Santiago, veinte de Octubre de dos mil once.

VISTOS:

En estos autos RIT N-o O-135-2011, RUC N-o 0700591426-9 del Cuarto
Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de once de Agosto
de dos mil once dictada por los jueces don M.O.A., dona O.Q.D. y dona G.G.Q.,
se condeno a J.L.B.B. y a V.H.R.V. a sufrir la pena de diecinueve anos y de
diecisiete anos, respectivamente, de presidio mayor en su grado maximo, mas las
accesorias correspondientes, como autores de un delito de robo con homicidio en
la persona de don L.G.V. y de tres robos con intimidacion de especies de
propiedad de M.R.B., V.A.M. y M.V.R..

En contra de esta sentencia don J.D.P.P., abogado defensor del sentenciado B.B.,
interpuso recurso de nulidad fundado en la causal contemplada en el articulo
373 letra b) del Codigo Procesal Penal, en tanto que la abogado dona Barbara
Quintana Aguirre, en defensa del sentenciado R.V., interpuso igual recurso,
fundado en las causales previstas en el articulo 373 letra b) y 374 letra e) del
senalado Codigo Procesal Penal.

Declarados admisibles ambos recursos se procedio a su vista en la audiencia del

dia once de Octubre en curso, oportunidad en que se escucharon alegatos de la
defensa de los sentenciados, del Ministerio Publico y de la parte querellante.

CONSIDERANDO:

1-o) Que el recurso de nulidad que dedujo la defensa del imputado B.B. se funda
en la causal establecida en el articulo 373 letra b) del Codigo Procesal Penal,
relativa a haberse hecho una erronea aplicacion del derecho que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Explica el recurrente que el vicio de nulidad se ha producido al infringirse

el articulo 297 del Codigo Procesal Penal al apreciarse la prueba vulnerando los
principios de la logica y las maximas de la experiencia desde el momento que la
declaracion del sentenciado ha sido directa y clara senalando la forma de
ocurrencia de los hechos por lo que de acuerdo al derecho constitucional del
debido proceso se le debio absolver del delito de homicidio por que la prueba
aportada por el Ministerio Publico no supero el estandar de conviccion sin que
nadie pueda ser condenado en base a su sola declaracion.

2-o) Que el articulo 297 del Codigo Procesal Penal que se alega infringido, al
referirse a la valoracion de la prueba, establece:

Los tribunales apreciaran la prueba con libertad, pero no podran contradecir los
principios de la logica, las maximas de la experiencia y los conocimientos
cientificamente afianzados.

El tribunal debera hacerse cargo en su fundamentacion de toda la prueba

producida, incluso de aquella

que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en
cuenta para hacerlo.

La valoracion de la prueba en la sentencia requerira el senalamiento del o de los

medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacion debera
permitir la reproduccion del razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones a que llegare la sentencia."

3-o) Que el recurrente estima vulnerada esta disposicion en la parte que ordena
apreciar la prueba conforme a los principios de la logica y a las maximas de la
experiencia. No obstante, no senala de que forma el fallo contaria esos principios
y maximas. En efecto, sus alegaciones dicen relacion al derecho al debido
proceso que garantiza la Constitucion Politica de la Republica, a la insuficiencia
de la prueba de cargo para superar el estandar de conviccion necesario para
condenar al sentenciado y a que nadie puede ser condenado en base a su propia
declaracion. Como puede apreciarse, ninguna de estas alegaciones se refiere a
una falta de logica o contradiccion a alguna maxima de experiencia en la
apreciacion de la prueba contenida en el fallo, sin perjuicio de que, ademas, la
vulneracion de la norma en referencia configura otra causal de nulidad distinta,
prevista en la letra e) del articulo 374 del Codigo Procesal Penal, que no ha sido
hecha valer por el recurrente.
4-o) Que en el recurso tambien se alega como vulnerados los
articulos 433 y 433 N -o 1 del Codigo Penal, en relacion a los articulos 436 y 439
del mismo C.. La primera referencia debe entenderse hecha solo al articulo 433
N-o 1 que tipifica el delito de robo con violencia o intimidacion en las personas y
establece la pena de este ilicito cuando, con motivo u ocasion del robo, se
cometiere, ademas, homicidio, violacion o alguna de las lesiones comprendidas
en lo articulos 395, 396 y 397 N-o 1. Por su parte, el mencionado articulo 436 se
refiere a la pena a aplicar a los delitos de robos ejecutados con violencia o
intimidacion en las personas en los casos no previstos en los articulos anteriores,
y el articulo 439 establece diversas situaciones que deben estimarse como
violencia o intimidacion a saber, los malos tratamientos de obra, las amenazas o
cualquier acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacion o entrega.

5-o) Que segun el recurrente estas disposiciones legales se han infringido al

sancionar al imputado B.B. en base a un concurso real de delitos, por un robo
con homicidio y tres robos con intimidacion, por estimarse que concurren varias
acciones o hechos autonomos y que cada uno constituye un hecho en particular e
independiente, es decir, que cada accion constituye un delito separado, en
circunstancias de que en la especie tal situacion no existe sino
un concurso aparente de leyes penales que debio ser resuelto en base a la
consuncion, para no vulnerar el principio non bis in idem.

Sostiene el recurrente, conforme a lo anterior, que se ha cometido un solo delito,

el de robo con intimidacion multiple con resultado de muerte.

6-o) Que la sentencia impugnada establece como hechos de la causa, sin que
ellos puedan ser modificados a traves de la causal en estudio, los siguientes:

Que el dia 3 de Agosto de 2007, en horas de la noche, J.L.B.B. y V.H.R.V.,

previamente concertados, concurrieron provistos de armas de fuego, en compania
de un tercero, al inmueble ubicado en calle P.C.P. 51, departamento 32, Santiago,
donde se practicaba comercio sexual, simulando ser clientes. Ya en el lugar,
ingresaron al departamento mediante el uso de la fuerza y, en su interior,
amenazaron de muerte con las armas que portaban a sus ocupantes,
requiriendoles la entrega de especies de valor. En tales circunstancias, el acusado
B.B. causo a don L.G.V., que regentaba el lugar, una herida en la zona maxilar
inferior derecha, con arma de fuego, ocasionandole la muerte en forma
inmediata, despues de lo cual tanto Brandau como Rojas procedieron a sustraer
dinero de propiedad del occiso y de las demas personas que se encontraban en el
inmueble, C.S.M., V.M., M.V.R. y J.P.C.P., asi como un telefono celular de
M.R.B., contando para tal efecto y en ese momento con la ayuda prestada por un
tercero que habia permanecido afuera, F.B.A., abandonando el sitio y dandose a
la fuga."

7-o) Que de acuerdo a los hechos que establece la sentencia, se perpetro por los
acusados el delito robo con homicidio al disparar uno de ellos a la victima G.V.
para luego proceder ambos "a sustraer dinero de propiedad del occiso" y, ademas,
especies de valor a las demas personas a quienes tambien pertenecia el dinero
sustraido.

De lo anterior se concluye que se trata de la comision de un solo delito, el de

robo con homicidio, previsto y sancionado en el articulo 433 N -o 1 del Codigo
Penal, a lo que no obsta que las victimas hayan sido varias personas, pues tal
circunstancia no transforma el hecho en varios delitos distintos.

Al no considerarlo asi el fallo infringe esta norma legal al estimar que el unico
hecho alli tipificado da origen tanto al delito de robo con intimidacion como al de
robo con homicidio y que los autores deben ser condenado por ambos.

Del mismo modo, al razonar los sentenciadores que existe multiplicidad de

delitos y dar aplicacion en tal sentido al articulo 75 del Codigo Penal, tambien
vulnera dicha norma y el articulo 74 anterior, sobre la misma materia, como
alega el recurrente, pues no cabia darles aplicacion en este caso.

8-o) Que conforme a lo concluido precedentemente, la sentencia incurre en una

erronea aplicacion del derecho que configura la causal de nulidad alegada en el
presente recurso, el cual, por consiguiente, debera ser acogido.

9-o) Que la defensa del sentenciado R.V. invoca como causales de nulidad las
contempladas en el articulo 373 letra b) y articulo 374 letra e) del Codigo
Procesal Penal.

En primer termino, el recurso hace referencia literal a la acusacion fiscal y

enseguida, bajo el titulo "Desarrollo de las causales del recurso", hace una
exposicion general sobre el recurso de nulidad mencionando lo que sobre esta
materia han dicho los profesores S.C. y L.L., transcribe las causales invocadas y
senala los tribunales competentes para conocer de ellas; luego de transcribir los
requisitos de la sentencia que exige el articulo 342 letra c) del Codigo Procesal
Penal, de analizar su contenido y citar al profesor C.D.R. concluye que en torno a
este articulo giran tres temas de vital relevancia, la valoracion de la prueba, la
presuncion de inocencia que ampara al imputado y el estandar de conviccion mas
alla de toda duda razonable que se exige a los jueces. Enseguida se refiere a la
alteracion de la carga probatoria y a sus consecuencias respecto de la presuncion
de inocencia, concluyendo que el ente persecutor no actuo consecuentemente.

En el parrafo siguiente se refiere al sistema de valoracion de la prueba que

consagra el Codigo Procesal Penal, transcribiendo el articulo 297, lo compara
con el antiguo sistema y analiza su contenido, para enseguida hacer referencia a
"lo que entendemos por libertad probatoria" citando doctrina de los profesores C.
y J.I.S.; y termina refiriendose a los limites de la libre valoracion.

Despues de esta exposicion de antecedentes generales sobre el recurso de nulidad

y de la causal invocada, la defensa del sentenciado analiza las declaraciones de
las victimas M.R.B., V.A.M. y M.V.R., para luego referirse concretamente a la
causal de nulidad de la letra b) del articulo 373 del Codigo Procesal Penal.

Al respecto analiza la figura del robo descrito en el articulo 433 N-o 1 del Codigo
Penal y conforme a ello alega que constituye error de derecho estimar que el
acusado cometio un delito de robo con homicidio y tres de robo con intimidacion
ya que el acusado solo cometio un delito en concurso aparente. Sobre este
ultimo concepto se refiere latamente a la doctrina de K. publicada en 1900 sobre
"Los limites entre el concursoideal y el concurso de leyes", para concluir que en
el presente caso se esta en presencia de
un concursoaparente de leyes penales por lo que el acusado no podria haber
sido condenado por estos cuatro delitos considerando que el resultado del delito
penal robo con homicidio, sancionado en el articulo 433 N-o 1 del Codigo Penal,
lleva consigo en su propia naturaleza el delito de robo, como verbo rector, por
todo lo cual sostiene que R.V. debe ser condenado solo como autor del delito de
robo con homicidio, que subsume a los otros delitos, solicitando, ademas, se le
reconozca la atenuante de responsabilidad del articulo 11 Nº 8 del Codigo Penal.
10-o) Que el presente recurso de nulidad es de derecho estricto, por lo que debe
cumplir suficientemente las formalidades que en tal sentido y para su
procedencia se establecen en los articulos 372 y siguientes del Codigo Procesal
Penal.

En este caso, el recurso presentado a favor del sentenciado R.V. no cumple tales
exigencias, concretamente, con la impuesta en el inciso 2-o del articulo 378 del
senalado C., en cuanto ordena que, si el recurso se funda en varias causales, se
debera indicar si se invocan conjunta o subsidiariamente.

La circunstancia de no haberse precisado la forma en que se interponen las dos

causales de nulidad invocadas se traduce en no haberse hecho valer ninguna y,
por lo tanto, estimandose que no procede pronunciarse sobre las alegaciones que
se formulan, procede dar aplicacion a lo dispuesto en el inciso 2-o del articulo
379 del Codigo Procesal Penal y, conforme a ello, proceder de oficio.

11-o) Que la causal de nulidad que se alego por el imputado B.B. y que procede
acoger, segun se ha concluido en los motivos anteriores, se configura tambien en
relacion al sentenciado R.V., igualmente condenado como autor de un delito de
robo con homicidio y tres de robo con intimidacion, concurriendo respecto de
ambos la erronea aplicacion del derecho en que incurre la sentencia.

Por consiguiente, esta Corte actuara de oficio y declarara tambien la nulidad del
fallo respecto del segundo recurrente.

12-o) Que es requisito de procedencia del recurso que el vicio de nulidad

producido haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

En este caso, los sentenciados fueron condenados a la pena de presidio mayor en

su grado maximo, de diecinueve anos B.B. y diecisiete anos R.V., como autores
de un delito de robo con homicidio y tres delitos de robo con intimidacion.

Deja establecido la sentencia que el delito de robo con homicidio tiene asignada
la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado, y el
robo con intimidacion la de presidio mayor en su grado minimo a maximo.
Luego, de conformidad al articulo 75 del Codigo Penal, aplica la pena mayor
asignada al delito mas grave, esto es, la de presidio perpetuo calificado, y
 considerando que favorecen a los imputados dos circunstancias atenuantes de
responsabilidad y no les afecta ninguna agravante, estima procedente rebajar esta
pena en dos grados, llegando asi a la de presidio mayor en su grado maximo, y
dentro de los limites de esta pena, teniendo presente la extension del mal
causado, impone a B.B. la pena de diecinueve anos y a Rojas Valenzuela la de
diecisiete anos, de presidio mayor en su grado maximo, diferencia de anos basada
en la distinta actuacion de cada uno en los hechos.

Por el contrario, tratandose de un solo delito perpetrado por los recurrentes, esto
es, el de robo con homicidio, el que tiene asignada la pena de presidio mayor en
su grado medio a presidido perpetuo calificado, considerando las dos atenuantes
de responsabilidad que les favorece, el tribunal podria haber rebajado esta pena
en uno, dos o tres grados, a partir del minimo de la pena, es decir, desde la de
presidio mayor en su grado medio. De este modo, la pena a aplicar habria sido
inferior a la que impone el fallo impugnado, de lo que se concluye que el vicio de
que adolece la sentencia ha tenido influencia sustancial en lo resolutivo de la
misma.

13-o) Que, por ultimo, cabe dejar establecido que no concurre ninguna de las
situaciones a que se refiere el articulo 385 del Codigo Procesal Penal que
permiten a esta Corte dictar sentencia de reemplazo.

Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto en los

articulos 372, 373, 374, 375, 378, 384, 385 y 386 del Codigo Procesal Penal, se
declara:

I. Que SE ACOGE el recurso de nulidad deducido por la defensa del

sentenciado J.L.B.B. y, consecuencialmente, se invalida la sentencia de once
de Agosto de dos mil once dictada por los jueces del Cuarto Tribunal del
Juicio Oral en lo Penal de Santiago senores M.O.A., O.Q.D. y G.G.Q., por la
cual se condeno al acusado a sufrir la pena de diecinueve anos de presidio
mayor en su grado maximo, mas accesorias respectivas, como autor del delito
de robo con homicidio en la persona de don L.G.V. y de robo con
intimidacion de especies de propiedad de M.R.B., V.A.M. y M.V.R., hecho
perpetrado en esta ciudad el dia 3 de Agosto de 2007.
 II. Que, actuando de oficio esta Corte, se declara asimismo que la referida
sentencia es tambien nula respecto del sentenciado V.H.R.V., fallo que lo
condena a sufrir la pena de diecisiete anos de presidio mayor en su grado
maximo, mas accesorias respectivas, como autor del delito de robo con
homicidio y de los tres delitos de robo con intimidacion que se han descrito
precedentemente.

III. Que se declara igualmente nulo el juicio oral en el cual se dicto la senalada
sentencia, retrotrayendose la causa al estado de practicarse un nuevo juicio
oral por los jueces no inhabilitados que corresponda.

Registrese y dese a conocer a los intervinientes en la audiencia fijada, sin

perjuicio de su notificacion por el estado diario; hecho, devuelvase la
competencia.

Redacto la Ministro dona Pilar Aguayo Pino.

RIT: O-135-2011.

NºReforma Procesal Penal -1892-2011.

Pronunciada por la Septima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago

presidida por el Ministro senor Mario Rojas Gonzalez e integrada por la Ministro
senora Pilar Aguayo Pino y por el abogado integrante senor Rodrigo Asenjo
Zegers.