C.A.

de Temuco
Temuco, veintiséis de agosto de dos mil veintiuno.
VISTOS:
A folio 1, con fecha 09 de junio del a ño 2021 , comparece
don Nicolas Portiño Vega, abogado, con domicilio en calle Manuel
Montt Nº 920 oficina Nº 203, de la ciudad y comuna de Temuco, en
nombre y a favor de ELIZABETH GIANINA PICHINCURA
ROA, chilena, soltera, funcionaria pública, cédula de identidad N º
15.651.649-k, de su mismo domicilio, quien interpone recurso de
protección en contra de don PABLO ARTIGAS VERGARA,
Chileno, profesor, cédula de identidad Nº 14.407.979-5, con domicilio
en calle Manuel Bulnes Nº 853 de la ciudad de Temuco, en su calidad
de SECRETARIO REGIONAL MINISTERIAL DE VIVIENDA
Y URBANISMO DE LA REGI ÓN DE LA ARAUCANIA .
Funda el recurso en que en el mes de marzo del a ño 2013, la
Srta. Elizabeth Gianina Pichincura Roa ingresó a cumplir funciones en
la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la
Región de la Araucanía, en el departamento de “Proyectos Urbanos ”,
y posteriormente en el programa “Quiero mi barrio”, hasta junio del
año 2015. Posteriormente a esa fecha la Secretaria Regional Ministerial
de la época, se le asigna la función de “Secretaria de Seremi ” cargo de
dirección, lo que se mantuvo con el cambio de Gobierno el a ño 2018,
manteniéndose trabajando con el Seremi actual en dicho cargo hasta el
mes de enero de 2020, fecha en que comienza a hacer uso de permiso
de prenatal, hasta el día 15 de septiembre de 2020.
Refiere que por motivo de la pandemia derivada del Covid-19,
GMFQKXDRYX

hizo uso del derecho de postnatal de emergencia hasta el d ía 15 de

febrero del año 2021, ya que su hijo de 10 meses se rehabilita en el
Instituto Teletón Temuco, producto de un retraso en su desarrollo
psicomotor. En ese contexto regresa a su trabajo el día 16 de febrero
de 2021. Sin embargo, señala que el Seremi actual Pablo Artigas le
impidió volver a su puesto, argumentando que la persona que la
reemplazaba debía ser trasladada a la ciudad de Santiago, debiendo
en el intertanto acomodarse o ayudar en lo que fuera posible al
departamento del programa “Quiero a mi Barrio”, pidi éndosele
específicamente que lo apoyara en el referido programa. Agrega que el
día 15 de marzo de 2021, se vuelve a reunir con el Seremi actual,
quien le manifiesta que volverá a sus funciones a fines de mayo, sin que
exista por parte del Seremi resolución exenta alguna que justifique tal
situación, como tampoco una restructuración o adecuaci ón de las
funciones de su unidad que permita justificar el cambio de funciones,
habiendo enviado con fecha 05 de abril de 2021, 07 y 11 de mayo de
2021, correos electrónicos al Seremi, no siendo respondida ninguna
de sus solicitudes.
El recurrente señala que el acto arbitrario e ilegal es la negativa
de hecho por parte del Seremi de permitir que su representada cumpla
las funciones que tenía antes de hacer uso de su derecho a
pre y postnatal, sin que dicha negativa sea manifestada a trav és
de una Resolución Exenta, afectando el derecho de amovilidad laboral
que tiene su representada mediante el fuero maternal que la protege, el
que se ve afectado desde que estos cambios son producidos solo
mediante órdenes verbales del Seremi sin que se exprese mediante
resolución como lo ordena la ley.
Manifiesta que aun cuando el artículo 6 letra “d ” del Decreto
Supremo Nº 397 de 1976 dispone que es facultad del Seremi ”Ordenar
el cambio de funciones del personal”, esta atribuci ón discrecional
queda sometida a disposiciones de la Ley Nº 19.880 que consagra,
entre otros, los principios de transparencia y publicidad, lo que se
GMFQKXDRYX

ratifica en el artículo 11 inciso segundo de la misma ley, que obliga a

motivar o fundamentar explícitamente el acto administrativo, desde que
el artículo 41 inciso cuarto ordena que: “Las resoluciones contendrán la
decisión, que será fundada”, cuestión que no ha ocurrido en el caso de
su representada, ya que no existe documento escrito, sino que solo
órdenes de palabra.
 Agrega que el actuar ilegal por parte de la autoridad afecta la
garantía contemplada en el artículo 19 Nº 2 de la Constituci ón Pol ítica
de la Republica, al no respetar el recurrido los c ánones que son
protectores para las trabajadoras que gozan de fuero maternal, como
también los derechos que le corresponden en su calidad de funcionaria,
brindándole por ende un trato discriminatorio, obviando la autoridad
recurrida las reglas protectoras de la maternidad contenidas en el
artículo 102 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales
y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, ratificado por
Chile y publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989 y que
guarda concordancia con la protección de individuos, finalidad que
ciertamente merece un reconocimiento mayor, invocando la
“Convención sobre la Eliminación de todas formas de discriminaci ón
contra la mujer”, en su artículo 2 letra d).
Por todo lo anterior, y en virtud de documentos que singulariza
en su presentación, solicita tener por interpuesto recurso de protecci ón
en contra de don Pablo Artigas Vergara, en su calidad de
SECRETARIO REGIONAL MINISTERIAL DE VIVIENDA Y
URBANISMO DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANIA, ambos ya
individualizados, acogerlo en todas y cada una de sus partes,
declarando que ha existido afectación de garant ía constitucionales por
parte del actual Seremi de Vivienda y Urbanismo don Pablo Artigas
Vergara, hacia la recurrida Srta. ELIZABETH GIANINA
PICHINCURA ROA, que su representada ELIZABETH GIANINA
PICHINCURA ROA, debe mantenerse en sus funciones existente
hasta antes de su periodo de pre y posnatal, y que se condene en costas
GMFQKXDRYX

a la recurrida.
A folio 6, con fecha 29 de junio del a ño 2021 , informa don
Pablo Artigas Vergara, en su calidad de Secretario Regional Ministerial
de Vivienda y Urbanismo Región de La Araucanía.
Refiere que mediante Decreto Exento N° 560 de fecha 23 de
abril de 2013, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, se
aprueba convenio a honorarios a suma alzada, suscrito entre la
Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y doña Elizabeth Gianina
Pichincura Roa, con fecha 14 de marzo de 2013. De acuerdo a la
cláusula tercera del respectivo convenio, la recurrente debía realizar
para la SEREMI Región de La Araucanía en la ciudad de Temuco, en
el marco del Programa Recuperación de Barrios, labores
administrativas de apoyo a la gestión del Programa Recuperaci ónde
Barrios y Condominios Sociales que se indican en tal documento.
Explica que mediante Resolución Exenta TRA N°272/484/2015, de
fecha 28 de enero de 2015, de la Subsecretaría de Vivienda y
Urbanismo, se aprueba el contrato a honorarios a suma alzada, suscrito
entre la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y do ña Elizabeth
Gianina Pichincura Roa, de fecha 02 de enero de 2015 y que mediante
Resolución Exenta TRA N°272/387/2016, de fecha 10 de febrero de
2016,de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, se aprueba el
contrato a honorarios a suma alzada. Posteriormente, mediante
Resolución Exenta TRA N°272/1346/2016, de fecha 22 de junio de
2016, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, se aprueba el
contrato a honorarios asuma alzada, suscrito entre la Subsecretar ía de
Vivienda y Urbanismo y doña Elizabeth Gianina Pichincura Roa, de
fecha 01 de junio de 2016. De acuerdo a la cl áusula tercera del
respectivo contrato, la recurrente debía realizar para la SEREMI
Región de La Araucanía en la ciudad de Temuco, en el marco del
Plan de Gestión de la Calidad, las labores asociadas a la ejecuci ón de
los programas habitacionales y obras urbanas que indica.
Agrega que mediante Resolución Exenta RA
GMFQKXDRYX

N°272/2050/2017, de fecha 06 de noviembre de 2017,de la

Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, se designa a contrata a do ña
Elizabeth Gianina Pichincura Roa, a contar del 1 de octubre de 2017,
como técnico, asimilado a grado15° de la escala única de sueldos, de la
Planta de Técnicos, con jornada de 44 horas semanales, entendiendo
que por ello se generó una confianza legítima de que la funcionar ía
seguiría cumpliendo dichas funciones, a contrata, de la Planta de
Técnicos, sin señalar un cargo específico como secretaria del SEREMI.
En ese contexto hace presente que la contratación no se
realizó mediante concurso público en el que pudiese determinarse que
ingresó a un cargo específico y que actualmente, el perfil y descripci ón
de cargo de doña Elizabeth Gianina Pichincura Roa, de fecha 13 de
julio de 2019, señala lo siguiente:Objetivo y responsabilidad del cargo:
Prestar apoyo en las tareas ejecutivas, administrativas y operacionales
para lograr el óptimo funcionamiento y rendimiento de su respectiva
unidad de trabajo, con las Funciones transversales al cargo que indica.
Manifiesta que por lo anterior, fundado en las facultades que
le otorga la letra “d” del artículo 6 del Decreto Supremo N ° 397 (V. y
U.) de 1976 y el perfil de cargo para el cual fue contratada la
funcionaria Pichincura, una vez que retorna a sus labores dentro de la
SEREMI, le instruye para que preste apoyo a la funcionar ía en las
gestiones y tareas administrativas del Programa Quiero mi Barrio,
dentro de la SEREMI Región de La Araucanía, dada su habilidad,
capacidad y experiencia anterior dentro del mismo Programa,
obedeciendo a una necesidad institucional por el déficit de recurso
humano existente dentro del Programa y dada la particulares
circunstancias de funcionamiento derivadas de la contingencia sanitaria
imperante en el país producto de la pandemia por COVID-19, por lo
cual muchos de los trabajos administrativos de la Unidad han sido
tramitados y registrados personalmente por este SEREMI, salvo
algunos actos administrativos que han requerido del apoyo espor ádico
de la funcionaría Daniela Valdés Gajardo, como por ejemplo, en la
GMFQKXDRYX

mesa regional preventiva - campamentos, por lo que no se ha hecho

necesario contar con un administrativo permanente en las labores y
agenda del SEREMI, recalcando la instrucción por parte de su jefatura
directa a la funcionaría recurrente, de apoyar en el Programa Quiero
Mi Barrio dentro de la misma SEREMI.
 Dentro de las Orientaciones para la Elaboración de un
Procedimiento de Movilidad Interna para las Contratas, a ño 2016, del
Servicio Civil, se menciona que el concepto "Movilidad horizontal”
implica asumir nuevas funciones sin que necesariamente se genere un
cambio de grado, lo que puede derivar de la detecci ón de
competencias que habilitan para el enriquecimiento del cargo, o bien
un cargo que se ajusta de mejor manera a las habilidades o
competencias del funcionario, de acuerdo a lo analizado en el proceso
de gestión del desempeño individual". Por ello, en la organizaci ón de
las unidades dentro de la SEREMI MINVU Regi ón de La Araucan ía
es facultad del SEREMI resolver las complejas situaciones motivadas
por la falta de personal capacitado para desempe ñar las funciones
propias de cada unidad, con sus habilidades y competencias, las que
pueden, con la debida orientación, desarrollar para cumplir las
funciones asignadas.
Arguye que no es efectivo que haya evitado reunirse con la
funcionaria en reiteradas oportunidades, ya que siempre tuvo la
disposición de conversar con ella, como queda de manifiesto en los
propios correos acompañados por la parte recurrente. Siempre han
existido y existieron las instancias para conversar con la funcionaria,
manifestándole la necesidades actuales de la SEREMI y el total apoyo
y flexibilidad a sus necesidades tanto de funcionaria como personales,
velando por el cuidado de ella y de su familia, explic ándosele la
necesidad de su destinación para cumplir las funciones se ñaladas en
programa “Quiero Mi Barrio”, insistiendo la recurrida en su intenci ón
de mantener su puesto como secretaria del Seremi. A mayor
GMFQKXDRYX

abundamiento, refiere que siempre existió la preocupación y el apoyo

profesional y personal constante respecto de la funcionaria durante los
períodos de su pre y post natal, sin existir forma alguna de
discriminación como mujer, madre o funcionaría.
Por último, reitera que siempre ha actuado haciendo uso de las
facultades que le impone el Estatuto Administrativo, velando por el
principio de no discriminación, conservando el estamento Técnico,
calidad jurídica de Contrata, nivel jerárquico Administrativo, jornada
de 44 horas,remuneración completa y grado 14° EUR de la
funcionaria recurrente, dentro de la SEREMI MINVU Región de La
Araucanía, sin afectar los derechos fundamentales en que la recurrente
funda su acción de protección. En tales condiciones, concluye que las
labores encomendadas a la recurrente en los términos señalados, se
ajustan a derecho, toda vez que corresponden por su naturaleza a
aquellas para las que fue contratada, por lo que no puede entenderse
que se hubiere producido a su respecto alg ún tipo de discriminaci ón,
solicitando tenga por evacuado el informe y se sirva declarar sin lugar
recurso de protección.
Se trajeron los autos en relaci ón.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a
nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio
de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere
privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos
constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como
presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de
ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situaci ón
determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los
derechos constitucionales amparados y contenidos en el art ículo 19 de
la Constitución Política de la República.
SEGUNDO: Que en estos autos se ha deducido recurso de
protección a favor de Elizabeth Gianina Pichincura Roa, funcionaria
GMFQKXDRYX

pública, en contra del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y

Urbanismo de la Región de la Araucanía, fundado en la infracci ón de
las garantías fundamentales de igualdad ante la ley, solicitando como
petición concreta que su representada debe mantenerse en sus
funciones existentes hasta antes de su periodo de pre y posnatal, y que
se condene en costas a la recurrida.
 TERCERO: Que para resolver la presente contienda es del caso
tener presente que no es un hecho controvertido que desde el a ño 2013
la actora ingresó a cumplir funciones en la Secretaria Regional
Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de la Araucan ía,
conforme a Decreto Exento Nº560, de fecha 23 de abril del a ño 2013,
en calidad de honorarios, para realizar funciones en el marco del
Programa de Recuperación de Barrios.
Asimismo,efectivamente es un hecho indubitado que
posteriormente, la actora se desempeñó en la función de Secretaria de
Seremi, cuyas funciones han sido, de acuerdo al perfil del cargo
acompañado, el de “prestar apoyo en las tareas ejecutivas,
administrativas y profesionales para lograr el óptimo funcionamiento y
rendimiento de su respectiva unidad de trabajo”.
CUARTO: Que ahora bien, precisamente se ha esgrimido por
la recurrente las acciones ilegales y arbitrarias, en relaci ón a la
afectación del derecho a la igualdad, fundado en que la trabajadora,
haciendo uso del permiso pre y postnatal durante el a ño 2020, y del
derecho de postnatal de emergencia hasta el día 15 de febrero del a ño
2021, al regresar a su trabajo el día 16 de febrero de 2021, se le
habría informado del cambio de sus funciones con el fin de apoyar en
las gestiones y labores administrativas del programa “Quiero Mi
Barrio”.
QUINTO: Que de esta forma, siendo lo debatido la falta de
fundamentación en la decisión de modificar las funciones por parte del
recurrido, cuestión que éste ha sostenido que corresponde a la plena
aplicación de las facultades contenidas en el Decreto Supremo N ° 397
GMFQKXDRYX

de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, es del caso sostener

que la autoridad administrativa debe estar sometida a la razonabilidad
de en sus decisiones, no pudiendo ser amparadas éstas en el mero
capricho, lo que implica el ejercicio de una potestad reglada, regida
por las disposiciones y principios contenidos en la Ley N° 19.880 que
consagra los principios de transparencia y publicidad de los actos
administrativos.
SEXTO: Que en la especie, no constando acto administrativo
alguno que fundamente tal decisión, como si se ha pretendido en el
informe de la recurrida, justificando el cambio de funciones de la
recurrente en la necesidad institucional por el déficit del recurso
humano, agregando circunstancias relacionadas con la contingencia
sanitaria, motivaciones que no constan en acto alguno, llevar án
necesariamente a concluir que la decisión del Secretario Regional
Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de La Araucan ía se
torna en arbitraria e ilegal, ya que contraviene lo dispuesto en los
artículos 11, 16 y 41 de la ley N°19.880, al carecer de razonabilidad y
fundamentos suficientes, en cuanto a explicitar el por qu é de las
razones de dicha modificación de funciones.
SEPTIMO: Que en tal entendimiento aparece que la decisión
de la recurrida ha infringido el derecho de igualdad ante la ley,
consagrado en el artículo 19 N°2 de la Constituci ón Pol ítica de la
República, puesto que el recurrente tiene el derecho de conocer las
motivaciones que se invocan para modificar la función administrativa
que desempeñaba la recurrente, lo que en la especie no ocurri ó,
provocando ello un trato discriminatorio hacia la recurrente.
Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo
dispuesto en el artículo 20 N° 2 de la Constituci ón Pol ítica de la
República, ley19.880 y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la
Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, SE ACOGE, sin
GMFQKXDRYX

costas, el recurso de protección deducido por el abogado don Nicol ás

Portiño Vega, en nombre y a favor de ELIZABETH GIANINA
PICHINCURA ROA, en contra de don PABLO ARTIGAS
VERGARA, en su calidad de SECRETARIO REGIONAL
MINISTERIAL DE VIVIENDA Y URBANISMO DE LA
REGI ÓN DE LA ARAUCANIA , todos ya individualizados, y en
consecuencia, se dispone que la recurrida deberá dejarse sin efecto la
modificación de las funciones informada verbalmente, debiendo
mantenerla en las labores existentes hasta antes de su periodo de pre y
posnatal.
Acordada la presente decisión con el voto en contra del Ministro
Sr. Federico Gutiérrez Salazar, quien fue del parecer de rechazar el
recurso, fundado en las siguientes consideraciones:
1°) Que la vinculación jurídica de la recurrente con la
Secretaría Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de la
Araucanía comenzó por contratos a honorarios a suma alzada para la
ejecución de diversas labores en un Plan de Gesti ón de Calidad y
prosiguió a partir del 1 de octubre de 2017 mediante designaci ón a
contrata, asimilada al grado 15 de la Escala única de Sueldos de la
Planta de Técnicos.
2°) Que tanto la recurrente como el recurrido est án contestes
en que Elizabeth Gianina Pichincura Roa se desempe ñaba como
secretaria del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo
de la Región de la Araucanía al tiempo de hacer uso de permiso
postnatal parental y que luego de la conclusi ón de tal permiso no fue
reintegrada a tales funciones,
3°) Que sin perjuicio de las funciones de secretaria que la
recurrente desempeñaba al tiempo de hacer uso del permiso pre y post
natal, ha de considerarse que no existe antecedente que permita
acreditar que estuviese contratada en tal calidad, ya que de la
documentación acompañada aparece que estaba y est á empleada a
contrata, como técnico, adscrita a la Planta Técnicos, del Ministerio de
GMFQKXDRYX

Vivienda y Urbanismo.
4°) Que así las cosas y no obstante la ausencia de un acto
administrativo formal, en los términos que estatuye el art ículo 3 de la
ley N° 19.880, ha de estimarse que la decisión del Secretario Regional
de Vivienda y Urbanismo de asignar funciones distintas a las que
desempeñaba al tiempo del permiso de pre y post natal, pero an álogas
 a las que motivó su contrata como técnico, se encuentran justificadas
por el ejercicio por parte de la autoridad de una potestad reglada en el
artículo 6 letra “d” del artículo 6 del Decreto Supremo N ° 397 del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que faculta a dicha autoridad
para ordenar el cambio de funciones del personal, de forma tal que al
no haber estado adscrita la recurrente jurídicamente a un cargo
determinado, si no solamente a un escalafón técnico, el cambio de
funciones se encuentra amparado por lo que establece dicha norma, no
concurriendo el presupuesto favorable a esta acci ón de que el acto
denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales cautelados
mediante este recurso.
Redacción del Ministro Sr. Federico Gutiérrez Salazar.
Protección-6433-2021.(fcv)

JOSE HECTOR MARINELLO FEDERICI Federico Eugenio Gutierrez Salazar

MINISTRO MINISTRO(S)
Fecha: 26/08/2021 13:11:01 Fecha: 26/08/2021 15:42:54

Alexis Salvador Gomez Valdivia

ABOGADO
Fecha: 26/08/2021 13:44:06
GMFQKXDRYX
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Temuco integrada por Ministro Jose H. Marinello F., Ministro Suplente
Federico Eugenio Gutiérrez S. y Abogado Integrante Alexis Salvador Gomez V. Temuco, veintiséis de agosto de dos
mil veintiuno.

En Temuco, a veintiséis de agosto de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.

GMFQKXDRYX

Este documento tiene firma electrónica y su original

puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la
tramitación de la causa.
A contar del 04 de abril de 2021, la hora visualizada
corresponde al horario de invierno establecido en Chile
Continental. Para la Región de Magallanes y la Antártica
Chilena sumar una hora, mientras que para Chile Insular
Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar
dos horas. Para más información consulte
http://www.horaoficial.cl