TEMA 2

EL DERECHO PRIMITIVO

1. Concepto de DERECHO PRIMITIVO (ARCAICO).

Al ser lo jurídico un fenómeno de la vida social, la Historia del

Derecho debe remontarse a la formación de la sociedad misma. En
ésta idea, con la denominación de Derecho Primitivo o
arcaico hacemos referencia a las escasas noticias que nos
han llegado sobre los usos y disposiciones que encauzaron
las relaciones entre los habitantes de los pueblos y tribus
que habitaban la Península, desde la aparición de las más
antiguas formas homínicas hasta la llegada de los romanos.
Se emplea la expresión “arcaico” con preferencia a
“primitivo”, pues algunos de estos pueblos gozaron de un
considerable grado de cultura.

El punto de partida para desarrollar una teoría sobre el Derecho

arcaico es por tanto, el hecho de la convivencia social. Al nacer en
una familia o grupo humano se aprenden unos gestos, un
lenguaje, unas creencias, una interpretación del mundo. Los
individuos de un clan hablan, gesticulan y piensan de acuerdo a
una serie más o menos concreta de modelos sociales ya
impuestos: los usos. Tales usos son imposiciones
impersonales vigentes, aceptadas por la sociedad.
Incumplir una de esas normas sociales supone enfrentarse
de una u otra manera a la “opinión pública”, convirtiéndose
esos usos en muchos casos en mandatos jurídicos, en “uso
coactivo”. La “coacción” del derecho.

Las raíces del derecho son por tanto LA PERSONA y SU

RELACION SOCIAL.-

2. Límites cronológicos de este Derecho en la Península

ibérica

Los límites cronológicos que enmarcan este “Derecho” van desde

las fechas más tardías de la Prehistoria al s. I a. de C. Fecha en la
que finalizó la ocupación de la Península por Roma. Hay que tener
en cuenta sin embargo, que por lo que corresponde a la cronología
de estas épocas arcaicas, la idea de tiempo es muy necesaria al
hombre para comprender con claridad la sucesión de los hechos y
la dependencia en que están los unos, como efectos, de otros que
son sus causas o precedentes, como indicara Altamira (Altamira,
1900, 2001). Pero en lo que corresponde a estos periodos, no
podemos determinar cuando empiezan ni cuanto duró cada uno.

No cabe pues, señalar una fecha que nos ayude con

exactitud a concebir la antigüedad de las primeras
poblaciones españolas, ni el tiempo que tardaron en pasar
de la civilización paleolítica originaria a la del hierro, que
inicia la protohistoria. Se pueden distinguir no obstante,
dos momentos de muy desigual extensión cronológica.

a).- Uno, el más antiguo y largo, desde el Paleolítico inferior hasta

el final de la Edad de Bronce.

b).- Desde el comienzo de la Edad de Hierro hasta la invasión

romana.

Los datos que poseemos de los primeros tiempos o

Prehistoria (Paleolítico, Neolítico a la Edad de Bronce)
obviamente son muy escasos. Con el nombre de prehistoria
se conoce a la época de existencia de las comunidades
humanas con anterioridad a la invención de la escritura.
Esta división entre un antes y un después del empleo de la
escritura, es convencional y la encontramos en Hegel en su
“Filosofía de la Historia”. Fue muy utilizada por los historiadores
del XIX, y sigue todavía hoy en vigor.

Como la Prehistoria estudia periodos muy arcaicos de

nuestra vida, puede decirse que apenas restan vestigios de
tales épocas al aire libre, siendo imprescindible acudir a las
excavaciones del subsuelo, de ahí que se le haya también
denominado “ciencia de la azada”.

En la edad más temprana de la época prehistórica, en el

Paleolítico inferior (c.650000-c.400000), se presentan las más
antiguas formas del Homo ergaster. Aunque recientísimos
descubrimientos, como el homínido Tumai, o esperanza de vida,
en África (descubierto en 2002), ubicarían la aparición de esta
especie en una época anterior a la señalada. El Homo erectus, se
cree apareció hace un millón de años. Y según los hallazgos de
Atapuerca (yacimiento Gran Dolina), existieron en la Península
homínidos hace unos ochocientos años pertenecientes al
tipo Homo antecesor, documentado en ese yacimiento. De él
derivarían: Homo neanderthalensis (en la cornisa cantábrica,
cuenca del Manzanares), y Homo sapiens (Altamira, Manzanares,
Morín... etc.) respectivamente.

Estas comunidades inicialmente fueron cazadoras-recolectoras y

presentaban una rudimentaria coordinación social de todos los
miembros del grupo, así como, el uso de un lenguaje y del fuego.
Vivian cerca de las orillas de los ríos y más tarde ocuparon cuevas
o cavernas que encontraban en sitios altos, para librarse de las
inundaciones. Los objetos de los que se servían y la adquisición de
los productos se verificaba por el grupo en cuanto tal sin que
hubiese margen a la individualidad fuera de ese contexto.

En el Paleolítico medio(40000-35000), sobre todo a raíz de los

homínidos, cromañones, aparecen grupos más capaces de
reglamentaciones sociales, asambleas, reparto de alimentos, al
igual que un desarrollo en el utillaje, que podría señalar una
posible diversificación de actividades (cueva de Morín),
percibiéndose una preocupación por el destino de las cosas a la
muerte de las personas, y una valoración del grupo familiar, ya
que hacen enterramientos agrupando en las tumbas adultos con
niños.

Con el Homo sapiens (Paleolítico superior, 35000-10000), se

perciben grupos más numerosos con asentamientos fijos de
verano e invierno para la práctica de la caza. Estamos en la época
del “arte cuaternario”, donde se contraponen como motivo artístico
los principios masculinos de los femeninos generadores de la vida.
A las fases más recientes de este periodo, especialmente a la
cultura magdeleniense, pertenecen las manifestaciones artísticas,
pinturas rupestres, cuyo exponente más conocido lo constituye la
cueva de Altamira.

El desarrollo de las culturas peninsulares se produciría en el paso

del Paleolítico superior al Neolítico (10.000 a. C). En éste último,
tuvieron lugar unas transformaciones socioeconómicas muy
profundas, que en términos generales se podrían sintetizar
indicando una neolitización más temprana en las zonas costeras
mediterráneas y otra más tardía y centrada en actividades
ganaderas en las tierras de interior. Las comunidades humanas se
hicieron más complejas, más diversificadas. Esto permitió que
surgieran dentro de la sociedad, gentes que podían
acumular más riqueza que otras, originándose una
estratificación social.

El hombre de este periodo conocía la agricultura, de la cual

aprovechaba los cereales, como lo indican los morteros y
molinos a brazo encontrados, pero lo más interesante de
esta etapa son los monumentos funerarios. El hombre
neolítico por lo general enterraba a sus muertos utilizando
verdaderos monumentos: dólmenes; túmulos; menhires.
Las enormes dimensiones de estos monumentos han dado
lugar a que se les llamase “megalíticos”(enormes piedras
para enterramientos colectivos con ajuares, que
manifiestan también una expresión de concepción
religiosa).

Los cambios ocurridos en el Neolítico parecen ser el soporte de uno

de los más antiguos mitos que han llegado hasta nosotros
procedentes de una zona de neotilización intensa como es la
desembocadura del Guadalquivir, el “mito de tartessos”. Mito
que conocemos a través de un resumen tardío de Justino de
la versión que redactó Pompeyo Trogo. Los componentes
jurídicos de ésta narración se resumen, en contraponer una
sociedad regida por fuerzas sin regla alguna, con otra
posterior que se vertebra por medio de fuerza reglada, es
decir, mandatos jurídicos (Pérez-Prendes, 1974, 1999). La
fijación del tabú de incesto, la estratificación en clases, las
normas penales, así como los cambios económicos desde la
condición de los cazadores-recolectores hasta la de
agricultores-ganaderos, son las principales referencias de
este mito que además se refuerza sensiblemente con otras
tradiciones recogidas por Estrabón y relativas a la datación
y forma de las primeras leyes en ese territorio.

Posteriormente pero enlazado con lo anterior, comienzan las

sociedades metalúrgicas, o Protohistoria. En la más antigua de
ellas, la llamada Edad de Bronce se comienzan a encontrar en las
construcciones megalíticas, manufacturas de cobre. Ya en el
segundo milenio, se difunde la cerámica y metalurgia
campaniforme, donde el uso ya del metal rebasa lo suntuario para
implicar una transformación generalizada en la actividad
económica. Los enterramientos de dos personas de distinto sexo
reiteran la idea de unidades familiares monogámicas urbanas (El
Argar, Almería)en las que el difunto aparece con objetos preciosos
y alimentos; y que se contraponen a otras culturas del interior de
la península, rurales y ganaderas (Cogotas, Avila).

Alrededor de 1300 a. de C., se simboliza el largo tránsito entre esa

Edad de Bronce y la Edad de Hierro. Este milenio, aparece muy
relacionado con los “campos de urnas” o necrópolis donde se
enterraban urnas conteniendo cenizas, predominando las
inhumaciones individuales, en las que se abandona la
arquitectura megalítica. A este contexto, pertenecen los que se
podrían considerar como más antiguos textos jurídicos referentes a
la Península (dos inscripciones griegas en láminas de plomo
encontradas en Ampurias y cerca de Narbona).

Para lo que consideramos época prerromana, las noticias son ya

más abundantes, y numerosos escritores tanto griegos como
latinos, nos suministran como veremos más adelante, datos
referentes a los pueblos que habitaban la península antes de la
llegada de los romanos. Será a esta etapa a la que obviamente se
preste más atención.

MONISMO: Confusión del orden religioso y el orden civil.

DUALISMO: Separación de ambos órdenes y por lo tanto de

ambos poderres.-

3. La oralidad primitiva, la diversidad lingüística. Influencia

DEL MEDITERRANEO.

Desde los últimos años, y en cierto modo posponiendo la sociología

como la vía de aproximación más utilizada para conocer el
“pensamiento” de estos pueblos, evitando las inútiles
generalizaciones que conlleva, se está defendiendo y desarrollando
la llamada cuestión de la “oralidad primaria” como medio de
fijación y de transmisión de criterios. Es decir, la forma de
comunicación originaria y exclusiva que fue el soporte de la
fijación de su preceptiva vital polivalente (Pérez-Prendes, 1999). Y
esto permanecerá así hasta la invención del alfabeto en el año
1500 más o menos a. de C. El descubrimiento de la importancia de
las culturas orales primarias se debe a Milman Parry (1971).

En una cultura oral, la restricción de las palabras, según ese

investigador, determina no sólo los modos de expresión, sino
también, los procesos de pensamiento. Por eso los tránsitos del
estado de conciencia (llamado también pensamiento “salvaje” o
“primitivo”) al racional o “domesticado” (en las terminologías de
Levy-Bruhl, Levy-Strauss), son cambios desde la oralidad a
diferentes grados de aceptación de la escritura. En la oralidad los
pensamientos amplios sólo se pueden expresar rítmicamente y se
cree que el conocimiento del nombre de los entes otorga poder
sobre ellos. Por eso el Derecho en esos contextos culturales se
expresa con fórmulas rítmicas y proverbiales y nombrar a un
sujeto del Derecho atribuye potestad sobre él.

A este tenor, la variedad en la forma de transmisión de usos

y costumbres en todo el ámbito que se acaba de describir,
debió ser muy amplia y diversificada. Son enormes las
dificultades existentes para acceder al contenido de los
primeros textos escritos, pues existieron diversas lenguas
peninsulares: aquitana, celtibérica, ibérica, lusitana y
tartésica. En opinión de J. Mosterín, fue con el hombre de
Neandertal cuando se puede afirmar ya la existencia de un
lenguaje articulado de manera compleja, aunque parece
que éste tendría problemas con los cambios rápidos de
pronunciación.

La expresión lengua “aquitana” hace referencia a textos con

nombres de personas testimoniados a través de
inscripciones latinas; parece ser una lengua que acabaría
dando origen al vascuence medieval (Pérez-Prendes, 1999).

La celtibérica, alude a un idioma indoeuropeo con fuertes

rasgos celtas. Se extendió por las dos Mesetas y el macizo
Ibérico hasta el valle medio del Ebro. Esta expresión, se
acuñó en la Antigüedad para designar los pueblos
peninsulares no costeros y no integrados en las culturas
que giraban en torno al Mediterráneo.

La lengua ibérica, parece que fue el vehículo de

comunicación a fines políticos y comerciales desde la zona
narbonense hasta la almeriense. Se escribió principalmente
con el signatario llamado “ibérico” que a comienzos de los
años veinte del s. XX, Gómez Moreno consiguió transliterar
al alfabeto actual.

La lengua lusitana se extendería entre las zonas internas de

España y Portugal desde el Tajo hacia el Norte.

Y la lengua tartésica, que se extendió desde los cursos

medios del Guadiana y Guadalquivir hasta las costas de
Algarbe.

Sin embargo, a pesar de esa diversidad de lenguas, sólo

predominó una dualidad de culturas: una, franco-cantábrica
de tipo europeo, y otra, capsiense africana, en la costa
andaluza y en buena parte del este de la Península.
4. Medios de conocimiento del Derecho primitivo -arcaico

Es problemático y difícil, fijar cronológicamente los datos jurídicos

de los diversos pueblos prerromanos que procedentes de las
culturas indicadas, habitaron nuestra Península hasta la llegada de
los romanos en el año 218 a. C.(segunda guerra púnica). De ésta
última etapa (218 a de C. en adelante), es de la que obviamente
nos han llegado más noticias. Aunque en general, se conservan
muy pocas fuentes o medios de conocimiento sobre la formación y
fijación de este Derecho.

La mayor parte de estos instrumentos de conocimientos son

de tipo material, como los restos arqueológicos, y entre
ellos los epigráficos que a veces aportan algunos datos
jurídicos, así, los tratados de hospitalidad, con las teseras, o
contraseñas de esos pactos, y finalmente las fuentes
escritas no epigráficas (epigráfico : escrito en material
duro), representadas por las noticias que suministran sobre
nuestra península y sus diversos pueblos escritores griegos
y latinos como más arriba se indicó.

No disponemos con certeza de ninguna fuente directa, aunque

alguna de las que nos han llegado por su contenido, se podrían
considerar así (Pérez-Prendes, 1999). Este sería el caso del Bronce
de Botorrita 3 (Zaragoza) inscripción hallada en 1992, y que por
tratarse de un texto emanado de una potestad pública que realiza
un acto de interés general decidiendo o informando, podría ser
considerada como tal. El bronce contiene un listado con formas
onomásticas, y al parecer estaba destinado a ser expuesto en
público, lo que implica un carácter de publicidad jurídica duradera.

Los restos arqueológicos son los únicos medios de

conocimiento durante los periodos del Paleolítico, Neolítico,
y Edades de los Metales, hasta aproximadamente el primer
milenio antes de Cristo, en el que se comienza a disponer de
otras fuentes. En este sentido, de nuevo hay que recordar
las excavaciones de “Los Millares” (Almería), o en “Cerro de
los Santos”(Albacete)… etc.

PACTOS DE HOSPITALIDAD

Por tratados de hospitalidad u “Hospitium”, entendemos los

acuerdos mediante los cuales un individuo o un grupo tribal
ajeno a otro, es recibido por éste como participante de su
Derecho en condiciones de igualdad. Tenían como objeto
superar la máxima de que el extranjero (componente de
otra gentilitas) no gozaba de protección jurídica fuera de su
territorio. Ya que sus “usos sociales” no tenían vigencia
fuera de él. Así, el hospitium permitía ser recibido en un
grupo como “Hospites”. Este sería el caso de la tabla de
Astorga (tabla de bronce del año 152), se conserva en el
Museo de Berlín, y en ella se contiene la renovación, hecha
en el año 27, de un pacto de hospitalidad entre dos grupos
tribales llamados Desoncos y Tridiavos ambos de la gens de
los Zoelas, situados cerca de Astorga, donde se encontró la
tabla. También hay que recordar el Bronce de Palencia.

La tesera es la contraseña, como se ha indicado, del pacto

celebrado. Puede tener forma de mano, animal (toro, cerdo)
o geométrica. Se entregaba en el momento de la
celebración del acuerdo como ratificación y símbolo de éste.
Una parte de la misma, era conservada por el grupo que
concedía la hospitalidad, y la otra, se le entregaba al
individuo que era recibido como amigo. Así, en un futuro si
un miembro de esa “gens” o “gentilitas” (aceptada como
amiga) acudía a esa tribu receptora, la presentaba, se
encajaba con la otra mitad, y era recibido como invitado en
régimen de igualdad.

Se conservan bastantes teseras escritas en lengua celtibérica: la

de Huete (Teruel), la de Monreal de Ariza (Guadalajara), la de
Peñalva de Castro (Burgos)… etc. Hay que destacar el
llamado bronce de Luzaga, que se puede considerar como un
registro de los pactos celebrados por una comunidad local
desconocida, con individuos aislados pertenecientes a otros
pueblos. Esto se deduce del contenido, pues se mencionan varios
pueblos (Alegrada, Luzaga, Elesicos, Tucris y Turingos), cuyos
pactos constan en la plancha.

PACTOS EN REGIMEN DE SUBORDINACION.

LA CLIENTELA : También existieron tratados en régimen de

subordinación o “clientela”. Estos pactos surgieron en gran
medida por el desarrollo económico-social que
experimentaron algunos pueblos peninsulares, y que
motivará la aparición de clases sociales. En ellos una de las
partes de la relación “patrono”, posee una mayor
consideración social, hasta el punto de acaparar al otro y
crear una dependencia, mayor o menor según el contenido
concreto del pacto. La clientela se basó generalmente en un
vínculo de protección que supuso necesariamente una
organización jerárquica entre el protector y el protegido. El
dominus da al cliente ayuda y seguridad, y a veces cubre
también sus necesidades materiales, a cambio de un
servicio por parte del cliente, que puede abarcar desde el
trabajo en las tierras del señor hasta la participación en su
ejercito, como más adelante se verá.

DEVOTIO IBERICA.- La incidencia del elemento religioso,

desarrolló en la península una suerte de CLIENTELA
caracterizada por el hecho de que los clientes consagran su
vida a las divinidades infernales, ofreciendo su vida a
cambio de la de su jefe o caudillo. Existía la creencia de que
los dioses preferían que en el combate se inmolase la vida
del cliente o devoto y no la del patrono. SI el caudillo o
patrono muere, el cliente ha de entender que la deidad le
juzgó indigno al rechazar su ofrenda y en consecuencia
debe suicidarse.

5. Características del Derecho arcaico

Las manifestaciones de lo jurídico en este periodo arcaico, lo

mismo que las de cualquier otro espacio de la cultura oral se
pueden vertebrar en función de unas pautas (Pérez-Prendes,
1999): Acumulacionismo (no se utiliza la subordinación ni el
análisis), redundancia expositiva (alegatos jurídicos
rudimentarios), conservadurismo (valoración paradigmática de lo
tradicional), Practicismo (no existe un cuerpo autónomo de
normas), dinámica agnóstica (se percibe en las más antiguas
formas procesales de resolución de conflictos, entendidas como
ritualización de combates), empatismo (identificación de la
comunidad como un todo en la creación y determinación del
Derecho), homeostasis (tendencia a mantener espontáneamente el
equilibrio de entre lo que se puede recordar y lo que debe
recordarse, eliminando lo inútil), situacionismo (idea de la justicia
en términos operacionales y no formales).

Teniendo presente los medios de conocimiento aludidos, las

huellas o efectos que la oralidad primaria, a la que más arriba se
ha hecho referencia, dejo en el tránsito a la escritura, y las pautas
 reseñadas, se podrían sintetizar las CARACTERISTICAS
JURIDICAS de este periodo de la siguiente forma:

- Vinculación del origen del Derecho a la divinidad o a un

hombre especialmente guiado por ella (el rey Habis en
Tartessos).

- Inexistencia de una clara frontera de diferenciación entre

Derecho y los demás conjuntos de normas que regulan la
conducta humana, como la religión.

- Creación jurídica popular basada generalmente en la

costumbre. Aunque también aparecen noticias de normas
jurídicas de carácter legal fijadas por escrito. Por ejemplo
las noticias que nos da Estrabon de unas leyes Tartesias de
seis mil ¿años o versos? de antigüedad o de extensión.

- La reducida vigencia “geográfica” del Derecho. Entre los

pueblos célticos, ya que, cada gentilitas tuvo su Derecho
propio, distinto a veces de las demás gentilitates. Lo que
conllevó a la necesidad de los pactos de hospitalidad a los
que se ha hecho referencia.

FUNDAMENTOS SOCIO-ECONÓMICOS ARCAICOS

1. Datos conservados acerca de la organización económica en

la Península ibérica

1. Asentamientos y organización social. Gens gentilitates.-

Existieron distintos tipos de asentamientos en estas comunidades.

Las excavaciones arqueológicas y los textos literarios, coinciden en
sus conclusiones al hablar de la existencia de:
Civitates, agrupaciones urbanas amplias y fortificadas.

Vici, aldeas rurales sin fortificar.

Turris, pequeñas fortificaciones, a cuyo alrededor solía haber una

aldea.

Castella, núcleos de población más o menos grandes similares a

las civitates fortificadas (Tarragona, o Azaila, en Teruel).

Estuvieron compuestos en su mayoría por casas rectangulares, o

redondas en los “castros”(Coaña, al occidente de Asturia; Las
Cogotas, Avila; o la citania de Briteiros, en Portugal).

Las disposición de las casas es a veces regular, con pequeñas plazas

o espacios abiertos. Pero en los castros célticos las viviendas están
distribuidas con gran irregularidad. Estos núcleos estuvieron
desigualmente distribuidos, hubieron de ser más numerosos y
grandes en las regiones más cultas y ricas: valle del Guadalquivir,
valle del Ebro, y menos abundantes en las otras regiones.

En cuanto a la organización social, primó la estructura gentilicia. Las

“gentilitates”, u organismo social superior a la familia e inferior a la
organización política, tuvieron una gran importancia. Sus miembros
estaban unidos por un vínculo natural cuya existencia se refleja en el
nombre del linaje o gentilicio común a todos ellos. Sus rasgos
fundamentales fueron el lejano vínculo amplio, basado en esa
comunidad de linaje y el carácter religioso fundado en el culto a los
antepasados comunes.

Como agrupación de varias “gentilitates” dentro de un parentesco

común lejano, se puede hablar de las “gens”. Los pocos rasgos que
pueden conocerse sobre la “gentilitas” hispánica los hemos recibido
de las noticias de los escritores antiguos, y de las inscripciones latinas
de la época romana, en las que aparecen estas organizaciones
indígenas. Es decir que tenemos que valernos de datos del periodo
romano para conocer la organización social de estos pueblos, cuando
ya el sistema gentilicio había comenzado a desintegrarse.

Fue una institución muy generalizada entre los pueblos arcaicos.

Cada gentilidad se constituía como un todo independiente que se
regía mediante una asamblea y quizá por un jefe o patriarca, que
podía tomar decisiones obligatorias para todos los miembros. Se
relacionaban con las demás a través de los pactos de hospitalidad,
“hospitium”, pactos que podían entablarse o bien en régimen de
igualdad o de subordinación o “clientela”.
La guerra y las rapiñas entre unos pueblos y otros debieron de ser
muy frecuentes, ya que según Estrabon, los iberos vivían únicamente
de correrías y depredaciones. Era costumbre de los iberos en general,
pero muy especial de los lusitanos, organizarse en cuadrillas de
aventureros que recorrían la Península devastando el territorio de las
ciudades. La presa más frecuente y más codiciada era el ganado. De
ahí que los romanos legislasen en este sentido sobre el delito de
abigeato (robo de ganado) castigándolo con penas muy severas.

2. Estratificación social

La realidad de sociedades ya desde antiguo estratificadas (Tartesos,

en un principio al parecer estuvo dividida en siete castas, en función
de la interpretación que Schulten hizo del texto de Justino), señala el
principio de desigualdad de los sujetos ante el Derecho, que no
sabemos si en todas partes generó una sociedad sólo estamental o
llegó a constituir un régimen de castas. A este tenor, los
enterramientos ibéricos en forma de “torre”, al igual que los ajuares
suntuarios, muestran una minoría acaudalada.

La diferencia de clases se deduce con independencia de los

restos arqueológicos, de tumbas con utensilios más o menos
ornamentales, de la existencia de las relaciones de
encomendación o dependencia. También existió la
servidumbre, había siervos o esclavos particulares y públicos,
de ciudades. Noticias de la época romana, como el decreto de
Lucio Emilio Paulo, propretor romano de la provincia Ulterior,
disponiendo que los siervos de los Hastanes, que habitaban en
la “turris” de Lascuta, fuesen libres, y los datos que tenemos
de la emancipación por el pretor romano Canuleyo de los
mestizos, hijos de soldados romanos y de mujeres españolas,
que como libertos se establecieron en la ciudad ibera de
Carteya, han hecho pensar que existieron este tipo de siervos
pertenecientes a comunidades políticas, y que se trataban de
pueblos dominados políticamente por otros y sometidos sus
miembros, como esclavos de la comunidad que los había
dominado. Plinio habla, de que entre los astures 240.000 hombres
eran libres, lo que supone la existencia de la esclavitud. Apiano
también hace referencia a los esclavos de Viriato.

Aunque cada una de estas comunidades tuvo sus propias

peculiaridades en cuanto a sus clases sociales, se puede considerar la
existencia de: libres y no libres o esclavos.

A.- Dentro del estatus jurídico de libertad hubo un sector que, por
diferentes razones, gozó de privilegios ante el ordenamiento jurídico
de la comunidad: personas reales, caudillos, clases sacerdotales,
poseedores de grandes tierras, en muchos casos también los
ancianos. Todos ellos eran llamados por los escritores como
“maximi nati”. El resto, la gran masa de la población de hombres
libres que no gozaron de privilegios: pequeños comerciantes,
artesanos, pequeños cultivadores de tierras...etc., fueron conocidos
“plebe o rustici”.

B.- Del estatus jurídico de esclavitud, a pesar de tener

abundantes noticias de su existencia desconocemos los detalles de su
régimen jurídico. La principal causa de caída en la esclavitud fue
la captura en guerra, como se ha podido apreciar y el trabajo en
explotación masiva esclavista de las minas, como las de
Baebelo, cerca de Linares, o Cartago Nova, en Cartagena.

En función de esta estratificación social, se darían sobre todo en las

sociedades urbanas, determinantes precisos para una configuración y
desarrollo del derecho de propiedad privada. Entendido como una
protección jurídica de la tenencia y transmisión de bienes
productivos, o suntuarios “depósitos de fundidor”, a efectos de
distribuir seguridad jurídica a quienes los hubiesen acumulado.

Como consecuencia lógica de esa diversidad social, en cada

“gentilitas”, el hombre libre que nace de padres libres (sujeto
del derecho), al ser individualizado por medio del nombre y
aceptado por quien ostenta la jefatura del grupo familiar,
adquiere la “capacidad jurídica”, es decir, el ser sujeto de
derechos y obligaciones. Pero a partir de esa capacidad
jurídica, a lo largo de su vida y en función de una serie de
circunstancias verá modificada o mermada su “capacidad de
obrar”, o posibilidad de ejercer por sí mismo los derechos y
obligaciones de los que es titular.

Como circunstancias que afectaron esa capacidad de obrar hay

que señalar:

*.- La edad, según Estrabon, entre los pueblos septentrionales los

ancianos tenían preeminencia de asiento en los actos colectivos, y en
Tartesos, se prohibía a los jóvenes testimoniar contra los ancianos.

*.- El sexo, fue en todas partes motivo de cambios en la capacidad

de obrar, ya que, según el sistema de organización social, de
parentesco y vecindad, tuvo más importancia un sexo que otro. Así,
en un régimen de matriarcado, típico de los pueblos de la cornisa
cantábrica, la organización familiar giró en torno a la figura de la
madre. Textos de Salustio y Estrabon, nos dan datos sobre la
preponderancia de la opinión femenina en los asuntos públicos, y la
autoridad de las mujeres cántabras en las guerras con Roma.

También la desproporción demográfica puede justificar una

diferenciación jurídica nacida con ánimo protector o tuitivo y ello
podría rastrearse en Baleares, donde para rescatar a una mujer
apresada se canjeaba por tres o cuatro hombres. En los pueblos del
centro y sur, en los que se dio un régimen patriarcal, fue el hombre la
figura “eje” de esas familias y comunidades.

3. Usos jurídico-sociales. EL AVUNCULADO Y LA COVADA.

Al igual que en cualquier otra sociedad la base de la misma la

constituía la familia. Esta debió ser predominantemente monogámica,
a la vista del singular que utilizan las fuentes, aunque existieron
algunos vestigios que podrían interpretarse como poliándricos en
Baleares. Así, los relatados por Diodoro, al indicar como parte de la
ceremonia de la boda, que la novia yaciera en primer lugar con los
invitados al convite, haciéndolo en último lugar con el novio.

Existieron distintas posibilidades de organización matrimonial,

según se estableciese el parentesco y la vecindad por vía
materna o paterna, dando lugar al régimen matriarcal o
patriarcal del matrimonio, y en función del mismo, será la
mujer o el hombre quien lo gestione y financie. En este
sentido, quizá las noticias más llamativas sean las de
Estrabon, al relatarnos la institución de la covada, en la que el
padre finge que ha sido él, el que ha dado a luz simulando los
dolores del parto. Esta institución ha sido interpretada como
tránsito de una organización matriarcal a una patriarcal, en
cuanto que, mediante la simulación, se acepta y reconoce la
paternidad del recién nacido, dándosele al varón una
consideración importante dentro del grupo familiar.

Este mismo sentido, en cierto modo tuvo también el

avunculado, por medio del cual, el tío materno pasa a ser
considerado como la figura esencial dentro de la familia,
tomando sus apellidos los sobrinos y recibiendo la herencia
éstos de su tío, pero a través de la figura de la madre. Hereda
la mujer.

Los esponsales, con el beso a la novia ante ocho testigos, como nos
cuenta Séneca de la Córdoba de su tiempo, constituyó un ceremonial
que perfeccionaba el matrimonio. La inobservancia del mismo no
invalidaba el matrimonio, pero sí generaba la pérdida de la tercera
parte de la herencia de la hija, como sanción. El beso de la hija,
símbolo de la relación sexual admitida públicamente por ésta,
consolidaba ya el matrimonio iniciado con esos esponsales.

En función del régimen matrimonial existente (matriarcal o

patriarcal), la organización de la familia y la transmisión de
bienes de unas generaciones a otras, conoció posibilidades
alternativas según el parentesco y la vecindad se organizasen
sobre sistemas de referencia de vinculación predominante
materna o paterna. Esas vinculaciones harán que la familia
gire en torno a la autoridad económica, política y familiar de la
madre (matriarcalismo-matrifiliación) o del padre
(patriarcalismo-patrifiliación). En este sentido tiene una gran
importancia la cueva de los Murciélagos (Albuñol, Granada),
donde se ha encontrado un enterramiento que se ha
entendido, como el sepulcro de una “matriarca”, que fue
enterrada con toda una corte de servidores varones que yacen
junto a ella.

Como generalmente se ha interpretado que el matrimonio supone la

pérdida o mengua las expectativas hereditarias de uno de los
contrayentes en su familia de origen, para adquirirlas en las del otro
cónyuge, en el caso del patriarcalismo, la mujer las pierde en la
suya y las adquiere en la del marido, y en el matriarcado, es el
hombre quien se ve privado de ellas en la suya y las adquiere en la
de la mujer. Para paliar esta situación apareció la “dote”, que
es una aportación patrimonial del grupo familiar de origen al
sujeto que por casarse sale de él, compensándole así, de la
pérdida de su expectativa de participar en la herencia de su
familia. Poco a poco, dote y herencia llegarán a coexistir hasta que,
como en nuestros días, la segunda desplace a la primera. En función
de que el matrimonio sea patriarcal o matriarcal, la dote será portada
por la familia del novio o de la novia.

Con respecto a la “paz” social en estas comunidades, los pocos

datos que tenemos acerca de preceptos penales y procesales en las
fuentes relativas a la España primitiva, parecen confirmar los criterios
según los cuales los sujetos de estas culturas concibieron como
delitos ciertos actos que para ellos eran rupturas del grupo
con la naturaleza protagonizados por algún ser humano. Estas
comunidades tendieron a sacralizar la naturaleza. Por ello el
delito se concebía mucho más como lesión a la sociedad que a
los intereses particulares o privados.

En consecuencia, las penas tendieron a lograr la reintegración con

ese orden natural. Y en parte fueron sanción y en parte “ordalía”, es
decir, procedimiento o proceso basado en la creencia de que
las conductas implicadas en una situación considerada
antijurídica, fueran juzgadas por la divinidad, y esta haría
prevalecer el Derecho mediante el resultado de la prueba.

De ahí que, a veces las cuestiones se terminasen por medio de un

desafío o combate individual.

La sociedad ejercía su acción sobre los individuos castigando los

delitos con penas (lapidación, apedreamiento, despeñamiento), que
posiblemente no se orientasen sólo a producir sufrimiento físico al
considerado culpable, por lo que las consideraciones sobre sus dosis
de crueldad, no ayudan a esclarecer su naturaleza.

En este tipo de culturas, la intencionalidad del sujeto, o

eventual arrepentimiento no se contemplan para determinar la
culpabilidad, castigándose solo el resultado de la acción,
responsabilidad por el resultado, es decir se tuvo una
concepción objetiva del delito. La justicia era administrada por
los jefes de la gentilitas en parte, y de un modo más general
por los jefes de tribus y las asambleas.

Delitos de resultado.