MODELOS EUROPEOS

DE FUNCIÓN PÚBLICA1

Jesús Ángel Fuentetaja Pastor

Profesor Titular de Derecho Administrativo

I.- INTRODUCCIÓN.

El presente estudio versa sobre diferentes modelos europeos de Función Pública.

Concretamente, el trabajo se ha ceñido a Francia, Italia y Reino Unido, pues la limitación de
espacio aconsejaba discriminar un número determinado de ejemplos, so pena de no tratar
algunos importantes (por ejemplo, Alemania) o significativos (por ejemplo, la Unión
Europea 2 ). Los elegidos resultan, no obstante, paradigmáticos, aunque es preciso advertir, ya
de entrada, que la presente exposición se limita a los principios generales de cada modelo, sin
descender al detalle de su articulación y operatividad, salvo en los aspectos que se han
considerado necesarios para ilustrar cada modelo3 .

En primer lugar, Francia, pues ha sido, es y, por lo que explicaremos, para que será el
paradigma de una opción estatutaria para articular la vinculación de los empleados con la
Administración, reforzando, además en los últimos tiempos, el caracter público de aquellos
agentes que no son estrictamente funcionarios. En segundo lugar, Italia, porque en este país se
ha procedido a una cambio radical en la naturaleza jurídica de los empleados públicos,
reconduciendo al Derecho Laboral su régimen jurídico y proporcionando, en consecuencia, un
ejemplo práctico y real de problemas, éxitos, retos y confusiones para todos aquellos que
desde posiciones teóricas propugnan un modelo laboralizado de empleo público. Y en tercer
lugar, Reino Unido, porque pese a la tradicional singularidad de su Derecho Administrativo y
de su Función Pública, desde premisas diferentes (y, por ello, a veces mal comprendidas por
automáticas transposiciones continentales) ofrece principios y soluciones a problemas que, en
definitiva, son comunes a toda Función Pública.

II.- FRANCIA Y LA NATURALEZA ESTATUTARIA DEL VÍNCULO.

1.- Naturaleza estatutaria del vínculo. Los funcionarios.

1.1. Concepto de naturaleza estatutaria.

1
El presente trabajo se ha realizado gracias a una ayuda concedida por la Secretaria de Estado de Educación y
Universidades en el marco del Programa de Movilidad del Profesorado (Convocatoria 2002).
2
Vid. FUENTETAJA, J., Función Pública Comunitaria, Marcial Pons, Madrid 2000.
3
Exposiciones más generales y descriptivas pueden encontrarse en Modelos de Función Pública comparada:
Alemania, Francia, Italia, Reino Unido, Suecia, Comision Europea, Ed. Ministerio de Administraciones Públicas,
Madrid 1997; SALMERON SALTO, M.H.: “Modelos comparados de empleo público” en Situacion actual y
tendencias de la Función Pública española (Coord. F. Castillo Blanco), Granada 1998, pp. 81-118.

1
 Francia es el paradigma de lo que en el ámbito de la Función Pública se conoce como
“modelo estatutario”. Conforme a este modelo, el personal al servicio de la Administración
Pública se encuentra sometido a un régimen jurídico-público, de naturaleza legal y
reglamentaria y de carácter objetivo e impersonal. El empleado no participa, pues, en la
determinación de ese régimen jurídico (de ahí que también se conozca este modelo como
“unilateralista”), ni de forma colectiva (a través de la concertación o negociación colectiva), ni
de forma individual, pues la relación jurídica se constituye no mediante un contrato entre el
trabajador y la Administración, sino a través de un acto administrativo, también unilateral, que
lo incorpora a la Administración y que supone la aplicación a ese trabajador de todo el
régimen jurídico previamente establecido.

La concepción francesa de la Función Pública se fundamenta en una determinada filosofía

política que subsume a aquella en el Estado. En efecto, no se puede distinguir al Estado-
empleador del Estado-poder público, de forma que la Administración es la personificación del
Estado y el funcionario, no su trabajador, sino su agente, su representante. Esto conduce al
reconocimiento de una especial supremacía de la Administración respecto a sus empleados y a
la sujeción de los intereses de éstos al interés general que aquella debe buscar. La opción por
este modelo estatutario responde a la concepción de que, de esta manera, la Administración se
encuentra en una mejor situación de conseguir el interés general. Es decir, primacía de este
interés general sobre los intereses particulares del empleado.

Esta situación estatutaria (o legal y reglamentaria) lleva consigo, en primer lugar, la

mutabilidad de la situación del personal estatutario en lo que se refiere a su régimen jurídico.
En efecto, tanto el Legislador como la Administración, en el ámbito respectivo de sus
competencias, pueden modificar las leyes o los reglamentos que en un momento temporal
determinado definen su “estatuto”, sin que el personal afectado pueda invocar derecho
adquirido alguno, excepción hecha, por supuesto, de la irretroactividad de la intervención en
cuestión.Y, en segundo lugar, una situación estatutaria excluye cualquier tipo de acuerdos
derogatorios particulares y bilaterales entre la Administración y el empleado, tanto por el
principio de legalidad como por el principio de igualdad (confluyendo ambos en la esfera
administrativa en el conocido principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos) 4 .

1.2. Función Pública y funcionario.

Ahora bien, esta concepción estatutaria de la naturaleza del vínculo que une al empleado
con la Administración tan sólo se puede predicar de una determinada y específica categoría de
personal que, eso sí, en este tipo de modelos es cuantitativa y cualitativamente la más
importante. A saber, los funcionarios. El resto de categorías de personal, como luego veremos,
se caracterizan porque su vínculo con la Administración no es estatutario sino contractual,
bien sea, a su vez, de naturaleza pública (por ejemplo, auxiliares o contratados
administrativos), bien de naturaleza privada (contratados laborales).

1.2.1. Configuración histórica. 5

4
BEN SALAH, T., Droit de la fonction publique, Ed. Masson, Paris 1992, p. 51.
5
Vid. la completa y exhaustiva obra Histoire de la Fonction Publique en France (Dir. M. Pinet), Nouvelle
Librairie de France, Paris 1993, en especial el vol. 3 dedicado a los siglos XIX y XX.

2
 Por lo demás, la Función Pública francesa es preciso estudiarla desde su configuración
histórica 6 , en la que la jurisprudencia (Consejo de Estado y Tribunal de Conflictos) ha
desempeñado un papel más destacado que el propio Legislador. En este sentido es
paradigmática la evolución de la categorización de la figura del funcionario que, a la postre,
establecía el ámbito de aplicación del régimen estatutario7 .

A) Funcionarios de autoridad y funcionarios de gestión. Actualidad de la

distinción.

Una de las primeras distinciones que se realizan para, indirectamente, explicar la

Función Pública y, directamente, delimitar el reparto jurisdiccional entre el Juez
administrativo y el Juez ordinario, fue la que diferenciaba en el seno de la Administración
entre actos de gestión (funcionarios de gestión) y actos de autoridad (funcionarios de
autoridad). Los funcionarios de gestión se dedicarían a gestionar los intereses del Estado como
persona jurídica y, en consecuencia, realizarían funciones meramente técnicas. En cambio, los
funcionarios de autoridad encarnarían el poder público, realizando las funciones más
esenciales del Estado que se traducirían en el ejercicio de prerrogativas públicas.

Este criterio fue abandonado en Francia a principios del siglo pasado por las
dificultades en erigirlo en el criterio definidor de la Función Pública. Pese a ello, conviene
señalar que el criterio del ejercicio de funciones o potestades públicas no ha desaparecido, ni
mucho menos, del ámbito de la Función Pública.

El primer ejemplo lo encontramos en Alemania, donde la articulación constitucional

del empleo público se hace precisamente sobre la base del ejercicio de potestades públicas,
cuyo desempeño estaría reservado exclusivamente a los funcionarios públicos. Dando un paso
más adelante, la configuración legal hizo, además, que los funcionarios estuviesen reservados
exclusivamente para el desempeño de aquellos puestos que supusieran el ejercicio de
potestades públicas. Es decir, potestades públicas y funcionarios se encuentran vinculados
mutuamente en una relación de reserva de exclusividad de doble sentido.

El segundo ejemplo de la pervivencia –o resurrección- del criterio del ejercicio de

funciones públicas como criterio organizador de la Función Pública ha venido dado por el
Derecho Comunitario. En efecto, el Tribunal de Justicia consideró que la excepción del actual
artículo 39.4 TCE a la libre circulación de trabajadores, prevista en la locución “empleos en la
administración pública”, sólo afectaba a aquellos puestos de trabajo que supusieran el ejercicio
de funciones públicas. Ello ha obligado no sólo a numerosas reformas legislativas e incluso
constitucionales en los Estados miembros sino también a un esfuerzo por identificar qué
puestos de trabajo suponen el ejercicio de funciones públicas, cosa que de forma general ha

6
Vid. KAFTANI, C., La formation du concept de fonction publique en France, LGDJ, Paris 1998.
7
Vid. CANTERO, J., El empleo público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral, Universidad Castilla-La
Mancha/Marcial Pons, Madrid 2001, pp. 71-84.

3
hecho el Legislador y de forma particular deberá hacer, en última instancia, el Tribunal de
Justicia, caso por caso, a través de cuestiones prejudiciales cuando existan discrepancias 8 .

B) Funcionario y servicio público.

Cuando a principios del siglo XX surge la denominada “teoría del servicio público”
para explicar el Derecho Administrativo, resultó natural y necesaria su traslación y aplicación
al ámbito de la Función Pública para explicar, primero, el concepto de funcionario y, después,
el de agente público. En el primer caso, en cambio, ni la doctrina ni la jurisprudencia se
afanaron especialmente en tal cometido que consideraron pronto inservible. De ahí la
sorprendente y efímera legislación del régimen de Vichy9 que atribuía a la categoría de
“empleados”, sometidos al Derecho privado, los puestos de trabajo que no respondían al
objeto propio del servicio público prestado, así como los puestos análogos por su naturaleza a
los del sector privado; mientras que el resto de empleos, y sólo esos, podían ser ocupados por
funcionarios.

El recurso, pues, al servicio público no es utilizado para definir al funcionario, aunque

sí será reivindicado –como luego veremos- por la jurisprudencia reciente para caracterizar, en
cambio, a los agentes públicos en general (funcionarios y no funcionarios) frente a los
empleados de la Administración que no son agentes públicos10 . En el fondo, lo que ocurre es
que no se tiene en cuenta para cualificar específicamente al funcionario, pues se considera
implícito en el género “agente público”.

C) Abandono de criterios sustantivos: funcionario y titularización.

Al final, tanto la jurisprudencia como la legislación han abdicado en Francia de

caracterizar al funcionario por la naturaleza de las funciones que desempeña y han recurrido al
criterio formal de la titularización en un grado como consecuencia del acto administrativo de
nombramiento del agente a título permanente en un empleo permanente. Así, el artículo 2 de
la Ley de 11 de enero de 1984, relativa a la Función Pública del Estado, considera
funcionarios a las personas que “han sido nombradas en un empleo permanente a tiempo
completo y titularizadas en un grado de la jerarquía” de la Administración del Estado.

Esta definición de funcionario refleja de por sí la perspectiva subjetiva con que el

Derecho Administrativo francés comprende a la Función Pública, en contraposición, por
ejemplo, a la situación de Estados Unidos, donde el Federal Service (por ceñirnos a la
Federación) se considera como un conjunto organizado de puestos de trabajo. En Francia, en
cambio, la Función Pública descansa sobre el elemento personal del funcionario, no sobre el

8
GUILLEN, J. y FUENTETAJA, J.: “El acceso de los ciudadanos comunitarios a los puestos de trabajo en las
Administraciones Públicas de los Estados miembros” en RAP, n. 146, 1998, pp. 457-500.
9
Loi 14 septembre 1991, relative à l’organisation des cadres des services publics et des établissements publics de
l’État.
10
“Se considera hoy día que la distinción entre agentes públicos y empleados de la Administración que no
ostentan el carácter de agentes públicos como más importante, desde un punto de vista teórico y práctico, que la
distinción entre funcionarios y agentes no funcionarios; dicha distinción, en efecto, ha devenido la summa divisio
en la materia”: LAUBADÈRE, A. y GAUDEMET, Y., Traité de Droit Administratif. La fonction publique, tome
5, 11ème ed., LGDJ, Paris 1998, p. 18.

4
componente real del puesto de trabajo. Por ello, la atribución del estatuto funcionarial viene
dada por la titularización que, directamente, confiere un grado al funcionario e,
indirectamente, lo incorpora a un Cuerpo.

El Cuerpo constituye el principal elemento estructural de la Función Pública francesa

y el que, por debajo del gran principio general de la naturaleza estatutaria del vínculo entre el
funcionario y la Administración, realiza la operatividad del sistema y el que relaciona la
Función Pública –como elemento subjetivo- y la Administración Pública –elemento objetivo
de funciones, empleos y unidades administrativas. En realidad, el funcionario no se incorpora
a la Administración, sino al Cuerpo y, en principio, su vida profesional no la desarrolla en la
Administración, sino en el seno de su Cuerpo 11 .

Ahora bien, el Cuerpo lo es en cuanto que instrumento de la Administración para el

desempeño de unas determinadas funciones o tareas, las cuales se concretan en una serie de
puestos de trabajo. De forma que a cada Cuerpo le corresponde un conjunto de empleos que
sus miembros están llamados a ocupar. Esta relación entre Cuerpos y empleos permite, por un
lado, la categorización de aquellos (en función del nivel exigido para su ingreso) y, por otro,
su jerarquización, en consonancia con la propia jerarquía de la Administración.

Los Cuerpos, a su vez, se estructuran internamente en grados. El grado es definido por

la Ley como “el título que confiere a su titular vocación para ocupar uno de los empleos que le
corresponden” (art. 12, Ley 13 de julio de 1983). Grado y empleo se encuentran, pues,
relacionados, pero no por ello pueden ser confundidos. La relación supone que los titulares de
un grado determinado deban ocupar empleos que se correspondan con las funciones que la
posesión de dicho grado les destina a desempeñar. La autoridad administrativa, en
consecuencia, debe observar este principio a la hora de proceder a la provisión de los puestos
de trabajo, sin perjuicio de las posibles excepciones en función del interés del servicio.

Pero, como decíamos, grado y empleo son dos realidades diferentes. El grado
pertenece al funcionario, forma parte de su patrimonio jurídico y no depende del empleo que
eventualmente ocupe o de que ocupe empleo alguno. Se es funcionario por poseer un grado,
no por ocupar un empleo. De forma que si se suprime el empleo, no por ello el funcionario
pierde su condición de tal. Este es el verdadero alcance de la estabilidad o de la permanencia.
Lo estable o permanente no es el empleo, sino el grado, del cual el funcionario sólo puede ser
despojado por causas tasadas y objetivas (renuncia, muerte, inhabilitación penal, sanción
disciplinaria grave, jubilación ...).

Por su parte, el empleo o puesto de trabajo se sitúa en el ámbito de la Administración y

puede ser considerado, de una parte, como una realidad presupuestaria y, de otra, como una
tarea o función.

2.- Los agentes públicos no titulares.

Señalábamos anteriormente cómo la auténtica problemática en el ámbito de la Función

Pública venía constituida por la adecuada distinción entre agentes públicos y trabajadores de

11
PLANTEY, A., La Fonction Publique. Traite General, Litec, Paris 1991, pp. 177-181.

5
Derecho privado empleados por la Administración. Y es, en efecto, aquí donde se han
producido las novedades jurisprudenciales más importantes tendentes al reforzamiento del
vínculo contractual público (contratados administrativos), en detrimento de una ampliación de
la contractualidad laboral.

2.1. Los auxiliares.

Los auxiliares son una categoría sumamente peculiar de la Función Pública francesa
por cuanto si bien su vínculo con la Administración surge de un acto administrativo y no de un
contrato (lo que les asemeja a los funcionarios), dicho vínculo es, en cambio, temporal o, más
exactamente, no permanente, en la medida en que son nombrados para ocupar empleos no
permanentes. Su parecido con los funcionarios no se agota en la forma de constitución de la
relación jurídica sino que se extiende al hecho de que se aprobara para ellos un Estatuto
particular que recoge, mutatis mutandis, el Estatuto de los funcionarios. No es de extrañar que
CHAPUS los denomine “sub-Función Pública”12 y que la lógica reivindicativa del colectivo
haya llevado a su funcionarización progresiva.

2.2. Los contratados administrativos (contractuels).

Los contratados administrativos son una categoría particular de agentes públicos, pues
su régimen jurídico viene dado por una doble procedencia. Por un lado, unas disposiciones
legales y reglamentarias que suponen una suerte de “estatuto”. Y, por otro, un contrato
administrativo individual que no sólo determina la constitución del vínculo y la naturaleza
contractual del mismo sino que, además, es fuente constitutiva de la relación jurídica, esto es,
que modifica o complementa intuitu personae la normativa legal y reglamentaria en aspectos
como, por ejemplo, la jornada laboral, la duración del contrato, las condiciones de renovación
o cualesquiera otras que la Administración y el agente acuerden.

Lo problemático no era el régimen jurídico, sino su diferenciación con los contratados

laborales. La jurisprudencia ha recurrido a diferentes criterios 13 , hasta que, consciente del
laberinto en el que ella misma no sólo se había metido sino que también había contribuido a
crear, ha optado recientemente por dejarse de disquisiciones bizantinas sobre las funciones
desarrolladas por los agentes y ha recurrido a un criterio que supone decantarse abiertamente
por un reforzamiento del régimen público de Función Pública frente al aumento, cualitativo y
cuantitativo, del régimen laboral.

En un primer momento, la jurisprudencia utilizó el criterio de la existencia de cláusulas

exorbitantes en el contrato para calificarlo como público. También recurrió a la naturaleza de
las funciones desarrolladas por el empleado, lo que ha permitido considerar tradicionalmente
como contratados administrativos al personal de dirección de los servicios públicos
industriales y comerciales.

12
CHAPUS, R., Droit Administratif général, t. 2, 9ª edición, Montchrestien, París 1996, p. 47.
13
Vid. la excelente exposición de CANTERO, J., El empleo público ... op. Cit., pp. 122-144.

6
 Pero ha sido la relación del contratado con el servicio público en el que trabajaba la
perspectiva en la que el Consejo de Estado y el Tribunal de conflictos han querido residenciar
la clave de la distinción. Para ello ha utilizado las siguientes interpretaciones:

1) Participación permanente en el servicio público.

2) Participación directa en la ejecución misma del servicio público. Es la famosa
decisión del Consejo de Estado Affortit et Vingtain, de 1954, la que introduce este
parámetro y la que durante casi medio siglo ha conducido a la jurisprudencia por
unos derroteros sumamente tortuosos y, en ocasiones, hasta absurdos. En efecto, la
complejidad se trasladaba a la interpretación de la expresión “ejecución de un
servicio público”, lo que obligaba a analizar, caso por caso, la actividad
efectivamente desarrollada por el empleado y su contribución en la prestación
general del servicio. “Existen determinadas actividades que por su propia
naturaleza hacen participar al empleado directamente en la prestación del servicio
público, ya sea porque concuerdan con el objeto mismo del servicio público –por
existir una identidad entre la función desempeñada por el agente de la
Administración y dicho servicio público-, ya sea porque confieren al empleado un
poder de autoridad” 14 . Sin embargo, el criterio era lo suficientemente vago y
confuso en los demás casos como para dar lugar a interpretaciones dispares,
incongruentes o aberrantes 15 .
3) El nudo gordiano lo ha deshecho el Tribunal de Conflictos, el 25 de marzo de
1996, en el asunto Berkani, en el que abandona una perspectiva funcional y se
decanta por una aproximación orgánica: todo el personal no estatutario que trabaje
en un servicio público de carácter administrativo tiene la consideración de
contratado de Derecho público, independientemente de las funciones que
desempeñe.

3.- Función Pública y Derecho laboral.

3.1. La pretendida transposición administrativa de principios y técnicas laborales.

La jurisprudencia ha dejado claro que la aplicación directa de la normativa laboral a la

Función Pública no es posible. De ahi que se ha haya procedido a una transposición
administrativa de técnicas y principios laborales, como el preaviso, la indemnización por
despido, las cuotas inembargables de las remuneraciones o las normas sobre seguridad e
higiene, e incluso la jurisprudencia ha extendido reglas laborales (certificado del trabajo
prestado en la Administración o prestación por desempleo).

En cualquier caso, sería erróneo considerar esta progresiva transposición de principios

y técnicas laborales al ámbito del empleo público como una manifestación sin más de la
laboralización de los agentes no titulares. Este proceso parece responder, más bien, a la estricta
14
CANTERO, J., El empleo público ... op. Cit., p. 130.
15
Así, en el asunto Dame Veuve Mazerand, 25 de noviembre de 1963, el Tribunal de Conflictos consideró que
una mujer que trabajaba en una escuela municipal era un agente de Derecho privado cuando desempeñaba
funciones domésticas y, al mismo tiempo, agente de Derecho Público cuando se hacía cargo del servicio de
guardería de los niños. Lo peor es que la agente solicitaba una indemnización a la Administración y, tras el fallo
del Tribunal, tuvo que dirigirse a dos jurisdicciones.

7
y esencial consideración del agente (e incluso del funcionario) como un trabajador, sin más
adjetivaciones como público o privado, al que se le deben aplicar unos principios y técnicas
universales que conformarían una suerte de estatuto general. Tal es, por ejemplo, la
perspectiva neutral y aséptica que adopta el Derecho Comunitario que al amparo tanto de la
libre circulación de trabajadores como de su Política social y laboral trasciende los estrictos
ámbitos del Derecho Laboral para desbordarse en principios universales aplicables a cualquier
tipo de trabajo profesional.

Y así parece haber sido también el proceder de determinados pronunciamientos

jurisdiccionales. Lo cual está en consonancia con el propio carácter del Derecho
Administrativo, que históricamente no ha duda en crear sus propios principios e instituciones,
por mucho que originariamente pudiesen tener un paralelo en el Derecho privado. En resumen,
la vocación autosuficiente del Derecho Administrativo rechaza, en este ámbito de la Función
Pública, el recurso al Derecho laboral para suplir vacíos jurídicos de un régimen jurídico
público.

3.2. Función Pública y negociación colectiva.

El papel de la negociación colectiva en el seno de la Función Pública se encuentra con

la complejidad de admitir, en un marco estatutario de determinación legal y reglamentaria,
otras fuentes que, por un lado, soslayen el principio de legalidad y de jerarquía normativa y,
por otro, desconozcan el reparto competencial entre el Parlamento y el Ejecutivo.

De ahí que el resultado de los convenios colectivos celebrados entre las organizaciones
sindicales y profesionales, de un lado, y la Administración, de otro, se encuentre desprovisto
de efectos jurídicos, reconociéndose únicamente una vinculación ética o social. De ahí que la
doctrina hable de “contractualización”, refiriéndose a los acuerdos celebrados entre la
Administración y las organizaciones sindicales de funcionarios, y cuyo objeto en los últimos
años ha desbordado la estricta cuestión retributiva (v.gr. trabajo a tiempo parcial, seguridad e
higiene en el trabajo). Queda, no obstante, claro que todo su valor jurídico queda a expensas
de su recepción en una norma legal o reglamentaria.

Un supuesto especial que merece la pena destacar -para percatarse de la primacía del
Derecho público sobre el Derecho privado y sus técnicas- viene dado por aquellas empresas
públicas a cuyo personal, en su momento, se dotó de un estatuto reglamentario. El artículo
134.1 del Código de Trabajo permite la celebración de convenios colectivos con la intención
de completar las disposiciones estatuarias o determinar las modalidades de aplicación dentro
de los límites fijados por los estatutos. Este último inciso impide, pues, que se pudiera
modificar un estatuto de carácter reglamentario por vía contractual 16 .

16
Vid. SAINT-JOURS, Y.: “La contractualisation subsidiaire des status du personnel des enterprises publiques”
en Droit Social, num. 2, 1993, p. 178.

8
III.- LA LABORALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ITALIANA.

1.- Privatización, contractualización y laboralización.

El empleo público constituye uno de los sectores del Derecho Administrativo sobre
los que más se han centrado las ansias de reforma administrativa de los gobiernos y del
legislador italiano17 , lo que expresa la concepción del empleo público como una variable
independiente respecto a la distribución de los servicios y a los modelos organizativos.

Por un proceso de ósmosis, la summa divisio entre empleo público y empleo

privado había ido atenuándose progresivamente hasta llegar a la Ley marco de 29 de marzo
de 1983 que operaba, básicamente, "la aplicación de una de las instituciones más típicas del
Derecho laboral, la negociación colectiva, al conjunto del funcionariado de carrera"18 , de
ahí que se empezara a hablar de "contractualización" de la Función Pública 19 .

Sin embargo, esta Ley marco presentaba numerosos puntos críticos. En primer
lugar, en su intento de abarcarlo todo, propició sucesivas fugas en el sentido de que
numerosos entes e institutos, viejos y nuevos, se sustrajeron a la disciplina general
contenida en la ley marco en busca de una particular y variada "privatización" de las
relaciones de empleo.

En segundo lugar, conforme se intentó dar actuación a las previsiones legislativas,

la distinción entre áreas reservadas a la negociación colectiva y áreas reservadas a la ley
entró en crisis. En efecto, "en la ley marco se había realizado una mezcla particular entre
conservación del status de empleado público y contractualización del tratamiento
económico-normativo, realizada a través del sistema de fuentes: distribución, a veces
distinta, a veces concurrente, de las materias entre ley y negociación; previsión de una
contractualización con alma negocial y cuerpo reglamentario"20 . El resultado fueron las
continuas invasiones mutuas de los ámbitos competenciales respectivos de las fuentes
unilaterales y de los convenios colectivos, aunque normalmente en beneficio de la
negociación colectiva ante la que se plegaban las instancias políticas a pesar de las
flagrantes vulneraciones de la legalidad21 .

17
Para una evolución de la Función Pública italiana, vid. ORTEGA, L., "La función pública en el
ordenamiento histórico italiano", RAP, nº 86, pp. 71-177.
18
PARADA, R., Derecho Administrativo II. Organización y empleo público, 7ª ed., Marcial Pons, Madrid
1993, p. 397.
19
Cfr. TERRANOVA, S., Il rapporto di pubblico impiego, Giuffrè, Milano 1991, p. 99 y ss; ROMEO, C.,
"Privatizzazione ovvero contrattualizzazione del pubblico impiego" en RIDL, 1991, I, p. 302.
20
CARINCI, F., "La c.d. privatizzazione del pubblico impiego" en RIDL, 1993, I, p. 9.
21
De acuerdo con la Ley Marco de 1983, el Tribunal de Cuentas debía proceder a un registro de los convenios
celebrados. Dicho registro permitía a dicho órgano llevar a cabo un control, no sólo contable sino también legal,
de dichos convenios. Pues bien, el Tribunal de Cuentas se negó a proceder a registrar muchos convenios
colectivos ya celebrados por la manifiesta ilegalidad de los mismos que, en muchas ocasiones, invadían los
ámbitos competenciales propios reservados a la Ley al, por ejemplo, establecer normas sobre la admisión y

9
 Y en tercer lugar, los efectos causados por la negociación colectiva diseñada en la
ley marco pusieron en evidencia, por un lado, que resultaba imposible a la Administración
dirigir el proceso de contratación de modo que pudiera respetar las previsiones
presupuestarias, y por otro, que las confederaciones sindicales eran incapaces de afrontar de
modo adecuado la proliferación de intereses particulares y la formación de sindicatos
corporativos, sin poder responder a una progresiva crisis de representatividad.

Son, pues, Gobierno y sindicatos los promotores de la reforma. El primero buscando

en la plena contractualización de la relación de trabajo un instrumento de control del gasto
público (es decir, un instrumento de política económica) y de consecución o mejora de la
eficiencia y de la productividad22 . Mientras que los sindicatos pretendían salir de la grave
crisis de representación y representatividad anteriormente señalada.

Tras un proceso marcado por la extrema celeridad con que se ha pasado de la

propuesta oficial de la solución a la formulación normativa de la misma y por la ausencia
casi absoluta de una visible conflictividad23 , el Decreto Legislativo de 3 de febrero de 1993,
n. 29 24 , ha procedido a una profunda revisión de la materia del empleo público, dando un
empuje decisivo a la asimilación del empleo público al privado. Este proceso se ha
completado y agudizado a través de un nuevo conjunto de Legislación delegada dictada al
amparo de la Ley de Delegación 59/1997, de 15 de marzo. Ante las numerosas
modificaciones, finalmente se dictó el Decreto Legislativo de 30 de marzo de 2001, n.
16525 , que lleva por título “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni pubbliche”.

2.- Empleo público y laboralización.

Antes de hablar de privatización o de laboralización, hay que partir de la base de

que la materia del empleo público está íntimamente conectada con la organización, las
atribuciones, las esferas de competencia y las actividades administrativas, lo que junto a
otras materias constituye, en buena medida, el Derecho Administrativo: a los órganos y a

clasificación del personal, lo que incidía en la constitución de la relación jurídica, reservada a la Ley. No sólo eso,
sino que en ocasiones el propio Gobierno presionó al Tribunal de Cuentas a registrar los decretos en que se
recogían los convenios (vid. FIORILLO, L.: “Dentro e fuori la Legge Quadro” en Lavoro e Diritto, n. 3, 1989, p.
545; CANTERO, J., El empleo público … op. Cit., p. 155). Lo cual, de una forma excesivamente comprensiva,
fue considerado como una potenciación de la negociación colectiva.
22
Reducción del gasto público y búsqueda de la eficacia pueden llegar a ser, en la práctica, criterios o metas
difícilmente conciliables. Así lo puso de manifiesto el Protocolo de Acuerdo sobre el Empleo Público entre el
Gobierno y las Organizaciones sindicales, de 12 de marzo de 1997, al invocar expresamente otra finalidad de la
reforma escasamente explicitada hasta entonces pero que resulta sumamente significativa de la filosofía
subyacente en el proceso. A saber, utilizar el empleo público también como instrumento para disminuir los
porcentajes de desempleo y mejorar las condiciones socioeconómicas de los trabajadores.
23
Vid. SANCHEZ MORON, M., "Sobre la reforma administrativa italiana del período de transición, con
especial referencia a la organización administrativa y al empleo público" en RAP, 134, 1994, p. 471 y ss.
24
Dictado en virtud de la delegación conferida por el Parlamento al Gobierno con el art. 2 de la Ley de 23 de
octubre de 1992, n. 421
25
Gazzeta Ufficiale n. 106, de 9 de mayo de 2001.

10
los empleos son asignadas unas personas, y la relación que se establece entre ellas y el ente
determina el ejercicio de la función. Por ello las previsiones constitucionales al respecto
reservan a la ley la organización de los empleos públicos a fin de que resulten asegurados el
buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración Pública26 .

La especialidad del vínculo de empleo público se ha visto siempre en la íntima

correlación entre relación orgánica y relación de servicio, influída ésta por la función
pública ejercitada conforme al hecho de que el ejercicio de los poderes públicos y la
supremacía de la Administración Pública da lugar a múltiples situaciones de derecho
subjetivo y de intereses legítimos, íntimamente conectados.

Por tanto, una concepción privatística del vínculo de empleo con el ente público
debe atender a la distinción entre relación orgánica y relación de servicio, encuadrando esta
última como una relación paritaria caracterizada por el simple intercambio de prestaciones,
intercambio obviamente instrumental a la función pública; y corolario de todo ello, se debe
redefinir el concepto de "supremacía de la Administración". La expresión "empleo público"
incluye un elemento subjetivo (vinculación con entes públicos) y un elemento objetivo
(Derecho público regulador de tal vinculación). La privatización de la Función Pública
puede tener lugar, bien por la privatización de la propia Administración27 , bien por el
sometimiento al Derecho privado de la relación funcionarial.

El juego normativo del Decreto Legislativo de 3 de febrero de 1993, nº 29

(sustituido hoy día, como antes dijimos, por el Decreto Legislativo de 30 de marzo de 2001,
n. 165), opera el sometimiento al Ordenamiento privado de la relación de los empleados
públicos. No obstante, en el concepto "empleo público" subsiste un momento objetivo que
afecta al Derecho público. La subsistencia de una serie de sujetos excluidos de la reforma,
así como de materias cuya regulación se reserva a la ley, permiten hablar de un empleo
público de Derecho público frente a un empleo público de Derecho privado, que sería el
objeto de la reforma.

3.- Empleo público de Derecho Público.

26
Conviene, por su trascendencia, transcribir desde este momento el art. 97 de la Constitución italiana que
recoge las principales previsiones sobre la función pública: "Las oficinas públicas se organizarán según las
normas de la ley, de modo que se garantice el buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administra-
ción./ En la organización de las oficinas públicas se determinarán sus esferas de competencia, las
atribuciones y las responsabilidades de los funcionarios./ En los empleos de la Administración Pública se
ingresará mediante concurso, salvo en los casos establecidos por la ley".
27
Así lo sostiene COLTELLI, R. "Il raporto di lavoro con le Administrazioni e gli enti pubblici" en
Rivista della Corti dei Conti, 1992 (6), p. 283, tras analizar la imposibilidad de reducir la relación de empleo
público a la relación de empleo privada. Es lo que MELE señala como la primera de las formas
privatizadoras del Ordenamiento, junto a la privatización procedimental y a la propia privatización de la
relación de empleo público, consistente en la "transformación de los entes de gestión en sociedades por
acciones", es decir, los entes públicos económicos que ya desde 1923 adoptaron el modelo industrial en sus
relaciones laborales: MELE, E., "La privatizzazione del pubblico impiego" en Nuova Rassegna, nº 15-16
(1993), p. 1541.

11
 El Derecho Público de la Función Pública se ha mantenido, en primer lugar,
excluyendo de la privatización a una serie de categorías de empleados públicos que
continúan "sometidos a un régimen estatutario de Derecho público" 28 ; y, en segundo lugar,
junto a esta exclusión de carácter subjetivo, se determinan objetiva y taxativamente un
conjunto de materias reservadas a la regulación unilateral de la ley.

3.1. Exclusiones subjetivas.

Hay una serie de categorías de empleados públicos que han sido excluidos de la
privatización: A) Los magistrados ordinarios y administrativos29 , y los Fiscales y
Abogados del Estado. B) El personal militar, esto es, el personal que ostenta un status
militarizado (en el que se incluyen los magistrados militares, no comprendidos en la
clasificación anterior). C) Las fuerzas de policía. D) El personal de la carrera diplomática (a
partir de la categoría de Secretario de Legación) y de la carrera prefectoral (a partir de la
categoría de Viceconsejero de Prefectura).

En 1993, se había excluido de la laboralización a los dirigentes generales y a los

sujetos en posesión de cualificación equiparada. La razón de su exclusión radicaba en el
intento de evitar cualquier tipo de reivindicación de naturaleza colectiva sobre estos sujetos,
que por motivos de confianza son los interlocutores privilegiados de los órganos políticos,
si bien tal operación contrastaba patentemente con el criterio del art. 1.1 f) de la Ley 421/92,
el cual hablaba de la unicidad de la dirección, y sin embargo creaba en el ámbito de la
misma una peligrosa dicotomía y una antinomia de status que no se situaba en línea con el
diseño previsto en la propia ley.

En efecto, con la intención de deslindar adecuadamente los ámbitos político y

administrativo, se encarga a los órganos de dirección política (los Ministros) el estableci-
miento de los objetivos y de los programas, así como el control de los resultados (art. 14
DLeg 165/2001), mientras que al personal administrativo-alto cargo (la dirigenza) se
encomienda la gestión financiera, técnica y administrativa, la potestad para empeñar el
gasto y obligar a la Administración, para organizar los recursos humanos e instrumentales y
para ejercer las actividades de control, y finalmente todo lo concerniente a la responsabi-
lidad de los empleados públicos (art. 16 DLeg 165/2001)30 . Pero si funcionalmente se

28
SANCHEZ MORON, M., op. cit., p. 485; COLTELLI, R., "Aspetti pubblicistici del nuovo rapporto di
impiego ex DLegs n. 29/93" en Dir. lav., 1993, I, p. 261 y ss.
29
En la locución "magistrados administrativos" habrá que entender incluidos los magistrados del Tribunal
de Cuentas (llamados con más propiedad "magistrados contables"), pues de lo contrario se daría el absurdo
de que esta última categoría no estaría regulada por la ley sino por la contratación colectiva. Vid. MELE, E.,
op. cit., p. 1543, nota 11.
30
Esta delimitación funcional no está exenta de problemas: los objetivos, programas y prioridades no se
establecen en la práctica por los órganos de dirección política; la mera atribución a los dirigentes de poderes
de gestión no basta para modificar las normas existentes que atribuyen a los órganos de dirección política
tales tareas en una relación de especialidad frente a aquella atribución general, es decir, no habría aquí una
derogación de la situación anterior; se permite la avocación de actos a los órganos políticos en caso de
"necesidad y urgencia", lo cual es un ámbito propio de la Administración ordinaria; la atribución de poderes
de gestión a los dirigentes se hace por medio de la técnica del elenco, lo que desmiente una atribución

12
afirmaba la separación Administración-política, desde el punto de vista estructural no
ocurría así. El personal directivo se encontraba dividido entre el dirigente (que englobó a
los anteriores primo dirigente y dirigente superiore), contractualizado y sometido al
Derecho privado, y el dirigente generale, cuyo vínculo político y público era claro, tanto
por su nombramiento por los órganos políticos como por venir su remuneración prevista en
la ley (art. 46 DLeg 29/93).

Tanto la distinción como el régimen fueron atacados desde puntos de vista

diferentes. Por un lado, esa división de la “dirigenza” se consideró discriminatoria y sin
justificación, por ello, su exclusión de la laboralización. Por otro lado, la laboralización en
sí fue contestada por quienes veían en ella un peligro a la necesaria imparcialidad de su
actuación; no obstante, la Corte Costituzionale amparó la laboralización de esta categoría
de personal 31 . Finalmente, la diferencia de regímenes ha sido eliminada por el art. 11.4 a)
de la Ley de Delegación 59/1997, reconduciéndolos todos a la laboralización.

Como puede observarse, la actual normativa ha excluido de la privatización

conforme a categorías más restringidas que la comprendida por el criterio "titularidad de
funciones públicas", titularidad ésta indicada como incompatible con la reducción del
vínculo a esquemas meramente privatísticos 32 . Más aún, la nueva normativa aparece en
viva contraposición con la jurisprudencia constitucional. La Sentencia n. 68 de 1980 de la
Corte Constituzionale afirmaba que, pese al indudable proceso de convergencia entre la
posición jurídica de los trabajadores privados y la de los empleados del Estado y de los
entes públicos no económicos, el principio de buen funcionamiento enunciado en el art. 97
de la Constitución no afecta única y exclusivamente a la organización interna de los
puestos, sino que se extiende a la disciplina del empleo público: en cuanto pueda influir
sobre la organización, la disciplina del trabajo es siempre instrumental respecto a las
finalidades institucionales asignadas a los puestos en que se articula la Administración
Pública.

Puede, pues, observarse que, frente a la afirmación del límite para toda proyectada
privatización constituido por la titularidad de funciones públicas, aparece ciertamente una
no manifiestamente infundada excepción de legitimidad de las disposiciones en examen por
haber pretendido, contra el límite puesto al legislador ordinario por el art. 97, incluir en la
privatización también dependientes públicos titulares de funciones públicas.

3.2- Reserva de ley.

general de dichos poderes a la Administración; la atribución de poderes de gestión sobre el presupuesto no

permite a los dirigentes empeñar gastos debido a la estructura del mismo, que no atribuye a cada dirigente un
presupuesto propio, sino que se asigna una partida por el órgano político; mayor discrecionalidad en la
asignación de tareas y en la valoración del trabajo de los dirigentes por parte de los órganos políticos; y,
finalmente, la existencia de organizaciones no ministeriales en los que este esquema no puede aplicarse pues
el órgano político es sustituido por un órgano técnico.
31
Corte Costituzionale, núm. 313, de 25 de julio de 1996.
32
VIRGA, P., "La privatizzazione del pubblico impiego: importanti innovazioni ma non tutte sono da
considerarsi positive" en Nuova Rassegna, nº 3-4 (1993), p. 237; y en la misma revista, GHERGHI, V.,
"Riflessioni in merito alla contrattualizzazione del rappoto di pubblico impiego", p. 241.

13
 La presencia de una serie de materias reservadas a la ley en el art. 2.1 c) de la Ley
421/92 obedece a sus directas conexiones constitucionales, reserva que impone, por otro
lado, una necesidad de acto administrativo en esas materias33 . Agrupándolas por materias
tendríamos:

A) Organización: a) órganos, servicios y modos de atribución de la titularidad de

los mismos; b) principios fundamentales de organización de los puestos; c) escalafones,
plantillas orgánicas, la composición de ambas y la dotación total de las categorías
funcionales. Estas materias, cubiertas con reserva constitucional de Ley (art. 97 Const.), no
están afectadas por la privatización por cuanto, en sentido estricto, escapan del concepto de
empleo público; no obstante, no puede prescindirse de la relación existente entre
organización, ejercicio de la pública función y relación de servicio. Se muestra, pues,
evidente la preocupación del legislador por señalar que tales materias, excluidas de la
privatización, están sustraídas a la negociación y continúan encomendadas al Juez
administrativo puesto que afectan a potestades discrecionales e imperativas de la
Administración.

B) Fase precontractual: procedimientos de selección para acceso al puesto de

trabajo y concursos internos de promoción. Es decir, los concursos públicos, también
cubiertos con reserva constitucional (art. 97 p.3 de la Constitución, que prescribe que el
acceso a los puestos públicos tiene lugar mediante concurso conforme a los requisitos
fijados por la ley) 34 .

C) Responsabilidad e incompatibilidades: a) responsabilidades (civiles, penales,

contables y administrativas) de los empleados públicos; b) régimen de la responsabilidad
disciplinaria y de las incompatibilidades entre empleo público y otras actividades, y los
casos de prohibición de acumulación de empleos o cargos públicos. Las responsabilidades
de los funcionarios conforme a las Leyes penales, civiles y administrativas, por actos
realizados que violen derechos, están también previstas por la Constitución y cubiertas por
reserva constitucional de ley (art. 28 Const.). También la incompatibilidad encuentra su
propia fuente reguladora en el principio constitucional según el cual los empleados públicos
están al servicio exclusivo de la Nación, y deben desempeñar las funciones públicas con
disciplina y honor, prestando juramento en los casos establecidos por la ley 35 .

33
STEVANATO, L., "Il pubblico impiego dopo la privatizzazione: prime riflessioni" en Il diritto della
regione, nº 2-3, 1993, p. 422, quien, junto a la reserva de ley, habla de "reserva de acto administrativo" sobre
la base de la ley.
34
Sobre todo ello, ROMEO, C., "La privatizzazione dell'impiego pubblico e le regole sull'accesso" en
Studi in onore di Vittorio OTTAVIANO, vol. I, Giuffrè, Milán 1993, pp. 655-717; MARI, A., Accesso e
carriera nelle pubbliche amministrazioni, Giuffre, Milan 1996.
35
Art. 98 Constitución italiana: "Los empleados públicos estarán al servicio exclusivo de la Nación./ Si
son miembros del Parlamento no podrán conseguir ascensos más que por antigüedad./ Por ley podrán
establecerse limitaciones al derecho de inscribirse en los partidos políticos a los magistrados, los militares
de carrera en servicio activo, los funcionarios y agentes de policía y los representantes diplomáticos y
consulares en el extranjero".

14
 D) Docencia e investigación. Por último, queda también reservada a la ley la
garantía de la libertad de cátedra y de la autonomía profesional en el desarrollo de la
actividad docente, científica e investigadora, tal como prevé el art. 33 de la Constitución.

El elenco hasta ahora realizado parece desconocer la tesis -premisa privatizadora-

según la cual el art. 97 Const. abarcaría sólo la organización de los puestos de trabajo, ya
que viene confirmada la virtual capacidad de la Ley para regular también aspectos de la
relación de trabajo de los empleados públicos. Pero junto a esta enumeración de materias
sometidas a reserva de ley, la ley de delegación recoge una serie de principios y directivas
encaminados a la actuación de la propia reserva de ley mediante la sucesiva legislación
delegada, y que constituyen auténticas derogaciones al régimen privado36 . Unos principios
y directivas se mueven en el ámbito exclusivo o concurrente de las materias sometidas a
reserva de ley (acceso, movilidad) y otros afectan directamente a la legislación civil,
integrándola o derogándola (ius variandi, retribuciones), añadiéndose también, por ejemplo,
disposiciones sobre la igualdad hombre-mujer.

4.- Empleo público de Derecho privado.

La pieza clave de la laboralización se articula -sobre la base de una remisión general

al Derecho privado de la relación de servicio de los empleados públicos37 con la
Administración- mediante el potenciamiento del convenio colectivo, todo lo cual conduce a
la devolución a la Jurisdicción ordinaria de las controversias que se susciten en materia de
empleo público, incluyendo, de forma incidental y para su mera inaplicación, los actos
administrativos que apoyen la actuación de la Administración.

4.1. Remisión general al Derecho privado.

El art. 2.2 DLeg 29/93 señalaba que las relaciones de trabajo de los dependientes de
las Administraciones Públicas se regulaban, a falta de disposiciones específicas, por el
Derecho privado "en la medida en que sea compatible con los límites establecidos por el
presente decreto para la consecución de los intereses generales hacia los que se encaminan
la organización y la acción administrativa" (inciso éste tal como ha sido redactado por el
DLegs 546/93 de 23 de diciembre38 ). La última cláusula suponía una válvula de escape a la

36
CARINCI, F., "La c.d. privatizzazione del pubblico impiego" en RIDL, 1993, I, p. 22.
37
La privatización no cambia en absoluto la cualidad jurídica del empleado público; el hecho de que sea
asumido no con actos unilaterales, sino con contratos de Derecho privado, no significa que aquel no sea ya
un empleado público. Esta calificación no depende, de hecho, de la normativa que regula su relación laboral,
sino del hecho de que sea introducido en una Administración pública para la cual trabaja. De aquí que el
empleo público continúe operando en el ámbito de los procedimientos administrativos que son típicos de la
Administración a la que pertenece, que continúe produciendo o que concurra a producir las disposiciones
administrativas conclusivas de aquellos procedimientos administrativos y que continúe afectado por los
delitos tipificados para los funcionarios públicos. Es decir, la privatización no incide en cómo aparece el
empleado público al interior o al exterior de la organización administrativa pública.
38
El texto original del DLegs n. 29/93 era el siguiente: "... en la medida en que sea compatible con la
especialidad del vínculo y con la consecución de los intereses generales en los términos definidos por el

15
aplicación del Derecho privado por parte del operador jurídico, si bien hay que reconocer
que los márgenes para ello no eran muy amplios. Pero es importante destacar que la
aplicación de esta cláusula podía traer como consecuencia que en materia de empleo
público, cuando faltaba una disposición legal específica, podía aplicarse el Derecho privado
común, pero podía también suceder que viniese aplicada una disposición de Derecho
público creada por los jueces a través de procedimientos analógicos cuando las
disposiciones de Derecho privado común aparecieran incompatibles con la naturaleza
especial del vínculo funcionarial39 .

Quizás por ello las reformas de 1997 en adelante han suprimido dicho inciso, en un
exceso de voluntarismo pues, pese a todo el proceso laboralizador, la Administración tiene
como fin la consecución del interés general, el cual no debe –o no debería- verse hipotecado
por el régimen jurídico del personal. Lo contrario –como parece apuntar el articulo en
cuestión- sería subvertir el lógico orden del Derecho Público y del Derecho Administrativo.
Para eso precisamente surgió el propio Derecho Administrativo, en general, y el Derecho de
la Función Pública, en particular: como instrumento para la consecución del interés general.
El régimen jurídico del personal es un instrumento, no un fin. Cuando aquel se erige en un
fin en sí mismo por encima del interés general, el régimen jurídico del personal –cualquiera
que sea, público o privado- deja de tener sentido y se desnaturaliza.

En cualquier caso, la norma, más que privatizar, "hibrida el Derecho del empleo
público con el privado, donde el dependiente público estará ahora regido por un Derecho
mixto, parte público y parte privado ... La nueva normativa habría dado lugar a un Derecho
privado del empleo público, ni enteramente público, ni enteramente privado, dejado a la
discrecionalidad de la Administración y de los sindicatos" 40 .

4.2. El convenio colectivo.

presente decreto", cuya inadecuada técnica legislativa suscitaba no pocas dudas e incertidumbres sobre la
supervivencia de los institutos típicos del empleo público y sobre la efectiva remisión al régimen privado.
39
RESCIGNO, G.U., "La nuova disciplina del pubblico impiego. Rapporto di diritto privato speciale o
rapporto di diritto pubblico speciale?" en Lavoro e Diritto, VII, 1993 (4) p. 557. En opinión de este autor, la
nueva normativa establece especialidades en función del ente con el que tiene lugar la relación de trabajo, de
donde tenemos dependientes del Estado, dependientes de las Regiones, dependientes de los entes locales,
etc.; distinción que no depende de la contratación sino de las leyes y de los otros actos normativos requeridos
(es decir, actos unilaterales de la autoridades públicas). Y como la especialidad necesita de una base común,
se ha augurado la formación de un Derecho común a todos los dependientes públicos, Derecho común que
intervendrá allí donde cese la especialidad de los singulares tipos de relación. Y aunque este Derecho común
contará en su interior con muchas reglas iguales a las del Derecho privado común, sin embargo dichas reglas
formarán parte de un sistema complejo, diverso y distinto. Más aún, "se pondría en duda que se tratara de
Derecho privado especial, pese a las proclamaciones del legislador, pudiéndose hablar de un vínculo de
Derecho público, integrado por disposiciones de Derecho privado" (p. 559), de donde los dependientes
públicos permanecen distintos de aquellos dependientes privados no tanto porque dependan de sujetos
públicos, sino porque, por conexión y consecuencia, la disciplina que se aplica a los primeros es de Derecho
privado especial, distinta para esta especialidad del Derecho privado común, lo que permite a RESCIGNO
concluir que "el empleo público ... permanece como un sector del Derecho público, sin poder ser clasificado
como parte del Derecho privado, ni aun especial" (p. 555).
40
CASESE, S., "Il sofisma della privatizzazione del pubblico impiego" en RIDL, 1993, I, p. 301.

16
 La piedra angular, el elemento clave que posibilita y da operatividad a la
laboralización es, no obstante, el convenio colectivo. De hecho, el papel relevante que se da
al convenio colectivo en la estructuración del empleo público ha llevado a la doctrina a
hablar, antes que de privatización o de laboralización, de verdadera "contractualización"41 .

El Decreto Legislativo 165/2001 explicita el reparto de competencias: por un lado,

las reservadas al Parlamento o a la autonomía organizativa de la Administración (es decir,
las materias sometidas a reserva de ley), y por otro, las materias generalmente atribuidas a
la negociación colectiva. Este sistema, siendo análogo al de la Ley Marco n. 93 de 1983 42 ,
se diferencia de él porque el entonces utilizado consistía en la enumeración taxativa
también de las materias reservadas a la negociación colectiva, mientras que ahora se ha
adoptado el criterio de la residualidad. El problema es que el área del empleo público no se
caracteriza según contornos bien definidos, por la estrecha conexión de situaciones jurídicas
que afectan a la relación orgánica y a la relación de servicio, por los aspectos relativos al
desarrollo de las funciones públicas y al ejercicio de las potestades de autoridad de
organización del trabajo, y por la ya comentada ambigua limitación de la extensión del
régimen civil.

Así pues, la regla general es que cualquier materia puede ser incluida en la
negociación colectiva -si bien no existen ya "materias reservadas a la negociación
colectiva"-, salvo aquellas que necesariamente han de ser reguladas por ley, debido a su
conexión constitucional. Al fin y al cabo, el sistema de Función Pública italiana es un
sistema de dualidad de fuentes: la ley y el convenio colectivo, que despliegan su eficacia
sobre el vínculo jurídico que une al trabajador con la Administración. Con la reforma de

41
VIRGA, P., La privatizzazione del pubblico impliego: importanti innovazioni ..., op. cit., 237;
GHERGHI, V., Riflessioni in merito alla contrattualizzazione ..., op. cit., p. 241; CAPANO, G., "La riforma
del pubblico impiego" en Amministrare, nº 2, 1993, p. 279; PICCHI, M., "Brevi note sul D.Lvo 3 febbraio
1993, n. 29, concernente il pubblico impiego" en Nuova Rassegna, nº 15-16, 1993, quien destaca que "con la
negociación se ha querido, por parte del legislador, asimilar el sector público al privado, pero con vínculos
inderogables conectados con el hecho de que no se ha "privatizado" la Administración, sino que se ha
"contractualizado" (y no "desregulado") el vínculo"; CASESE, S., Il sofisma della privatizzazione ..., op. cit.,
p. 305, prefiere hablar de "sindicalización" del vínculo en atención a los amplios poderes otorgados a los
sindicatos en la nueva ley.
42
La presencia del convenio colectivo en la Función Pública italiana se remonta a los años setenta, cuando
la negociación sindical fue progresivamente reconocida por leyes particulares, como fuente de
reglamentación de algunos aspectos de la Función Pública, subsistiendo sin embargo diferencias entre los
sectores en cuanto al objeto de la negociación y en cuanto a los procedimientos. Con la ley marco de 1983 se
buscó dar un marco único a la negociación colectiva para el conjunto de la Función Pública. Desde esta
perspectiva, se distinguieron las materias reservadas a las fuentes unilaterales (organización de los servicios,
plantillas orgánicas, selección, responsabilidad, principales disposiciones estatutarias), las materias dejadas a
la negociación (salarios), y las materias que entraban en el ámbito de la ley para los principios y de la
negociación para los detalles (cuadros, organización del trabajo, horarios, etc.). Se definieron tres niveles de
negociación: interdepartamental para las cuestiones a regular de manera idéntica en toda la función pública,
sectorial para las remuneraciones y descentralizada para otras cuestiones. El legislador estableció igualmente
principios uniformes para la constitución de delegaciones (públicas y sindicales) y el desarrollo de las
negociaciones, cuyo procedimiento fue igualmente precisado: una vez concluida la negociación, el acuerdo
debía ser sancionado por un Decreto del Presidente del Consejo. D'ORTA, C. y DIAMANTI, E., "La
fonction publique vers la `privatisation'" en RFAP, nº 67, 1993, p. 352.

17
1993 se han ampliado ciertamente las materias que pueden ser objeto de la negociación
colectiva pero, a diferencia del régimen anterior, no se recoge una reserva de exclusividad
sobre dichas materias con respecto a la Ley43 . Entre otros peligros, cabe destacar que la
eficacia del convenio colectivo ya en vigor se viera truncada por eventuales intervenciones
legislativas posteriores sobre su ámbito de aplicación. En efecto, el escenario ideal del
proceso laboralizador es que un convenio colectivo sólo puede ser modificado o derogado
por otro convenio colectivo. Ahora bien, la normativa liberalizadora, en su reparto de
materias sujetas a fuentes unilaterales o colectivas, no puede impedir que en ese escenario
aparezca e intervenga la Ley. La voluntariosa y, más que probablemente, inconstitucional44
solución dada por la normativa (último inciso del art. 2.2 Dlegs. 165/2001 45 ) ha sido
considerar que las modificaciones a un convenio introducidas por una fuente unilateral (Ley
o reglamento) estarán en vigor hasta que un convenio posterior derogue esa regulación
unilateral (a no ser que la propia regulación unilateral previese su futura inderogabilidad por
los convenios). O sea, convenios colectivos derogando leyes. Sobran los comentarios.

En el procedimiento de negociación se ha eliminado casi toda intervención pública.

La negociación se desarrolla entre una Agencia para la Representación Negociadora de las
Administraciones Públicas y las delegaciones sindicales. Instituida por el art. 50 del Dlegs.
29/1993 (actual art. 46 Dlegs. 165/2001), la Agencia es un ente público, dotado de
personalidad jurídica y autonomía de organización y de gestión, que viene a sustituir a la
delegación política que, en el sentido de los arts. 6-10 de la Ley Marco de 1983, estaba
llamada a la negociación y a la suscripción del acuerdo colectivo. Como decíamos, esta
Agencia ostenta la representación legal de todas las Administración Públicas en el ámbito
de la negociación colectiva nacional, de manera que desarrolla sus funciones en lo que
respecta no sólo a la negociación y conclusión de los convenios colectivos del personal de
los diferentes sectores del empleo público sino también a la interpretación autentica de las
cláusulas de dichos convenios y a la regulación de las relaciones sindicales en las
Administraciones Públicas. En el cumplimiento de esta función institucional negociadora,
que la erige, como su propio nombre indica, en representante y no mera mandataria de las
Administración Públicas, la Agencia se atiene a las directrices emanadas de los Comités
sectoriales (comitati di settore), que son Organos colegiados constituidos para representar
servicios homogéneos de la Administración.

43
D'ORTA, C. y DIAMANTI, E., Ibid. ZOPPOLI, L., "La contrattazione collettiva: due pasi indietro e
uno avanti" en Lavoro e Diritto, 1993 (4), p. 592. Igualmente, CASESE, S., Il sofisma della privatizzazione
..., op. cit., p. 304, quien, partiendo de la inexistencia de una reserva de negociación, señala que "la nueva
disciplina no impide en absoluto que intervengan sucesivas leyes para modificarla, publificando así una
materia ya privatizada", posibilidad que ha sido expresamente prevista por el DLegs 546/93: ALBENZIO,
G., "Il punto sulla privatizzazione del pubblico impiego dopo gli interventi correttivi del DLegs n. 29/1993"
en RIDL, 1994 (3), p. 393 y 394.
44
Vid., CANTERO, J., El empleo público … op. Cit., pp. 205-219 y, en especial, p. 219.
45
Por su interés reproducimos literalmente el citado articulo: “Eventuali disposizioni di legge, regolamento o
statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilita' sia limitata ai dipendenti delle
amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi
collettivi e, per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente
in senso contrario”.

18
 El procedimiento de negociación de los convenios colectivos se lleva, pues, a cabo
entre la Agencia y los sindicatos calificados como más representativos. El primer
preacuerdo al que ambos lleguen debe ser objeto, no ya de una autorización del Gobierno,
sino de un informe del antes citado Comité sectorial, según el ámbito de negociación.
Dicho informe versará sobre las cargas financieras que suponga el futuro convenio y su
compatibilidad con los presupuestos de las Administraciones afectadas. A continuación
interviene el Tribunal de Cuentas, cuyo papel se ha limitado al pasar del control de la
autorización del Gobierno de 1993 (control que se extendía no sólo a la legalidad financiera
y contable sino también incluso a todo el proceso, por lo que llegaba a desplegarse sobre el
propio contenido del convenio46 ) a la mera certificación de compatibilidad de las recientes
reformas. Finalmente, la Agencia y los sindicatos más representativos pueden firmar el
convenio colectivo. Y tanto fue el afán del Legislador de dejar claro que para su validez y
eficacia no se requería recepción reglamentaria alguna que hasta se olvidó de prever su
publicación en la Gazzeta Ufficiale, aunque en la practica se entiende que se deba proceder
a la misma pero, congruentemente, no como condición de eficacia, sino a los solos efectos
de facilitar el conocimiento para los demás ciudadanos.

La negociación desemboca, pues, en un verdadero convenio colectivo de Derecho

común que entra en vigor sin necesidad de ser ratificado por vía reglamentaria, aunque la
abolición del Decreto presidencial ha planteado problemas sobre el fundamento de la
general vinculatoriedad del convenio. En efecto, éstos son vinculantes para las
Administraciones en virtud del art. 40.4 Dlegs.165/2001, que establece el deber general de
las Administraciones de observar todas las obligaciones asumidas en los convenios y del
art. 45.2 DLeg 165/2001, que obliga en particular a las Administraciones a "asegurar
condiciones retributivas no inferiores a las previstas en los convenios colectivos". No
obstante, se planteaban dudas sobre si dichos convenios resultan “vinculantes para los
dependientes no inscritos en las asociaciones sindicales que han suscrito el acuerdo, en
cuanto afecte a las obligaciones que los acuerdos imponen a los propios dependientes"47 .
La Corte Costituzionale, no obstante, en su sentencia núm. 309, de 16 de octubre de 1997,
ha declarado la eficacia erga omnes de los convenios y, en consecuencia, las obligaciones
de los empleados no afiliados a los sindicatos que firmaron los convenios de someterse a
los mismos al interpretar que la normativa lleva a cabo una integración del convenio
colectivo en el contrato individual de trabajo.

4.3. El contrato de trabajo y la relación laboral.

Por lo que hace referencia al propio vínculo laboral, éste viene constituido por el
contrato individual del trabajador con el ente público, con lo que desaparece el acto de
nombramiento. Sus modificaciones serán negociadas entre las partes y su extinción puede
también tener lugar por la rescisión unilateral del empleador (esto es, la Administración), es
decir, el despido.
46
Vid. D'AURIA, G., "Il "nuovo" pubblico impiego e i controlli amministrativi" en Diritto del lavoro e di
relazioni industriali, nº 58, 1993 (2), pp. 320-326.
47
VIRGA, P., La privatizzazione del pubblico impiego: importanti innovazioni ..., op. cit., p. 239. En el
mismo sentido, GHERGHI, V., Riflessioni in merito alla contrattualizzazione ..., op. cit., p. 242.

19
 No obstante, el art. 2.3 del Dlegs. 165/2001 califica al contrato de trabajo como
“fuente” de la relación jurídica. Afirmado, pues, que el contrato individual que celebra la
Administración con el trabajador es fuente reguladora de la relación jurídica, lo cierto es
que su virtualidad es dudosa, toda vez que la Administración debe observar en su actuación
el principio de igualdad. Pues volvemos a que la Administración no es un empresario, por
mucho que así lo equipare ficticiamente la norma. No lo es ni puede actuar como tal, pues
sus principios de actuación formales (procedimiento reglado de selección, principios de
mérito y capacidad y de igualdad) y sustanciales (consecución del interés general, sin ánimo
de lucro, no se juega su dinero) son radicalmente diferentes a los de un empresario privado.

De ahí que la Administración no tenga ninguna o escasa capacidad de hacer

tratamientos diferenciados intuitu personae en la negociación y conclusión de los
individuales contratos de trabajo. Difícilmente, pues, el contrato de trabajo podrá añadir
nada nuevo a su relación jurídica que no venga previsto por las fuentes unilaterales y
colectivas. La fuente bilateral no es tal, sino mero negocio jurídico contractual
desencadenador de la aplicación de los efectos jurídicos establecidos objetiva e
impersonalmente. La analogía sustantiva, que no formal, con el difunto acto de
nombramiento es evidente.

Otro aspecto del contenido de la relación laboral que interesa destacar es el relativo
a las retribuciones. Señalábamos al inicio como una de las razones de las reformas italianas
era la mejora de la eficacia de las Administraciones Públicas, lo que, traducido al ámbito de
los recursos humanos, se entiende como aumento de la productividad, lo cual, a su vez, se
concreta en un nuevo método de determinación de las retribuciones vinculado a esa
productividad. No es que, como de todos es conocido, los regímenes administrativos de
Función Pública desconozcan la productividad como elemento o complemento de los
salarios. El problema era la discrecionalidad en su apreciación o, mejor dicho, la
arbitrariedad en su concesión.

Para resolver este problema en un entorno laboralizado de empleo público, se prevé

que sean los propios convenios colectivos los que establezcan, según criterios objetivos,
tratamientos económicos accesorios unidos a la productividad individual y a la
productividad colectiva teniendo en cuenta la aportación de cada empleado público.
Corresponde a los dirigentes tanto la valoración de esta productividad dentro de los citados
criterios objetivos definidos en el convenio como su concesión individual a los
trabajadores48 . En definitiva, a los dirigentes se les atribuye, como no podía ser de otra
manera, la discrecionalidad de decidir a qué trabajadores se les atribuirán los incrementos
en razón de su productividad, si bien se considera que el hecho de que los criterios o
parámetros de decisión vengan establecidos en un convenio colectivo, en lugar de en la Ley

48
Art. 45.3 Dlegs. 165/2001: “I contratti collettivi definiscono, secondo criteri obiettivi di misurazione,
trattamenti economici accessori collegati: a) alla produttivita' individuale; b) alla produttivita' collettiva tenendo
conto dell'apporto di ciascun dipendente; c) all'effettivo svolgimento di attivita' particolarmente disagiate
obiettivamente ovvero pericolose o dannose per la salute. Compete ai dirigenti la valutazione dell'apporto
partecipativo di ciascun dipendente, nell'ambito di criteri obiettivi definiti dalla contrattazione collettiva”. Vid.
CANTERO, J., El empleo público … op. Cit., p. 162.

20
o el Reglamento, es garantía suficiente para evitar que esa discrecionalidad degenere en
arbitrariedad.

5.- La laboralización frente a sus límites.

Las relaciones de trabajo con las Administraciones Públicas, hasta el presente

regidas por el Derecho público, son reguladas ahora por el Derecho privado, y su
reglamentación es objeto de convenios colectivos y contratos individuales; en
consecuencia, la competencia jurisdiccional en el ámbito de la Función Pública, con
algunas excepciones, es atribuida a los Jueces ordinarios. La flexibilidad se introduce en la
gestión en materia de movilidad (incluso entre Administraciones), en materia de remisión
de tareas y en materia de remuneraciones,

El modelo industrial se aplica indistintamente a aquellas Administraciones a las que

se atribuyen potestades públicas y a aquellas que proporcionan servicios económicamente
cuantificables, pese a que no convenga de hecho sino a las segundas. Habiendo omitido esta
necesaria distinción entre administraciones, se distingue, en cambio, confusamente entre las
categorías de personal sujetas o no a la privatización de las relaciones de servicio; se
distinguen, igualmente, en esta materia, las cuestiones que afectan al Derecho público (por
ejemplo, la responsabilidad de los empleados y los procedimientos de selección) de
aquellas que son sometidas al Derecho privado.

De lo anteriormente dicho resulta que la reunificación de la competencia

jurisdiccional en beneficio del Juez ordinario sea, también ella, parcial: las cuestiones de
Derecho público continúan bajo el conocimiento del Juez administrativo, pudiéndose
prever una cierta confusión en el reparto de competencias.

La trasposición efectiva de elementos privados en el estatuto de la Función Pública

es en gran medida dejada a la negociación colectiva futura, de ahí la incertidumbre de su
contenido y del plazo de su realización.

El verdadero objetivo de la reforma de 1993 no ha sido ya la búsqueda de elementos

de cohesión en el seno de la Función Pública estableciendo unos principios comunes que
trataran de racionalizar las distinciones entre los diferentes sectores49 , sino más bien la
homogeneización gradual de la Función Pública y del sector privado para todo aquello que
concierna a las condiciones de empleo y a ciertos derechos y obligaciones estrechamente
vinculados (remuneraciones, vacaciones, flexibilidad en la gestión del personal, seguridad
social, etc.), articulando para ello un sistema dual de fuentes: la ley y el convenio colectivo.

La solución adoptada por la legislación no deja de presentar sus problemas, como se

ha destacado a lo largo del trabajo. Más aún, en algunos casos la reducción privatizadora se
49
Así, la Ley Marco de 1983 fijó una serie de principios comunes sobre la clasificación del personal en
perfiles profesionales y cualificaciones funcionales, sobre la igualdad de tratamiento para los agentes que
pertenezcan a una misma cualificación funcional, sobre la movilidad entre las administraciones, sobre los
procedimientos de selección, sobre la formación, sobre la responsabilidad y los procedimientos disciplinares
y sobre los derechos sindicales. Cfr. D'ORTA, G. y DIAMANTI, E., op. cit., p. 350.

21
ha mostrado imposible, por lo que algunos ámbitos subjetivos y objetivos han tenido que
ser excluidos de la reforma.

Es fácil abanderar la así llamada "privatización" del empleo público en las

declaraciones de intenciones políticas y en los ambiciosos programas sindicales,
sosteniendo la oportunidad de un único tipo contractual, común a los varios sectores de
trabajo. Se precisa, sin embargo, más concretamente, la verificación de las reales
estructuras de las relaciones, con la investigación de la efectiva incidencia de los procesos
innovativos sobre el momento en el que se actúan las potestades administrativas y, por
tanto, su impacto sobre el ordenamiento jurídico vigente.

Una cosa es sostener como deberían o podrían ser los vínculos, y otra analizar la
realidad normativa en su efectiva aplicación. Es decir, una cosa es disertar sobre la
oportunidad de reformas radicales de la actual situación, propugnando progresivas
transferencias del Ordenamiento administrativo al Ordenamiento privado; y otra, en
cambio, el percibir la exacta connotación del sistema vigente. "Es esencial distinguir ambos
planos, porque precisamente gracias a la objetiva percepción de las lógicas del
Ordenamiento, tal como ellas inciden en concreto sobre los vínculos, es posible captar, en
un segundo momento, las líneas de política del Derecho, advirtiendo que las modificaciones
estructurales en la materia que aquí nos ocupa son lentas y no están privadas de graves
contradicciones" 50 .

En cualquier caso, el proceso hacia la completa laboralización del empleo público

está siendo lento y problematico. A diez años de su inicio, numerosas han sido las
modificaciones y adaptaciones que han debido realizarse al constatar los numerosos
obstáculos que planteaba una reforma teórica que una y otra vez se topaba con la piedra de
toque de la realidad. El tiempo dirá la eficacia y operatividad de esta radical laboralización.
No obstante, ya desde sus orígenes aquella ha tenido que enfrentarse a sus propios límites y
a los que externamente le marcaba el entorno administrativo en el que opera el Derecho
Laboral, llevando a continuas excepciones y modulaciones de dicho Derecho en aras del
interés general y del sujeto público empleador.

IV.- EL CIVIL SERVICE Y EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD POLITICA.

1.- Evolución del Civil Service.

Prescindiendo de los siempre inevitables remotos antecedentes51 , podemos considerar

el conocido informe NORTHCOTE-TREVELYAN de 185452 como el punto de partida del
contemporáneo Civil Service. Fue, en efecto, la Order in Council del año siguiente la que
configuró un Civil Service que ha llegado a ser considerado por algún especialista como “el

50
ROMEO, C., "La privatizzazione dell'impiego pubblico e le regole sull'accesso" en Studi in onore di
Vittorio OTTAVIANO, vol. I, Giuffrè, Milano 1993, p. 676.
51
Una presentación historica del Civil Service puede verse en PYPER, R., The Evolving Civil Service, Longman,
Burnt Hill 1991.
52
Report on the Organisation of the Permanent Civil Service, London 1854.

22
más precioso legado individual que un Gobierno del siglo XIX hizo al siglo XX” 53 . Dos
fueron las principales innovaciones que explican esta aseveración. En primer lugar, la
generalización del principio de mérito y capacidad para gestionar el Civil Service y al servicio
del cual se crea la Civil Service Commission para proceder de forma independiente a la
selección del personal mediante exámenes públicos 54 . Esto propició el segundo logro: el
principio de neutralidad o imparcialidad política, que suponía la conformación de un Civil
Service permanente capaz de transmitir su lealtad y su pericia de un Gobierno elegido a otro.

El citado informe sentaba, además, las bases para superar la atomización organizativa
endémica de las primitivas Administraciones decimonónicas, si bien no fue hasta el final de la
I Guerra Mundial que W. FISHER impulsó la naturaleza unitaria del Civil Service,
fortaleciendo el papel preponderante que el Tesoro (o Ministerio de Hacienda) ha ostentado
hasta hace poco. Surge así el Civil Service como entidad única pese a la existencia de
diferentes Ministerios o Departamentos55 .

La creciente intervención Pública en la sociedad y en la economía (especialmente con

el radical programa de nacionalizaciones de los Gobiernos laboristas de 1945-1951) produjo
inevitablemente efectos en el Civil Service en lo que respecta a sus funciones, su tamaño y su
composición, que obligaron a las reformas de la década de los sesenta. Dichas reformas fueron
preconizadas por el Informe FULTON56 y, aunque aceptadas en términos generales, su
aplicación fue selectiva 57 y escasa, al quedar en manos de aquellos a quienes precisamente
criticaba 58 . FULTON abogaba por los especialistas en detrimento de los generalistas; por la
creación de un Departamento Central del Civil Service y por la externalizacion de algunas
funciones ejecutivas.

El fracaso en la implantación de las reformas preconizadas por este Informe abonó, no

obstante, el terreno para lo que ha supuesto la revolución del “management”, centrada en los
métodos de gestión y en la eficacia y eficiencia, que lanzada por Margaret THATCHER59 ha
sido continuada por el Gobierno laborista de Tony BLAIR60 . Este impulso político se ha visto
acompañado, igualmente, por la iniciativa de la Cámara de los Lores que ha emprendido
investigaciones sobre la ética en el Sector Público a través del Committee on Standards on

53
HENNESSY, P., The British Civil Service: The Condition of Mr. Gladstone’s Legacy as the Century Turns,
Founder’s Day Address, St. Deiniol’s Library, Hawarden Castle, 8 July 1999.
54
Estos rigurosos exámenes públicos, similares a nuestras tradicionales oposiciones, hace ya tiempo que cayeron
en desuso. Hoy en día, en cambio, la selección se basa más bien en las calificaciones del sistema educativo
(escuela y Universidad), complementadas, en su caso, con entrevistas personales y exámenes especiales: cfr.
WADE, H.W.R. & FORSYTH, C.F., Administrative Law, 8th edition, Oxford University Press, Oxford 2000, p.
54.
55
HENNESSY, P., Whitehall, Secker and Warburg, Londres 1989, pp. 70-74.
56
The Civil Service, Cmnd. 3638, Session 1968-9.
57
DREWRY, G. y BUTCHER, T., The Civil Service Today, 2nd. Ed., Blackwell, Oxford 1991.
58
KELLNER, P. y CROWTHER-HUNT, L., The Civil Servants: An Inquiry into Britain’s Ruling Class,
McDonald, Londres 1980, capitulos 4 y 5.
59
Improving Management in Government: The Next Steps (1988).
60
Modernising Government, White Paper, Cm. 4310, Marzo 1999.

23
Public Life, cuyos informes (en especial el conocido como Informe Nolan61 ) ha reforzado la
deontología del Civil Service y cuya trascendencia, a través de la redacción de Códigos de
Conducta, ha llegado a muchas Administraciones europeas.

En la actualidad, el Civil Service cuenta con cerca de 482.000 empleados, de los cuales
453.000 tienen una vinculación permanente y de naturaleza Pública 62 . Esta cantidad apenas
supone el 2% de los 29 millones a los que asciende la población activa británica, en la que el
trabajo en el sector público representa en total el 18% 63 .

2.- Los principios estructurales del Civil Service.

2.1. De la unidad a la fragmentación.

Tradicionalmente el Civil Service presentaba una estructura unitaria, gracias

fundamentalmente a la uniformidad en los métodos de reclutamiento y en los sistemas de
promoción interdepartamentales. Esta unidad se remonta, como hemos visto, al Informe
Northcote-Trevelyan de 1854, que estigmatizó el carácter fragmentario reinante en la gestión
del Civil Service, el cual facilitaba el favoritismo 64 . El Informe Fulton reforzó esta unidad en
1968 al establecer métodos similares de reclutamiento, sistemas comunes de remuneración,
estructuración única en grados y un intento por una formación centralizada a través de la
creación del Civil Service College65 .

Sin embargo, a partir de 1988 el programa Next Step ha reemplazado la teoría de una
Función Pública uniforme en su organización por una concepción de un Civil Service que se
compone de “una estructura federal de unidades más autónomas”66 . En efecto, dicho
programa ha supuesto una radical reorganización de la Administración central británica y en la
actividad de los Departamentos y Ministerios, al crear en su seno un gran número de
Agencias67 ejecutivas que, desde una autonomía orgánica y funcional, puede establecer
regulaciones propias sobre su personal en lo concerniente, por ejemplo, a sus remuneraciones
o a la clasificación de los empleados. La doctrina, especialmente, ha sido sumamente critica
con esta fragmentación o federalización 68 . El Gobierno no ha negado esta falta de unidad, si

61
First Report from the Committee on Standards in Public Life, Cm. 2850, 1995. Este informe está ampliamente
analizado en FUENTETAJA, J. y GUILLEN, J., La regeneración de la Administración Pública en Gran Bretaña,
Civitas, Madrid 1996.
62
Civil Service Stastistics 2001, p. 2.
63
Junto al tanto por ciento ya citado del Civil Service, hay que contar el 5% de las Empresas y Organismos
públicos, un 1% que se reparte entre otros órganos del Gobierno central y, especialmente, el 10% que representa
la Función Pública local.
64
Cfr. DRENERY, G. y BUTCHER, T., The Civil Service Today, Basil Blackwell, Oxford 1988, p. 43.
65
Vid. BIRD, D.L., The Civil Service College (1970-1995), HMSO, Londres 1995.
66
Developments in the Next Step Programme: The Government reply to the Fifth Report from the Treasury and
Civil Service Committee-Session 1988-89, Cmnd. 841, p. 5. En abril de 2001, el 76% del personal del Civil
Service trabajaba ya en Agencias ejecutivas, en una tendencia que sigue incrementándose.
67
Para una exposición general puede consultarse CRAIG, P.P., Administrative Law, 4th ed., Sweet&Maxwell,
Londres 1999, pp. 89-120.
68
Vid., por ejemplo, CHAPMAN, R.: “The end of the civil service” en Teaching Public Administration, vol. 12,
1992(2), pp. 1-5; PYPER, R., The British Civil Service, Prentice Hall, Londres 1995, pp. 181-187.

24
bien ha considerado que lo importante era alcanzar un Civil Service unificado pero no
necesariamente uniforme. Y para ello, lo que desde el punto de vista de la organización había
quebrado el Next Step, pretende alcanzarlo a través de los principios o valores esenciales del
Civil Service.

2.2. Los valores esenciales del Civil Service.

El primero en denunciar la erosión de los valores del Civil Service como consecuencia
de las reformas administrativas fue el Committee of Public Accounts al advertir los fallos a la
hora de “asegurar que la delegación de responsabilidades se viera acompañada por claros
mecanismos de control y responsabilidad” 69 . Quizás las causas de ese efecto se enmarquen en
un “conflicto más amplio entre los valores orientados a los negocios de los actuales gestores
de la Función Pública y la ética del servicio público”70 , y es que la denominada revolución del
«management» ha actuado, en ocasiones, como el caballo de Atila, que por donde pasaba no
volvían a crecer ni los valores ni los standards de conducta tradicionales del Civil Service.
Crípticamente advierte SÁNCHEZ MORÓN que “los excesos en la aplicación de las pautas
de organización propias de la empresa privada pueden reducir las garantías del sistema de
mérito y de imparcialidad de los empleados públicos, con las inevitables secuelas de
corrupción” 71 .

Ciertamente, las reformas han supuesto la falta de unidad de régimen en la Función

Pública. “Los valores intangibles y compartidos del Civil Service estaban ligados en el pasado
a caracteres tangibles que los funcionarios tenían en común en todos los Ministerios,
incluyendo remuneraciones comunes, así como comunes sistemas de estructuración en grados
y de métodos de reclutamiento y promoción. Estos elementos tangibles recordaban a los
funcionarios que servían a un «empleador» común y que tenían idénticos objetivos” 72 , pero el
haber acabado con esos sistemas comunes de remuneración, estructuración en grados,
reclutamiento y promoción puede suponer el minar “el sentido de ser un servidor público
(public servant) con todo lo que eso implica”73 . Y es que, sin duda alguna, los criterios de
conducta que se pueden exigir a los funcionarios son más difíciles de transmitir y controlar en
estructuras fragmentadas con un alto grado de delegación.

En definitiva, los valores esenciales del Civil Service deben ser preservados
precisamente por cada Gobierno, quien tiene el deber de transmitirlos intactos a sus sucesores.
En este sentido, el Libro Blanco Continuity and Change recoge los siguientes valores del civil
service : “integridad, neutralidad política, objetividad, selección y promoción basados en el
principio de mérito y responsabilidad a través de los Ministros ante el Parlamento”74 . Se

69
The Proper Conduct of Public Business, HC (1993-94), n. 3, p. VII.
70
The Role of the Civil Service, n. 75.
71
SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la Función Pública, Tecnos, Madrid 1996, p. 37.
72
The Role ot the Civil Service, n. 75.
73
Ibíd.
74
Cmnd. 2627, n. 2.7. La formulación de estos principios, tal y como los recoge el Libro Blanco, corresponde al
anterior Head of the Home Civil Service, Sir Robin Butler, quien la realizó por vez primera en el vista oral ante el
Treasury and Civil Service Committe, el 26 de abril de 1994, recogido posteriormente por el Quinto Informe de
dicho Comité -The Role of the Civil Service- en los dos volúmenes que integran aquel.

25
reafirman así los tres pilares básicos de la Función Pública británica: neutralidad, lealtad y
anonimato. En primer lugar neutralidad: el funcionario es permanente y no político, por lo que
continúa en su puesto pese a los diferentes cambios de Gobierno. En segundo lugar, se exige a
los funcionarios una lealtad total al Gobierno, así como cumplir sus decisiones
“meticulosamente y con la misma energía y buena voluntad, tanto si están de acuerdo como si
no” 75 . Y en tercer lugar, y como contrapartida a su lealtad, “los funcionarios permanecen
anónimos: están protegidos tanto de las críticas como de las alabanzas públicas. Es el
Ministro, el responsable político del Ministerio, quien asume las responsabilidades por las
acciones de los funcionarios” 76 . Se da, pues, un doble juego del principio de reciprocidad en
virtud del cual la neutralización política del funcionario se corresponde con la despolitización
de la Administración, de forma que se exige a los funcionarios “que se esfuercen en realizar
sus tareas con el mismo espíritu de objetividad e imparcialidad que preside su
nombramiento” 77 .

Las palabras del Fitht Report del Treasury and Civil Service Committee son
sumamente elocuentes de la importancia de todos estos valores para comprender cabalmente
la Función Pública británica: “Los valores de imparcialidad, integridad, objetividad, selección
y promoción basados en el mérito y responsabilidad deben actuar como caracteres
unificadores del Civil Service británico. Son tan importantes hoy en día como lo fueron en el
siglo pasado: su importancia no debería disminuir en el siglo venidero. Creemos que la razón
para la existencia de una Función Pública permanente y políticamente imparcial es tan
imperiosa actualmente como lo ha sido a lo largo de este siglo. El principio de selección y
promoción basados en el mérito debe representar el cimiento del Civil Service. La importancia
de los valores de integridad, imparcialidad, objetividad y responsabilidad radica en las
características de las tareas que la Función Pública está llamada a desempeñar. Estos valores
reflejan y no imposibilitan los trabajos a realizar y afectan tanto a los funcionarios que sirven
al público como aquellos que sirven directamente a los Ministros. Tales valores pueden y
deben actuar como una fuerza unificadora para todo el Civil Service” 78 .

2.3. El principio de neutralidad.

Se puede afirmar, sin temor a exagerar, que la neutralidad política del funcionario
británico ha sido uno de los caracteres más idiosincráticos del Civil Service británico. El
primer paso fue una autentica “esterilización política"79 de los empleados públicos, en
detrimento, eso sí, del pleno disfrute de sus derechos y libertades políticas. En este sentido, el
civil servant no puede expresar públicamente sus opiniones políticas ni adoptar siquiera una

75
“The Duties and Responsabilities of Civil Servants in Relation to Ministers”, Note by the Head of Home Civil
Service R. Armstrong, reproducido en CCSU Bulletin, vol. 8, nº 2, pp. 28-29, para. 7.
76
FREDMAN, S. y MORRIS, G.S., The State as Employer. Labour Law in the Public Services, Mansell,
London/New York 1989, p. 209. “En la determinación de la política, el funcionario no tiene responsabilidad
constitucional distinta de la del Ministro ... Cuando, habiendo proporcionado toda información y consejo
pertinentes (se refiere a los funcionarios), el Ministro toma una decisión, el deber del funcionario es ejecutarla
lealmente”: The Duties and Responsabilities ... op. cit., para. 7.
77
KONDYLIS, V., Le principe de neutralité dans la fonction publique, LGDJ, París 1994, (560 p.), p. 202.
78
The Role of Civil Service, n. 72.
79
EPSTEIN, L.: “Political Sterilization of Civil Servants. The United States and Great Britain” en Public
Administration Review, n. 4, 1950, pp. 281-290.

26
posición de forma Pública sobre una cuestión política, asociarse libremente a un partido
político, participar en contiendas electorales y, muy especialmente, presentarse como
candidato a las elecciones al Parlamento sin haber previamente renunciado a su puesto o
haberse jubilado. En el ámbito municipal, el ejercicio de un cargo quedaba subordinado a la
autorización del Jefe de personal correspondiente que debía asegurar que dicho cargo no iba a
perjudicar al servicio. Más aún, en determinados casos y por cierto tiempo se llegó a negar el
derecho de voto a ciertas categorías de funcionarios.

La neutralidad política de los empleados públicos surge, pues, desde los mismos
orígenes del moderno Civil Service en el siglo XVIII (Act of Settlement de 1701) y se mantuvo
incólume hasta su progresiva atenuación como consecuencia de la actividad sindical. Ahora
bien, estas exigentes y casi draconianas normas de “esterilización política” se entienden mejor
en el contexto de un Civil Service que no seria despolitizado hasta casi un siglo y medio
después. En efecto, esas normas de neutralización subjetiva se aplicaban a una Administración
extremadamente politizada en la que primaban el patronazgo y la patrimonializacion de los
empleos, lo que se traducía en favoritismos y nepotismos en los nombramientos y venganzas
políticas en los despidos. Un auténtico sistema de botín. En este contexto, en el que el
empleado llegaba a sus puestos de forma harto sospechosa, las normas que tendían a su
neutralización política eran, sin duda, un logro y una garantía de buen servicio.

No obstante, esa neutralización política del empleado debía venir inevitablemente

acompañada de la despolitización institucional del propio Civil Service. Ello no se hizo hasta
el ya citado Informe NORTHCOTE-TREVELYAN, que buscó ese objetivo a través de la
generalización del principio de mérito y capacidad en toda la gestión del Civil Service: en el
acceso (con la creación de la Civil Service Commission y la generalización, en 1870, de la
“open competion” u oposicion) y en la promocion. Todo esto contribuía a asegurar su
independencia.

Pero la neutralización política del empleado y la despolitización institucional del Civil

Service no son fines en sí mismos, sino medios para la consecución del autentico objetivo: la
neutralidad del Civil Service, condición imprescindible de la imparcialidad y de la eficacia de
la actuación de la Administración. No obstante, un Civil Service despolitizado no significa un
Civil Service apolítico. Lejos de la concepción británica de la “Administración” y del “Civil
Service”. El Civil Service es un instrumento neutral en manos del Gobierno democráticamente
elegido para la consecución de sus fines políticos. No es, pues, una suerte de Administración
autónoma al servicio de un interés general. No. El Civil Service no busca ningún fin
heterónomo propio sino que, en contrapartida de su neutralización política y de la
independencia que le asegura su régimen jurídico, se encuentra ligado por una lealtad especial
a cada Gobierno de turno, cualquiera que sea su color político. No es de extrañar que
acertadamente se haya recurrido gráficamente a la figura del camaleón, que cambia de color
según el ambiente en que se mueve.

No obstante, en los últimos años se han producido ejemplos de politización del Civil
Service que han puesto en evidencia, por un lado, que el régimen jurídico tenía sus vías de
escape y, por otro, que la neutralidad también descansaba en gran medida sobre la práctica
política que consensuaba abstenerse de injerencias en el Civil Service. Sin embargo, este
consenso se ha quebrado cuando los cambios en el Gobierno se han producido después de

27
largos periodos de Gobiernos de signo contrario, de forma que “heredaban” un Civil Service
(en especial en sus altos cargos) que constituía una hechura de sus antecesores y al que los
nuevos Ministros miraban siempre con suspicacia y llegaban a acusar de entorpecer sus
nuevas políticas. En realidad se trata de un fenómeno universal que no conoce ni de ideologías
(gobiernos de M. THATCHER80 o de T. BLAIR81 ), ni de países (la historia reciente de
España nos proporciona también ejemplos similares).

En el fondo el principio de neutralidad puede llevar, en efecto, a situaciones imposibles

entre los políticos (quienes no pueden evitar la desconfianza hacia sus subordinados) y los
altos funcionarios (a quienes se exige una contínua alienacion). En cualquier caso, su estatus
jurídico y la práctica del Civil Service los blinda frente a ceses por razones políticas. De ahi
que la actitud del Gobierno haya sido la de preterir y prescindir fácticamente de los altos
funcionarios cuando sospechaba de su falta de “entusiasta adhesion” a sus políticas, para lo
cual ha abusado ad nauseam de la figura de los “special advisors”, empleados temporales de
libre designación a quienes, obviamente, no se exige imparciarlidad ni neutralidad en su
actuación82 .

2.4. El principio de responsabilidad.

La responsabilidad de los funcionarios a través de los Ministros ante el Parlamento es -

como ya vimos- una de las características esenciales de la Función Pública británica. Si el
Treasury and Civil Service Committee hace hincapié en el mismo es por lo relevante de su
papel en un momento en el que se han redefinido las funciones del Gobierno, así como su
operatividad aplicada a los contratos de gestión de los servicios públicos.

Los ingleses utilizan dos términos para referirse a lo que nosotros denominamos
«responsabilidad»: accountability y responsibility. El primero hace referencia a la
responsabilidad (accountability) ministerial ante el Parlamento en cuanto deber último del
Ministro de responder (to account) ante el Parlamento por la labor de su Departamento, es
decir, el Ministro encargado de un Departamento ministerial es la única persona responsable
del trabajo de ese Ministerio. Esto viene a significar, en última instancia, que se pueden pedir
cuentas a los Ministros de cualquier acción de la Administración (Civil Service), de ahí que el
Gobierno sostenga que, desde el momento en el que los funcionarios actúan en nombre (on
behalf) de los Ministros -salvo en aquellos casos específicos en los que las leyes atribuyan
poderes o responsabilidades directamente a los funcionarios- los Ministros son los únicos

80
Cfr. RIDLEY, F., The British Civl Service and Politics: Principles in Question and Traditions in Flux, A.I.F.P.,
1983.
81
JONES, N., The Control Freaks. How New Labour Gets its Own Way, Ed. Politico’s, Londres 2001, en especial
el capítulo 3.
82
Code of Conduct of Special Advisors, julio 2001: “1. As the Ministerial Code explains, the employment of
special advisers on the one hand adds a political dimension to the advice available to Ministers, and on the other
provides Ministers with the direct advice of distinguished experts in their professional field, while reinforcing the
political neutrality of the permanent Civil Service by distinguishing the source of political advice and support
(paragraph 50)./ 2. Special advisers are employed to help Ministers on matters where the work of Government
and the work of the Government Party overlap and it would be inappropriate for permanent civil servants to
become involved. They are an additional resource for the Minister providing advice from a standpoint that is
more politically committed and politically aware than would be available to a Minister from the Civil Service”.

28
responsables (accountable) ante el Parlamento, mientras que los funcionarios lo serán ante
aquellos.

Por su parte, con el término responsibility se alude a la implicación directa y personal

en una acción o decisión de forma que afecte a su reputación o culpa personales por tal acción
o decisión. En este sentido, un Ministro es responsable (accountable) por todas las acciones y
actividades de su Departamento, pero no es responsable (responsible) por todas las acciones
en el sentido de ser culpable por ellas, mientras que un funcionario no es directamente
responsable (accountable) ante el Parlamento por sus actuaciones, pero es responsable
(responsible) de determinadas actuaciones y pueden serle imputadas responsabilidades
claramente delimitadas.

Esta articulación plantea dos objeciones fundamentales. La primera estriba en el

alcance de la obligación de los Ministros de dimitir por los errores cometidos por funcionarios
que dependen de ellos, errores de los que responderán ante el Parlamento y la opinión pública
(accountability) pero de los que no son personalmente responsables (responsibility); a tal
efecto hay que distinguir errores administrativos y errores políticos, aunque en cualquier caso
aquellos errores que no sean imputables al Ministro serán responsabilidad del funcionario,
rompiéndose aquel anonimato del que hablábamos en páginas anteriores. La segunda objeción
señala la artificiosa distinción entre responsibility y accountability, máxime cuando en asuntos
en los que puede surgir cualquier tipo de responsabilidad hay que tener muy en cuenta el
talante personal de los Ministros y funcionarios, en especial su honestidad e integridad en el
control por el Parlamento de sus actuaciones y decisiones, así como los poderes y la eficacia
del Parlamento -y de los Select Committees, en particular- a la hora de llevar a efecto el control
del Ejecutivo.

No obstante, la tradicional teoría del juego recíproco entre la responsabilidad última

del Ministro y el anonimato del funcionario se ha visto en los últimos años cuestionada83 , al
menos en la práctica84 . En efecto, son numerosos los casos en los que los funcionarios tienen
que comparecer ante los distintos Comités del Parlamento o ante los Tribunales. Más aún, la
apuesta organizativa que han supuesto las Agencias ejecutivas conduce no sólo a la atenuación
de la relación jerárquica entre el Ministro y sus funcionarios (que se encuentra en la base de la
responsabilidad de aquel)85 sino también a la responsabilidad directa de la Agencia (y, por
tanto, de su personal) ante el Parlamento.

3.- El marco jurídico y normativo del Civil Service.

83
Vid. PYPER, R., The doctrine of individual ministerial responsibility in British Government: Theory and
Practice in a new regime of parliamentary accountability, Tesis Doctoral, 1987, Universidad de Leicester.
84
Cfr. DOWDING, K., The Civil Service, Routhledge, Londres/Nueva York 1995, p. 178, quien, por un lado,
considera “secretismo” el anonimato del funcionario y, por otro, describe numerosos casos en los que el principio
de responsabilidad ministerial sólo ha servido para que Ministros y funcionarios se escudasen mutuamente.
85
Algunos autores, incluso, consideran que las reglas constitucionales sobre responsabilidad (accountability) son
“incompatibles con la filosofía managerialista del Next Step”: DAVIES, A. y WILLMAN, J., What Next?
Agencies, Departments and tha Civil Service, Institute for Public Research, Londres 1991, p. 27.

29
 El marco jurídico y normativo del Civil Service viene constituido, por un lado, por la
relación jurídica que vincula al civil servant con la Corona y, por otro, por los instrumentos
normativos que regulan dicha relación.

3.1. La relación jurídica entre el civil servant y la Corona.

La relación jurídica que se establece entre el civil servant y la Corona es sumamente

ambigua. Formalmente se trata de un contrato, pero su contenido está completamente
determinado por normas dictadas directamente por el Gobierno o, más recientemente y de
forma indirecta, por Leyes del Parlamento relativas al Derecho laboral general que extiende
algunos principios y técnicas también al Civil Service86 . Este contenido reglamentario, que el
Gobierno ejerce discrecionalmente en la medida en que no hay base legislativa alguna que
informe su ejercicio, unido a pronunciamientos jurisprudenciales que han hecho primar el
interés público sobre los derechos de los empleados hasta el punto de vaciar el aspecto
contractual de la relación87 , han llevado a poner en cuestión, al menos académicamente, la
naturaleza del vínculo88 . Lo cierto es que el resultado final es una relación jurídica cuyo
contenido es “una extraña amalgama de certidumbres e incertidumbres” 89 pues, por ejemplo,
siendo jurídicamente el más precario de los empleos, en la práctica resulta el más seguro (y la
permanencia o estabilidad, recordemos, es uno de los principios básicos del Civil Service).

3.2. El Civil Service como prerrogativa de la Corona. Hacia un Civil Service Act del
Parlamento.

En 1854 el Informe Northcote-Trevelyan sentó las bases del actual Civil Service. Este
Informe concluía con el siguiente párrafo:

“Expresamos nuestra convicción de que si algún cambio de la importancia de aquellos que

hemos recomendado debe ser realizado sólo habrá un medio de llevarlo a cabo que será a
través de una Ley del Parlamento (Act). El sistema actual se basa en un uso consolidado y en
intereses establecidos; y allí donde algún Gobierno pretenda introducir alteraciones
sustanciales en dicho sistema, como consecuencia de sus propias concepciones e ideas, sin
tener la precaución de que dichos cambios tengan la cobertura de una norma de rango legal, es
absolutamente seguro que no serán tenidos en cuenta o serán abandonados por los sucesivos
Gobiernos ... Varias cláusulas completarán todo lo que proponemos en este documento y es
nuestra más firme convicción que una clara explicación de los fundamentos de esas medidas
asegurarán su éxito y buena acogida por los ciudadanos en todo el país, y ayudarían a eliminar
concepciones equivocadas que actualmente son perjudiciales para el servicio público”.

86
Así, la Race Relations Act de 1976 extendió el principio de no discriminación por razón de raza al Civil Service.
Más reciente y trascendente ha sido la Employment Rights Act de 1996 que, pese a no vincular al Civil Service, ha
extendido a su ámbito las indemnizaciones por despido improcedente.
87
Inland Revenue Commissioners v. Hambrook, [1956] 2QB, pp. 641-654. Y más significativa aún, la regla de
que los civil servants están sujeto al libro despido (at pleasure): “Un contrato para emplear a un servidor de la
Corona por un tiempo determinado sería contrario al interés público e inconstitucional. La Corona no es
competente para atarse las manos con tal contrato” : Dunn v. The Queen, [1896] 1QB, p. 116; Riordan v. War
Office, [1959] 1WLR, p. 1046.
88
Vid. BLAIR, L.: “The Civil Servant. A Status Relationship?” en M.L.R., 1958, nº 21, p. 265.
89
WADE, H.W.R. & FORSYTH, C.F., Administrative Law ... op. Cit., p. 73.

30
 Sin embargo, esta recomendación no fue seguida y la Función Pública británica se ha
desarrollado a golpe de Orders in Council dictadas al amparo de la prerrogativa real. Las
prerrogativas de la Corona son los poderes de que ésta dispone derivados del common law y
no del Derecho estatutario (o legislado), pero como este último puede modificar aquel, DICEY
definió la prerrogativa como el residuo de autoridad discrecional o arbitraria que en un tiempo
dado está jurídicamente en manos de la Corona90 . Ello no pone sino de manifiesto la
naturaleza histórica de la Prerrogativa, la cual vendría constituida por los poderes que la
Corona ha conservado a raíz de su enfrentamiento secular con el Parlamento. Uno de esos
poderes es el de la gestión de la Función Pública, “que se rige por lo dispuesto en las
facultades atribuidas por el common law a la Corona como «empleador», y cuando sea
necesario por la prerrogativa real ejercida a través de orders in council y desarrollada por
reglamentos”91 . En consecuencia, el Gobierno puede establecer o modificar las condiciones de
empleo discrecionalmente92 . La vigente order in council para el Civil Service data de 1995,
aunque ha sido modificada en varias ocasiones.

Pero, según parece, el consenso político y social se encamina a atribuir la competencia

reguladora al Parlamento (Act), sustrayéndola a la Corona, esto es, al Gobierno. Toma cuerpo,
en efecto, la idea de una Función Pública regulada por un Estatuto, pero no ya mediante
prerrogativa real (Prerogative) sino mediante una Ley del Parlamento. El Gobierno, no
obstante, considera que la Prerrogativa en este contexto lo que viene a significar es el poder de
la Administración de contratar personal sin una autoridad legislativa especial, pues una
“legislación especial referida a las condiciones de contratación en la Función Pública podría
oscurecer el hecho de que las bases del empleo de los funcionarios son contractuales” 93 .

El objetivo de esta “consagración legislativa” sería reforzar el papel de los valores del
Civil Service, así como involucrar al Parlamento en la elaboración de toda la normativa
aplicable a los funcionarios, sustrayéndola a la discrecionalidad del Gobierno94 . Su primera
consecuencia redundaría en las bases estatutarias de la Civil Service Commission, cuya misión
ya no es la originaria de organizar el reclutamiento de los funcionarios95 . Las ventajas de una
legislación sobre el tema serían la mayor autoridad de esa normativa -y, por extensión, de los
Civil Service Commissioners- y la confirmación de la neutralidad política del Civil Service. No
obstante, aunque diversas instancias institucionales96 y académicas97 así lo han reclamado, la
actitud del Gobierno británico ha sido ambigua y esquiva 98 .

90
Cfr. DICEY, A.V., An Introduction to the study of the Law of Constitution, 10th ed., MacMillan, Londres 1979
(reimp.), p. 424.
91
WADE, E.C .S. y BRADLEY, A.W., op. cit., p. 276.
92
Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service, [1985] AC, pp. 374-409.
93
Taking forward Continuity and Change, p. 8.
94
Cfr. The Role of the Civil Service, n. 116.
95
Cfr. DEBBASCH, Ch., Ciencia administrativa. Administración pública, 2ª edición, INAP, Madrid 1981, p.
337, donde se pone de manifiesto la original -y problemática- solución de desdoblar en dos órganos las funciones
de reclutar a los funcionarios -Civil Service Commission- y de organizar sus carreras -el Ministerio de Hacienda y,
últimamente, los Deprtamentos y las Agencias.
96
Committee on Standards of Public Life, en todos y cada uno de sus Informes.
97
LEWIS, N.D.: “A Civil Service Afc for the United Kingdom” en Public Law, Autumn, 1998, pp. 463-488.
98
Ni el Manifiesto electoral del Partido Laborista (New Labour, Because Britain Deserves Better, 1997) ni el
Libro Blanco Modernising Government hacen referencia alguna a una Ley de Función Pública. No obstante, el
Gobierno de Tony BLAIR sí que ha confirmado su disposición a aprobar una legislación de Función Pública

31
3.2. El Código de gestión de la Función Pública (Civil Service Management Code).

La Civil Service Order in Council de 1995 atribuye al Ministro para la Función Pública
competencia no sólo para adoptar reglamentos y dictar instrucciones que, desarrollando
aquella primaria norma, coadyuven a la buena gestión del Civil Service, sino también para
establecer y modificar el régimen jurídico de los empleados públicos. En este contexto, el
instrumento más importante es el Civil Service Management Code que, si bien no establece
por sI mismo directamente ningún contenido específico de la relación jurídica de los
empleados públicos, sí que dispone reglas y principios sobre su régimen jurídico que deben ser
observados por los Ministros y los Directores de las Agencias ejecutivas en el ejercicio de las
amplias potestades discreccionales de organización que al respecto se les atribuyen.

3.3. Desconcentración del régimen jurídico: Ministerios y Agencias ejecutivas.

En efecto, la acusada desconcentración del actual Civil Service confiere a los Ministros
y, en el marco de los acuerdos de creación y funcionamiento de las Agencias ejecutivas, a los
Directores de éstas amplias competencias para desarrollar el régimen jurídico del personal que
trabaja para ellos. Así, pueden, en primer lugar, establecer las cualificaciones requeridas para
ser nombrado empleado público, lo que incluye elementos como edad, conocimientos,
capacidades, etc. Y, en segundo lugar, gozan de amplias competencias para determinar la
plantilla orgánica de su unidad: número, grados o régimen jurídico (clasificacion, retribución,
indemnizaciones, dietas, vacaciones, jornada laboral, formación, promoción, edad de
jubilación, despido, cambio de destino o transferencia a otras unidades). El elenco es,
sencillamente, asombroso.

El Código de Gestion de la Función Pública recuerda, no obstante, a Ministros y

Directores de Agencias que “existen derechos que no pueden ser alterados arbitrariamente”,
para lo que deberan observar tanto las disposiciones legales que les vinculen en cuanto
empleadores como las oportunas consultas a su personal y a los sindicatos. En ultima
instancia, el Cabinet Office (algo asi como nuestro Ministerio de la Presidencia) puede
inspeccionar y controlar el ejercicio de estas delegaciones.

3.4. El Código de Conducta de la Función Pública (Civil Service Code).

El marco jurídico establecido para el mantenimiento de los valores y standards de

conducta de los funcionarios viene constituido por una serie de documentos clave, entre los

“cuando se produzca la coyuntura legislativa propicia para ello” (The Government’s Response to the Report from
the House of Lords Select Committee on the Public Service, Cm. 4000, July 1998).

32
que es preciso destacar el Armstrong Memorandum99 , el Civil Service Management Code y las
Questions of Procedure for Ministers 100 .

Sin embargo, el Treasury and Civil Service Committee consideró que ninguno de estos
documentos “presenta los valores esenciales del Civil Service con suficiente claridad”101 , y
ello porque cada documento tiene unos destinatarios bien precisos: el Armstrong
Memorandum se dirige a los funcionarios en sus relaciones con los Ministros; el Civil Service
Management Code a los gestores de la Función Pública; y las Questions of Procedure for
Ministers a los Ministros. Pero ninguno proporciona un mensaje claro y simple a todos los
funcionarios y al público en general sobre los standards que deben ser cumplidos y sobre la
posición y el papel constitucional del Civil Service.

No se consideraron suficientes estos mecanismos tendentes a asegurar la preservación

de los principios y valores del Civil Service, asunto éste que se entendió “demasiado
importante para ser dejado en manos únicamente de Ministros y funcionarios”102 . De ahí que
el Treasury and Civil Service Committee propugnase la elaboración de un nuevo Código de
Conducta del Civil Service y elaborase, al respecto, una propuesta que, con ligeras
modificaciones, el Gobierno aprobó finalmente y que entro en vigor el 1 de enero de 1996 103 .

Este Código de Conducta forma parte de las condiciones de empleo de cada

funcionario y establece el marco constitucional y administrativo en el que trabajan todos los
funcionarios, así como los valores que estos deben observar. Es importante destacar este valor
normativo del Código de Conducta de la Función Pública pues explica su radical diferencia
respecto a pretendidas transposiciones continentales desprovistas de eficacia jurídica. Aquel
valor normativo le viene dado por el ya explicado hecho de que el Civil Service es
competencia de la Corona (o sea, del Ejecutivo o del Gobierno), que puede desarrollar y
completar el régimen jurídico de los empleados a través de diferentes instrumentos, entre los
que encontramos los Códigos de Conducta, los cuales integran aquel régimen jurídico,
vinculando a los empleados. Este Código de Conducta se centra especialmente en los derechos

99
The Duties and Responsabilities of Civil Servants in Relation to Ministers, Cmnd. 2627, HC (1985-86) 92-II,
pp. 7-9. El Armstrong Memorandum describía la naturaleza y posición del Civil Service británico con los
siguientes términos: “Civil servants are servants of the Crown. For all practical purposes the Crown in this
context means and is represented by the Government of the day ... The Civil Service as such has no constitutional
personality or responsability separate from the duly constituted Government of the day ... The British Civil
Service is a non-political and professional career service subject to a code of rules and disciplines”.
100
El parágrafo 55 de las Questions of Procedure for Ministers se expresa de la siguiente manera: “Ministers have
a duty to give fair consideration and due weight to informed and impartial advice from civil servants, as well as to
other considerations and advice, in reaching policy decisions; a duty to refrain from asking or instructing civil
servants to do things which they should not do; a duty to ensure that influence over appointments is not abused for
partisan purposes; and a duty to observe the obligations of a good employer with regard to terms and conditions
of those who serve them. Civil servants should not be asked to engage in activities likely to call in question their
political impartiality, or to give rise to the criticism that people paid from public funds are being used for Party
political purposes”.
101
The Role of Civil Service, n. 101.
102
The Role of Civil Service, n. 102.
103
Una versión traducida del mismo puede encontrarse en FUENTETAJA, J. y GUILLEN, J., La regeneración de
la Administración Pública en Gran Bretaña, Civitas, Madrid 1996, Anexo II, si bien no incluye las
modificaciones que se llevaron a cabo el 13 de mayo de 1999 para adecuarlo a la descentralización en favor de
Escocia y Gales.

33
y obligaciones de los empleados públicos, definiendo y tipificando, consecuentemente,
auténticas faltas y sanciones disciplinarias. Lejos, pues, del principio de legalidad del Derecho
de la Función Pública continental. Cuando en España, Francia o Italia, por ejemplo, el
Gobierno aprueba documentos que titula “Códigos de Conducta”, su eficacia no deja de ser
admonitoria y, si se quiere, explicativa o interpretativa de lo que la Administración entiende
debe ser un adecuado comportamiento de los empleados públicos, pero ni por asomo podrían
establecer faltas o sanciones disciplinarias. A diferencia de muchos países de la Europa
continental, la concepción del Civil Service como una “prerrogativa de la Corona” lo aleja del
principio de legalidad en esta materia.

El Código señala, por ejemplo, que los funcionarios deben lealtad al Gobierno
legítimamente constituido “según lo dispuesto en este Código” (nº 2). Recuerda a los
funcionarios algunos de sus deberes fundamentales como consecuencia de su posición,
incluyendo la importancia primordial de la obediencia a la ley y el respeto de la legalidad
vigente. Incluye el deber de los Ministros de familiarizarse con el nuevo Código y no pedir a
los funcionarios que lo incumplan. Informa a todos los funcionarios de sus deberes respecto a
la Administración pública, incluyendo el uso del dinero público que esté bajo su control.
Asimismo, recuerda a los funcionarios sus deberes con relación a la separación de los intereses
públicos y de sus intereses privados, la neutralidad política y la confidencialidad.

4.- Organización del Civil Service.

La Función Pública británica está hoy día organizada, vertical y horizontalmente, en

grupos y en categorías. Sobre la base de una docena de categorías, los grupos se estructuran
individualmente con una jerarquía propia. El más importante de estos grupos (el Grupo de
Administración o Administration Group) cuenta hoy día con 14 escalones, y se encuentra
subdividido en dos grandes conjuntos: la estructura abierta (open structure) y el resto de
escalones o Administration Group propiamente dicho.

A) Open structure. La estructura abierta engloba a los altos funcionarios. Está

integrada inicialmente por los tres escalones o grados más altos (estructura abierta superior), a
los que se añaden en 1984 otros tres escalones (grado 4, grado 5 y grado 6), para terminar dos
años más tarde cerrando la estructura con un último grado 7. La estructura abierta superior es
la que se encarga de la formulación de la política, de las relaciones con el Parlamento y los
grupos de presión, así como de la supervisión y del control administrativo. Lo importante de
estas funciones explica la atención particular que el Informe Nolan le presta, así como su casi
equiparación -en el orden de los standards de conducta- con los miembros del Gobierno.

- Grado 1: Permanent Secretary o Secretario General; desarrolla su función en su propio

Ministerio; los tres puestos de Secretario General más prestigiosos -y que se benefician,
por otra parte, de los salarios más elevados- son los de Secretario General del Gabinete,
Secretario General de Hacienda y el Secretario General de la Función Pública. Este
grado incluye, asimismo, a los Second Permanent Secretary o Secretarios Generales
Adjuntos, de grado 1A, y que están encargados de reforzar la gestión de determinados
Ministerios especialmente complejos, como Hacienda, Defensa o Sanidad.
- Grado 2: Deputy Secretary o Director.
- Grado 3: Under Secretary o Subdirector.

34
 - Grado 4: escala numérica de la estructura abierta que no cuenta actualmente con una
denominación particular.
- Grado 5: Assistant Secretary o Jefe de División, al que se puede llegar no sólo desde el
grado 6 -como es lo normal- sino también directamente desde el grado 7.
- Grado 6: Senior Principal o Administrador Civil Principal.
- Grado 7: Principal o Administrador Civil, primer escalón de la estructura abierta, al que
se puede acceder, bien directamente desde cualquier grupo o desde el exterior, bien
desde el interior del propio Grupo de Administración a través de sus dos escalones más
altos: el Senior Executive Officer y el Higher Executive Officer D.

B) Administration Group. Cuantitativamente es el Grupo más importante de la

Función Pública británica, integrado actualmente por siete empleos y que, en contraposición a
la estructura abierta ya estudiada, supone a su vez una “estructura cerrada”104 , aunque desde
1987 la entrada no se hace necesariamente desde el nivel inferior (Administrative Assistant),
permitiéndose, en cambio, iniciar la carrera desde cualquiera de los tres últimos: Executive
Officer, Administrative Officer y el ya citado Administrative Assistant. Agrupa los siguientes
siete escalones:

- Senior Executive Officer, situado en el escalón más alto y cuyo resultado normal de
promoción es el acceso a la estructura abierta en su grado 7.
- Higher Executive Officer D, jerárquicamente equiparado al Senior Executive Officer,
supone el punto de promoción de diversas escalas del Grupo, ya sea promoción normal
(Administration Trainee o administrador en prácticas, del que luego hablaremos), ya sea
promoción excepcional (Higher Executive Officer, pese a lo cual es su inmediato
inferior jerárquico, y Executive Officer, que se sitúa tres grados más abajo en la escala).
- Higuer Executive Officer.
- Administration Trainee, situado en el escalón número 4, constituye “la entrada lateral
prevista para los universitarios en el empleo de Administradores en prácticas”105 ;
también supone una vía excepcional de promoción para el Executive Officer.
- Executive Officer, situado en el escalón número 3, al que se puede acceder, bien por
promoción desde el empleo inferior, bien desde el exterior.
- Administrative Officer, escalón creado en 1987, permite, igualmente, la entrada lateral
desde el exterior.
- Administrative Assistant, finalmente, creado también en 1987, es el nivel inferior.

V.- CONCLUSIONES.

Históricamente, el surgimiento en el s. XIX de un Derecho de la Función Pública

autónomo y específico, de naturaleza Pública, no sólo trae su causa en necesidades intrínsecas
de la Administración (posición jurídica de ésta, fines que ha de servir), sino que también viene
motivado por la situación en que por entonces se encontraba el Derecho Laboral. En efecto, la
continuidad y objetividad del servicio que la Administración debía garantizar obligaba a una

104
PARADA VAZQUEZ, R., Derecho Administrativo II. Organización y empleo público, Novena edición,
Marcial Pons, Madrid 1995, p. 390.
105
PARADA VAZQUEZ, R., Derecho Administrativo ... op. cit., p. 391.

35
continuidad también de sus medios personales que se debía traducir en la estabilidad en el
empleo que otorgase una posición jurídica a los empleados que les permitiese igualmente una
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Probablemente aquel incipiente Derecho
Laboral decimonónico no estuviese en condiciones de subvenir estas necesidades.

Sin embargo, las respectivas evoluciones del Derecho de la Función Pública y del
Derecho Laboral han sido diferentes y, en muchos casos, convergentes. Mientras éste se ha
“funcionarizado”, para aquel se ha propuesto la laboralización. Italia es el ejemplo más
radical. Pero este proceso laboralizador tiene un fundamento filosófico que afecta a la propia
estructura del Derecho Administrativo, en general, y del Derecho de la Función Pública, en
particular, pues a lo largo del s. XX se produjo un giro copernicano en sus fundamentos, de
forma que la originaria prioridad dada a la consecución del interés general y que amparaba la
configuración de instrumentos exorbitantes en manos de la Administración Pública (como los
regímenes estatutarios) da paso a una mayor valoración, no de ese interés general, sino del
interés de los trabajadores. Una perspectiva tuitiva de ese interés es lo que explica el proceso
de laboralización.

No obstante, el proceso laboralizador italiano se está enfrentando a sus propias

limitaciones intrínsecas y al entorno público en el que debe operar, de forma que, además de
las significativas exclusiones al mismo que suponen el mantenimiento de un régimen público,
está obligando a una modulación del Derecho Laboral aplicable a los trabajadores al servicio
de una Administración Pública.

Probablemente el fracaso, problema o reto –según se prefiera- de los regímenes

estatutarios radicaría en no haber sabido encontrar un adecuado equilibrio entre el régimen
público de Función Pública y los derechos e intereses de los funcionarios. De todos modos, el
reto de los nuevos regímenes laboralizados será conciliar ese peculiar Derecho Laboral
aplicable a los empleados públicos y la adecuada satisfacción de los intereses generales.

Al fin y al cabo, todo modelo de Función Pública o de Empleo Público debe

configurarse sobre la base de una serie de premisas politicas (o constitucionales) y de unos
principios administrativos. Entre aquellas, resultan insoslayables el derecho a la igualdad y el
carácter democrático del sistema que conduciría al principio de responsabilidad. Y entre los
segundos, cualquier Función Pública debe ser estable, neutral y eficiente, pero sobre todo,
debe estar al servicio del interés general (no de intereses particulares de politicos o
empleados), independientemente del caracter público o laboral del vínculo de empleo. Y es
que, además, las transformaciones y evoluciones de las Funciones Públicas en Europa
muestran la progresiva configuración y consagración de un “estatuto” universal de principios y
técnicas aplicables a todos los trabajadores, sin consideración a la naturaleza Pública o privada
del vínculo que les une a su empleador.

36