnoseología del derecho, ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 46] al
señalar, en relación a la prudencia jurídica que titularizan los jueces, que "el magistrado
judicial establece, frente a un caso concreto en que se controvierte cuál habría debido ser o
deberá ser la conducta jurídica, la medida exacta de su contenido; pero esta determinación
por él establecida no está ya sujeta a revisión o interpretación sino que, para ese caso, su
dictamen prudencial es el que configura lo justo concreto que habrá de ponerse en la
existencia". En otras palabras, de lo que se trata es de delimitar con la mayor precisión
posible en cuanto se trata de reglar conductas humanas y por lo tanto, orientadas a esa
misma naturaleza, la procedencia de las pretensiones de las partes y los alcances que cabe
asignar a cada una de ellas.
Veamos entonces de qué manera resolver el aparente conflicto normativo y, por tratarse de
disposiciones constitucionales y convencionales, también de principios, conforme lo
postula Gustavo Zagrebelsky (El derecho dúctil, p. 110, ed. Trotta, Madrid, 2011).
Debe tenerse en cuenta que la circunstancia de que los instrumentos internacionales en
materia de Derechos Humanos, algunos de los cuales tiene jerarquía constitucional,
determine la obligación del Estado de investigar, no significa que se exija llegar
inexorablemente a condenas sino, sólo, a dilucidar, con arreglo y observancia de pautas
constitucionales, que obran en garantía de los derechos del acusado, la existencia del hecho,
si su autoría le corresponde al imputado y, en su caso, si dicha conducta constituye un
delito.
En verdad, como lo dice gráficamente Alberto Bovino, "he aquí un problema" porque de
los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos se desprende que el
mandato de "… iniciar formalmente la persecución penal y, eventualmente, imponer una
pena, no tiene el alcance que parece surgir de los términos literales con la cual ha sido
enunciada desde las primeras sentencias contenciosas de la Corte Interamericana" [Alberto
Bovino, Justicia penal y derechos humanos, p. 240, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004]. Es
que, "si así fuera, el principio de persecución penal pública y obligatoria propio de los
países pertenecientes a la tradición jurídica continental-europea que los penalistas
denominan ‘principio de legalidad procesal’ se constituiría en una obligación internacional
derivada de la Convención Americana, con consecuencias impredecibles en el ámbito de la
organización de las pautas que estructuran el programa político-criminal de persecución
penal pública en los Estados parte".
En términos generales, los instrumentos internacionales establecen un programa político-
criminal que reserva el uso de la sanción penal represiva para los casos más graves y, al
mismo tiempo, incentivan medidas descriminalizadoras para los delitos de escasa o
mediana gravedad [Bovino, op. cit., p. 241]. De allí, entonces, que se asigne especial
relevancia a la obligación de investigar. Así lo ha sostenido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al decir que "en ciertas circunstancias puede resultar difícil la
investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es,
como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por
el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo,
debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a
ser infructuosa" [CIDH, "Velázquez Rodríguez", reiterado en "Godínez Cruz"].
De ello se deriva que así como la de investigar es una obligación de medios, no puede
imponérsele –de modo correlativo- al Estado la obligación de condenar, a luz del imperio
de los principios inherentes al sistema penal en un estado de derecho, a saber, el principio
de inocencia, de culpabilidad, de lesividad, de libertad y, en lo atinente al modo de
juzgamiento, a la vigencia del sistema acusatorio.
Con arreglo a ello, entonces, se verifica que "no hay contradicción absoluta, sino relativa" y
que si existe una competencia entre mandatos supranacionales resulta una confrontación
que no puede propiciar la mutua eliminación toda vez que ambos derechos, sintetizados en
principios, comparten el mismo presupuesto básico. En consecuencia, la decisión final no
consistirá en la exclusión total de uno de los principios en pugna, sino en morigerar la
aplicación de uno de ellos, eliminando la incompatibilidad que origina la colisión por
medio de una actividad correctiva. Con ello, prudencia judicial mediante, la respuesta a
proporcionar dependerá del caso concreto, así como será el resultado de la valoración
comparativa de los derechos confrontados, sin que uno de ellos prevalezca sobre el otro al
punto de hacerlo desaparecer de la constelación de titularidades que posee uno de los
agonistas.
Podrá producirse un diferimiento de la actuación de un derecho respecto del otro o, en su
caso, una disminución relativa y proporcional de su observancia pero no una eliminación.
Lo relevante del caso consistirá en la pervivencia del derecho cuya selección no sea
prioritaria aunque sea en una entidad menor. La optimización, por lo demás, quedará
consagrada a través de la ponderación comparativa de otros derechos que, en la especie,
puedan subsistir y compensar aquel que se posterga. Se trata, en suma, de la aplicación de
una perspectiva que busca el equilibrio de los derechos en pugna, que es lo que la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha consagrado como el “balancing test”, criterio
interpretativo al que no ha sido ajeno la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN,
“Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida”, considerando 13, LL, 1985-B, 120) y por el que
se establecen pautas y variables interpretativas flexibles para determinar si una garantía
dada ha sido vulnerada en el caso concreto. Ello deviene exigible en el marco de una
interpretación razonable, no siendo posible olvidar que “razonabilidad es el moderno
nombre de justicia (…) Razonable es lo que tiene fundamento; lo que guarda relación y
proporción adecuada entre beneficios y perjuicios, lo que es legítimo, lo que siendo
técnicamente idóneo satisface simultáneamente standards éticos y jurídicos, lo que es
acorde a las exigencias de la realidad, lo que tiene una medida adecuada” [Santiago (h),
Alfonso, En las fronteras entre el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho, p. 63,
ed. Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2010].
A la luz de las apreciaciones previamente vertidas, juzgo que existe, en la especie, y
contrariando la afirmación crítica efectuada por la defensa de B., una verdadera paridad
entre los derechos que titularizan el imputado y la víctima que, otrora, no existía. Ello así
por la situación de verdadera postergación histórica de los derechos de ésta última, tanto
ante el delito en general como ante los injustos impregnados de violencia de género en
particular. Así lo recuerda Alonso al indicar que “[L]a violencia misógina surgida por las
relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombre, tal como plantea la
Convención de Belem do Pará, hoy tiene un castigo específico que llevó a que nuestro país
incorpore una figura especialmente dedicada a estos supuestos, a raíz que asumió
internacionalmente la obligación de adoptar medidas efectivas de prevención y punición
legal contra la violencia de género. Es así como, en el cumplimiento de tales compromisos,
se inscribe este nuevo injusto penal; cuya base han sido los datos estadísticos sobre los
homicidios y delitos sexuales contra mujeres, cometidos en la mayoría de los casos por sus
cónyuges, concubinos, novios, amantes o compañeros” (Alonso, Silvina Andrea,
Problemáticas sobre el femicidio en Argentina, LL, 2014-E, 971).
Por lo tanto, si ambos sujetos del conflicto que da pábulo a la denuncia, primero, y a la
investigación penal, después gozan de derechos de idéntica jerarquía, que, por esa misma
razón, tampoco pueden suprimirse mutuamente, y, a su vez, las normas punitivas creadas
por el legislador no son más que el resultado del obligatorio acatamiento de nuestro país a
las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos en cuyo cumplimiento está comprometido, no es posible predicar que el inciso 11
del art. 80 del Código Penal es inconstitucional. Ello así en tanto dicha norma traduce,
palmariamente, el mandato convencional que impone su dictado.
Pero como el nudo del reproche ensayado por la defensa reside en la vulneración del
principio de igualdad, cabe abordar su tratamiento específico.
1.3.4.
Se ha invocado por la defensa de B. que la norma en crisis resulta violatoria del principio
de igualdad.
No debe perderse de vista al respecto que, a la par de la admisión de la igualdad como
prioridad fundacional, debe reconocerse que ello sólo se logra si, simultáneamente, se
acepta una justificación individual para cada uno de aquellos que pueden ser
potencialmente afectados por las instituciones del Estado. En este orden de ideas, afirma
Rosenkrantz (La igualdad en la política, publicado en “Seminario en Latinoamérica de
Teoría Constitucional y Política, SELA 2004, AAVV, Editores del Puerto, p. 16) que “la
Justificación Individual es requerida para garantizar que los intereses de cada uno de
nosotros sean tenidos en cuenta como intereses de un individuo en particular y no como
intereses del colectivo que formamos con nuestros conciudadanos. Ahora bien, la
Justificación Individual sostiene la Prioridad Fundacional de la Igualdad en tanto y cuanto,
en principio, nadie aceptará un arreglo político o social en virtud del cual tiene menos de
aquello que el Estado distribuye de lo que tienen cada uno de los demás”.
Conforme lo sostiene Martín Borowsky (La estructura de los derechos fundamentales,
Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº.
25, 2003, p. 188), es necesario distinguir entre igualdad jurídica e igualdad fáctica. Afirma
que “el principio general de igualdad se entiende en el sentido de igualdad jurídica, cuando
la igualdad de trato ordenada constitucionalmente se comprende como relativa al acto. Esto
significa que la igualdad ordena un tratamiento similar en la ejecución de un mismo acto
(…). Por el contrario, la igualdad fáctica es relativa a las consecuencias. Este tipo de
igualdad apunta a la igualdad en el resultado. Si existen diferencias naturales o sociales
entre las personas cuyas situaciones deben ser reguladas, para producir una igualdad fáctica
es necesario que exista un trato jurídico desigual”.
Este es el criterio de igualdad definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
cuanto admite que la correcta lectura del principio de igualdad consiste en la simultánea
admisión de las diferencias, o la igualdad de iguales en igualdad de circunstancias.
En el caso, la defensa del imputado invoca la violación al principio de igualdad porque no
se trata de igual forma delitos que tienen como sujeto pasivo a niños, ancianos y a hombres.
Pero este planteo peca por falaz, habida cuenta que el menoscabo denunciado no resulta tal
en virtud de que B., a efectos de reclamar esta identidad de trato, no puede alegar que su
víctima, de haber incurrido en una conducta homicida como las descriptas, habría recibido
una sanción menos importante. Éste no puede ser el eje del argumento para justificar la
denuncia de desigualdad de trato pues, muy por el contrario, “[L]a violencia de género
integra un sistema de dominación contrario a la democracia, la justicia y el derecho, que se
consolida como estructuras psíquicas (modos de sentir, pensar y actuar), sociales,
económicas, políticas y jurídicas que interactúan, se potencian y construyen realidad: una
realidad que reproduce la desigualdad” (Sbdar, Claudia B., Interpretación de los hechos en
la violencia de género, LL, 2013-E, 874).
Es que el único supuesto en el que las razones invocadas para fundar el reproche articulado
merecerían ser consideradas es aquél en el que el encartado fuese juzgado con una
expectativa de pena agravada, como lo prevee la norma atacada, y otro imputado lo fuese
con una escala morigerada merced a un encuadre legal diferente, pese a llegar ambos a
juicio por el mismo hecho o bien por hechos distintos pero con idénticas características.
Ninguna duda cabe que en tal supuesto sí se produciría un evidente agravio al principio de
igualdad, al juzgar de manera diversa conductas iguales sin que medie motivo alguno que
lo justifique. Mas no es éste el caso en el que nos encontramos, por lo que mal puede
acogerse favorablemente la pretensión de inconstitucionalidad deducida por ausencia de
vulneración al derecho a ser tratado con igualdad que titulariza B.
1.3.5.
Ciertamente que la materia en estudio escapa a los márgenes puramente punitivos del
conflicto, toda vez que –quizás- el exceso regulatorio ha mezclado sin mayor detenimiento
aspectos jurídicos –v.gr. penales y civiles-, sociales, psicológicos, sociológicos y hasta
culturales. Es por ello que, a la hora de definir la conducta que se predica como penalmente
reprochable se torna imprescindible echar mano de elementos conceptuales de contexto que
permitan su identificación en orden a no vulnerar el principio de legalidad.
Desde un punto de vista genérico, sostienen Pagano y Cicarelli que por “violencia
doméstica” debe entenderse “toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por
uno de sus miembros y que menoscaba la vida o la integridad física o psicológica o incluso
la libertad de otro de los miembros de la misma familia o que causa un serio daño al
desarrollo de su personalidad” (Pagano, Luz M. y Cicarelli, Dorian F, Las leyes de
violencia familiar y de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres desde una mirada procesal, Erreius, Compendio Jurídico, 2013, p. 145).
Siendo ello así, destacan Raffetto y Finocchiaro que “se distinguen –no taxativamente- tres
ámbitos de violencia contra la mujer: la violencia en el seno de la familia, la violencia en el
seno de la comunidad, y la violencia cometida o tolerada por el Estado”, con lo que “la
violencia doméstica surge como una de las aristas posibles en la violencia de género o
violencia contra la mujer” (Raffetto, Carlos M. y Finocchiaro, Enzo, Suspensión del juicio
a prueba en casos de violencia doméstica. Comentario al fallo “Góngora” de la CSJN,
ElDial.com-DC1A91, 31/5/2013). Es por ello que corresponde atender al criterio
proporcionado por Jorge Buompadre al precisar que “no cualquier ejercicio de violencia
contra una mujer es violencia de género, sino sólo aquélla que se realiza contra una persona
por el hecho de pertenecer al género femenino” (Buompadre, Jorge Eduardo, Los delitos de
género en la reforma penal. Ley 26.791, publicado en www.pensamientopenal.com.ar).
Dado que la defensa del encartado se ha valido de los conceptos aportados por Sánchez
Kalbermatten, habremos de remitirnos a las definiciones que el mismo autor reseña. Así,
recuerda este autor que, conforme lo determina la Organización Mundial de la Salud, el
concepto “género” “… alude a los estereotipos, roles sociales, condición y posición
adquirida, comportamientos, actividades y atributos apropiados que cada sociedad en
particular construye y asigna a hombres y mujeres. Es decir, es el conjunto de
comportamientos, pautas y actitudes que se asocian cultural e históricamente a las personas
en virtud de su sexo. Al hablarse de género nos remitimos a una categoría relacional, se
trata de una construcción social. El género se diferencia del sexo: el primero es lo
culturalmente construido, pero el segundo es lo biológicamente dado” (Sánchez
Kalbermatten, A., LL, 2014-B, 528). Ahora bien, en ese marco, destaca el mismo autor,
“[L]a violencia de género es cualquier tipo de violencia ejercida hacia una persona por su
condición de género, sea hombre, mujer o transgénero. Cuando se habla del femicidio, se
está aludiendo a un tipo de violencia sistemática en la que el cuerpo femenino o feminizado
es ocupado, sujetado, subordinado y finalmente exterminado”.
Empero, este contexto extrajurídico que precede, inspira y rodea a la disposición legal, no
impide advertir que el giro empleado por el legislador en el inciso 11 del art. 80, esto es,
“violencia de género”, lejos está de ser un concepto abierto o ambiguo que vulnere o
amenace su derecho de defensa, como lo propuso la defensa de B., sino que se erige en
elemento normativo del tipo, toda vez que remite a otras disposiciones que se refieren a él.
Así lo entienden Arocena y Cesano al añadir que “el enunciado lingüístico polisémico
(‘violencia de género’) indica un elemento normativo jurídico del tipo legal, que ‘completa’
el contenido de la figura mediante los contenidos propiciados por otras disposiciones del
ordenamiento jurídico; y éstas, incluso, en el supuesto bajo examen, receptan un concepto o
acepción de la expresión ‘violencia contra la mujer’, que abreva en el sentido cultural,
sociológico e ideológico que mejor consulta la ‘expresión de sentido’ que inveteradamente
ha pretendido atrapar el término, y no en su equiparación con la noción de ‘sexo’, que ‘…
se refiere a las características biológicas que definen a los seres humanos como hembra o
macho” (Arocena, Gustavo y Cesano José D., op. cit., p. 91). Es que, una vez más, se trata,
a mi modo de ver, de mentar a las cosas por su nombre y de admitir que no se dice –desde
la perspectiva conceptual- nada nuevo pues, “[N]os encontramos frente a lo que ha dado
bien en afirmarse, como ‘una palabra nueva para un delito, lamentablemente, viejo’. Parece
ser que el Derecho Penal intenta recurrir a mecanismos que acoten la violencia ante la falta
de voluntad social, educacional y política para acabar con este flagelo, la violencia contra
las mujeres” (Jiménez, María Eugenia; Assandri, Mónica; Reisenberg, Gretel; Femicidio.
Homicidio por razones de género, LL, 2012-B, 1048).
Con mayor precisión, Hitters y Fappiano enfatizan que la Asamblea General de las
Naciones Unidas, en el art. 1 de la Declaración para la Eliminación de la Violencia contra
la Mujer ha definido el concepto “violencia contra la mujer” como “… todo acto de
violencia fundamentado en el sexo que da o puede dar como resultado un daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos,
la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública
como en la vida privada” (Hitters, Juan Carlos y Fappiano, Oscar, La no discriminación
contra la mujer, LL, 2011-F, 1067).
Esta remisión normativa, a su vez, admite que “la comprobación de que el homicidio ha
sido causado ‘mediando violencia de género’, en sistemas que consagran el ‘principio de
libertad probatoria’, debe certificarse a través de las circunstancias anteriores,
concomitantes y posteriores al hecho, y reparando en los particulares contextos en que se
llevan a cabo los actos de violencia en perjuicio de la mujer” (Arocena y Cesano, op. cit., p.
92. Este extremo surge acreditado con el relato que la hija mayor de la pareja efectuara en
Cámara Gesell, en la que expresó que su papá siempre le pegaba a su mamá y que, por el
miedo que ésta tenía, siempre que su progenitor se ponía violento, le escondía el cuchillo
para que no estuviera a su alcance. A mi juicio, no existe una descripción mejor que la
realizada por la niña acerca de las circunstancias lesivas que contextualizaron el injusto,
permitiendo entender cabalmente que fue ésta la atmósfera reinante en el grupo familiar y
en la que B. ultimó su compañera, como una consecuencia de actos violentos de la que la
hizo objeto.
Como se puede apreciar, a tenor de este análisis, no creo indispensable entrar, a efectos de
zanjar en cuestiones numéricas, como las que pretenden establecer un criterio en base a la
cantidad de hechos de amenazas o lesiones que deben darse por probadas para tener por
cierta la existencia de violencia de género (ver al respecto Molina, Magdalena y Trotta,
Federico, Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados, LL, 2013-A, 493,
especialmente el acápite III, titulado “Las modificaciones al artículo 80 del Código Penal”).
1.3.6.
Por lo tanto, concluyo que el inciso 11 del art. 80 del Código Penal no contiene vicio
alguno que justifique la tacha de inconstitucionalidad ensayada en su contra, por lo que el
planteo formulado en tal sentido por la defensa debe ser desestimado.
2.
De igual manera, la defensa del encartado también reprochó por inconstitucional la última
parte del último párrafo del art. 80, en cuanto excluye a los hombres de invocar a su favor
la probable existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación, defecto que, a su
criterio, también vulneraría el principio de igualdad.
2.1.
A la hora de conceptualizar lo que debe entenderse por circunstancias extraordinarias de
atenuación, tiene expresado la doctrina que se trata de aquéllas que, sin caer en las
previsiones del art. 34 del Código Penal, sí revisten características que explican en algún
grado y medida la conducta del autor tornándolas atendibles como elementos que
disminuyen su responsabilidad penal, haciéndolo merecedor de una sanción morigerada.
Señalan al respecto Arocena y Cesano que “son circunstancias diferentes de la emoción
violenta que, sin embargo, tienen, al igual que ésta, naturaleza subjetiva”, precisando que
“ante ellas, el sujeto activo es impulsado al homicidio de la víctima por un hecho, situación
o causa que, conforme a las circunstancias preexistentes o concomitantes al delito- posee un
excepcional poder determinante del delito”. Concluyen sosteniendo ambos autores que “los
motivos del menor reproche penal son equivalentes a los del homicidio emocional, esto es,
la menor criminalidad del autor, quien no es arrastrado al delito por su propia voluntad,
libre de causas incitadoras, sino por una fuerza impulsora que, aunque reside en su ánimo,
encuentra su causa en motivaciones ajenas a su persona” (Arocena y Cesano, op. cit., p.
100). Con más precisión todavía, puede sostenerse que “la razón que justifica un menor
castigo está constituida por los motivos que determinan una razonable o comprensible
disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre, o a la calidad de cónyuge,
razonabilidad que encuentra su génesis fuera del propio individuo”, circunstancia que
puede obedecer a “la conducta anterior del agredido cuando éste ha quebrantado los
vínculos familiares en forma tal que le hagan desmerecer de las consideraciones y respetos
que exigen tales vínculos, o pueden obedecer a estímulos más poderosos que el respeto
familiar, siendo nobles y desinteresados, determinando así un olvido hacia las
consideraciones naturales entre quienes, unidos por vínculos de familia, se deben mayor
estima, apoyo y protección” (Fiszer, Fernando, comentario al último párrafo del art. 80 del
Código Penal en Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, dirigido por Eugenio Raúl Zaffaroni y David Baigún, y coordinado por
Marco A. Terragni, T. 3, p. 458, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010).
Determinado ello, devine menester inquirir acerca de si, en la especie, se ha producido
alguna circunstancia de esta naturaleza que justifique, primero, efectuar su ponderación en
la causa y, después, establecer la inconstitucionalidad de que no sea posible aplicarla en el
caso concreto.
2.2.
Ahora bien, la invocación de las circunstancias extraordinarias de atenuación no pueden
circunscribirse a una mera enunciación conjetural de lo que se cree que podrían llegar a ser
considerada tal en el caso que nos ocupa. Por el contrario, dado su carácter extraordinario y
estrictamente vinculado con la calidad de relaciones interpersonales entre víctima y
victimario, como se viera, deben ser no sólo invocadas sino que también deben tener
asidero en algún elemento p
En la especie, nada de esto ha ocurrido toda vez que, en orden a pretender otorgar algún
sustento a la pretensión esgrimida, se hizo una vaga referencia a algún mensaje telefónico
que habría recibido la víctima antes del suceso, desatando su negativa a exhibir el referido
mensaje la reacción de B. quien, presa de los celos, la habría acometido de la manera
violenta en que lo hizo, infiriéndole nada menos que trece puñaladas y cortes en el cuerpo,
muchos de ellos desde atrás, tal como lo informara el médico forense actuante.
Ciertamente que se trata de una tesis defensiva sumamente endeble, sin andamiaje alguno
que le suministre un mínimo de verosimilitud y, sobre todo, huérfana de todo arraigo
probatorio que permita, al menos, considerar su admisibilidad ya que no su procedencia. En
su mérito, juzgo que el argumento que postulara la defensa extravía toda motivación por no
haberse acreditado la existencia de circunstancia extraordinaria alguna que torne justificada
la conducta lesiva protagonizada por el encartado en contra de la víctima.
Siendo ello así, el planteo de inconstitucionalidad deviene abstracto, toda vez que la causal
excepcional alegada no existió, por lo que la inaplicabilidad de la última parte del último
párrafo del art. 80 no tiene favorable recepción por esta razón, sin que resulte necesario
ingresar al tratamiento del reproche tentado.
3.
No escapa al criterio de este proveyente que la sanción con la que norma punitiva amenaza
la conducta por la cual se encuentra a B. autor materialmente responsable es la más
importante –en cuanto a su entidad y magnitud- de las contenidas en el Código Penal. Esta
circunstancia autoriza, por sí misma, a ejercitar con mayor plenitud aun el deber de
justificar racionalmente el monto de la pena que cabe imponer a B., tal como lo tiene fijado
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Squilario” (CSJN, 8/8/2006,
considerando 5º).
Desde esta perspectiva, entonces, no habrá de tenerse en cuenta solamente la magnitud e
irreversibilidad del daño ocasionado al bien jurídico vida, del que era titular la víctima,
habida cuenta que ello implicaría tanto como valorar dos veces la misma circunstancia para
motivar el incremento del monto de la sanción a imponer al encartado. En cambio, estimo
que uno de los motivos más relevantes que existen en la presente causa para autorizar una
pena como la prevista por la norma punitiva cuya aplicación al caso de predica estriba en el
daño que el autor también ha causado a sus hijos, quienes fueron testigos presenciales del
violento acometimiento que B. infirió a la madre de aquéllos. A ello debe añadirse una
circunstancia para nada menor en el asunto, consistente en que los niños, luego de que se
hubiera marchado B. de la vivienda, accedieron a la habitación en donde estaba ya exánime
su progenitora y comprobaron la magnitud de las lesiones inferidas, al punto que el niño
relató en Cámara Gesell que su papá le había cortado un pedacito del brazo a su mamá con
el cuchillo, en obvia referencia a una de las heridas que la víctima tenía en una de sus
extremidades superiores.
Estos elementos dan cuenta, sin mayor esfuerzo, de la gravedad de las improntas dejadas
por la conducta lesiva del inculpado en la psiquis de sus hijos quienes no sólo vieron y
oyeron lo ocurrido, experimentando el correlativo sufrimiento por lo acontecido, sino que
también debieron comparecer ante la Justicia para recordar y proporcionar su vívido
testimonio de lo presenciado. Prueba del grado de angustia experimentado por todos los
niños, hijos de la víctima y el encartado, lo suministró el relato de la Sra. J. del V. T., a la
que en su calidad de vecina y portera de la escuela a la que ellos concurrían, acudieron a
avisar de la muerte de su madre, sin que nadie más en el barrio les prestara atención o
socorro en semejante trance.
Este extremo justifica sobradamente, a mi modo de ver, la entidad de la pena impuesta en la
especie, que no es otra que la única que prevee el tipo penal agravado para el caso en
estudio.
Así voto.
La Dra. CLAUDIA CECILIA SADIR, dijo:
Que teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la Ley orgánica del Poder Judicial
Nº. 4055/84, adhiero en un todo a lo expresado por los señores Vocales precedentemente.
Tal es mi voto.
Por lo expuesto en los votos que anteceden, EL TRIBUNAL EN LO CRIMINAL Nº. 2,
F A L L A:
I.- No hacer lugar a la inconstitucionalidad solicitada por la defensa, en relación al art. 80
inc. 11º y 80 último párrafo – última parte, del Código Penal.
II.- Condenando al encartado A. D. B., de las demás calidades personales dadas en autos, a
cumplir la pena de PRISION PERPETUA, por resultar ser autor material y responsable del
delito de homicidio calificado por el vínculo y por violencia de género, previsto y penado
por el art. 80 incs. 1º y 11º del Código Penal de la Nación; accesorias legales y costas,
conforme arts. 12 y 29 inc. 3º del citado código de fondo.
III- Notifíquese, hágase saber, etc.