https://doi.org/10.11606/issn.2316-9044.rdisan.2022.
185547
http://revistas.usp.br/rdisan
La maternidad subrogada: retos para el
derecho en un mundo globalizado
Surrogacy: challenges for the law in a globalized world
Carlos Jesús Molina-Ricaurte1
1
Correspondencia:
Carlos Jesús Molina-Ricaurte
carlosj.molina@campusucc.edu.co
Recibido: 10/05/2021
Aprobado: 02/09/2021
Conflicto de intereses:
El autor declara que no existe
conflicto de intereses.
Contribución del autor:
Este autor es responsable de todo
el desarrollo de artículo.
Copyright: Esta licencia permite
otros para remezclar, adaptar y
crea a partir de tu trabajo para
fines no comerciales, siempre que
para darte lo debido crédito y
para licenciar el nuevo creaciones
en términos idénticos.
Universidad Cooperativa de Colombia. Facultad de Derecho. Bogotá, Colombia.
https://orcid.org/0000-0001-6575-5170
RESUMEN
Hay información que los primeros estudios y
los primeros nacimientos de niños concebidos
mediante fecundación in vitro tuvieron lugar en
el último cuarto del siglo XX, pero el primer caso
de litigio relacionado con maternidad subrogada
(Johnson v. Calvert) se registra a comienzos de
los 90 en EE.UU., ante la Corte Suprema de
California, esto quiere decir, que la práctica
de la maternidad subrogada es relativamente
reciente. Los primeros desarrollos jurídicos
conocidos son en jurisprudencia; la regulación
sobre la materia ha sido posterior. El problema
de investigación gira en torno a la pregunta
¿Cuáles son los alcances y límites del Derecho
en relación con la maternidad subrogada?
Para responderla, se determinan los alcances y
límites de intervención del Derecho en relación
con la maternidad subrogada en un mundo
globalizado. La investigación es teórica con
enfoque cualitativo. El método adoptado es el si
stémico-estructural-funcional. Aunque comienza
haciendo una descripción y comparación entre
ordenamientos jurídicos de tres países: Colombia,
EE.UU. y España, identifica los elementos
esenciales de la maternidad subrogada y termina
explicando cómo estos elementos interactúan en
el derecho y cómo el derecho interactúa con la
ética y la política en el contexto de la maternidad
subrogada hoy en día.
Palabras clave: Acuerdo de Subrogación;
Filiación; Maternidad Subrogada.
Artigo Original
ABSTRACT
There is information that the first studies and
the first births of children conceived through
in vitro fertilization took place in the last
quarter of the 20th century, but the first case
of litigation related to surrogacy (Johnson v.
Calvert) is registered at the beginning of the
1990s in the USA, before the Supreme Court
of California, which means that the practice of
surrogacy is relatively recent. The first known
legal developments are in jurisprudence,
the regulation on the subject has been later.
The research problem revolves around the
question: what are the scope and limits of the
Law in relation to surrogacy? To answer it, the
scope and limits of intervention of the Law in
relation to surrogacy in a globalized world
are determined. The research is theoretical
with a qualitative approach. The method
adopted is the systemic-structural-functional.
Although it begins by making a description
and comparison between legal systems of
three countries: Colombia, USA and Spain, it
identifies the essential elements of surrogacy
and ends by explaining how these elements
interact in the law and how the law interacts
with the ethics and politics in the context of
surrogacy today.
Keywords: Surrogacy Agreements; Filiation;
Surrogacy.
R. Dir. sanit., São Paulo v.22n2, e0008, 2022 1
 La maternidad subrogada: retos para el derecho en un mundo globalizado Molina-Ricaurte C. J.

Introducción
A comienzos de los 1990, se describía la maternidad subrogada, así:
Recientes avances en tecnología médica han expandido dramáticamente
los medios humanos de reproducción. Entre las nuevas tecnologías
tenemos: fertilización in vitro, congelación y almacenamiento de
embriones y gametos, transferencia intrafalopiana de gametos y
trasplante de embrión. La maternidad subrogada es el resultado de
dos de estas técnicas: fertilización in vitro y trasplante de embrión
(KENNARD apud MENIKOFF, 2001, p. 96).

El procedimiento de la fertilización in vitro (FIV) era descrito de la siguiente forma:

Generalmente, un óvulo fertilizado in vitro es implantado en el
útero de la mujer que lo produce. La técnica, sin embargo, permite
el transplante de embrión, que es la transferencia de un embrión
formado del óvulo de una mujer al útero de otra mujer que gestará
el feto hasta la terminación. Esta puede tomar lugar, al menos,
en tres situaciones distintas: 1) una mujer puede donar un óvulo
que, una vez fertilizado, será implantado en el útero de una mujer
que gestará el niño; 2) la mujer que provee el óvulo puede también
gestar el niño; o 3) una pareja que desee tener un niño puede
organizar la gestación de un embrión producto de un óvulo y de
esperma, ambos donados (quizás por parientes cercanos a la pareja)
(MENIKOFF, 2001, p. 96).

De acuerdo con la técnica empleada, la maternidad subrogada puede clasificarse en:

subrogación genética y subrogación gestacional. La subrogación genética consiste en
que una mujer, que no tiene la intención de ser madre, acepta quedar embarazada
mediante reproducción asistida utilizando su propio gameto, bajo un acuerdo de
subrogación genética (UNITED STATES, 2017). La subrogación gestacional significa
que una mujer, que no tiene la intención de ser madre, acepta quedar embarazada
mediante reproducción asistida utilizando gametos que no son suyos, bajo un acuerdo
de subrogación gestacional (UNITED STATES, 2017).
Diremos que si la mujer encargada de gestar el niño se encarga, a la vez, de donar
el óvulo, se da la subrogación genética. Pero, si hay una mujer encargada de donar
el óvulo y otra mujer es la encargada de gestar el niño, o bien, hay una pareja que,
para tener un hijo, organiza la gestación de un embrión producto de un óvulo y de
esperma, ambos donados, entonces, estamos frente a la subrogación gestacional.
No obstante, puede darse el caso, en que el óvulo y el esperma sea de la pareja
que tiene la intención de tener el hijo, incluso que sólo el esperma sea donado,
pero la pareja busca una mujer que geste el niño. Se puede dar el caso también
que una mujer soltera sea la que aporte sus propios óvulos y busque un donante de
esperma, y otra mujer sea la que geste el niño; o el de un hombre soltero que aporte
su propio esperma y busque una donante de óvulos, y una mujer que porte el niño
por el período de gestación. O, tratándose de las parejas del mismo sexo, donde
uno de sus miembros aporta su propio material genético y buscan un(a) donante, o
ya cuentan con un embrión, y comisionan a una mujer para gestar el niño; en todos
esos casos podemos hablar también de maternidad subrogada. Cierto es que, para
comienzos de los 1990, no se consideraban todos los supuestos de la maternidad
subrogada, seguramente, porque no era vista como una opción para parejas, incluso
para personas solas, que pudieran aportar su propio material genético para tener
un hijo por medio de una madre sustituta.
Precisamente, fue el caso Johnson v. Calvert (UNITED STATES, 1983) ante la Corte
Suprema de California, Estados Unidos, en 1993 el primer avance significativo
del derecho en la determinación del vínculo parental a través de la maternidad
subrogada. Desde ese momento, se ha producido una abundante jurisprudencia a

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partir de casos relacionados. Ahora bien, hay que decir que estas posturas no han sido
exactamente uniformes ni compartidas por todos los tribunales estatales en Estados
Unidos de América.
Pero ese no ha sido el único problema encontrado por los estudiosos del tema de la
maternidad subrogada, también lo ha sido la ausencia de regulación, aspecto en el
que se centrará el presente artículo. En principio, esta práctica fue permitida en la
mayoría de los países, precisamente a falta de una regulación expresa. Con el tiempo,
algunos países establecieron prohibiciones a la maternidad subrogada, como es el
caso de Alemania, Francia, Bélgica, España, Italia, Suiza, Austria, Noruega, Suecia,
Islandia, Estonia, Moldavia, Turquía, Arabia Saudita, Egipto, otros países árabes,
Pakistán, China, Japón, Canadá (Quebec), Estados Unidos (concretamente los estados
de Arizona, Michigan, Indiana y Dakota del Norte) y México (los estados de Coahuila
de Zaragoza y Querétaro); otros, impusieron restricciones, como la India, Australia,
Canadá (excepto Quebec), Reino Unido, Grecia, Portugal, Países Bajos, Dinamarca,
Hungría, Israel y Estados Unidos (concretamente los estados de Nueva York, Nueva
Jersey, Nuevo México, Nebraska, Virginia, Oregón, Washington), permitiendo únicamente
la práctica de la maternidad subrogada de tipo altruista; por último, hay países que no
impusieron ningún tipo de restricción, como son Rusia, Ucrania, Bielorrusia, Georgia,
Armenia, Chipre, Sudáfrica y Estados Unidos (concretamente los estados de Arkansas,
California, Florida, Illinois, Texas, Massachusetts, Vermont), permitiendo la práctica tanto
de la maternidad subrogada de tipo altruista como la de tipo comercial (GIANAROLI;
FERRARETTI; MAGLI, 2016; LAZCOZ MORATINOS, 2018; RUIZ BALCÁZAR; VALDÉS
MARTÍNEZ, 2017; SALAMA et al., 2018).
Las diferencias en la regulación sólo han favorecido al creciente turismo reproductivo de
ciudadanos de países que tienen prohibida la celebración de acuerdos de subrogación
a países que sí reconocen la legalidad de estos acuerdos. El propósito final de éstos
es retornar al país de origen con los niños nacidos de dichos acuerdos, y obtener el
reconocimiento legal de la relación filial con estos niños. Este reconocimiento de la
relación jurídica paternofilial por el derecho interno de cada país se busca a través del
exequatur, o reconocimiento de la sentencia judicial extranjera, de la inscripción del
acta de nacimiento extranjera en los registros civiles correspondientes o del trámite de
adopción ante las autoridades respectivas. Así se hace en Albania, España, Estonia,
Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, los Países Bajos, la República Checa, Reino Unido,
Rusia, Eslovenia y Ucrania.
Esto parece posible también en otros once estados donde la maternidad subrogada
está prohibida o no está prevista por la ley. Estos países son Austria, Bélgica, Finlandia,
Islandia, Italia —siempre que al menos el padre de intención sea padre biológico— y
también Malta, Polonia, San Marino, Suecia, Suiza y Luxemburgo.
No obstante, ese reconocimiento no es posible en otros once estados (Andorra,
Alemania — a no ser que el padre intencional sea también el padre biológico (en la
literatura en español, el padre o padres intencionales son llamados también comitentes
o contratantes, tal vez, por la traducción literal de “commissioning”; sin embargo,
se prefiere la denominación de “padres intencionales” (JIMÉNEZ MUÑOZ, 2018) —,
Bosnia-Herzegovina, Letonia, Lituania, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Rumanía,
Serbia y Turquía.
Dicha pretensión había sido rechazada, de forma habitual, por los países europeos
(sobre todo, miembros de la Unión Europea) que prohibían la maternidad subrogada,
por constituir una forma de fraude a su derecho interno, hasta que, en el año 2019,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) emitió una opinión consultiva no
vinculante, en respuesta a una solicitud del Tribunal de Casación francés, señalando
que los Estados tenían que reconocer la relación jurídica paternofilial entre el menor
nacido a través de gestación subrogada en el extranjero y la madre intencional.

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La maternidad subrogada aún plantea cuestiones complejas para el derecho, que

parten de los nuevos tipos de relación que surgen de ésta, las cuales no han podido
ser identificadas ni reconocidas plenamente por el derecho; ello ha desencadenado
una confusión a nivel general, pero también un sinnúmero de conflictos, que siguen
apareciendo a nivel particular. La maternidad subrogada se ha confundido, entre
otros, con la gestación subrogada y el alquiler de vientre; esto, producto del análisis
desenfocado de los elementos que constituyen la maternidad subrogada, pues, a pesar
de que la gestación subrogada y el alquiler de vientre tienen relación con aquélla, éstos
tienen elementos característicos que pueden y deben ser revisados por separado, pero
no en este estudio, en razón a las restricciones de espacio y la temática que nos ocupa.
La falta de clarificación de los elementos propios de la maternidad subrogada ha sido
la fuente de un importante problema que va más allá de la simple claridad conceptual,
trascendiendo la práctica, y manifestándose, principalmente, en el interior de la vida
de las familias que tienen origen en la maternidad subrogada, la regulación interna
en los estados y la gobernanza a nivel global.
A pesar de que este estudio comporta, inicialmente, una tarea descriptiva de la
dogmática jurídica, no se limita sólo a hacer una genealogía de la norma ni una
revisión sistemática del conjunto normativo sobre la maternidad subrogada, pues el
objeto no ha consistido tanto en profundizar en ese tipo de análisis, que ya tiene mérito
propio, como en identificar los elementos constitutivos de la maternidad subrogada.
Se han escogido también tres países, a saber: Colombia, Estados Unidos y España,
que denotan, en ese mismo orden, las tres posturas ideológicas que pueden asumir
los distintos estados respecto a la maternidad subrogada: en primer lugar, la falta
de regulación, la cual puede tomarse como una permisión tácita a la realización de
dicha práctica; en segundo lugar, la actividad regulatoria orientada a garantizar su
ejecución, aunque condicionada al cumplimiento de determinados parámetros; por
último, la regulación pero, al contrario de la anterior, dirigida expresamente a prohibir
e impedir la realización de dicha práctica. Se ha examinado el caso de Colombia,
que evidencia la falta de regulación sobre la materia; por otro lado, se ha tomado
la regulación de Estados Unidos, aunque se sabe que no es de aplicación uniforme
en todos los estados que forman parte de la unión, pero puede servir de referente a
aquellos estados que carecen todavía de un marco normativo propio o simplemente
necesitan la modificación de los ya existentes; y se ha tomado el caso de España, el
cual plantea problemas que van desde la violación del orden público interno hasta
problemas con los demás estados miembros de la Unión Europea (UE). Ahora bien,
el hecho de que se use material de derecho comparado no significa que el alcance del
presente estudio sea sólo el de comparar conjuntos normativos vigentes pertenecientes
a ordenamientos jurídicos de distintos estados, lo que ya es importante, sino hacer
una crítica a los conjuntos normativos de Colombia y España, sin concluir que el de
Estados Unidos sea el mejor, y, de ser posible, presentar propuestas de modificación
(COURTIS, 2006).
Como se ha dicho, aunque el estudio implica un proceso de descripción y de
comparación entre ordenamientos jurídicos, más allá de esto, pretende identificar
los “elementos esenciales, determinantes, profundos” de la maternidad subrogada, y
explicar cómo estos elementos, que interactúan entre sí, pueden formar una unidad
simple pero, a la vez, compleja. Simple, porque muestra la unión de estos elementos
como parte de un sistema o todo; y, compleja, porque se constituye también en un
subsistema de un sistema mayor, junto a otros componentes que ejercen su influencia
sobre dicho subsistema, objeto de estudio (RODRÍGUEZ JIMÉNEZ; PÉREZ JACINTO,
2017). Precisamente, los “elementos esenciales, determinantes, profundos” de la
maternidad subrogada se integran al interior del derecho e interactúan con él,
pero el derecho, a su vez, se integra e interactúa con otros sistemas (subsistemas),
como son la ética y la política, influyéndose mutuamente, aspecto que aún no se ha
estudiado lo suficiente, y este artículo se propone abordar. El método adoptado, en

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este estudio, es sistémico-estructural-funcional, al ir más allá de los limitados alcances

que podría sugerir cualquier investigación dogmática, permitiendo reeditar las viejas
relaciones entre ética, derecho y política, en el contexto de la maternidad subrogada
hoy en día.

I Regulación de la maternidad subrogada

1 El acuerdo de subrogación
Hay que precisar que la maternidad subrogada es producto de un “acuerdo de
subrogación”. Parte esencial de dicho acuerdo es la celebración de un contrato entre
quien(es) tiene(n) la intención de ser padre(s) y la sustituta gestacional (y su cónyuge
o pareja, según el caso). Este contrato puede incluir una compensación o no. Las
subrogaciones compensadas generalmente provienen de acuerdos hechos a través
de programas de contratación o coordinación de maternidad subrogada (conocidos
también como “intermediarios” o “agencias”), pero también pueden provenir de acuerdos
privados celebrados entre extraños, amigos o parientes, todo idealmente con la ayuda
de expertos en derecho y salud mental. Hoy en día, la maternidad subrogada ha
ampliado las opciones de construir una familia no solo para las parejas que no pueden
o que, simplemente, no quieren asumir la gestación de un niño, sino también para
personas solteras y parejas del mismo sexo (CROCKIN; EDMONDS; ALTMAN, 2020);
esa indeterminación hace que el acuerdo de subrogación sea de naturaleza abierta.
En Colombia, han sido varios los intentos de regular la maternidad subrogada a través
de iniciativas legislativas, por ejemplo, el Proyecto de Ley 46 de 2003, el Proyecto de
Ley 196 de 2008, el Proyecto de Ley 37 de 2009, el Proyecto de Ley 202 de 2016
y el Proyecto de Ley 70 de 2018. Este último, aunque buscaba la prohibición de la
maternidad subrogada con fines de lucro, llamada también “alquiler de vientre”, en
realidad, buscaba reglamentar la maternidad subrogada, con el propósito de restringir
su práctica en el país. No obstante, todavía no hay en la legislación colombiana
regulación de un contrato que tenga por objeto la maternidad subrogada, incluyendo
la estipulación expresa de los requisitos que debe cumplir dicho contrato para tener
efectos jurídicos.
En la doctrina de la Corte Constitucional de Colombia, ha surgido la idea de la
maternidad subrogada como un contrato atípico (COLOMBIA, Sentencia T-968/2009),
aunque, propiamente hablando, ha guardado silencio sobre si es admisible cualquier
tipo de contrato. El hecho de que el contrato de subrogación no esté expresamente
regulado en el ordenamiento jurídico no es razón para considerarlo contrario a la ley.
“Los acuerdos de maternidad subrogada no pueden ser considerados ilícitos, debido a
que no están expresamente prohibidos por la ley” (BEETAR BECHARA, 2019, p. 159).
A este respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha observado que:
En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición
expresa para la realización de este tipo de convenios o acuerdos.
Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida,
dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta,
la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en
virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos
habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y
deberes.” (COLOMBIA, Sentencia T-968/2009)

La Corte Constitucional ha recogido, en su doctrina, otros aspectos que bien podrían

servir para regular el contrato de maternidad subrogada en Colombia, como son:

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la edad de la mujer gestante, sus condiciones fisiológicas, haber tenido hijos,

la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del
embarazo, así como a valoraciones psicológicas; el origen del material genético;
el carácter gratuito de la maternidad subrogada; anonimato de las partes; restricción
a la libertad de decisión de la mujer gestante; que los padres biológicos no puedan
rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia y que la muerte de los padres biológicos
antes del nacimiento no deje desprotegido al niño; que la mujer gestante sólo
pueda interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otras (COLOMBIA,
Sentencia T-968/2009).
La legislación estadounidense, en cambio, sí ha previsto la celebración de acuerdos
de subrogación bajo ciertos requisitos, confiriendo legalidad a los actos celebrados.
No obstante, no hay que olvidar que dicha legislación tampoco ha regido en todos los
estados en forma de bloque, hay que recordar que, en el transcurso del tiempo, ha tenido
variaciones. Tenemos el Uniform Parentage Act, un modelo de ley destinado a orientar
las legislaturas estatales, promulgado por la National Conference of Commissioners on
Uniform State Laws (2017), el cual ha sido, más o menos, adoptado por los estados,
que define el acuerdo de subrogación como el acuerdo entre una o más personas, que
esperan convertirse en padres, y una mujer que no espera ser madre, pero que acepta
quedar embarazada mediante reproducción asistida, y acepta que los primeros sean
los padres del niño concebido en virtud de dicho acuerdo. Este acuerdo puede referirse
tanto a la subrogación gestacional o a la subrogación genética (UNITED STATES, 2017).
Precisamente, la legislación estadounidense puede servir de modelo a países que no
cuentan todavía con un marco jurídico de regulación de contratos de maternidad
subrogada, como el caso de Colombia, para configurar uno propio, o simplemente
para modificar el existente, como el caso de España, que pasa a explicarse enseguida.
En España, el legislador declaró “nulo de pleno derecho” el contrato por el cual se
conviene la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación
materna a favor del contratante o de un tercero (ESPAÑA, Ley 14/2006). Más tarde, la
Dirección General de los Registros y del Notariado emitió una circular el 5 de octubre
de 2010 dando vía libre a la inscripción en el Registro Civil de los hijos nacidos por
subrogación en los países cuya normativa la permita, siempre que al menos uno de
los progenitores sea español y presente una resolución judicial dictada por tribunal
competente que determine la relación jurídica paternofilial respecto al progenitor
español. Para muchos expertos, esta medida ha resultado ser contraproducente, pues,
a pesar de que la prohibición de la Ley 14 de 2006 se ha mantenido vigente, muchos
ciudadanos españoles, como se ha visto en la práctica, han continuado recurriendo
a la maternidad subrogada transfronteriza e inscrito los hijos nacidos por este medio
como propios, contrariando y defraudando la ley (JIMÉNEZ MUÑOZ, 2018; ROMEO
CASABONA, 2018; VALERO HEREDIA, 2019).
Pero, así como esta prohibición no ha podido impedir que ciudadanos españoles celebren
contratos de subrogación en países del extranjero donde es permitida su celebración,
ni tampoco que éstos realicen la inscripción de los hijos en el consulado español y
luego trasladen la inscripción al Registro Civil, así tampoco ha podido impedir que los
ciudadanos de otros países de la UE, donde se encuentra una prohibición parecida
para celebrar este tipo de contratos puedan hacerlo en España, y luego en sus países
de origen (ESPAÑA, 2017). El problema de validez del contrato de subrogación no
se limita, simplemente, al fuero interno de los estados, sino que pasa al campo del
derecho internacional privado.
Como se ha visto, los estados pueden mantener posiciones muy diversas y, en ocasiones,
opuestas, frente a la maternidad subrogada. Ahora bien, pretender una unificación en la
regulación entre distintos países tampoco es una solución a la vista, ya que no solamente
existen posturas muy diferentes frente a la maternidad subrogada, sino que también
cada sistema jurídico tiene sus particularidades, lo que hace mucho más complejo que

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esto pueda darse (MONTERONI, 2015; ROMEO CASABONA, 2018; SERRA ALCEGA,
2015). Pero, independientemente que la maternidad subrogada continúe creciendo en
muchos países, será muy difícil tener un control sobre ella de continuar existiendo en
esa especie de limbo jurídico y sin una regulación clara y coherente.
Además del acuerdo de subrogación, se verá enseguida otro elemento constitutivo de la
maternidad subrogada, que reviste especial importancia para su existencia, y también
para su finalidad: la filiación.

2 La filiación en la maternidad subrogada

Históricamente, la maternidad ha estado asociada, de manera inequívoca, a la gestación
(CROCKIN; EDMONDS; ALTMAN, 2020) y al parto (ALKORTA, 2020); así, en los casos
que existe disociación entre la mujer que provee los óvulos y la que gesta, la madre
legal sigue siendo la que gesta y da a luz (ALKORTA, 2020). La paternidad, en cambio,
puede presumirse, en el caso que el padre esté casado con la madre; pero también
puede establecerse a partir del reconocimiento voluntario que haga el padre sobre el
hijo; y, en circunstancias especiales, también puede probarse o impugnarse a través
de una prueba legal, p. e. la prueba de ADN, que sea reconocida por los órganos
estatales. Son constitutivos del parentesco: la genética, la gestación y la voluntad o
intención, sin embargo, hoy por hoy se pueden dividir en más de una persona dichos
elementos, permitiendo determinar el parentesco de distintas formas.
En Estados Unidos, se ha llegado al consenso cada vez mayor de que las portadoras
o sustitutas gestacionales, en casi todas las circunstancias, no son madres legales
(CROCKIN; EDMONDS; ALTMAN, 2020). Incluso, en un número creciente de estados
de la unión, también se reconoce la paternidad legal no sólo a los padres genéticos,
también a sus cónyuges, de sexo diferente o del mismo sexo, y, en muchos casos,
a parejas sin vínculo genético con el niño (CROCKIN; EDMONDS; ALTMAN, 2020).
No obstante, a pesar de esos avances, aún se discriminan las parejas del mismo sexo,
pues todavía en algunos estados persisten leyes que no reconocen completamente el
estatus legal al padre no genético, y existe un fuerte consenso de expertos en derecho
reproductivo para quienes, prácticamente todas las parejas del mismo sexo sin ningún
vínculo genético con el niño deben someterse a una adopción formal después del
nacimiento del niño (CROCKIN; EDMONDS; ALTMAN, 2020).
Los sistemas jurídicos basados en el Derecho Romano, como el español, han adoptado
el principio mater semper certa est, que traduce “siempre es cierto quien es la madre”,
que establece un modelo de maternidad gestacional, esto es, asigna la maternidad
legal a la mujer gestante (ALKORTA, 2020; CASTELLANOS CLARAMUNT, 2019;
GODOY VÁZQUEZ, 2018; LAZCOZ MORATINOS, 2018; SERRA ALCEGA, 2015;
TALAVERA FERNÁNDEZ, 2017). La filiación no siempre es fácil de determinar, máxime
si existe un impedimento legal, como es la nulidad de pleno derecho del contrato de
subrogación, que imposibilita reconocer efectos jurídicos a la relación jurídica paternofilial
por maternidad subrogada. El problema no se evidencia sólo en España, de alguna
manera, ha tenido incidencia en los países miembros de la UE.
Encontramos numerosos litigios en sede del TEDH de ciudadanos europeos contra sus
respectivos estados – Labassee v. Francia (ECHR, 2014); Mennensson v. Francia (ECHR,
2014a); Foulon y Bouvet v. Francia (CEDH, 2016); Laborie v. Francia (ECHR, 2017a);
y Paradiso y Paradiso y Campanelli v. Italia (ECHR, 2017), por mencionar algunos – por
negarse a reconocer el certificado de nacimiento como prueba de la relación jurídica
paternofilial con sus hijos nacidos por subrogación en el extranjero. En varios de estos
casos, el Tribunal ha fallado a favor de los demandantes protegiendo el derecho de los
niños a la vida familiar y la vida privada, excepto, en el caso Paradiso y Campanelli v.
Italia, donde el niño no se presentó como demandante pero tampoco había vínculo de

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consanguinidad entre éste y el matrimonio Campanelli y, en la opinión del Tribunal,

no se habían constituido todavía unos lazos familiares con los padres intencionales.
No obstante, no deja de preocupar que, en varios de estos estados, incluyendo a España,
a pesar de que hay una prohibición expresa para celebrar acuerdos de subrogación, aun
así, se permite la legalización del vínculo jurídico paternofilial con niños nacidos mediante
maternidad subrogada en el extranjero. El resultado de esto es que en los distintos
estados ya es posible un reconocimiento de la relación jurídica paternofilial entre el niño
nacido mediante maternidad subrogada en el extranjero y el padre intencional, si éste es,
simultáneamente, el padre biológico. El procedimiento para establecer o reconocer este
tipo de relaciones varía de un estado a otro, incluso, pueden existir varios procedimientos
diferentes dentro de un mismo estado. Los procedimientos disponibles incluyen el registro
del certificado de nacimiento extranjero, la adopción o procedimientos judiciales que no
impliquen la adopción (UNIÓN EUROPEA, Demanda nº P16-2018-001, 2019).
A pesar de la tendencia a reconocer legalmente la relación entre los niños nacidos por
maternidad subrogada en el extranjero y los padres intencionales, no existe consenso
en Europa sobre esta cuestión. La falta de consenso entre los estados miembros del
Consejo de Europa respecto al reconocimiento de la relación jurídica paternofilial ha
conferido a los estados un amplio margen de decisión sobre la materia. No obstante,
al estar involucrado un aspecto particularmente importante de la existencia o identidad
del individuo, en este caso, los menores de edad, dicho margen de decisión de los
estados debe restringirse. Tenemos que los jueces, en los procesos de reconocimiento
de la relación jurídica paternofilial entre los niños nacidos por maternidad subrogada
en el extranjero y los padres intencionales, deben armonizar los intereses públicos y
privados, ya que muchas veces los instrumentos o medios de prueba que aportan los
padres intencionales para demostrar la existencia de la relación jurídica paternofilial no
satisfacen los requisitos de legalidad exigidos por el derecho en los respectivos estados.
Al mismo tiempo, los jueces se encuentran constreñidos por el “principio esencial del
interés superior del menor”, según el cual, siempre que esté en juego la situación de
un niño, el interés superior del niño debe prevalecer a la hora de tomar una decisión o
decretar cualquier medida de protección. Si bien estas decisiones o medidas se admiten
como instrumento para garantizar el derecho de los menores a la vida privada a través
del reconocimiento de la relación jurídica paternofilial, y preservar los lazos familiares
ya existentes en el entorno familiar de los padres intencionales, no sirven, propiamente,
para determinar la validez de los acuerdos de subrogación (GODOY VÁZQUEZ, 2018;
JIMÉNEZ MUÑOZ, 2018); por lo que este aspecto permanece todavía como una
cuestión sin resolver, ya que la legislación, en muchos estados europeos, prohíbe aún
la celebración de este tipo de acuerdos en sus territorios.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) (UNIÓN EUROPEA, Demanda
nº P16-2018-001, 2019) ha abierto la posibilidad no sólo de reconocer la relación jurídica
paternofilial entre el niño nacido mediante maternidad subrogada en el extranjero y el
padre intencional (en caso de que éste sea también el padre biológico), sino también
la posibilidad de reconocer la relación jurídica paternofilial con la madre intencional
que figure como madre legal en el certificado de nacimiento expedido legalmente en el
extranjero, siempre que el niño haya sido concebido utilizando los óvulos de una tercera
donante y que la relación jurídica paternofilial con el padre intencional se encuentre
reconocida en la legislación nacional, y esto, si es también el padre biológico del niño.
Si bien, en la UE, la relación entre el niño nacido mediante maternidad subrogada en
el extranjero y el padre intencional (y, de forma sucesiva, la madre intencional,) goza
ya de reconocimiento, por parte del derecho, como una relación jurídica paternofilial,
en Estados Unidos, en cambio, se ha visto que el reconocimiento se ha extendido más
allá de los padres biológicos o sus cónyuges, por ejemplo, a parejas sin vínculo genético
con el niño; de donde se sigue que en países como España, aún se invisibilizan diversos
tipos de relación que tienen como finalidad la constitución de una relación jurídica
paternofilial, quedando sin protección y seguridad jurídica.

R. Dir. sanit., São Paulo v.22n2, e0008, 2022 8

 La maternidad subrogada: retos para el derecho en un mundo globalizado Molina-Ricaurte C. J.

En el caso de Colombia, el escaso desarrollo legislativo y jurisprudencial sobre la

materia impide hacer una reconstrucción dogmática que resulte interesante; aunque
pueden tomarse algunas normas dispersas en el ordenamiento jurídico, de hecho,
son pocas las observaciones o conclusiones que pueden derivarse. Además de este
trabajo, los futuros estudios, tal vez, encontrarán útil una sistematización, por simple
que sea, de estas normas con apoyo en algunos comentarios encontrados arrojando
algo de luz sobre el tema.
La Constitución Política de Colombia (CN) determina, en el artículo 42, que la familia
“se constituye por vínculos naturales o jurídicos”, por tanto, reconoce que la familia
puede constituirse por uno u otro vínculo. Respecto a los hijos, dice: “los hijos habidos
en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes”. La familia se constituye por decisión libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla. Cualquier persona con capacidad legal tiene derecho a conformar una
familia, basta que tenga intención para ello (COLOMBIA, 1991, art. 42). La CN no
prevé la práctica de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) como medio
idóneo de procreación, sin embargo, prescribe la igualdad entre los hijos, sea que
hayan sido procreados de forma natural o por cualquier otro medio. En su artículo
13, encontramos que la CN refuerza esta protección al instaurar la garantía de no
discriminación por razón del origen familiar. Así como no hay problema en aceptar
la filiación con origen en la subrogación, tampoco hay si los solicitantes son parejas
del mismo sexo, pues al gozar del mismo status legal que las parejas de sexo distinto,
reciben la misma protección por el derecho (MOLINA RICAURTE; CARRILLO CRUZ,
2018). De modo, que sean parejas de sexo distinto o del mismo sexo, ambas pueden
conformar familias a través de la subrogación.
A diferencia de los países que acogen el principio mater semper certa est (caso de España),
en Colombia, el parto no es considerado, propiamente, condición para determinar la
filiación. Apenas encontramos una alusión al “falso parto” como causal de impugnación
de la maternidad en el Código Civil (artículo 335), y, en el Decreto 1260 de 1970,
una disposición donde se admite el certificado del registro de nacimiento como medio
de prueba del parentesco, en razón de que éste consigna la calidad de la filiación
(artículo 115), pero de esto tampoco puede deducirse que el parto sea la única forma
de filiación, como ocurre en otros países. “La filiación por técnicas de reproducción
asistida deja de lado lo biológico para crear un tipo de filiación por socioafectividad,
sustentada en la voluntad procreacional” (BEETAR BECHARA, 2019, p. 153).
En ausencia de una experiencia propia o, al menos que se pueda documentar, se toma
de otros países que lo ideal es establecer el parentesco lo antes posible, con el fin de
garantizar el estado legal del niño, pero también para definir derechos y responsabilidades
de los futuros padres y evitar posibles consecuencias desagradables para la sustituta
gestacional y su cónyuge/pareja, como hacerse legal y financieramente responsables de
un hijo que no tenían la intención de tener (CROCKIN; EDMONDS; ALTMAN, 2020).
El parentesco permite establecer unas relaciones justas. De lo anterior se sigue que las
relaciones en torno a la maternidad subrogada son inherentemente justas, pero aquí
el derecho no puede bastarse a sí mismo, precisa criterios correctivos, que provienen
propiamente de la ética y la política.

II Ética, derecho y política de la subrogación

La maternidad subrogada tiene naturaleza ética; sin embargo, la existencia ética
de la maternidad subrogada precisa la institución de un marco normativo capaz de
garantizar los derechos de las partes intervinientes, por lo que se justifica la creación
de un derecho de la subrogación; pero este marco normativo es incompleto e ineficaz

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si no hay un consenso internacional para regular la maternidad subrogada y para

conjurar los impactos negativos de la maternidad subrogada, por lo que se justifica la
promoción de una política de la subrogación.

1 Ética de la subrogación
El debate en torno a las preocupaciones éticas, sociales y legales más relevantes
relacionadas con la maternidad subrogada muestra que esta práctica no puede
considerarse absolutamente inmoral o ilegítima (FRATI et al., 2021), de hecho, debemos
encontrar en ella una idea inherente a la justicia, incluso una cierta exigencia ética,
que permita conducirla a su correcta realización o finalidad.
En los casos que el niño ha sido dejado en el seno de las familias de sus padres
intencionales, antes de reconocer la existencia de la relación jurídica paternofilial entre
el niño y los padres intencionales ha tenido que demostrarse la existencia de unos lazos
o vínculos, que podemos llamar de facto, que tienen origen en la convivencia en el
entorno familiar por el tiempo suficiente para que el niño sienta que pertenece a él.
El acuerdo de subrogación sirve solamente para demostrar la existencia de la relación
entre los padres intencionales y la sustituta gestacional no la relación con el hijo,
no obstante, debe tenerse en cuenta que esta relación es meramente instrumental,
pues el fin de la maternidad subrogada es la creación de un vínculo, que lleve a los
padres intencionales a convencerse de que son los responsables de la educación el
niño, la satisfacción de sus necesidades y garantizar su bienestar; este vínculo puede
constituirse antes o después del nacimiento del niño y la separación de la sustituta
gestacional. De hecho, son ellos (los padres intencionales) y no la sustituta gestacional
quienes esperan asumir el rol de padres (JOSEPH et al., 2018). Así, aunque la relación
que se establece en el acuerdo de subrogación es sólo entre los padres intencionales y
la sustituta gestacional, el fin de la maternidad subrogada es la creación de ese primer
vínculo entre el niño y los padres intencionales.
La maternidad subrogada se basa en la existencia de un lazo o relación de facto
(preexistente a la relación jurídica paternofilial) entre el hijo y los padres intencionales
(y considerada, por eso, una relación de tipo ético, siguiendo al filósofo alemán G.W.F.
Hegel, cuando refiere la familia a una de las formas de vida ética) (HEGEL, 1993). Debido
a su naturaleza ética, la maternidad subrogada está determinada hacia la constitución
de un vínculo filial estable y seguro entre el niño y los padres intencionales; pero, para
esto, no basta la existencia como mera “realidad práctica”, es necesario dotar este
vínculo también de un marco normativo, que le pueda otorgar validez y eficacia en la
sociedad (ECHR, 2014a; ECHR, 2014; CEDH, 2016; ECHR, 2017a; UNIÓN EUROPEA,
Demanda nº P16-2018-001, 2019).

2 Derecho de la subrogación
La maternidad subrogada tiene un gran impacto, a nivel individual, en el niño, la
sustituta gestacional o en los padres intencionales. Estos individuos forman parte de
la tríada de la maternidad subrogada, una unidad reproductiva compleja y extendida
conectada por obligaciones morales. Precisamente, una relación sólida y de confianza
entre los miembros de la tríada puede ayudar a promover los mejores intereses mutuos
(JOSEPH et al., 2018; STUVØY, 2018).
El interés que debe primar en los acuerdos de subrogación debe ser el del niño
(FRATI et al., 2021), por eso, sólo los acuerdos o contratos legales de subrogación que,
realmente, aseguren los derechos del niño pueden justificarse éticamente, aunque los
acuerdos de subrogación deberían, igualmente, asegurar los derechos de la sustituta
gestacional y de los padres intencionales (JOSEPH et al., 2018). Así como el niño tiene

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derecho a la vida privada, a la intimidad y la identidad; la sustituta gestacional tiene

derecho a la libertad reproductiva, a la salud y la dignidad; y los padres intencionales
tienen derecho a la libertad reproductiva.
Se ha discutido mucho acerca de los derechos del “recién nacido”. Autores, como Hrabar,
sostienen que la maternidad subrogada asimila el recién nacido a carácter de cosa, al
permitir que sea objeto de una transacción comercial, poniéndolo en una situación de
vulnerabilidad en la que sus elementales derechos no quedan garantizados (HRABAR,
2020). Valero, afirma que, al ser objeto de la libre disposición de los contratantes,
pone al servicio de éstos, muchas veces, una amplia gama de posibilidades de elección
relacionadas, por ejemplo, con las características del niño (VALERO HEREDIA, 2019).
No obstante, ya en la mayoría de los ordenamientos jurídicos del mundo, los derechos
de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, por lo tanto, la maternidad
subrogada debe garantizar los derechos de los niños.
Los individuos van de países donde no es permitida la maternidad subrogada a países
donde sí es permitida para poder tener sus hijos por este medio. Los niños nacidos
por maternidad subrogada en el extranjero han sido recibidos por los países de origen
de sus padres intencionales. Para ello, estos países han tenido que adoptar un amplio
margen de apreciación en lo relativo a la admisión de la maternidad subrogada y al
reconocimiento de relación jurídica paternofilial entre los padres intencionales y los
niños nacidos en el extranjero. La posición de los países receptores ha sido, sobre todo,
garantista, buscando la protección del derecho a la vida privada personal y familiar
del niño, así como el derecho a su propia identidad (VALERO HEREDIA, 2019). Por
eso, el llamado ha sido a ponderar, en cualquier caso, la irrenunciable prevalencia del
interés superior del niño (ROMEO CASABONA, 2018). La doctrina hace referencia a la
existencia de unos derechos del niño “a no ser separado de sus padres biológicos; a la
investigación de la paternidad; en caso de separación de sus padres, derecho a tener
contacto con ellos y a retornar, si es posible, a su familia biológica” (sic) (CASTELLANOS
CLARAMUNT, 2019), de los cuales aún no se encuentra un sustento teórico importante.
Se discute mucho también sobre los derechos de la sustituta gestacional, pues se critica
la posible “instrumentalización” de la que puede ser objeto la mujer y su cuerpo, para
propósitos de la maternidad subrogada (CASTELLANOS CLARAMUNT, 2019; RUIZ-
FRANCO, 2018; VALERO HEREDIA, 2019). Vista de esta manera, la maternidad
subrogada puede constituir una amenaza potencial al ejercicio de la libertad de decisión
(CABRERA CARO, 2019), el derecho a la vida, la integridad física y moral y la dignidad
de la mujer (VALERO HEREDIA, 2019). No es difícil entender que los derechos de la
sustituta gestacional ya existen antes de la celebración del acuerdo de subrogación,
por eso, el acuerdo no debería resultar nunca lesivo a los derechos de la mujer, por el
contrario, debería servirle como forma de empoderamiento para ejercer sus derechos.
Por último, los individuos que viajan al extranjero a celebrar acuerdos de subrogación
con sustitutas gestacionales para tener un hijo enfrentan diversos dilemas éticos que
los empujan a violar la ley. Estos individuos esperan encontrar libertad para tomar la
decisión de viajar al extranjero con el fin de tener un hijo con ayuda de una sustituta
gestacional, y que la sociedad respete además estas decisiones, muchas veces fuera
de la ley, pero, al mismo tiempo, son víctimas de distintas formas de injusticia o
discriminación, basadas, por ejemplo, en el estado civil o la orientación sexual, que
obstruyen, prácticamente, la posibilidad de tener hijos (SALAMA et al., 2018).
Si bien, la libertad procreativa o reproductiva, es entendida como libertad de decidir
si tener o no descendencia, también el número de hijos y su distribución en el tiempo,
ésta no les otorga automáticamente a los padres intencionales un “derecho a ser
padre/madre” (RUIZ-RICO, 2017, p. 55; CASTELLANOS CLARAMUNT, 2019), mucho
menos, un “derecho al hijo” (ROMEO CASABONA, 2018, p. 118). No podemos
hablar de un derecho de los padres intencionales si antes no se ha constituido un lazo

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 La maternidad subrogada: retos para el derecho en un mundo globalizado Molina-Ricaurte C. J.

o relación de facto con el hijo. La relación del hijo, producto de la subrogación y los
padres intencionales tiene origen ético, luego de esto, sí viene el reconocimiento por
parte del derecho. El presunto derecho de los padres intencionales sobre el hijo producto
de la subrogación simplemente no puede venir de la voluntad negocial de éstos, su
origen debe buscarse en esa relación de estar juntos los padres intencionales y el hijo.
Hablando de los acuerdos de subrogación, éstos podrían ayudar a resolver más fácilmente
los conflictos derivados de situaciones como la separación de los padres intencionales
o la interrupción del embarazo por la sustituta gestacional, o cuando se presenta algún
evento inesperado (por ejemplo, que el niño nazca con alguna enfermedad o que el
niño nazca con un sexo distinto al que esperaban los padres intencionales, entre otros),
y podrían evitar la vulneración de alguna de las partes, especialmente el niño, el cual
podría verse desprotegido en cualquiera de estas situaciones.
El proceso de subrogación no siempre permite examinar las habilidades de los padres
intencionales antes de otorgarles la paternidad del niño (JOSEPH et al., 2018), esto
debería ser ex ante de la celebración de los acuerdos de subrogación. Este proceso de
selección de padres intencionales, que debe ser previo a la celebración de los acuerdos
de subrogación, sólo podrían garantizarlo, de forma responsable, unos terceros, como
son los intermediarios y las agencias. Precisamente, los intermediarios o agencias, que
son llamados a orientar a las partes intervinientes en la realización de un acuerdo de
subrogación y garantizar la protección de los intereses de todas las partes, no siempre
pueden participar en el proceso de subrogación, pues en algunos países donde se
permite la maternidad subrogada de tipo altruista está proscrita la intervención de
intermediarios y agencias, si ésta tiene ánimo de lucro. Los padres intencionales de
estos países manifestaron que, después de la sesión de asesoramiento inicial en la
clínica, “se habían quedado solos” y, por eso, tal vez, habían perdido una orientación
o asesoramiento a lo largo de todo el proceso (JACKSON et al., 2017). Por tanto, es
necesaria la intervención de intermediarios o agencias para que las partes se sientan
acompañadas todo el tiempo, y, sobre todo, para que puedan llegar a buenos acuerdos.
Los aspectos éticos y legales más discutibles de la maternidad subrogada se relacionan
con que se pacte una compensación económica entre las partes, y que la maternidad
subrogada pueda degenerar en una nueva forma de explotación de las mujeres que
acepten ser sustitutas gestacionales, o en una especie de transacción comercial por
la cual pueda adquirirse un hijo. Se dice, incluso, que la maternidad subrogada a
gran escala podría convertirse en la nueva forma de opresión del norte global sobre
el sur global (STUVØY, 2018). Surge, entonces, el interrogante: ¿sería más efectiva la
prohibición de la subrogación mediante la imposición de sanciones que la creación de
un marco regulatorio que minimice al máximo los impactos potencialmente adversos
de la subrogación? (FRATI et al., 2021). Pero, precisamente, debe buscarse la respuesta
más allá de la ética y el derecho, esto es, en una política de subrogación.

3 Política de la subrogación
El acuerdo de subrogación se celebra no sólo entre ciudadanos de un mismo estado,
sino también entre ciudadanos de distintos estados, razón para que la subrogación
transfronteriza sea hoy en día un fenómeno cada vez más común y se encuentre en
plena expansión (FRATI et al., 2021; JACKSON et al., 2017; SALAMA et al., 2018;
STUVØY, 2018). La maternidad subrogada no sólo tiene una naturaleza ética y jurídica;
también tiene una naturaleza política. Aunque la maternidad subrogada esté prohibida
en varios países, en muchos otros no lo está, lo cual favorece el surgimiento de un
turismo reproductivo, que es capaz de evadir la mayoría de los controles de los estados.
Precisamente, la subrogación transfronteriza en auge constituye un buen negocio
para las economías emergentes en lo que se llama hoy un mercado reproductivo

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 La maternidad subrogada: retos para el derecho en un mundo globalizado Molina-Ricaurte C. J.

global. Hay un intensivo turismo reproductivo desde países con economías estables
y estándares de vida altos a países pobres y con bajos niveles de desarrollo social.
El problema está en pensar que con establecer prohibiciones e imponer sanciones
bastará para disuadir a los interesados en la maternidad subrogada de viajar a
países donde ésta sí es permitida y tener un hijo con una sustituta gestacional, pues
los interesados tendrán solamente que buscar, a su regreso, la forma de legalizar la
relación jurídica paternofilial con sus hijos en sus propios países. Pero esto puede
convertirse en un problema de orden público, pues si se les niega, primero, la solicitud
de reconocimiento de la relación jurídica paternofilial a los padres intencionales, y
éstos deciden reclamar por vía judicial ante instancias internacionales la negación de
la solicitud, y esta decisión resulta favorable a los padres intencionales y el niño, debe,
entonces, cumplirse la decisión del órgano jurisdiccional internacional, a pesar de que
la ley interna diga lo contrario. Otro problema es pensar que este asunto es exclusivo
del Estado, simplemente porque está de por medio el orden público. Realmente, esto
se convierte en un asunto de gobernanza global al profundizar aún más la brecha
entre el norte y el sur globales y al agudizar todavía más los problemas sociales
existentes en los países pertenecientes al sur global. La fertilidad no constituye sólo
un problema de salud interno de los países, pues ya se han visto los efectos cuando
los individuos no encuentran las suficientes opciones para afrontar ese problema
y satisfacer los deseos de tener una familia; las terminan encontrando por fuera.
Sin embargo, en esa búsqueda se pueden generar nuevas inequidades cuando en
la relación entre éstos y las mujeres que sirven de sustitutas hay un aumento de la
subordinación, esto es, hay una asimetría entre los padres intencionales provenientes
de países ricos y con estándares de vida altos y las mujeres sustitutas, que viven
en países pobres, para quienes cualquier compensación económica, por baja que
parezca, hace una diferencia significativa en la obtención de recursos para sus propias
familias. La relación de subordinación con los padres intencionales suma una mayor
vulnerabilidad a estas mujeres, por tanto, constituye un problema de salud y justicia
global. Si la maternidad subrogada se convierte en un problema global, es necesaria,
entonces, una política de la subrogación.
Ahora bien, el esfuerzo legislativo en regular la maternidad subrogada no es algo que
debiera hacerse en solitario, debería hacerse, en lo posible, de forma generalizada y a
gran escala. El establecimiento de un marco normativo internacional podría proporcionar
directrices útiles a los gobiernos nacionales, pero sólo una respuesta mancomunada
serviría, realmente, para proteger los derechos de los niños, las sustitutas gestacionales
y los padres intencionales.

Conclusiones
La maternidad subrogada involucra los derechos de los niños, de las sustitutas gestacionales
y de los padres intencionales. Aunque los estados tengan, en primer lugar, la misión
de velar por el interés público, vemos aquí que una parte esencial de la vida de las
personas se afecta, por lo que es necesario conciliar, antes que nada, ambos intereses
en conflicto. La solución no consiste en lograr simples arreglos o artificios legales ni
basta tampoco con rechazar de plano las demandas, considérense legítimas o no, de
las personas que anhelan la paternidad como proyecto de vida, lo que sí es necesario
es la regulación de la maternidad subrogada en el interior de los estados, pero también
a nivel interestatal, pues de no hacerse de manera integral, cualquier intento puede
resultar incompleto e ineficaz.
Si las familias por subrogación ya son una realidad de facto, qué más que darle
también la carta de naturaleza jurídica. Este marco normativo debe ser, especialmente,
garantista y brindar protección, sobre todo desde el comienzo, a los niños, al igual que
a las sustitutas gestacionales y los padres intencionales.

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La regulación de la maternidad subrogada debe ir más allá de establecer prohibiciones;

ya se intentó esa vía sin mayores resultados, y, por el contrario, desencadenó fenómenos
como el turismo reproductivo que, en la actualidad, resulta en graves problemas de
gobernanza global. El derecho debe entrar a asegurar la justicia en las relaciones que
tienen origen en la maternidad subrogada, por tanto, su única fuente de legitimación
es una ética de la subrogación. Después de esto, el derecho puede retomar el control
sobre el caos reinante y fortalecer una política de la subrogación, capaz de afrontar
los problemas de salud y justicia globales.

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