MEDIDAS CAUTELARES

I.- introducción:

La exposición de este tema, como tantos otros del derecho procesal, depende de la
postura sobre el significado que tienen conceptos fundamentales del derecho procesal
(acción, pretensión, jurisdicción y proceso).-

El origen de esta anarquía conceptual la encontramos en la ambigüedad o vaguedad del

lenguaje natural (no formalizado) y en la falta de consenso entre los juristas a la hora de
definir los conceptos fundamentales del derecho procesal.-

La doctrina mayoritaria concibe a la medida cautelar como un tipo de proceso civil, el

cual se inicia mediante el ejercicio del derecho de acción).-

La definición clásica fue establecida por Chiovenda en los siguientes términos “El proceso
civil es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad
concreta de la ley (en relación a un bien que se presenta como garantizado por ella) por
parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria” (Conf. Giuseppe Chiovenda, Instituciones
de Derecho Procesal Civil, volumen I, Conceptos Fundamentales, Valletta Edicionnes,
2005, pág. 56).-

Otra definición más descriptiva del proceso la aporta Devis Echandía: “…es el conjunto de
actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano ju
dicial del Estado, para obtener, mediante la actuación de la ley en un caso concreto, la
declaración, la defensa o la realización coactiva de los derechos que pretendan tener las
personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o
insatisfacción (en lo civil, laboral o contencioso-administrativo) 59 o para la investigación,
prevención y represión de los delitos y las contravenciones (en materia penal), y para la
tutela del orden jurídico y de la libertad individual y la dignidad de las personas, en todos
los casos (civiles, penales, etc.) “ (Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso,
Tomo I, tercera edición revisada y corregida, editorial Universidad, pág. 155).-

Teniendo en cuenta la pretensión deducida, la doctrina aludida clasifica a los procesos

civiles en 1) declarativos; b) ejecutivos y c) cautelares.-

Respecto del proceso cautelar, Lino Enrique Palacio expresa: “… d) Junto a pretensiones
procesales de conocimiento y de ejecución, el ordenamiento jurídico prevé todavía otro
tipo de pretensiones, que revisten carácter complementario con relación a aquellas y
constituyen el el objeto de una tercera categoría de procesos; los llamados procesos
cautelares. El undamento de éstos reside en la posibilidad de que, durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación de un proceso (de conocimiento o de ejecución) y el
pronunciamiento de la sentencia que le pone fin, el derecho cuyo reconocimiento o
actuación se pretende en él se encuentre expuesto al riesgo de perder su virtualidad o
eficacia, debido, por ejemplo, a la pérdida de elementos probatorios susceptibles de
formar la convicción del juez, o la desaparición de los bienes sobre los cuales ha de hacerse
efectiva la responsabilidad del presunto deudor, o a modificación de la situación de hecho
existente al momento de interponerse la pretensión. Mediante el cumplimiento de de
alguna de las medidas que pueden decretarse en esta clase de procesos la parte
interesada obtiene la eliminación de ese riesgo, y queda asegurada, por lo tanto, la
utilidad práctica de de la función judicial desarrollada en el proceso principal…” (Conf. Lino
Enrique Palacio, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Nociones Generales, segunda edición,
quinta reimpresión, editorial Abeledo-Perrot, págs. 307 a 308).-

En los últimos años, la doctrina reformuló la clasificación precedente, incluyendo a los

cautelares como una especie del género PROCESOS URGENTES.-

Jorge W. Peyrano definió a los procesos urgentes como “… Para empezar, una frase que
puede funcionar como lema y síntesis de todo el futuro desarrollo: todo lo cautelar es
urgente, pero no todo lo urgente es cautelar.

Para mejor exponer los ribetes del proceso urgente, los contrapondremos al del cautelar.
Es un tanto escolar traer a cuento que son requisitos de éste último la apariencia del
derecho invocado, el peligro en la demora y la prestación de una contracautela. También
lo es memorar que el referido es un proceso “abierto” (es decir que, cualquiera fuere la
coyuntura correspondiente –si están reunidos los recaudos referidos- el interesado podrá
postular exitorsamente que se despache en su favor una diligencia cautelar y “sirviente”
(puesto que sólo puede existir en función de asegurar las eventuales resultas de un proceso
principal respecto del cual es accesorio). Finalmente, el trámite cautelar se caracteriza
porque se inicia con una postulación de que e despache favorablemente sin “oír
previamente” a la parte destinataria de aquella (inaudita pars).

En cambio, en el caso del proceso urgente (no cautelar), tenemos la concurrencia de las
siguientes características: se reclama también peligro en la demora, se exige no ya
apariencia del derecho alegado sino una fuerte probabilidad (más que probabilidad) de
que sean atendibles las pretensiones del peticionante, exigencia esta ultima que explica
que no sea menester requerir contracautela … Por otra parte, tal proceso urgente es
autónomo, en el sentido de que no es accesorio ni tributario respecto de otro, agotándose
en sí mismo …” (Conf. Jorge W. Peyrano, Lo Urgente y lo Cautelar, publicado en JA, 1995-I,
ensayo que integra la obra titulada Procedimiento Civil y Comercial, Tomo 1, Conflictos
Procesales, editorial Juris, págs. 354 a 355).-

Otros autores, sostienen que las medidas cautelares no constituyen un proceso

(caracterizado como una serie de instancias proyectivas o necesariamente bilaterales),
sino que le asignan la naturaleza de procedimiento.-

Bajo el título, “El procedimiento cautelar y la petición que la origina. Naturaleza”, Adolfo
Alvarado Velloso expresa: “… Parece evidente que lo cautelar no es ni puede ser una
acción procesal pues lo característico de la actividad precautoria es que la pretensión del
peticionante puede lograr inmediato proveimiento favorable del juez, sin la necesaria
bilatealidad previa de la instancia (ver nota 507 en el t. 2). Y ya se sabe que no hay acción
si no hay bilateralidad en la discusión o, en otras palabras, si quien va sufrir los efectos de
lo que se decida judicialmente no tienen audiencia anterior a lo que el juez decida al
respecto.

Concretamente con ello, nada de lo relativo a la cautelar puede ser catalogado comp
proceso, toda vez que éste es, precisamente, el objeto de la acción procesa (ver notq 507
en el t. 2). De ahí que, descartada la naturaleza de acción, debe caer de inmediato
cualquiera referencia a lo procesal (en rigor de verdad, todo lo relativo a la materia
cautelar genera simples procedimientos, en los significados vistos en la nota 497 del t.
2)….” (Conf. Adolfo Alvarado Velloso, Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la
provincia de Santa Fe, obra actualizada por Nelson E. Angelomé, Tomo 3, editorial
Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, págs. 2188 a 2189).-

Finalmente, alguna doctrina especializada, en base a la distinción de las normas jurídicas

entre imperativos (cuando se dirigen a los particulares) y medidas (cuando los
destinatarios del precepto son los jueces) exponen el tema desde el punto de vista de la
sentencia cautelar:-

Tal es el caso de Eduardo Couture, quien bajo el título “Caracteres de las medidas
cautelares” sostiene que: “… Los poderes del magistrado para decretar medidas
cautelaes no han sido objeto, como decíamos, salvo alguna que otra situación especial, de
previsiones expresas en nuestras leyes.

Sin embargo, reconstruyendo la línea general que surge de numerosos fallos judiciales, es
posible fijar algunos criterios generales;
A) Provisionalidad, - Las medidas se decretan siempre mediante un conocimiento sumario,
unilateria y,en consecuencia, provisional. Como consecuencia, siempre es posible modificar
lo resuelto…

B) Accesoriedad, - Las medidas cautelares se justifican sólo por el riesgo que corre el
derecho que se debate o ha de debatirse en el proceso principal…

C) Preventividad, - Las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo, no

juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante …

D) Responsabilidad, - Las medidas cautelares se decretan bajo la responsabilidad del que

las pide. El daño que causen indebidamente es de cargo de éste y no del Estado …” (Conf.
Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, reimpresión inalterada,
ediciones Depalma, págs. 325 a 327) lo destacado en negrita no se encuentra en el
original.-

Esta torre de babel que representa la teoría general del proceso, nos obligó a proponer
otra vía de acceso al tema, con el objeto de lograr superar las antinominas descriptas, lo
que será desarrado en el capítulo siguiente:

II.- El proceso judicial concebido como conjunto de enunciados realizativos:

La doctrina especializada no ha tematizado la función que cumple el lenguaje en los

procesos judiciales.-

Resulta evidente (en tanto no requiere demostración) que el proceso se “hace” hablando.
Los actos jurídicos procesales son actos del habla.-

Desde los albores de la lógica, el estudio del lenguaje se circunscribió a las proposiciones
declarativas (que son aquellas en que se da el ser verdaderas o falsas), excluyéndose de su
consideración el tratamiento de otras funciones de los enunciados.-

John L. Austin, en un libro que lleva por título “Como Hacer Cosas con Palabras”,
introdujo el concepto de “expresiones realizativas o performativas”, cuya función
lingüística no es la de describir algún estado de cosas, sino que, mediante la utilización del
lenguaje, se hace algo: “… Vale la pena señalar, o recordar, cuántos actos de los que se
ocupan los juristas son o incluyen la emisión de realizativos o, por lo menos, son o incluyen
la realización de algunos procedimientos convencionales. Y, por cierto, se apreciará que de
una u otra forma los autores de derecho han sido conscientes en forma constante de las
variedades de infortunio e incluso, a veces, de las peculiaridades de la expresión
realizativa. Sólo la obsesión todavía difundida de que las expresiones jurídicas y las
expresiones usadas en los llamados actos jurídicos tienen que ser de algún modo
enunciados verdaderos o falsos ha impedido que muchos juristas vean esto con mayor
claridad, ni siquiera me animaría a sostener que algunos de ellos no lo han hecho ya. Sin
embargo, tiene un interés más directo para nosotros advertir que, de la misma manera,
muchos de los actos que caen dentro del dominio de la Ética no son simplemente y en
último extremo, tal como los filósofos dan por sentado con demasiada facilidad,
movimientos físicos. Muchos de ellos tienen el carácter general, en todo o en parte, de ser
actos convencionales o rituales, y por ello, entre otras cosas, están expuestos a
infortunios.” (Austin, John L., Como Hacer Cosas con Palabras, edición electrónica de
www.philosophia.cl / Escuela de Filosofía Universidad ARCIS, pág. 14).-

Para que un enunciado performativo resulte “afortunado” se requiere que su emisor

cumpla determinadas reglas, previamente establecidas.-

Si, por el contrario, la expresión realizativa infringe alguna de tales reglas, el acto del habla
resultará “desafortunado”.-
Los códigos procesales establecen una serie de reglas que los operadores judiciales deben
cumplir para que el acto realizativo-performativo resulte afortunado.-
A título ejemplificativo digamos que, el artículo 330 del CPN y 130 del CPCCSF nos dice
como “hacer” una demanda (a lo que se deben agregar otros requisitos, relativos a la
personalidad o capacidad procesal, representación, etc.).-
Si la demanda no cumple con los requisitos para ser considerada un acto procesal de inicio
del proceso, se dice que dicho acto ha sido desafortunado (no resulta idóneo para
provocar la apertura de la instancia).-
En caso de no pasar inadvertida la deficiencia que pudiera contener la demanda, resulta
operativa la regla de los artículos 337 del CPN y 131 del CPCCSF.-
Tampoco resultará exitoso el acto del habla designado como demanda, cuando fuere
realizado ante un juez que no es competente para recibirla.-
En el caso de la demanda judicial, es posible separar tres géneros de actos, a saber: 1.-
emitir palabras (realizar actos de emisión); 2.- referir o predicar (realizar actos
proposicionales) y 3.- enunciar, solicitar, etc. (realizar actos ilocucionarios y
perlocucionarios).-
“…Asignemos ahora nombres a estos actos bajo la rúbrica general de actos de habla:
a) Emitir palabras (morfemas, oraciones) = realizar actos de emisión
b) Referir y predicar = realizar actos proposicionales.
e) Enunciar, preguntar, mandar, prometer, etcétera = realizar actos ilocucionarios.
No estoy diciendo, desde luego, que estos actos sean cosas separadas que los
hablantes hacen, como por azar, simultáneamente, sino más bien que al realizar un
acto ilocucionario se realizan característicamente actos proposicionales y actos de
 emisión. Tampoco debe pensarse que de esto se sigue que los actos de emisión y los
actos proposicionales son a los actos ilocucionarios lo que comprar un billete y subir
a un tren es a hacer un viaje en ferrocarril. No son medios para fines; más bien, los
actos de emisión son a los actos proposicionales e ilocucionarios lo que, por ejemplo,
hacer una .. x, en una papeleta de voto es al hecho de votar…” (SEARLE, JOHN, Actos
de Habla - Ensayo de Filosofía del Lenguaje, editorial Planeta-Agostini págs. 32 a
33).-

En líneas generales, se sostiene que un acto del habla ha logrado alcanzar un efecto
ilocucionario cuando su significado es aprehendido (entendido, comprendido) por el
receptor (en nuestro caso, por el juez).-
Paralelamente, se afirma que un acto tiene efectos perlocusionarios cuando la persona a
la que se dirige el mismo, y como consecuencia de ello, realiza o hace a su vez algo (el juez
provee la demanda).-
La tesis que se propone dice: El proceso es un conjunto de enunciados performativos (en
los que decir algo es, al mismo tiempo, hacer algo), que realizan los sujetos que
intervienen en el mismo (en calidad de sujetos esenciales o de terceros).-
Los enunciados performativos (realizativos) pueden resultar afortunados o
desafortunados (siendo su significado más amplio que los de eficacia e ineficacia de los
actos jurídicos procesales).-

En el caso de las medidas cautelares tenemos su procedencia se encuentra sujeta al

cumplimiento de requisitos de admisibilidad (extrínsecos o intrínsecos) y de
fundabilidad.-

Son requisitos extrínsecos de admisibilidad:

a) competencia del órgano jurisdiccional. Por resultar el proceso o procedimiento

cautelar accesorio al proceso principal la competencia, en principio, corresponde al juez o
tribunal donde se sustancia o debería sustanciarse el juicio principal (la excepción a este
principio se encuentra prevista, para el embargo preventivo, en el art. 287 del CPCCSF,
cuyo texto –en lo pertiente- se transcribe a continuación: “En casos de urgencia, podrá ser
decretao el embargo preventivo por juez incompetente siempre que por razón de la
cantidad no se excediera de su competencia…”)

Los árbitros y amigables componedores, en cuanto en cuanto se hallan inhabilitados para

disponer medidas compulsivas, carecen de competencia para decretar medidas de
aseguramiento de bienes o de personas.-
b) capacidad de las partes. Los sujetos activo y pasivo de la pretensión (petición) cautelar
deben contar con capacidad para ser parte (aptitud para ser titulares de derechos y
deberes procesales) y capacidad procesal (aptitud para realizar personalmente, o por
medio de representantes legales o convencionales, actos procesales válidos).-

c) objeto y fundamento de la pretensión cautelar: El art. 195, apartado segundo, del CPN
establece que: “el escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida
que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos
que corresponden, en particular, a la medida requerida”.-

El Código Procesal Civil y Comercial santafesino no contiene una disposición similar,

resultando de aplicación –en lo pertinente- la norma del art. 130 del CPCCSF, pues la
medida solicitada equivale a la “cosa demandada” y la petición (objeto de la pretensión)
se deberá proponer en términos claros y precisos, etc..-

d) oportunidad. Las medidas cautelares pueden solicitarse antes o después de

interpuesta la demanda que da inicio al proceso principal. Asimismo, la pretensión
cautelar podrá deducirse conjuntamente con la demanda principal.-

e) ofrecimiento de contracautela. Al tratar este requisito de admisibilidad, Lino Enrique

Palacio sostiene que: “…A raíz que la tutela cautelar se otorga tras el desenvolvimiento de
un procedimiento meramente informativo y de un conocimiento sumario y, además, según
se verá más adelante, sin previa audiencia de la parte afectada, la ley exige un requisito
de admisibilidad de las pretensiones cautelares que versen sobre bienes la prestación la
prestación, por el actor, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los
eventuales daños que le irrogue la medida solicitada indebidamente. Dicha caución, que la
mayor parte de los códigos vigentes denominan contracautela, concreta, pues, el principio
de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de contradicción inicial que
caracteriza, en general, al proceso cautelar.” (Conf. Lino E. Palacio, op. cit., Tomo VIII,
Procesos cautelares y voluntarios, págs. 36 a 37) lo destacado en negrita no se encuentra
en el original.-

Carlos Alberto Carbone, pone en entredicho la postura tradicional, cuando, bajo el título:
“Contracautela. ¿es un presupuesto?” expresa lo siguiente: “La doctrina tradicional
consideraba los tres presupuestos ut supra referidos, la apariencia del buen derecho, el
peligro en la demora y la contracautela, al punto que algunos consideraban a las
cauciones procesales en si mismas como medidas cautelares genéricas, Pero hoy en día se
sostiene, aunque algunos todavía no se dieron cuenta, que la contracautela es
simplemente un recaudo para el cumplimiento de la cautelar, por tanto su omisión o
déficit no genera nulidad o revocación del proveído, sino sólo su intimación para otorgar
la menada cautela bajo apercibimiento de levantar la medida; lo contrario sucede con la
ausencia o déficit de los dos presupuestos referidos.

Si bien la contracautela aparece incardinada a la teoría cautelar con Calamandrei, merece

el tema algún detenimiento de tipo revisionista.

Ante todo, hay que tener en cuenta que la contracautela se otorga a favor del
demandado, y no al actor, por cuanto ésta asegura al primero cubrir los daños y perjuicios
si resultare que fue solicitada sin derecho.

Si no es un presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar, cabe preguntarse

¿cuál es su naturaleza? Son cauciones procesales, pero no aseguran el resultado del
proceso, sino seguridades específicas de las diversas etapas del proceso.

Su objeto es constituir una garantía como la hipoteca, la prenda. Entonces tiene su génesis
en el Derecho de fondo y por tanto totalmente autónoma de la teoría cautelar.

Asegura la caución el cumplimiento de una obligación de fondo y, en lo procesal, sirve

como instrumento con el que puede contar aquel que pueda sufrir algún perjuicio.

La moderna doctrina que hace estas observaciones tiene sin embargo por cierto que tanto
la medida cautelar como la contracautela son garantías procesales, pero con diferentes
fines: la primera es una garantía de eficacia, la segundapfunciona como procedimiento
para asegurar una indemnización ante la traba de una medida cautelar innecesaria,. Por
tanto la caución es un presupuesto para la ejecución de la medida cautelar, y los
presupuestos de ésta, para otorgarla, son la versosimilitud y el periculum in mora.” (Conf.
Carlos Alberto Carbone, “Revisión de los presupuestos de la teoría cautelar y su
repercusión en el nuevo concepto de los procesos subcautelares e infa o
minidiferenciados”, publicado en obra colectiva dirigida por Jorge W. Peyrano, Medidas
Cautelares, tomo I, Doctrina, Rubinzal Culzoni Editores, págs. 133 a 134) lo destacado en
negrita no se encuentra en el original.-

Son requisitos intrínsecos de admisibilidad y fundabilidad de la pretensión cautelar:

a) legitimación e interés para obrar: quienes revistan la calidad de parte (actora o

demandada) en el proceso principal (actual o futuro) se encuentran legitimados para
solicitar el despacho favorable de una medida cautelar de aseguramiento de pruebas. En
cambio, solo el actor del proceso principal se encuentra legitimado para solicitar una
medida cautelar de aseguramiento de bienes y, finalmente, la legitimación, en el caso de
incapaces de hecho, el aseguramiento de su persona podrá ser solicitdo por cualquier
persona, incluso la medida podrá ser decidida de oficio por el juez (art. 292 del CPCCSF).-

Llegados a este punto, deberá deberá tenerse presente que, en los “procesos de familia”
rige el principio de oficiosidad (art. 709 del Código Civil y Comercial) y que las “medidas
provisionales” se encuentran reguladas en el art. 721 de dicho texto legal, que se
cranscribe a continuación: “… Deducida la acción de nulidad o divorcio, o antes en caso de
urgencia, el juez puede tomar las medidas necesarias para regular las relaciones
personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso: Pueden especialmente: a.
determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en
el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, que bienes retira el cónyuge que se retira
del inmueble. b. si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por
parte de uno de los cónyuges. c. ordenar la entrega de objetos de uso personal. d. disponer
un régimen de ejercicios y cuidados y cuidado de los hijos conforme lo establecido en el
Título VII de este libro. e. determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en
cuenta las pautas establecidas en el art. 433…”

b) verosimilitud del derecho. Para obtener el dictado de una resolución que acoja
favorblemente un a pretensión cautelar, resulta suficiente la comprobación de la
apariencia o verosimilitud del derecho invocado )traeicionalmente llamado fumus boni
iuris), en forma tal que de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible
prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho. Por ello la ley no
exige, a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero
acreditamento, generalmente realizado a través de un procedimiento informativo.-

c) Peligro en la demora. “Junto con la verosimilitud del derecho, constituye requisito

específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro probable de que la tutela
jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso
principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es decir que, a raíz del
transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes. Este
requisito, sin embargo, según veremos seguidamente, no se encuentra sujeto a un
tratamiento legal uniforme … b) a veces, en efecto, la ley requiere expresamente la
justificación del peligro en la demora, utilizando literalmente esta expresión u otra de
significado equivalente (v.gr. “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o
circunstancia grave) … c) En algunos casos, en cambio, la ley enuncia determinadas
circunstancias de cuya comprobación cabe inferir la concurrencia del requisito que nos
ocupa…” (ver Lino E. Palacio, op. cit., tomo VIII, Procesos cautelares y voluntarios, págs.
34 a 35).
III.- La medida cautelar genérica o innominada. La medidas cautelares legisladas en los
Códigos Procesales (nominadas) no constituyen “numerus clausus.-

El art. del CPN establece que: “fuera de los casos previstos en los artículos precedentes,
quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable, podrá solicitar las medida urgente que según las circunstancias, fueran más
aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.”

La jurisprudencia santafesina, en defecto de una norma similar, ha invocado las

atribuciones implícitas o poderes de hecho de los jueces para justificar el dictado de
medidas cautelares no previstas en el ordenamiento procesal vigente.-

Algunas voces, que estimamos minoritaria, se han alzado contra la posibilidad de dictar
medicas cautelares innominadas. Tal es el caso de Adolfo Alvarado Velloso, para quien la
inexistencia de norma habilitante obsta el despacho favorable de las mismas.-

V.- CONSIDERACIONES FINALES: La reseña precedente no agota, ni mucho menos, el tema

de las medidas cautelares- Solo pretende ser una guía para el estudio de este
controvertido instituto procesal.-