Autora: Saira Daniela Mora Prieto

Politóloga – Universidad del Rosario

LA GESTACIÓN SUBROGADA EN COLOMBIA: UN TEMA DEL QUE NO SE

HABLA

Cuando hablamos de familia es innegable no pensar en los hijos y todo lo que

implica ser padres. Sin embargo; en la actualidad, e incluso desde mucho antes, han

existido problemas ya sea en los componentes genéticos o naturales de ciertas personas que

impiden la reproducción de las parejas heterosexuales u homosexuales. No obstante y

gracias a los avances científicos hoy se cuentan con diversas soluciones para los problemas

biológicos y de infertilidad. Las técnicas de reproducción asistida como la inseminación

artificial y la fecundación in vitro se presentan como una respuesta científica y amigable

con las personas que busquen la gestación de sus hijos, y que, eventualmente se convertirá

en una maternidad subrogada.

Este tema en el espectro jurídico colombiano presenta vacíos legales que si bien en

principio se entiende el acto de gestación subrogada o maternidad subrogada como un

contrato conformado por dos partes, es preciso establecer que las actuaciones entre las

partes presentan problemas que conllevan a re pensar las normas, leyes y sentencias que

hablan del tema. Por lo anterior, el presente ensayo contendrá en su primera parte el

concepto de gestación subrogada y los tipos de gestación subrogada que existen. En la

segunda parte se hablará sobre la regulación internacional, aclarar si está permitido en

Colombia y cuáles son las sentencias, leyes y regulaciones que se especifica sobre el tema.

Finalmente, en la tercera parte se concluirá con establecer si existe un vínculo filial o

parentesco entre el nacido y la mujer que alquila el vientre.

La gestación subrogada y los tipos de gestación

La gestación subrogada o por sustitución, es un procedimiento llevado a cabo por

etapas que permite que las parejas que se hallen anatómicamente o biológicamente

impedidas para procrear un sucesor, pueden permitirse una negociación contractual con una

mujer que “preste” su vientre. Al hacer este contrato, la mujer renuncia a todos los

derechos que pudiese llegar a tener sobre el hijo/a que esté próximo a nacer, y se ceden los

beneficios de los contratantes quienes ejercerían la patria potestad sobre el menor, su

cuidado y su custodia bajo los parámetros y puntos previamente establecidos y derivados de

la negociación contractual entre ambas partes (Prado & Osorio, 2019).

Ahora bien, la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-968/09 define la

maternidad subrogada en como: “acto reproductor en el cual una mujer mediante un trato

gesta y da a luz a un niño y se compromete a ceder todos los derechos del recién nacido a

favor de la mujer que figurará como su madre” Para llevar a cabo este método, la madre

sustituta se encarga de llevar el embarazo hasta el nacimiento de la criatura. En este

proceso, los contratantes le brindan cierta cantidad de dinero y se hacen cargo de los gastos

médicos que demande la mujer. Por lo anterior, el término “subrogar” se conoce como

“reemplazar” o “sustituir”.

Por su parte Guzmán (2007) en “La subrogación de la maternidad” menciona que,

“La maternidad subrogada se define como aquel contrato a través del cual una

mujer se obliga frente a una pareja con dificultades en la reproducción a llevar a término un

embarazo y entregar el recién nacido a los cónyuges y la mujer recibe una compensación,
 para esto se recurre frecuentemente a la fecundación artificial, este proceso cubre distintas

formas de maternidad-paternidad-filiación y pueden estar incluidos 2 o 3 madres y padres

los cuales pueden ser genéticos, legales y no genéticos.” (p, 116)

En ese orden de ideas, también encontramos que la gestación subrogada puede variar en

función de algunos aspectos:

Tabla 1 Fuente:(Jiménez, 2018) elaboración propia.

Tipo Descripción
Embarazo mediante inseminación artificial, la gestante aporta sus
Tradicional o gestacional
propios óvulos y se convierte en madre biológica.

Subrogación gestacional Embarazo mediante fecundación in vitro y la gestante no tiene

completa o total relación biológica con el bebé
La gestante no recibe compensación monetaria por someterse al
Subrogación gestacional
proceso exceptuando ropa, salidas médicas, atención psicológica
altruista
etc.
La gestante recibe una cantidad económica por las molestias
Gestación subrogada
físicas y emocionales que supone el embarazo además de un
comercial
reembolso de los gastos derivados del mismo.

Regulación internacional y nacional

Montoya (2019) en “Maternidad Subrogada: Una práctica no reglamentada en el

ordenamiento jurídico colombiano” relata que,

“Uno de los sucesos que marcó la historia de esta práctica fue el primer acuerdo

llamado Surrogate Family service Inc., en Michigan USA, el cual fue documentado por el

abogado Noel Keane en 1976, y que dio a conocer el término “maternidad subrogada” esto

lo realizó con el fin de brindar una ayuda a aquellas parejas que tenían problemas para

concebir, proporcionando el acceso a madres sustitutas, ayudando con los procesos y

acuerdos pertinentes para la subrogación. Además de esto, se enfocó en temas como la

 esterilidad y la infertilidad, encontrando que la segunda en algunos casos es corregible y de

esta manera involucró la inseminación artificial, lo cual para la ciencia y para diferentes

procesos en la maternidad subrogada es un gran aporte.” (p, 27)

Desde otra perspectiva, el caso ocurrido en el año 1986 en Estados Unidos y el cual

fue públicamente conocido como “Baby M” generó gran polémica y varios debates debido

a que la mujer gestante había sido inseminada artificialmente con espermatozoides del

hombre que la contrató y con el que firmó un acuerdo en el que establecía ceder los

derechos de su hija en el nacimiento. La mujer decidió no entregar la niña y generó un

conflicto que involucró un largo proceso judicial con múltiples apelaciones y desacuerdos.

Finalmente, el juez decide la tenencia de la niña al hombre de la pareja contratante y

determinó derechos de visita a la madre sustituía. Estas confrontaciones éticas y morales

dieron paso a la determinación de los derechos y responsabilidades a nivel parental sobre

los padres y las mujeres gestantes.

Por su parte, en Colombia la maternidad subrogada se puede evidenciar desde la

Constitución Política de 1991 ya que, se tenía en cuenta la existencia de los derechos y

métodos reproductivos que pudiesen presentarse. En el artículo 42.6 se menciona: “Los

hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con

asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. No fue sino hasta el 2009 que la

Corte Constitucional por medio de la sentencia T-986 del 2009, reconocen la importancia

del alquiler de vientres a cambio de una remuneración económica. Esta sentencia fue

marcada por la pareja de Salomón y Raquel quienes contratan a Sarai con el fin de que el

semen del hombre contratante fecundara el óvulo de Sarai. De tal forma que, Raquel fue

fecundada. La madre gestante aportó sus óvulos, lo cual se le reconoce como madre
biológica. Por consiguiente, ese caso expresa que no hubo lugar a un contrato de

arredramiento de vientre dado que para Sarai no debía contar con ningún aporte a la

fecundación in vitro. Después de ello, se empezó un proceso legal con el fin de obtener la

custodia de los niños al momento de nacer. Con esta sentencia, se mencionan criterios y

requisitos acerca del contrato de alquiler de vientre y, así mismo, se evidencia cómo la no

regulación y seguimiento de esta práctica, puede generar grandes desacuerdos e

incumpliendo dentro de la misma (Montoya, 2019).

¿Vínculo filial o no?

En Colombia, cuando buscamos el concepto de quién es madre, se entiende por

aquella que da a luz al recién nacido. En los casos de madre gestante, no se figuraría como

tal, debido a que se deben acudir a los medios legales para determinar el vínculo filial del

niño. Si este tema se regulara de manera adecuada, se garantizaría que las personas

contratantes sean los padres biológicos siempre y cuando reunirán los requisitos para poder

serlo y se evitaran conflictos relacionados con la filiación (Montoya, 2019). La Corte

Constitucional en la Sentencia T-488 de 1999, define la filiación como:

“la relación que se genera entre procreantes y procreados o entre adoptantes

y adoptado y es un atributo jurídico por el cual las personas logran una ubicación en

el núcleo familiar en cuanto a derechos y obligaciones con la familia y el Estado, y

puede ser reclamado mediante instrumentos legales.”

En estos casos, no se hace ningún tipo de interpretación cuando se trata de contrato

de alquiler de vientres, por esto, López y Amado (2014) en “Determinación de la filiación

en Colombia en la práctica de la maternidad delegada.” mencionan el proceso que debe

realizar la madre que aportó el material genético y consiste en que debe establecer el
parentesco mediante una demanda de impugnación o investigación de la maternidad, y el

operador judicial tendrá que proteger los derechos del menor por encima de cualquier cosa.

En los casos que el material genético es aportado solo por el padre biológico, deberá

acudir a la adopción por parte de la esposa del padre biológico, sin embargo, según

Rodríguez y Martínez (2012) en “ El contrato de maternidad subrogada: La experiencia

estadounidense”

-esta figura no cumpliría los requisitos de la adopción dado que en este tipo

de contratos existe una remuneración y en el ordenamiento jurídico Colombiano en

al artículo 74 de la Ley 1098 de 2006 está prohibido cualquier tipo de retribución

por la entrega de un niño.-

Finalmente, el impacto negativo generado por la falta de regulación en el marco

jurídico colombiano sobre la maternidad subrogada conlleva a circunstancias de actividades

ilícitas y explotación de la mujer gestante con fines lucrativos y reproductivos. Por tal

razón, se vulneran los derechos fundamentales a la dignidad, igualdad, procreación y salud

de la mujer que se expone a este tipo de situaciones.

Referencias

Acosta Jiménez, M. Z. (2018). Gestación subrogada

Corte Constitucional de Colombia. (2009) Sala de casación civil T-968/09.
Expediente T-2220700. Magistrada ponente: M. Calle Correa.

Guzmán Ávalos, Aníbal (2007). La subrogación de la maternidad. IUS. Revista del

Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla AC, (20), 114-125. [Fecha de Consulta 24 de
Abril de 2021]. ISSN: Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?
id=293222932007.
 López, K & Amado, C. (2014) Determinación de la filiación en Colombia en la
práctica de la maternidad delegada. Revista de derecho privado. Recuperado de:
https://www.redalyc.org/html/3600/360033223023/

Rodríguez C, & Martínez K. (2012) El contrato de maternidad subrogada: La

experiencia estadounidense. Revista de Derecho Valdivia Vol. xxv. Recuperado de:
https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?pid=S0718- 09502012000200003&script=sci_arttext

Montoya, L. (2019). Maternidad subrogada: Una práctica no reglamentada en el

ordenamiento jurídico colombiano. Universidad Católica de Colombia

Prado, G. Osorio, J. (2019). Análisis jurisprudencial de la maternidad subrogada en

Colombia: vacío jurídico en la ley penal colombiana. Manizales.