La carga de la prueba en el Proceso Civil

por MARIO MASCIOTRA

24 de Julio de 2020
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF200163

TEMA

Proceso civil, prueba, carga de la prueba, carga probatoria dinámica

TEXTO

I. Concepción de la carga procesal.

Debemos convenir que toda la acción procesal, se encuentra signada por la noción de carga procesal. En
efecto, tenemos la "carga" de interponer la demanda ante los tribunales en tiempo oportuno, caso contrario el
derecho fundamento de la misma, será objeto de prescripción; en los escritos de demanda, responde y
reconvención tenemos la "carga" de invocar todos los hechos que constituirán la plataforma fáctica del
fundamento del derecho, materia de la pretensión, defensa o excepción, pues su omisión provocará
imposibilidad de acreditarlos, es decir que sean objeto de prueba; tenemos la "carga" de ofrecer las medidas
probatorias a fin de acreditar los hechos invocados en los escritos constitutivos, de lo contrario los mismos no
serán tenidos en cuenta en el momento del juzgamiento; tenemos la "carga" de urgir la producción de las
medidas probatorias, bajo apercibimiento de incurrir en negligencia o caducidad de la prueba y que se decrete el
decaimiento del derecho de producirlas; y tenemos la "carga" de instar el procedimiento, para impedir la
caducidad o perención de la instancia. El cumplimiento de todas estas "cargas" no garantiza el éxito de la
pretensión o defensa, pero no es menos cierto que constituye el medio idóneo para lograrlo.

Si bien la "carga procesal" implica una actividad que es siempre voluntaria, es decir, no estamos frente a la
imposición de un deber, ni una obligación, consiste en una facultad, un acto necesario pero libre, no exigible por
otra persona, no obstante el dejar de cumplirla implica efectos perjudiciales al sujeto.

Es sabido que fue James Goldschmidt, quien introdujo en la ciencia procesal la noción de carga procesal,
fundado en que el proceso no es una relación jurídica unitaria, fuente de derechos y obligaciones, sino una
situación jurídica dinámica, fluida y mutable, fuente de expectativas, posibilidades y cargas. Definió a éstas,
como la "situación de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal"
y que como imperativo del propio interés ocuparía en el proceso el lugar de las obligaciones del derecho de
fondo(1).

Posteriormente, Francesco Carnelutti diferenció los conceptos de carga y obligación: ésta "es subordinación de
un interés del obligado a un interés ajeno impuesto por medio de la sanción" y aquélla "es la subordinación de
uno o más intereses del que sufre la carga a otro interés suyo impuesto haciendo de ella una condición para la
obtención de dicho interés"(2).

Por su parte, Eduardo J. Couture definió la carga procesal "como una situación jurídica instituida en la ley
consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés
del propio sujeto y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él.es un imperativo del propio
interés.La diferencia sustancial radica en que, mientras en la obligación el vínculo está impuesto por un interés
ajeno (el del acreedor), en la carga el vínculo está impuesto por un interés propio"(3).

Estimo sumamente útil y clara la definición que ha proporcionado Devis Echandía(4): "poder o facultad (en
sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para
beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir
su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables".

El magistrado y jurista rosarino Jorge W. Peyrano afirma que "La carga procesal es un "imperativo del propio
interés" (por ende de naturaleza incoercible) impuesto a una parte, cuyo cumplimiento puede, eventualmente,
traducirse en una ventaja procesal o -por lo menos- en evitarse una desventaja procesal. La carga procesal se
singulariza por contribuir a la integración y desarrollo del proceso"(5).

Las partes no tienen el deber u obligación de aportar prueba de descargo o contrapruebas, estan en libertad de
hacerlo o no hacerlo, según lo estimen más convenientes para los intereses de su defensa, pero cuando
incumple su carga probatoria, se sigue una consecuencia desfavorable para la admisibilidad de su pretensión,
defensa o excepción.

En efecto, cuando no existe prueba, las alegaciones o hechos articulados conducentes que han sido
controvertidos, no pueden ser admitidos como ocurridos, se trata de hechos inexistentes jurídicamente (los
hechos invocados pero no probados carecen de valor en el proceso) , concluyéndose en una sentencia
desfavorable. Este es el gravamen que genera la insatisfacción de la actividad probatoria, que configura un
imperativo del propio interés.

II. Necesidad de determinar criterios de distribución de la carga probatoria.

El juez, como órgano de la jurisdicción, no puede dejar de emitir una decisión sobre el conflicto que se le
plantea, pues tiene el deber de juzgar, de modo que el magistrado le está prohibido recurrir al non liquet ("no lo
veo claro y como no lo veo claro, no sentencio") contemplado en el derecho romano(6) o enviar el caso al
superior previsto en el Fuero Juzgo y en las Partidas (en dichos casos era elevado al rey). Y ello es así, por
cuanto es imperativo que los magistrados en la satisfacción del deber de administrar justicia, les corresponde
decidir las causas judiciales, es decir, dictar el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional que pone fin al
contencioso suscitado.

A fin de evitar que el juzgador incurra en un non liquet, omitiendo dictar la sentencia que resuelva la controversia
promovida, es que resulta imperioso determinar pautas suficientemente claras en materia de carga probatoria.

Puntualizó agudamente Devis Echandía: "La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían
entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se
fomentaría la incertidumbre de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa
situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando
pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez". Y concluyó: "La carga de la prueba es, por consiguiente,
una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de
justicia"(7).

En mi opinión, la carga de la prueba constituye una imposición de la relación jurídica procesal a las partes, para
que observen determinadas conductas, y asimismo aparece como una regla para el juzgador, a fin de formarse
un juicio afirmativo o negativo con respecto a las circunstancias fácticas, indicándole cómo debe fallar cuando
faltare la prueba de los hechos litigiosos.
No obstante haberse postulado que es imposible formular un criterio general de distribución de la carga de la
prueba, que satisfaga todas las hipótesis de aplicación de una norma jurídica en caso de duda(8), el onus
probandi -que es uno de los problemas más complejos que se presentan en el ámbito del derecho procesal(9)-,
ha generado cronológicamente variadas teorías en el curso de lo que Micheli denominó "historia del dogma de la
carga de la prueba"(10), que desarrollaremos a continuación.

III. Teoría de los aforismos romanos.

En el antiguo proceso romano, en el sistema de legis actiones, "la fase apud iudicem estaba caracterizado por la
naturaleza de árbitro, propia del juez privado, reconociéndose a éste el más amplio poder discrecional no solo
en la valoración de las pruebas aludidas por las partes, sino también en la de las cualidades sociales y morales
de las propias partes"(11). Durante el sistema de proceso formulario, el juez conservó la plena libertad en la
valoración del material probatorio. Destacó Micheli que no puede hablarse de una necesitas probandi, ya que las
reglas sobre distribución del peso de la prueba no tienen valor jurídico, sino que representan más bien
indicaciones de conveniencia, dictada al juez por la valoración de una serie de casos concretos, por la obra de la
jurisprudencia y quizás también de las escuelas retóricas(12).

En ambos períodos, la carga de la prueba correspondía por igual a ambas partes, por cuanto las normas
asignaban indistintamente la carga, en cada caso, con un criterio práctico de equidad o le dejaban esa tarea al
juez a la manera de árbitros. Posteriormente, en el derecho Justiniano surgieron principios generales, y, en
particular, el fundamental que ponía a cargo de quien afirmaba la existencia o inexistencia de hecho, como base
de su acción o excepción, la prueba de él, ya fuera actor o demandado(13).

Se trata de soluciones aforísticas (sentencia breve y doctrinal), tales como: la carga de la prueba incumbe al
actor (onus probandi incumbit actori); no probando el actor, el demandado debe ser absuelto (actore non
probante reus absolvitur); incumbe probar a quien afirma, no a quien niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui
negat); los hechos negativos no deben ser probados (negativa non sunt probanda), entre otros.

Es innegable que las soluciones empíricas son útiles y en muchos casos dan una regla positiva, pero a pesar de
ello resultan insuficientes, ambiguas, cuando no conducen a conclusiones erróneas(14). No cabe duda, que los
aforismos tradicionales no tienen otro valor que el de meras indicaciones generales, que no excluyen en cada
tipo de relaciones jurídicas, soluciones particulares.

IV. Teoría chiovendiana.

Está basada en la naturaleza de los hechos invocados por las partes. Tuvo su origen en el art. 1315 del Código
napoleónico y acogida por Giuseppe Chiovenda, quién clasificó los hechos en constitutivos, impeditivos y
extintivos, y partiendo de dicha trilogía sostiene que la cuestión de la carga de la prueba se reduce a establecer
cuáles son los hechos que, considerados como existentes por el juez, deben bastar para inducirlo a estimar la
demanda.

En atención a ello, llegó a la conclusión que el actor debe probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos
hechos que normalmente producen determinados efectos jurídicos (la existencia del crédito); el demandado
debe probar los hechos impeditivos, es decir, la ausencia de los presupuestos que obstaculizan que los hechos
constitutivos produzcan efectos jurídicos (nulidad de la obligación) o bien el hecho extintivo, que conduzca a la
fulminación del hecho jurídico (pago, prescripción)(15).

No obstante el avance que importa esta teoría respecto de las reglas sentadas en los aforismos empíricos se ha
señalado su ambigüedad ya que no existen categorías rígidas de hechos jurídicos. El mismo hecho -afirmó
Devis Echandía- puede ser constitutivo o extintivo, según cuál sea el efecto jurídico perseguido, "puede ser
constitutivo para el derecho pretendido por una parte y extintivo respecto del alegado por la otra, como ocurre
con la posesión material de bienes ajenos, pues para el poseedor es constitutiva de propiedad, si cumple los
requisitos legales y para el anterior propietario, extintiva de su derecho".

"Tampoco es correcto decir que la carga de probar corresponde a quien afirme aquellos o éstos cualquiera sea
su posición procesal pues, en ocasiones recae sobre quien lo niega, y en otras, quien los afirma está relevado
de probarlos por existir una presunción o ser notorios o de naturaleza indefinida". Y concluye: "El error básico de
esta teoría consiste en asignarle en todo tiempo al demandante la carga de probar los hechos constitutivos, y
siempre al demandado la de los extintivos o impeditivos"(16).

La tesis chiovendiana a pesar de la crítica que se le formulara, fue recepcionada por Alsina(17), y consagrada
en la primera parte del art. 377 del ordenamiento procesal argentino en el ámbito nacional, que expresa:
"Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer"; y asimismo goza de la preferencia de la doctrina
jurisprudencial de dicho país.

V. Teoría normativa.

Elaborada por Leo Rosenberg, que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos de hecho de la
norma jurídica que le es favorable. El profesor de Munich en vez de clasificar los hechos invocados por los
justiciables alinea las normas jurídicas que los contienen como presupuesto para su aplicación; éstas pueden
ser fundamentadoras, creativas o constitutivas de derecho (pretensión) si sirven de base a las peticiones de la
demanda; destructivas o extintivas de derecho, si desde el principio impide que nazca el efecto de la norma
constitutiva de derecho y finalmente, las impeditivas o excluyentes de derecho que otorgan al demandado un
derecho formativo, cuyo ejercicio impide que se haga valer contra él derecho fundado en sí.

Fundamenta su tesis en que la carga de la prueba es un problema de aplicación del derecho; una norma
únicamente puede aplicarse cuando la tipicidad hipotética, abstractamente formulada y hecha presupuesto por
la ley se ha convertido en realidad concreta y debe omitirse su aplicación cuando en caso de controversia
judicial el magistrado no ha logrado plena convicción; los inconvenientes de la incertidumbre judicial los soporta
la parte cuyo éxito procesal exige la aplicación de ese precepto jurídico (constitutivo, impeditivo o extintivo del
derecho)(18).

Esta teoría es objetada por Devis Echandía al afirmar que si bien con dicho criterio "se disminuye el problema
que se presenta para determinar a qué clase pertenece el hecho, porque se identifica más fácilmente el efecto
jurídico de la norma y se le da mayor claridad y generalidad a la regla...las dificultades no desaparecen ya que la
relación recíproca de los preceptos jurídicos es relativa y sólo tiene importancia al litigarse sobre cada derecho
(sería mejor hablar de pretensión y excepción), pues, en otro proceso, sobre un derecho distinto es posible que
tal relación sea diferente; es decir, que la norma que es constitutiva en uno, puede en el otro surtir efecto
excluyente como fundamento de un contracrédito que se pretende compensar; la norma que es impeditiva o
destructiva aquí, puede ser constitutiva de la demanda allí"(19).

Ha sido receptada esta teoría en el segundo párrafo del art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación Argentina, que prescribe: "Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción"(20).

Es objeto de censura, pues alude a las normas que se invocaren cuando en realidad lo que importa son las que
aplica el juez por imperio de la regla iura novit curia(21), tal como lo hace la Ley de Enjuiciamiento española
1/2000, cuyo art. 217 estatuye: "...2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la
certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el
efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al
demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que les sean
aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior...".

VI. Teoría de la "regla del juicio".

Elaborada por Gian A. MICHELI(22), complementaria de la tesis anterior, que distribuye la carga de probar
según la posición de las partes respecto del efecto jurídico perseguido (determinada por el derecho sustancial),
siendo relativo el rol procesal asumido. El único criterio aceptable para una regla general debe contemplar no
solamente la posición procesal de las partes (demandante o demandado, o interviniente adhesivo o con
pretensión propia) y el hecho aislado objeto de la prueba, sino el efecto perseguido con éste en relación con la
norma jurídica que debe aplicarse.

Destacó Micheli que el recurrir a la norma sustancial es absolutamente necesario a fin de determinar la
relevancia de los elementos de la hipótesis y también con respecto a la carga de la prueba; pero que aquélla no
basta para explicar el fenómeno, por lo cual es menester recurrir al criterio del contradictorio y al específico de la
regla de juicio. La responsabilidad probatoria no depende de la condición de parte actora o demandada, sino de
la situación en que se coloca el litigante en el juicio para obtener una determinada consecuencia jurídica.

La regla de la carga de la prueba -afirmó- tiene como principal destinatario al juez a fin de otorgarle un criterio
para que juzgue en todos los casos, la regla define, en el plano del proceso, el ámbito de los poderes del juez en
el cumplimiento de la función que le ha sido atribuida.

Observó que junto al riesgo que toda parte asume por la falta de actividad probatoria (carga subjetiva), existe un
riego (objetivo) de la falta de certeza, que "repercute aun independientemente de una actividad o de una
inactividad de las partes" y que se relaciona con el poder del juez para dictar sentencia, aun en el caso de
ausencia de certeza de los hechos. Aludió al aspecto sujetivo y objetivo de la carga de la prueba, éste en cuanto
a las consecuencias objetivas de la instructoria o de la falta de certeza; explicó la importancia de distinguirlos y
que debe estudiarse "la actividad de las partes, en cuanto está dirigida a procurar al juez determinados
elementos de prueba". Y concluyó que: "Toda artificiosa contraposición entre aspecto objetivo y aspecto
subjetivo está netamente superada, desplazando el centro de gravedad, del estudio de la actividad procesal de
las partes, dirigida a conseguir un resultado útil, a la actividad del juicio del juez... No existen dos aspectos
antitéticos, o cuando menos distintos del fenómeno, sino un fenómeno único, consistente en la existencia de
una regla de juicio".

VII. Criterio sustentado por Hernando Devis Echandía.

El procesalista colombiano sostuvo que debe reconocerse una regla de juicio dirigida al juez, que le señala el
modo de decidir en el fondo cuando falta la prueba de los hechos que fundamentan sus pretensiones y
excepciones en cada proceso; regla que no pertenece al sistema de la prueba o tarifa legales, sino al derecho
procesal.

Y agregó, que simultánea e indirectamente, dicha regla determina qué hecho debe probar cada parte para no
resultar perjudicada cuando el juez la aplique a falta también de prueba aportada oficiosamente o por la parte
contraria, en virtud del principio de comunidad de la prueba, puesto que conforme a ella, la decisión debe ser
adversa a quien debía suministrarla, y, por lo tanto, le interesa aducirla para evitar consecuencias
desfavorables(23).
En ese piso de marcha, aportó esta definición: "Carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla
de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas
que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de
las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables"(24).

Este criterio ha sido consagrado en el art. 167 del Código General del Proceso Colombiano(25) que prescribe en
su primer párrafo: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen"(26).

VIII. Doctrina de las "cargas probatorias dinámicas".

Consiste en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales,
técnicas, económicas o fácticas para producir la prueba respectiva. Su origen lo encontramos en Jeremías
Bentham quien sostuvo que "La carga de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las
partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejámenes y
gastos"(27).

Le cupo a Jorge W. Peyrano desarrollar profunda y prolijamente esta teoría(28), que tanto la doctrina como la
jurisprudencia le han conferido distintas denominaciones: carga dinámica de la prueba, carga de la prueba
compartida, doctrina de la prueba compartida, doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

Se ha criticado esta doctrina por cuanto "trasladar el tema de la carga de la prueba a las circunstancias del caso
concreto importa volver a etapas superadas de casuismo jurisprudencial y desconocer el principio de legalidad
del art. 377"(29). La sentencia en casos de falta de prueba eficaz debe estar fundada en las presunciones
legales y no en la distribución del onus probandi. La inversión de la carga de la prueba genera una contradicción
insuperable entre las presunciones de fondo y los institutos de derecho formal. La "justicia del caso concreto"
invocada es un objetivo utópico ante el colapso judicial(30).

También se ha señalado que aplicar esta doctrina implica atribuir al juez un poder equitativo (o judicialista) muy
amplio, que no se concilia adecuadamente con la debida imparcialidad que debe tener en el proceso. A fin de
evitar los peligros de la discrecionalidad judicial es suficiente prever una obligación de disclosure,
adecuadamente sancionada, en virtud de la cual cada parte deba producir todas las pruebas relevantes que
posea o que estén disponibles, comprendiendo las que producirían efectos desfavorables hacia ella, o
contemplar una orden de exhibición efectiva que impusiera a la parte que dispone la prueba que sería útil a la
contraria aportarla a juicio(31).

Ha sido consagrada en algunos códigos provinciales de la Argentina, tales como La Pampa (art. 360),
Corrientes (art. 377), Formosa (art. 374), Santiago del Estero (382) y San Juan (art. 340), como asimismo en los
párrafos segundo y tercero del art. 167 del Código General del Proceso de Colombia(32).

La jurisprudencia argentina desde mediados del siglo pasado registra numerosos casos de aplicación de esta
doctrina, especialmente en materia de responsabilidad médica, simulación, colación, discriminación, enfermedad
profesional, contrato de depósito, responsabilidad bancaria, derechos del consumidor, cuenta corriente bancaria,
etc(33).

Interesa resaltar que la Corte Suprema de Justicia argentina, con rigor científico, ha diseñado el pendular de la
distribución probatoria en el eje de dos coordenadas: a) la parte mejor colocada o en situación más cómoda o a
la que le es menos oneroso procurar la prueba es la que está cargada de su producción; b) la variación en las
posiciones interiores de los litigantes durante el desarrollo del litigio determina, dinámicamente, sucesivos
desplazamientos; tal rotación repercute en el juego circular de las referidas cargas(34).

Sin lugar a duda, la doctrina procesal moderna ha recogido el criterio interpretativo que postula una percepción
más flexible y funcional de las clásicas reglas de distribución de la carga probatoria, enfatizando la satisfacción
del deber de colaboración que incumbe a cada una de las partes en función de su postura en la relación o
situación jurídica que se dilucida en el proceso, imbuída de una visión más solidarista del mismo(35).

IX. Características de la regla sobre la carga de la prueba.

Ha señalado Devis Echandía(36), criteriosamente las características esenciales de la regla sobre la carga
probatoria, que estimo útil e interesante destacar:

a) Forma parte de la teoría general de la aplicación de Derecho; ello es así por cuanto permite al juez decidir
sobre la actuación del derecho sustancial en el caso concreto, cuando falta la prueba de los hechos que
constituyen su presupuesto.

b) Contiene una regla de juicio para el juez y una pauta para la actividad probatoria de las partes. La primera
permite y ordena al juez adoptar la decisión de fondo, a falta de prueba o certeza sobre los hechos, prohibiendo
el non liquet; la segunda les señala a las partes los hechos cuya prueba les interesa que sea practicada y que,
por consiguiente, les conviene aportar o pedirle al juez que la practique.

c) No determina quien debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo de que no se produzca. Ello es
consecuencia, del principio de comunidad de la prueba, por el cual el valor probatorio de una prueba no
depende de la parte que la haya aportado.

d) Debe ser una regla objetiva consagrada en la ley. Si la ley le otorgara al juez la facultad de determinar los
hechos que debe probar cada parte, es decir, la facultad de distribuir libremente la carga de la prueba, se
convertiría ésta en una regla subjetiva y singular. De dos maneras puede ser regulada por la ley esta carga:
consagrando un principio general único, difícil de enunciar, o, estableciéndola para casos especiales o para
ciertas materias; es frecuente que se combinen estos sistemas, es decir, se contemplan casos determinados a
pesar de que exista una regla general.

e) Su aplicación constituye una cuestión de derecho. Es consecuencia de la anterior característica. Si la misma

ley regula su aplicación, el error del juez en esta materia constituye violación de dicha norma y, por lo tanto,
cuestión de derecho. Si la ley pone en manos del juez la distribución de la carga, pasa a ser una cuestión de
hecho.

f) Debe apreciarse con un criterio objetivo. El juzgador toma de la ley el criterio para la distribución de la carga y
la aplicación de las consecuencias de la falta de certeza, sin que las circunstancias especiales de las partes ni la
dificultad en obtener la prueba, lo determinen ni modifiquen.

g) Es una regla sustitutiva o sucedánea de la prueba, y por lo tanto eventual. Ello es consecuencia de la regla de
juicio que en ella se contiene, para regular la decisión cuando falta la prueba, si ésta es suficiente, aquélla no
puede tener aplicación.

h) Sólo es aplicable por el juez a hechos alegados y controvertidos y no exentos de prueba, caso contrario
incurre en incongruencia en relación a la causa petendi(37).

i) Su influencia se extiende a todo el proceso, tanto a las cuestiones sustanciales discutidas en el proceso, sino
también a otras de carácter procesal. El funcionamiento del sistema de la carga de la prueba es aplicable en
relación de resoluciones interlocutorias que deban emitirse sobre la base de hechos probados (resoluciones de
incidentes, excepciones, nulidades, recusaciones, etc.).

j) Regula la premisa menor del llamado silogismo judicial. Se refiere a los hechos del proceso que deben
corresponder a los contemplados en la norma sustancial como presupuestos para su aplicación.

k) Es independiente del sistema de valoración de las pruebas y de los deberes de veracidad, lealtad y probidad
que tienen las partes. Ello es así debido a la doble función que tiene, permitir y ordenar al juez fallar de fondo
cuando no encuentra prueba suficiente y además servir de guía y estímulo a las partes en su actividad
probatoria. Los deberes de veracidad, probidad y lealtad que el derecho procesal moderno impone a las partes,
en toda clase de procesos, no menguan la importancia de la carga de la prueba, por cuanto, aunque se
cumplieran a cabalidad, la doble función que ésta desempeña seguiría intacta, de todas maneras la necesitarían
las partes como guía de su actividad probatoria y el juez, como instrumento para decidir en la sentencia de
mérito cuando le faltare la certeza sobre los hechos.

l) Está consagrada en todos los códigos de fondo y de procedimientos, expresa o implícitamente. En los
primeros, pues la carga de la prueba forma parte de la teoría general de la aplicación del derecho y porque
generalmente contiene normas sobre pruebas y siempre regulan situaciones que contemplan la necesidad de
probar ciertos hechos. En los segundos, por cuanto regula las facultades y deberes del juez en sus actividades
de juzgador y dirige la actividad probatoria de las partes.

X. La prueba ante las nuevas realidades litigiosas.

El vasto, sensible y determinante espacio de la carga probatoria desarrollado en los apartados precedentes,
muestra una multiplicidad temática que ofrece vértices sugerentes y relevantes problemáticas a la observación
de los operadores jurídicos, pero además requiere de constantes adaptaciones que imponen una realidad en
permanente evolución y cambio a fin de que los institutos jurídicos no queden bloqueados ni aprisionados y
satisfagan las exigencias de los justiciables.

Todas la instituciones jurídicas, puntualizó Morello "requieren de `ablandes´ periódicos, porque si se mantuvieren
inmovilizadas, quedarían sin vivacidad y devendrían disfuncionales, ineptas para abastecer demandas, reclamos
que se disparan en diferentes y complejas dimensiones, a otra escala y con renovadas expectativas de
respuestas de signos positivos, que se brinden en la oportunidad debida...Es atrapante el esfuerzo por captar
esos movimientos de modernización que `apuran´ al Derecho y lo retan a una actualización y ajustes
continuos"(38).

Y en esa inteligencia, se observa que se han dilatado y operan con mayor precisión y en un espectro de
conocimiento y aportes interdisciplinarios, las reglas de la sana crítica, del saber (económico, del derecho
comparado y los tratados, de las influencias y previsiones sociológicas de la opinión pública y los medios), lo
cual obliga a los magistrados a afinar la distribución de la prueba y a cargo de medios atípicos(39).

Asumen relevancia ante las dificultades probatorias las construcciones presuncionales, las pruebas indirectas,
las pruebas compuestas combinadas, que posibilitan arribar a una certeza suficiente, en múltiples asuntos
caracterizados como complejos o de alta complejidad.

El ascenso y la acrecentada gravitación de los medios científicos y técnicos(40) ha tenido una relevante
influencia en la actividad probatoria -medios de prueba- específicamente con el advenimiento de las pruebas
científicas(41), es decir, aquella que para su producción se necesitan conocimientos ajenos al Derecho y cuyo
resultado otorga una certeza mayor que el resto de las pruebas, y que es adquirida mediante la prueba pericial o
por la producción de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones técnicamente especializadas(42).
Enmarcada en ellas, tenemos las pruebas biológicas(43), como el método Krüne(44), la prueba de
histocompatibilidad(45) o el estudio del polimorfismo molecular del ADN(46).

Estos trascendentales avances científicos, le permiten al juzgador un amplio campo operativo y la posibilidad de
esgrimir los medios de prueba previstos o de los que no figurando en tal nomenclador, sean útiles, pertinentes y
adecuados para el descubrimiento de la verdad o para su convencimiento, con tal que no violen las garantías
constitucionales del justiciable.

Por otra parte, la producción de estas pruebas científicas ejerce también una marcada ingerencia en el terreno
de la apreciación de las mismas, pues para valorar los jueces eficazmente tales exámenes deben contar con la
debida información actualizada. Si bien el magistrado no se halla sujeto a las conclusiones de los peritos y
puede evaluarlas libremente, normalmente atenderá a tales dictámenes, si los estima correctamente fundados;
su decisión, pues tendrá que estar apoyada en conocimientos básicos del tiempo presente(47).

Cabe señalar asimismo, que a la par de una mayor exigencia informativa y científica, las posibilidades de
apreciación le van restando autonomía a los jueces, ya que la complejidad de los dictámenes periciales lleva al
magistrado a depender cada vez más de los expertos(48).

Los progresos científicos y tecnológicos también se han extendido al sector de la registración y resguardo de las
pruebas producidas en el juicio. A fin de satisfacer el principio de inmediación es importante que el sentenciante
tenga disponible las aportaciones probatorias al momento de dictar el fallo; y también cuando el ad quem
conoce el recurso, sobre todo en aquellos procesos orales donde pocas constancias queda. Desde hace varias
décadas ha comenzado un proceso tendiente a consagrar en los ordenamientos procesales la necesidad de
registrar las pruebas orales por medios modernos.

Desde otra perspectiva y sin perjuicio de reconocer a las nuevas tecnologías de información el factor activante
en el desarrollo de la humanidad, habida cuenta de la amplia libertad de maniobra, y las dificultades de una
legítima contención, ellas generan peligros y roces al igual que el ingenio de abusos y falsedades que complican
el principio de la confianza y de la seguridad jurídica que los jueces tienen el deber de preservar.

En otro orden de ideas, debe destacarse que la irrupción de procesos nuevos -complejos y colectivos- de
múltiples partes con pretensiones yuxtapuestas, el alcance general e individual de sus pronunciamientos,
impacta, obviamente, en el rol de la prueba, instando a la Jurisdicción a actuar de manera funcional, adecuada y
eficiente ante esas novedosas exteriorizaciones de los conflictos judiciales.

La revolución científica-tecnológica de las últimas décadas, indubitablemente auxilia al juez en el tratamiento y

evaluación de hechos y circunstancias que exhiben matices cualificados (prueba de mala praxis, daño
ambiental, en procesos societarios, en la dinámica de mercados y bolsas, en la decisión de enfermos
terminales, en procesos de simulación y fraude, etc.) para poder responder a pretensiones nuevas con
respuestas adecuadas.

Sin embargo "los criterios interpretativos hacen siempre pie en la conducta y la buena fe, porque no cabe reducir
todo a patrones objetivos...respetándose la lógica interior del proceso, preservando un trato igualitario para las
partes y acentuando el garantismo en pos de un proceso justo"(49).

Estas realidades de la litigación moderna van tejiendo un nuevo lienzo en la concreción dinámica de la prueba y
su evaluación, que pone en evidencia que el derecho procesal -que no es una caja vacía- sigue atento la
evolución de la sociedad y tiene en claro que su misión es ayudar a la realización justa del Derecho.
Notas al pie:

1) GOLDSCHMIDT, James, "Derecho procesal civil", trad. de Leonardo PRIETO-CASTRO, Ed. Labor,
Barcelona, 1936, p. 201.

2) CARNELUTTI, Francesco, "Instituciones del Proceso civil", trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Ed. El
Foro, Bs. As., 1997, vol. I, p. 332.

3) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", 5ª ed., Ed. La Ley, Bs. As., 2010, ps.
190-192.

4) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", 6ª ed., Ed. Zavalía, Bs. As, 1988, tº 1,
ps. 420-421.

5) PEYRANO, Jorge W., "Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial", Ed. Zeus, Rosario, 1997,
ps. 21-22.

6) Los jueces romanos de las acciones legales o del proceso formulario podían eximirse de fallar si no habían
formado criterio acerca de quién era el vencedor de la contienda. Sobre el origen y la historia de la regla non
liquet véase, en particular. MICHELI, Gian A., "La carga de la prueba", trad. de Santiago SENTÍS MELENDO,
Ed.Temis, Bogotá, 1989, ps. 3 y sigtes.

7) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría.", citada, tº 1, p. 450.

8) MICHELI, Gian A., "La carga de la prueba", citada, p. 277.

9) TARUFFO, Michele, "Simplemente la verdad", trad. de Daniela ACCATINO SCAGLIOTTI, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 2010, p. 256.

10) MICHELI, Gian A., "La carga de la prueba" citada, ps. 3 a 52.

11) Ibídem, p.13.

12) Ibídem, p. 16.

13) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría.", citada, Tº 1, p. 421.

14) CHIOVENDA, Giuseppe, "Principios de Derecho Procesal Civil", trad. de José CASAIS y SANTALÓ, Ed.
Reus, Madrid, 1922, tº II, vol. I, ps. 247-252.

15) Ibídem, Tº II, vol. I, ps. 253-261.

16) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría.", citada, tº 1, ps. 465-472.

17) ALSINA, Hugo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", 2ª ed., Ed. Ediar, Bs. As.,
1963, Tº I, p. 257.

18) ROSENBERG, Leo, "La carga de la prueba", 2ª ed., trad. de la 3ª ed. de "Die Beweislat", Munich, 1951, de
Ernesto KROTOSCHIN, Ed. IBdeF, Montevideo, 2002, ps. 122-145.

19) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", citada, tº 1, ps. 478-479.
20) En el mismo registro el art. 81 del Código Federal de Procedimientos Civiles de México que establece : "El
actor debe probar los hechos constitutivos de su acción y el reo lo de sus excepciones"; como asimismo el art.
281 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, edicta: "Las partes asumirán la carga de la
prueba de los hechos constitutivos de sus pretensiones".

21) ARAZI, Roland, "La carga de la prueba", Revista de Derecho Procesal, "Prueba-I", 2005-1, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., p. 187.

22) MICHELI, Gian A., "La carga de la prueba", citada, Cap. IV, ps. 157-221.

23) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", citada, tº 1, p. 425.

24) Ibídem, tº 1, p. 426.

25) Sancionado mediante ley 1564 de 2012, cuya vigencia esta prevista en forma gradual a partir del 1.1.2014
en la medida en que se ejecuten los programas de formación de funcionarios y se disponga de la infraestructura
física y tecnológicas y demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias.

26) Su tenor es similar al art. 177 del Código de Procedimientos Civil, que rige hasta la vigencia del CGPC.

27) BENTHAM, Jérémie, "Tratado de las pruebas judiciales", trad. de la obra "Traité des Preuve Judiciaires",
Bossange Frères, Paris, 1823, por Manuel OSSORIO FLORIT, Ed. EJEA, Bs. As, 1971, vol. II, p. 149.

28) Es sumamente ilustrativa la obra colectiva "Cargas probatorias dinámicas", Director Jorge W. PEYRANO,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2004.

29) FENOCHIETTO, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, anotado y
concordado", Ed. Astrea, Bs. As., 1999, tº 2, p. 477.

30) GARCÍA GRANDE, Maximiliano, "Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas", Rev. La Ley, Bs. As.,
2005-C-1082.

31) TARUFFO, Michele, "Simplemente la verdad", citada, p. 263.

32) "...No obstante, según las particularidades del caso, el juez, podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir
la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar,
exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar
las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en
virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de la prueba, por circunstancias
técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de
indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias. Cuando el juez
adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario
para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de la contradicción previstas en
este código".

33) Para mayor ilustración, ver María I. LEZAMA, "Las cargas probatorias dinámicas. Investigación
jurisprudencial", Rev. El Derecho, tº 212, p. 657.

34) MORELLO, Augusto M., "La prueba. Tendencias modernas", 2º ed., Ed. Platense- Abeledo-Perrot, La Plata,
2001, p. 274.
35) MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L., BERIZONCE, Roberto O., "Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Comentados y anotados", Ed. Platense
Abeledo-Perrot, La Plata, 2004, tº V-A, p. 140.

36) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", citada, Tº 1, ps. 440-449.

37) Toda sentencia debe ser congruente con los hechos alegados y probados por las partes en atención a que
ellos resultan ser la base concreta e ineludible del encuadre jurídico que formula el magistrado y la consecuente
aplicación del derecho. MASCIOTRA, Mario, "El principio de congruencia en los procesos civiles, patrimoniales y
de familia, laborales y colectivos ambientales", Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2010, p. 40.

38) MORELLO, Augusto M., "La prueba. Adaptaciones ante nuevas realidades litigiosas", en "Prueba", obra
colectiva, Direc. Augusto M. MORELLO, Ed. La Ley, Bs. As., 2007, p. l.

39) Sobre la admisibilidad y eficacia de las pruebas atípicas, ver TARUFFO, Michele, "La prueba de los hechos",
2ª ed., trad. de Jordi FERRER BELTRÁN, Ed. Trotta, Madrid, 2005, ps. 403-420.

40) Es justo reconocer que la "Tercera Revolución Industrial" de la que devino la informática, la telemática y las
biotecnologías ha producido sustanciales transformaciones en todos los campos de la vida humana, y el
derecho como disciplina social está imperiosamente obligado a metamorfiarse con similar dinamismo, pues de lo
contrario queda desacompasado.

41) Cuyo calificativo de manera alguna pretende menospreciar a los tradicionales medios previstos y legislados
para la acreditación de los hechos litigiosos (los clásicos documentos, los ancestrales testimonios y las
ortodoxas pericias) que no devienen en acientíficas. MIDÓN, Marcelo S., "Pruebas biológicas y cosa juzgada",
Rev. Derecho Procesal, 2005-1, "Prueba-I", Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., p. 261.

42) Conclusiones de la Comisión 2ª de Derecho Procesal Civil del XVIII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Sta. Fé, junio-1995. QUIROZ FERNÁNDEZ, Juan C., "Congresos Nacionales de Derecho Procesal.
Conclusiones", Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fé, 1999, p. 268. Para ARAZI y ROJAS, a través de las llamadas
pruebas científicas se quiere identificar a aquellas herramientas que podríamos denominar de "última
generación", merced a los avances producidos en la ciencia, que coadyuvan con la tarea judicial; se trata de
pruebas que tienen ciertamente alguna sofisticación, sea por la perfección o idoneidad de los medios que se
utilizan para llevar a cabo algunas investigaciones o bien por los novedosos métodos utilizados. ARAZI, Roland
y ROJAS, Jorge A., "Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2001, tº II, ps. 484-485.

43) Las que se realizan sobre la base de muestras orgánicas del hombre, extraídas de seres vivos o muertos,
que se elaboran a partir de la comparación de sus grupos o factores sanguíneos, del cotejo de sus principales
caracteres morfológicos y fisiológicos trasmisibles de generación en generación, o mediante la confrontación de
sus códigos o huellas genéticas, y cuya finalidad consisten contribuir a la individualización o identificación de
tales personas físicas. MIDÓN, Marcelo S., "Pruebas biológicas y cosa juzgada", publicación citada.

44) Tiende a la determinación de la paternidad a través de la observación de las vértebras humanas, cuya
desviación según las leyes de la herencia tienen distintos alcances sea hacia arriba, es decir el cráneo, o hacia
la parte posterior del cuerpo. PONCE, Carlos R., "Las pericias científicas y biológicas", Rev. Derecho Procesal,
2005-2, "Prueba-II", Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., p. 139.

45) Denominado Human Limphocyte Antigen (HLA), es de alta complejidad y ha desplazado a la tradicional
prueba hematológica fundamentada en la determinación de los grupos o subgrupos sanguíneos eritrocitarios
que solamente tenían valor probatorio cuando no coincidían con la persona cuya relación paterno-filial estaba en
tela de juicio. A través de este nuevo método se estudian los antígenos humanos leucocitarios, permitiendo la
prueba afirmativa de la paternidad, hasta entonces imposible, con una importante dosis de confiabilidad.
BLANCO, Luis G., "Criterios de valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación", Rev. El
Derecho, tº 163, p. 77.

46) ADN son las siglas del ácido desoxirribonucleico, que es la molécula encargada de transmitir la información
genética que permite a los seres vivos originar otros semejantes a ellos, se localiza en los cromosomas y en el
material cromosómico de ciertos corpúsculos celulares. Se encarga de transmitir los caracteres hereditarios, y
posee la facilidad de reconstruir las demás moléculas y autorreproducirse. A diferencia del HLA que busca
marcar o señalar las diferencias genéticas de una manera directa, el examen del ADN se dirige directamente
hacia la molécula de esa denominación y permite obtener una "huella genética" irrepetible, lo mismo que las
dactilares. Se trata de un "documento de identidad biológico" capaz de individualizar con una exactitud
prácticamente absoluta. LEONARDI, Danilo A., "El ADN puede colaborar con la administración de justicia", Rev.
La Ley, 1990-A-934.

47) GROSMAN, Cecilia P., "Influencia del avance científico en la determinación jurídica de la paternidad", Rev.
El Derecho, tº 85, p. 177.

48) HITTERS, Juan C., "Influencia de la ciencia y la tecnología en el derecho y en el proceso", Rev. El Derecho,
tº 127, p. 845.

49) MORELLO, Augusto M., "La prueba. Adaptaciones ante nuevas realidades litigiosas", en "Prueba", citada, p.
l.