Capitulo 4: la determinación del derecho en la “quaestio

dialéctica”.

SOBRE LA NOCION DE DERECHO EN TOMAS DE AQUINO:

A) Carácter analógico del Derecho. Para este autor el derecho es un concepto
“análogo”. Esto origina consecuencias sustantivas y pragmáticas.
Respecto a estas ultimas, se considera que la realidad de lo jurídico debe
estudiarse desde distintas perspectivas “formales de conceptualización”.
El derecho en sentido propio es la misma cosa justa, es decir, lo que en justicia
corresponde a una persona en un litigio dado.
También lo es analógicamente, el proceso de determinación de aquel o las
fuentes de creación de el, tal es el caso de la ley, la cual constituye la cierta
razón del derecho.
B) El derecho como ARS IURIS. En este se distingue una faz teórica y una
práctica.
En la practica, es evidente si se recuerda que según la clásica definición romana
de la justicia, tiene por fin que cada uno tenga lo suyo. Y dilucidar esto, es
eminentemente práctica.
Este aspecto se desarrolla en el contexto de un proceso, donde juicio significa
“el acto del juez”, el cual significa “quien dice el derecho”.
De ahí que el juicio, corresponde a la justicia.
El pensamiento romano consideró que el arte del derecho no se agota en un
conjunto de conocimientos técnicos, independientes del buen o mal obrar que se
realice gracias a aquellos.
Entonces podemos decir, que el derecho es un arte o técnica de lo bueno y lo
equitativo.

La “QUAESTIO” dialéctica.
El ámbito en que se desarrolla esto es en el proceso judicial, pues es allí donde de ordinario, se
plantean los problemas que corresponde resolver. Esto es asi dado que sin debate no se
tendría mas que monólogos aislados.

La antigüedad grecorromana, asume la denominada QUAESTIO DIALECTICA, como via para

procurar resolver los problemas científicos y los vinculados al derecho.

La dialéctica proviene del verbo griego dialegesthai y alude al intercambio de palabras entre
interlocutores múltiples.

El derecho en definitiva “vive” a partir de un permanente cuestionarse, emergiendo en ese

marco la dialéctica como el procedimiento que genuinamente se adecua a su naturaleza de
realidad en perpetua tensión hacia lo justo.

Dicho esto, se torna necesario el cumplimiento de ciertas reglas, las cuales son: a)
determinación del problema y selección de participantes.; b) desarrollo de la argumentación,
que se manifiesta por medio del recurso a las fuentes del derecho y; c) confrontación de las
opiniones como paso previo al arribo de la conclusión de sentencia.

a) Discernimiento del problema y selección de participantes . El primer elemento que se

encuentra es el problema. A partir de este, los abogados discuten y los jueces procuran
resolverlo. En necesario, por tanto, fijar el caso, determinar con la mayor claridad
posible cual es la cuestión sobre la que se debate.
b) El recurso de las fuentes de derecho. se basa en la argumentación, donde cada
experto procurara defender los intereses de su parte mediante un discurso lo más
riguroso posible. Dentro de este tenemod:
1) Las autoridades. Son juristas o especialistas de otras materias que se convocan
para esclarecer técnicamente el caso bajo estudio. Pero la argumentación no se
apoya únicamente de las autoridades.
2) Las leyes. Si bien en roma la fuente jurídica lo constituyen los aportes doctrinales
de los juriconsultos, las leyes también son relevantes, y hay un variado de
disposiciones: las leyes de los magistrados, los plebiscitos, los comicios y el edicto
del pretor.
En la quaestio se reconoce que la institución de las leyes es necesaria siempre que
resulte posible, dado que algunas cosas tan particulares no pueden ser
comprendidas en la ley, siendo necesario que queden al arbitrio de los jueces.
3) Las costumbres. Con los actos, sobre todos los reiterados, se puede cambiar y
explicar la ley, e incluso producir algo que tenga fuerza de ley. He aquí porqué la
costumbre tiene fuerza de ley, deroga e interpreta la ley. Por ello la ley humana
puede ser propuesta y modificada por medio de la palabra del hombre como
mediante las acciones, sobre todo si son tan repetidas que llegan a crear
costumbre.
c) Confrontación de las opiniones y decisión judicial. En este proceso cada parte procura
beneficiar la tesis que defiende, ocultando asi aquellos aspectos que le sean
desfavorables. Por ello, el iter argumentativo que abre paso a la sentencia es un
proceso dinamico. Dentro de este tenemos:
A. El valor de la prudencia. El juez tiene a su disposición circunstancias de hecho, el
derecho, pruebas técnicas. A el le compete determinar la verdad de los dichos y su
correspondencia con el ordenamiento jurídico en orden a obtener la justicia del
caso concreto.
Sin embargo, para lograr dicho objetivo ha de emerger la prudencia, la cual es la
que da a aquella su sentido y mantiene la conexión del ars con el fin de realizar lo
que es justo.
B. La determinación o hallazgo del derecho. La inmensa variabilidad y complejidad de
las circunstancias, no siempre permite comprender el sentido de lo jurídico
fácilmente.
En la suma teológica se examina el concepto del derecho recién al final de sus
reflexiones jurídicas. No hay en el una preocupación por defnirlo. En la obra
aquinatense el momento de la sentencia es el de la determinación, concresion o
“hallazgo” del derecho.
 En primer lugar el autor se ocupa de examinar las normas en el tratado de la ley,
luego en el tratado de prudencia de una de las virtudes capitales del juez, y a
continuación en el tratado de derecho y la justicia sitúa el proceso en cuyo
contexto se establecerá el ius correspondiente a cada uno.
C. Prudencia y decisión justa. No se debe olvidar que la prudencia trata de acciones
contingentes. En estas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y
necesaria sino por lo que sucede comúnmente, puesto que los principios deben
ser proporcionados a las conclusiones, que han de ser del mismo orden de
aquellos. Esta es una de las características fundamentales del método dialectico de
la quaestio y de allí el relevante papel que desempeña la razón practica.

Conclusión.
el proceso de determinación dialectico del derecho se alza como un procedimiento que cree
posible alcanzar la justicia intersubjetiva de modo que en el seno de las dificultades que todo
problema entraña, queda implícito un sentido que se puede detectar y según el cual es posible
trazar un limite mas o menos plausible entre lo justo y lo injusto.