Casación confirma paternidad por posesión de estado

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Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI

GUTIÉRREZ.

En el
juicio que por inquisición de paternidad intentó la ciudadana EMILIA ISABEL
INFANTE RIVAS, en representación de su hija, (cuya identidad se omite en
cumplimiento del artículo 65
de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y representada judicialmente por el
abogado José Ángel Armas,
contra la ciudadana YOLIMAR ALEJANDRA HERNÁNDEZ DÍAZ,
representada
judicialmente por los abogados Juan Córdoba, Juan Vicente Ardila Peñuela, Juan
Vicente
Ardila Visconti y Daniel Vicente Ardila Visconti; el Juez Unipersonal
Segundo de la Sala de Juicio del
Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en
fecha 18 de mayo de 2005, declaró con lugar la demanda.

En
fecha 25 de octubre de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario
y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio
Arismendi del Estado Barinas, con
asociados, al conocer de la apelación interpuesta por la parte
demandada contra
la referida sentencia, declaró sin lugar dicho recurso, con lo cual confirmó la
decisión
recurrida.

Contra
la decisión proferida por la alzada, la representación judicial de la parte
demandada
anunció recurso de casación en fecha 7 de noviembre de 2006, el cual,
una vez admitido, fue
oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

En
fecha 9 de abril de 2008, la Sala de Casación Civil se declaró incompetente
para resolver el
presente recurso, en atención al principio de la perpetuatio
iurisdictionis, toda vez que para el momento en
que se inició el
procedimiento estaban involucrados los derechos e intereses de una adolescente,
por lo que
declinó la competencia a esta Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia.

El 15
de mayo de 2008 se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Luis
Eduardo Franceschi Gutiérrez.

Concluida
la sustanciación y cumplidas como han sido las formalidades legales, pasa esta
Sala
de Casación Social a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que
con tal carácter la suscribe,
conforme con las consideraciones siguientes:

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RECURSO
DE CASACIÓN

RECURSOS
POR VICIOS DE ACTIVIDAD

-I-

De
conformidad con el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil,
se delata el
vicio de incongruencia en la sentencia recurrida, por la
infracción de los artículos 12, 243, ordinal 5°
eiusdem y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Al
respecto, explicó la formalizante lo siguiente:

(…) el Tribunal de la Alzada tomó unos hechos concretos, no afirmados por la Actora (sic) en
su demanda; hechos que tienen que hacer con la demostración de la posesión de estado, que a
juicio
del Tribunal, determinaron la condición de hija de PATRICIA ISABEL, siendo que,
desde el punto de vista procesal, no compusieron el tema a resolver, con otro
giro la médula de
la controversia.-

Fíjese la respetable
Sala que la actora hace descansar la posesión de estado en dos
circunstancia (sic):
a) la declaración al Fisco Nacional y b) el reconocimiento del abuelo.- Así
pues, la recurrida no es digna ni feliz a no ceñirse a los justos términos como
fue planteada la
pretensión al grado que el Juez buscó apoyo en hechos
diferentes a los afirmados por Actora
(sic).-

Desde luego, la
recurrida padece de notoria incongruencia porque suplió argumentos de hecho
no
invocados oportunamente por la actora; y en el caso, más grave con vista a que,
tampoco sé
(sic) ocupo (sic) ésta esos (sic) hechos nuevos antes de la
celebración del acto oral de
evacuación de pruebas (artículo 469 LOPNA),
a fin de que el Juez, entonces y solo (sic)
entonces los considerara como
incorporados al proceso y, en consecuencia, digno (sic) de ser
analizados y
resueltos en su sentencia definitiva; al mismo tiempo que los pone en
conocimiento de la contraparte para que tenga la oportunidad de cuestionarlos y
promover y
desahogar pruebas con el definido propósito de enervarlos.- (Omissis).

(…) debió la
demandante de escribir en su demanda, los precisos hechos constitutivos de la
posesión de estado, explicados en el artículo 214 del Código Civil. De no
hacerlo corre con el
riesgo de que su pretensión se venga a tierra, ya que el
Juez, huérfano de hechos sobre esa
cuestión litigiosa, no podrá desplegar su
exhaustiva y plena actividad juzgadora, porque
justamente le falta lo más
importante: los hechos.

(Omissis)

(…) al Tribunal de
Alzada nada le importó el alegato suministrado tanto en la contestación
como en
la audiencia oral de evacuación de pruebas, en cuanto que la parte actora no
aporto
(sic) los hechos constitutivos de la posesión de estado a que alude el artículo 210 c.c. (sic) y la
crítica probatoria que hizo de prueba por testigos, en tanto ésta especialmente pretendió probar
hechos nuevos; extraños a la litis; en este caso, visiblemente la recurrida radicalmente omisa
por infrapetición al no dársele respuesta acerca de unos de los extremos
de la defensa de
nuestra representada; ex profeso, la recurrida doblemente
incongruente.- (Subrayados
originales).

Esta
Sala para decidir observa:

De
una lectura del escrito libelar, se evidencia que la demandante señala que
sostuvo una
unión no matrimonial pública, continua y notoria con el ciudadano sobre
quien recae la paternidad
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inquirida; y que éste, antes de fallecer, trató a su

hija como un padre ejemplar en cuanto al cumplimiento
de sus obligaciones. Explica,
que lo sorprendió la muerte sin que pudiera establecer legalmente la
paternidad
con respecto a su hija. Asimismo, expresó la accionante que el padre de dicho
ciudadano
siempre le dispensó el trato de nieta a la adolescente y efectuó el
reconocimiento legal, de conformidad
con el artículo 224 del Código Civil; tal
reconocimiento fue posteriormente impugnado por quien sí fue
reconocida en vida
como hija del fallecido padre, pero a pesar de ello, su hija sigue recibiendo
por parte de
su abuelo paterno el mismo trato que éste siempre le dispensó.

Se
desprende del mismo libelo que la adolescente, producto del reconocimiento
hecho por el
abuelo en el año 1995, usó como primer apellido el de su padre
(Hernández), llegando a portarlo incluso
en su cédula de identidad hasta el año
1998, fecha en la que mediante sentencia judicial, se declaró la
nulidad de
dicho reconocimiento.

También
constata esta Sala que al momento de promover la prueba testimonial, se
especificaron los particulares sobre los que declararían los testigos, es decir,
el conocimiento que tenían
sobre la existencia de la relación concubinaria
alegada y acerca del reconocimiento público que el
ciudadano Luis Humberto
Hernández Guerrero hizo de la adolescente demandante al considerarla en vida
su
hija.

Por
otra parte, se aprecia que la demandada al formalizar la apelación interpuesta,
señaló en
torno a este particular lo siguiente:

c) CON RELACIÓN A LAS
DEPOSICIONES DE LOS TESTIGOS:

La ceguera o
parcialidad del Juzgador a quo (sic), llegó al extremo, pues incluso en la
valoración de los mismos, incluye una testigo, que fue promovida como tal, pero
que no asistió
al acto de evacuación de la prueba, la ciudadana Margarita
Hernández.

En el juicio
declararon: Carolina Hernández Juárez y Carmen Josefina Gómez Infante.

Igualmente,
dándole continuidad a lo ya alegado en el marco de la audiencia de juicio,
adujo:

Con relación a sus
deposiciones es necesario aclarar, que tales testigos por las primeras
preguntas que le fueron formuladas por su promovente, no declararon sobre hecho
alguno,
quien declara y se refiere a esos hechos, es el abogado promovente, limitándose
el testigo a
decir: ‘si (sic) es cierto’, ‘si (sic) me consta’. Esto no es
ninguna declaración, ya que lo que se
prueba son los hechos controvertidos, y
el testigo debe narrar esos hechos, no su promovente.
Por lo demás por la
última pregunta, los testigos se refieren a hechos que no fueron afirmados
por
el actor en el libelo, por lo que sobre tales hechos no cabe declaración alguna
en
conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de
Procedimiento Civil, aplicable
al caso por remisión supletoria que al respecto
hace el artículo 451 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente.

Las declaraciones de
dos testigos, totalmente ambiguas sobre hechos que no fueron afirmados
en el
libelo, no pueden constituir prueba alguna con relación a la acción propuesta
(…).

Al
respecto, la sentencia recurrida al resolver este punto de la apelación
interpuesta por la
demandada, expresó:

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Si bien es cierto que

en el acto oral de evacuación de pruebas solamente declaró IVONEE
CAROLINA
HERNÁNDEZ JUÁREZ y CARMEN JOSEFINA GÓMEZ INFANTE, y que no
obstante el juez en
la sentencia menciona como si hubiese declarado también MARGARITA
HERNÁNDEZ, y
si bien es cierto también que las testigos que declararon a las primeras
preguntas se limitan a decir (sic) si es cierto y si tengo conocimiento, más adelante
en forma
fehaciente y conteste en sus declaraciones; IVONEE CAROLINA HERNÁNDEZ
JUÁREZ
cuando señala que ‘si (sic) me consta que PATRICIA ISABEL es hija de
LUIS ALBERTO
porque compartí con ellos durante su relación inclusive hasta la
fecha de la muerte de LUIS y
posteriormente considerando a PATRICIA como hija
de él, quien siempre la reconoció como
tal, compartía y era el trato que se le
ha dado siempre en la familia’, y CARMEN JOSEFINA
GÓMEZ INFANTE cuando señala
que ‘la vi (sic) nacer al lado del señor LUIS, el mismo
llevo (sic) a la madre
a la clínica Otorrino, cuando fue a nacer, el (sic) mismo la retiró cuando
le
dieron de alta, y se residencia en el edificio del paseo libertador por cierto
tiempo, luego se
residencian en Maracay por dos años, en ese tiempo el señor en
tiempo de vacaciones en vez
de pasar directo par (sic) el hato primero llegaba
aquí en la calle Urdaneta 27 de esta ciudad,
también compartí en el hato con
ellos, y me consta que le atendía como padre de la menor
hasta el momento de su
muerte’, en consecuencia estos testigos hacen plena prueba de que la
demandante
(…) es hija del decujus LUIS ALBERTO HERNANDEZ GUERERRO (sic),
tomando en
cuenta para su valoración el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil
Venezolano y el artículo 483 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y el Adolescente tal
como lo estableció el juez de la causa en su sentencia desechándose en
consecuencia los
alegatos de ambigüedad alegados por el apelante.

De lo
anterior se colige, contrariamente a lo que afirma el impugnante, que la
recurrida no se
encuentra afectada del vicio de incongruencia delatado, toda
vez que tal y como puede apreciarse en las
citas precedentes, existe, por lo
menos en lo atinente al aspecto hasta ahora planteado, una decisión
expresa
positiva y precisa que guarda absoluta consonancia con los términos de la
pretensión de la
accionante y las defensas opuestas por la demandada.

No
obstante lo anterior, percibe esta Sala que a la zaga del vicio invocado lo que
realmente se
pretende delatar es la errada valoración por parte de los jueces
de instancia de la prueba de testigos, toda
vez que los dichos de éstos según
el recurrente, constituyen la alegación de hechos nuevos no
especificados en el
libelo de la demanda. Ello, no debe pasar inadvertido, aun y cuando se ha dicho
que los
jueces son soberanos en la valoración de las pruebas. De allí que la Sala estima que de ser éste el
planteamiento, tampoco se encuentra en lo cierto quien
recurre, pues como puede evidenciarse de los
extractos supra transcritos,
los hechos están claramente especificados en el libelo: los testigos
declararían
acerca del conocimiento de la relación concubinaria entre la madre
de la adolescente demandante y el
pretendido padre hoy fallecido, así como de
la convicción que sobre la paternidad inquirida éstos tenían.
Así las cosas,
los hechos específicos narrados en sus declaraciones forman parte de lo que la
doctrina en
materia probatoria denomina “la razón del dicho”, es decir,
el fundamento de la ciencia del testigo, las
razones de tiempo, modo y lugar
que hacen verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo.

En el
mismo orden, señala la formalizante que la actora no indicó los precisos hechos
constitutivos de la posesión de estado, lo cual dejó huérfano al juez de la
cuestión litigiosa. En tal sentido,
cabe recordar lo siguiente:

Establece
el artículo 214 del Código
Civil:

La posesión de estado
del hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen
normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las
personas que se
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señalan como sus progenitores y la familia a la que dice

pertenecer.

Los principales entre
estos hechos son:
- Que la persona haya
usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre. [Nombre].
- Que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su
vez, los haya tratado como padre y
madre. [Trato].
- Que haya sido
reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad. [Fama].

En torno a la referida norma, esta Sala
ha establecido que:

No establece la regla
vigente la necesidad de que concurran los tres hechos para que se
establezca la
posesión de estado, pues el primero de ellos no existirá en los casos de
establecimiento judicial de la paternidad de hijos nacidos fuera del
matrimonio.

Lo transcrito por el
formalizante, que es la conclusión del Juez a la cual llega luego del
examen
probatorio, implica que considera establecidos los dos últimos elementos
principales
para conformar la posesión de estado, es decir, el trato recíproco
de padre e hijos y el
reconocimiento por la sociedad de ese trato, y no por la
familia paterna, pues es evidente que
precisamente por no ser aceptados como
hermanos de los demandados, se siguió el proceso.

No es necesario que el
Sentenciador puntualice la existencia de estos hechos, sino que los dé
por
demostrados, para la procedencia de la demanda.

En consecuencia, se
declara improcedente la denuncia. (Sentencia N° 232 de fecha 19-9-2001,
Caso: Carlos Ramón Márquez y otros contra Ramón Pérez Sánchez y
otros, con ponencia del
Magistrado Juan Rafael Perdomo).

Se aprecia
que en el caso de marras, las testimoniales fueron dirigidas a demostrar la
concurrencia de los particulares 2 y 3 supra aludidos, es decir, lo que
concierne al trato y la fama. Estos
supuestos fueron evidentemente alegados en
los hechos narrados en el contexto de la demanda, aunque sin
precisiones de
tipo doctrinario. Asimismo, los sentenciadores de instancia los consideraron demostrados,
no sólo con las declaraciones de los testigos que se han mencionado, sino
adminiculando las mismas con
el reconocimiento efectuado por el progenitor del presunto
padre de la adolescente de autos.

Aclarado
lo anterior, se concluye que al existir plena congruencia entre la litis
y el fallo, no
resultaron infringidos los artículos cuya inobservancia se
delata y deviene forzoso para esta Sala declarar
la improcedencia de la
presente denuncia. Así se establece.

-II-

Con
base en el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, acusa
nuevamente
la recurrente la falta de congruencia de la recurrida y en
consecuencia, el quebrantamiento de los artículos
12 y 243, ordinal 5° del
mismo Código y el 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente.

Esta
vez, argumentó quien impugna que en la oportunidad para la formalización de la
apelación fue refutada la sentencia librada por el a quo de la siguiente
manera:

‘DE LA PRUEBA CIENTÍFICA O HEREDOBIOLOGICA.

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Por el Capítulo III

del análisis de las pruebas de la accionante en la recurrida, el Juzgador,
desecha el resultado de la prueba efectuada, no obstante se reserva valorar un
punto específico
de ella: ‘el punto N° 5’.

La conducta del
juzgador de la recurrida en este sentido es censurable: atenta contra el
principio de valoración integra (sic) de la prueba, una prueba sirve o no
sirve, un medio
probatorio, prueba un hecho o no lo prueba (…).

‘La prueba estuvo
mal promovida y en consecuencia, mal evacuada, a tal punto que ahora el
juez de la recurrida hace descansar responsabilidades sobre mi mandante, que
sólo son
imputables al tribunal y al accionante. Es patético esto cuando el
experto designado se dirige al
Tribunal y suplica: ‘se requiere con urgencia
para establecer la situación, que el tribunal aclare:
a) quien es el padre
presuntivo cuya filiación se requiere determinar con la adolescente y b)
quien
es la presunta madre de la adolescente. De ambas personas, se requiere obtener
una
muestra de sangre para procesar la prueba de filiación (…).

Mi mandante no se negó
a la realización de la prueba, así consta al folio 40, pero lo
disparatado de
su promoción, la hizo desistir de la concurrencia en esperanza de una
rectificación del Tribunal o de la accionante’.

Ni siquiera su
concurrencia hubiese subsanado tal disparate, pues en un párrafo del informe
del
IVIC que el Juez transcribe en su sentencia, es tanta la confusión
reinante en cuanto al objeto
de la prueba y su evacuación. Que a mi
representada se le tiene como madre de la accionante
(…).

‘La falta de voluntad
de mi mandante para cohonestar, las irregularidades en la promoción de
la
prueba heredo biológica, que ni siquiera tuvo por objeto el cadáver del
presunto padre de la
accionante, la convirtió el Juez de la recurrida, en una
presunción en su contra, de conformidad
con lo establecido en el artículo 210
del Código Civil, todo lo cual es contrario a derecho; de
allí la inconformidad
del apelante con relación a este punto de la sentencia’. (Subrayados
originales).

Explica
la recurrente, que a pesar de tales alegatos efectuados en la oportunidad de
formalizar
la apelación, la recurrida no examinó los mismos. En tal sentido, continuó
expresando:

(…) nada dijeron, ni
tan siquiera una palabra sobre el cuestionamiento que de ese medio de
prueba invocó
esta representación al instante de formalizar la apelación, única oportunidad
procesal para hacer dichos alegatos, que merecieron un pronunciamiento directo
y categórico.-

(Omissis)

(…) la Alzada al mismo tiempo omitió hacer pronunciamiento expreso sobre las alegaciones
del porque (sic)
la sola presunción preceptuada en el artículo 210 del Código Civil, no
resulta
suficiente para declarar con lugar la inquisición de paternidad, con
vista a que le urge hacerla
concurrir con otros medios de prueba destinados a
demostrar la posesión de estado, la
cohabitación del padre y la madre durante
el período de la concepción y la identidad del hijo
concebido, como quiera que ‘los
jueces deben ser muy cuidadosos’ en materia ‘tan importante
como la relativa al
estado de las personas’, en los ‘cuales está interesado el orden público’.-

(Omissis)

Al mismo tiempo, obvió
pronunciarse sobre otro alegato incorporado en la misma oportunidad
procesal;
el A quo (sic) dio pleno valor a una declaración espontánea del sr. RAFAEL
ALEJO
HERNÁNDEZ, quien se apersonó de propia iniciativa al proceso y reconoció
como nieta a la
actora, en atención a que la tiene por hija de su hijo, sr.
LUIS ALBERTO HERNANDEZ, pero
ocurre que ese señor no rindió testimonio
ni fue promovido como tal por la actora; esto
necesitó de una decisión
directa, pero no se hizo.- (Subrayados originales).
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La Sala para
decidir pondera:

Al
leer el escrito de formalización de la apelación y consecutivamente la
sentencia recurrida,
emerge innegable la incongruencia en la que incurrieron los
operadores de justicia que profirieron el fallo
cuya impugnación se persigue; ello
al omitir pronunciamiento en cuanto a uno de los alegatos efectuados
por el
recurrente en la oportunidad de presentar la formalización a la apelación. Éste
se refiere a la errónea
valoración del testimonio del ciudadano LUIS ALBERTO
HERNÁNDEZ, por parte del sentenciador de
primera instancia, sin que éste fuera
promovido como testigo; es decir, se apreció una diligencia por él
consignada,
como parte de las pruebas testimoniales y ciertamente nada dijo la alzada en cuanto
a esta
defensa.

Con
respecto al vicio de incongruencia, esta Sala en sentencia
N° 320 de fecha 28 de mayo de
2002, (Caso: Keila Orliza
Suárez Paredes contra Daniel Enrique Izquierdo), con ponencia del Magistrado
Alfonso Valbuena, al interpretar el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, estableció el deber del sentenciador superior de pronunciarse en los
procedimientos
contenciosos en asuntos de familia y patrimoniales sobre todos y
cada uno de los alegatos y defensas
opuestas en el escrito de formalización de
la apelación, de la siguiente manera:

(…) en virtud del
contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el
recurso de
apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez
Superior ante quien se
interponga tal medio de impugnación debe necesariamente
pronunciarse sobre todos y cada
uno de los alegatos señalados por el apelante
en la formalización del recurso con los cuales no
está conforme con la
sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para
estimar
o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura
del
principio de la exhaustividad de la sentencia.

En virtud de lo
anterior y a partir de la publicación de este fallo se deja sentado el presente
criterio, según el cual, y como antes se indicó, el Juez de Alzada en estos procedimientos
tiene
la obligación de pronunciarse sobre los puntos alegados en la
formalización del recurso de
apelación, para evitar así incurrir en la
infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de
Procedimiento Civil,
que conlleva el vicio de incongruencia. Así se establece.

Por
otra parte, también la Sala ha sostenido en reiterados fallos que de proceder
una denuncia
sustentada bajo el supuesto de incongruencia, la misma debe tener
influencia determinante en el
dispositivo de la sentencia. Ello en atención a los
postulados de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en el sentido de no declarar la nulidad de la sentencia:
si la deficiencia concreta
que la afecta no impide determinar el alcance
subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, si no hace imposible
su eventual
ejecución, o si no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la
controversia. Es
decir, ha de atenderse a si la violación es capaz de alterar
lo decidido por la alzada, impide el control de la
legalidad del fallo, o
afecta el derecho a la defensa de las partes.

En
tal sentido, es de advertir que si bien es cierto que el tribunal con asociados
omitió
pronunciamiento en cuanto al aludido punto, tal omisión no resultó
determinante en el dispositivo del
fallo; pues, aún acogiendo el Tribunal como
ciertos sus argumentos, y restándole en consecuencia validez
a la diligencia
cursante al folio 50 del expediente, la cual valoró el a quo como una
testimonial, resulta un
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hecho cierto y admitido por la demandada que el

ciudadano Rafael Alejo Hernández reconoció a la
adolescente como su nieta, de
conformidad con el artículo 224 del Código Civil, por ser hija del ciudadano
Luis Alberto Hernández Guerrero.

Lo
anterior se deriva no sólo de esta declaración espontánea a la que el Tribunal
le dio pleno
valor, sino de pruebas documentales como la partida de nacimiento
de la adolescente posteriormente
anulada, e incluso de pruebas aportadas por la
propia demandada como la copia de la sentencia en la que
posteriormente se declaró
nulo dicho reconocimiento.

Aunado
a ello, si bien tal declaración no podía ser valorada como una testimonial con
respeto a
las formas procesales o reglas relativas a la valoración de las
pruebas, no es menos cierto que en atención
al principio de la primacía de la
verdad y libertad probatoria, bien pudo ser apreciada esta actuación según
las
reglas de la libre convicción razonada, al menos como un indicio.

Otro
aspecto planteado en la denuncia es el atinente a la falta de pronunciamiento
en torno al
cuestionamiento que hizo la recurrente de la forma en que fue
apreciado el informe emanado del IVIC, ya
que se desechó el resultado del mismo
por impertinente y a la vez se valoró el punto N° 5, para con ello
demostrar
que operó la presunción prevista en el artículo 210 del Código Civil, contra la
accionada, sin
referirse tampoco a las alegaciones del por qué la sola
presunción no resulta suficiente para declarar con
lugar la inquisición.

Al
respecto esta Sala observa que el ad quem, aunque con lamentable
superficialidad, sí emitió
su veredicto al señalar que efectivamente operó la
presunción en cuestión dada la incomparecencia de la
demandada Yolimar
Alejandra Hernández Díaz a la cita prevista, a fin de tomarse las muestras
necesarias
para la experticia heredobiológica, pese a que fue debidamente
notificada, lo cual con independencia de
los alegatos en cuanto a la valoración
de la prueba de experticia, es un hecho admitido por la demandada.
Igualmente, se
expresó en la recurrida que no fue la sola presunción la que dio lugar a que
prosperara la
demanda, sino que concatenada con las declaraciones de los
testigos hábiles y contestes, constituyeron
suficientes razones para que el
Juez de Primera Instancia tomara tal resolución.

-III-

Según
el artículo 313, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil imputó la
formalizante la
violación del derecho a la defensa al punto de crear una
situación de desequilibrio procesal al favorecer
injustificadamente a la parte
demandante, todo con infracción de los artículos 15, 506 y 12 eiusdem.

En tal
sentido, afirma la formalizante:

(…) La actora alegó
ser hija del sr. Luis Alberto Hernández, padre de mi representada. En su
demanda acude a la noción de la posesión de estado como elemento serio
para probar la
reclamada paternidad, como se lo permite el artículo 214 del
Código Civil.

(Omissis)

Aquí, la actora se
limitó aducir que ‘que antes de su fallecimiento se portó con mi hija como
un
padre ejemplar;’ b) que fue reconocida por su abuelo paterno, sr. Rafael Alejo
Hernández
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como hija de LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ (f°. 1 vuelto); que éste ‘le dio
trato que como
hija suya’ (f°. idem); que ejerció ‘la posesión de estado, tal
es el caso de la declaración al Fisco
Nacional’ (…).

Estos fueron los
hechos que considerados en si mismo (sic) hubo basarse la posesión de
estado;
pues bien, no obstante que el apoderado de la srta: YOLIMAR ALEJANDRA
HERNÁNDEZ
DÍAZ, puso en guardia al Tribunal Aquo (sic) en cuanto que los testigos
declararon sobre hechos no articulados en la demanda, con todo y eso, la
recurrida tomó esos
hechos, distintos a los aducidos en la demanda, como aptos
para probar que la actora es hija de
LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ.-

(Omissis)

(…) Se violó el
artículo 15 del Código de Procedimiento Civil al colocar a mi representada en
estado de indefensión, caracterizado por una situación de injusticia procesal
que perjudicó su
derecho a la defensa por lo que le alivió la carga de la
afirmación a la actora y permitió, con
sentido de irritante desigualdad, probar
hechos nuevos porque no habiendo invocado de forma
precisa con la
demanda dichos hechos, así y todo, le suplió esa deficiencia procesal y los dio
por probados, sin percatarse que dejó sin posibilidad de que la representada
les hiciera
contraprueba, pues hubo de conocerlos durante la evacuación
de las testificales momento en
que para su sorpresa encuentra que los testigos
declaraban sobre una (sic) cuestiones de hechos
distintas a las afirmadas en la
demanda (…). (Subrayados originales).

La Sala
pondera:

La parte recurrente sostiene que el Tribunal de alzada
violó su derecho a la defensa, al
impedirle hacer contraprueba a los hechos
nuevos traídos por la actora; señala que tal menoscabo se
produce por la
infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil,
establece que:

‘Las partes tienen la
carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la
ejecución
de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de
ella, debe
por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no
son objeto de prueba.’

Dicha norma, regula la distribución de la carga de la
prueba y su apreciación, por lo cual es
una norma vinculada al establecimiento
de los hechos y de las pruebas.

Entonces, dada la naturaleza del artículo 506 del Código de
Procedimiento Civil, su infracción
por parte del Juez de la recurrida no puede
ser denunciada como un menoscabo del derecho a la defensa,
sino como un error
de juzgamiento y, consecuentemente, su denuncia debía hacerse con fundamento en
el
ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y en el
artículo 320 eiusdem.

Sin embargo, debe indicar esta Sala, que la presente
denuncia se desecha no sólo por ello, sino
porque no se encuentra menoscabo
alguno al derecho a la defensa, pues la indefensión se produce cuando
el Juez
priva o limita el ejercicio a las partes de los medios y recursos que la ley
procesal les concede para
la defensa de sus derechos, lo cual no verifica la Sala en el caso denunciado.

Pues como quedó establecido en la resolución de la primera
denuncia, los hechos nuevos a los
0148-4310-2010-08-901.html
que hace mención la recurrente no son más que

las razones por las cuales los testigos tienen conocimiento
de los eventos
plasmados en el libelo de la demanda, y en todo caso, la demandada tuvo la
oportunidad de
repreguntarlos en la oportunidad de la celebración del acto oral
de evacuación de pruebas y de objetar sus
dichos, ejerciendo con ello el
control de la prueba.

Por las razones antes expuestas, se desecha la denuncia.

-IV-

De
conformidad con el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil se
denuncia
la falta de motivación de la recurrida al incurrir en el inexcusable
vicio de silencio parcial de prueba, por
quebrantar el artículo 243, ordinal
4°, eiusdem. Al respecto, señaló la recurrente lo siguiente:

Así como el Juez debe
valorar todas las pruebas útiles y pertinentes que siguen a los autos,
independientemente de cuál de las partes las haya aportado al proceso; al igual
le corresponde
hacer un análisis exhaustivo y ponderado de cada medio
probatorio, en si mismo considerado
lo que significa, le está vedado
desarticularlo y dividir a gusto los resultados arrojados por la
prueba,
como bien se alegó con insistencia durante el proceso, especialmente con la
formalización de la apelación (…).

(Omissis)

(…) El Tribunal acogió
los puntos tres y seis contenidos en el referido documento como
suficientes para acreditar la filiación de la adolescente y declarar con
lugar la demanda por
inquisición de paternidad, pero evadió valorar otro punto
de la comunicación que dice: ‘se
requiere para establecer la situación, que el
Tribunal aclare: a) quién es el padre presuntivo
cuya filiación se quiere
determinar con la adolescente y b) quién es la presunta madre de la
adolescente. De ambas personas se requiere obtener una muestra de sangre para
procesar la
prueba de filiación’ (vid. 240), por que (sic):

‘Los resultados
obtenidos del sr. RAFAEL ALEJO HERNÁNDEZ y de Patricia Isabel Infante
Rivas (o
Hernández Infante como lo identifica su cédula n° 18.727.927) son fidedignos,
pero
impertinentes en el caso del sr. Rafael Alejo Hernández porque lo que
presuntamente se trataba
era de establecer la filiación de paternidad con la
adolescente y su presunto padre biológico
(vid. F°. 97).

Y es dable reclamar
del Tribunal Superior la nunca liviana tarca (sic) de analizar esa
declaración,
pues del párrafo copiado pones (sic) en cuestión el que la prueba
heredobiológica
no sirve para nada a los efectos queridos por el proceso, lo
que sin reparo es útil para la
convicción final que arroje ese medio de
prueba; Ahí está una valiosa indicación para el Juez,
al soslayarlo con
evidencia se quita al proceso datos reveladores de la verdad procesal.-
(Subrayados
originales).

Esta
Sala estima lo siguiente:

Con
relación al vicio que en esta oportunidad se delata, se ha dejado establecido en
múltiples
ocasiones que la sentencia es inmotivada por haberse incurrido en
silencio de pruebas: cuando el juez
omite cualquier mención sobre una probanza
promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas
del expediente y
cuando a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se
abstiene de
analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma
o las razones para desestimarla.
Además, es importante que las pruebas
promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal
0148-4310-2010-08-901.html
correspondiente, de
ser silenciadas en la sentencia recurrida, resulten relevantes para la
resolución de la
controversia, ya que con base en disposiciones
constitucionales, por aplicación del principio finalista y en
acatamiento a la
orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la
sentencia recurrida
si la deficiencia concreta que la afecta no impide
determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa
juzgada, o no hace
imposible su eventual ejecución.

En la
presente denuncia, no se dan los supuestos a los que se ha hecho mención supra.
La Sala
percibe que la recurrente comienza formulando su denuncia como un
vicio de inmotivación, el cual
sustenta en la infracción del artículo 243,
ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, pero, en el
desarrollo de la
misma, se constata que la formalizante únicamente plantea lo que a su entender
ha debido
el juez desprender de una de las probanzas valoradas.

Al
respecto, se advierte que si la formalizante consideró que la apreciación dada
por el juez al
medio de prueba en cuestión, entiéndase al informe emanado del
IVIC, fue incorrecta, no ha debido
denunciarla como un vicio de inmotivación,
sino como un error por infracción de ley, pues, la motivación
errónea es un mal
juzgamiento, un error de juicio, que no se refiere a la forma de la sentencia,
sino al
mérito de la causa y que conduce, por tanto, a un dispositivo erróneo
que sólo puede ser corregido
mediante una nueva decisión de alzada, por el
efecto devolutivo de la apelación, o mediante la casación
del fallo por
infracción de ley. Tan es así, que más adelante se verá como el recurrente
encuadra los
mismos hechos aquí explanados, en la segunda delación que hace por
error de juzgamiento y que será
atendida por esta Sala cuando corresponda. En
consecuencia, se desecha la presente denuncia. Así se
decide.

-V-

De
acuerdo al artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil se delata
la
infracción del artículo 243, ordinal 4°, del mismo Código, por ser
inmotivada la recurrida.

En el
mismo orden de la anterior denuncia, continúa la formalizante su argumentación
al
expresar que:

(…) Al folio 240 del
expediente, sigue lo que denominó el Tribunal de Alzada la valoración
probatoria a ‘las pruebas científicas o heredobiológicas’; sin embargo,
pensamos que el
pronunciamiento hecho al respecto resulta enteramente
contradictorio en cuanto a los motivos
empleados para cumplir esa delicada
tarea de apreciación probatoria.

En una primera parte de esas consideraciones afirma el Tribunal que obra en contra de mi
representada la presunción prevista en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil
porque no compareció al IVIC a someterse a la prueba heredobiológica circunstancia que
permitió se produjera ‘una confusión de la
filiación’.

O bien con otra
dirección, en opinión del Tribunal el informe técnico carece de valor porque
no
logró fijar la filiación investigada; no otra cosa se infiere de esas expresiones
puestas en la
recurrida.

Esto no le sirvió de
impedimento para que a renglón seguido, tome los puntos tres y seis del
llamado
por el Tribunal informe emanado del IVIC y lo aprecia a favor de la Actora (sic) al
punto de que con fundamento a lo declarado en esos dos puntos, sacó elementos
de convicción
0148-4310-2010-08-901.html
que unido (sic) a los dos testimonios rendidos en el juicio y la

presunción legal del artículo 210
del Código Civil, le sobró para dar por comprobada
esa filiación y por consiguiente con lugar
la demanda de inquisición de
paternidad.- (Subrayados originales).

Al
respecto, esta Sala resuelve en los siguientes términos:

Denuncia
la recurrente en su formalización que la sentencia recurrida no cumple con lo
establecido en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, dicha norma está
referida a los motivos de hecho y de derecho que
debe contener toda sentencia, por lo que al carecer una
decisión de tales
exigencias, se produce lo que se ha venido denominando como el vicio de
inmotivación,
el cual puede asumir diversas modalidades.

Sobre
este particular por vía jurisprudencial se ha establecido que existe
inmotivación de una
sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis:
1°) Si ésta no contiene materialmente ningún
razonamiento de hecho ni de
derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2°) Cuando las razones
expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión
deducida o con las excepciones
o defensas opuestas; 3°) Si los motivos se
destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e
inconciliables,
situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4°) Si los motivos son
tan vagos,
generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el
criterio jurídico que siguió el Juez para
dictar su decisión; y 5°) Cuando el
sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba”.

En
este caso, se subsume el delatado vicio específicamente en el tercer supuesto,
es decir que
los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones
graves e inconciliables. Mas no evidencia
esta Sala la aludida contradicción,
ya que la recurrente infiere que en opinión del Tribunal el informe
técnico
carece de valor; pero, lo cierto es que efectivamente éste carece de valor,
toda vez que fue
practicado partiendo de una premisa equivocada a los efectos
de establecer la filiación, pero el Tribunal
aclara que es con respecto a este
aspecto, pues consta además en dicho instrumento que la demandada no
compareció
a la práctica de la prueba, no obstante haber sido notificada, por lo cual
operó en su contra la
presunción legal establecida en el artículo 210 del
Código Civil.

De la
lectura de la decisión recurrida y de lo expuesto por la recurrente, en cuanto
a los hechos
que el Tribunal dio por demostrado a favor de la demandante, al
valorar los puntos tres y seis del
mencionado informe, se insiste en que ello
no configura el vicio de inmotivación por contradicción.

Por
las razones anteriores, se desecha la actual denuncia. Así se decide.

RECURSO
POR ERROR DE JUZGAMIENTO

-I-

Según
el artículo 313, ordinal 2°, en concordancia con el artículo 320, ambos del Código
de
Procedimiento Civil, alegó la recurrente la infracción por falsa aplicación
del artículo 210 del Código
Civil, cuando debieron aplicarse los artículos 1359
y 1360 eiusdem.

El Tribunal de Alzada
desorientado; desconoce la dinámica y razón de la prueba crítica de
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presunciones (…).

(Omissis)

Desde luego, la
conclusión probatoria por la que aplicó en contra de la representada la
presunción contenida en el artículo 210 del Código Civil, resulta artificial e
(sic) equivocada
porque justamente lo que hizo la Alzada fue copiar servilmente el punto 5 del informe enviado
por el IVIC al Tribunal
que dice a la letra:

‘5.- La no
concurrencia de YOLIMAR ALEJANDRA HERNÁNDEZ DÍAZ permitió que la
confusión de
filiación se produjera y también que no fuera posible identificar
inequívocamente
los genes maternos’ (vid. F° 97).

Entonces, si esta es
una declaración que corre a ese documento elaborado y suscrito por el
IVIC,
debió el Juez valorarlo conforme a los preceptos contenidos en el artículo
1.359 del
Código Civil, como quiera que los efectos de este juicio se califica
como un documento
público administrativo; de modo (sic) la comunicación
del IVIC que sacar (sic) del referido
documento, entre otras, una declaración
aislada, la que interesa a la controversia no necesitó
indagarlo de forma
indirecta a través de la prueba circunstancial o de presunciones, que no
cabe; debiendo hacer y no hicieron un balance completo de todo el
contenido del documento a
fin de formarse convicción severa sobre los
puntos controvertidos y fundamentar su decisión;
naturalmente buscaron los
sentenciadores auxilio en una lógica edificante.-

Escogió un medio
inidóneo, para ello y adulteró injustificadamente el medio de prueba directo
y
típico (…).

(…) por qué aplicar
una presunción, si la Ley le habilita para, que entre a valorar en todo dicho
documento, que siendo administrativo, a los buenos propósitos del proceso se le
tiene por
público; en este trance debió acudir a la aplicación de los artículos
1.359 y 1.360 del Código
Civil, que sin (sic) las normas de valoración
probatoria que corresponden para dicho
documento; normas que no aplico (sic) y
no cobijarse bajo el manto de la presunción
establecida en el art. 210 del
Código Civil, que por las razones expuestas está fuera de lugar y
de ahí su
falsa aplicación (…).
(Subrayados
originales).

Esta
Sala para decidir considera:

Comprende
la Sala que la sentencia recurrida realmente detenta una construcción
argumental
confusa por lo exiguo de su redacción, pues pareciera que la
presunción prevista en el artículo 210 del
Código Civil surge de la valoración
de la prueba científica o heredobiológica, cuando en realidad no
proviene de la
estimación de dicha prueba que por su naturaleza es pericial, sino de un
documento que
cursa a los folios 96 y 97 del expediente, emanado del IVIC en el
cual se da respuesta a varias
comunicaciones efectuadas por el Tribunal en las
que se informa del error en la evacuación de la prueba
pericial y se solicita
ampliación del informe de experticia en la relación abuelo-nieta. En este
informe, se
explican las razones de la confusión y los pasos a seguir para
tomar otra muestra necesaria a los efectos de
procesar una nueva prueba de
filiación. Entre las razones esgrimidas se hace referencia a la no
comparecencia de Yolimar Alejandra, contra quien se inquiere la paternidad en
su condición de heredera
del pretendido padre, y es éste el hecho en el cual
descansa la presunción.

Ahora
bien, señala la recurrente que dicho informe ha debido ser valorado como una
prueba
documental y ello es cierto, ya que aún y cuando no era una prueba
promovida por las partes, ha podido
incorporarse de conformidad con el artículo
478 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
0148-4310-2010-08-901.html
Adolescente vigente para ese momento y ser apreciada como una documental. Sin embargo, se observa
cómo
los juzgadores la estimaron como parte integrante de la prueba de experticia o
pericial, lo cual es
palpable en la decisión del a quo, cuando expresa:

(…) En relación a esta
prueba científica, la misma no tuvo el resultado esperado, es decir, no
determinó si el ciudadano RAFAEL ALEJO HERNÁNDEZ es o nó (sic) el abuelo
paterno de
la demandante (…) por motivo de una confusión entre la demandante,
la demandada y el
presunto abuelo, por lo tanto esta prueba no aporta ninguna
certeza de que (…) es hija del
decujus (…). En consecuencia, se desecha la
misma y no se le da ningún valor jurídico en ese
sentido, dejando a salvo lo
dispuesto en el Punto N° 05 de dicho Informe, el cual será
analizado mas (sic) adelante.

Al
dejar a salvo el punto N° 5 del referido informe, sin percatarse de que se
trata de dos
instrumentos distintos, generó la confusión en la que también
incurrió el ad quem al valorar la experticia y
el oficio emitido
posteriormente, como parte de un todo.

Entonces,
tenemos que el primer informe debió ser valorado como una experticia, una prueba
pericial, que en el presente caso por el error en su evacuación, sus resultados
fueron impertinentes y no
lograron aportar la certeza en cuanto a la filiación
biológica investigada. Así lo dejó establecido, como se
evidenció supra,
el juzgador de la primera instancia, y por otra parte debió valorarse como una
prueba
documental el oficio contentivo del informe que rindió el IVIC producto
de la confusión en la evacuación
de la prueba.

No
obstante lo anterior, hay un hecho cierto que no sólo se desprende del aludido
punto N° 5
del informe en referencia, sino de otras actas del expediente,
además de haber sido reconocido por la
demandada, y no es otro que la
incomparecencia de ésta por ante el IVIC en la oportunidad fijada con el
objeto
de practicarse las pruebas heredobiológicas, a pesar de haber sido debidamente
notificada a tal fin.

Manifestar
la voluntad de someterse a la prueba en cuestión y luego no asistir en la
oportunidad fijada a tal efecto, a pesar de haber recibido notificación y sin ningún
motivo de caso fortuito
o de fuerza mayor que lo justifique, no puede ser
entendido sino como una negativa a someterse a dicho
peritaje. En consecuencia,
ante el hecho cierto de la incomparecencia operó la presunción legal prevista
en
el artículo 210 del Código Civil, por lo que independientemente de la
valoración que hayan dado los
juzgadores de instancia a las pruebas mencionadas
precedentemente, es indiscutible que la demandada no
compareció a practicarse
la prueba y de ese hecho cierto y concreto, nace la presunción en su contra,
por
lo que las inconsistencias que hayan podido existir en la valoración de las
pruebas no resultaron
determinantes en el dispositivo del fallo y así se
declara.

Atendiendo
a los planteamientos que anteceden, se desestima la actual delación. Así se
establece.

-II-

Según
los artículos 313, ordinal 2° y 320, ambos del Código de Procedimiento Civil, invoca
la
formalizante la infracción de los artículos 1.359 y 1360 del Código Civil,
por haber incurrido los
sentenciadores de instancia en errónea valoración
probatoria del documento que dirigió el IVIC al
0148-4310-2010-08-901.html
Tribunal.

En
tal sentido, expresó la recurrente:

Al poner bajo
escrutinio a la recurrida, veremos no extendió todos los efectos procesales que
produce el documento, a todos y cada uno de los hechos materiales que se
desprende del
contenido y de las declaraciones ahí vaciadas pues bien, le
otorga valor y eficacia probatoria
parcial a la instrumental pero eso no le
sirvió de impedimento para extenderlo a todo su
contenido al coartar el alcance
de los hechos materiales que las declaraciones contenidas en
ellas se
acreditan; ese distanciamiento hecho al resto de las declaraciones comporta
una
valoración errónea del documento en infracción a los artículos 1.359
y 1360 del Código Civil,
por falta de aplicación; ya que sí lo valoró en
cuanto aquello que desfavorecía a mi
representada, tanto que le atribuyó
responsabilidad con relación a la confusión de filiación,
siendo también
cierto que el IVIC trae otra serie de declaraciones en lo que participa al
Tribunal un proverbial descuido en cuanto que este no le informó en ninguno de
los oficios
que le envió: ‘la relación de parentesco supuesto entre las tres
personas nombradas’; que, la
actora contribuyó al error, al identificarse con
nombre distinto, lo que llevó al IVIC a creer que
la actora era hija del Sr.
Hernández; que, tampoco sabía si este último era abuelo ¿materno?
¿padre de
Yolimar Alejandra Hernández Díaz, en una madre diferente: Natacha Díaz; así
pues,
que pidió al Tribunal se le aclarara quién era el padre presuntivo y
quién la madre supuesta;
que, ambas personas se les ‘requiera una muestra de
sangre para procesar la prueba de
filiación’.

Luego, el Tribunal
hubo de analizar esos otros puntos expresados en el ‘informe’ y hacer un
balance
equilibrado de manera que, con irrecusable sindéresis, estableciera quién en
definitiva
provocó el error: el Tribunal, la Actora y mi representada.

Esa infracción es
relevante porque de haber valorado íntegramente el documento, habría
llegado a
la conclusión de que la prueba fue mal promovida y peor evacuada; como la
expuso
el IVIC y en ello no intervino mi representada, pues admitiendo con el
suplemento de la
benevolencia de que su comparecencia resultaba vital a la
suerte de la prueba, en verdad, dicha
prueba conforme a los datos que le fueron
suministrados al IVIC se frustró haciéndola ineficaz
a los efectos deseados por
la actora.- (Subrayados originales).

La Sala
estima que:

La
denuncia bajo análisis constituye un complemento de la anterior, razón por la
cual se
reproducen a los efectos de resolverla los argumentos expuestos precedentemente;
no sin antes advertir
que la errónea valoración que se delata no fue determinante
o relevante, como señala la recurrente, en el
último párrafo de la cita, toda
vez que la Sala comparte lo afirmado por la formalizante en cuanto a que la
prueba fue “mal” promovida y “peor” evacuada y que “dicha prueba conforme a
los datos que le fueron
suministrados al IVIC se frustró haciéndola ineficaz a
los efectos deseados por la actora”. Los
sentenciadores de instancia
también así lo admitieron y no le dieron valor a la prueba de experticia
heredobiológica por resultar impertinente a los fines perseguidos, sólo que
operó la presunción legal en
contra de la demandada derivada del hecho de su
incomparecencia para la práctica de dicho examen, lo
cual como se dijo supra
se desprende de otras actas del expediente, inclusive del propio reconocimiento
de
la accionada, quien pretendió justificarse bajo el argumento de que no quiso
“cohonestar las
irregularidades con que la prueba había sido promovida”.

De
allí que la forma de valorar la prueba documental contentiva del tantas veces
mencionado
punto N° 5, no fue concluyente en el dispositivo del fallo porque de
igual manera, como quiera que
0148-4310-2010-08-901.html
hubiese sido estimada, lo verdaderamente

determinante fue el hecho de la incomparecencia por parte de la
demandada, acontecimiento
sobre el cual se apoyó la presunción en contra de quien se le inquiere la
paternidad.

En
consecuencia, queda desestimada la denuncia.

-III-

Según el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se
atribuye a la recurrida
la infracción del artículo 20 del mismo Código por
falsa aplicación y la de los artículos 56 y 78 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por errónea interpretación; y además la
falta de
aplicación del artículo 228 del Código Civil.

(…) mi patrocinada alegó la caducidad de la acción deducida en su contra
por inquisición de
paternidad en su calidad de heredera de su padre, LUIS
ALBERTO HERNÁNDEZ, todo en
sintonía con los intensos términos del artículo 228
del Código Civil (…).

(…) el Tribunal de Alzada con intencionada calma compartió el criterio del
A quo por el que
desechó la defensa de caducidad en vista que el artículo 228
Id (sic) entra en abierto combate
con los artículos 56 y 78 de la Constitución en la inteligencia que el lapso de caducidad ahí
previsto pone trabas u óbices
legales para que la actora tenga el derecho a su nombre propio, el
apellido del
padre o de la madre y en definitiva, conocer la identidad de los mismos, lo que
a
juicio de la Alzada menoscaba el interés superior del menor.

(Omissis)

En el caso, los artículos 56 y 78 Constitucionales son normas
programáticas porque encierran
una lista o declaración de principios u
orientaciones que integran un programa de acción que el
legislador viene
llamado a desarrollar y a cumplir (…).

Sencillamente, sus postulados compete ser explicados por la Ley, en el caso especialmente en
el Código Civil; la Constitución no indica señaladamente, como expresa el fallo, que la
persona interesada en establecer judicialmente su filiación,
podrá hacerlo en todo momento,
cuando a él le venga en ganas o plantearla a su gusto; se limita el constituyente a establecer el
que toda
persona tenga su identidad propia, su derecho a conocer a sus padres y saber
quiénes
fueron.-

No dicen cómo deben actuar para conseguirlo, porque eso está en la Ley dado su carácter
programático, requiere para su completo desarrollo el que la Ley fije las formas
preestablecidos (sic) de actuación; la única manera de establecer que el
artículo 228 del
Código Civil colide con esos dos artículos habría sido, si
alguna de ellas predisponga de esas
acciones pero no lo dijo; desde
luego, no se advierte la efectiva colisión.-

(…) Nos parece acertado que la acción a dirigir contra el padre sea
imprescriptible porque
podrán ejecutarla durante toda su vida, mas no contra
los herederos pues es inflexible y duro
someter a estos a un temor eterno o
zozobra perpetua a que se le intenten acciones de este tipo,
pese al transcurso
del tiempo, de pronto se vean en el trance y brete de atender una
reclamación
tan incómoda como ésta que afecta a la tranquilidad familiar y la paz
social;
razones de alta conveniencia así lo inspiran.

(Omissis)

(…) si aún partimos de la idea de que los artículos 56 y 78
Constitucionales deban catalogarse
como normas constitucionales operativas que
crean derechos subjetivos de inmediato, por
0148-4310-2010-08-901.html
tanto de naturaleza
autoaplicativas, así y todo, no quiere decir que el artículo 288 id (sic)
colida
con sus postulados.-

(…) hemos de comenzar por definir la noción de derecho subjetivo bajo el
concepto de que se
apoya en una situación de ventaja activa por parte del
titular ante los demás, quienes deberán
someterse en todo a ese interés
relevante, cumplidamente protegido; pero ello no significa,
dentro de lo que
aprecia la dogmática, de que sea un acto unilateral y de poder sino que traduce
en una facultad.-

Si el sujeto no la ejerce, ese derecho subjetivo no nace; de ahí su recta
vinculación con los
llamados derechos potestativos; de ello se sigue que
el derecho subjetivo no es una expectativa
sino una situación final, que es el
resultado de una conducta positiva del sujeto, por el que se
pide su tutela o
reconocimiento, de modo que deje de ser potencia para que se convierta en
acto,
para lo cual requiere lo que llama la doctrina un ‘agere licere’ y una
‘facultas agendi’; ahí
reside el modo de actuación del sujeto que culmina en un
resultado o situación final; con vista
a que, si derecho es la facultad de
obrar, entonces, elimina el poder de voluntad, como señorío
en el
perfeccionamiento del derecho subjetivo, como quiera que no será poder sino
facultad.

(Omissis)

(…) Nadie niega que los artículos 56 y 78 concedan derechos subjetivos a
toda persona a
investigar la paternidad, para lo cual el Estado brindará las
garantías del caso.- Estas las
desarrolla la Ley; pues si toda persona está investida de ese derecho, a contrapelo deberá
ejercerlo activamente, mas siendo,
urgente acate los requisitos de Ley que no dispenda
directamente la Constitución sino que los envía al poder constituido, a normas legales o
reglamentarias.-

Ese derecho no significa pues, un reconocimiento y defensa incondicional
de dicho interés;
pues vive dentro de una realidad y a esos efectos, el titular
deberá actuar de la forma y tiempo
que la Ley le indica; que justamente, es lo que pregona el artículo 228 Id (sic) (…).

(…) el artículo 228 no es una norma confesional, retardataria, represiva y
anticiudadana, sino
la plena sintonía con el programa deseado por la Constitución, sólo que reserva a la Ley todo
lo apropiado de cómo se ejercerá ese derecho; la Constitución no sirve para todo.

(Omissis)

Asimismo, el artículo
78 Constitucional, no significa que el intérprete bajo el amparo del
principio del ‘Interés Superior’ del menor deba violar la Ley como lo hizo el Tribunal con
Asociados, en vista que la sola cita de tal principio justificó
la desaplicación del artículo 228 id
(sic) (...).(Subrayados originales).

La Sala para decidir observa:

Ahora bien, en aras de la función pedagógica que ejerce esta Sala, se
estima necesario
puntualizar varios aspectos en la denuncia contenidos, no sin
antes hacer la salvedad en cuanto a la
imposibilidad que tiene esta Sala de
Casación Social de revisar violaciones de normas de rango
constitucional, por
cuanto como se ha dicho en múltiples ocasiones, ello es competencia de la Sala
Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido
en el artículo 266,
ordinal primero, de la Constitución; y por cuanto sólo son objeto del recurso de casación aquellas normas
que
resulten directamente infringidas, es decir, las normas de naturaleza
infraconstitucional, que resulten
violadas de forma inmediata en el caso
concreto. Por esta razón, se conocerá la denuncia en lo que
concierne al
alegato de la falsa aplicación del artículo 20 del Código de Procedimiento
Civil y la falta de
aplicación del artículo 228 eiusdem.
0148-4310-2010-08-901.html

En primer término, surge propicia la oportunidad para abordar previamente el
tema de la
distinción entre los términos de caducidad y prescripción, toda vez
que aunque tradicionalmente, la
mayoría de la doctrina ha catalogado el término
previsto en el artículo 228 del Código Civil, como un
lapso de caducidad,
también es cierto, que a pesar de ello, hay quienes admiten que son precarios
los
criterios para una diferenciación ontológica entre caducidad y prescripción.

Para una mayor comprensión del asunto bajo análisis, se citará de seguidas,
el texto de la
norma en cuestión:

Artículo 228.- Las acciones de inquisición de la paternidad y la
maternidad son
imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero la acción
contra los herederos del padre o de
la madre, no podrá intentarse sino dentro
de los cinco (5) años siguientes a su muerte.

En tal sentido, en cuanto a los criterios invocados para determinar de qué
clase de lapso se
trata, señala José Melich Orsini lo siguiente:

Salvo el análisis del
caso concreto en relación con las diferentes funciones que cumple un
término de
caducidad o de prescripción no es posible decidir de qué clase de término se
trata
con solo atenerse a la literalidad de la norma cuando se está en
presencia de un término
establecido por la ley. (…) La ley utiliza a veces la expresión
el ‘derecho se prescribe’ o ‘la
acción prescribe’, lo cual puede servir de
guía, pero tampoco puede atribuírsele a esto un valor
absoluto, en especial
cuando se trata de una ley especial. Otras veces la norma alude a un
‘deber’
(art. 207,1500, 1525,1526 C.C.) o utiliza expresiones como ‘no se admitirá’
(arts. 42,
117 C.C.) o ‘no podrá intentarse’ (arts. 206, 228, 229 C.C.) o alguna otra expresión que
parece dejar ver con claridad que se trata de un término
de caducidad (arts. 1029, 1052,
1547 C.C.), pero ni aun así puede estarse a la sola expresión utilizada, pues hemos visto
que hay
controversia acerca de si el lapso de dos años para intentar la acción de
responsabilidad por ruina de edificio ex art. 1637 C.C. es de caducidad o de prescripción, no
obstante que el texto legal hable categóricamente que
‘la acción debe intentarse’. Por ello el
único criterio seguro será
atenerse a la ratio, de la disposición. (Subrayado y negritas de
esta
Sala) (José Mélich Orsini. “La prescripción extintiva y la caducidad”,
Academia de
Ciencias Políticas y Sociales, Pág. 163-164). (Subrayados nuestros).

Siguiendo a Melich Orsini, considera esta Sala, que debe atenderse a la ratio
de la norma. En
tal sentido, con relación al artículo 228 del Código Civil,
aquellos autores que consideran que debe
entenderse que el lapso en referencia
es de caducidad alegan que ese carácter viene dado por motivos de
orden público
que se relacionan con la tranquilidad y el honor de las familias, al mismo
tiempo que con
dificultades probatorias.

Sin embargo, esta Sala de Casación Social, se pronunció al respecto, en
sentencia N° 19, de
fecha 20 de enero de 2004, caso: José Rafael Monasterio Torrealba contra Ana Carolina Ramírez de los
Santos, al siguiente tenor:

(…) al interpretar el alcance del artículo 228 del Código Civil que trata sobre la
imprescriptibilidad de las acciones de la paternidad y de la maternidad frente al padre o la
madre. La norma citada dispone, igualmente, que dichas acciones no podrán intentarse contra
los herederos del padre o de la madre sino dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte.
A esta última disposición le fue atribuida durante muchos años los efectos de la caducidad.
Doctrina de la Sala de Casación Civil, inicialmente, y, posteriormente, tribunales de instancia
han interpretado, en cambio, que es de prescripción el lapso fijado para el ejercicio de las
0148-4310-2010-08-901.html
acciones de inquisición o establecimiento de la paternidad o

de la maternidad, y que, por tanto,
dicho lapso puede ser interrumpido.

La sentencia recurrida
alude al criterio de la Corte Superior del Tribunal de Protección del
Niño y
del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, que decidió que el interés
superior
del niño en conocer a su presunto padre, mediante demanda interpuesta
contra los herederos de
éste, hacía admisible la demanda, no obstante haber
transcurrido cinco años previstos en la ley.
(Artículo 228 del Código Civil).

Couture, en su obra
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, sostiene que un juicio de
establecimiento
de la paternidad, puede terminar por caducidad del plazo dado al padre para
interponer la acción, pero nada impide que esa misma cuestión se promueva
nuevamente por el
hijo, en interés de éste, una vez adquirida la mayoría de
edad.

Ahora bien, no versa la delación en torno a estas disquisiciones meramente
doctrinarias, sino
que va mucho más allá, siendo lo medular de la denuncia la
desaplicación por parte de los jueces de
instancia del artículo 228 del Código
Civil, independientemente de que se trate de prescripción o de
caducidad el
lapso allí establecido. Sin embargo, esta Sala quiso destacar con las
consideraciones
previamente esbozadas cómo, en el devenir del tiempo, se ha
buscado atemperar la norma en cuestión. A
tal punto, que en este caso en concreto,
tanto el a quo como el ad quem consideraron que dicha norma se
encuentra reñida con los preceptos constitucionales que garantizan a toda
persona investigar su identidad
biológica y estimaron necesario desaplicarla.

Al respecto la recurrente, para sustentar sus alegatos en contra de tal
desaplicación, hace uso
de la ya superada tesis del carácter programático de
las normas constitucionales, cuando lo cierto es que el
constitucionalismo
moderno conduce a descartar la reapertura de la discusión acerca de dicho
carácter
programático de las disposiciones que integran el texto constitucional,
las cuales, sin lugar a dudas, tienen
un valor normativo y son de aplicación
inmediata.

Esta patente realidad la vemos reflejada en el extracto de la decisión que
a continuación se cita,
N° 51, emanada de la Sala Electoral, con ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 19 de
mayo de 2000,
en la que se expresa lo siguiente:

En la actualidad
existe consenso en el Derecho Nacional y Comparado que ha superado la tesis
de
considerar las disposiciones constitucionales como meramente programáticas. Ya la
Exposición de Motivos de la Constitución de la República de 1961, siguiendo esta tendencia,
disponía que ‘aun cuando muchas de estas disposiciones tienen carácter
programático, su
enunciado se considera guía indispensable para la acción
futura del legislador’ y al mismo
tiempo, señalaba: ‘y se deja fuera de
toda duda la interpretación de que no pueden quedar las
garantías a merced de
que exista o no una legislación que explícitamente las consagre y
reglamente’.
La intención de la Constitución de 1961, comprendía la de sus redactores, que
en
una oportunidad manifestaron que ‘Las disposiciones constitucionales son
la voluntad directa
del poder constituyente y, no puede pretenderse que sean
obstruidas en su aplicación por la
circunstancia de que no sean completadas en
la legislación o en la reglamentación. Esto sería
condenar la jerarquía de la Constitución a la acción u omisión de los poderes constituidos lo
que no es doctrinaria ni
histórica ni filosóficamente aceptable...’ (José Rafael Mendoza M.
Normas
programáticas u operativas. Estudios sobre la Constitución. Libro Homenaje a Rafael
Caldera. Tomo I. Universidad Central de Venezuela.
1979).

Por su parte, Eduardo
García de Enterría, en el libro ‘Hacia una nueva justicia
administrativa’, comparte el criterio que de forma reiterada ha
establecido el Tribunal
Constitucional de España, al considerar que ‘...la Constitución era una norma, que no era un
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programa, que no era un documento retórico, que no

era un manifiesto, sino un conjunto de
preceptos jurídicos, y además del máximo
valor (...) No es, pues, un simple manifiesto
declamatorio, propio para caldear
los corazones y ser recordada en las conmoraciones de las
fiestas patria, sino
que es una verdadera norma, que pretende organizar el sistema
institucional y
atribuir verdaderos derechos...’.

Por
otra parte, la Sala Constitucional en sentencia N° 1415, de fecha 22 de
noviembre de 2000,
(caso: Freddy Rangel Rojas y otro), entre otras decisiones
que han desarrollado el principio de supremacía
de la Constitución, señaló lo siguiente:

(…) la Constitución es suprema en tanto es producto de la autodeterminación de un pueblo,
que se la
ha dado a sí mismo sin intervención de elementos externos y sin imposiciones
internas. Así, la Constitución viene a ser, necesariamente, la norma
fundamental a la cual se
encuentran vinculadas las múltiples formas que
adquieren las relaciones humanas en una
sociedad y tiempo determinados.

De allí que la Constitución ostente, junto con el ordenamiento jurídico en su totalidad, un
carácter
normativo inmanente; esto es, un deber ser axiológico asumido por la comunidad
como de obligatorio cumplimiento, contra cuyas infracciones se activen los
mecanismos
correctivos que el propio ordenamiento ha creado. Siendo, pues, que ‘el
Derecho se identifica
precisamente por constituir un mecanismo específico de
ordenación de la existencia social
humana’ (Cf. F. J. Anzoátegui y otros, ‘El
Concepto de Derecho’ en Curso de Teoría del
Derecho, Marcial Pons, pág. 17),
la Constitución, también, sin que pueda ser de otro modo,
impone modelos de
conducta encaminados a cumplir pautas de comportamiento en una
sociedad
determinada.

3.- En ese complejo
jurídico, cada ente tiene sus propias funciones y sus propias
responsabilidades, entre ellos el propio órgano de garantía constitucional que,
en nuestro caso,
es esta Sala Constitucional, lo cual ocasiona un examen
funcional de cara a las solicitudes de
interpretación que le formulen.

(Omissis)

Por
su parte, el artículo 335 eiusdem, establece lo siguiente:

Artículo 335. El
Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad
de las
normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de
esta
Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.

Las interpretaciones
que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de
las
normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del
Tribunal
Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

(Omissis)

(…) es menester
precisar que si bien a esta Sala Constitucional le corresponde el monopolio
interpretativo último de la Constitución, al universo de los órganos públicos, así como a los
entes privados y personas naturales, les toca, por su parte,
interpretar el ordenamiento jurídico
desde la Constitución, así como desplegar sus múltiples actividades hacia la Constitución. Esto
último se enlaza con lo que Zagrebelsky señala como la esencia del
constitucionalismo
europeo actual; esto es, que la Constitución, más que un proyecto político rígidamente
ordenador, es un punto en el que deben
converger las acciones, sean estas públicas o privadas,
con el fin de construir
una administración, una legislación, una judicatura, una economía o una
seguridad social, inspiradas y legitimadas en ella. El edificio de lo
constitucional se construye,
según esta visión, tanto con el esfuerzo y la
participación espontánea o institucionalizada de
todos los actores sociales,
como con la carga de principios y garantías que la Constitución
0148-4310-2010-08-901.html
aporta. Ese edificio no es, pues, una pura ejecución de la Constitución, sino una realización de
los valores y principios que ésta reconoce (Cf.
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, Trotta, págs.
12 y ss.). (Resaltados
originales).

En
tal sentido, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, corresponde a los jueces y juezas de la República en el caso concreto del que se
trate, aplicar preferentemente la Constitución cuando constaten la colisión entre ésta y una norma de
menor rango, sin que ello
implique la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, con
efectos vinculantes, por ser ésta una atribución exclusiva y excluyente de la Sala Constitucional que
ostenta el control concentrado de la Constitución.

Revisemos
entonces la alegada colisión entre la norma supra citada (artículo 228 del Código
Civil) y las normas constitucionales contenidas en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela:

Artículo 56. Toda persona tiene derecho
a un nombre propio, al apellido del padre y al de la
madre, y a conocer la
identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la
maternidad
y la paternidad. (…).

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y
estarán
protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los
cuales respetarán,
garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta
Constitución, la Convención sobre los
Derechos del Niño y demás tratados
internacionales que en esta materia haya suscrito y
ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad
absoluta,
protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en
las
decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su
incorporación progresiva a
la ciudadanía activa, y creará un sistema rector
nacional para la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes.

Ambas normas han sido ya interpretadas por la Sala Constitucional de este máximo Tribunal,
en sentencia N° 1443, de fecha 14 de agosto de
2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella
Morales Lamuño, en un recurso
de interpretación interpuesto por El Consejo Nacional de Derechos del
Niño y
del Adolescente, en la cual se destacó la primacía de la identidad biológica, y
de cuyo contenido
interesa destacar lo siguiente:

(…) resultaría
incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que
permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos
individuos, tal avance
científico no se corresponda inversamente proporcional
al desarrollo en forma directa del
derecho, y que éste en definitiva
involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del
cual se niegue a
determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad
biológica.

En atención a ello, se
debe destacar que es en la identidad de cada persona que se encuentra la
específica verdad personal, que es el conocimiento de aquello que se es
realmente, lo que el
sujeto naturalmente anhela conocer y desentrañar. Ese
derecho se encuentra mancillado
cuando el acceso a la verdad biológica es
obstruido o negado, por el simple formalismo de un
positivismo exegético que no
atiende a la realidad fáctica y jurídica de una nación, y que
tampoco aprecia
el efectivo desarrollo y garantía de los derechos constitucionales.

En tal sentido, se
aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene
relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en
el que está
involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la
averiguación de la verdad
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biológica; y el segundo en el interés privado de conocer

su identidad genética y tener derecho a
dicho conocimiento.

En consecuencia, se
advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad
de
propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica
independientemente del
estado civil de los ascendientes, por cuanto el
enclaustramiento o reserva del origen es lo que
se tiende a evitar y lo que se
trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

En
este orden, vemos que la primera de las normas supra aludidas consagra
el derecho a la
identidad, y la segunda, entre otros aspectos, contempla los
distintos principios que inspiran el
ordenamiento jurídico en lo que atañe a la
protección de los niños, niñas y adolescentes. Estos principios
son: corresponsabilidad
entre la trilogía Estado, familia y sociedad; prioridad absoluta, interés
superior del
niño y del adolescente, y ejercicio progresivo de los derechos y
garantías.

De
allí que la reflexión en cuanto al alcance del derecho a la identidad deba
hacerse a la luz de
los mencionados principios, consagrados tanto
constitucionalmente, como en la ley especial aplicable en
materia de protección
a la niñez y a la adolescencia. Ello, nos conduce inexorablemente a enmarcar
tal
ejercicio hermenéutico en el ámbito de los denominados derechos de la
personalidad.

La
evolución de los derechos de la personalidad ha sido paulatina, la escalada
doctrinaria y
jurisprudencial ha sido relativamente reciente, pero hoy nadie
duda de la existencia de algunos derechos
que toda persona tiene por su sola condición
de individuo, de allí que al hacer referencia a tales derechos
se les atribuye
el carácter de inherentes a la persona. Las nociones doctrinarias nos enseñan
que estos
derechos procuran la protección de la esfera moral y corporal del
ser, con la finalidad de garantizar a la
persona el goce y respeto de su propia
entidad e integridad en todas sus manifestaciones físicas y
espirituales, ya no
como objeto de derecho, ni siquiera como sujeto de derechos, sino llanamente
como
persona, integrando la esencia y dignidad del ser humano.

El
sujeto del derecho es el hombre, así lo señala Luis Zarraluqui, en su ponencia “El
genoma
humano: estatuto jurídico”, publicado en la Memoria del VIII Congreso Mundial sobre Derecho de
Familia, Pág. 282:

(…) El sujeto del Derecho,
en definitiva, es el hombre.

‘En tanto que masa
material- dice Lain Entralgo (El Cuerpo humano, Teoría actual, Espasa
1989)-
el cuerpo del hombre es un conjunto de células, líquidos intercelulares,
tejidos y
órganos, dotado de invariancia específica y unidad funcional,
consecuencia, una, de la
especificidad bioquímica del genoma humano y de la
invariabilidad de éste de generación en
generación, y resultante, la otra, de
la actividad biofísica y bioquímica y la ordenada
interrelación de las moléculas
que lo componen’.

Pero el hombre, además
de la suma y conjunto de elementos corpóreos que integran su
realidad física,
es también el soporte de condiciones, potencias y cualidades, que el Derecho
define, regula, limita y defiende. Tal es el caso de su dignidad, su honor, su
fama, su crédito o
su intimidad. El hombre posee además una vida, una
integridad física, una libertad, un bagaje
de conocimientos y un potencial para
adquirir otros. El hombre tiene una capacidad de relación
con otros hombres y
con su entorno; puede pensar y transmitir su pensamiento; expresarse,
incluso
mediante símbolos, y mostrarse al exterior; creer y amar; hablar y permanecer
en
silencio; reproducirse y transmitir sus caracteres hereditarios.

0148-4310-2010-08-901.html
Así
como toda reflexión sobre los derechos fundamentales del hombre sería
incompleta sin la
mención expresa a la dignidad humana que es inherente a él, tampoco
es concebible tratar tales derechos
ignorando el derecho relativo a la propia
identidad. En tal sentido, señala el mismo autor:

(…) El hombre tiene un
derecho inviolable a ser el mismo, único e irrepetible, con sus
características
somáticas y espirituales, que le diferencian de los demás, y a su
identificación
por los medios que las leyes y las costumbres establecen en cada
caso. El hombre, en su propia
esencia individual, está formado, en una parte
importante, por las características hereditarias,
que le han sido
transmitidas por sus antepasados, a las que, en consecuencia, tiene derecho.

Afirma
que, dentro de los derechos morales comprendidos a su vez dentro de los
derechos
humanos, se encuentra el derecho al conocimiento de la paternidad
biológica. Al respecto, indica que:

El artículo 39.2 de la Constitución Española establece que ‘(…) la ley posibilitará la
investigación de la paternidad’
y, en desarrollo de este principio, el Código Civil ha
consagrado la
admisibilidad de toda clase de pruebas para tal fin, incluida las biológicas.

En este derecho al
conocimiento de la realidad de la sucesión biológica, se integran
derivaciones
del derecho a la salud, porque de la identificación de los antepasados y sus
peculiaridades pueden surgir mejores posibilidades para prevenir enfermedades o
malformaciones, de curarlas o de paliar sus efectos. Pero también forman parte
de este derecho
al conocimiento de la ascendencia, el de saber la procedencia
biológica del ser humano, como
parte de su identidad. (Subrayado de esta
Sala).

Este
derecho, entendido como integrante de la esfera de los derechos de la
personalidad se
caracteriza por ser necesario, absoluto o erga omnes,
extrapatrimonial, originario o innato, vitalicio,
imprescriptible, inalienable,
irrenunciable, intransmisible, indisponible, privado, inherente al ser humano,
inseparable de la persona. Entre las características de tales derechos destaca
a los efectos de este análisis,
el carácter de imprescriptibilidad del cual
gozan los mismos, es decir, el efecto del tiempo no influye en la
merma de
tales derechos, a pesar del abandono o inercia de su titular. Lo que nos
permite afirmar que
menos aún pueden ser sometidos a plazos de caducidad.

Tales
características derivan de que los referidos derechos se encuentran
estrechamente
vinculados con la noción de orden público, concepto de vital
importancia en esta reflexión, pues como se
ha establecido en otras
oportunidades, las leyes que regulan el estado y capacidad de las personas son
de
tal entidad; por lo tanto, el artículo 228 del Código Civil está dentro de
esas normas consuetudinariamente
consideradas como de aplicación e
interpretación irrestricta. Pero, igualmente la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 10, 11 y 12 alude
a que los derechos en ella
contenidos son de orden público y aunque cualquier clasificación
que se haga de los derechos de la
personalidad es meramente enunciativa (véase
artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y 11 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), no es este el caso
del derecho a la identidad que sin lugar a dudas
siempre formará parte de tal clasificación y de hecho se
encuentra expresamente
consagrado no sólo en el precitado artículo de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, sino también en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,
artículos 16 y 25 y en la Convención de los Derechos del Niño, artículos 7.1 y 8.1.

En este
orden de ideas, parecieran contrapuestas dos o más normas consideradas como de
orden público; entonces, ¿cómo dirimir tal antagonismo? La respuesta, sin duda,
se encuentra en la noción
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en sí de orden público, del cual se ha dicho que

aunque indispensable para diferenciar la imperatividad de
las normas jurídicas,
es un concepto jurídico indeterminado y ello es así porque no se encuentra
definido
en ninguna norma en concreto, sino que deja recaer en el operador
jurídico la determinación de su
contenido dependiendo de los valores,
creencias, principios y directrices que rigen una determinada
colectividad en
un momento histórico preciso.

Cabe
recordar entre las características del orden público la elasticidad, es decir, puede
variar y
adaptarse según el momento histórico, las costumbres sociales, el
valor moral de las relaciones humanas y
el concepto y tratamiento legal de la
familia, pero en todo caso implica la prevalencia del interés general o
social
sobre el individual.

A
propósito de lo antes establecido, debe escudriñarse una vez más, en la ratio
de la norma
desaplicada, es decir, cuáles son los valores, creencias y
principios tutelados en cada uno de estos
preceptos normativos.

Así
vemos, en primer lugar, que el artículo 228 supra citado, consagra el
principio de
imprescriptibilidad de la acción de inquisición de paternidad
cuando ésta es ejercida contra el pretendido
padre o madre, pero a su vez,
somete dicha acción a un plazo de caducidad cuando se trata de interponerla
contra los herederos del presunto padre.

Para
ejemplificar, vale ubicarse en la situación de un adolescente, cuyo presunto
padre falleció
cuando él contaba con la edad de 4 años, cuando su capacidad de
raciocinio no le permitía conocer ni
ejercer sus derechos, pero que al llegar a
esta etapa de su vida, primordial desde el punto de vista del
desarrollo de la
personalidad, y en la que abundan preguntas existenciales, se encuentra con el
hecho de
que no podrá jamás adquirir la certeza acerca de sus genes paternos,
ni establecer vínculos jurídicos con su
familia paterna biológica (abuelos,
tíos, hermanos, etc.), ya que por mandato de la norma bajo análisis,
dada la
inercia de su progenitora durante los cinco años siguientes a la muerte del
presunto padre, no
podría este adolescente ejercer ninguna acción contra los
herederos del presunto padre.

Imaginemos
que, aunado a lo anterior, fallezca también la progenitora del adolescente, es
que
¿acaso no pudieran abuelos o hermanos mayores paternos asumir la
responsabilidad de crianza y/o
socorrerlo en su manutención? Supongamos que
ante una eventualidad que afecte su salud, sólo las
características sanguíneas
de un hermano paterno puedan salvar su vida.

¿Es
esta situación justa en un estado humanista, que persigue entre sus fines
esenciales la
defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad?,
¿es cónsona con los postulados
constitucionales la limitación prevista en el
Código Civil de 1982, una norma creada sin duda de acuerdo a
los valores,
creencias y principios de hace más de 25 años, con un concepto y tratamiento
legal de la
familia y de los derechos de la niñez y de la adolescencia distinto
al actual? Para responder estas
interrogantes, veamos cuál fue, en su momento, el
sentido deontológico de tal previsión.

Francisco
López Herrera, en su obra “Anotaciones sobre Derecho de Familia”, Universidad
Católica Andrés Bello. Manuales de Derecho. Caracas, 1.970, Páginas 77-78, entre
otros destacados
autores patrios, señala: “El orden público se encuentra
ciertamente interesado en que se aclare
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debidamente el estado familiar de las

personas, pero igual o más interés tiene en el mantenimiento de la
tranquilidad
y de la paz familiares; de ahí que sean precisamente las acciones que con mayor
intensidad
pueden afectar esa tranquilidad y esa paz, las que se encuentren
sometidas a términos de caducidad
(…)”.

Tal argumento lo invoca también el recurrente en su denuncia y añade que “razones
de
conveniencia así lo inspiran” alegando que es “inflexible y duro”
someter a los herederos a un “temor
eterno o zozobra perpetua” a que se
le intenten acciones de este tipo y que pese al transcurso del tiempo
“de
pronto se vean en el trance y brete de atender una reclamación tan incómoda
como ésta”.

Luce
evidente que el interés que se protege en la norma bajo análisis, no es otro
que el de la
esposa y/o hijos, o padres herederos del fallecido, es decir, se
protege la paz y la tranquilidad de ese
núcleo familiar. Nos preguntamos
entonces, el presunto hijo reclamante, si en efecto fuese hijo del de
cujus,
¿no forma biológicamente parte de esa familia, hoy en día, cuando se reconocen
distintos tipos de
familia (ampliada, extendida, modificada, monoparental,
sustituta, etc.)? ¿No se merece también este
individuo esa paz y tranquilidad,
entre otros derechos quizás primordiales derivados del derecho a conocer
su
origen genético, como lo es entre otros el derecho a la salud? ¿Qué clase de
valores y de principios
protege la norma?.

Pareciera
más importante el hecho de que los herederos no se vean perturbados en el goce
de
una herencia, o que el honor de una esposa no sea afectado ante el
reconocimiento público de un hijo
producto de una relación extramarital, o simplemente
evitar la incómoda situación de “zozobra” que
pudiera significar para los
padres del fallecido u otros herederos una reclamación de este tipo. Pero, en
nuestra escala de valores, por lo menos aquellos reflejados en el texto
constitucional, ¿no tendrá prioridad
absoluta el padecimiento de un adolescente
que no tiene la certeza de sus orígenes y que necesita de la
protección de quienes
podrían ser sus hermanos o familiares biológicos, quienes de serlo tendrían más
que
una obligación legal, la obligación moral de socorrerlo?.

Debemos
insistir, dentro de nuestro rol orientador, que el derecho no es un concepto
estático y
debe ir a la par de la evolución del universo humano y aunque muchas
veces no es suficiente para dar
respuesta a los problemas del hombre, dada su
complejidad psíquica; sin embargo, de lo jurídico debe
procurarse perennemente
una interpretación favorable a la dignidad del ser humano, pues en la medida en
que se salvaguarden éstos derechos considerados personalísimos, se estará
contribuyendo a la protección
de la integridad física y mental de la persona.

Consideramos
que ceñidos a valores consagrados constitucionalmente tales como la
solidaridad,
es más sano para nuestra sociedad propiciar el encuentro, la comprensión, el
amor y la
cooperación entre quienes están o pudieran estar unidos indisolublemente
por un vínculo de sangre. Es
importante inclusive, en aras de esa paz familiar
que pretende protegerse con la precitada norma, que los
miembros de esa familia
constituida por los “herederos” tengan también conocimiento de que existe otro
ser humano con el cual comparten los mismos genes, independientemente de los
desajustes de diversa
índole que obviamente trae consigo una situación como la
reseñada.

Ahora
bien, visto desde otra perspectiva subyace en el sustrato de la norma en
cuestión, tras el
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manto de la paz y la tranquilidad familiar, la protección de un

interés meramente patrimonial, se trata de la
tranquilidad y de la paz pero en
el goce y disfrute del acervo hereditario y la exención de cualquier
obligación
de índole pecuniaria que pudiera surgir como consecuencia del establecimiento
de la filiación.

En
todo caso, convencidos estamos desde esta Tribuna que los valores que persigue
nuestra
sociedad en la actualidad son otros y están dirigidos al rescate de las
relaciones humanas basadas en el
respeto mutuo y la solidaridad, en las que
deben prevalecer los derechos humanos frente a los derechos
patrimoniales. En
tal sentido, más allá de lo que pudiera parecer simple retórica, debe
concluirse que son
los primeros los que están arropados por la noción de orden
público absoluto y que, enmarcado dentro de
los mismos, se encuentra un derecho
fundamental como lo es el derecho a la identidad, por lo que es
primordial para
el Estado garantizar concretamente el goce y ejercicio de éste.

El derecho a la identidad, tradicionalmente entendido como el derecho de toda
persona a tener
un nombre, resulta ser más complejo y trasciende del tal elemento
que ha quedado reducido a un
componente de la identidad, a un atributo de la
personalidad. Está compuesto, según Carlos Fernández
Sesarego, por una parte
estática y otra dinámica, “la primera conformada ciertamente por el nombre,
el
aspecto físico, las huellas dactilares, el sexo físico; en fin aquellos
datos que identifican primariamente al
sujeto y que como la expresión indica en
principio no varían en esencia con el paso del tiempo. El aspecto
dinámico de
la identidad está integrado por el patrimonio cultural del sujeto, el aspecto
ideológico,
religioso, político, profesional, sentimental, etc. Como su nombre
lo denota este aspecto puede variar o
modificarse durante el curso de la vida
del sujeto”. (Fernández Sessarego, Carlos: Derecho a la Identidad
Personal. Buenos
Aires, Editorial Astrea, Páginas 15-23).

Tal y
como se adelantó supra, la identidad es eso que nos hace únicos e
irrepetibles; de allí que
el derecho a conocer la identidad de nuestros progenitores
forma parte integrante del derecho a la
identidad, pues todo ser humano tiene
el derecho a conocer su origen, a saber quiénes son sus padres
genéticos, los
cuales sólo pueden ser unos y no otros. Conocer es una necesidad humana y más
aún si se
trata de conocer de sí mismo.

Aunque
la mayoría de la doctrina enfoca tal aspecto desde el ámbito de la adopción o
de las
nuevas técnicas de reproducción asistida, en el sentido de que éstas
deben garantizar el derecho de acceder
a la identidad originaria e incluso hay
quienes se pronuncian a favor de las acciones de filiación como
forma de
proteger la identidad en estos casos, es impensable que tal derecho esté
reservado sólo a aquellos
seres que se encuentren ante tales circunstancias
específicas; pues, el artículo 56 de nuestra Carta Magna,
no hace distingos y
señala expresamente el derecho de toda persona a conocer la identidad de sus
padres.

A
propósito de la referida norma, señala María Candelaria Domínguez Guillen, que:

En efecto se ha
considerado incluido dentro del derecho a la identidad, el conocimiento que
debe tener todo ser humano sobre su identidad biológica, a saber tener
información sobre sus
padres genéticos. Así se le debe reconocer a todo ser
humano la posibilidad de acceder al
conocimiento de su identidad biológica o
genética aún cuando no se deriven de ello
consecuencias jurídicas, como sería
el caso de la adopción o de la procreación asistida. Esa
sana curiosidad de
conocer nuestro origen forma parte de la identidad y constituye un derecho
innegable de la persona humana.

0148-4310-2010-08-901.html
La doctrina se ha
pronunciado a favor del derecho de todo ser humano de conocer la identidad
de
sus padres biológicos. La jurisprudencia extranjera igualmente se orienta
igualmente (sic) a
favor del derecho de toda persona a conocer su identidad de
origen.

(Omissis)

Véase en este sentido:
Ferrari, ob.cit. La autora cita decisiones colombianas de 17 de
septiembre de 1996 y del 25 de agosto de 1998 en las que el Tribunal considera
que constituye
un interés público garantizar al niño su derecho a conocer su
origen. Por ello la justicia no
aspira en forma exclusiva a llegar a una verdad
judicial, de acuerdo con las pruebas aportadas
por los litigantes, sino que
busca la verdad objetiva, la existencia o no del vínculo filial. Cita
igualmente una decisión de CSSanta Fe del 19 de septiembre de 1991 y del 8 de
octubre de
1992 relativa a una acción de filiación que intentaba una hija
extramatrimonial y fallecido el
padre los herederos intentaron acción de
inconstitucionalidad, El Tribunal Santafesino resuelve
que la satisfacción del
derecho a la identidad no lesiona otros derechos. (Domínguez Guillen,
María
Candelaria. “Aproximación al Estudio de los Derechos de la Personalidad”, Revista de
Derecho N° 7, Tribunal Supremo de Justicia, 2002, Págs. 124-125).

El
derecho de la persona de conocer y establecer su verdadera estirpe genética no
está
consagrado únicamente en el texto constitucional, pues se encuentra en
sincretismo con la ley especial que
regula la particular materia que nos atañe (los
derechos de la infancia y la adolescencia), Ley que a su vez
desarrolla los
postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello puede observarse
de las
disposiciones que se citan a continuación:

Convención
sobre los Derechos del Niño:

Artículo 7.1 El niño
será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible,
a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (…).

Artículo 8.1.- Los
Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de
conformidad con
la ley sin injerencias ilícitas.

Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (conforme a la cual se
decidió la
presente causa) y Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente):

Artículo 25.- Derecho a conocer a
sus padres y ser cuidados por ellos.

Todos los niños y
adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho
a
conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea
contrario a
su interés superior.

Las normas
anteriormente citadas, todas dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia
del
Código Civil de 1982, guardan correspondencia con los postulados de la
doctrina de la protección integral
cuyo principio rector para la aplicabilidad
de la ley antes referida y para la toma de decisiones en materia
de infancia, es
el interés superior del niño. Por el contrario, el legislador de 1982, según se
desprende de la
interpretación doctrinaria que se le ha dado a la norma del
artículo 228 del Código Civil, pretendió tutelar
con ella el interés de la
familia.

Por
su parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es
0148-4310-2010-08-901.html
del tenor siguiente:

Artículo
8.- Interés Superior del Niño.

El Interés Superior de
Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y
aplicación de
esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las
decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está
dirigido a
asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes,
así como el disfrute pleno y
efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el
interés superior de niños, niñas y adolescentes en una
situación concreta se
debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y
garantías de los niños, niñas y adolescentes
y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien
común y los derechos y garantías
del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las
demás personas y los derechos y
garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y
adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo. En aplicación del
Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes,
cuando exista conflicto entre
los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente
a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Este principio ha sido ya desarrollado
por la esta Sala, entre otras, en decisión N° 1663, de
fecha 17 de
octubre de 2006, caso: Yasmely Margarita
Martínez Reyes en favor de su menor
hijo contra
Onica, S. A, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo
Franceschi Gutiérrez, en el cual se señaló lo
siguiente:

El concepto ‘interés
superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho
de
Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La
Corte
Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso
RCTV-Hola Juventud,
decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos
jurídicos indeterminados como (...)
conceptos que resulta difícil delimitar con
precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no
admite sino una sola
solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con
el
espíritu, propósito y razón de la norma.

GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed.
Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos
jurídicos
indeterminados que:

(...) la aplicación de
conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley,
puesto
que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su
imprecisión
de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas
circunstancias reales
determinadas; justamente por ello es un proceso reglado,
que se agota en el proceso intelectivo
de comprensión de una realidad en el
sentido de que el concepto legal indeterminado ha
pretendido, proceso en el que
no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como
es lo propio de
quien ejercita una potestad discrecional.

(...) Siendo la
aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e
interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar
tal aplicación,
valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la
única solución justa que la Ley
permite. Esta valoración parte de una situación
de hecho determinada, la que la prueba le
ofrece, pero su estimación jurídica
la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una
aplicación de la Ley (...).
0148-4310-2010-08-901.html

El ‘interés superior
del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo
principal
el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y
mental,
pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes
como después de su nacimiento. A título
ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra
toda forma de discriminación
o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones
expresadas
o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico
indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los
principios
de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas
de
integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las
restantes ramas de la
Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente
tuitivo, en el que reside la esencia
misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho
de menores. Teoría general. Madrid.
Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el ‘interés
superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la
libertad individual de
establecer y perseguir fines individuales, pues cuando
se trata de la protección y cuidado de los
niños se persiguen fines que van más
allá de los personales. Así, el interés individual es
sustituido por un interés
superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene
la
tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad
asegurarán, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su
interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el
parágrafo segundo del
artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En
aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses
de los niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros’
¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés
superior’
del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de
los
ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de
Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del
adolescente, sin
obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y
razonable respetando el resto del
sistema constitucional y legal, ya que no
puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las
demás normas del
ordenamiento jurídico, y así se declara. (Subrayados originales).

En este
orden de ideas, atendiendo a tales consideraciones, es forzoso concluir que el
derecho
que tienen niños y adolescentes como personas en desarrollo a buscar
sus lazos de genealogía, se
encuentra estrechamente vinculado a su interés
superior y, por ende, no puede estar condicionado o
restringido, en tanto y en
cuanto ello no comporta la violación de derechos de terceros, no afecta el bien
común; por el contrario, se trata de un derecho de la personalidad consagrado
en el marco constitucional y
legal vigente como se ha destacado supra.

Por
otra parte, este principio de interés superior del niño está íntimamente ligado
al orden
público, el cual ha servido de limitante o excepción a lapsos de
caducidad previstos en otras leyes,
específicamente en la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales. Al respecto, se extrae de un
fallo
dictado por la Sala Constitucional N° 1.644, de fecha 3 de septiembre de 2001,
en un Recurso de
Apelación de Amparo Constitucional, intentado por el ciudadano
José Sánchez Rivero contra el fallo
dictado el 20 de diciembre de 2000, por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente:

(…) al tratarse el
presente caso de la revisión de un régimen de visitas de los hijos menores de
los ciudadanos (…) materia que está íntimamente ligada al ‘Interés Superior del
Niño’ y a la
0148-4310-2010-08-901.html
Institución de la Familia, esta Sala colige que no podía operar el

lapso de caducidad previsto
en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales (…).

Es de
observarse entonces, que el artículo 228 del Código Civil en lo que atañe al
lapso de
caducidad de la acción de inquisición de paternidad cuando ésta es
ejercida contra los herederos, es una
norma que pudiera incluso considerarse parcial
y tácitamente derogada por mandato de las disposiciones
transitorias previstas
en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,
específicamente
en el artículo 684 que deroga todas las disposiciones
contrarias a dicha Ley. En tal sentido, la propia
exposición de motivos
refiere:

(…) Las disposiciones
finales se circunscriben a derogatorias expresas y tácitas y a la vacatio
legis. Sobre este particular se impone comentar que por virtud de la
organicidad, especialidad
y posterioridad de la ley, quedan derogadas todas las
disposiciones que le son contrarias,
previstas en leyes ahora vigentes (…).

En el
mismo sentido, aunque no aplicable al presente caso por razones de
temporalidad, debe
hacerse mención a la disposición derogatoria prevista en la Ley para la Protección de las Familias, La
Maternidad y la Paternidad, publicada en Gaceta Oficial N° 356.985, el 20 de septiembre de 2007, que
deroga
las disposiciones que la contravengan. Ello sólo con la finalidad de evaluar
los avances que de cara
a la Constitución viene adoptando nuestra legislación.

Este novísimo instrumento jurídico, entre otras cosas, contempla nuevas formas de abordar el
problema del establecimiento de la filiación paterna de hijos productos de relaciones extramatrimoniales,
imponiendo a la madre el deber de informar al momento de la presentación del hijo ante el Registro Civil
la identidad del presunto padre para que éste, previa notificación, comparezca a reconocer o no su
paternidad. Con lo cual, los juicios de inquisición de paternidad quedan reservados a los casos en que el
padre que no reconozca su paternidad se niegue a practicarse la experticia de Ácido Desoxirribonucleico
(ADN) u otra experticia a fin ordenada por la autoridad civil, o a los casos de disconformidad con los
resultados de la prueba. Así ha evolucionado ya la
legislación en materia de acciones de estado.

Igual
comportamiento se observa en la doctrina, así puede apreciarse como muestra de
tal
avance la obra del citado autor Francisco López Herrera, Derecho de
Familia, Tomo II, Segunda Edición,
página 441, en la cual se señala con
relación al artículo 228 del Código Civil, lo siguiente:

(…) como consecuencia
del art. art. (sic) 78 CN (sic) vigente y de los arts. (sic) 7º y 8º
LOPNA
(sic), cuando los referidos términos de caducidad afectan derechos o intereses
de
personas que no hayan cumplido dieciocho años, no pueden comenzar a correr
sino hasta que
dichos menores lleguen a la mayoridad legal.

Existe pues, sin lugar a dudas, un reconocimiento de la preeminencia del
texto
constitucional y de la legislación especial que rige la materia sobre
cualquier otro texto legal.

Como
consecuencia de las consideraciones que anteceden, resulta forzoso para esta
Sala
declarar, como en efecto lo hace, que el Juez de la recurrida no incurrió
en los vicios que se le imputan de
falsa aplicación del artículo 20 del Código
de Procedimiento Civil y falta de aplicación del artículo 228 del
Código Civil,
como consecuencia de haber desaplicado para este caso en concreto y según el
método del
0148-4310-2010-08-901.html
control difuso de la Constitución, el referido artículo del Código Civil al considerarlo reñido con los
artículos 56 y 78 del texto constitucional.
Así se decide.

De
los planteamientos que anteceden se colige que el recurso de casación
interpuesto en la
presente causa debe ser declarado sin lugar. Así se
establece.

Ahora bien, deviene de la declaratoria sin lugar del
recurso de casación interpuesto, el que la
sentencia recurrida ha adquirido el
carácter de definitivamente firme y como quiera que de una manera
indirecta
esta Sala con el fallo proferido ha desaplicado de manera parcial el artículo
228 del Código Civil
en los mismos términos en que lo hizo el Juez Superior, debe
someterlo a la revisión de la Sala
Constitucional, en sujeción a los artículos 335 y 336, numeral 10 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el artículo 5, numeral 16 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, así como también en acatamiento a la
doctrina jurisprudencial de la Sala
Constitucional, que de seguidas se cita:

‘En lo que respecta a
las decisiones definitivamente firmes de control de constitucionalidad se
revisa una decisión que declara la inconstitucionalidad de una norma –con
efectos sólo en el
caso concreto-, cuya aplicación o desaplicación puede
vulnerar el orden público constitucional,
y cuya inconstitucionalidad, con
efectos vinculantes para las demás Salas y todos tribunales de
la República, sólo puede ser pronunciada por esta Sala, la única con atribución constitucional
para tal pronunciamiento.

Esta Sala, en anterior
decisión con respecto a la remisión por los jueces, de oficio, de la
decisión
definitivamente firme en la cual desaplicaron una norma jurídica en ejercicio
del
control difuso de la constitucionalidad, estableció:

‘En atención a la
incidencia en el ordenamiento jurídico de tal cuestión, el Tribunal o Sala
desaplicante deberán remitir a esta Sala Constitucional copia de la decisión, a
la cual anexarán
copia de los autos, con el fin de someterlo a la revisión
correspondiente, todo en obsequio de la
seguridad jurídica y de la coherencia
que debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su
conjunto (...)’ (s S.C. n°
1225, del 19-10-00. Subrayado añadido).

Por todo ello, y para
la mayor eficacia de la conexión entre el control concentrado, que
corresponde
a esta Sala, y el control difuso, que corresponde a todos los jueces de la
República, debe darse, como se dio en la sentencia que antes se citó, un trato diferente a la
remisión ex oficio que, para su revisión, haya hecho el juez que la dictó; se obtendrá
así una
mayor protección del texto constitucional y se evitará la aplicación
general de normas
inconstitucionales o la desaplicación de normas ajustadas a la Constitución en claro perjuicio
para la seguridad jurídica y el orden público constitucional.
Por las razones que preceden se
reitera que, no sólo el juez puede remitir
las sentencias definitivamente firmes en las
cuales, en resguardo de la
constitucionalidad, desaplique una norma, sino que está
obligado a ello.

Si, por el contrario,
no se aceptara la remisión hecha de oficio antes aludida, el control difuso
no
tendría más efecto práctico que el que deviniese de su aplicación al caso
concreto, en
perjuicio del orden público constitucional, pues, su canal de
conexión con el control
concentrado -que tiene efectos erga omnes- estaría
condicionado a la eventual solicitud de
revisión de la persona legitimada para
ello, con la consiguiente disminución del alcance
potencial de los instrumentos
con

que el nuevo texto
constitucional ha provisto a esta Sala (carácter vinculante de sus decisiones
0148-4310-2010-08-901.html
y
facultad de revisión), con la finalidad de hacer más eficaz el resguardo de la
incolumidad
constitucional. Es por ello, que esta Sala acepta la remisión de
las presentes actuaciones, y así
se decide’. (Sentencia N° 1998 del 22 de julio de 2003
(caso: Bernabé García) (Resaltados
originales).

A los
efectos supra señalados, se ordenará en el dispositivo de la presente
decisión, remitir a la
Sala Constitucional de este máximo Tribunal copias de la
presente decisión y de los autos del expediente.
DECISIÓN

Por
las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Social,
administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la
sentencia
proferida el 25 de octubre de 2006 por el Juzgado Superior en lo
Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de
Protección del Niño y del Adolescente
de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio
Arismendi del
Estado Barinas. Se ordena REMITIR copias de la presente decisión
y de los autos del
expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de la revisión
correspondiente.

No
hay condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza de la presente
decisión.

Publíquese,
regístrese y remítase el expediente a la Juez
Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio
del Tribunal de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.
Particípese de la presente remisión al
Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 326 del
Código de
Procedimiento Civil.

Dada,
firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de marzo de
dos mil diez. Años: 199º de la
Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente de la Sala,

____________________________
OMAR ALFREDO
MORA DÍAZ

El Vicepresidente,
Magistrado,

_______________________
______________________________
JUAN RAFAEL
PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

0148-4310-2010-08-901.html

Magistrado y Ponente, Magistrada Disidente,

_______________________________
__________________________
LUIS E. FRANCESCHI
GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS

El Secretario,

_____________________________
JOSÉ E.
RODRÍGUEZ NOGUERA

R.C.
N° AA60-S-2008-000901
Nota:
Publicada en su fecha a El
Secretario,

La Magistrada doctora Carmen
Elvigia Porras de Roa, discrepa del criterio mayoritario
respecto de la
sentencia que antecede, motivo por el cual salva su voto, bajo las siguientes
consideraciones:

Por disposición del
artículo 228 del Código Civil, las acciones de inquisición de paternidad y
maternidad son imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero cuando la
acción es interpuesta contra
sus herederos, ésta sólo puede incoarse dentro de
los cinco años siguientes a la muerte de aquellos. Quien
suscribe considera que
se trata de un criterio de avanzada establecer que en ambos casos la acción
para
determinar la filiación es imprescriptible, lo que es acorde con el
carácter progresivo del ejercicio de los
Derechos Fundamentales, establecido en
el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, y porque la regulación especial contenida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes prevalece sobre la norma
general contenida en el Código Civil.

Ahora bien, respecto
al establecimiento de la filiación declarada en el presente caso, se observa
que mediante escrito libelar presentado el 26 de febrero de 2003, la ciudadana
Emilia Isabel Infante Rivas,
actuando en nombre y representación de su hija
Patricia Isabel Infante Rivas, demandó por inquisición de
paternidad a la
ciudadana Yolimar Alejandra Hernández Díaz, en su condición de heredera del de
cujus
Luis Alberto Hernández Guerrero, quien falleció el 29 de diciembre de
1991.

Por auto de fecha 27
de junio de 2003 el Tribunal de la causa acordó oficiar al Instituto
Venezolano
de Investigaciones Científicas (IVIC), a los fines de realizar la prueba de
determinación de la
filiación biológica mediante ADN “entre los ciudadanos
RAFAEL ALEJO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ,
YOLIMAR ALEJANDRA HERNÁNDEZ DÍAZ y la
adolescente PATRICIA ISABEL INFANTE RIVAS”, sin
embargo, en la respectiva
comunicación no se especificó el parentesco que tendrían estas personas entre
sí,
lo que condicionó el resultado de la experticia, con la que no se pudo
establecer la filiación, según consta a
los folios 96 y 97 del expediente.

Lo anterior fue
reconocido por la mayoría sentenciadora en el texto del fallo del que se
disiente, al establecer que la prueba de determinación de la filiación
biológica mediante el ADN, no se
0148-4310-2010-08-901.html
practicó de forma correcta:

Comprende la Sala que la sentencia recurrida realmente detenta una construcción argumental
confusa por lo
exiguo de su redacción, pues pareciera que la presunción prevista en el
artículo
210 del Código Civil surge de la valoración de la prueba científica o
heredobiológica, cuando
en realidad no proviene de la estimación de dicha
prueba que por su naturaleza es pericial, sino
de un documento que cursa a los
folios 96 y 97 del expediente, emanado del IVIC en el cual se
da respuesta a
varias comunicaciones efectuadas por el Tribunal en las que se informa del
error
en la evacuación de la prueba pericial y se solicita ampliación del
informe de experticia en la
relación abuelo-nieta. En este informe, se explican
las razones de la confusión y los pasos a
seguir para tomar otra muestra
necesaria a los efectos de procesar una nueva prueba de
filiación. Entre las
razones esgrimidas se hace referencia a la no comparecencia de Yolimar
Alejandra, contra quien se inquiere la paternidad en su condición de heredera
del pretendido
padre, y es éste el hecho en el cual descansa la presunción.

(Omissis)

Entonces, tenemos que
el primer informe debió ser valorado como lo que es, una experticia,
una prueba
pericial, que en el presente caso por el error en su evacuación, sus resultados
fueron impertinentes y no lograron aportar la certeza en cuanto a la filiación
biológica
investigada.

Asimismo, se observa
que la ciudadana Yolimar Alejandra Hernández Díaz –hija del causante-
, a pesar
de haber sido intimada el 19 de marzo de 2003, no compareció a realizarse la
prueba de
determinación de filiación biológica, y sobre la base de tal
negativa, los Tribunales de Instancia estimaron
que operaba la presunción
establecida en el artículo 210 del Código Civil, que adminiculada con el dicho
de dos testigos, sirvió de fundamento para establecer la filiación demandada.
Sin embargo, de las
declaraciones de los testigos, no se evidencia de forma
inequívoca que existiera una relación concubinaria
entre los ciudadanos Luis
Alberto Hernández Guerrero y Emilia Isabel Infante Rivas, ni sobre el
reconocimiento público del de cujus respecto a la adolescente
Patricia Isabel Infante Rivas.

Adicionalmente, se
observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del
Código
Civil, la negativa del “demandado” a someterse a las pruebas
correspondientes se considerará
como una presunción en su contra; a pesar de
ello, no puede equipararse la contumacia del padre
presuntivo, con la
contumacia de sus herederos, puesto que en uno u otro caso existiría una
alternativa
probatoria. En efecto, si los llamados a comparecer en condición de
demandados son los herederos, y estos
se niegan a prestar colaboración, aun
existe la posibilidad de practicar la exhumación del cadáver del
causante, para
reducir el margen de discrecionalidad y excluir el error que pudiera
presentarse en estos
casos, con la sola aplicación de la referida presunción iuris
tantum.

Por ello se insiste en
que ha debido ordenarse un nuevo peritaje que incluyera las muestras
obtenidas
mediante la exhumación del cadáver del ciudadano Luis Alberto Hernández
Guerrero, para
fortalecer la base probatoria, y al no haberse hecho, no se
cuenta con un dictamen científico que determine
las probabilidades de que la
filiación demandada sea la correcta.

A pesar de ello, se
aplicó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 210 del Código
Civil,
por la incomparecencia de la parte demandada a practicarse la prueba de ADN, la
cual, ajuicio de
quien disiente, no debía aplicarse, ya que la prueba no fue
evacuada correctamente, y carece de sentido
0148-4310-2010-08-901.html
que la referida presunción sirva

como sustento para resolver el fondo de la presente controversia. En este
sentido, consideramos que no es prudente que de esta manera se haya establecido
la filiación, menos aun si
tomamos en cuenta que está en juego el derecho
constitucional de todo niño a conocer su identidad
biológica, establecido en
los artículos 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 25 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 56 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, conforme a los que la realidad debe
prevalecer sobre la ficción jurídica.

En virtud de lo
anterior, consideramos que debió declararse con lugar el recurso de casación,
ya que la Juez de alzada estableció la filiación con base en una interpretación
errónea del artículo 210
Código Civil, al aplicar esta norma a la demandada
(heredera del pretendido padre fallecido), con los
mismos efectos que tendría
dicha norma si el demandado es el propio padre presuntivo, cuando lo
procedente en este caso era realizar la experticia sobre el cadáver del de
cujus.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

Caracas, en fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

____________________________
OMAR
ALFREDO MORA DÍAZ

El Vicepresidente,
Magistrado,

_______________________
______________________________
JUAN RAFAEL
PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado y Ponente,
Magistrada Disidente,

_______________________________
__________________________
LUIS E. FRANCESCHI
GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS

El Secretario,

_____________________________
JOSÉ E.
RODRÍGUEZ NOGUERA

R.C.
N° AA60-S-2008-000901
Nota:
Publicada en su fecha a El
Secretario,


Casación confirma paternidad por posesión de estado

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0148-4310-2010-08-901.

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI

inquirida; y que éste, antes de fallecer, trató a su

Si bien es cierto que

señalan como sus progenitores y la familia a la que dice

Por el Capítulo III

hecho cierto y admitido por la demandada que el

que hace mención la recurrente no son más que

que unido (sic) a los dos testimonios rendidos en el juicio y la

hubiese sido estimada, lo verdaderamente

acciones de inquisición o establecimiento de la paternidad o

programa, que no era un documento retórico, que no

biológica; y el segundo en el interés privado de conocer

en sí de orden público, del cual se ha dicho que

debidamente el estado familiar de las

manto de la paz y la tranquilidad familiar, la protección de un

del tenor siguiente:

Institución de la Familia, esta Sala colige que no podía operar el

practicó de forma correcta:

que la referida presunción sirva

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