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Citation: 76 Rev. Jur. U.P.R. 1197 2007

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ZPODEMOS DIVIDIR UN N154O ENTRE DOS 0 MAS MADRES DE

FORMA SALOMONICA? MATERNIDAD SUBROGADA: PROPUESTA
LEGISLATIVA
COMENTARIO
VANESSA Mufqoz MARTINEZ

1.

Introducci6n
Aspectos de la Maternidad Subrogada
A. Descripci6n de los tipos de maternidad subrogada
1. Maternidad Subrogada Tradicional
2.

Maternidad Subrogada Gestacional

B. Perfil de la Madre Subrogada

C. Dilemas relacionados a la selecci6n de la madre subrogada
1. La experiencia de las parejas comitentes
2. La experiencia de las madres subrogadas
3. Donantes de esperma y de 6vulo
II. Legislaci6n en Estados Unidos y otros paises
A. Legislaci6n por estados y por paises
B. Legislaci6n Uniforme en Estados Unidos
C. Legislaci6n por Estados
D. Legislaci6n por paises (Europa)
E. Maternidad Subrogada en Puerto Rico
1. Conflicto: la ley, los comentarios del Secretario de Justicia
y el dictamen de la Jueza Olga Garcia Vicenty
2. Opini6n de la Iglesia Cat6lica Romana
F. Aspectos de salud y aspectos legales sobre maternidad

subrogada

1198
U99
1200
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1217
1217

1.

Estadisticas sobre Infertilidad

1217

2.

Eximenes psicol6gicos

1218

3.

Las 6rdenes judiciales y los contratos como m~todo de

regulaci6n de la maternidad subrogada
. Ordenes judiciales de determinaci6n de
paternidad/maternidad antes del nacimiento
ii. Adopci6n y maternidad subrogada
iii. Contrato de maternidad subrogada
III. Legislaci6n propuesta para Puerto Rico
A. Exposici6n de Motivos

Estudiante de tercer afio, Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.

1218
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1220

REVISTA JURfDICA UPR

Contrataci6n y 6rdenes judiciales de determinaci6n de

maternidad o paternidad antes del nacimiento
C. Compensaciones
D. Fracaso de otros metodos
E. Definici6n de madre
F. Donantes de 6vulo y esperma
G. Renovaci6n del consentimiento
H. Contacto entre las partes
I. Comercializaci6n
J. Sanciones
Conclusi6n

VOL. 76

B.

1221

1222
1222
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1223
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1224
1224
1225
1225

INTRODUCCI6N
AS TCNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA SON LA UNICA OPCION DE MUCHAS

parejas e individuos con deseos de convertirse en padres. La maternidad subrogada, a pesar de tratarse de una complicada combinaci6n de
estas t6cnicas, se encuentra falta de una abarcadora regulaci6n. Considerando la
complejidad de esta materia y el inter6s del Estado, es imperativo que en Puerto
Rico se establezca una legislaci6n lo mAs cercana posible a los avances cientificos
y a la realidad social. El prop6sito de este escrito es realizar una compilaci6n de
leyes y jurisprudencia de diferentes estados de Estados Unidos y paises de Europa, y seleccionar los aspectos que se pudieran adaptar a una legislaci6n sobre
t6cnicas de reproducci6n asistida para Puerto Rico, enfocdndonos en los procesos que envuelve la maternidad subrogada.
Las T6cnicas de Reproducci6n Asistida (TRA) son una alternativa cada vez
mis comtin para aquellas parejas en las que uno o ambos individuos confrontan
problemas de infertilidad o la mujer tiene problemas para concebir. Algunos de
estos m6todos son la inseminaci6n artificial y la fertilizaci6n in vitro. La maternidad subrogada utiliza una combinaci6n de estos m6todos en el proceso reproductivo. Este tipo de reproducci6n con cooperaci6n de una tercera parte conlleva
involucrar a alguien que no es parte de la pareja en el proceso de procreaci6n.
Esta persona interviene, por ejemplo, aportando el 6vulo o el esperma, o como
en el caso de la madre subrogada, permitiendo que se implante un embri6n
humano en su titero para hacer posible la gestaci6n y el posterior parto, ante la
solicitud de los padres comitentes. Cuando la reproducci6n es asistida tambi6n
se le llama reproducci6n con colaboraci6n ("collaborative reproduction").
La legislaci6n con relaci6n a las TRA es escasa y no evoluciona paralelamente con los avances cientificos en materia de reproducci6n. En lo que atafie a la
1
Se utiliza este t6rmino para referirse a ia persona o pareja que tiene problemas de infertilidad o
de cualquier otra indole (salud) que le privan de su capacidad de reproducirse sin asistencia de terceros. Por lo tanto, es la persona o pareja que desea tener hijos y que delega parte del proceso reproductivo en terceros.

NCIm. 4 (2007)

DERECHO Y BIOITICA

maternidad subrogada, la legislaci6n tiende a ser restrictiva, prohibitiva o prdcticamente inexistente.'

El embarazo es un componente sustancial de una instituci6n de la sociedad,
la familia. Los padres tienden a involucrarse en el embarazo creado mediante
maternidad subrogada y en las decisiones que conileva cada etapa, incluyendo
cuAndo entregar al beb6. Pero, iqu6 derechos y obligaciones deben imponerse a
cada parte envuelta (donantes, comitentes, madre subrogada)? iC6mo se establecen los derechos y obligaciones que tendri cada parte? ZDebe la definici6n de
madre estar puramente basada en aspectos como el vinculo gendtico o el acto de
parir?
En Puerto Rico, no existe legislaci6n sobre las TRA, y por lo tanto, tampoco
sobre los mdtodos utilizados en la maternidad subrogada. No se prohibe ni se
permite directamente. Esta peligrosa indiferencia nos acerca cada vez mAs a una
desproporcionada divergencia entre la realidad cientifica y social versus la realidad juridica, creando asi un riesgo de utilizaci6n incorrecta del acceso a las TRA,
y mds preocupante aitn, a la maternidad subrogada como combinaci6n de estas
tdcnicas.
El prop6sito de este articulo es traer a colaci6n las legislaciones de otras jurisdicciones, principalmente en Estados Unidos y Europa, para tener la capacidad de analizar leyes y jurisprudencia que han estado sujetas a escrutinio y han
sido implementadas. De esta manera, se podrdn examinar sus resultados y establecer una propuesta legislativa para una posible implementaci6n a la ineludible
legislaci6n para Puerto Rico. Es asi como se guiard a Puerto Rico en el camino
hacia una legislaci6n de vanguardia.
1.

ASPECTOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

Mater semper certa est es una mAxima del derecho romano utilizada en muchos paises, especialmente civilistas, que ha quedado atrAs con la ilegada de las
TRA, y con la maternidad subrogada 4, que combina varias de ellas. Varias caracteristicas normalmente asociadas con la identificaci6n de la madre han dejado de
estarlo. Por ejemplo, "madre" ya no necesariamente tiene que ser la que pare y
2
Ante lanecesidad de seleccionar a qui6n seri lamadre en el certificado de nacimiento, se ha
optado, en muchos casos de maternidad subrogada gestacional, por seleccionar a lamadre comitente. Esto est.A basado en laevidencia sobre lainexistencia de vinculo gen6tico entre el embri6n y la
madre subrogada. Si lamaternidad subrogada es de tipo tradicional, que suele ser la m~s frecuente,
se tiende a tratar laentrega del nifio al nacer como una adopci6n. Los tipos de maternidad subrogada
se discutir~n m~s adelante.

3 Maria Eleonora Cano, Breve aproximaci6n en torno a la problemdticade [a matemnidad subrogada, http://www.revistapersona.com.ar/cano.htm (iiltima visita, 1 de noviembre de 2006); DIEDERIKA
PRETORIUS, SURROGATE MOTHERHOOD: A WORLDWIDE VIEW OF THE ISSUES (1994).

4 El concepto "subrogar" significa sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. El
t6rmino "madre de alquiler" no es correcto, pues las madres subrogadas, a veces tambi~n llamadas
sustitutas, no siempre reciben remuneraci6n por su colaboraci6n en laprocreaci6n.

REVISTA JURiDICA UPR

VOL. 76

aporta el 6vulo,5 sino que las dos funciones pueden estar divididas o compartidas
entre dos o tres mujeres envueltas en el proceso de procreaci6n.
Puede que la madre comitente tenga alguna limitaci6n de salud que le impida gestar a su hijo hasta el alumbramiento o no produzca 6vulos. Sin embargo,
pueden existir motivaciones personales mds alld de 6stas, como las relacionadas
a la est~tica o a las actividades diarias que se pueden ver afectadas como el trabajo.
A.

Descripci6nde los tipos de maternidadsubrogada6

La maternidad subrogada se divide en dos tipos, que a su vez tienen algunas

variaciones. El m~todo principalmente consiste en inseminar a la que portard el
embri6n. En la maternidad subrogada se utiliza la t~cnica de la fecundaci6n in
vitro. Una vez realizada la uni6n de los gametos,7 el embri6n resultante es implantado en la mujer que utilizard su cuerpo para el proceso de la gestaci6n y el
parto.
1.

Maternidad Subrogada Tradicional

En este tipo de maternidad, la madre comitente no tiene ningftn vinculo

gen~tico con el embri6n, mientras que la madre subrogada aporta el 6vulo y,
ademds, pare al nifio. Normalmente se insemina con el esperma del padre comitente, pero tambi~n puede ser el esperma de un donante.
2.

Maternidad Subrogada Gestacional

Este m&odo consiste en implantar los gametos en la madre subrogada mediante fertilizaci6n in vitro. El 6vulo puede pertenecer a la madre comitente o a
una donante, pero no a la gestante, y el esperma al padre comitente o a un donante.' En el caso en que el 6vulo provenga de una donante, la madre gen~tica,
la portadora y la comitente, son tres personas diferentes.

Tambi~n la que cria seg-in algunas definiciones socialmente aceptadas.

6
Para un entendimiento mrs claro sobre los tipos y variaciones de la maternidad subrogada,
v6ase la Figura i: MaternidadSubrogada: Gestacionaly Tradicional,prg. 1201.
7 El 6vulo puede provenir de una donante, madre comitente o de la madre subrogada y el esperma del esposo o de un donante.
8
En ocasiones, cuando a la madre comitente se le implanta un 6vulo donado y esperma de su
esposo o de un donante, se le llama maternidad subrogada.

WN-

DERECHO Y BIOtTICA

4 (2007)

B.

Perfil de la Madre Subrogada9

Las madres subrogadas tienden a ser familiares de la madre o el padre comitente o personas extrafias a la pareja que deciden participar en el proceso por
diversos motivos personales, ya sean econ6micos o emocionales.' En algunos
paises se ha presentado la posibilidad de que la madre subrogada no pueda ser
un familiar, puesto que tienden a sentirse obligadas a aceptar.
La selecci6n de la madre subrogada levanta varias interrogantes. Algunos
sugieren que la madre subrogada no debe conocer la identidad de los padres
comitentes ni 6stos de la identidad de ella. Otros sugieren tambi6n que la madre
subrogada debe ser una mujer casada y con hijos previos.
FIGURA 1: Maternidad Subrogada: Gestacional y Tradicional
d

Maternidad
subrogada

ad

II

"

Ovulo de la

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an6nima

...
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Esperma de
donante

Esperma de
donante

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Esperma del
comitente

Esperma del
comitente

Esperma del
comitente

de
donante

Esperma del
comitente

C. Dilemas relacionadosa la selecci6n de la madre subrogada

1.

La experiencia de las parejas comitentes

Las personas que acceden a las TRA, segn un estudio en Inglaterra, son profesionales con edades que fluctfian entre los 35 Y 40 afios de edad." A pesar de
que existe la creencia generalizada que las madres subrogadas y las parejas comi-

Cano, supra nota 3.

io Pueden tener remordimientos por abortos anteriores o simplemente disfrutan estar embarazadas o ayudar a los padres comitentes en su deseo de ser padres.
ii
Vasanti Jadva et al., Surrogacy: The Experiences of Surrogate Mothers, x8-lo, HUMAN
REPRODUCTION 2196-2204 (2003). Fiona MacCallum et al., Surrogacy: The Experience of Commissioning Couples, 18-io HUMAN REPRODUCTION 1334-1342 (2003).

REVISTA JURiDICA UPR

1202

VOL. 76

tentes terminan teniendo una relaci6n colmada de discrepancias, este estudio

nos leva a pensar todo lo contrario. Las parejas comitentes conservan una buena
relaci6n con la madre subrogada durante el embarazo. En algunas ocasiones,
posterior al parto, las madres subrogadas contintian teniendo alg6n tipo de contacto con los padres comitentes y, excepcionalmente, con los nifios tambi~n.
Las madres subrogadas tienden a involucrarse por iniciativa propia en el
proceso. Las parejas que participaron en este estudio decidieron que los hijos
conocerin la verdad sobre su origen.
2.

La experiencia de las madres subrogadas '

Cabe resaltar del estudio antes mencionado que los motivos principales para
ser madres subrogadas no fueron econ6micos. Estas mujeres en parte participaron voluntariamente de este proceso s6lo por amor a la maternidad. Otro motivo
principal es ayudar a una pareja que no puede concebir hijos mediante contacto
sexual.
Los padres comitentes en la mayoria de las ocasiones, le permiten a la madre
subrogada mantener algfin contacto con el nifio. Esta puede ser la raz6n por la
cuil s6lo pasan por periodos menores de tristeza despu6s de entregarlo a la pareja comitente.
3.

Donantes de esperma y de 6vulo

Si el esperma proviene de un donante y no del esposo de la comitente, el donante no es considerado padre del nifio. Para que esto sea asi, tienen que cumplirse varios requisitos. Por ejemplo, que el esposo de la madre comitente consienta al igual que ella en el tratamiento, que sea practicado por un m6dico, y
que la pareja est6 legalmente casada." Para que la comitente sea considerada
madre en vez de la donante de 6vulo, 6sta uiltima debe renunciar a todos sus
derechos.
II.

LEGISLACI6N EN ESTADOS UNIDOS

A.

Y OTROS PAISES

Legislaci6n por estadosy por paises

La legislaci6n sobre maternidad subrogada es escasa y las cldusulas aplicables son mayormente derivadas de la legislaci6n referente a las TRA, que incluye
inseminaci6n artificial y fertilizaci6n in vitro. Por esto, las leyes y la jurisprudencia estudiada serin mayormente sobre las TRA, mencionando especificamente
los incisos aplicables a maternidad subrogada. Asi, se determinard los que serian
1
La utilizaci6n de la maternidad subrogada ha ido en aumento, a pesar de las fuertes criticas
que las consideran formas de explotaci6n de la mujer y comercializaci6n.

13

Fla. Stat Ann. 742.H, 742.14 (1993).

DERECHO Y BIOITICA

N6m. 4 (2007)

viables en cuanto a una posible adaptaci6n en la legislaci6n de la maternidad

subrogada en Puerto Rico.
B.

Legislaci6n Uniforme en Estados Unidos

Un intento por uniformizar la legislaci6n en los estados en materia de paternidad y maternidad es el Uniform ParentageAct 4 (UPA). El prop6sito de esta
legislaci6n es crear un sistema uniforme que sea acorde con los avances tecnol6gicos en materia de reproducci6n asistida y pruebas gen6ticas. Los padres, casados o solteros, pueden acceder a autorizaciones judiciales de determinaci6n de
paternidad antes del nacimiento del nifio si el estado ha adoptado esta legislaci6n.'5
El UPA se ha implementado en tres niveles diferentes. Algunos estados lo
han adoptado en su totalidad, mientras que otros han incluido enmiendas a sus
provisiones y otros han creado legislaci6n independiente del UPA.
Una de las novedades introducidas por la UPA son las 6rdenes judiciales de
determinaci6n de paternidad antes del nacimiento. tstas son utilizadas para
dictaminar la manera en que aparecerin los nombres de los padres en el certificado de nacimiento. El tribunal tiene que emitir una orden judicial para que el
acuerdo sea considerado autorizado y vincule a las partes.'6 Los padres tienen
trescientos (300) dias desde que se utiliz6 el m~todo para declarar que el nifio ha
nacido y que es suyo. 7
Como parte de la normativa introducida con esta ley, se le niega al donante
de esperma derechos sobre la criatura. Ademds, con el prop6sito de que el nifio
nacido en el matrimonio por inseminaci6n artificial pueda ser considerado hijo
legitimo del esposo, ambos el hombre y la mujer tienen que firmar el consentimiento a la inseminaci6n.
Puede haber personas que quieran realizar el procedimiento en el hogar. Por
este motivo, para que sea efectiva la aplicaci6n de la ley, debe realizarse con supervisi6n m~dica. El Departamento de Salud guarda, de manera confidencial,
una copia de las firmas certificadas por el m~dico.
C. Legislaci6n por Estados
1.

Louisiana

En Louisiana la adopci6n no se limita a una persona que haya nacido. La legislaci6n vigente le provee a las parejas casadas la opci6n de adoptar embriones
14

Unif. Parentage Act, 9B U.L.A. 295 (2000) (segiln enmendada, 2002).

15 Estas 6rdenes de paternidad emitidas antes del nacimiento del nifio son importantes para que
los padres comitentes puedan incluir al nifio en su seguro medico privado.
16

Tex. Farn. Code Ann. 16o.756.

17

Tex. Farn. Code Ann. 16o.76o.

REVISTA JURiDICA UPR

VOL. 76

fertilizados de manera in vitro en los casos en que la pareja a quien pertenecen,

ya sea por divorcio o por cualquier otro motivo, decide no implantar el embri6n."
En cuanto a los donantes, Louisiana no se caracteriza por otorgarles derechos. Los donantes de esperma corren el riesgo de ser obligados a incluir a los
nifios que resultan de la inseminaci6n artificial como herederos o pagar manutenci6n.' 9 Esto es ciertamente preocupante cuando el donante es precisamente
una persona que ha decidido no ser padre, sino alguien que colabora en el proceso de procreaci6n de una pareja o persona que tiene dificultades para concebir
de manera natural. Ademds, existe el riesgo que implica la divulgaci6n de informaci6n personal del donante al nifio que resulte de la inseminaci6n.
De acuerdo a la ley de Louisiana, se presume que la madre es la que pare, por
lo que es 6sta quien debe pasar por el proceso de dar el nifio en adopci6n, en
caso de que ni la madre comitente ni la subrogada quieran quedarse con dl. Esto
trae como consecuencia que la madre subrogada gestacional pueda ser forzada a
quedarse con un nifio que no es gendticamente suyo, al menos mientras toma la
decisi6n de darlo o no en adopci6n.
En el caso de la madre subrogada, cuando la fertilizaci6n se realiza con el
6vulo de una donante inseminado con el esperma de un donante o del esposo
comitente, aunque no tenga vnculo gendtico con el nifio, serd declarada la madre porque es la que pare. En el Art. 198 del C6digo Civil de Louisiana se le otorga el derecho a un hombre de establecer su paternidad rebatiendo la presunci6n
de paternidad que goza otro hombre. Esto significa que queda en manos de los
jueces aplicar este estatuto igualmente a la mujer en casos de donaci6n de 6vulos, dejando margen a una posible aplicaci6n judicial arbitraria.
La ley permite la filiaci6n con la madre comitente en los casos en que la madre subrogada sea un familiar de alguno de los padres comitentes biol6gicos y
castiga con sanciones econ6micas a los que violen la ley que prohibe la maternidad subrogada compensada 2
Los hijos tienen derecho a llevar acciones de filiaci6n en cualquier momento,
hasta un afio despuds de la muerte del alegado padre, incluyendo a los donantes
como padres."

18

La. Rev. Stat. Ann.

9:130 (2004).

19
Ferguson v. McKiernan, 855 A. zd 121 (2004); El Tribunal Supremo revoc6 esta decisi6n considerando el acuerdo mediante el cual el donante de esperma renuncia al derecho de visita a cambio de
que la madre no exigiera manutenci6n, ejecutable. 596 Pa. 78, 940 A.2d 1236 (2007); C6d. Civ.
La. art. 1495.
2o

Es posible que tampoco se sienta psicol6gicamente su madre.

La. Rev. Stat. 40:34.

22

Cod. Civ. La. Art. 197.

DERECHO Y BIOETICA

N(Im. 4 (2007)
2.

California

En el caso In re Marriage of Buzzanca23 hubo seis personas envueltas en el

proceso de crear un nifio: la madre subrogada y su esposo, la donante de 6vulo y
el donante de esperma, y los padres comitentes. Al presentar la demanda de divorcio, el padre comitente aleg6 no tener hijos durante el matrimonio. La corte
decidi6 a base del aspecto biol6gico: la madre subrogada y su esposo fueron descartados como padres de la criatura, los padres comitentes fueron descartados
tambidn y el nifio fue declarado hudrfano. Sin embargo, en apelaci6n se revoc6
esta decisi6n y se decidi6 que los padres comitentes eran los responsables del
nifio. Estos consintieron a criar al nifio y el padre comitente tuvo que pagar manutenci6n.
California adopt6 el Uniform Parentage Act de 1973 dos afios mis tarde. A
pesar de no tener disposiciones sobre maternidad subrogada, si permite a los
padres realizar acuerdos de determinaci6n de paternidad antes del nacimiento
("prebirth parentage determinations"). La secci6n 7633 del C6digo de Familia de
California permite las 6rdenes judiciales respecto a determinaciones relacionadas con la paternidad antes del nacimiento del nifio.
En Johnson v. Calvert' se decidi6 que aunque al California adoptar la UPA
no contempl6 los acuerdos de maternidad subrogada, esta ley los rige. En este
caso, la madre subrogada y la comitente cumplian con las presunciones de ser
madres, pero la corte sobrepuso la presunci6n de la madre comitente por ser la
madre gen4tica y se bas6 en la intenci6n original de las partes.
En In re Marriage of Moschetta,5 un caso ante la Corte de Apelaciones de
California, los padres comitentes, quienes se estaban divorciando, y la madre
subrogada deseaban que se decidiera judicialmente qui~n era la madre legal. El
acuerdo de maternidad subrogada no fue aceptado como sustituto de la formalidad de la adopci6n. La madre comitente tendria que adoptar al nifio.
Segtin la secci6n 7613 del C6digo de Familia, el donante de esperma no sera
considerado el padre del nifio. El padre comitente ser el padre legal siempre
que 6ste consienta a que su esposa sea inseminada artificialmente y el procedimiento sea practicado por un medico. No obstante, en cuanto a la donaci6n de
6vulos no establece el procedimiento para determinar la madre legal, ya sea en el
caso de fertilizaci6n con el esperma de su esposo o con el de un donante. Por lo
tanto, no se puede establecer cuil seria la aplicaci6n legal en casos de maternidad subrogada gestacional con donante de 6vulo.
En la secci6n 7540 del C6digo de Familia de California se crea la presunci6n
de que el nifio que nace de una mujer que cohabita con su esposo, quien no es
estril ni impotente, se presume concluyentemente que es el hijo del matrimo-

23

61 Cal. App. 4 th 1410 (Cal. App. 4 th Dist. 1998).

24
25

851 P.4d 776 (Ca3993).

25 Cal.App.4th 1218, 30 Cal.Rptr.2d

893.

REVISTA JURiDICA UPR

Vol. 76

nio. En la secci6n 7541(a) y las secciones 7550 a la 7558 dei C6digo de Familia se
constituyen los exdmenes de sangre como manera de rebatir dicha presunci6n.26
S61o un grupo limitado de personas con interns en la paternidad tienen la potestad legal, dentro de los dos afios del nacimiento del nifio, de rebatir la presunci6n: el esposo de la mujer que dio a luz, el posible padre del nifio, la mujer que
dio a luz (si tiene un affidavit del padre biol6gico admitiendo reconocer su paternidad), o el nifio a trav~s del tutor (guardianad litem).
La madre debe establecer la paternidad del padre biol6gico antes de rebatir
la presunci6n del padre legal. El prop6sito de estas presunciones es infundir una
estabilidad con respecto a la paternidad del nifio. Estas presunciones son rebatibles, pero en general, el sistema busca que los nifios tengan un padre, sea o no el
biol6gico.
3.

New York

Para que la presunci6n del UPA sea vilida, la pareja tiene que estar legalmente casada. En Herman v. Lennon27 se decidi6 que un novio que firma un consentimiento para que la mujer sea inseminada no es considerado padre legal ni
tiene que pagarle manutenci6n a la criatura.
Los contratos de maternidad subrogada compensada son nulos y contrarios
a la politica ptiblica. En New York la multa impuesta a las partes involucradas en
casos de maternidad subrogada compensada es minima, s6lo unos $500. Sin embargo, las personas que se involucran en la realizaci6n de los procedimientos
reciben multas mayores ($io,ooo) y en casos de reincidencia son acusados de un
delito grave (felony).8
En Arredondo v. Nodelman 9 el Tribunal Supremo de New York decidi6, a base de equidad, a favor de los padres comitentes en un caso de maternidad gestacional. Estableci6 que el procedimiento de determinar la paternidad o maternidad antes del nacimiento es el apropiado y no el de adopci6n. El fundamento fue
que los padres comitentes habian provisto el esperma y el 6vulo que se implantaron en la madre subrogada. En este estado no se prohibe la expedici6n de 6rdenes o determinaciones de paternidad antes del nacimiento si todas las partes
estAn buscando el mismo remedio, sin que nadie se oponga, y tampoco se ordena
utilizar un m~todo alterno de determinaci6n despu~s del nacimiento en casos de
maternidad subrogada.

26
755o a

La secci6n 7612 del C6digo de Familia discute el derecho a rebatir la presunci6n. Las secciones
7558 del C6digo de Familia tratan las provisiones relacionadas a las pruebas de paternidad.
N.Y. S.2d 778 (N.Y. Supp. Ct. 2004).

27

776

28

N.Y. Dom. Rel. Law

29

163

122, 123(2)(a)

y (b) (McKinney

Misc.2d 757, 622 N.Y.S.2d 181 N.Y.Sup.

(1994).

1992).

En este caso, el Tribunal Superior habia decidido

que no tenia jurisdicci6n sobre la materia puesto que no podia determinar qui~n era la madre. Por
este motivo, decidi6 que el remedio de la peticionaria era la adopci6n.

NWIM. 4 (2007)

4.

DERECHO Y BIOETICA

Virginia

El National Conference of Commissioners on Uniform State Laws aprob6 el

Uniform Status of Children of Assisted Conception Act (USCACA) en 1988. Virginia adopt6 la alternativa que permite y regula la matemidad subrogada Bajo la
ley de Virginia estS permitido realizar acuerdos de maternidad subrogada siempre que tengan autorizaci6n judicial previa. Sin embargo, la determinaci6n de
paternidad antes del nacimiento del nifto es limitada, ya que s6lo da lugar a que
los padres comitentes aparezcan en el certificado de nacimiento si uno de los dos
es el padre gen~tico. Cuando los acuerdos no han sido previamente autorizados
3
'
necesitan pasar por un procedimiento de enmienda del rcord.
En Virginia, el donante no es considerado padre legal.
5.

New Jersey

Los donantes de esperma no tienen derechos ni deberes para con el nifio resultante de la inseminaci6n artificial. Sin embargo, se permite pacto en contrario, ya que pueden establecer por contrato la relaci6n que pueda tener el donante con el hijo.3 Probablemente seria mejor tomar decisiones concretas, declarando al donante padre legal o negindole por completo los derechos de un padre. De no ser asi, se crea otro dilema: qu6 tipo de contrato establece los limites
a una paternidad? Este tipo de contrato puede ser contrario a la ley, la moral o el
orden pfiblico, aunque los sectores mds liberales pudieran entender que estos
acuerdos estdn incluidos en la libertad de contrataci6n.
En el 1985, en el caso In re Baby M, 31 el Tribunal de Primera Instancia de New
Jersey entreg6 la custodia del nifio a un matrimonio y declar6 el contrato vdlido.
Esta sentencia fue apelada por la madre subrogada y el Tribunal Supremo del
estado revoc6 el dictamen y declar6 la nulidad del contrato, decidiendo que en
un caso de maternidad subrogada tradicional compensada la finica madre legal
era la madre subrogada. La madre subrogada fue inseminada con el esperma del
padre comitente. Las partes pactaron mediante contrato que la madre subrogada
no tendria ningfin vinculo con el nifio posterior al alumbramiento y que abortaria en caso de encontrarse anomalias en el nifio. Al nacer el niflo, no s6lo la madre
subrogada se neg6 a entregar al nifio segfin lo pactado, sino que su esposo lo
reconoci6 como hijo propio. La madre subrogada aleg6 y prob6 mediante exdmenes psicol6gicos que no se podia desprender del nifio.

30

La segunda alternativa consiste en prohibir la matemidad subrogada.

31 Unif. Status of Children of Assisted Reprod., Act 9 C U.LA. 363, 365 (1988); 5-9 at 373-82; 5
at 383.
32

N.J. Stat. Ann. 9:17-44 (2ooz).

33

5 37

A.zd 1227 (N.J. 1988).

REVISTA JUR[DICA UPR

VOL. 76

Basindose principalmente en la compensaci6n recibida por la madre subrogada, el acuerdo realizado antes del nacimiento para que ella renunciara a sus
derechos sobre el nifio no podria ser validado en la corte por ser contrario al
orden p~iblico. A pesar de esto, la Corte se vali6 de motivos econ6micos para
darle a los padres comitentes la custodia del nifio.
En A.H. W. v. G.H.B.M la madre subrogada, quien era hermana de la comitente, consinti6 al acuerdo antes del nacimiento. Afin asi las leyes de adopci6n aplicaban y no podia renunciar a sus derechos como madre antes de transcurrido el
periodo de espera de 22 horas luego del alumbramiento. El nombre de la madre
subrogada debia aparecer en el certificado de nacimiento, por lo que era imperativo para la madre comitente realizar una enmienda al certificado.
6. New Hampshire
Se requiere que, para que sean considerados legales, los acuerdos antes del
nacimiento sean previamente aprobados por el tribunal. Si la madre subrogada
decide quedarse con el nifio, tiene que enviarles a los padres comitentes una
notificaci6n por escrito dentro de las 72 horas posteriores al nacimiento. En este
periodo no se puede obtener el certificado de nacimiento del nifio, ya que no se
ha decidido qui~n serd la madre.3 5
7.

Oregon

Adem~s de negarle cualquier derecho o responsabilidad para con el nifio al

donante, tambi~n establece que el nifio no tiene derechos ni obligaciones para
con el donante de esperma. 6
8.

Maryland

En los casos en que la esposa sea inseminada con el esperma de un donante,

se requerird el consentimiento, verbal o escrito, del esposo para que el esposo sea
el padre legal del nifio. 7 La complicaci6n de este requerimiento se encuentra en
la posibilidad de que la mujer sea inseminada sin el consentimiento de su esposo, tal vez, estando separados legalmente o en algfin periodo en el que no est~n
fisicamente juntos. Siendo la paternidad y maternidad una decisi6n de ambos
como pareja, se deben establecer los parimetros del consentimiento."8

34

772

A.2d 948 (N.J. Super. Ct. Ch. Div.2ooo).

35

N.H. Rev. Stat. Ann. 168- B:2 5(IV), B:16(l) (199o).

36

Or. Rev. Stat. 109.239 (2003).

37

Md. Code Ann., Est. & Trusts 1-2o6 (2001).

38 Esto incluye si el consentimiento constarS en documento firmado por las partes ante un notario pfiblico o s6lo con la certificaci6n del medico enviada al Departamento de Salud.

DERECHO Y BIOtTICA

Ndm. 4 (2007)

No nos referimos a imponerle a una mujer casada la autorizaci6n de su esposo para ser inseminada, pues esto es parte de su derecho a la intimidad, sino que
de proceder a inseminarse, el esposo debe consentir al procedimiento, siempre
que el prop6sito sea considerarlo el padre legal, y asi se evitan consecuencias
adversas.3 9 Ya que el esposo se presume padre del nifio, se debe establecer que el
consentimiento sea por escrito. De esta forma, si el esposo se propone rebatir la
presunci6n de paternidad, dentro del t6rmino de tiempo que la ley establece,
4
s6lo tiene que probar que no hubo consentimiento escrito. 1
9.

Delaware

Cuando el donante se ha comportado de manera tal que muestra inter6s en

ser el padre del nifio, no es privado de sus derechos paterno-filiales. En manos de
los jueces queda decidir cudndo un donante se ha comportado como padre y si
en el acuerdo con la mujer inseminada consta si seria o no el padre.
Antes del nacimiento s6lo se puede hacer el diligenciamiento del emplazamiento y deposiciones, cualquier decisi6n debe aguardar hasta el nacimiento del
4
nifio. '

io. Massachusetts
En Culliton v. Beth Israel Deaconess Medical Center" unos padres comitentes, y a su vez, padres gen~ticos de los gemelos que gestaba la madre subrogada,
buscaban una orden judicial antes del nacimiento 43 relacionada a la paternidad.
El problema fue que, de aplicar las normas relacionadas a la adopci6n, se incumpliria el periodo de cuatro (4) dias de espera que se le otorga a la madre para
que, despu6s de dar a luz, renuncie a sus derechos sobre el nifio. Como en este
caso se trataba de padres comitentes genticamente relacionados con el nifio, el
tribunal decidi6 que no aplicaba la ley de adopci6n. Esta decisi6n no es vinculante para casos en que los padres comitentes no son los padres gendicos del nifio.
Si al menos uno de los padres comitentes no es el padre gen~tico del nifio, aplicardn las leyes de adopci6n. Queda la inc6gnita del procedimiento mediante el
cual la donante renuncia a sus derechos a favor de la comitente, y cuil seria la
norma aplicable en cuanto al periodo de espera despu6s del alumbramiento, ya
39
Por ejemplo, la negativa del esposo de la mujer inseminada a reconocer al nifio y a ser responsable de 61 econ6micamente.
40
Igualmente, la mujer puede utilizar el consentimiento escrito para probar la paternidad, si el
esposo la niega.

41

Del. Code Ann. tit. 13 8-703 (2004); Del. Code Ann. tit. 13, 8-6H

42

756 N.E.zd 1133 (Mass.

(2005).

2001).

43 Ciertos estados, como Colorado y Kansas, guardan silencio respecto a si se permiten o no las
6rdenes de determinaci6n de paternidad antes del nacimiento. VWase Colo. Rev. Stat. Ann. 19-4-107
(1994); Kan. Stat. Ann. 38-1115 (2000).

REVISTA JURIDICA UPR

VOL. 76

que no se menciona estipulaci6n alguna sobre esto. Podria decirse que el periodo
de espera es cuando dona los 6vulos, y que una vez lo hace, renuncia a sus derechos. Sin embargo, a base de la importancia dada al aspecto gendtico para definir
a la madre, tambidn tendrian que decidir si al igual que la madre que da en
adopci6n o la subrogada tradicional, tiene derecho a un periodo de espera.
u.

Illinois

Este estado posee legislaci6n para regular la maternidad subrogada gestacional. Consiste de una ley especial que autoriza los contratos para establecer
acuerdos de maternidad subrogada. En Illinois no es necesaria la autorizaci6n
judicial previa, aunque se puede establecer la relaci6n paterno-filial antes del
nacimiento del nifio. Los padres comitentes y la madre subrogada deben reunir
ciertos requisitos y realizar un contrato de acuerdo a los requisitos del Illinois
ParentageAct de 1984. Los padres comitentes son considerados padres en cuanto
nace el nifio. 4
12.

Florida

La ley de Florida 45 autoriza la maternidad subrogada gestacional no compensada entre parejas casadas cuando la madre comitente no pueda concebir de
manera segura.
A pesar de ser maternidad gestacional, que significa que gendticamente no
hay vinculo con la madre subrogada, tienen que esperar a que el nifio nazca y se
enmiende el certificado de nacimiento para poder aparecer como sus padres
legales. Cabe cuestionar por qu6, al ser gendticamente los padres, no pueden
aspirar a aparecer en el certificado de nacimiento sin tener que enmendarlo,
quedando asi en el expediente original. Los padres comitentes tienen que buscar
dos 6rdenes judiciales, a mds tardar a los tres dias del nacimiento del nifio, para
que sean declarados padres y para que el tribunal le ordene al Departamento de
Justicia expedir un certificado enmendado.
13.

Indiana y Michigan

Indiana y Michigan consideran los contratos de maternidad subrogada contrarios a la politica pfiblica. En ambos estados, los contratos de esta indole son
nulos. Pero Michigan va mds alld al imponer multas de entre $10,000 y $50,000 y
prisi6n de uno a cinco afios a las partes involucradas en el contrato y a los terceros que realicen los acuerdos. Estas
penalidades son impuestas en casos de ma46
compensada.
subrogada
ternidad
44

750 ILL. Comp. Stat. 47/1 - 47/75 (2004).

45

Fla. Stat. Ann. 742.15-742.16 (1993).

46

Ind. Code 31-20-1-1, 31-20-1-2 (1997); Mich. Comp. Laws Ann. 722.855-859 (1988).

DERECHO Y BIOtTICA

WN-m
4 (2007)

D.

1211

Legislaci6npor paises (Europa)

1.

Reino Unido

En el Reino Unido, al igual que en Australia, se considera madre a la mujer

que pare. El esposo es considerado el padre siempre que consienta la utilizaci6n
de la TRA. No se exige que el hombre que serd considerado padre sea el esposo
de la mujer fertilizada. Si se establece que una persona es padre o madre de un
niflo nacido a travds de TRA, serA el padre para todos los prop6sitos legales.47
El Medical Association British Council ha declarado su oposici6n al proceso
de maternidad subrogada por el dafio psicol6gico causado al nifio, la posible
explotaci6n comercial y la utilizaci6n del procedimiento s6Lo por conveniencia. 48
En 1985 se aprob6 el SurrogacyArrangements Act, que es la ley sobre acuerdos o disposiciones de subrogaci6n para el Reino Unido de Gran Bretafia e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad en la que una persona
manifieste su disponibilidad de formar parte en acuerdos de maternidad subrogada e iniciar negociaciones o negociar con miras a Ilevar a cabo acuerdos de
maternidad subrogada con fines comerciales. No se sanciona a la madre subrogada ni a la pareja, ni se prohibe la maternidad subrogada. Lo que estA vedado es
realizar acuerdos que conlleven compensaci6n o tengan fines de lucro. La Ley
sobre fertilizaci6n y embriologia humana de 199o reconoce como madre legal a
la mujer que d a luz al niflo, y en caso de estar casada, su esposo serA el padre
del nifio, a no ser que dl pueda probar que el niflo naci6 sin su consentimiento.
i.

Anonimato de donantes en el Reino Unido de Gran Bretafia

El anonimato de los donantes de esperma, 6vulos y embriones en Gran Bretafia ha ilegado a su fin, ya que este pais se uni6 a los paises europeos que permiten el acceso a la informaci6n de la identidad de los padres gendticos. 49 Esto significa que los donantes de esperma y de 6vulo tienen el deber de suministrar su
informaci6n personal.
Con la nueva legislaci6n5 se decidi6 que los hijos nacidos como resultado de
una donaci6n tenian el mismo derecho que los nifios adoptados a conocer la
identidad de sus padres biol6gicos. Sin embargo, no les reconoce a los donantes
la potestad de conocer a los hijos nacidos por la donaci6n. A partir del afio 2023

47

Human Fertilisation and Embryology Act, 199o, c. 37.

48

DIEDERIKA PRETORIUS, SURROGATE MOTHERHOOD: A WORLDWIDE VIEW OF THE ISSUES 27 (1994).

49 La Convenci6n de las Naciones Unidas de los Derechos del Nifio tambidn reconoce que los
nifios tienen el derecho a conocer la identidad de sus padres biol6gicos.
50

The Human Fertilisation and Embryology Authority (Disclosure of Donor Information) Regu-

lations 2004 No. 151.

REVISTA JURIDICA UPR

1212

VOL. 76

podrAn comenzarse a ver los efectos de este estatuto, cuando los nacidos de donantes a los que se les aplica la ley lieguen a la mayoria de edad.5'
Una de las inc6gnitas de la introducci6n de esta poldmica legislaci6n es si los
donantes tienen un deber de actualizar la informaci6n, puesto que 6sta puede
cambiar 2 hasta que el nifio tenga acceso a la informaci6n a los 18 afios.53 Esto
puede traer como resultado una merma, al menos al principio, en el nmero de
donantes. Hay que tener claro que conocer la identidad del donante no necesariamente implica el derecho a conocer al donante en persona o mantener una
relaci6n con 61.
Los donantes no son, normalmente, personas que quieran ser conocidas.
Despuds de todo no era su intenci6n arriesgarse a tener un heredero adicional o
a pagar manutenci6n. Por esto, esta ley es prospectiva y los donantes serdn informados de la carencia del derecho al anonimato. Queda de ellos decidir si
quieren continuar con el proceso.
2.

Espafia

El consentimiento informado previo a cualquier procedimiento es sumamente importante Espafia. Los donantes y los padres comitentes deben informarse extensamente sobre las consecuencias juridicas, 6ticas, y econ6micas
adems de los posibles efectos en la salud. Tanto los donantes como los que reciben la donaci6n deben ser mayores de edad. Ademds, los donantes deben ser
sometidos a eximenes psicol6gicos, y queda prohibido a los donantes recibir
cualquier tipo de compensaci6n econ6mica por la donaci6n.
En el 1988, Espafia comenz6 a regular las tdcnicas de reproducci6n asistida
mediante la Ley Nm. 35 del 22 de noviembre de 1988'4 Seg6n este estatuto, los
contratos de maternidad subrogada se consideran nulos. El articulo 10.2 de la
mencionada ley estableci6 que la filiaci6n de los hijos seria determinada por el
parto.
Por otro lado, la presunci6n de la paternidad podrA ser impugnada. Si la subrogada estA casada e inscribe al hijo como propio, se activa la presunci6n de paternidad consagrada en el articulo 243 del C6digo Civil espafiol: "Se presumen
hijos del marido los nacidos despuds de la celebraci6n del matrimonio y hasta los
51

PRETORIUS, supra nota 48, en lapAg. 26.

52

Por ejemplo, los padres pueden cambiar su nombre y/o apellidos.

53 Gran Bretafia suprime el anonimato para los donantes de gametos. A los 18 afios, los hijos
podrAn exigir que se les revele laidentidad de sus padres "gendticos". Publicado en Aceprensa. 2oo 504-20,

046/05.

http://www.bioeticaweb.com/content/view/1274/798/lang,es/(dltima visita, i de noviembre de 2006).

Ademds, el articulo menciona que en Suecia, los hijos pueden conocer laidentidad de los donantes a
los 18 afios, y en Austria, a los 14.
54 La Ley Nfim. 35 de 22 de noviembre de 1988 sobre tdcnicas de reproducci6n asistida fue sustituida por laLey Ntim. 14 de 26 de mayo de 2oo6, discutida mAs adelante.

N6m. 4 (2007)

DERECHO Y BIOETICA

trescientos dias posteriores a su disoluci6n". De acuerdo al articulo 258, tiene

que demostrar que no es el padre del nifio para que se derrote la presunci6n.
La Ley N6m. 35 tambi~n regula la inseminaci6n artificial, la fecundaci6n in
vitro con transferencia de embriones y la transferencia intratubdrica de gametos.
Ademds requiere que los procedimientos sean ilevados a cabo por centros autorizados y con equipo especializado. Limita las TRA a ocasiones en que se haya
demostrado que otros procedimientos fallaron o no son recomendables. Tendrin
acceso a estos m6todos las mujeres que demuestren que poseen un buen estado
de salud psicofisico, que el procedimiento no pone en riesgo su salud y que consienten al procedimiento de manera informada.
La Ley 35 tambi~n establece el anonimato de los donantes, reforzando asi la
prohibici6n de su remuneraci6n. Aunque los hijos que resulten del procedimiento de reproducci6n asistida no pueden tener acceso al nombre del donante, pueden conocer la informaci6n general de dste. Debe constar en r6cord que el donante no padece enfermedades gen~ticas, hereditarias o infecciosas transmisibles.
En sustituci6n de la Ley 35 se cre6 la Ley 14 del 26 de mayo de 2oo6 sobre
t6cnicas de reproducci6n humana asistida. Ista establece que la aplicaci6n de
cualquier otra t~cnica no relacionada en el anexo de la ley requerirA la autorizaci6n de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la
Comisi6n Nacional de Reproducci6n Humana Asistida, para su prActica provisional y tutelada como t~cnica experimental.
Bajo la nueva ley, igual que en la anterior, la aceptaci6n de la mujer debe ser
informada y el procedimiento no puede poner en riesgo su salud. Deben estar
debidamente informados tanto la mujer como las otras personas envueltas en el
proceso. La ley no exige que la mujer est6 casada para someterse a los procesos.
La Ley Nfim. 14 tambi~n mantiene los requisitos de la ley anterior en cuanto
a la salud de los donantes. Los donantes de esperma no pueden ser seleccionados
por la madre comitente. El centro seleccionard a qui~n entienda que tiene mds
similitudes con la madre. A pesar de que cualquier acuerdo de maternidad subrogada es nulo,el padre comitente (si es el padre biol6gico) puede ejercer acci6n
de filiaci6n. Esta disposici6n aparenta ser discriminatoria, ya que no provee para
que la madre comitente ejerza la acci6n de filiaci6n en los casos en que sea tambi6n la que provee el 6vulo, como pasa en los casos de maternidad subrogada
gestacional.
3.

Suiza

La Ley Federal sobre la Procreaci6n Mdicamente Asistida55 expone el asunto

del consentimiento informado en las TRA. Una vez suministrada la informaci6n
a las partes, hay un periodo mandatorio de reflexi6n sobre el m~todo de reproducci6n asistida a utilizarse. Si despu6s de tres intentos no se ha tenido 6xito, las
55

Loi federale sur laprocreation medicalment assistee (LPMA) du 18 decembre 1998.

REVISTA JURIDICA UPR

VOL. 76

personas tienen que renovar el consentimiento tras una espera de cuatro semanas. Esta forma de consentir le da la oportunidad a la pareja, y a todas las partes
involucradas en el proceso, de cambiar de opini6n una vez han experimentado lo
que implica el proceso.
En Suiza el tratamiento psicol6gico no es s6lo una forma de ayudar a decidir
si el donante es el apropiado para el procedimiento y tiene la madurez necesaria.
Se utiliza ademds para ayudar a los padres comitentes a determinar si estAn preparados para someterse a un procedimiento de TRA. La ayuda se provee antes,
durante y despu6s del proceso. Una persona que se siente preparada para someterse al procedimiento al principio, no necesariamente se mantendrs firme si no
tiene un apoyo psicol6gico constante que le oriente y le guie durante el proceso.
Este requerimiento podria ser de mucha utilidad en las jurisdicciones en que la
maternidad subrogada es legal. Suiza se ha destacado por el hecho de que en su
Constituci6n -aprobada el 1 de enero de 2000- se otorga ya una primera protecci6n al embri6n y se prohiben todas las formas de maternidad subrogada y de
comercializaci6n.
A diferencia de Espafia, los nifios nacidos por TRA en Suiza pueden solicitar
conocer la identidad del donante, pero 6ste serd notificado de la solicitud y se
puede negar a conocerlo.
4.

Francia

Para la utilizaci6n de las TRA, los esposos o convivientes deben dar su consentimiento frente a un juez o a un notario. Se provee para la revocaci6n del
consentimiento siempre que sea antes de que comience el procedimiento. 6 En
Francia se exige que la candidata est6 en edad f6rtil y que est6 casada o en pareja
estable para que se someta a la fecundaci6n artificial. 7 No hay acciones de filiaci6n en caso de donante de esperma.
El Comit National d' Ethique ha rechazado esta prdctica m6dica. Se basan en
que legalizar la maternidad subrogada conlleva un estado de inseguridad o inestabilidad para el nifio, para los padres comitentes, para la portadora y para todos
los que en forman parte en el proceso18
5.

Alemania

La legislaci6n alemana, en lo que concierne a la maternidad subrogada, es de

prohibici6n. La Ley de Protecci6n del Embri6n NtIm. 745/9o del 13/12/90 (LPE)

56

C. Civ. art. 3u-20.

57 Aprobaci6n de una ley cautiva: El proceso de la nueva Ley de Tknicas de Reproducci6n

Humana Asistida. Publicado en Aceprensa. 2005-05-18, 057/05.
http://www.bioeticaweb.com/content/view/ (tfiltima visita, el 1 de noviembre de 2oo6).
58

Cano, supra nota 3.

NCIm. 4 (2007)

DERECHO Y BIOETICA

impone penas de hasta tres afios de cArcel o multas por fecundar a una mujer
con el 6vulo de otra, o utilizar la fecundaci6n artificial para fecundar a una mujer
que no sea la que aporta el 6vulo.
Las sanciones para estos actos prohibidos no se extienden a la donante del
6vulo ni a la que lo recibe, s6lo al que ejecuta o intenta ejecutar la acci6n de fecundar. La LPE tambi6n sanciona al que insemina a la mujer conociendo de la
muerte del hombre de quien proviene el esperma.
De quedar alguna duda sobre la prohibici6n de la maternidad subrogada en
este pais europeo, el art. 7 de la LPE la disipa por completo al prohibir que se
practique, "una fecundaci6n artificial o transfiriera un embri6n humano a una
mujer dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su nacimiento".
6.

Italia

En Italia, al igual que en Espafia, tambi6n se determina la madre por el parto. Por este motivo, se resalta el caso de una mujer que dio a luz a su hermano,
ante la imposibilidad de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba
tener un hijo de su nueva pareja1 9 Normalmente, en caso de conflicto se decide
que la madre es la que pari6 y no la biol6gica. 6
Otro caso interesante se dio en Roma. El 17 de febrero de 2000, el Tribunal
Civil de Roma autoriz6 a una pareja a utilizar el procedimiento de maternidad
subrogada, debido a que la comitente no podia Ilevar a trmino un embarazo. En
el 1995, la pareja congel6 los embriones, pero no fie hasta 1999 que consigui6
una amiga que se ofreci6 como voluntaria para la gestaci6n. Durante este tiempo, la Federaci6n de Medicos Italianos sancionaba un c6digo deontol6gico que
prohibi6 expresamente la maternidad subrogada. Posteriormente, la pareja acudi6 al tribunal solicitando autorizaci6n para que los embriones fueran implantados en la madre subrogada. Como no se trataba de maternidad subrogada compensada, el dictamen fue a favor de la pareja. No obstante, el nacido sers hijo de
padres comitentes (tambi~n padres gen~tiquien lo ha dado a luz, por lo que los
6
cos) tendrian que adoptar a su hijo. '
En Italia se exige que la candidata est6 en edad f~rtil y que est6 casada o en
pareja estable para que se someta a la fecundaci6n artificial.62

59

Cano, supra nota 3.

6o Algunos autores consideran madre a aquella mujer que ha deseado tener al hijo (matemidad
psicol6gica). Cano, supra nota 3.
61

Diario El Mundo, Espafia, i de abril de 2oo0. Cano, supra nota 3.

Aprobaci6n de una ley cautiva: El proceso de la nueva Ley de T&nicas de Reproducci6n

Humana Asistida. Publicado en Aceprensa. 2005-05-18, 057/05.
62

http://www.bioeticaweb.com/content/view/ (iltima visita, el 1de noviembre de 2oo6).

REVISTA JURfDICA UPR

VOL. 76

E. MaternidadSubrogada en PuertoRico
Recientemente, en Puerto Rico se dio un caso que resalt6 la disyuntiva que
existe a la hora de determinar qui~n es la madre entre la subrogada que gest6 a
la nifia y la comitente, que a su vez es la madre gen~tica de la nifia. 63 La madre
subrogada en dicho caso fue la madre de Maryli Vargas, la madre comitente. A
pesar de que bajo la ley vigente en Puerto Rico qui~n pare al nifio es considerada
la madre para efectos del certificado de nacimiento, a Isabella Mia, nacida por
maternidad subrogada gestacional, se le reconoci6 judicialmente como hija de
Angel David P~rez y Maryli Vargas, los padres comitentes y gen~ticos.
1.

Conflicto: la ley, los comentarios del Secretario de Justicia y el dictamen de la Jueza Olga Garcia Vicenty

64
Roberto Sinchez Ramos, Secretario del Departamento de Justicia, asever6
que una vez se presentara la evidencia, la realidad legal tendria que coincidir con
la gen~tica. Esto demuestra ]a falta de normativa que existe y coloca a los jueces
en una posici6n en la que es dificil decidir de manera uniforme en los casos de
maternidad subrogada. Un comentario del Secretario de Justicia y una decisi6n
de una jueza de instancia 61 nos muestran que para hacer justicia, en este caso,
fue necesario ir mis allS de la ley, puesto que, segtn la ley, la que pari6 debia
figurar como la madre en el certificado de nacimiento.
Las expresiones del Secretario reafirman nuestro convencimiento de la necesidad de que la ley concuerde con la realidad. Sin embargo, no necesariamente
tiene que ser la realidad gen~tica. Puerto Rico tiene que prepararse para casos en
que ni la madre subrogada ni la madre comitente sean las madres gen~ticas del
nifio. El pais no aparenta estar preparado para un caso en que los padres comitentes tengan un contrato con la madre subrogada, y 6sta incumpla el contrato.
Segin el estado de derecho vigente en Puerto Rico, la que pare y su esposo, de
ser casada, podrian registrarlo en el registro demogrdfico como hijo de ambos,
puesto que existe una presunci6n de paternidad a favor del esposo.
No hay ley ni jurisprudencia del Tribunal Supremo que establezca el procedimiento a seguir en estos casos. Si nos basamos en los comentarios del Secretario, los jueces deben resolver estos casos segiin la gen6tica y no segiin la ley. Sin
embargo, entendemos que ya es hora de que la ley se equipare a la realidad de

63 Con los apellidos de sus padres gen~ticos la beb6, El Nuevo Dia. 9 de diciembre de 2005; Reacciones del Foro cibern~tico, El Nuevo Dia. 9 de diciembre de 2005; Carmen MillAn Pab6n, Simpatia
con la motivaci6n de la pareja, El Nuevo Dia. 8 de diciembre de 2005; Eugenio Hopgood Divila,
Justicia reconocerS a los padres gen~ticos, El Nuevo Dia. 8 de diciembre de 2005.
64

Id.

65 Id. La decisi6n de la Jueza Olga Garcia Vicenty no fue apelada y todavia no lega ningfin caso al
Tribunal Supremo, por lo que no se sabe c6mo se decidiria si fuera un caso de maternidad subrogada
tradicional.

Ndim. 4 (2007)

DERECHO Y BIOETICA

las Tcnicas de Reproducci6n Asistida. Dentro de la maternidad subrogada hay

variedad de situaciones, en las que, en cierto grado, ser necesaria la interpretaci6n e intervenci6n judicial. La orden judicial de determinaci6n de paternidad
antes del nacimiento seria una manera efectiva de dar validez a los contratos de
maternidad subrogada, evitando algunas de las posibles complicaciones posteriores al nacimiento.
2.

Opini6n de la Iglesia Cat6lica Romana

El arzobispo cat6lico Roberto Gonzdlez Nieves coment6 que "todo lo que es

cientificamente y tecnol6gicamente posible no necesariamente es moralmente
admisible o viable" 66
La Iglesia Cat6lica Romana se ha opuesto firmemente a los tratamientos de
infertilidad, a no ser que sirvan para ayudar al matrimonio a concebir de manera
natural, sin sustituir el contacto sexual. La Iglesia considera que si las TRA sustituyen el contacto sexual la consecuencia es que el hijo que naceri no serd fruto
de la uni6n conyugal.
F. Aspectos de salud y aspectos legales sobre maternidadsubrogada
1.

Estadisticas sobre Infertilidad

La infertilidad es una condici6n de salud preocupante en los Estados Unidos.

Las TRA son un remedio para qui6nes estAn verdaderamente impedidos de procrear mediante el contacto sexual. Segfin las estadisticas, para el 1995 el nimero
de mujeres, entre las edades de 15 a 44 afios, con problemas en la habilidad de
concebir era de 6.1 millones. El nmero de parejas casadas inf6rtiles era de 2.1
millones y el de mujeres usando tratamientos contra la infertilidad era de 9.3
millones.6 7
En el 2OO, nacieron 40,000 bebes en Estados Unidos por TRA. A nivel mundial, aproximadamente un mill6n de nifios han nacido por TRA. El i% de los
nifios nacidos en Am6rica nacen mediante algfin tipo de m6todo contra la infertilidad. Entre el 1994 y el 2ool el nfimero de nacimientos se cuadruplic6.'
Los tratamientos de infertilidad son bastante costosos, lo que hace inaccesible la opci6n para personas de bajos recursos. La inseminaci6n con donante

66

Id.

67 Fertility, Family Planning, and Women's Health: New Data from the 1995 National Survey of
Family Growth, table 49. http:// www.cdc.gov/nchs/fastats/fertile.htm (1ltima visita, el i de noviembre de 2oo6).
68

Infertility; Emotional, Physical, Financial Toll Can be Devastating, Women's Health Wkly, Jan.
2004, at 55; Nancy S. Green, Risks of Birth Defects and Other Adverse Outcomes Associated With
Associated Reproductive Technology, Pediatrics, July 1, 2004, at 256; Anna Mulrine, Making Babies,
U.S. News and World Rep., Sept. 27, 2004, at 61-62.
29,

REVISTA JURiDICA UPR

VOL. 76

puede costar entre $500 y $1,ooo s6lo para la primera inseminaci6n, y desciende
entre $300 y $700 para las siguientes. En el caso de fertilizaciones in vitro pueden
ilegar a costar hasta $11,850 por intento. Por este motivo a veces se suele inseminar varios 6vulos y como consecuencia hay tantos nacimientos mtltiples. Aunque esto tambi~n se hace para no someter a la mujer al doloroso proceso en repetidas ocasiones.6 9
2.

Exdmenes psicol6gicos

Participar en un proceso de reproducci6n asistida es una decisi6n con consecuencias a nivel legal, social, familiar e individual, entre otros aspectos. Someter
a exdmenes psicol6gicos a los donantes puede ser una manera efectiva de asegurarse que los donantes no transmitirAn enfermedades gen6ticas relacionadas a la
salud mental, al igual que los exdmenes fisicos tambi~n ayudan a asegurarse que
no se transmitan enfermedades de otra indole a los nifios. 7
El tratamiento psicol6gico puede llevar a las partes a entender mejor el proceso y sus consecuencias, minimizando la posibilidad de ser afectados mentalmente y capacitando a los individuos para que tomen decisiones informadas.
3. Las 6rdenes judiciales y los contratos como m~todo de regulaci6n
de la maternidad subrogada
i. Ordenes judiciales de determinaci6n de paternidad/maternidad antes del nacimientoT
El que los padres comitentes sean declarados los padres antes del nacimiento les otorga ciertos derechos. Por ejemplo, les permite inscribir al nifio con sus
nombres en el certificado de nacimiento, sin necesidad de enmiendas posteriores. AdemAs, pueden recibir a su hijo, sin necesidad de esperar a que la madre
subrogada se los entregue.
Cuando la madre comitente es fertilizada con esperma u 6vulos de donantes,
no se presentan mayores complicaciones para inscribir al nifio, y 6sta aparece
como madre en el certificado. Esto se debe a que estS cubierta con la presunci6n
de maternidad. Sin embargo, cuando es la madre subrogada la que da a luz el
hijo de la madre comitente, es aquella quien aparece en el certificado de nacimiento junto con su esposo, de ser casada.

69

Martha M. Ertman, What's Wrong With a Parenthood Market?, 8z N.C. L. Rev. 1, 15 (2003).

Ambos eximenes pueden ser atacados con severas criticas por tratarse de una forma de "hacer
un nifio a la medida".
70

71 Steven H Snyder and Mary Patricia Byrn. Symposium on Assisted Reproduction Technology
(ART), The Use of Prebirth Parentage Orders in Surrogacy Proceedings. American Bar Association
(2005).

Ntim. 4 (2007)

DERECHO Y BIOETICA

Segiin la legislaci6n de algunos estados, hay ciertos medios que se pueden

seguir para que aparezca el padre comitente como padre en el certificado de
nacimiento. Con el consentimiento, y cumpliendo con la forma dispuesta por el
estado, el padre comitente puede sustituir al esposo de la madre subrogada,
quien se presume el padre. Lograr que la madre comitente aparezca como madre
en el certificado es mAs dificil. No se deben utilizar procedimientos ad hoc o por
analogia acoger leyes de adopci6n que no solucionan la situaci6n.
Como norma general, en casos de maternidad subrogada tradicional, como
se presume que la madre es la que pare 72 se utiliza la adopci6n. En un caso de
maternidad subrogada gestacional, la corte se encuentra ante la disyuntiva de
considerar madre a la que pare, a la que aporta el 6vulo, o a la comitente. Esta
decisi6n es crucial y no debe aplicarse por analogia la adopci6n.
Son realmente adoptados los nifios nacidos de donantes de esperma y de
6vulo o de la madre subrogada? El proceso de adopci6n puede ser itil en algunas
ocasiones, pero lo ideal es tener una legislaci6n sobre la maternidad subrogada.
No es el objetivo de una madre comitente que se le trate como madre adoptiva.
Pensemos por un momento en el supuesto de que el 6vulo es de la madre comitente y el esperma es donado. Al padre comitente se le considera padre ante la
ley porque el donante de esperma renunci6 a sus derechos y el padre comitente
consinti6. Pero a la madre comitente, que aporta el 6vulo, no se le considera
madre porque la presunci6n de maternidad favorece a la que pare. Para evitar
que la madre que pare tenga derechos sobre el hijo podria exigirse que el 6vulo
no provenga de la madre subrogada, sino de la comitente o una donante. Normalmente la donante de 6vulo es an6nima.
En algunas ocasiones, ha permitido que los padres biol6gicos sean los que
aparezcan como padres en el certificado de nacimiento.
ii. Adopci6n y maternidad subrogada
En cuanto a la adopci6n, 6sta se utiliza mayormente en casos en los cuales
los padres adoptantes no estAn gen~ticamente relacionados al nifio.
Hay dos opciones comunes:
* Determinaci6n judicial de Paternidad/maternidad antes del nacimiento
(prebirthparentage)- se puede ilevar a cabo cuando los comitentes estin genticamente relacionados al embri6n. En algunas jurisdicciones puede estar expresamente prohibido, mientras que en otras estd permitido o no regulado.
e Adopci6n despu~s del nacimiento (postbirth adoption)- normalmente
cuando no hay vinculo gen6tico, se sigue un procedimiento en que los padres
comitentes adoptan al nifio nacido de la maternidad subrogada.

72

En este caso, ademts, aporta el 6vulo.

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Vol. 76

iii. Contrato de maternidad subrogada

Cabria preguntarse si el contrato de maternidad subrogada podria ser validado en una corte como ley entre las partes en la que existe objeto, consentimiento y causa o si seria considerado contrario a la ley, la moral y el orden pabliCO.

Aunque el Tribunal Supremo de Puerto Rico no ha tenido la oportunidad de

pronunciarse al respecto, el Tribunal de Primera Instancia ya lo hizo. En el caso
de la nifia Isabella Mia, se valid6 la maternidad de la madre biol6gica y comitente sobre la madre subrogada (quien a su vez era la madre de la comitente). Contrario a lo que establece la ley, fue reconocida en el certificado de nacimiento
como hija de la madre comitente, sin tr~mites de adopci6n previos.
Pero si es de manera gratuita, Zhay consentimiento, objeto y causa? Asumiendo que se tratara de una donaci6n, ,estaria contemplada la donaci6n de
espermas y 6vulos como andloga a la donaci6n de 6rganos? Esti claro que la
labor de la madre subrogada va m~s alld de donar 6vulos, en el caso tradicional,
pues lo que entrega es un ser humano. Por esto, la legislaci6n para donaci6n de
6rganos no provee la soluci6n.
Asuntos como las limitaciones que se le imponen a una madre subrogada
sobre sus actuaciones deben ser acordadas entre las partes. De este modo, los
comitentes no podrdn demandar por incumplimiento de contrato a una madre
subrogada si, por ejemplo, decide seguir trabajando hasta el noveno mes de embarazo y pierde al nifio por causas relacionadas a sus labores, a no ser que se
haya pactado que debia dejar el trabajo.
Una posible limitaci6n o requisito previo a la aplicaci6n de la maternidad
subrogada es que se restrinja a casos en que otros m6todos hayan fallado. Ya en
Espafia se limita las TRA a ocasiones en que se haya demostrado que otros procedimientos fallaron o no son aplicables.
IMl.

LEGISLACI6N PROPUESTA PARA PUERTO Rico

A.

Exposici6n de Motivos

Las Tcnicas de Reproducci6n Asistida son cada vez mds comunes y Puerto
Rico no estd exento de esta pr~ctica. La infertilidad es un problema de salud que
afecta a la sociedad y la manera en que se debe enfrentar debe estar, en parte,
regulada por ley, dejando ciertos aspectos a la decisi6n entre las partes.
Cualquier decisi6n sobre las TRA, incluyendo la maternidad subrogada, debe
ser una de las prioridades de la Legislatura. Esto se debe a que afectan a una de
las instituciones mAs importantes de la sociedad que es la familia. Adems, inciden principalmente sobre la identidad de cada individuo y su dignidad como ser
humano. La legislaci6n es necesaria porque independientemente de que las decisiones de las personas respecto a sus cuerpos se traten en parte de su derecho a
la intimidad, puede ser utilizado para fines no relacionados con la infertilidad.

N6m. 4 (2007)

DERECHO Y BIOtTICA

1221

Una vez analizada la legislaci6n, principalmente de Estados Unidos y Europa, podemos tener un marco mis claro de lo que podria funcionar en la sociedad
puertorriquefia. Sin lugar a dudas la preocupaci6n por legislar sobre asuntos
econ6micos es importante, pero mds lo es legislar las Tcnicas de Reproducci6n
Asistida y los procedimientos que abarca la maternidad subrogada porque la
falta de legislaci6n puede dar lugar a una posible comercializaci6n.
Basado en lo ya establecido en otros paises en los 61timos afnos proponemos
que las siguientes cldusulas sean consideradas para formar parte de la regulaci6n
sobre la maternidad subrogada en la futura "Ley sobre t6cnicas de reproducci6n
asistida del Estado Libre Asociado de Puerto Rico." Es inconcebible cerrar los
ojos ante la realidad social, esperando que el problema se haga cada vez mayor
ante los avances tecnol6gicos en materia de reproducci6n asistida.
B.

Contrataci6ny 6rdenesjudiciales de determinaci6n de maternidado paternidadantes del nacimiento

La legislaci6n debe ser el marco dentro del cual las parejas o personas que
deseen acceder a las t~cnicas de reproducci6n asistida (en este caso, las utilizadas en la maternidad subrogada) realicen un contrato ultimando los detalles que
varian seg6n las partes. Debe haber una orden judicial de determinaci6n de paternidad o maternidad antes del nacimiento, ddndole validez al contrato.
Con las determinaciones de paternidad antes del nacimiento las cortes decidirdn qui~nes serdn los padres del nifio y si el contrato entre las partes es vdlido.
Estas 6rdenes judiciales pueden ser consideradas equivalentes a los trdmites de
adopci6n en casos de maternidad subrogada tradicional. En caso de que los
acuerdos no sean previamente autorizados por el tribunal, deben pasar por un
procedimiento de enmienda del certificado de nacimiento. El tribunal debe determinar qui~nes son los padres y c6mo aparecerdn en el certificado de nacimiento.
Tanto los donantes como los padres comitentes y la madre subrogada deben
ser mayores de edad y someterse a eximenes psicol6gicos. El nifio nacido del
procedimiento debe ser sometido a tratamiento psicol6gico, si se legisla a favor
de que los padres comitentes deban informarle sobre su origen. El tratamiento
psicol6gico no es s6lo una forma de ayudar a las partes a decidir si el donante es
el apropiado para el procedimiento y si tienen la madurez suficiente, sino que
tambi~n sirve para evaluar si los padres comitentes, al igual que las demds partes
envueltas en el proceso, estdn preparados para someterse a las TRA y a enfrentar
las consecuencias que son parte de la maternidad subrogada. La asistencia a nivel psicol6gico debe ser durante todo el proceso: antes, durante y despu6s.
El consentimiento de las partes debe ser informado. El m6dico tendr el deber de informar a las partes sobre las consecuencias del proceso a nivel psicol6gico, fisico y gen~tico.

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1222

VOL. 76

C. Compensaciones
Asuntos como las limitaciones que se le imponen a una madre subrogada
sobre las actuaciones que puedan afectar la criatura y su desarrollo, deben ser
acordadas entre las partes, aunque dentro de un marco legal establecido. Esto
debe incluir prohibiciones de fumar, beber alcohol y usar drogas, entre otras.
Debe establecerse la responsabilidad de los padres comitentes en cuanto a
los gastos incurridos durante el embarazo. Sin embargo, no debe convertirse en
un negocio; s6lo deben recibir compensaci6n por ciertos gastos: clases de parto
sin dolor, gastos medicos, ropa de maternidad y gastos personales en caso de ser
necesario que deje su trabajo. La ley debe dar el intervalo de tiempo dentro del
cual las partes escogerAn cudndo les entregarAn a su hijo y definir lo que se entenderd como "gasto". Se trata s6lo de costear los gastos del embarazo, no de
compensaciones con Animo de lucro.
D. Fracasode otros mtodos
La maternidad subrogada se debe restringir a casos en que otros m~todos
hayan fallado. 73 Se debe establecer que la maternidad subrogada s6lo debe ser
una opci6n cuando la madre comitente no pueda concebir o producir 6vulos o
cuando el parto conileve algfin riesgo para su vida o salud o cualquier otro pro4
blema medico no relacionado a la est~tica o estilo de vida7
E.

Definici6n de madre

Lo ideal es que la comitente sea la madre en el caso de maternidad subrogada gestacional. No debe usarse por analogia la adopci6n como un procedimiento
adecuado en los casos de maternidad subrogada.
En casos de maternidad subrogada gestacional, la madre debe ser la comitente. Si la comitente no es la misma que la donante de 6vulo, la que done el
7
6vulo debe ser tratada igual que los donantes de esperma. 1
Si la maternidad es tradicional, se debe acudir a un procedimiento similar a
la adopci6n del nifho por parte de la madre comitente, pues el 6vulo es de la madre subrogada, por lo que no habria diferencia con un caso de adopci6n. En el
caso del padre comitente, sea el esperma provisto por 61 o por un donante, debe
ser considerado el padre. Esta diferencia se debe a que ser madre subrogada tradicional no es igual a ser donante de 6vulo. La donante no esti envuelta en el
73 Por ejemplo, inseminaci6n artificial y fertilizaci6n in vitro, pero con la madre comitente como
portadora.
74

No puede ser por evitar el efecto adverso del embarazo en su vida profesional.

75 En los casos de donantes de esperma, el esposo de la mujer inseminada, otorgando su consentimiento, es considerado el padre. De igual manera debe tratarse las situaciones que envuelvan donaci6n de 6vulo.

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DERECHO Y BIOETICA

proceso de procreaci6n en el mismo grado de la madre subrogada tradicional.

tsta aporta el 6vulo y gesta al nifio, lo que hace que no haya diferencias sustanciales entre ella y una madre que da su hijo en adopci6n. La ley no debe permitir
que se utilice la maternidad subrogada para evitar pasar por el proceso de adopci6n.
El certificado de nacimiento en un caso de maternidad subrogada gestacional debe contener a los padres comitentes como padres, sin enmiendas. 76 En caso
de maternidad subrogada tradicional, se debe enmendar el certificado de nacimiento despu6s de un proceso parecido al de adopci6n con 6rdenes judiciales de
determinaci6n de paternidad o maternidad antes del nacimiento.
En caso en que los padres comitentes no tengan ningfin vinculo gen6tico con
el nifio y no pasen por el proceso de determinaci6n antes del nacimiento por el
tribunal deberdn pasar por el proceso de adopci6n ambos padres.
F. Donantes de 6vulo y esperma
Debe constar en r6cord que el donante no padezca enfermedades gen6ticas,
hereditarias o infecciosas transmisibles. A cualquier edad, los nihios nacidos por
t6cnicas de reproducci6n asistida pueden solicitar conocer qui6n fue el donante,
pero 6ste serd notificado de la solicitud y se puede negar a conocer al nifio y a
suministrarle informaci6n de su identidad.
Se les debe prohibir a los donantes recibir cualquier tipo de compensaci6n
econ6mica por la donaci6n. Los nifios nacidos por TRA no deben tener ninglin
derecho a llevar acciones de filiaci6n contra sus padres gen6ticos (donantes) ni
en casos de maternidad subrogada tradicional. Tampoco los donantes podrian
reclamar la paternidad de los nifios.
Los hijos resultantes de la donaci6n no deben tener acceso al nombre del o
de la donante, a no ser que al llenar la documentaci6n para cualificar como donante, 6ste deje establecida su disponibilidad a tales efectos o posteriormente sea
notificado de la solicitud y acepte. El nifio debe tener acceso a la informaci6n
gen6tica, historial de enfermedades y caracteristicas fenotipicas, pero no a la
identidad del donante sin su previa autorizaci6n. Esto evitard el riesgo de que
exista una merma en los donantes por el temor a tener que incluir a los hijos
nacidos de la donaci6n en su testamento o que se les exija el pago de una manutenci6n.
En Puerto Rico existe la presunci6n de paternidad para el esposo de quien
pari6 al nifio. Debe exigirse al padre comitente que un consentimiento escrito

76 Esto s6lo si cumplieron con la orden judicial de determinaci6n de paternidad antes del nacimiento. Si no buscan la orden, los nombres de los padres comitentes aparecerin en el certificado de
nacimiento mediante enmiendas.

REVISTA JURIDICA UPR

VOL. 76

(no autorizaci6n) para comenzar el proceso de maternidad subrogada. 7 De no

firmar, quedari en la madre comitente probar que consinti6.
Si el padre comitente desea probar la falta de consentimiento en caso de que
la madre comitente haya pasado por el proceso de fertilizaci6n in vitro o de inseminaci6n artificial sin su consentimiento, debe utilizar el t~rmino establecido
por ley. El esposo de la madre subrogada debe consentir por escrito al proceso.
En caso de que no consienta, la madre subrogada puede continuar con el proceso, pero el padre comitente deberA probar que es el padre del nifio. En los casos
en que la pareja no est6 casada, el hombre debe firmar un consentimiento por
escrito para que conste que se harA cargo del nifio y que lo reconocerd como hijo,
una vez nazca.
G.

Renovaci6n del consentimiento

Si despu6s de tres intentos con la TRA no ha funcionado, las personas tienen

que renovar el consentimiento y esperar otras cuatro semanas antes de decidir
reanudar el proceso.
H. Contacto entre las partes
Las partes deben mantener contacto durante el embarazo para asegurar un
mejor entendimiento de sus roles individuales. Se le dard la libertad a las partes
para decidir si la madre subrogada mantendrd algn tipo de contacto con el nifio
y c6mo se definirAn los limites del contacto.
L

Comercializaci6n

Se debe prohibir la comercializaci6n de la maternidad subrogada. No se establecerdn negocios para contactar a la pareja comitente con la madre subrogada. Sin embargo, el Estado deberd establecer una clinica que, sin fines de lucro,
examine si las personas que quieren acceder a la maternidad subrogada han intentado otras soluciones a su problema de infertilidad. De ser asi, la clinica podrd
practicar el mtodo bajo la supervisi6n de los especialistas y el equipo medico
requerido. La clinica deberd tener personal que informe a las personas envueltas
en el proceso sobre las posibles consecuencias, incluyendo personal que conozca
de los efectos legales de la decisi6n. S61o se podr utilizar el proceso de maternidad subrogada mediante asistencia y equipo m6dico adecuado para realizar las
TRA que forman parte de la maternidad subrogada. De no seguir el procedimiento, el contrato no serd validado con orden judicial y la madre subrogada serd
considerada la madre del nifo que nazca.

77 La madre comitente puede iniciar el proceso sin el consentimiento de su esposo, pero 6ste no
se obliga sin el consentimiento por escrito. Esto se hace para evitar posteriores cambios de opini6n.

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J.

DERECHO Y BIOETICA

Sanciones

Las sanciones deben ser multas para los padres que sin prop6sitos comerciales incumplan la ley, pero de existir prop6sitos comerciales debe sancionarse con
multas o cdrcel, segiin sea el caso.
CONCLUSI6N
Algunas jurisdicciones consideran los acuerdos de maternidad subrogada
contrarios a la politica piblica, otros s6lo consideran que no debe haber compensaci6n, y otros regulan cudndo se debe recurrir a estos m~todos y qui~nes
pueden involucrarse en estos acuerdos. Por su parte, Puerto Rico no posee una
legislaci6n sobre las TRA, especialmente para enfrentar casos de maternidad
subrogada.
Los adelantos cientificos en materia de reproducci6n asistida son muchos y
constantes, mientras que la ley se demora en legislar sobre estos procedimientos.
Por esto siempre serd necesario que los jueces utilicen su criterio y adjudiquen
mediante equidad cuando la ley no tenga afin una respuesta a ciertos dilemas. Lo
realmente importante es encontrar un balance y no legislar de manera apresurada, privindose de reflexionar la forma en que se imparta justicia a todas las partes involucradas; tampoco se puede posponer la legislaci6n y arriesgarse a que la
tecnologia haya ilegado tan lejos que convierta la legislaci6n en acad~mica.
Sin embargo, la adjudicaci6n de los jueces no puede basarse para siempre
exclusivamente en su sentido de justicia, puesto que es necesaria legislaci6n para
evitar confusiones y arbitrariedades. Es imperativo que se creen unos pardmetros
dentro de los cuales las partes involucradas puedan establecer sus derechos y
obligaciones. Las circunstancias sociales, cientificas, y juridicas no permiten
alargar la espera con aplicaciones andlogas y momentineas.