La excepción en el marco del derecho de defensa.

Autor: Ángel Fermín Garrote (h)1

1. Introducción.

Según afirma Adolfo Alvarado Velloso, la razón de ser del proceso es la

erradicación de toda fuerza ilegítima dentro de una sociedad dada.2

OM
Se trata, de mantener la paz social, evitando que los particulares se hagan justicia
por mano propia, a través de un “medio pacífico de debate dialéctico”.

Es que, según dicho autor, al definir la acción procesal como una particular
instancia que es necesariamente bilateral, ocurre que el concepto sirve por igual para las
dos partes intervinientes en el proceso puesto que ambas instan “bilateralmente”

.C
Analizaremos mas adelante los fundamentos constitucionales del proceso y los
principios que lo informan, destacando desde ya, a los fines de abordar el tema
propuesto, que en el marco de dicho esquema es necesario que “todo lo que una parte
DD
afirma o confirma respecto de la otra sea conocido por esta a fin de poder controvertir
la afirmación o confirmación”

2. Autotutela, autocomposición y proceso

Podemos sostener también que, en el marco de un conflicto intersubjetivo de

LA

intereses con relevancia jurídica, antes de instalar la controversia para la decisión de un

tercero, caben posibilidades alternativas de solución.

Las mismas comprenden la autotutela o autodefensa y la autocomposición.

FI

Como se dijo, ante un reclamo o pretensión de sometimiento jurídico, es válida

una reacción directa y personal, en la medida de que detente condiciones de legitimidad,
puesto que, merece recordar, salvo puntuales excepciones previstas por la ley, la justicia
por mano propia no puede admitirse.


Carnelutti, propugnaba que la prohibición de la autotutela es de orden procesal y

que la autocomposición presupone la solución por los propios involucrados en el
conflicto.

Mediante la tutela procesal, las partes dirimen su controversia y quedan

sometidas expresa o tácitamente a la voluntad de esta

En definitiva, siguiendo a Couture, podemos decir que el proceso es un cúmulo

de actos de conducta jurídica, medio idóneo para dirimir imparcialmente por un acto de
juicio de la autoridad, un conflicto de intereses con relevancia jurídica.3

1
Profesor titular de Derecho Procesal I (Civil y Comercial) y Derecho Procesal III en la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL
2
Alvarado Velloso, Adolfo “Introducción al Estudio del Derecho Procesal” Rubinzal – Culzoni, 2008
3
Couture, Eduardo "Fundamentos del derecho procesal civil", 3a ed. (póstuma), reimpresión inalterada, Bs.As., 1976

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 Analizaremos entonces, dentro del contexto del ejercicio por parte del
demandado de su derecho de defensa, el particular instituto de la excepción

3. Naturaleza de las garantías constitucionales respecto de la acción y la

excepción.

Queda claro que la excepción constituye un medio necesario para la operatividad

OM
de las garantías constitucionales en el ámbito procesal.

Para abordar el punto, es preciso hacer algunas consideraciones generales sobre

la naturaleza de las garantías procesales

Ha explicado Sentis Melendo que cuando nos enfrentamos al tema de las

garantías procesales, “al determinar diferentes sistemas de enjuiciar, según quieren

.C
muchos autores, acaso están confundiendo lo material o sustancial con lo mal llamado
formal o con lo procesal. Nada hay mas sustancial en la vida del derecho que el
proceso, nada mas sustancial que una sentencia; no hay fenómeno jurídico mas creador
DD
de derecho que esta.”

“Cuando contemplamos los sistemas procesales, vemos, sobretodo en el campo

penal, el sistema acusatorio contrapuesto al sistema inquisitorio, acaso sin percibir que
no se trata de sistemas distintos sino de momentos no coincidentes. Hay un momento, o
un tiempo, de inquirir que no es el de acusar. Y en lo civil, se habla de principio
LA

dispositivo, como si fuera un fenómeno exclusivo de ese proceso o de esa jurisdicción;

y se produce inmediatamente la confusión entre lo dispositivo sustancial y lo dispositivo
procesal.”

“Los alemanes, tan proclives a acuñar expresiones, lo han reflejado en forma

FI

estereotipada y nos hablan de “dispositionsmaxime” y de “verhandlungsmaxime”; esto

es: principio dispositivo en sentido sustancial y principio dispositivo en sentido
procesal.4

“Las reacciones contra esas orientaciones parecen partir de premisas políticas



mas bien que teoréticas o dogmáticas – refrendaba Denti -. La defensa de la neutralidad

del juez, como regla clásica del proceso civil, se afirma, en efecto: a) para garantizar la
libertad de las partes en la defensa de los propios intereses privados, haciéndose
excepción a la regla solamente cuando estén en juego situaciones de carácter
publicístico; b) para garantizar la imparcialidad del juez, que seria puesta en duda a
consecuencia de su intervención en la instructoria, tendencialmente llevada a hacer
inclinar el juicio en la dirección misma en que se lleve la investigación.”5

“En nuestro tiempo, destacada doctrina enrolada en el denominado

“garantismo” sostiene que “en orden a sostener la vigencia de un verdadero sistema
legal (que, en materia procesal, se encuentre acorde a las garantías constitucionales), las
leyes disponen exactamente lo contrario, los autores de la asignatura son cada día mas
4
Sentis Melendo, S. “La Prueba” Los grandes temas del Derecho Probatorio EJEA pág. 18
5
Denti, Vittorio “Estudios de Derecho Probatorio” – Breviarios de Derecho – E.J.E.A., 1974, Pág. 112

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 proclives a mantener un autoritarismo ilegal y muchos jueces se enrolan en el
movimiento decisionista que se ha puesto de moda merced a las prédicas de quienes
dicen ser posmodernistas”6

Norberto Bobbio, ha sintetizado la situación, al expresar que “Mas que un

contraste entre generaciones y entre concepciones del derecho, la oposición entre
jusnaturalismo y positivismo, se lleva a cabo dentro de cada uno de nosotros, entre
nuestra vocación científica y nuestra conciencia moral, entre la profesión de científico y

OM
la misión como hombre.”7

“En tanto científicos – ha sostenido el profesor de Turín - nos sentimos

continuamente tentados de defender algunas exigencias del positivismo, con el mismo
empeño y la misma coherencia (no obstante la apariencia contraria) con los que
defendemos las razones últimas del jusnaturalismo en tanto hombres libres. Hay un
límite entre positivismo y jusnaturalismo que separa en dos nuestra propia persona y en

.C
virtud de la cual se termina siendo positivista o jusnaturalista, no según los tiempos o
las circunstancias, sino simplemente según la parte que representamos”
DD
4. Los fundamentos constitucionales del proceso

Los principios fundamentales (o fundamentos) del proceso, soporte de la

garantía del “debido proceso constitucional” – léase aquellos que justifican su
existencia - son la inviolabilidad del derecho de defensa, la vigencia de la legalidad, la
igualdad ante la ley, el derecho a un juez natural, la moralidad del debate y el respecto
LA

de los derechos humanos.

En forma complementaria a estos, concebimos al “principio de funcionalidad

constitucional del proceso” como la “pauta ordenatoria, emanada del plexo normativo
constitucional, que impone la instrumentalidad funcional y utilidad real de las
FI

estructuras procesales para la tutela y satisfacción de los derechos y garantías

consagrados en la Carta Magna.”

Hace mas de cincuenta años, el recordado Couture, resumía un conjunto de

conclusiones que pueden observarse en forma paralela, tanto en el sistema del common


law como en el sistema de la codificación, para asegurar al individuo la justicia que le

promete la Constitución: a) La “Teoría de la tutela constitucional del proceso” consiste
en establecer en el ordenamiento jerárquico de las normas jurídicas la primacía de la
Constitución Nacional sobre las formas legales o reglamentarias del proceso. b) Las
Constituciones que contienen normas que determinan la garantía de los derechos
especiales de la persona humana, frente a los riesgos del proceso civil o penal, no
pueden ser desconocidas directa o indirectamente por las leyes procesales. c) La ley

6
Alvarado Velloso, Adolfo “Debido proceso y pruebas de oficio” Editorial Juris, pág. 209
7
Bobbio, Norberto “El problema del positivismo jurídico” EUDEBA, 1965, pág. 9, quien explicara que “Hay al
menos un significado de “positivismo jurídico” que considera que solo aceptando el método de investigación
utilizado y recomendado por el positivismo, se logra aproximarse a aquel ideal de rigor sin el cual no hay ciencia en
el sentido tradicional de la palabra, sino tan solo opinión. Y sin embargo, hay por lo menos un sentido de
Jusnaturalismo según el cual solo la apelación de valores últimos que trascienden todas las leyes positivas, impuestas
o justificadas por quien quiera que sea, salva, en última y desesperada instancia, la libertad de conciencia y la
austeridad y la integridad de nuestra vida moral”

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procesal priva de la posibilidad de accionar, de defenderse, de producir prueba, de
alegar, de impugnar la sentencia, de ser juzgado por jueces idóneos, en términos no
razonables, es inconstitucional. d) La idea de la razonabilidad “puede determinarse en
forma genérica como una relación adecuada entre el fin y los medios; o en forma
específica ante las particularidades de cada caso concreto, en una casuística de muy
amplia extensión”

Si bien el proceso es en si mismo un instrumento de tutela del derecho, como

OM
afirmara Satta hace mas de 60 años, suele ocurrir que el derecho sucumbe ante el
proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido.

Es menester entonces una ley tutelar de las leyes de tutela. Una seguridad de que
el proceso no “aplaste” al derecho.

En síntesis, para Couture, el proceso como garantía constitucional se instala

.C
sobre los siguientes ejes: a) La CN presupone la existencia de un proceso como garantía
de la persona humana; b) La Ley en el desenvolvimiento normativo jerárquico de
preceptos debe instituir ese proceso; c) La Ley no puede instituir formas que hagan
DD
ilusoria la concepción del proceso consagrado por la CN; d) Si la Ley instituyera una
forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad para hacer
valer su derecho, sería inconstitucional; e) Medios de impugnación para el contralor de
la constitución y las leyes

5. Situaciones de “razonable” oportunidad para la defensa:

LA

En la evolución de la ciencia procesal, el orden de valoración de los principios

antes señalados, ha sufrido “acomodamientos” para dar a sus institutos un aceptable
“calce” a la realidad de cada época.
FI

En la actualidad, el paradigma del derecho de defensa en cierto modo se ve

recurrentemente a la retaguardia de la tutela de otros derechos humanos como la vida, la
salud, el bienestar.

Es de notable evidencia en la sociedad moderna que el derecho a una pronta y



adecuada tutela judicial se impone muchas veces al ejercicio del contradictorio y la

bilateralidad que, lícitamente, pueden ser preservados modalizando su práctica.

La realidad nos demuestra que lo que ha dado en conceptualizarse como el

ámbito procesal “de excepción” - dentro del que involucramos los métodos urgentes
para las tutelas procesales “diferenciadas”, la tutela “material efectiva”, los novedosos
esquemas cautelares y las medidas autosatisfactivas – se encasilla, en los tiempos que
corren, en un encuadre de normalidad.

Así, si las circunstancias lo imponen, puede – a modo de ejemplo - postergarse

la etapa de debate o réplica o contradicción, priorizando temporalmente la satisfacción
material de un derecho en vías de reconocimiento judicial.8
8
Garrote (h), Ángel F. “El derecho procesal moderno y la tutela efectiva” en Revista del Colegio de Abogados de
Santa Fe, Nº 9, Diciembre de 2011, pág. 99 / 125

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 La Suprema Corte, en su rol de interprete final de la constitución, ha sostenido
que “Una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia”
de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el
sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya
protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la
solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para
asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable

OM
pero ineficaz por tardía.”

Y que “es de la esencia de los institutos procesales de excepción como el

requerido, enfocar sus proyecciones —en tanto dure el litigio— sobre el fondo mismo
de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque se
encuentran enderezados, precisamente, a evitar la producción de perjuicios que podrían
generarse en caso de inactividad del magistrado y tornarse de muy dificultosa o

.C
imposible reparación en oportunidad de dictarse el fallo final, en razón de que por el
transcurso del tiempo y la urgencia que requiere la tutela de los derechos en juego, sus
efectos podrían resultar prácticamente inoperantes.”(…) concluyendo que “corresponde
DD
recordar que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el
examen de ese tipo de medidas cautelares, lleva insita una evaluación de la amenaza
inminente de los daños definitivos y del peligro de permanencia en la situación actual
—aspectos ambos que resultan patentes en la causa— a fin de habilitar una resolución
que, al conciliar los intereses de aquéllos, según el grado de verosimilitud, y el derecho
constitucional de defensa del demandado, logre la medida necesaria y oportuna de la
LA

jurisdicción que el caso requiere, aseveración que no importa, cabe aclarar, una decisión
final sobre el reclamo de los demandantes formulado en el proceso principal.” “En tales
condiciones, no debería dilatarse más el tiempo todavía útil para satisfacer las
expectativas de los recurrentes en punto al tratamiento de la petición cautelar, por lo que
corresponde admitir la procedencia de los recursos extraordinarios interpuestos, pues
FI

media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que
se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48).” 9
Ya vigente el nuevo ordenamiento civil y comercial de la nación, cabe destacar
entre los líneamientos básicos que inspiraron la reforma la constitucionalización del
derecho privado, estableciendo “una comunidad de principios entre la Constitución, el


derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la

doctrina jurídica argentina”, advirtiendo que “puede afirmarse que existe una
reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho
privado” y un código de la igualdad en la búsqueda de “la igualdad real, desarrollando
una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables” 10
Este nuevo escenario, impone aún mas exigencia en la efectividad de las normas
procesales, teniendo en cuenta la pregonada “constitucionalidad” de las normas del
derecho privado.
Constituye un precepto indiscutible hoy que la Constitución Nacional y los
derechos y garantías que contiene “es claramente operativa y es obligación de los jueces

9
CSJN P. 24. XLVI. P. 37. XLVI Recursos de Hecho – “Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y
otro s/ art. 250 del C.P.C.”)
10
De los fundamentos de la Comisión reformadora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

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darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho
fundamental y del acceso a la justicia de su titular”.
Ello, sobre la base de la arraigada y antigua doctrina de la Corte que expresa que
“donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea
desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías
constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la
Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no
pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías” 11

OM
Es posible entonces posponer el contradictorio en los procesos ante situaciones
especiales producidas con motivo de la urgencia o evidencia de los derechos, es decir,
en el marco de las denominadas tutelas procesales diferenciadas y procesos urgentes?
La doctrina y la Jurisprudencia son generalmente contestes en aceptarlo siempre
y cuando queden garantizadas las siguientes condiciones: a) que el demandado haya
tenido noticia del proceso (en forma actual o implícita); b) que medie una razonable
oportunidad de comparecer y exponer sus derechos y pruebas; c) que exista una

.C
seguridad razonable de honestidad e imparcialidad del magistrado y, d) que intervenga
un tribunal competente.
DD
6. Activismo procesal y derecho de defensa

Autores como Morello han insistido en que “la tutela efectiva que vemos con
singular intensidad en instituciones de este tipo, responde a una nueva concepción
global del debate judicial, la cual involucra la reformulación del debido proceso
adjetivo, reconociendo como piedra basal el caso “Colalillo”, en cuyos fundamentos se
LA

razonó con lúcida visión que el proceso civil no puede ser conducido en términos
estrictamente formales pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la
verdad jurídica objetiva, que es su norte”12
FI

Como sea, el rol del “buen activismo” 13 al que alude Manili, ha sido resorte
necesario para adaptar las formas procesales a los propósitos que las han inspirado y a
los fundamentos constitucionales que las gobiernan.

Tanto para posibilitar soluciones urgentes y obtener una tutela material, como


para evitar la desnaturalización de las formas o su uso “antifuncional” o abusivo, el rol

del juez interesado, atento, activo, ha sido determinante.

Para comprender el ejercicio de dicho rol, esclarecedoras son las palabras del
maestro Morello: "una sentencia es propia de un ejercicio activista de la judicatura,
cuando el tribunal, además de solucionar el caso concreto traído a su juzgamiento,
envía señales innovadoras a los demás poderes, a los jueces inferiores y a la sociedad
en general, tendientes a generar un cambio en la legislación, o en la jurisprudencia, o
en las costumbres”14, quien además, ha detallado las notas o elementos esenciales del
activismo: 1) El poder judicial como verdadero poder del Estado, fijando políticas

11
CSJN Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492
12
Fallos CSJN 238:550
13
Ver Manili, Pablo Luis, “El activismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, La Ley 2006-D , 1285.
14
MORELLO, Augusto, "La Corte Suprema en acción", Pág. 119

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 judiciales; 2) Respeto de la Constitución por sobre todas las normas y
fundamentaciones jurídicas de las partes; 3) Búsqueda primordial de la justa solución
del caso; 4) Creatividad de las sentencias; 5) Protagonismo del tribunal; 6)
Aggiornamento del servicio de justicia.15

7. Derecho de defensa en juicio y excepción.

En un sentido genérico - no habría que llamar “procesal” al derecho de

OM
defenderse y “material” o sustancial al derecho defendido.

Ello así puesto que el derecho de defenderse es de naturaleza sustancial y en

muchos aspectos lo es más que el derecho debatido en juicio. Su ejercicio en el proceso
hace que lo califiquemos de “procesal”

Tanto el actor (mediante la acción) como el demandado (mediante la excepción)

.C
detentan un derecho “sustancial”

Según Couture, la excepción – en sentido genérico - “es el poder jurídico del

DD
demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha aducido ante los órganos de la
jurisdicción” cuyo contenido es inherente al principio “auditum altera pars” que impone
la alteridad y la bilateralidad en el proceso.

En una primera síntesis puede sostenerse que – mas allá de las “razonables
aplicaciones” que impongan determinadas pretensiones o procesos, junto con la
LA

presunción de inocencia, la regla de que “nadie puede ser condenado sin ser oído” es de
necesaria aplicación en el campo procesal civil.

El proceso es un instrumento de la libertad civil y presupone – desde antaño - las

garantías de defensa ante un juez competente y ley preexistente o preestablecida.
FI

Ello así a partir de las viejas reglas o garantías del derecho anglosajón de “Law
of lands” (debe aplicarse la ley de la tierra o de los hombres) y su necesario
complemento del derecho al “His day in court” (su día en el Tribunal), que constituyen
el “germen” del debido proceso.


8. La extensión de la excepción dentro del derecho material “sustancial”.

Muy clara resulta la descripción efectuada por Alvarado Velloso del abanico de
posibilidades que involucra el ejercicio del derecho de defensa por parte del
demandado.16

Explica que el proceso comienza con una fase de necesaria afirmación:

exteriorizando el ejercicio de la acción, el actor presenta ante la autoridad (juez o
árbitro) una demanda conteniendo una pretensión respecto del demandado.
15
Según lo cita Marianello, Patricio Alejandro en “El activismo judicial, una herramienta de protección
constitucional”, publicado en el sitio www.derecho.uba.ar

16
Alvarado Velloso, Adolfo, ob. cit

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 Desde la actividad (o inactividad) que se cumple en el proceso, el demandado
puede adoptar una de cuatro posibles actitudes: a) de abstención; b) de sumisión; c) de
contradicción (u oposición); d) de reconvención.

Nos hemos de referir, dentro del esquema de contradicción indicado a la

alternativa de deducir excepciones. Dentro de esas las - amén de un repaso sobre las
que controvierten o “atacan” la acción (y el proceso) – las que se oponen a la

OM
pretensión.

Según Alsina17, en la práctica se acostumbra a llamar excepción toda defensa

que el demandado opone a la acción, sea que contradiga el derecho del actor o que
impugne la regularidad del procedimiento

También se la limita a los casos en que, sin contradecir el derecho invocado por

.C
el actor, el demando funda su defensa en un hecho impeditivo o extintivo.

En la opinión de Eduardo B. Carlos, cuando la oposición se limita únicamente a

DD
negar la existencia de los hechos constitutivos de la litis, nos encontramos en el
terreno de la defensa. En este caso el juez al sentenciar, solo podrá admitir la demanda
si el actor demuestra estar “legitimado ad causam”, es decir si acredita “derecho, interés
y calidad”.

El demandado puede también – sin desconocer los hechos que sirven de

LA

fundamento a la demanda – apoyar su oposición en la circunstancia de no ser el

derecho que se pretende aplicable al caso.

La oposición de mérito que el demandado realiza, está dirigida a obtener que

se desestime la acción en el mismo terreno en que se sitúa el demandante, bien para
FI

negar la existencia de los hechos constitutivos de la litis o el derecho que sirve de

fundamento al actor.

Cuando la actitud excede el ámbito de la simple negación para afirmar hechos

que tiendan a paralizar o extinguir la acción instaurada, nos encontramos en presencia


de la excepción.

Estas pueden ser perentorias (pago, prescripción, etc) o previas (dias de llanto y
luto, beneficio de competencia, beneficio de excusión)

Es importante distinguir la “calidad” o “cualidad” definidas como “un fenómeno

de identidad entre la persona que ejercita la acción y aquella a quien se le ha conferido
el derecho subjetivo material que se hace valer por ese poder jurídico o facultad o
derecho de acudir a la justicia” (Loreto)

También cabe atender a la diferenciación entre “legitimatio ad causam” (en la

persona a quien la ley confiere la titularidad del derecho) y legitimatio ad processum o

17
Alsina, Hugo “Defensas y Excepciones” Editorial EJEA, 1958

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 calidad de obrar, es decir en la persona que “conduce” directamente aquella acción
(Chiovenda)

Carnelutti18, sostenía que hay que distinguir según que el hecho impeditivo o
extintivo pueda ser tomado en cuenta de oficio por el juez o que solo pueda ser
considerado si el demandado se ampara expresamente en ellos.

Para el profesor italiano “todo derecho nace, se transforma o se extingue como

OM
consecuencia de un hecho” y distingue entre “hecho constitutivo”; hecho “impeditivo”;
hecho “extintivo”.

En concordancia con ello, la nota de Velez Sarsfield al artículo 897 “La función
de los hechos en la jurisprudencia es una función eficiente. Si los derechos nacen, si se
modifican, si se transfieren a una persona, es siempre a consecuencia de un hecho. No
hay derecho que no provenga de un hecho”

.C
Puede sostenerse que interesan al derecho procesal las excepciones que se
caracterizan por la circunstancia de que – normalmente – suponen una actividad del
DD
demandado tendiente a obtener el rechazo de la demanda, en tanto que en la primera, el
juez puede desestimar la demanda, aún en el silencio o en la ausencia del demandado,
cuando el proceso no se hubiera constituido regularmente, o el actor no hubiera probado
los extremos de la demanda (hecho constitutivo) o el juez no le reconociera
trascendencia jurídica (iura novit curia)
LA

Se habla de defensa cuando el demandado niega el hecho constitutivo, o le

desconoce trascendencia jurídica o invoca un hecho impeditivo o extintivo

En estos casos la actividad del demandado no es indispensable porque el juez

puede rechazar de oficio la demanda, no solo si le falta el hecho constitutivo (no se ha
FI

acreditado el contrato), o este carece de trascendencia jurídica (la deuda proviene del
juego), o resulta probado un hecho extintivo (consta que la deuda ha sido pagada) o un
hecho impeditivo (la obligación ha sido contraída por el tutor sin autorización judicial)

Pero hay ciertos hechos impeditivos o extintivos que el Juez no puede tener en


cuenta, aunque resulten probados en el proceso si el demandado no se ampara

expresamente en ellos. En estos casos se habla de excepción en sentido propio y su
característica es que requieren, como condición indispensable, una actividad del
demandado.

El vocablo excepción, sirve para expresar conceptos que no siempre

equivalentes en su significado

En opinión de Alsina19, la palabra excepción tiene tras acepciones:

1. En sentido amplio designa toda defensa que se opone a la acción;

18
Carnelutti, Franceso “Teoría General del Derecho, traducción al castellano, pág. 204, citado por Alsina, ob. cit.
Pág. 61)
19
Alsina, ob. cit. pág. 79

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 2. En un sentido restringido, comprende toda defensa fundada en un hecho
impeditivo o extintivo;
3. En sentido estricto, es la defensa fundada en un hecho impeditivo o extintivo
que el juez puede tomar en cuenta únicamente cuando el demandado lo invoca

Carlos, por su parte, consideraba que alude a: a) Reparos que el demandado

opone a la acción (en sentido genérico como un medio de defensa). Ante la acción, se
opone la excepción; b) Oposición de hechos que, aún cuando no nieguen los que sirven

OM
de fundamento a la demanda, se proponen impedir o paralizar la prosecución del juicio,
con efectos dilatorios o perentorios; c) Planteos vinculados con la existencia de
impedimentos o defectos atinentes a la válida constitución de la relación jurídica
procesal (presupuestos procesales)

En la misma línea de pensamiento, Couture señalaba que refiere a: a) El poder

jurídico de que se halla investido el demandado que le habilita a oponerse a la acción

.C
promovida contra el. La excepción es la acción del demandado (como defensa). Es el
“conjunto de actos legítimos tendientes a proteger su derecho”; b) La excepción en su
carácter material o sustancial está dirigida a la pretensión del demandado y no a la
DD
efectividad de su derecho. Tiende a liberar al demandado de la pretensión del actor en
razón de una situación que hace inexistente la obligación; c) La excepción como cierto
tipo de defensas procesales, no sustanciales, dilatorias, perentorias o mixtas mediante
las cuales se reclama la absolución de la demanda o la liberación de la carga de
contestarla (falta de presupuestos procesales). Impone un procedimiento dilatorio de la
contestación, perentorio o invalidatorio de la pretensión, mixto de dilatorio y perentorio
LA

Advertía el maestro uruguayo un paralelismo del tema de la acción y de la

excepción, sosteniendo que al derecho de atacar (acción) se contrapone el derecho de
defenderse (excepción) y que el derecho de defensa en juicio es paralelo a la acción en
justicia. Es la acción del demandado.
FI

En función de dicho paralelismo, cabe analizar si se trata de un atributo del

derecho en si o; de una potestad autónoma de estar en juicio, a partir del entendimiento
de la acción en sentido “concreto” o “abstracto”


9. Teorías sobre el distingo entre defensa y excepción:

Para Chiovenda, la excepción es un contra derecho de impugnación, que, como

todo derecho, el juez no puede actuar de oficio sustituyéndose a su titular.

En opinión de Carnelutti, la excepción es una afirmación de la libertad. La

excepción “desplaza” (la defensa no) la contienda del campo en que se discute la razón
de la pretensión, o sea de las normas y de los hechos en que se funda esa pretensión. En
el fondo, tienen en cuenta la misma circunstancia: el interés del demandado en la
declaración de ineficacia del derecho pretendido por el actor

10

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 Para Clemente Diaz20, defensas y excepciones difieren en sus orígenes,
fundamentos, consecuencias y efectos sobre las relaciones materiales y procesales,
formas de substanciación y de oposición, etc.

Con la claridad que caracterizaba su enseñanza, dicho autor sostenía que frente a
los medios de ataque del actor, el demandado utiliza medios de defensa (in genere), los
cuales tienen algunos de los siguientes propósitos: a) obtener una sentencia sobre el
mérito de la causa que declare que el actor carece de derecho, sentencia que impide

OM
que la misma cuestión se reproduzca (exceptio res judicata); b) obtener una sentencia
también sobre el mérito de la causa que declare que la acción (pretensión procesal)
del actor se encuentra extinguida definitivamente o eventualmente suspendida
mientras no se cumplan requisitos determinados por la norma sustancial; c) obtener una
sentencia que declare que en el proceso no se reúnen las circunstancias establecidas
por la ley para que la sentencia de fondo sea válida.

.C
El derecho, la llamada “acción” y el proceso, determinan (3) tres grupos de
medios defensivos que deben ser diferenciados. 1) Cuando el medio defensivo no ataca
la “acción” sino el derecho, del actor, discutiéndose la aplicabilidad de la norma legal o
DD
los hechos que le fundamentan, sea oponiendo hechos constitutivos (vicios del
consentimiento, nulidad, etc.) o extintivos (pago), o sencillamente que ellos hayan
ocurrido, se habla en general de defensa, a la cual se considera como el derecho de una
persona para impedir que el derecho de otra persona sea reconocido judicialmente. 2) en
el segundo grupo de medios defensivos, el juez rechaza la demanda porque el actor
carece de “acción”. En esta categoría el Juez no llega a examinar la existencia de un
LA

“derecho favorable” al actor, sino que detiene su examen a las condiciones y requisitos
de la acción. Esta categoría está constituida por las excepciones y se observa la
contraposición entre la “actio” y la “exceptio” romanas. 3) la tercera categoría no
gravita ni influye sobre el derecho, ni sobre la acción sino sobre la “constitución válida
de un proceso”. Se les reserva el nombre de “excepciones procesales”
FI

10. Clasificaciones.

Alsina:


a) Excepciones de paralizan la acción

b) Excepciones que extinguen la acción
- Excepciones dilatorias (presupuestos procesales)
- Excepciones perentorias (cosa juzgada, transacción, prescripción)
- Defensas previas
- Defensas generales

La clasificación del CPCCN

Impedimentos procesales 1. Incompetencia; 2. Falta de personería;

Litispendencia; Defecto legal; arraigo

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Carlo Carli “La demanda civil” Editora LEX pág. 161 y siguientes

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 Defensas: cosa juzgada, transacción, conciliación, desistimiento del derecho

Excepciones: prescripción de la acción; falta de legitimación (manifiesta); beneficio de

inventario, beneficio de excusión, condenaciones del posesorio, días de llanto y luto

Adolfo Alvarado Velloso

Excepciones que Atacan la Acción

OM
- con el objeto de lograr su extinción
o Carencia de acción
o Caducidad de la acción
o Incapacidad jurídica del actor para ser parte procesal

- con el objeto de lograr su paralización

.C
o circunstancias que nacen del proceso

Incompetencia
DD

Falta de capacidad procesal del actor

Falta de personería del actor

Falta de derecho de postulación del actor

Defecto legal en el modo de proponer la demanda

Inadecuada acumulación de pretensiones

Ausencia manifiesta de la legitimación para obrar
LA

Arraigo

Litispendencia por conexidad causal o afinidad

Falta de caución en caso de representación procesal asumida por
parientes

Falta de pago de costas ya devengadas
FI

o circunstancias que nacen fuera del proceso

Días de llanto y luto

Plazo para hacer inventario

Contrato incumplido


Beneficio de exclusión

Prohibición de iniciar juicio petitorio pendiente el posesorio

Prohibición de iniciar juicio petitorio antes de haber satisfecho las
condenaciones del posesorio anterior

Falta de intimación previa al deudor en la demanda contra el
tercero poseedor

Falta de pago de sellado de actuación emergente de proceso
anterior para lograr beneficio para litigar sin gastos

Excepciones que atacan la pretensión

- Causas extintivas de las obligaciones (pago, novación, compensación, renuncia,

etc)

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 - Vicios de los actos jurídicos (Incapacidad, dolo, error, violencia, simulación,
lesión)
- El principio de seguridad jurídica (inconstitucionalidad, causa ilícita de la
obligación, falta de titularidad del derecho o del interés para obrar, cosa juzgada,
desistimiento, transacción, litispendencia por identidad

Postergación de la emisión de la sentencia (Prejudicialidad, litispendencia por

conexidad causal o por afinidad)

OM
Atacan la pretensión de ejecutar un derecho (Inhabilidad de título, falsedad
material, quita, espera, compromiso, excención)

Couture

- Excepciones y presupuestos procesales

-
-
-
.C
Concepto de presupuestos procesales
Presupuestos procesales de la acción
Presupuestos procesales de la pretensión
DD
- Presupuestos de validez del proceso
- Presupuestos de la sentencia favorable

Clasificación propuesta:

Según su objeto:
LA

a) Procesales
a. Excepciones que atacan la acción
b. Excepciones que atacan la válida constitución del proceso
b) Sustanciales
FI

Excepciones que atacan la pretensión

Según su efecto en el proceso

a. Excepciones dilatorias
b. Excepciones perentorias


c. Mixtas

Según el momento en que deben ser resueltas

a. De previo especial pronunciamiento
b. De pronunciamiento en la sentencia definitiva

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